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EN LO PRINCIPAL: TENGASE PRESENTE AMICUS CURIAE
PRIMER OTROSÍ: LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA CALIDAD INVOCADA
SEGUNDO OTROSÍ: ACREDITA PERSONERÍA
EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA
LORENA FRIES MONLEON, Directora del Instituto Nacional de Derechos Humanos, en los autos sobre recurso de nulidad Rol N° 2921-2011, a SSE. Con
respeto digo:
AMICUS CURIAE
De conformidad con lo señalado en los artículos 2° inciso 1 y 3° N° 3 de la Ley N° 20.405, que crea el Instituto Nacional de Derechos Humanos, vengo en presentar
un amicus curiae, mediante el cual ofrecemos nuestra opinión jurídica con
ocasión del recurso de nulidad interpuesto en estos autos, con el objeto de
colaborar con este Excelentísimo Tribunal en el pronunciamiento definitivo, de
acuerdo a las siguientes consideraciones que paso a detallar:
1.- Contexto general del presente amicus curiae
El 22 de marzo de 2011 se dictó por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Cañete, en la causa RUC 0800932994-4, sentencia condenatoria. Este proceso se
siguió contra 17 integrantes del pueblo mapuche acusados entre otros delitos, de
incendio terrorista, asociación ilícita terrorista, robo con intimidación, homicidio
frustrado y atentado contra la autoridad. No obstante que el Tribunal concluyó, por
mayoría, que los hechos son susceptibles de calificarse de terroristas, finalmente
no condenó a ninguno de los imputados por dichos ilícitos, al no llegar más allá de
toda duda razonable a la convicción de haber tenido participación en los hechos
materia de la causa calificados de terroristas.1
1 Cabe advertir que el Ejecutivo, querellante en este proceso, en el marco de los compromisos asumidos con los
integrantes del pueblos mapuche presos en huelga de hambre, se desistió de la calificación de terrorista de los hechos investigados en esta causa, más el Ministerio Público persistió en dicha calificación.
2
La mayoría de los imputados fueron absueltos, resultando condenados
únicamente los comuneros Jonathan Huillical Méndez, Santiago Huenuche Reiman, Héctor Llaitul Carillanca y Ramón Llanquileo Pilquimán por los
delitos de homicidio frustrado en contra de un Fiscal Adjunto del Ministerio
Público y de lesiones graves en contra de personal de la Policía de
Investigaciones, delitos por los que se imponuso la pena de 15 años y un día de
presidio mayor en su grado máximo. A los mismos cuatro comuneros se les
condenó, además, por el delito de robo con intimidación, por el que fueron
condenándos a las pena de 10 años y un día de presidio mayor en su grado
medio, en el caso de Héctor Llaitul, y a la pena de 5 años y un día de presidio
mayor en su grado mínimo los tres restantes. Las señaladas penas fueron
impuestas conjuntamente con las penas accesorias de inhabilitación absoluta
perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos, y la de inhabilitación
absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena. Las defensas de
los cuatro condenados recurrieron de nulidad contra la sentencia definitiva en
aquella parte que los condenó, invocando causales de nulidad de competencia
de S.S.E., a fin de que se pronuncie y, en definitiva, invalide el fallo y el juicio
oral que le sirvió de fundamento.
Resulta indiscutible que los antecedentes allegados a este Excelentísimo
Tribunal dicen relación con un proceso penal en que las personas condenadas
en la sentencia impugnada, fueron formalizadas y acusadas al alero de la Ley
N° 18.314, lo que ha generado una amplia discusión y escrutinio internacional
entorno a cómo el Estado de Chile da cumplimiento a los tratados
internacionales de derechos humanos, fundamentalmente en lo que dice relación
con el resguardo de las garantías del debido proceso.
De ahí la importancia deste caso para el Instituto Nacional de derechos
Humanos, dado que constituye una causa emblemática para la situación de los
derechos humanos en el país, y que requiere una urgente cobertura de nuestras
funciones legales de promoción y proteccción otorgadas por el artículo 2° de la
Ley N° 20.405. En este marco, a través de este amicus curiae, tal como lo
permite el numeral 2 del artículo 3° de la citada ley, se pretende comunicar a SS.
Excma. nuestra opinión respecto de determinadas situaciones relativas a los
derechos humanos ocurridas en esta causa penal, particularmente en relación
con:
• La aplicación de la Ley N° 18.314 y sus efectos en el proceso penal.
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• La convicción condenatoria sustentada, delatores compensados y testigos
bajo reserva de indentidad o sin rostro.
• Motivos de preocupaciones de los órganos internacionales de Derechos
Humanos frente a la situación de Chile y la aplicación de la ley 18.314.
2.- Acerca del delito de Terrorismo y las incidencias en el proceso penal.
El momento político criminal en materia de delitos de terrorismo resulta importante
tenerlo presente para efectos de realizar un análisis crítico de las implicancias
procesales de la Ley N° 18.314.
En este sentido, es significativo, como síntoma del clima político-social, el uso
inflacionario del término “terrorismo” que incide en la legislación penal
antiterrorista: en ella cabe ver una especie de punta de lanza de la “irreflexión, en
que coexisten la imposición de penas privativas de libertad especialmente
severas, la flexibilización de las reglas de imputación, la anticipación de las
barreras de punición, el establecimiento de tipos penales abiertos, la
desproporción de las penas y la eliminación de las garantías procesales“. 2
La criminalización como terroristas de los movimientos indígenas es parte de esta
“irreflexión”. Y aquí se abre un punto crítico para el derecho penal de un Estado de
Derecho. No es sólo un determinado hecho lo que está en la base de la tipificación
penal y, en general, en la base de la persecución penal de los comuneros
mapuche, sino también otros elementos, con tal de que sirvan a la caracterización
del autor como perteneciente a la categoría de enemigos del Estado. El hecho
sólo es visto desde la perspectiva de la lesión de víctima, como puerta de entrada
para la definición del autor como fuente de peligro, en otras palabras, el hecho del
autor es sólo el elemento desencadenante de un pronóstico de peligrosidad”, no
es punto de referencia esencial de la reacción jurídico-penal (vrg. no importa para
calificar de terrorista un hecho, que el autor haya incendiado un predio,
amenazado o hurtado, sino que sea un mapuche quien incurra en tales
conductas).
Este proceso de criminalización ha instaurado un marco político que se ha
traducido en la securitización de los problemas de naturaleza económica, social
y política, los que a partir de estas nuevas tendencias son tratados por los Estados
como cuestiones de seguridad3. Esta política de securitización a la que se hace
2 Cancio M., Manuel, Delitos de Terrorismo: Estructura Típica e Injusto, Reus, Madrid, 2010, p. 23. 3 Mella S., Eduardo, Los mapuche ante la justicia, LOM, p. 12.
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referencia se ha traducido en Chile en la aplicación de leyes de excepción, tales
como la Ley de Seguridad Interior del Estado y la Ley Antiterrorista. A través del
uso de esta normativa, el Estado ha garantizado el ejercicio de las facultades
punitivas que le asisten y el éxito de las mismas, por la vía de restringir derechos
fundamentales y libertades básicas.
