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EL JUICIO EJECUTIVO CAMBIARIO:FUNCIÓN, TÍTULOS EJECUTIVOS, PRESUPUESTOS,

Y ESPECIALIDADES PROCESALES.

MERCEDES SERRANO MASIP

Tesis Doctoral dirigida por elProf. Dr. D. Miguel Angel FERNANDEZ LOPEZ

UNIVERSITAT DE LLEIDA

(043)"1996"SER

«*•II v? Universitat de LleidaVS Registre General

- 2 OCT. 1935INDICE r~

CAPITULO PRIMERO.- PERSPECTIVA HISTÒRICA YFUNCIÓN ACTUAL DEL JUICIO EJECUTIVO/CAMBIARIO.

I. ANTECEDENTES fflSTORICOS Y EVOLUCIÓNLEGISLATIVA DEL JUICIO EJECUTIVO CAMBIARIO l

1. Notas previas l

2. Contexto histórico-territorial en el que surgen losprocesos sumarios 2

3. Antecedentes históricos 7

A) El Ordenamiento de 1360 7

B) La Novísima Recopilación 10

4. Precedentes legislativos mediatos 18

A) Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas decomercio, de 24 de julio de 1830 18

B) Ley de Enjuiciamiento civil de 5 de octubre de 1855 25

Ill

5. Ley de Enjuiciamiento civil de 3 de febrero de 1881 yreformas posteriores 34

II. FUNCIÓN ACTUAL DEL JUICIO EJECUTIVOCAMBIARIO: SU NATURALEZA JURÍDICA 39

1. Notas previas 39

2. La naturaleza jurídica del juicio ejecutivo. Estado de lacuestión en la doctrina y en la jurisprudencia 40

A) Argumentos a favor de la naturaleza declarativa deljuicio ejecutivo 41

B) Argumentos a favor de la naturaleza ejecutiva del juicioejecutivo 49

C) Extensión de la polémica doctrinal, en los términosexpuestos, al juicio ejecutivo cambiario 60

D) Jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica del juicioejecutivo 61

3. La eventual oposición del deudor es una característicacomún a todo proceso de ejecución y, por tanto, nocontraría la naturaleza ejecutiva del juicio ejecutivo 65

A) La falta de regulación de un medio procesal típico paradenunciar la ilicitud de la ejecución en la vigente Leyde Enjuiciamiento civil. Causas. Consecuencias 69

B) Breve referencia al Derecho comparado 78

a) Notas previas 78

b) Italia. El contradictorio en el proceso de ejecución 80

IV

c) Alemania. Manifestación del principio de audienciaen el proceso de ejecución: la oposición del deudor 82

d) Francia. Incidents des saisies àfms d'exécution 85

CAPITULO SEGUNDO.- APROXIMACIÓN AL DERECHOCOMPARADO. EL PROCESO CAMBIARIO EN ELORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO, ALEMÁN YFRANCÉS.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS 87

II. ITALIA

1. Presupuestos del ejercicio de la acción cambiaría

2. Proceso cambiario 91

A) Vías procesales idóneas para el ejercicio de la accióncambiaría. Especialidades frente a los procesosordinarios de declaración y ejecución 92

B) Normas procesales en la Legge cambiaria. En concreto,análisis de los artículos 65 y 64 96

a) Artículo 65.2: proceso documental 96

b) Artículo 64: suspensión de la ejecución 101

v

III. ALEMANIA 105

1. Presupuestos del ejercicio de la acción cambiaría 105

2. Proceso cambiario 108

A) Notas previas 108

B) Proceso documental. Especialidad en materia cambiaría:Wechsel- und Scheckprozeß 110

C) Proceso monitorio. Especialidad en materia cambiaria:Wechsel- und Scheckmahnbescheid 114

IV. FRANCIA 119

1. Ejercicio de la acción cambiaria derivada de letras decambio y pagarés 119

A) Presupuestos del ejercicio de la acción 119

B) Proceso de declaración: procédure d'injonction de payer 121

2. Ejercicio de la acción cambiaria derivada de cheques 125

A) Presupuestos del ejercicio de la acción 125

B) En especial, proceso de ejecución 125

VI

CAPITULO TERCERO.- LOS TÍTULOS DEL JUICIOEJECUTIVO CAMBIARIO.

