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¡EnDefensadelosDerechosDigitales!

RecomendacionesparaelUsoResponsabledelaTecnología

ResumenEjecutivo

Introducción1En años recientes se ha visto en el mundo digital la formación de imperioscomercialesprivadosquemantienenunpodersinprecedentessobreelaccesoalainformación y la comunicación entre las personas. Aunque estos gigantes de latecnologíaganaronsusposicionesaldesarrollarproductosnuevoseinnovadoresysus empresas apoyan la expansión de Internet, el poder creciente de losintermediarios 2 del sector privado sobre las comunicaciones en línea tieneimportantes implicaciones. El enorme impacto que tienen sus políticas y susprácticas sobre el ejercicio de los derechos claves significa que operan en la

1EstapublicaciónfueredactadaporMichaelKaranicolas,JuristaPrincipal,CentreforLawandDemocracy,conediciónyapoyodeTobyMendel,DirectorEjecutivo,CentreforLawandDemocracy.MaterialdeapoyofuefacilitadoporelArabicNetworkforHumanRightsInformation,elCentreforInternetandSociety,elCentrodeEstudiosenLibertaddeExpresiónyAccesoalaInformación,OpenNetKorea,TamirIsraelyChristopherParsons.FuefacilitadainvestigaciónadicionalporlospasantesyestudiantesprobonodeCLD:Pierre-LucBergeron,AliceBodet-Lamarche,JimBoyle,KenCadigan,PaulCalderhead,LaurentFastrez,ClaireMacLean,JonathanMarchand,CharlesMcGonigal,VirginiaNelderyLeslieWhittaker.Paramásinformaciónsobreesteproyecto,favordevisitarhttps://www.responsible-tech.org.2Definimoscomo“intermediarios”lasentidadesdelsectorprivadocuyasoperacionesenlíneafacilitandealgunamanera,seadirectaoindirectamente,lacomunicaciónentredosomáspartesatravésdelInternet.

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vanguardiadelaaplicacióndenuevasideassobrelaresponsabilidaddelosactoresprivadosderespetarlosderechoshumanos.Unimportantepuntodepartidaparacualquierdebatesobrelosderechoshumanosy el Internet esque lasnormas sobrederechoshumanos sonaplicables almundodigital.ElInternetapoyalapromociónylaproteccióndevariosderechoshumanos,másobviamentelalibertaddeexpresión,perotambiénlosderechosalaasociación,alaeducación,altrabajo,aparticiparyatomarparteenlavidacultural,entreotros.El Consejo deDerechosHumanos de laONU3así como la AsambleaGeneral de laONU4han declarado que las normas sobre derechos humanos son aplicables almundo digital. El Internet apoya los derechos humanos al mejorar lascomunicacionesyel intercambiode información,alproveerunavozpara losy lasdefensores de los derechos humanos y al fortalecer la sociedad democráticamediante su contribución al desarrollo político, social, cultural y económico. Sinembargo, el papel que desempeñan los intermediarios del sector privado en daracceso, gestionar, facilitar ymediar el discurso en líneapresentaundesafío claveparalagarantíadelosderechoshumanosenInternet,especialmenteamedidaquesevansustituyendolasvíastradicionalmentepúblicaspara laexpresión,comolosserviciospostales,porserviciosprivados.Aunque los Estados tienen la obligación primaria de asegurar el respeto de losderechoshumanos,sereconoceahoraqueactoresdelsectorprivadotambiéntienenuna responsabilidad directa de respetar y fomentar el respeto de los derechoshumanos.UnacuestiónclaveparagarantizarlalibertaddeexpresiónenInternetesel papel desempeñado por los intermediarios en línea al dar acceso, gestionar,facilitarymediareldiscursoen línea.En lugardecrearunaplataformaparaunascuantas personas influyentes, tal como hacen los periódicos y las emisoras, losintermediariosde Internet facilitaneldiscursodirectode laspersonas,ofreciendoasíatodosunaplataformayaccesoaunpúblicomundial.Noobstante,delmismomodo se concede a estos intermediarios una influencia sin precedentes sobre elderecho de las personas a la libertad de expresión y el acceso a la información.Asimismo,estepoderhaatraídolaatencióndeagentesdelEstado,queejercenunapresióncrecientesobrelosintermediariosenlíneaparaquefaciliteny/oparticipenen violaciones a los derechos humanos, por ejemplo, al mantener intrusivossistemas de vigilancia o al dedicarse a supervisar los contenidos de los y lasusuarios(as).Enañosrecientes,sehaprestadocadavezmayoratenciónalasimplicacionesparalos derechos humanos de las políticas y las prácticas de los intermediarios. Eltrabajomásdestacadosobrelosderechoshumanosyelsectorprivadoengenerales

3ResoluciónA/HRC/20/L.13,29dejuniode2012.Disponibleen:http://ap.ohchr.org/documents/S/HRC/d_res_dec/A_HRC_20_L13.pdf4ResoluciónA/C.3/68/L.45/Rev.1,26denoviembrede2013.Disponibleen:www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/C.3/68/L.45/Rev.1