Este escenario pone seriamente en cuestión el Estado de Derecho4, y releva la
importancia del poder judicial como un poder contra mayoritario que
necesariamente debe actuar para la protección de los derechos fundamentales. La
vinculación del órgano jurisdiccional a los derechos fundamentales puede
calificarse como aquella que mayor relevancia presenta para el Estado de
Derecho5. Y esto, de entrada, se explica por la doble faz de la judicatura, como
destinataria de los derechos fundamentales6, y como principal garante de los
mismos, y de todo derecho de las personas7. Lo anterior, este Excelentísimo
Tribunal lo ha expresado con las siguientes palabras8:
4 Lord Hoffmann, miembro de la Cámara de los Lores británica, lo grafica muy bien en sus palabras incorporadas a la sentencia sobre la Ley Antiterrorista británica del año 2001, según la cual esta sería incompatible con la Constitución británica en la formulación aprobada por el Parlamento:
“Tal facultad (de detención sin plazo y sin existencia de indicios judicialmente verificados), en cualquier forma, no es compatible con nuestra Constitución. La verdadera amenaza a la vida de la nación, en el sentido de un pueblo viviendo de acuerdo con sus leyes y valores políticos tradicionales, no proviene del terrorismo, sino de leyes como éstas”
[2004] UKHL 56, para 97 (Lor Hoffmann), sin cursiva en el orginial. ON appeal from: [2002] EWCA Civ 1502 (FC) and others (FC) (Appellants) v. Secretary of State for the Home Department (Respondet), de 16.12.2004. Cfr. El texto complete en la resolución en:
http://www.publications.parliament.uk/pa/id200405/ldjudgmt/jd041216/a&oth-1.htm;
El pasaje concreto de la argumentación de Lord HOFFMANN, en:
http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200405/ldjudgmt/jd041216/a&oth-6.htm
5 Resulta inconcuso que el juez se encuentra vinculado a la Constitución, como una norma suprema. De acuerdo con el art. 6° de la Carta Fundamental, podría negarse el deber de sumisión del juez a normas que no se encuentran dictadas conforme a ella. 6 Como garante de los derechos fundamentales, el órgano jurisdiccional se encuentra en primer lugar ligado a aquellos derechos específicamente dirigidos a su actividad; podríamos decir, a los derechos fundamentales de carácter procesal aunados en el concepto de debido proceso, en la nomenclatura de la Constitución: “investigación y procedimiento racionales y justos”. Este derecho, o elemento de la garantía de la jurisdiccional, nace al amparo de un procedimiento en el cual el juez goza de amplias facultades, y se transforma en la denominación general de las exigencias de racionalidad y “juego limpio” que se pueden dirigir hacia el órgano jurisdiccional. Por definición, se trata de un estándar abierto, de un contenido que si bien puede precisarse en el momento del desarrollo actual de la institución, tiene por característica fundamental una nota de indeterminación que le permite aceptar cualesquiera exigencias futuras específicas que puedan plantearse a la acción del órgano jurisdiccional. Aldunate L., Eduardo, Derechos Fundamentales, LegalPublishing, p. 200. 7 Aldunate L., Eduardo, op. cit, p. 198. 8 Sentencia de la Corte Suprema Rol N° 5420-2008.
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“Para esta Corte, en términos generales, incumbe a todo Juez de la
República la aplicación del ordenamiento jurídico a los casos concretos
sometidos a su decisión (…) La intregralidad y coherencia de dicho sistema
de normas obliga al juzgador a elegir la norma o grupo de normas precisas
que utilizará y el sentido de las mismas. En el ejercicio de esa labor
intelectual de selección e interpretación puede identificar reglas jurídicas
que contienen sentidos opuestos, e incluso reglas jurídicas que se oponen a
sendos principios rectores del sistema jurídico. Pues bien, la solución de
tales conflictos de normas es también objeto del juzgamiento (…) No se
discute, en la doctrina constitucional, que los jueces del fondo tengan
facultades para interpretar las reglas legales conforme a la Constitución, así
como tampoco la utilización de las normas constitucionales de un modo
directo para la solución del conflicto específico y, en ambos casos, el juez
ha debido interpretar la Constitución”
En este proceso de integración a que alude la Corte Suprema, que es
consustancial a la jurisdicción como señala el máximo tribunal, será tarea del
intérprete judicial buscar la forma de conciliar las distintas fuentes normativas (ley,
Constitución, tratados) en pos de conservar la unidad del ordenamiento, unidad
que pasa por una aplicación del derecho respetuosa de los derechos
fundamentales.
Dicho esto, abordaremos algunos temas procesales problemáticos para los
derechos humanos en el contexto de un proceso penal sometido a la legislación
antiterrorista, sugiriendo ciertos estándares que a juicio nuestro se deberían tener
presente para asegurar una aplicación del derecho conservadora de los derechos
fundamentales:
Testimonio de los delatores compensados
Como señaláramos, en el marco de la legislación internacional, la presunción de
inocencia se configura como uno de los derechos fundamentales de todo imputado
en un proceso penal. En nuestra legislación nacional el principio no aparece como
tal consagrado en el texto de la Constitución Política de la República, sin perjuicio
de ello se le puede reconocer un rango constitucional por su incorporación en los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, y un
rango legal como principio básico del proceso, según el artículo 4° del Código
Procesal Penal.
Ahora bien, más allá de lo dicho, lo cierto es que independientemente de la
ubicación sistemática que se prefiera para analizarlo, el derecho a la presunción
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de inocencia constituye un principio político sobre el cual está estructurado todo el
proceso penal moderno. Su contenido no es otro que para someter a alguien a
una pena o medida de seguridad, es necesario el pronunciamiento de una
sentencia fundada y firme de condena que declare su culpabilidad en un delito
determinado, en base a la prueba rendida en el juicio, y para obtener
legítimamente esa sentencia, es preciso tramitar un procedimiento previo con
arreglo a ley, en el que se verifique la imputación. Por tanto, la destrucción del
derecho de presunción de inocencia se encuentra íntimamente relacionada con el
concepto de pruebas aptas para ello.
En este orden de ideas, se abordará la declaración inculpatoria del coimputado
acogido a una delación compensada. En el escenario del proceso penal, el
análisis del valor como medio de prueba de la declaración incriminatoria del
coimputado posee una gran trascendencia, desde el momento que para nuestros
tribunales constituye una fuente de información válida para establecer la
participación de otros imputados. Siendo así, es necesario plantearse algunas
preguntas que creemos imprescindible abordar ¿es una prueba apta para destruir
la presunción de inocencia la declaración inculpatoria de un coimputado acogido a
una delación compensada?; ¿cuáles son los requisitos que debe reunir tal
declaración?
Trataremos pues de dar algunas respuestas, basándonos fundamentalmente en la
jurisprudencia comparada.
El estatus normativo más evidente de la declaración del imputado es que
constituye un medio de defensa, ya que así lo dispone el artículo 98 del Código
Procesal Penal: “Declaración del imputado como medio de defensa. Durante todo
el procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendrá siempre
derecho a prestar declaración, como un medio de defenderse de la imputación que
se le dirigiere”. Como parte del derecho de defensa, la declaración del imputado
se traduce en una posibilidad real de intervención en la investigación y en el juicio,
de manera de asumir una postura procesal determinada, tal como lo expone el
inciso segundo del artículo 8 del mismo código: “El imputado tendrá derecho a
formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos, así como a
intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del
procedimiento.”
De este, se puede señalar que a través de su declaración el imputado fija su
posición procesal ante el órgano persecutor, el tribunal y los demás intervinientes.