I. NOTAS PREVIAS 128

IL LA EFICACIA EJECUTIVA DE LA LETRA DE CAMBIO,PAGARE Y CHEQUE 130

1. Requisitos formales que según la Ley Cambiaria y delCheque deben reunir la letra de cambio, el pagaré y elcheque 132

A) Letra de cambio 135

a) La denominación de letra de cambio o cláusulacambiaría 139

b) La orden de pago 142

a') Caracteres 143

b') Objeto 144

c') Falta de expresión de la moneda de pago 146

d') Moneda extranjera: convertibilidad y admisión acotización oficial 154

e') Expresión de la deuda cambiaría en ECUs 161

c) El nombre del librado 166

d) El vencimiento o fecha de pago 168

e) El lugar en que se ha de efectuar el pago 170

f) La indicación del tomador 172

g) La fecha y el lugar en que la letra se libra 175

VII

h) La firma del librador 179

a') La suscripción del libramiento por representante 181

i) Letra de cambio en blanco 188

B) Pagaré 191

a) Pagaré en blanco 195

C) Cheque 205

a) La denominación de cheque 207

b) La orden de pago 208

e) El nombre del librado 210

d) El lugar de pago 212

e) La fecha y el lugar en que se libra el cheque 213

f) La firma de librador 213

g) Cheque en blanco 217

2. Cumplimiento de las exigencias fiscales establecidas en laLey del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales yActos Jurídicos Documentados 218

A) Influencia del requisito del timbre sobre la tutelajudicial efectiva. Valoración 220

B) Subsanación de las irregularidades fiscalesdeterminantes de la pérdida de fuerza ejecutiva de laletra de cambio 230

a) Antes de acudir a la vía ejecutiva en reclamación delcrédito cambiario 234

b) Una vez presentada la demanda ejecutiva 239

Vili

C) El pagaré y el Impuesto sobre Actos JurídicosDocumentados 249

D) El cheque y el Impuesto sobre Actos JurídicosDocumentados 252

3. Supresión del reconocimiento judicial de las firmas comodiligencia de la que depende la ejecutividad de los títuloscambiarios 253

4. El protesto en el sistema de la Ley Cambiaría y del Cheque 266

A) Examen de la doble función -probatoria y conservativa-que tradicionalmente se ha atribuido al protesto 267

a) Función probatoria 267

b) Función conservativa 272

B) Sustitución del protesto 276

a) Declaración del librado 277

b) Declaración del domiciliatario 278

c) Declaración de la Cámara de Compensación 279

d) Efectos de las declaraciones sustitutivas del protesto 281

C) Exclusión del protesto 282

a) Exclusión voluntaria del protesto 282

b) Supuestos legales de exclusión 284

IX

III. LA INTEGRACIÓN EJECUTIVA DE LOS TÍTULOSCAMBIARJOS PERJUDICADOS 292

1. Sentido de la integración ejecutiva en el sistema de laLey Cambiaría y del Cheque 292

2. Factor determinante de la integración: la naturalezajurídica del título cambiario 294

CAPITULO CUARTO.- PRESUPUESTOS DEL JUICIOEJECUTIVO CAMBIARIO.

I. DELIMITACIÓN DEL TEMA 302

II. DEUDA PECUNIARIA LIQUIDA 303

1. Deuda pecuniaria 303

2. Cantidad líquida 305

A) En dinero efectivo 313

B) En moneda extranjera 314

a) Moneda extranjera y liquidez 314

b) Moneda extranjera convertible admitida acotización oficial 321

x

c) Autorización administrativa o permisión legal de laobligación de pago en moneda extranjera 324

a') El sistema legal español de control de cambios 325

b') Eficacia de las prescripciones del artículo1435.1.2° LEC respecto de la obligación de pago 336

d) Momento al que deben entenderse referidos losrequisitos del artículo 1435.1.2° LEC 338

