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¿Es el proceso constitucional de amparo la vía idónea para cuestionar la omisión de consulta?Published on Servindi - Servicios de Comunicación Intercultural (https://www.servindi.org)

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¿Es el proceso constitucional de amparo la vía idónea paracuestionar la omisión de consulta?

Por Julio César Mejía Tapia*

15 de julio, 2019.- El Juzgado Mixto de la Provincia de Chucuito – Juli, Puno, recientemente acaba dedeclarar improcedente la demanda de amparo contra concesiones mineras inconsultas interpuestapor las comunidades campesinas aymaras de Chila Chambilla y Chila Pucara. Son dos losargumentos utilizados para rechazar la demanda: el primero, señala el juzgado, es que la vía idóneapara reclamar la omisión de consulta previa es la del Proceso Contencioso Administrativo; y elsegundo argumento es la falta de agotamiento de la vía previa. Tal y como se muestra en lasiguiente imagen:

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Al respecto es importante precisar que el Código Procesal Constitucional (en adelante C.P.Const.)tiene que ser entendido como la concretización de la Constitución(1), lo que impone unainterpretación de este cuerpo normativo desde la Constitución, que se orienta a la realización de la

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justicia constitucional mediante los procesos constitucionales. En el presente caso, a través delproceso constitucional de Amparo.

De la primera causal de improcedencia invocada por el Juzgado:

C.P.Const. artículo 5°.- No proceden los procesos constitucionales cuando:

Inciso 2. Existen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección delderecho constitucional amenazado o vulnerado. (…)

Según la Defensoría del Pueblo(2), en el estudio del proceso de amparo que se realiza en el DistritoJudicial de Lima, esta causal fue la más invocada para declarar improcedentes las demandasincoadas. Esta causal modifica el régimen de admisión de los procesos de amparo de un modelo“alternativo” por uno “residual” o “excepcional”. Conforme a esta disposición, solo debería acudirsea la vía extraordinaria del amparo para solicitar la tutela de los derechos constitucionales si es queno existe una vía ordinaria que sirva de igual o mejor modo para salvaguardar los mismosderechos(3). Ello implica que tal proceso solo se deberá activar ante la ausencia o insuficiencia delas vías ordinarias para tutelar los derechos fundamentales en cuestión(4).

Diferentes autores coinciden en que la finalidad de esta causal es evitar la “amparización”, figuramediante la cual los afectados, ante cualquier problema surgido, plantean el mecanismo procesaldel amparo. Esta es una de las causales que más debate ha generado en su aplicación, por ello “esnecesario utilizarla con prudencia y razonabilidad, ya que de aplicarse a pie juntillas o literalmente,podría hacerse un gran daño en la protección de los derechos fundamentales”(5). Resulta entoncesde suma importancia establecer exigencias que se deriven de esta causal de improcedencia. En estepunto seguimos a Sosa Sacio(6), que hace la siguiente interrogante: ¿qué corresponde exigir a losjusticiables y los jueces constitucionales sobre la base de la causal de improcedencia contenida enartículo 5 inciso 2 del C.P.Const.?

Lo exigible al demandante en el proceso de amparo: a este se le exige que presente unpetitorio que merezca ser resuelto a través de esta vía urgente y, en caso exista otra vía en la quepueda tutelarse el derecho constitucional invocado, deberá explicar por qué es a través del amparo,y no de la vía ordinaria, que debería ser resuelta su pretensión.

Lo exigible al juez: le corresponde declarar la improcedencia de las demandas de amparo, en casono exista una vía ordinaria específica e igualmente satisfactoria en la que pueda resolverse lapretensión, ni alguna justificación adicional o excepcional que habilite a resolver el caso en la vía delamparo.