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Conviene considerar que siendo el imputado quien posiblemente posea mayor
información sobre el supuesto delito, surge naturalmente el interés de los órganos
de persecución penal por conocer esa información. En este sentido, el Código
Procesal Penal protege al imputado como conocedor de los hechos investigados y
en el juicio oral proclama su libertad de declarar unida siempre a su derecho de
defensa. Estos derechos o garantías vinculados esencialmente a la declaración
del imputado (derecho a guardar silencio, a no ser obligado a autoincriminarse)
juegan entonces para su defensa, para lo que le beneficia, para lo que le permite
controvertir y desvirtuar la imputación. Así las cosas, fiscales y policías investigan
con amplísimas atribuciones que a su vez están limitadas con derechos absolutos
del imputado, consagrados en normas que hacen que la defensa sea inviolable y
el imputado incoercible
Ello explica, también, porque el Código ni siquiera alude a la confesión del
imputado. No lo hace, no porque el imputado no pueda reconocer los hechos y su
participación, no porque no pueda materialmente declararse culpable. Ello puede
hacerlo en cualquier momento. Pero el Código no ha establecido el derecho de
defensa y el derecho al silencio y a la no autoincriminación para hacerlos lesivos,
dañinos, gravosos o perjudiciales para el imputado, sino para asegurarle su
condición de sujeto y para su defensa en el sentido más genuino de invocar
razones y eximirse de culpa. Por ello, si libremente el imputado reconoce los
hechos o colabora con la policía podrá favorecer la investigación, pero en caso
alguno podrá considerarse por los órganos de persecución que poseen una
confesión, ni se liberarán de su deber de indagar y de sopesar otras evidencias
que, entre otros propósitos, hagan verosímil el relato autoincriminatorio del
imputado. Por tanto, la declaración del imputado se encuentra regulada
legalmente sólo como un medio de defensa, para fijar su posición en el proceso
ante los demás intervinientes y sujetos procesales, rodeado de garantías que le
aseguran decidir libremente cuándo y bajo qué condiciones va a entregar la
información que posee. Unido a ello, no puede ser constreñido a declarar y su
declaración jamás puede ser recibida bajo juramento o promesa de decir verdad.
Entonces, como fuente de información, el imputado, a diferencia del testigo, no
está obligado a declarar, no puede ser coaccionado a entregar información y, lo
que diferencia aún más su posición en el proceso, es que esa información será
entregada bajo ciertas condiciones generalmente asociadas a mejorar y reforzar
su postura ante el interés punitivo que se dirige en su contra. Por eso, las
características de la declaración del imputado indican la necesidad de darle un
tratamiento especial a la información incorporada por esta vía.
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Sin perjuicio que la posición del imputado en el proceso es interesada, a diferencia
del testigo, esta posición es aceptada porque es de la esencia del derecho de
defensa. Pero además, la información que el imputado entregue al Tribunal puede
ser valorada positivamente, puede transformarse en una información apta para
apoyar la convicción condenatoria. En efecto, no hay norma que lo prohíba,
máxime si nuestro sistema consagra la libertad de prueba en el artículo 295. Es
por eso que la información del coimputado debe ser controlada por los
intervinientes, ya sea que esta declaración se entienda como un medio de defensa
o incluso como un verdadero medio de prueba de cargo.
Ahora bien, nuestro legislador únicamente regula la aptitud que tiene la
declaración inculpatoria del imputado para enervar su propia presunción de
inocencia pero no la del coimputado. El inciso final del artículo 340 y el inciso
segundo del artículo 412, ambos del Código Procesal Penal, prohíben condenar
sólo con el mérito de la declaración del imputado, pero haciendo alusión sólo a la
presunción de inocencia propia, no de terceros, no existiendo regulación sobre
este punto.
Sabemos que la presencia de una pluralidad de imputados en el proceso penal no
es, ni mucho menos, una situación extraña, si se tiene en cuenta que es
consustancial con determinados delitos (por ejemplo, el gran tráfico o el
terrorismo). Son este tipo de delitos los que mayores problemas generan al órgano
persecutor a la hora de acreditar el hecho y determinar la participación punible, y a
estos inconvenientes se suma la protección que las garantías otorgan a la
declaración del imputado (derecho a guardar silencio; prohibición a policía de
recibir autónomamente la declaración del imputado, etc). Considerando que el
imputado será quien posiblemente posea mayor información sobre el supuesto
delito que se investiga, esta realidad ha motivado al legislador a establecer
mecanismos premiales para estimular la delación o la declaración inculpatoria, a
cambio de beneficios penales como la atenuación de la pena señalada por ley al
delito o el abandono de la persecución penal (artículo 11 N° 9 del Código Penal;
artículo 22 Ley 20.000; suspensión condicional del procedimiento, principio de
oportunidad, etc.) Entonces, la trascendencia de la declaración inculpatoria del
coimputado radica en la existencia legal de las instituciones premiales y, como
consecuencia, la utilización de estos mecanismos premiales por los Fiscales
durante el procedimiento.
En relación con las instituciones premiales (Derecho Penal Premial) cabe señalar
que no están exentas de críticas desde la perspectiva del debido proceso,
cuestionándose su legitimidad fundamentalmente en cuanto a la validez procesal
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de las pruebas aportadas por la declaración inculpatoria del coimputado. En
efecto, el coimputado se presenta en el proceso en una posición híbrida de aquella
del testigo y del imputado: es un imputado que se autodeclara culpable y a la vez
delata a los otros imputados, busca un trato de favor punitivo, y al declarar no
tiene obligación de decir la verdad.
Por tanto, las declaraciones del coimputado no pueden dejar de suscitar dudas
acerca de su fiabilidad, de modo que tiene sentido exigir garantías para calificarlas
de idóneas para enervar el derecho a la presunción de inocencia9.
A continuación trataremos de sistematizar algunas de las garantías que deben
rodear la declaración inculpatoria del coimputado para que pueda enervar
válidamente la presunción de inocencia. Para afrontar esta tarea recurriremos
necesariamente a la jurisprudencia comparada, ya que la nuestra no se ha hecho
cargo de este tema haciendo presente que en los sistemas comparados se ha
desarrollado un sistema de garantías o resguardos frente a la declaración
inculpatoria del coimputado especialmente en relación con las delaciones en el
crimen organizado y el gran tráfico.
Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y declaración inculpatoria del coimputado
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se ha pronunciado en
contadas ocasiones sobre la cuestión de la idoneidad de las declaraciones
inculpatorias de los coimputados para enervar el derecho de presunción de
inocencia.
En el ámbito de la doctrina del TEDH, las declaraciones de los coimputados no
han sido analizadas desde el punto de vista de su valor como medio de prueba
idóneo para destruir el derecho de presunción de inocencia, sino que el análisis
que lleva a cabo el Alto Tribunal europeo se ha circunscrito a la valoración de las
mismas como elementos suficientes para justificar la adopción de la medida
cautelar de prisión preventiva, disponiendo como punto de referencia lo prescrito
en la legislación italiana y de la interpretación jurisprudencial que de la misma ha
efectuado la Corte de Casación de ese país, asumiéndola en su plenitud.
En sentencia 2000/120 de 6 de abril (Caso Labita contra Italia), el TEDH señaló
que la colaboración de los “arrepentidos” (delatores) representa un instrumento
importante en la lucha contra el crimen organizado. La utilización de sus
declaraciones plantea, sin embargo, algunos delicados problemas ya que, por su 9 Isabel Sánchez García de Paz, El Coimputado que Colabora con la Justicia Penal, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Universidad de Valladolid.