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LosPrincipiosRectoressobrelasEmpresasylosDerechosHumanosde2011,5quesedesarrollóbajolosauspiciosdelasNacionesUnidas.Sinembargo,enañosrecientesse ha visto el lanzamiento de programas dirigidos específicamente al sector de latecnología, como la Iniciativa de Red Global (GNI)6y el Ranking Digital RightsProject(ProyectodeClasificacióndeDerechosDigitales).7Existendesafíosentresnivelesqueenfrentacualquier iniciativaparapromover labuena práctica en el sector privado. El primero es la participación, o sea,simplemente asegurar la colaboración de los actores más importantes del sectorprivado. El segundo es la transparencia, en términos de poder acceder a lainformacióncorporativaparaevaluarelrendimientoyluegodepoderpublicarlosresultados de tales evaluaciones. El tercero es fomentar el cambio verdadero yconvencer a las empresas a enmendar las políticas o prácticas que seanproblemáticasoquenorepresentenunaprácticamejorada.Estos son desafíos importantes, los cuales en algunos respectos son máscomplicados que los esfuerzos para promover los derechos humanos a nivel delEstado (de por sí una tarea nada fácil). Además, es común la solidaridad de losEstados en promover el respeto por otros Estados, tanto si se realiza de formabilateraloatravésdeorganizaciones intergubernamentales,mientras lapresenciadecompetenciafuertetiendeasocavartalsolidaridadentrelasempresasprivadas.Noobstante,laimportanciacrecientedelosintermediariosenesteámbitosignificaque la comunidad de derechos humanos debe enfrentar estos desafíos y trabajarpara promover un mayor respeto por los derechos humanos de parte de losintermediarios.Lasáreasmayoresdeintervenciónsepuedendividirtemáticamenteenseiscuestionesclaves,talcomosedesarrollaenlasseccionesaseguir.Cuestionesclaves:AmpliarelaccesoAmpliarelaccesoaInternetesclaveenlapromocióndelosderechoshumanosenInternet, para que los beneficios conferidos se disfruten con la mayor amplitudposible.A lo largode lasúltimasdécadas,hansurgidobrechasconsiderablesenelacceso,entrelospaísesdesarrolladosyendesarrollo,entrelaspoblacionesurbanasy rurales y,más importantemente, entre losmás acomodados y los pobres.8Estasdiscrepanciassonelresultadodevariosfactores.Porejemplo,lasáreasurbanasson

5UNOHCHR,PrincipiosRectoressobrelasEmpresasylosDerechosHumanos:PuestaenprácticadelmarcodelasNacionesUnidaspara“proteger,respetaryremediar”,16dejuniode2011,HR/PUB/11/04.Disponibleen:www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_EN.pdf.6Ver:www.globalnetworkinitiative.org.7RebeccaMackinnon,“TheRankingDigitalRights2015CorporateAccountabilityIndexisnowonline!”,RankingDigitalRights,3denoviembrede2015.Disponibleen:rankingdigitalrights.org/.8BrahimaSanou,ICTFacts&Figures(Mayode2015:InternationalTelecommunicationUnion(ITU)TelecommunicationDevelopmentBureau).Disponibleen:www.itu.int/en/ITU-D/Statistics/Documents/facts/ICTFactsFigures2015.pdf.

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máspequeñasycuentanconmayordensidaddepoblación;porlotanto,conectarlasesmásfácilybarata.Lasdiferenciasdepreciossepuedenpasaralosconsumidores,si bien los residentes urbanos suelen ser más adinerados que los rurales. Losintermediarios,yenparticular losproveedoresdeacceso,puedendesempeñarunpapelensuperarestasdivisionesalactuarparamitigaroeliminarlasdiferenciasdeprecios entre los clientes rurales y los urbanos. Asimismo, los proveedores deacceso deben trabajar directamente para ampliar el acceso, al invertir unaproporción razonable de sus ganancias en crear infraestructura nueva, inclusomedianteposiblesalianzaspúblico-privadasparaestefin.Aunque loscostosy la faltade infraestructurasongravesdesafíosparaampliarelacceso, barreras lingüísticas o sociales también impiden la expansión de Internet.Estosdesafíospuedenautorreforzarseyaquelafaltadeunacomunidadenlíneaconideasafinespuedeconduciraunaescasezdecontenidosrelevantes,reduciendomásaunelinterésquetenganlosmiembrosdedichogrupoenconectarse.Nuevamente,losintermediariosdesempeñanunpapelimportanteensuperarestasbarreras,porejemplo, al promover el desarrollo de contenidos pertinentes a las comunidadesmenosconectadasoenlenguasminoritarias.Además de su responsabilidad para ayudar a ampliar el acceso, es importanteconsiderar el papel que puedan desempeñar los intermediarios frente a losesfuerzosdelEstadoparalimitarelacceso,porejemplo,alcortaronegarelservicioa los o las usuarios(as). Estasmedidas son altamente intrusivas y casi nunca sonjustificadas según las normas internacionales respecto a la libertad de expresión.Cuandoalgúngobiernoexigequeunproveedordeaccesocorteoniegueelaccesoaalgúnusuarioogrupo,elproveedordebeconsiderarlasimplicacionesmásampliaspara los derechos humanos, así como cualquier alternativa viable. Asimismo, losproveedoresdebenresistirestasdemandasenlamedidaenqueestosearazonableydeben,enlamedidaquelaleylopermita,sertransparentessobrelassolicitudesquerecibanparacortarelacceso.Cuestionesclaves:NeutralidaddelaRedAmedidaqueelInternethacrecidoysehavueltomáslucrativo,eldebatecontinuosobreelprincipiofundamentaldelaneutralidaddelaRedsehaagudizado.Laideacentral tras este principio es que los intermediarios no deben favorecer nidesfavorecer (discriminar contra) la transmisión de ciertos tipos de tráfico deInternet. 9 Son varias las razones por las que la neutralidad de la Red esfundamentalmenteimportante,entreellasquepromuevelacompetencialibreyquelimita la habilidad de los intermediarios privados de controlar el discurso y losdebatesenlínea.