a1) Admisión a cotización oficial 339

b1) Autorización de la obligación de pago 342

III. DEUDA SUPERIOR A 50.000 PESETAS 344

1. Cuantía mínima del juicio ejecutivo cambiario 344

2. Importe nominal superior, pero deuda inferior 355

3. Adición de títulos ejecutivos 357

IV. OBLIGACIÓN VENCIDA 359

1. Prueba del vencimiento 360

A) Letras de cambio y pagarés librados a la vista 360

B) Letras de cambio y pagarés librados a un plazo desde lavista 362

XI

2. Ejecución antes del vencimiento 363

A) Primera delimitación: acción cambiaria de regreso, conindependencia de la vía procesal elegida por elacreedor 363

B) Segunda delimitación: posibilidad restringida a lossupuestos expresamente previstos por la LeyCambiaria y del Cheque 365

C) Solicitud al Juez de aplazamiento del pago 370

V. A MODO DE APÉNDICE: INEXIGIBILIDAD DENOTIFICACIÓN PREVIA AL DEUDOR CAMBIARIO DELA CANTIDAD DEBIDA 374

CAPITULO QUINTO.- ESPECIALIDADES PROCESALESINTRODUCIDAS POR LA LEY CAMBIARÍA Y DELCHEQUE.

I. NOTAS PREVIAS 376

II. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOSOBLIGADOS CAMBIARIOS ESTABLECIDA EN ELARTICULO 57 DE LA LEY CAMBIARÍA Y DELCHEQUE 383

1. Consideraciones generales 383

XII

2. Estudio del artículo 57 de la Ley Cambiaria y del Chequedesde la óptica del juicio ejecutivo cambiario 390

A) lus electionis. Acumulación subjetiva de acciones.Litisconsorcio pasivo voluntario 392

a) Competencia territorial 398

b) Defensa de los litisconsortes pasivos 400

c) Requerimiento de pago 403

d)Pago 404

e) Consignación 404

f) Embargo 405

g) Plazo para formalizar la oposición 407

h) Oposición a la ejecución 408

i) Procedimiento de apremio 414

B)Ius variandi 416

a) Planteamiento de la cuestión 416

b) Imposibilidad de ejercitar el ins variandi, ex artículo57 de la Ley Cambiaria y del Cheque, en el juicioejecutivo cambiario 418

III. EL ALZAMIENTO DEL EMBARGO A TENOR DELARTICULO 68 DE LA LEY CAMBIARIA Y DELCHEQUE 420

1. Consideraciones generales 420

XIII

2. Apertura del incidente de alzamiento del embargo 423

3. Momentos en que puede solicitarse el alzamiento delembargo 425

4. Causas que pueden provocar el alzamiento del embargo 427

A) Falta de autenticidad de la firma 427

B) Falta absoluta de representación 429

C) Fundamentos de la admisión de las causas dealzamiento del embargo 430

5. Caución o garantía adecuada 435

A) Exigibilidad y función de la caución 437

B) Cuantía de la caución 439

C) Calidad de la caución 441

D) Momento en que debe prestarse la caución 441

6. Supuestos en los que no procede el alzamiento del embargo 442

7. Sustanciación del incidente de alzamiento del embargo 443

A) Competencia 443

B) Iniciación 444

C) Tramitación 444

D) Resolución 449

E) Impugnación del auto que pone fin al incidente 453

XIV

8. Efectos del alzamiento del embargo 455

9. Valoración del incidente de alzamiento del embargo exartículo 68 de la Ley Cambiaria y del Cheque 459

IV. LA OPOSICIÓN AL JUICIO EJECUTIVO CAMBIARIO 466

1. Incidente declarativo de oposición a la ejecución cambiaría 466

2. Oposición fundada en motivos procesales 469

A) Falta de jurisdicción o competencia 471

B) Falta de personalidad 477

a) Falta de personalidad del acreedor ejecutante 477

b) Falta de personalidad del deudor ejecutado 479

C) Ausencia de otros presupuestos o requisitos procesales 481

a) Falta de alguno de los presupuestos del juicioejecutivo cambiario 481

b) Defectos en la citación de remate „ 483

D) Existencia de óbices procesales 485

a) Litispendencia 486

b) Defectos legales en el modo de proponer la demandaejecutiva 488

c) Sumisión a arbitraje 489

XV

3. Oposición fundada en motivos de Derecho material 494

A) Excepciones basadas en las relaciones personales deldeudor cambiario con el tenedor del título o contenedores anteriores 498