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propia naturaleza, dichas declaraciones son susceptibles de ser el resultado de
manipulaciones, de perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios
de la ley. La naturaleza, a veces, ambigua de dichas declaraciones y el riesgo de
que una persona pueda ser acusada y detenida en base a afirmaciones no
controladas y no siempre desinteresadas no debe, por lo tanto, subestimarse,
señala el Tribunal10.
En términos generales el TEDH, haciendo suya la doctrina de la Corte de
Casación Italiana11, fija los siguientes elementos que han de concurrir en la
declaración inculpatoria del coimputado para ser considerada grave indicio de
culpabilidad como fundamento de la prisión preventiva, bajo una doble verificación:
a) Verificación Intrínseca: Precisión, coherencia interna y racionalidad, no sólo
para individualizar el grado de interés que tiene el autor al formular la acusación,
sino también su personalidad y los motivos que lo han inducido a implicar al
indagado
b) Verificación extrínseca: Estar corroborada por otros elementos de prueba que
confirmen su confiabilidad intrínseca.
Jurisprudencia Española y declaración inculpatoria del coimputado
A diferencia del caso italiano, la legislación española no regula legalmente esta
figura, siendo su construcción obra exclusiva de la Jurisprudencia emanada del
Tribunal Supremo y de la doctrina del Tribunal Constitucional. Ambos órganos
jurisdiccionales analizan la declaración inculpatoria del coimputado como medio de
prueba (no como indicio inculpatorio para decretar la prisión preventiva), para cuya
valoración ha de observarse la concurrencia tanto de verificaciones intrínsecas
como extrínsecas de su credibilidad.
De tal manera que tanto lo que el Tribunal Supremo como el Tribunal
Constitucional denominan “testimonio impropio”, ha de ser apreciado, a los efectos
de su aptitud para destruir el derecho de presunción de inocencia, desde el punto
de vista de su fiabilidad subjetiva como desde de su corroboración por otros
medios de prueba. En el ámbito del proceso penal español la determinación de la
credibilidad de las declaraciones inculpatorias del coimputado se ha venido
centrando, desde la aparición de las primeras sentencias del Tribunal Supremo y
del Tribunal Constitucional dictadas sobre esta materia, en la cuestión de si
10 Díaz Pita, María Paula, Declaración Inculpatoria del Coimputado en el Proceso Penal y Derecho de Presunción de Inocencia: Examen de su Tratamiento Jurisprudencial en España en Relación con la Doctrina del TEDH. Universidad de Sevilla, p 10 11 Díaz Pita, María Paula, OP. Cit, p. 11.
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aquellas manifestaciones podían ser aisladamente consideradas como prueba de
cargo suficiente para justificar la condena del sujeto acreedor de las mismas o si,
por el contrario, era preciso la concurrencia de otras pruebas que confirmen o
corroboren su fiabilidad. Esto es, si bastaría con la credibilidad intrínseca o
subjetiva de aquellas declaraciones, o si es necesario apreciar, además, una
credibilidad extrínseca u objetiva.
Actualmente la postura de ambos tribunales apunta a exigir copulativamente a la
declaración inculpatoria del coimputado una credibilidad intrínseca y extrínseca.
Tribunal Supremo
a) Elementos de la credibilidad instrinseca o subjetiva
(i) requisitos negativos. Inexistencia de motivos personales que le resten
credibilidad como odio personal, obediencia a una tercera persona, soborno
policial mediante una promesa de trato procesal más favorable, venganza,
resentimiento12.
(ii) requisitos positivos. La declaración debe estar revestida de ciertas
características tales como PRECISION, REITERACION, SEGURIDAD, PERSISTENCIA EN LA INCRIMINACION, ESPONTANEIDAD, UNIVOCIDAD Y COHERENCIA LOGICA13.
Por tanto, en el ámbito intrínseco o subjetivo, el órgano judicial ante el que se
desarrolla el juicio oral habrá de determinar si las declaraciones vertidas ofrecen
en sí mismas y aisladamente consideradas elementos suficientes que puedan
conducir a determinar la credibilidad interna de las mismas para lo cual el juzgador
ha de apreciar, de un lado, si concurren determinados requisitos positivos, y de
otro, si están ausentes aquellos otros de naturaleza negativa.
b) Elementos de la credibilidad extrinseca o subjetiva
No obstante, la credibilidad o fiabilidad de la propalación inculpatoria suscitó en el
Derecho Procesal español la cuestión de si tal manifestación posee virtualidad por
sí misma para fundar la condena de los sujetos acreedores de la misma, o si, por
el contrario, es necesario la concurrencia de otros elementos de prueba que
confirmen el contenido incriminatorio de tales declaraciones; en otros términos, el
12 En las sentencias STS de 12, 21 de mayo, 17 de junio, todas de 1986, el Tribunal Supremo establece la necesidad de ausencia de estos motivos particulares para que la declaración del coimputado pueda cuando menos estimarse como constitutivo de una mínima actividad probatoria de cargo. 13 Estos requisitos positivos son recogidas de las STS 8970/1991; STS 90/1994; STS 2594/94; STS 3942/1994)
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problema planteado consistía en determinar si era suficiente que la declaración
inculpatoria fuera intrínseca o subjetivamente creíble o si, por el contrario, habría
de exigirse, además, la concurrencia de una credibilidad extrínseca u objetiva, eso
es, la corroboración de su fiabilidad a través de otros elementos. Son numerosas
las sentencias del Tribunal Supremo que plantean la necesidad de que concurran
elementos probatorios objetivos que corroboren la credibilidad subjetiva del
coimputado. Destacan las siguientes:
- STS de 29 de octubre de 1990 (RJA 8365/1990) “El testimonio del coprocesado
(…) merece, pues, una especial estimación. El mismo, en conjunto con los
restantes elementos, unos directos y otros indirectos, llevan a la conclusión de
deber considerarse desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia”.
- STS de 14 de febrero de 1995 (RJA 818/1995) “(…)el vicio que hace inatendible
la declaración del coimputado…es la mendacidad. Los móviles espurios tales
como el odio, la venganza, la enemistad, la autoexculpación, el soborno, el
resentimiento, o el deseo de obtener ventajas y beneficios penales o carcelarios
se constituyen en causas de invalidación aunque no absolutas. Porque la prueba
del testimonio vertido por el coimputado debe ir acompañada de otras pruebas que
lo corroboren”.
Tribunal Constitucional Español
El Tribunal Constitucional Español ha seguido la línea iniciada por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, exigiendo también la concurrencia de
corroboración por otras pruebas de la credibilidad intrínseca de la declaración
inculpatoria del coimputado, para que pueda ser estimada como prueba de cargo
suficiente apta para enervar el derecho de presunción de inocencia.
Especial consideración merecen dos sentencias SSTC 233/2002 y 237/200214,
ambas del 9 de diciembre, las que han venido a fijar los rasgos fundamentales que
han de concurrir en las declaraciones incriminatorias de los coimputados para su
valoración como medio de prueba idóneos para la enervación del derecho de
presunción de inocencia, y que son los siguientes:
a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no
constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la
presunción de inocencia. 14 También se pueden consultar las SSTC STC 17/2004 de 23 de febrero de 2004; STC 340/2005 de 20 de diciembre de 2005; STC 134/2009 de 1 de junio de 2009. Página www.tribunalconstitucional.es
13
b) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un
imputado se adquiere a partir de que su contenido sea mínimamente corroborado.
c) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o
circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la
declaración.
d) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto mínima ha
de realizarse caso por caso.