Ahora, para dar mayor claridad a estas exigencias se debe observar el Precedente Vinculanteestablecido en el caso ELGO RÍOS(7), el cual plantea consideraciones objetivas y subjetivas parasaber cuándo corresponde conocer una causa a través del amparo y no de una vía ordinaria. En estecaso el Tribunal Constitucional instituye:

“Desde la perspectiva objetiva, el análisis de la vía específica idónea puede aludir tanto: (1) a laestructura del proceso, atendiendo a si la regulación objetiva del procedimiento permite afirmar queestamos ante una vía célere y eficaz (estructura idónea)’, o (2) a la idoneidad de la protección quepodría recibirse en la vía ordinaria, debiendo analizarse si la vía ordinaria podrá resolverdebidamente el caso iusfundamental que se ponga a su consideración (tutela idónea). Este análisisobjetivo, claro está, es independiente a si estamos ante un asunto que merece tutela urgente.

De otra parte, desde una perspectiva subjetiva, una vía ordinaria puede ser considerada igualmentesatisfactoria si: (1) transitada no pone en grave riesgo al derecho afectado, siendo necesario evaluarsi transitar la vía ordinaria puede tornar irreparable la afectación alegada (urgencia como amenazade irreparabilidad). Situación también predicable cuando existe un proceso ordinario consideradocomo “vía igualmente satisfactoria” desde una perspectiva objetiva; (2) se evidencia que no esnecesaria una tutela urgente, atendiendo a la relevancia del derecho involucrado o a la gravedad deldaño que podría ocurrir (urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño)”

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Estos criterios deben entenderse como criterios complementarios, en la medida que bastará conque, a la luz de cualquiera de ellos, se verifique que la vía alternativa no es idónea para que seadmita a trámite el amparo. En este sentido, se trata de un análisis sobre la pertinencia de la vía delamparo, y no uno dirigido a encontrar o favorecer su “impertinencia” (o improcedencia).(8) Estoscriterios objetivos y subjetivos se manifiestan de modo copulativo.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional (TC) ha precisado que el proceso constitucional de amparo esla vía idónea cuando se trata de los derechos de las comunidades indígenas, según la RTC. N°00906-2009-AA/TC y la STC. N° 04611-2007-AA/TC; es decir, el TC reconoce que el amparo es la víaidónea para proteger los derechos de grupos vulnerables como las comunidades campesinas, y seexpresa de la siguiente manera:

“Teniendo en cuenta lo señalado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en suSegundo Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en el Perú, del 2 de junio del 2000, esnecesario puntualizar que la mayoría de las comunidades nativas vive en condiciones de extremapobreza e inferior calidad de vida. La pobreza estructural afecta a los pueblos indígenas(Comunidades nativas, comunidades campesinas, etc.) con mayor intensidad, restringiéndoles elpleno goce de sus derechos humanos, económicos, sociales y culturales.

De igual forma la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblos indígenasreconoce la urgente necesidad de respetar y promover los derechos intrínsicos de los pueblosindígenas, afirmados en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos con los Estados, y muestrasu preocupación por las injusticias históricas que han sufrido como resultado, entre otras cosas, dela colonización. En el caso particular del Perú la Defensoría del Pueblo mediante el InformeDefensorial Nº 134 manifestó que los pueblos indígenas que habitan en la Amazonia peruanaconforman uno de los grupos humanos más olvidados y postergados por el Estado. Así mismo refirióque los altos índices de mortalidad y morbilidad que presenta la población indígena amazónicacontribuyen a agudizar su situación de fragilidad.

En consecuencia son un grupo social de especial vulnerabilidad que requiere de una tutelaurgente ante la amenaza o lesión de sus derechos constitucionales, fundamentales ycolectivos. Por ello este Colegiado considera que el proceso de amparo de acuerdo a loregulado por el artículo 200, inciso 2, de la Constitución, y el artículo 1 del CódigoProcesal Constitucional, resulta idóneo para tal fin; y dada la urgencia advertida este Tribunalno comparte el criterio de considerar aplicable al presente caso el artículo 5, inciso 2, del CódigoProcesal Constitucional(9)”. (Énfasis nuestro)