9Existenreconocidasexcepcionesaestaregla,porejemplo,cuandoesnecesarioparaprotegerlaintegridadolaseguridaddeunaredoparacombatirelspam.Paraunadescripciónmásdetalladadeestascuestiones,ver:www.thisisnetneutrality.org/.

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LosEstadoshanenfrentadoesteasuntodevariasmaneras.AunqueelInternetylamaneraenque seusaestáncambiandoconstantementeynoexisteninguna reglaúnicae inmutablepara lamaneraenquesegestionen lasredes,ciertosprincipiosfundamentales deben guiar a los intermediarios en este ámbito. Ante todo, laspolíticasylosprotocolostécnicosparalagestióndetráficodeInternetdebentenercomo objetivo un funcionamiento mejorado de Internet para todos los y lasusuarios(as),envezde favorecerel tráficodeopara losusuariosquepaguenunaprima o que cuenten con acuerdos preferenciales o de colaboración. Latransparencia también es importante, incluso la publicaciónde información sobrelaspolíticasy losprotocolostécnicospara lagestióndetráfico,asícomoinformesperiódicosconresúmenessobreelmanejodedicho tráficoe información.Cuandolos principios sobre la neutralidad de la Red están codificados en las leyes, losintermediariosdebenrespetarestoynodebenpresionarparapromovercambios.Aun así, cuando la ley no es clara o es indefinida, deben actuar de manera querespetelosprincipiosfundamentalesdelaneutralidaddelaRed.UnaspectoespecialmentepolémicodeldebatesobrelaneutralidaddelaRedtieneque ver con los programas de tipo cero, que facilitan acceso barato o gratuito aInternet,perosolodanaccesoaunagamalimitadadeservicios.FreeBasics(Básicosgratuitos),unainiciativalideradaporFacebookquebásicamenteproporcionaalaspersonaselaccesogratuitoaalgunosserviciosdeInternet,entreelloselFacebook,figuraentrelosprogramasmásconocidosdetipocero. Susproponentesaseveranquealofreceralosylasusuarios(as)unaversiónsimplificadadeInternetgratuito,FreeBasicsgenerainterésenInternetentrenuevosusuariospotenciales,loscualesluegopuedenpasarapagarporuna conexión completa. Sinembargo,FreeBasicstambiénharecibidocríticasporincumplimientodelprincipiodelaneutralidaddelaRedyhastahasidoprohibidoporalgunasagenciasreguladoras.10Aunquesepuedeargumentarqueelperjuicioinherenteenlosprogramasdetipoceroseasuperadoporsubeneficioenatraeranuevaspersonasalmundodigital,otrosesquemasparafacilitar“unarampadeacceso”aInternetnoatentancontralaneutralidaddelaRed.Comoresultado,ydebidoalampliointeréspúblicoenprotegerlaneutralidaddelaRed,incumbealosintermediariosquehanpropuestooqueyaoperanprogramasdetipo cero que atenten contra la neutralidad de la Red demostrar que seanclaramentemás efectivas en atraer personas almundo digital que los programasque respetan la neutralidad de la Red y que los beneficios sean suficientementesignificativoscomoparajustificarestasconcesiones.

Cuestionesclaves:Moderaciónyeliminacióndecontenidos

10LamásenérgicacampañacontraFreeBasicshasurgidoenIndiabajolabandera“SavetheInternet”(SalvenelInternet).Unresumendeargumentoscontraelprogramaestádisponibleen:blog.savetheinternet.in/what-facebook-wont-tell-you-about-freebasics/.