Sugerencias del Instituto Nacional de Derechos Humanos
A partir de la jurisprudencia comparada, pueden plantearse los siguientes
estándares respecto de la valoración de la testimonial del coimputado, a fin de no
vulnerar el derecho fundamental de la presunción de inocencia:
1.- Garantías Mínimas
a) El piso mínimo para que los elementos probatorios sean aptos para cuestionar
la presunción de inocencia, es que éstos se aporten a través de la declaración
inculpatoria prestada directamente por el coimputado en el juicio oral, no siendo
aptas para estos fines las declaraciones de testigos de oídas que reproduzcan en
juicio dicha declaración (Ejemplo, policías que reproduzcan la declaración
inculpatoria prestada por el coimputado en la investigación). No es razonable ni
tiene sentido dar fuerza de convicción a una fuente de información derivada
totalmente de la aquella fuente sobre la cual se duda y respecto de la cual se
exigen salvaguardas o garantías como es la declaración del coimputado. Como
dijimos, la declaración incriminatoria de un coimputado ya es prueba insuficiente y
no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo apta para enervar la
presunción de inocencia. Lo anterior, sin perjuicio de analizar el contexto en que
esa declaración fue recibida por la fuente que la reproduce, en cuanto a si se dio
cumplimiento cabalmente a toaos las garantías que rodean la declaración de un
imputado.
b.) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no
constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la
presunción de inocencia.
c) Garantias de credibilidad intriseca o subjetiva:
c.1) requisitos negativos
14
inexistencia de motivos personales que le resten credibilidad como odio personal,
obediencia a una tercera persona, soborno policial mediante una promesa de trato
procesal más favorable, venganza, resentimiento15.
c.2) requisitos positivos
La declaración debe estar revestida de ciertas características tales como
precision, reiteracion, seguridad, persistencia en la incriminacion, espontaneidad,
univocidad y coherencia logica16.
d) Garantias de credibilidad extrinseca u obetiva:
d.1) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de
un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente
corroborado.
Esta garantía, más allá de la posición interesada del coimputado y de los móviles
espurios que lo muevan, no es más que la consecuencia de la naturaleza de la
declaración del imputado en el proceso, esto es, como medio de defensa. Como
dijimos en los acápites preliminares de esta minuta, esto se explica porque el
Código ni siquiera alude a la confesión del imputado. No lo hace, no porque el
imputado no pueda reconocer los hechos y su participación, no porque no pueda
materialmente declararse culpable. Ello puede hacerse en cualquier momento.
Pero el Código no ha establecido el derecho de defensa y el derecho al silencio y
a la no autoincriminación para hacerlos lesivos, dañinos, gravosos o perjudiciales
para el imputado sino para asegurarle su condición de sujeto y para su defensa en
el sentido más genuino de invocar razones y eximirse de culpa. Por ello si
libremente el imputado reconoce los hechos o colabora con la policía podrá
favorecer la investigación, pero en caso alguno podrá considerar que posee una
confesión ni se liberará de su deber de indagar y de sopesar otras evidencias que,
entre otros propósitos, hagan verosímil el relato autoincriminatorio del imputado.
Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o
circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la
declaración.
15 En las sentencias STS de 12, 21 de mayo, 17 de junio, todas de 1986, el Tribunal Supremo establece la necesidad de ausencia de estos motivos particulares para que la declaración del coimputado pueda cuando menos estimarse como constitutivo de una mínima actividad probatoria de cargo. 16 Estos requisitos positivos son recogidas de las STS 8970/1991; STS 90/1994; STS 2594/94; STS 3942/1994)
15
Testigos sin rostro
Muchas veces la realidad cotidiana va demostrando, que muchas prácticas no
pueden ser sostenidas “in extremis”, dado que tal postura en cabeza del
organismo encargado de investigar e impartir justicia, implicaría no tener agudeza
y eficacia en la persecución del delito organizado. Sabido es que nuestra
humanidad cuenta con una serie de cuerpos criminales “organizados”; en donde el
recurso humano delictivo está “profesionalizado”, los implementos tecnológicos
que utilizan están “digitalizados”, circunstancia que no sólo supera la capacidad
persecutoria de Estados “atrasados”, sino que además generan submundos en
donde la venganza, la persecución y la tortura son prácticas corrientes.
Ante ese cuadro y la falta de capacidad del Estado para brindar garantías de
seguridad, surge la práctica de la declaración anónima que encuentra fundamento
en la intimidación que se producirá sobre el testigo y en la necesidad de buscar un
equilibrio entre los intereses de la sociedad –que repudia el encontrarse cada vez
más desprotegida-, de los acusados y de los testigos.
Una de las grandes preguntas a contestar será: ¿podrá llevarse a cabo una
persecución penal con garantías, apoyándose en fuentes como las declaraciones
anónimas, como pruebas suficientes para la justificación de una condena? ¿Si el
Estado no cuenta con los mecanismos de protección de testigos, o no los tiene
aceitados aún, o no resultan eficaces, se justifica que eche mano a la utilización
de los testigos secretos?
Resulta de interés a efectos de dar comienzo al tema en análisis, saber que
señalan los tratados internacionales sobre el tema. Las convenciones
multilaterales que procuran combatir el terrorismo y sus diversas manifestaciones,
establecen específicamente que las personas acusadas de delitos relacionados
con el terrorismo deben contar con las garantías legales del debido proceso en
todo procedimiento que se adelante contra ellas. Por ejemplo, la Convención de la
ONU sobre Delitos contra personas Protegidas Internacionalmente, art. 9 “Toda
persona respecto de la cual se sustancia un procedimiento en relación con uno de
los delitos previstos en el artículo 2 gozará de las garantías de un trato equitativo
en todas las fases del procedimiento”. La Convención sobre el Terrorismo de
1971, artículo 4, señala que “Toda persona privada de su libertad por aplicación de
la presente Convención gozará de las garantías legales del debido proceso”, y el
artículo 8, según el cual, para cooperar en la prevención y sanción de los delitos
previstos en el artículo 2 de la presente Convención, los Estados contratantes
aceptan las obligaciones siguientes “(…) c) garantizar el más amplio derecho de
16
defensa a toda persona privada de libertad por aplicación de la presente
Convención. A su vez, la Convención Interamericana contra el Terrorismo, dispone
el art. 15 (3) que “A toda persona que se encuentre detenida o respecto de la cual
se adopte cualquier medida o sea encausada con arreglo a la presente
Convención se le garantizará un trato justo, incluido el goce de todos los derechos
y garantías de conformidad con la legislación del Estado en cuyo territorio se
encuentre y las disposiciones pertinentes del derecho internacional”17.
Una práctica denunciada por los órganos del sistema interamericano de derechos
humanos como contraria al debido proceso, es el uso de los sistemas judiciales
“sin rostro”, principalmente debido a que el anonimato de los fiscales, jueces y
testigos priva al acusado de las garantías básicas de justicia18. El acusado, en
tales circunstancias, no sabe quién lo está juzgando o acusando. Tampoco puede
realizar ningún examen efectivo de los testigos de la contraparte, si no posee
información alguna en relación con los antecedentes o motivaciones de los
testigos, ni sabe cómo estos obtuvieron información acerca de los hechos en
cuestión19.