Finalmente, un necesario parámetro sobre la idoneidad del proceso de amparo para la protección delos derechos de los pueblos indígenas es la jurisprudencia aportada por la Corte Constitucional de laRepública de Colombia. En las sentencias T-657/13, T-475/16, T-002/17, SU.097/17, T-201/17,SU.217/17, T-568/17, T-582/17, T-667/17, T-713/17, T-011/18, T-103/18, establece que la Acción deTutela para la protección del Derecho a la Consulta Previa, cuyo equivalente en el Perú es el procesoconstitucional de Amparo, constituye el “único mecanismo judicial eficaz para garantizar que lospueblos indígenas sean consultados”. Resaltaremos en especial la Sentencia T-201-17, que señala:

“La Corte Constitucional, de manera constante, pacífica y uniforme, ha señalado que la acción detutela es el mecanismo adecuado, en sí mismo, para solicitar la protección de los derechos étnicos.Por su condición de vulnerabilidad, respecto de esos sujetos, los mecanismos ordinarios de defensase presumen ineficaces e inidóneos, convirtiendo la acción de tutela en el recurso judicial másapropiado para ventilar sus controversias; mucho más, tratándose del derecho fundamental a laconsulta previa. Obligar a las comunidades tradicionalmente excluidas por la sociedad mayoritaria aacudir a instancias ordinarias para defender sus derechos, es desnaturalizar la esencia misma delEstado pluralista y la cultura o cosmovisión de estos sujetos”.

La consecuencia es evidente. El amparo es la vía idónea para la protección, no solo del derecho a laconsulta de los pueblos indígenas, sino para la protección de todo derecho constitucional de gruposvulnerables como este.

De la segunda causal de improcedencia invocada por el Juzgado.

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C.P.Const. artículo 5°.- No proceden los procesos constitucionales cuando:

Inciso 4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código (…)

Los artículos 5, inciso 4; 45 y 46 del Código Procesal Constitucional son las disposiciones que, enprincipio, constituyen el marco jurídico sobre el cual ha de interpretarse y aplicarse la causal deimprocedencia de la demanda de amparo referida a la falta de agotamiento de las vías previas, a loque se le debe sumar necesariamente el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobreel tema.

La obligatoriedad del amparo subsidiario atiende a que existen determinadas circunstancias quepueden convertir el agotamiento de la vía administrativa en un requisito perverso o en unritualismo inútil, particularmente cuando de la afectación de derechos fundamentales setrata. En tales casos, se exime al administrado de cumplir esta obligación. Las variables, en sentidoenunciativo, de esas excepciones se encuentran recogidas en el artículo 46° delCPConst.(10) (Énfasis nuestro)

En sentido el TC señala:

“La exigencia del agotamiento de las vías previas debe ser interpretada de manera restrictiva, en lamedida que constituye un obstáculo al ejercicio de los derechos fundamentales, en concreto, alderecho a la jurisdicción. Por tal motivo, debe aplicarse un criterio de flexibilidad, pro homine, queevite que la citada exigencia derive en un formalismo inútil que impida la justiciabilidad de laadministración. Asimismo, la regla del agotamiento de la vía administrativa debe mantenerse dentrode los cánones constitucionales, vinculándose con las exigencias propias de la administración, comola de asegurar un debido proceso a los administrados. Ello otorga razonabilidad a la exigencia deagotamiento de la vía administrativa, pues no puede haber demora o detención de la tutelajurisdiccional de derechos fundamentales. En ese sentido, si el recurrente considera que la dilaciónexcesiva del proceso administrativo disciplinario vulneraba su derecho constitucional al debidoproceso, restringir la vía constitucional frente a su necesidad de tutela jurisdiccional efectiva implicauna limitación injustificada de la misma, más aún cuando el proceso de amparo es la vía idónea paradecidir si un derecho fundamental ha sido o no violado”.(11)

En esta disposición de ideas el Tribunal Constitucional ha señalado que:

“(…) La consagración constitucional de estos procesos les otorga un especial carácter, que loshace diferentes de los procesos ordinarios en cuatro aspectos: 1)Por sus fines, pues a diferencia delos procesos constitucionales, los ordinarios no tienen por objeto hacer valer el principio desupremacía constitucional ni siempre persiguen la protección de los derechos fundamentales; 2) Porel rol del juez, porque el control de la actuación de las partes procesales por parte del juez es mayoren los procesos constitucionales; 3) Por los principios orientadores, pues si bien es cierto que estosprincipios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que laexigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratuidad, economía procesal,socialización del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor processum o pro actione, esfundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales; y 4) Porsu naturaleza, que es de carácter subjetivo-objetivo, pues no sólo protegen los derechosfundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, sino también, encuanto se trata de respetar los valores materiales del ordenamiento jurídico, referidos en este caso alos fines y objetivos constitucionales de tutela de urgencia(12)(…)” .