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Uno de los principales factores detrás del éxito de Internet ha sido la naturalezaabierta,honestayanárquicadeldiscursoen línea.Delmismomodo,el sentidodeanonimidadqueseasociaconestardetrásdeunacomputadoraopantallademóviltambiénpuedefomentarlosimpulsosmásoscurosdelaspersonasyelInternetesunvehículoprimordialparalaspunzantescríticasylasamenazas,asícomoparaladistribución de material ilícito. Esto sitúa a los intermediarios en una posicióndifícil.Porunlado,paramuchoslalibrecirculaciónessusustento.Porotrolado,suinfluencia creciente losha sometidoapresiones cadavezmayores, inclusode suspropiosusuarios,paramitigarlasformasmenosdeseablesdeldiscursoenlínea.Elacosoporrazóndegéneroesnotoriamenteendémicoenlínea,aunqueessolopartedeunproblemamásampliode“civilidad”.Estohamovidoaalgunos intermediariosaejercerunagestióndecontenidosmásactiva,locualasuvezhadadolugaradesafíosdifícilesendeterminarcuándoyconcuánto vigor intervenir. Es conceptualmente fácil defender una actitudde laissez-faire, donde las empresas intervienen solo cuando así se requiera por ley, pormotivosdelibertaddeexpresión.Unavezquelasempresasdecidanirmásalládeello, el debate se hace mucho más enredado. En 2014, Twitter reaccionóenérgicamentecontraladifusióndemensajesdepropagandasobreelasesinatodelperiodista James Foley a manos del Estado Islámico. 11 Aunque pocos lesrecriminaríanpor tomarestaposición, inevitablementesurgieronpreguntassobresusrazonespornohaberactuadodeunamaneraigualmenteproactivaentrabajarpara combatir el acoso sexual o racial.12En 2012, una serie de artículos llamó laatenciónaforosenRedditdedicadosalasexualizaciónprecozdelasniñas.Redditfinalmente decidió prohibir el contenido, decisión que sus usuarios contrastaronconelhechoqueelsitiowebseguíaalbergandounforodedicadoa fotosdeniñosmuertos.13Endefinitiva, los intermediariosdel sectorprivado gozandeuna flexibilidadmuyamplia en términos delmaterial que ellos clasifiquen como ofensivo o contra lasnormasdesusservicios;sinembargo,sonimprescindibleslacomunicaciónclaraylasproteccionesprocesales fuertes.Lamoderacióndecontenidosdebebasarseenpolíticas claras y predeterminadas que puedan justificarse con referencia a unanorma basada en criterios imparciales (tal como la provisión de un servicioapropiadopara las familias), loscualesesténclaramenteelaboradosen lapolítica.Loidealesquelosintermediariosconsultenconsususuariosaldeterminardichas

11ShaneHarris,“SocialMediaCompaniesScrambletoBlockTerroristVideoofJournalist'sMurder”,ForeignPolicy,19deagostode2014.Disponibleen:foreignpolicy.com/2014/08/20/social-media-companies-scramble-to-block-terrorist-video-of-journalists-murder/.12JamesBall,“Twitter:fromfreespeechchampiontoselectivecensor?”TheGuardian,21deagostode2014.Disponibleen:www.theguardian.com/technology/2014/aug/21/twitter-free-speech-champion-selective-censor?CMP=twt_gu.13"Whyisitthatr/jailbaitwasshutdown,butnotr/picsofdeadkids?",Reddit,7deseptiembrede2012.Disponibleen:www.reddit.com/r/AskReddit/comments/zhd5d/why_is_it_that_rjailbait_was_shut_down_but_not/.

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políticas.Adicionalmente,losintermediariosdebenpublicarguíasdesuspolíticasyprácticasenformaclara,exhaustivayfácildeentender,escudriñarcuidadosamentecualquierquejayaplicarsuspolíticasdemaneraconsistente.Además de las normas autoimpuestas de los intermediarios, surgen cuestionesimportantes en el contexto de lamanera en que respondan almaterial ilícito. Unfactor principal aquí es si, y bajo qué circunstancias, los mismos intermediariosestén protegidos contra responsabilidad por contenido en relación al cualproporcionan servicios. Muchos sistemas jurídicos supeditan la inmunidad a laeliminación de contenido problemático por los intermediarios una vez que hayansido notificados sobre ello. La experiencia sugiere que este enfoque se prestafácilmenteaabusos,especialmenteenelcasodelosderechosdeautor.Solicitudesfrívolas de eliminación por derechos de autor se utilizan frecuentemente comoinstrumento para restringir la oposición política o para eliminar información queuna persona u organización encuentre vergonzosa o inconveniente. Se encuentraque los sistemas automáticos para indicarmaterial sujeto a derechos de autor seequivocanyqueporlogeneralsonincapacesdetomarencuentaposiblesdefensasalainfraccióndelosderechosdeautor,comolaprácticaequitativa(queseconocecomoelusolealoeltratojustoenalgunasjurisdicciones).Como es natural, los intermediarios desean protegerse contra la responsabilidadjurídica. Sin embargo, muchos van considerablemente más allá de los requisitosjurídicosmínimos.Paracombatirelusoindebido,esimportanteincorporarfuertesproteccionesprocesales en los sistemaspara abordar contenidos ilícitos.Aquellosusuarios cuyo contenido sea objeto de una medida de eliminación deben, en lamedida en que se permita legalmente, ser notificados sin demora y provistos deinformaciónsobreelprocesoycualquieroportunidadparapresentarunadefensa.Los intermediarios también deben tratar de idear soluciones que sean lo menosintrusivas y más enfocadas posibles. Cuando un intermediario determine que sedebeeliminaralgúncontenido,debeconservarlasmedidasquelepermitanrevocaresaacciónmientrascualquierapelacióncontraladecisiónquedependiente,ydebeofrecerlesalosolasusuarios(as)laopcióndepreservaryexportarsusdatosanoserqueelmaterialseapatentementeilegal.AbordandolaspreocupacionesporlaprivacidadenlíneaEl derecho a la privacidad es reconocido a nivel internacional como un derechohumano, asegurado en el Convenio Internacional sobre los Derechos Civiles yPolíticos14así como en la mayoría de las constituciones nacionales. Asimismo, laprivacidad guarda una relación directa con la libertad de expresión. Los estudioshan demostrado que la percepción de control que tenga una persona sobre sus

14ResolucióndelaAsambleaGeneraldelaONU2200A(XXI),16dediciembrede1966,envigencia23demarzode1976.