a) Notas previas 498

b) Causas de oposición fundadas en las relacionespersonales con el ejecutante 500

a') Incumplimiento del negocio jurídico causal.Falta de provisión de fondos 500

b') Letra de favor 508

c') Integración abusiva 509

d1) Quita y espera 510

e') Prescripción 512

f) Compensación 513

c) Causas de oposición basadas en las relacionespersonales con tenedores anteriores al ejecutante 514

d) Pérdida del carácter personal de determinadasexcepciones: artículo 12 de la Ley 7/1995, de 3 demarzo, de Crédito al Consumo 518

B) Excepciones que afectan a la existencia o validez de ladeclaración cambiaria del deudor incluida la falsedadde la firma 522

a) Falsedad de la firma 523

b) Homonímia 524

c) Falta de poder de representación 525

d) Violencia, intimidación y error obstativo 528

XVI

e) Defecto de capacidad 530

f) Falsificación del título cambiario 536

C) Falta de legitimación 537

a) Falta de legitimación activa 537

b) Falta de legitimación pasiva 539

D) Excepciones fundadas en la falta de las formalidadesnecesarias del título cambiario 541

a) La cláusula cambiaria 542

b) La orden o promesa de pago de una sumadeterminada en pesetas o en moneda extranjeraconvertible admitida a cotización oficial 543

c) El nombre del librado 545

d) El lugar de pago 546

e) El nombre del tomador 547

f) La fecha y el lugar de emisión 548

g) La firma del que emite el título cambiario 549

h) El timbre del título cambiario 550

E) Extinción del crédito cambiario 551

a) Pago 551

b) Consignación 552

c) Plus petición 553

d) Novación 554

e) Caducidad 556

XVII

CONCLUSIONES 557

BIBLIOGRAFIA 581

CAPITULO PRIMERO.

PERSPECTIVA HISTÓRICA Y FUNCIÓN ACTUALDEL JUICIO EJECUTIVO CAMBIARIO.

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y EVOLUCIÓNLEGISLATIVA DEL JUICIO EJECUTIVO CAMBIARIO.

1. Notas previas.

Antes de abordar el estudio de los antecedentes históricos deljuicio ejecutivo cambiario, estimamos oportuno hacer unasconsideraciones relativas a la finalidad, fondo y forma de la

exposición y del sucesivo desarrollo histórico del citado estudio.

En primer lugar, debemos señalar que las reseñas históricasserán breves y concisas, destinadas a demostrar que, desde su origeny, más concretamente, desde su recepción por el Derecho históricoespañol, el denominado juicio sumario ejecutivo fue siempre

sinónimo de vía ejecutiva, de proceso de ejecución. No pretendemos,por tanto, realizar un exhaustivo análisis histórico-jurídico del juicioejecutivo.

En segundo término, las referencias históricas alf*^ .A. f

executivus vigente en la Edad Media y a los procesos que de éyíse.

derivaron -entre ellos nuestro juicio ejecutivo- serían, desde la ópticadel Derecho procesal, sumamente incompletas si no dieran cuenta dela evolución paralela que, desde el pactum executivum, se ha operadoen uno de los presupuestos materiales de la ejecución: el títuloejecutivo '. Ahora bien, por razones que nos son impuestas por elpropio objeto de nuestra investigación, y que ya hemos apuntado,solamente destacaremos de la misma los momentos más relevantespara la formación del juicio ejecutivo cambiario; esto es, laproclamación de la letra de cambio como título ejecutivo.

Y, en tercer lugar, sólo nos resta señalar, avanzando unaconclusión obtenida de una interpretación sistemática de losmateriales históricos analizados, que a pesar de que en la formaciónde nuestro juicio ejecutivo han intervenido "elementos externos" a losque seguidamente nos referiremos 2, su régimen jurídico vigente es elresultado de una evolución que pertenece, enteramente, a la historiajurídica española.