Incluso, aún cuando la investigación y enjuiciamiento de ciertos delitos, como el de
terrorismo, pueden exponer a los testigos a amenazas contra sus vidas o su
integridad, donde el Estado tiene la obligación de tomar medidas de protección
excepcionales necesarias al efecto, su aplicación no puede comprometer las
garantías inderogables de los encausados a un juicio justo20.
Por estas razones, el uso de sistemas judiciales secretos ha sido catalogado por la
Corte y la Comisión como una flagrante violación de la garantía esencial del
debido proceso21.
En el ámbito Europeo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha reconocido en
varias oportunidades la importancia de proteger a los testigos expuestos a
17 Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washington D.C. 2002. 18 Informe de la CIDH sobre Colombia (1999), Capítulo V, párrs. 121-127; Informe Anual de la CIDH 1996, 658 (Colombia), 736 (Perú). Véase, análogamente Comisión de la ONU sobre Derechos Humanos, Informe del Relator Especial de la ONU sobre la Independencia de Jueces y Abogados, Sr. Param Cumaraswamy, Misión a perú, Doc. E/CN.4/1998/Addd. 1 (1998), párrs. 72-74. 19 Véase, por ejemplo, Informe de la CIDH sobre Colombia (1999), Capítulo V, párrs. 121-127. 20 Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washington D.C. 2002, p. 168. 21 CIDH, Informe sobre Perú (2000), Capítulo II, párss. 102-103; Caso Castillo Petruzzi y otros, párr. 172; Véase también CIDH, Informe sobre Colombia (1999), Capítulo V, párrs. 124-126 (donde se describen los peligros que se enfrenta en el uso de testigos anónimos en el sistema judicial regional en Colombia).
17
peligros22, pero aún así, estimó contrario a las exigencias derivadas de la CEDH la
condena de un acusado sobre la base de testimonios anónimos, pues ello
conduce a una restricción de los derechos de defensa al imposibilitar la
contradicción ante el órgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o
culpabilidad. Debido a la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los
testigos de cargo, la Corte Europea considera contrario a las exigencias derivadas
del artículo 6.3.d) de la CEDH la posibilidad de valoración de las declaraciones de
los testigos anónimos23.
En el caso Doorson, donde fueron presentados testigos anónimos, si bien la Corte
Europea de Derechos Humanos, no consideró infringida la Convención, señaló
que el juez no puede fundar su decisión únicamente, ni en una medida
determinante, en testimonios anónimos, señalando que “los principios del proceso
equitativo exigen igualmente que, en los casos necesarios, los intereses de la
defensa sean ponderados con los de testigos […] citados a declarar”24.
Los Estados que más reiteradamente han aplicado la reserva de identidad como
medida de protección de testigos en nuestro continente son Perú y Colombia,
debido principalmente a la gran cantidad de delitos terroristas y de tráfico de
drogas. Esta medida está legitimada en estos dos países. Pero aún así, una
sentencia del Tribunal Constitucional de Perú advierte que para que un tribunal de
justicia condene válidamente a un inculpado como autor de un delito determinado,
es necesario que las pruebas ofrecidas por un testigo no susceptible de interrogar
sean corroboradas con otros medios de prueba25.
La Corte Constitucional de Colombia, pronunciándose sobre la constitucionalidad
de la ley 504 de 1999 que establece la reserva de identidad de testigos, expresó 22 Sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos de 20 de noviembre de 1989 (Caso Kostovski), de 27 de septiembre de 1990 (Caso Windisch) y de 15 de junio de 1992 (Caso Ludi). 23 RIVES SEVA, Antonio Pablo, Casos Extravagantes de Testimonio: el Coimputado y la Víctima, en http://noticias.juridicas.com/areas/65-Derecho%20Procesal%20Penal/10-Art%EDculos/200102-coimp3.html. 24 La Corte Europea señaló que el art. 6 no exige explícitamente que los intereses de los testigos citados a declarar, sean tomados en consideración. De todas maneras, pueden verse su vida, su libertad o su seguridad, como intereses relevantes incluidos, de un modo general, en el art. 8 de la Convención. Tales intereses de testigos y de víctimas son protegidos, en principio, por otras disposiciones de la Convención que exigen a los Estados que organicen el procedimiento penal de modo que dichos intereses no sean puestos en peligro. Sentado esto, los principios del proceso equitativo exigen igualmente que, en los casos necesarios, los intereses de la defensa sean ponderados con los de testigos o víctimas citados a declarar. 25 Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano, Recurso extraordinario interpuesto por don León Domínguez Tumbay contra la sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tacna, de fojas 166, de fecha 20 de junio de 2003, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos, de 14 de Agosto de 2003, en http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/juris-nac/1808-2003-HC.htm.
18
que dicha ley, en relación a tal medida de protección es inconstitucional, puesto
que es violatoria de la garantía del debido proceso. La Corte señaló 26:
“Es evidente que cuando se ignora la identidad de la persona que rinde una
declaración en contra del sindicado se mengua de manera protuberante y
ostensible la garantía constitucional del debido proceso público, en la
medida en que se desconoce por completo el principio contradicción de la
prueba, imposibilitarse el ejercicio pleno del derecho a tachar al testigo,
cuando existan motivos para dudar de su imparcialidad.
Podría aducirse en pro de la constitucionalidad de la institución
cuestionada, que lo que en definitiva importa es lo que dice el testimonio, y
no quién es el testigo; y, además, podría agregarse que conocida tal
declaración, existirá la posibilidad de interrogación posterior al testigo sobre
lo declarado.
Sin embargo, tal argumentación resulta un sofisma inaceptable a la luz
de la Constitución y de principios elementales del derecho probatorio.
En efecto, para nadie es desconocido que las condiciones personales
del testigo como órgano de la prueba, pueden ser también materia de
debate en el ejercicio del derecho de contradicción. Del mismo modo,
la relación personal del testigo con el sindicado, con las autoridades o
con quienes eventualmente puedan resultar afectados o beneficiados
con su declaración, puede ser objeto de confrontación y examen en la
contradicción de la prueba. Además, el contacto directo de las partes
con el testigo durante la recepción de la declaración de este, permite
al procesado o a su apoderado la percepción inmediata de la reacción
anímica del deponente ante las preguntas que se le formulan, lo cual
puede resultar útil para ejercer el derecho de preguntar o
contrapreguntar, lo que quiere decir que, si se ignora quién es el
testigo y si el sindicado se encuentra ausente cuando aquél declara,
se vulnera su derecho a la publicidad y a la contradicción de la prueba,
parte fundamental del debido proceso judicial.
La Corte reconoce que una de las funciones de la Fiscalía General de la
Nación es la protección de testigos, pero asegura que esto no significa que
cualquier norma referida al programa de protección a testigos resulte
26 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, Declaración de Inconstitucionalidad de la Ley 504 de 1999 solicitada por Pedro Pablo Camargo, Carlos Alberto Maya Restrepo, Augusto Francisco Bernal González y Carlos Mario Salazar Pineda, de 6 de Abril de 2000, en http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/SC392_00.HTM.
19
conforme a la Constitución. Eso es lo que ocurre con la institución que
autoriza los testigos con reserva de identidad.
De esta suerte, concluye entonces que la reserva de identidad de los
investigadores, juzgadores y testigos resulta violatoria del derecho a la
publicidad del proceso, a la imparcialidad de los funcionarios y a la
contradicción de la prueba y, en tal virtud, de la garantía constitucional al
debido proceso consagrada por el artículo 29 de la Carta.”