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comunicaciones, incluso sobre quiénes tengan acceso a ellas, resulta encomunicacionesmás abiertas y extensas,mientras una pérdida de control lleva aquelaspersonassientanunafaltadeconfianzaparainteractuarconfranqueza.15El Internet ha repercutido dramáticamente en nuestra comprensión del conceptomismodelaprivacidad.Porunlado,elInternetpermiteunnivelsinprecedentesdelibertad y anonimidad. Para un ugandés o un ruso homosexual o para un ateosaudita, el Internetpuedeproporcionar laúnica víapara su autoexpresiónoparainteractuarconcomunidadesconideasafines.Porotrolado,elInternettambiéneselmediodeexpresiónmásmonitoreadoyvigiladode lahistoria,dondecadapasodelosolasusuarios(as)esnotado,seguidoyarchivado.Larecolecciónylaventadeinformaciónpersonalrepresentaunmodelocomercialprincipal para muchos intermediarios. Esto conlleva beneficios, sobre todo en laforma de permitir a los usuarios el acceso a servicios sin cargos directos. Sinembargo, aun si se hace suya la idea de intercambiar la privacidad por serviciosgratuitosen línea, losEstadostienen laobligacióndeprotegera losconsumidoresen estas relaciones.16Es discutible si la actitud intrusiva de la regulación estatalsobre las empresas en este ámbito debería depender, al menos en parte, de lamedidaenquelaindustriaactúeparaofrecersuspropiasproteccionesefectivas.Unfactorclaveaquíesserclaroytransparenteconlosylasusuarios(as)sobrelaspolíticasrespectoalarecolección,compartimientoyprocesamientodeinformación.Porejemplo,esposiblequelosusuariosentiendanimplícitamentequelasempresascuyomodelo comercial se basa en la publicidad estánprocesando su informaciónprivada, pero puede que no esperen elmismo trato de empresas que cobran poradelantadoporsusservicios.17Delmismomodo,losusuariospuedenpensarquesemonitorearálainformaciónsolodemodoautomatizadooagregadoyasumirquenoseexaminaráporsereshumanos.18Hayunanecesidadespecialdeclaridadsobrelaparticipacióndecorredoresdedatosdeterceros,queporlogeneralnotienenuna

15TamaraDinev,HengXu,JeffH.SmithyPaulHart,“Informationprivacyandcorrelates:anempiricalattempttobridgeanddistinguishprivacy-relatedconcepts”22EuropeanJournalofInformationSystems(2013),p.300.Disponibleen:www.palgrave-journals.com/ejis/journal/v22/n3/pdf/ejis201223a.pdf.16InformedelRelatorEspecialsobrelapromociónylaproteccióndelderechoalalibertaddeopiniónyexpresión,16demayode2011,párr.58.Disponibleen:http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/BDL/2014/9776.VertambiénComitédelosDerechosHumanos,ObservaciónGeneral16,8deabrilde1988.Disponibleen:tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=INT%2fCCPR%2fGEC%2f6624&Lang=en.17AndyGreenberg,“HowtoStopAppleFromSnoopingonYourOSXYosemiteSearches”,Wired,20deoctubrede2014.Disponibleen:www.wired.com/2014/10/how-to-fix-os-x-yosemite-search/.18AndrewCrocker,“MicrosoftSays:ComeBackwithaWarrant,UnlessYou’reMicrosoft”,ElectronicFrontierFoundation,21demarzode2014.Disponibleen:www.eff.org/deeplinks/2014/03/microsoft-says-come-back-warrant-unless-youre-microsoft.

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relación directa con los usuarios y que frecuentemente recopilan información demúltiples fuentes, lo que puede agravar significativamente la injerencia en laprivacidad.19Aunquetodaslasempresastieneneldeberderespetarlaprivacidaddelosusuarios,aquellos que mercadean de manera explícita las funciones de privacidad de susserviciostienenunaobligaciónespecialdeevitarelcomportamientoqueinfrinjalaprivacidad.20Los intermediarios no deben permitir que sus intereses comercialesmenoscabensuobligacióndepresentarobservacionesrealistasasususuariossobrelaprivacidadyderespetarestoscompromisos.Lacomunicaciónanónimaesuntemadedebatedeespecialimportanciarespectoalaprivacidadenlínea.Alnivelcultural,muchascomunidadesenlíneatienenfuertestabúescontraeldoxxing,osea,lapublicacióndeinformaciónpersonalidentificablesobre alguna persona usando un alias en línea.21La anonimidad es especialmenteimportanteparafacilitar lacomunicaciónsobretemasdelicados,comolosasuntosde salud sexual o mental o el abuso infantil, y para permitir las denuncias deirregularidades.LossitioswebcomoWikileaksnopodríanexistirsinlaspromesasde anonimidad que proporcionan. El papel central que desempeña el Internet endiseminar comunicaciones sensibles significaque fracasos a este respectopuedentenerconsecuenciasespecialmentegraves.Esto no quiere decir que todos los intermediarios tienen la responsabilidad depermitir que las personas usen sus servicios de forma anónima. Algunosintermediarios tienen motivos legítimos para requerir el registro con el nombreverdadero. Sin embargo, las decisiones sobre esto deben tomar en cuenta lasimplicacionesmásampliasparalosderechoshumanos,asícomoelimpactoqueesterequisito pueda tener en los usuarios. En particular, los intermediarios no debenrequerir el registro con el nombre verdadero cuando esto pueda perjudicarsignificativamentelosderechosdesususuarios.Laspercepcionesylaconstrucciónde expectativas realistas son de importancia primordial en este ámbito y losintermediarios tienen la responsabilidad de ser transparente con sus usuarios encuantoalamedidaenquelaanonimidadqueofrecenoparecenestarofreciendosearespetada.