2. Contexto histórico-territorial en el que surgen los procesossumarios.

Desde la perspectiva del Derecho histórico comparado,podemos situar los orígenes del denominado por la vigente Ley de

'.- Originariamente, además de la sentencia la única forma de-acudir a la ejecución era laconclusión de un pacto privado de ejecución. El pactum executivum, que procedía delderecho germánico, se realizaba sin intervención judicial alguna y consistía en unacláusula de sometimiento del deudor a la ejecución en caso de incumplimiento. Cfr. portodos PRIETO-CASTRO, Tratado de Derecho procesal civil, Proceso declarativo.Proceso de ejecución, II, 2a ed., Pamplona, 1985, pág. 38; y DE LA PLAZA, Derechoprocesal civil español, vol. II, Madrid, 1943, pág. 520.

.- Quizá sea conveniente matizar el sentido que deba darse a la expresión "elementosexternos". Es cierto que la procedencia de tales elementos se sitúa fuera de los distintosterritorios españoles. Sin embargo, no debe olvidarse que estos territorios formaban partedel área de influencia del Derecho romano que, como ordenamiento jurídico, no teníafronteras delimitadas por conceptos de soberanía territorial; cfr. al respecto,GUTIERREZ-ALVIZ Y CONRADI, El procedimiento monitorio. Estudio de Derechocomparado, Sevilla, 1972, pág. 15.

Enjuiciamiento civil "juicio ejecutivo" en la Italia comunal de lasegunda mitad del siglo XIII 3. El proceso ordinario vigente en laépoca, el solemnis ordo iudiciarium, también denominado procesocomún, mixto o italo-canònico, era, como consecuencia de suformación, resultado de la fusión de instituciones del Derecho romanoy germánico (longobardo-franco), y posterior evolución, bajo elinflujo del Derecho canónico, de tramitación lenta, complicada ydispendiosa 4. Con la finalidad de soslayar estos inconvenientes, seprodujeron una serie de tentativas de reforma conducentes a obteneruna mayor rapidez en el procedimiento. De ellas destacaremos laproducida en el ámbito del Derecho estatutario de las ciudadesitalianas, en las que comenzaron a abrirse camino una serie deprocedimientos especiales que, para alcanzar aquel objetivo, teníancomo característica común la reducción del conocimiento del Juez, lacognitio summaria5. La sumariedad respondía a una finalidadespecífica: proporcionar al acreedor, sin excesivas dilaciones, lasatisfacción de su derecho de crédito, o al menos, la garantía de larealización del mismo. Estos procedimientos especiales han recibidoel nombre de "sumarios determinados", siendo el llamado juiciosumario ejecutivo -processus executivus o mandatum de solvendo

.- Determinación temporal en la que coincide la doctrina consultada. Vid. por todos,GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, (trad. Prieto Castro), Barcelona, 1936, pág.20.".- Vid. GUTIERREZ-ALVIZ Y CONRADI, El procedimiento monitorio. Estudio deDerecho comparado, cit., págs. 15 y 16; GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, cit.,págs. 18 y 19.5.- En su concepción influyeron las necesidades del creciente tráfico jurídico yeconómico de la época que exigía cauces procesales más ágiles y más acordes con lapráctica comercial. La aplicación del proceso común quedaba condicionada al hecho deque las distintas ciudades no lo derogasen en sus respectivos Estatutos.

Se observa, pues, ya en el Derecho intermedio, que el proceso mercantil empiezaa liberarse de las adherencias del proceso civil, elaborando estructuras procedimentalespropias. La fusión de ambos procesos, en la cual el proceso civil adopta los avancesprocedimentales del proceso mercantil, no se producirá, en nuestro ordenamientojurídico, hasta el siglo XIX. Vid. sobre esta evolución, FAIREN GUILLEN, El juicioordinario y los plenarios rápidos, (Los defectos en la recepción del Derecho Procesalcomún; sus causas y consecuecias en doctrina y legislación actuales), Barcelona, 1953,págs. 239 y ss.

sine clausula del Derecho intermedio- una de las vías procesales quese entienden comprendidas en dicha categoría 6.