En el ámbito europeo, la ley Española, permite la reserva de identidad de testigos,
medida que ha sido aceptada por el Tribunal Constitucional Español, siempre que
la sentencia no se funde únicamente en ese tipo de testimonios27.
La Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso “Roviaro v. United States”
(353 U.S. 53, 1957), tuvo oportunidad de pronunciarse en un caso donde los
dichos de un informante cuya identidad se mantuvo oculta, eran la prueba principal
de cargo en contra del imputado. El informante en cuestión era quien había
celebrado con el imputado una operación de venta de heroína en favor de este
último, en una transacción que tuvo lugar en un automóvil en el que oficiales de
policía permanecieron ocultos. Durante el juicio la fiscalía no llamó a declarar al
testigo en cuestión, sino a los policías que manifestaron haber escuchado el
desarrollo de la transacción. Ante las preguntas de la defensa relativas a la
identidad del informante, el Estado se opuso a su revelación, invocando que se
trataba de un dato secreto que no existía obligación de suministrar. La Corte
estadounidense revocó la condena recaída, señalando que la facultad estatal de
mantener en secreto a sus informantes debía ceder en casos como el presente,
donde tanto la identidad del informante como el contenido concreto de sus
alegadas comunicaciones con el acusado, resultaban datos relevantes o
beneficiosos para la defensa, o esenciales para la justa determinación de los
hechos. La Corte agregó que el informante había sido el principal partícipe de la
transacción, por lo cual él era el único testigo en posición de ampliar o contradecir
a los policías que atestiguaron acerca de la existencia de tal transacción. En otro
caso de interés, “McCray v. Illinois” (396 U.S. 300, 1967), la Corte de los Estados
Unidos analizó esta misma cuestión, pero ya en el ámbito de una moción previa a
la etapa del juicio propiamente dicho. En una audiencia de supresión de prueba
celebrada antes de la apertura del juicio, la defensa había solicitado que el Estado 27 Sentencia del Tribunal Constitucional Español, Recurso de Amparo promovido por don Manuel Dueñas Bernal y don Rafael Ruiz Molina contra la Sentencia dictada el 24 de septiembre de 1999 por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 25 de Noviembre de 2002, en http://www.tribunalconstitucional.es/Stc2002/STC2002-219.html
20
revelara el nombre del informante cuyo dato permitió a la policía localizar al
imputado, previo a su arresto por tenencia de estupefacientes. La fiscalía se
opuso. Durante la audiencia, el policía que practicó el arresto dio amplios detalles
de todos los casos en el pasado en que ese mismo informante había suministrado
información creíble, que lo llevó a confiar de buena fe que estaba ante datos
confiables. En esa audiencia, la defensa intentaba demostrar que el arresto había
sido llevado a cabo sin el recaudo de “causa probable” que menciona la 4ª
Enmienda a la Constitución, por lo que la prueba obtenida en él no podía ser
utilizada en el juicio del acusado. Llegado el caso a la Corte Suprema, ésta
entendió que en una audiencia previa al juicio el Estado tiene derecho a no
suministrar el nombre de un informante, siempre que se le brinde a la defensa la
posibilidad de interrogar a los policías acerca de por qué razones consideran al
informante y a su información, como creíbles28.
Sugerencias del Instituto Nacional de Derechos Humanos
A través de una serie de normas29, se ha ido gestando en nuestro sistema la figura
de los “testigos sin rostro” en los procesos seguidos por delitos terroristas, cuyo
anonimato afecta a la defensa, incluso durante la producción de la prueba en el
juicio oral.
Sin embargo, a aplicación de estas normas, sugiere tener presente los siguientes
estándares:
1° En virtud de lo dispuesto en el artículo 5° del Código Procesal Penal, estas
normas deben ser de aplicación restrictiva y racional. La racionalidad se construye
de la aplicación de dos principios: el de necesidad y el de proporcionalidad. Así, y
en relación con el principio de necesidad, los supuestos exigidos para que opere la
reserva de identidad del testigo serán, primero, que las condiciones de riesgo en
que se encuentra el testigo sean tales que obliguen al Estado a proporcionarle una
medida de protección que pueda llegar a afectar parcialmente los derechos
constitucionales del imputado. Estas situaciones de riesgo se darán cuando se
presenten antecedentes concretos que hagan temer atentados contra bienes
jurídicos tan relevantes como el derecho a la vida, integridad o seguridad del
testigo. El segundo supuesto es que el resto de las medidas posibles se
consideren fundadamente ineficaces, lo cual hará estrictamente necesaria la
28 Carrió, Alejandro, Agentes Encubiertos y Testigos de Identidad Reservada: Armas de Doble filo, ¿Confiadas a quién? publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº6, págs. 318-322. 29 Art. 18 de la Ley N° 18.314 y art. 308 del Código Procesal Penal.
21
medida de ocultación de identidad como único medio capaz de asegurar la
protección de los derechos del testigo.
2° No puede considerarse satisfecho el derecho de defensa con la sola posibilidad
de contrainterrogar al testigo secreto, como lo ha afirmado el Tribunal
Constitucional de Colombia “Sin embargo, tal argumentación resulta un
sofisma inaceptable a la luz de la Constitución y de principios elementales
del derecho probatorio. En efecto, para nadie es desconocido que las
condiciones personales del testigo como órgano de la prueba, pueden ser
también materia de debate en el ejercicio del derecho de contradicción. Del
mismo modo, la relación personal del testigo con el sindicado, con las
autoridades o con quienes eventualmente puedan resultar afectados o
beneficiados con su declaración, puede ser objeto de confrontación y
examen en la contradicción de la prueba. Además, el contacto directo de las
partes con el testigo durante la recepción de la declaración de este, permite
al procesado o a su apoderado la percepción inmediata de la reacción
anímica del deponente ante las preguntas que se le formulan, lo cual puede
resultar útil para ejercer el derecho de preguntar o contrapreguntar, lo que
quiere decir que, si se ignora quién es el testigo y si el sindicado se
encuentra ausente cuando aquél declara, se vulnera su derecho a la
publicidad y a la contradicción de la prueba, parte fundamental del debido
proceso judicial.
3° Al afectarse el derecho de defensa con los testigos secretos, la ponderación o
valoración de esta prueba debe hacerse con cautela. Como lo ha señalado la
jurisprudencia comparada (Corte Europea de Derechos Humanos, Tribunal
Constitucional de España), el juez no puede fundar su decisión únicamente, ni en
una medida determinante, en testimonios anónimos, señalando que “los principios
del proceso equitativo exigen igualmente que, en los casos necesarios, los
intereses de la defensa sean ponderados con los de testigos […] citados a
declarar”30.
Como también lo ha expresado la jurisprudencia comparada (Tribunal
Constitucional del Perú), para que la justicia condene válidamente a un inculpado
como autor de un delito determinado, es necesario que las pruebas ofrecidas por 30 La Corte Europea señaló que el art. 6 no exige explícitamente que los intereses de los testigos citados a declarar, sean tomados en consideración. De todas maneras, pueden verse su vida, su libertad o su seguridad, como intereses relevantes incluidos, de un modo general, en el art. 8 de la Convención. Tales intereses de testigos y de víctimas son protegidos, en principio, por otras disposiciones de la Convención que exigen a los Estados que organicen el procedimiento penal de modo que dichos intereses no sean puestos en peligro. Sentado esto, los principios del proceso equitativo exigen igualmente que, en los casos necesarios, los intereses de la defensa sean ponderados con los de testigos o víctimas citados a declarar.