19TimothyLibert,“ExposingtheHiddenWeb:Third-PartyHTTPRequestsonOneMillionWebsites,InternationalJournalofCommunication,Octubrede2015.Disponibleen:ijoc.org/index.php/ijoc/article/download/3646/1503.20Ver,porejemplo,PaulLewisyDominicRushe,“Revealed:howWhisperapptracks‘anonymous’users”,TheGuardian,16deoctubrede2014.Disponibleen:www.theguardian.com/world/2014/oct/16/-sp-revealed-whisper-app-tracking-users.21Ver:“Whatdoxxingis,andwhyitmatters”,TheEconomist,10demarzode2014.Disponibleen:www.economist.com/blogs/economist-explains/2014/03/economist-explains-9.

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Otracuestiónclavesobrelaprivacidaddelosusuarioseslaseguridaddelosdatos,incluso el uso de la codificación.22Un número creciente de intermediarios estácodificandomásinformacióndelosusuariosdeformapredeterminada.23Estoesuncambio positivo y los intermediarios también deben considerar la adopción demedidasparafomentarprácticasdeseguridadmásfuertesentresususuarios,porejemplo, al ofrecer incentivos para la buena práctica. Además de almacenar lainformación en formatos codificados en cuanto sea operativa y jurídicamenteposible y mantener la codificación de extremo a extremo para los usuarios, laminimizacióndedatosesotrofactorimportanteenlalimitacióndelosriesgosparalaprivacidad.24Unavezquesehayavioladolaseguridad,esimprescindiblequelosintermediariosnotifiquenacualquieraquienpuedahabersidoafectadoinmediatayplenamente,yaquelarapidezesesencialparamitigarlosdaños.Unaúltimacuestióndeprivacidadeselderechoalolvido.En2014,elTribunaldeJusticiadelaUniónEuropea(TJUE)aseveróquelosciudadanosdelaUniónEuropeateníanelderechodepedirque losmotoresdebúsquedanomostraran resultadosrelacionadosconellosque fueran “inadecuados, irrelevantesoyano relevantes,oexcesivos en lo que respecta a los fines para los que se procesaron”.25Existenpreocupaciones legítimassobre lamaneraenqueel Internetalmacenaypresentainformación sobre el pasado de las personas. Al mismo tiempo, hay significantesproblemas con este fallo, especialmente el hecho que no se consideraronsuficientementelosinteresesdelibertaddeexpresiónenjuego.Elfallotambiénesproblemáticoenlamedidaenquedelegalaresponsabilidadparasuimplementaciónalosmotoresdebúsqueda.Loidealesquelasdecisionessobrelaeliminacióndecontenidossetomenporexpertospúblicosencargadosdelatomadedecisionesynoporlosmotoresprivadosdebúsqueda.Noobstante,yaqueselesha conferidoesta responsabilidad, losmotoresdebúsquedadeben implementarlade lamaneramás justay transparenteposible.Estodebe incluirconsultascon losinteresados clave para desarrollar políticas y normas detalladas respecto a lamaneraenqueseapliqueelderechoalolvido.Losmotoresdebúsqueda tambiéndeben,enlamedidadeloposible,respetarelderechoaldebidoprocesoalaplicarelderecho al olvido, entre otras medidas informar a aquellos cuyo contenido estésujetoaunasolicituddeeliminación,enlamedidaenquesepermitalegalmente,y

22InformedelRelatorEspecialsobrelapromociónylaproteccióndelderechoalalibertaddeopiniónyexpresión,A/HRC/29/32,22demayode2015,párr.56-63.23LorenzoFranceschi-Bicchierai,“RedditSwitchestoEncryptionByDefault”,Motherboard,17dejuniode2015.Disponibleen:motherboard.vice.com/read/reddit-switches-to-https-encryption-by-default.24FederalTradeCommission,Internetofthings:PrivacyandSecurityinaConnectedWorld,Enerode2015.Disponibleen:www.ftc.gov/system/files/documents/reports/federal-trade-commission-staff-report-november-2013-workshop-entitled-internet-things-privacy/150127iotrpt.pdf.25CasoC-131/12,GoogleSpainSL,GoogleInc.v.AgenciaEspañoladeProteccióndeDatos(AEPD),MarioCostejaGonzález[2014]ECLI:EU:2014:317.Disponibleen:eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62012CJ0131.