Además, dicha vía sería ilusoria por lo ya expuesto, y porque los demandantes no han iniciadoningún procedimiento para agotar la vía previa administrativa toda vez que hay un riesgo inminentede irreparabilidad de los derechos vulnerados, en la medida que se pueden otorgar licencias deexploración y explotación para autorizar el comienzo de las actividades extractivas sobre el territoriode las comunidades de Chila Chambilla y Chila Pucara.

Conclusión:

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No solamente ha quedado demostrado que la vía idónea para proteger el derecho a la consultaprevia de los demandantes es la vía del amparo; en el caso concreto las causales de improcedenciadebieron interpretarse en aplicación de los principios pro persona y pro libertatis. Según estosprincipios debe procurarse asumir la interpretación más favorable para el destinatario de laprotección; es decir, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor protección de los derechosfundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio.

Debió aplicarse también el principio pro actione, mediante el cual el juez tiene el deber deinterpretar y aplicar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable, a fin deobtener una decisión válida sobre el fondo. En ese sentido, el artículo III del Título Preliminar delCódigo Procesal Constitucional dispone que “el Juez Constitucional debe adecuar la exigencia de lasformalidades previstas en el C.P.Const. al logro de los fines de los procesos constitucionales”, y que,“cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el procesodebe declararse concluido, el Juez declarará su continuación”. Sin duda nos encontramos en unexceso de ritualismos y formalidades por parte del Juzgado Mixto de la Provincia de Chucuito – Juli,Puno, que termina afectando los derechos fundamentales de los pueblos indígenas demandantes.

Notas:

(1) RTC. 000 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC; FJ. 15

(2) Informe Defensorial N° 172, Estudio del proceso de amparo en el Distrito Judicial de Lima:fortaleciendo la justicia constitucional, Recuperado de:

https://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/defensoriales/Informe-Defensorial-N-172-2015.pdf [1]

(3) Sosa Sacio, Juan Manuel. (2017) “La improcedencia del Amparo por existir vías específicas eigualmente satisfactorias”, en: Carpio Marcos Edgar y Sáenz Dávalos Luis; (Coordinadores) ElAmparo en la actualidad. Posibilidad y limites, Lima, Tribunal Constitucional del Perú, Centro deEstudios Constitucionales, p. 132

(4) Velásquez Meléndez, Raffo (2012), “Desenredando el artículo 5.2 del Código ProcesalConstitucional ¿Cuándo debe despertar el amparo?”, en: Sosa Sacio, Juan Manual; (coordinador) Laprocedencia en el proceso de Amparo, Lima, Gaceta Jurídica S.A, p. 41.

(5) Diaz Zegarra Walter. A. (2010) Comentarios al Código Procesal Constitucional, Lima, EdicionesLegales E.I.R.L. p. 160.

(6) Sosa Sacio, Juan Manuel, La improcedencia del Amparo por existir “vías específicas e igualmentesatisfactorias” Op. Cit., pp. 139 -143

(7) STC. N° 02383-2013-PA/TC, FJ. 12 al 15 y 17, establecidos como PRECEDENTE, conforme alartículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

(8) Sosa Sacio, Juan Manuel, La improcedencia del Amparo por existir “vías específicas e igualmentesatisfactorias” Op. Cit., p. 160.

(9) RTC 00906-2009-AA, FJ. 12

(10) STC. 02833-2006-PA/TC; FJ. 7

(11) STC. 3778-2004-AA/TC; FJ. 11

(12) STC. 00023-2005-PI/TC ; FJ. 10

---*Julio César Mejía Tapia es investigador en derechos de la naturaleza y pueblos indígenas.

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