22
un testigo no susceptible de interrogar sean corroboradas con otros medios de
prueba.
Motivos de preocupaciones de los órganos internacionales de Derechos Humanos frente a la situación de Chile y la aplicación de la ley 18.314
El régimen legal aplicable en Chile destinado a la determinación de conductas
terroristas y su penalidad, ha sido objeto de serios cuestionamientos por parte de
la comunidad internacional, incluidos el Consejo de Derechos Humanos de
Naciones Unidas, los órganos de supervisión de tratados, el Relator Especial de
las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, y
recientemente motivo principal de un claro y contundente Informe de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, los que han formulado a la luz del derecho
internacional de los derechos humanos, observaciones y recomendaciones
precisas en orden a las siguientes ideas fundamentales: La legislación
antiterrorista del país y la afectación al derecho a un debido proceso, en particular
en lo que dice relación con la definición del delito y las garantías judiciales de
acceder en condiciones de igualdad al derecho a la defensa; y la aplicación de
esta normativa excepcional en violación al principio de igualdad y no
discriminación, por su aplicación preferente y selectiva para la persecución de
responsabilidades penales en determinados contextos de movilización social.
En efecto, el Comité de Derechos Humanos (2007) manifestó su preocupación
“[a]nte la definición de terrorismo comprendida en la Ley Antiterrorista 18.314, que
podría resultar demasiado amplia. Preocupa también al Comité que esta definición
ha permitido que miembros de la comunidad Mapuche hayan sido acusados de
terrorismo por actos de protesta o demanda social, relacionados con la defensa de
los derechos sobre sus tierras. El Comité observa también que las garantías
procesales, conforme al artículo 14 del Pacto, se ven limitadas bajo la aplicación
de esta ley.” y recomendó “[a]doptar una definición más precisa de los delitos de
terrorismo de tal manera que se asegure que individuos no sean señalados por
motivos políticos, religiosos o ideológicos. Tal definición debe limitarse a crímenes
que ameriten ser equiparados a las consecuencias graves asociadas con el
terrorismo y asegurar que las garantías procesales establecidas en el Pacto sean
respetadas.31
31 Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos. CCPR/C/CHL/CO/5. 17 de abril de 2007. Párr. 7.
23
El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (2009) expresó
“[c]on preocupación que la Ley Antiterrorista 18.314 ha sido aplicada
principalmente a miembros del pueblo Mapuche, por actos ocurridos en el
contexto de demandas sociales, relacionados con la reivindicación de los
derechos sobre sus tierras ancestrales.” y recomendó que “a) revise la Ley
Antiterrorista 18.314 y se asegure de que ésta sea únicamente aplicada a los
delitos de terrorismo que merezcan ser tratados como tales; b) se asegure de que
la Ley Antiterrorista no sea aplicada a miembros de la comunidad Mapuche por
actos de protesta o demanda social.”32
El Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Indígenas (2009) reitera en su
informe sobre Chile la necesidad de “profundizar en una revisión de la política
penal aplicada en los últimos años respecto a comunidades y personas indígenas
y sus actos de protesta, de modo que ésta se oriente a la búsqueda de soluciones
que permitan la compatibilidad entre los fines de orden público y el respeto a las
normas internacionales y contribuir a crear una clima de gobernabilidad
democrática entre los mapuche y los autoridades estatales.” Reiterando “[l]a
importancia, en este sentido, de reformar la Ley 18.314 y adoptar una definición
más precisa de los delitos de terrorismo, de acuerdo con las recomendaciones
pertinentes del Comité de Derechos Humanos y del Comité Para la Eliminación de
la Discriminación Racial.”33 (Par. 661)
El Consejo de Derechos Humanos (2009) órgano de Naciones Unidas
responsable del seguimiento del cumplimiento de los derechos humanos del cual
Chile es miembro y postula a la reelección, recoge las recomendaciones
anteriores y señala su preocupación por la aplicación de la Ley Antiterrorista a
32 El Comité contra la Tortura (2009) a su vez también señaló su inquietud por “[q]ue, en ocasiones, el Estado parte ha
aplicado la Ley Antiterrorista contra integrantes de pueblos indígenas en relación con actos de protesta social e instó al Estado de Chile a “[p]roporcionar datos detallados sobre los casos de aplicación de la Ley Antiterrorista en que han estado involucradas personas indígenas.” Observaciones Finales del Comité contra la Tortura. CAT/C/CHL/5. 14 de mayo de 2009. Párra. 23. Por su parte el Comité de los Derechos Económicos Sociales y Cultuales señalo que “El Comité está profundamente preocupado por la aplicación de leyes especiales, como la Ley de seguridad del Estado (Nº 12927) y la Ley antiterrorista (Nº 18314), en el contexto de las actuales tensiones por las tierras ancestrales en las zonas mapuches”. Párraf. 14. Recomendando que el Estdo “[n]o aplique leyes especiales, como la Ley de seguridad del Estado (Nº 12927) y la Ley antiterrorista (Nº 18314), a actos relacionados con la lucha social por la tierra y las reclamaciones legítimas de los indígenas. Párr. 34
33 Informe del Relator Especial Sobre la Situación de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los
Indígenas, James Anaya. La situación de los pueblos indígenas en Chile: seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator Especial anterior. A/HRC/12/34/Add.6. párr. 60 y 61
24
personas del pueblo mapuche y la necesidad de que ésta ley sea compatible y no
vulnere los derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales.
POR TANTO, en mérito a las normas citadas y las consideraciones expresadas, PIDO A SS. EXCMA.: Tener presente el presente amicus curiae en el
conocimiento y fallo de los recursos de nulidad interpuestos contra la sentencia
condenatoria dictada por el Tribunal Oral en lo Penal de Cañete en la causa RUC
N° 0800932994-4. PRIMER OTROSÍ: Hacemos presente SS. que la legitimación activa para estos
efectos, está dada por el artículo 2º de la Ley N° 20.405, que crea el Instituto
Nacional de Derechos Humanos, en adelante INDH, el dispone que “El Instituto
tiene por objeto la promoción y protección de los derechos humanos de las
personas que habiten en el territorio de Chile, establecidos en las normas
constitucionales y legales; en los tratados internacionales suscritos y ratificados
por Chile y que se encuentran vigentes, así como los emanados de los principios
generales del derecho, reconocidos por la comunidad internacional.” Para cumplir
con este objetivo, el INDH tendrá, entre otras facultades, las siguientes señaladas
en el artículo 3° de la ley:
- Comunicar al Gobierno y a los distintos órganos del Estado que estime
convenientes, su opinión respecto de las situaciones relativas a los derechos
humanos que ocurran en cualquier parte del país; y,
- Promover que las prácticas nacionales se armonicen con los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes, a fin que su aplicación sea efectiva;
POR TANTO,
PIDO A SS. EXCMA.: Se sirva tenerlo presente.
SEGUNDO OTROSÍ: Que por este acto, acompaño copia simple de la Sesión Constitutiva del Consejo del Instituto Nacional de Derechos Humanos, que
con fecha 30 de julio de 2010, nombró directora a doña Lorena Fries Monleón.
POR TANTO,
PIDO A SS. EXCMA.: Se sirva tener el documento por acompañado.
25