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ofrecerles la oportunidad de alegar que no se deberá bloquear el material, entreotras razones porque el interés público consiste en la difusión continua de dichocontenido.LatransparenciayelconsentimientoinformadoElInternethacambiadofundamentalmentenuestrarelaciónconlainformación, loque ha resultado en la demanda de una mayor apertura por parte de losintermediarios.Esto se aplica especialmenteal ámbitode la informaciónpersonaldelosusuarios,dondeexisteelderechoampliamentereconocidodemonitorearlamanera en que es almacenada y procesada.26La publicación de ciertos tipos deinformacióntambiénesclavepara facilitardecisiones informadasporpartede losconsumidores, entre ellas permitir a las personas que opten por empresas cuyaspolíticasesténalineadasconsuspropiasprioridadesyvalores.Un instrumento importante para promover la apertura es el informar sobre latransparencia, que se ha hecho relativamente corriente entre las empresas detecnologíamásgrandes.Aunquevaríalainformaciónexactaqueseproporciona,lasmetas principales son generalmente las de documentar las solicitudes deeliminacióndecontenidosylosintentosgubernamentalesdeaccederainformaciónde los usuarios. Es mejor práctica proporcionar la información más detalladaposibleenesteámbito, inclusoalsubdividir losdatosestadísticossegúnelmotivosubyacenteporlasolicitud,eltipoylaubicacióndelodelasolicitante,lafechadelasolicitud, lamanera de notificar al o a la usuario(a) que fue objeto de la queja ydentrodequélapsodetiempo,y lamaneraenquesetramitólasolicitud.Sedebeponer a disposición información sobre la naturaleza y el procesamiento desolicitudesgubernamentalesparainformacióndelosusuariosenlamedidaenquetaldivulgaciónsepermita legalmente. Los intermediariostambiéndebenpublicarinformaciónsobrelamaneraenqueellosmismosaplicansustérminosdeservicio,inclusocuandoelcontenidoseamarcadoporalgúnalgoritmoocuandoseeliminenlascuentasdelosusuariosporcometeralgúntipodeacciónprohibida.Lo ideal esqueel informar sobre la transparencia se estandariceentre categoríasparticulares de intermediarios, aunque existen considerables complicacionesprácticasy jurídicaspara lograresto.En laactualidad, lasdiferenciasen informardificultan la comparación de políticas y prácticas entre actores que operan en elmismosectorindustrial.Ademásdeinformarsobrelatransparencia,lostérminosdeserviciopublicadossonunvehículoimportanteparalaapertura.Lamentablemente,losusuariosmuypocas

26ComitédelosDerechosHumanos,ObservaciónGeneral16,8deabrilde1988.Disponibleen:tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=INT%2fCCPR%2fGEC%2f6624&Lang=en.

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veces consultan estos documentos, a pesar del hecho de que sirven como basejurídica para la relación entre la empresa y sus usuarios. En muchos casos, estoincluyeelacuerdocentralporel cual losusuarios intercambiansuprivacidadporlosservicios,intercambioquesebasaenelconsentimientoinformado.Elhechoquelos usuarios muy raramente prestan atención al contenido de los términos deservicio también da a las empresas una licencia para redactar estos términosampliamente y/o de manera deliberadamente oscura. Para muchas empresas, esdifícil aun para un lector cuidadoso deducir las implicaciones prácticas de sustérminosdeservicio.Asuvez,estainaccesibilidaddesanimaaloslectoresaquenisiquieraleanlostérminos.LaamplitudpotencialdelaPolíticadeDatosdeFacebook,porejemplo,sepusoenevidenciaenoctubrede2014,cuandolaempresapublicóundocumentorevelandoque había estado “experimentando” sobre la manera en que pequeñasmodificacionesalsitiopodríanafectarlaparticipaciónoelestadodeánimopolíticode los usuarios.27La idea de un experimento formal sobre 61millones de sujetosdesprevenidosdio lugarapreocupaciones,especialmenteanteelpotencialpara lamanipulaciónsocialagranescala.Laempresadefendióelexperimentoenpartealnombrar referencias a investigaciones académicas en su Política de Datos. Noobstante,esprobablequesiaaquellosusuariosqueseinscribieronparaunacuentadeFacebook se lespresentaraunmensaje claro y audazdiciendoque la empresatenía la intención de usarlos para llevar a cabo experimentos sociales y decomportamiento,porlomenosalgunospudieranhaberreconsideradosudecisión.Estonoquiereminimizarlosdesafíoslegítimosquelosintermediariosenfrentanalbuscarlaparticipacióndelosusuariossobreestosasuntosyladificultaddereducirun documento que tiene implicaciones jurídicas a términos sencillos y de fácilacceso.Sinembargo,hayquehacermásparaasegurarquelostérminosdeservicioyotraspolíticasquedenclaras.Lacrecientepublicacióndetérminos“simplificados”esunbuenpuntodepartida,aunquehayqueelaborarlosconcuidadoparaevitarofrecer una idea inexacta. En años recientes también se han visto iniciativasindependientesconelpropósitodemejorarelentendimientodelosusuariossobrelas políticas de los intermediarios, las cuales deben ser apoyadas por losintermediarios.28

Asimismo, la consultaciónes importantey los intermediariosdebenconsultar conlosusuariosantesdehacermodificacionessustancialesensustérminosdeservicio,notificar a sus usuarios de las modificaciones que decidan hacer y poner adisposición versiones anteriores para que los usuarios puedan entender loscambios.Idealmente,sedeberíaampliarmásaunsusactividadesdedifusión,entre

27MicahL.Sifry,“FacebookWantsYoutoVoteonTuesday.Here'sHowItMessedWithYourFeedin2012”,MotherJones,31deoctubrede2014.Disponibleen:www.motherjones.com/politics/2014/10/can-voting-facebook-button-improve-voter-turnout.28Unejemplodeestoes“TermsofService;Didn’tRead”.Disponibleen:tosdr.org/.

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ellasfacilitarvíasdeparticipaciónparaaquellosusuariosquebusquenclarificacióndesustérminosdeserviciouotrascuestionesdepolítica,ypermitiralosusuariosquepropongancambiosdepolítica.ResponderaataquesestatalesalalibertaddeexpresiónMuchos intermediarios encaran el desafío de qué hacer al encontrarse frente ademandasgubernamentalesquenoconcuerdancon lasnormas internacionalesdederechoshumanos. La responsabilidadde evitar la complicidaden la violacióndederechos humanos forma parte integral del marco para Proteger, Respetar yRemediardelaONU,29asícomoelenfoqueprincipaldelaGNI.Algunos de los casos más desafiantes de complicidad del sector privado enviolacionesdelosderechoshumanosinvolucranaChina,paísquenosolohaexigidoelcumplimientocondemandas invasivasdecensura,sinoqueademáshabuscadoreclutar la colaboración del sector privado en perseguir a críticos prominentes einclusoenapoyarciberataquesdelEstado.30Elpaíssehamostradoespecialmenteaudazenadoptarmedidascontraaquellasempresasquesenieguenaaccederasusdemandas,inclusoalbloquearlosdellucrativomercadochino. AunqueChinaeselejemplo más extremo y de perfil más alto, las empresas confrontan dilemassimilaresenotrospaíses,inclusoavecesendemocraciasdesarrolladas.Desde luego, ningún gobierno tiene un registro perfecto respecto a los derechoshumanos. Lo que constituyeuna restricción legítima a la libertadde expresión esunacuestióncomplejaylosdistintospaísestienenreglasdiferentes.Engeneral,esrazonableesperarquelosintermediarioscumplanconlasleyeslocalessobreestosasuntosenlasjurisdiccionesdondeoperan.Sinembargo,seprecisanmedidasmásactivas para evitar la complicidad en abusos de los derechos humanos cuando seoperaenpaísesconunhistorialpobreenmateriadederechoshumanos.Losintermediariosdebenevaluarcuidadosamentelosriesgossiemprequeentrenaunnuevomercadopotencialmenteinestableocuandoselanceunproductonuevo;asimismo, deben desarrollar estrategias para mitigar los riesgos, por ejemplo,desactivando funciones que se puedan prestar al uso indebido en algún contextonacional en particular o evitando ubicar a sus empleados o almacenar datos enpaísesconunhistorialpobreenelrespetodelosderechoshumanos.LamayoríadelasempresasmultinacionalesdetecnologíamantienenunapresenciafísicaensolounoscuantospaísesyotrosEstadosnocuentanconlosmediosjurídicosrealespara

29InformedelRepresentanteEspecialdelSecretarioGeneralparalacuestióndelosderechoshumanosylasempresastransnacionalesyotrasempresas,7deabrilde2008.Disponibleen:www.reports-and-materials.org/sites/default/files/reports-and-materials/Ruggie-report-7-Apr-2008.pdf.30BillMarczakyNicholasWeaver,“China’sGreatCannon”,MunkSchoolofGlobalAffairs,10deabrilde2015.Disponibleen:citizenlab.org/2015/04/chinas-great-cannon/.

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obligarelcumplimientoconsusdemandasapartedeamenazarconnegarlesaccesoa sumercadoadichas empresas.Por supuesto, ser excluidodeunpaísnoesunaconsecuencia que se toma a lo ligero, dadas las implicaciones comerciales. Sinembargo, si los principales actores presentan un frente unido en apoyo de losderechoshumanos,serádifícilquelospaísesprohíbanatodos(aunqueChinapuederepresentarunaexcepciónaesto).Los intermediarios tendrán que considerar cuidadosamente si una violación essuficientemente importante para justificar el incumplimiento con la legislaciónnacional.Aunquepuedeserdifíciltrazarlalíneadivisoria,cuandounintermediarioencuentreuncasoenquesussistemasoserviciossonmanipuladosparaapoyarunaviolaciónclaraygravede losderechoshumanos,estetiene laobligacióndetomarmedidasparaevitaromitigarlacomplicidad.Entreotrasmedidas,sepuederehusara entregar archivos que apoyen alguna persecución política o a participar ensistemas generalizados de represión, como el “Gran Cortafuegos” de China.Consideracionespertinentessobreestoincluyenelnúmerodeusuariosafectados,laseveridadde la interferenciayelcontextomásampliodederechoshumanosenelcualocurrelainterferencia,inclusolahistoriaensuconjuntodelpaísrespectoalosderechoshumanos.Cuando la interferencia impuesta por el Estado no llega a ser una clara y graveviolación de los derechos humanos, los intermediarios solo deben entregarinformacióncuandoselorequieralegalmenteydebennotificaracualquierusuarioque sea objeto de una solicitud gubernamental tan pronto como se lo permitalegalmente.Dondeexistenopcioneslegalesrealistasparaimpugnarleyesopolíticasproblemáticas, los intermediarios tienen alguna responsabilidad de interponerrecursosjurídicosencasosapropiadosydedefenderlosderechosdesususuarios.Asimismo, los intermediarios deben explorar las opciones de buscar influenciaexterna,entreotrascosassolicitarapoyodiplomáticodegobiernossolidariosodeorganizaciones intergubernamentales, y de formar vínculos unos con otros paraestablecerunfrenteunido.