La tramitación del processus executivus -proceso destinado alejercicio de la acción ejecutiva- se apoyaba en la idea de que todaobligación, cuya existencia constase de una manera clara ycontundente, debía obtener inmediato cumplimiento sin tener quepasar, antes, por el largo y costoso proceso ordinario. El acreedor,reclamando la satisfacción de su crédito, se dirigía al Juez que dictaba

6.- El mandatum de solvendo cum clausula iustificativa (origen del modernoprocedimiento monitorio) y el embargo preventivo o secuestro constituyen las restantesinstituciones procesales en las que se concretan los llamados procesos "sumariosdeterminados".

La doctrina española y extranjera, al abordar el estudio de la formación de losprocesos sumarios, distingue entre "sumarios determinados" y "sumariosindeterminados"; distinción hasta cierto punto útil al responder ambos procesos a unamisma motivación y ser contemporáneos. Sin embargo, se ha matizado esteplanteamiento precisando que no constituyen dos subgrupos integrados en el común de"juicios sumarios", pues, sumarios, en sentido estricto, sólo lo son los "determinados".

Los procesos "sumarios indeterminados" encuentran su punto de partida en ladecretal Saepe contingit, dada por Clemente V en 1306, que establece una serie demedidas procedimentales para liberar al proceso de formalidades superfluas; entre ellascabe destacar la supresión de la litiscontestatio. Contrariamente a lo previsto para los"sumarios determinados", la forma acelerada que adoptan los "indeterminados" noobedece a un fin diverso del que se quisiera obtener por medio del proceso ordinario;son, estos últimos, unos procedimientos sin limitación en cuanto al objeto, con cogniciónplena y cuya sentencia tiene eficacia de cosa juzgada material. Por ello, se concluye quela Clementina Saepe es la fuente principal del procedimiento declarativo ordinariomoderno y de los plenarios rápidos.

Para un tratamiento más extenso de estas dos formas de sumariedad y del períodohistórico en el que se encuadran, vid. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Aspectoshistóricos y dogmáticos del juicio ejecutivo y del proceso monitorio en España", enEstudios de Derecho procesal, Pamplona, 1974, págs. 418 a"421; GUTIERREZ-ALVIZY CONRADI, El procedimiento monitorio. Estudio de Derecho comparado, cit., págs.16 a 20; FAIREN GUILLEN, El juicio ordinario y los plenarios rápidos, cit., págs. 41 a70; también de este autor "La clasificación de los procesos y procedimientos", enEstudios de Derecho procesal, Madrid, 1955, págs. 373 a 380; PRIETO-CASTRO,Tratado de Derecho procesal civil, II, cit., págs. 38 y 39; TOMAS Y VALIENTE,"Estudio histórico-jurídico del proceso monitorio", en Revista de Derecho ProcesalIberoamericana y Filipina, núm. 1, 1960, págs. 43 a 46; CALAMANDREI, Elprocedimiento monitorio, (trad. Sentís Melendo), Buenos Aires, 1953, pág. 74;CHIOVENDA, Instituciones de Derecho procesal civil, vol. I, (trad. Gómez Orbaneja),Madrid, 1954, págs. 123 a 128; SEGNI, "El procedimiento intimatorio en Italia", enRevista de Derecho Privado, núm. 168, 1927, pág. 306; GOLDSCHMIDT, Derechoprocesal civil, cit., págs. 18 a 20; ROSENBERG, Tratado de Derecho procesal civil,(trad. Romera Vera), tomo I, Buenos Aires, 1955, págs. 18 a 20.

contra el deudor una orden incondicional de pago -mandatum desolvendo sine clausula-. Es obvio que el sistema consistía en otorgarfuerza ejecutiva a documentos distintos de la sentencia de condena.De este modo, el gradual desarrollo del processus executives hacia laconsolidación de sus trámites, fue paralelo a la progresivaconstrucción de un espectro más amplio de títulos que autorizaban aproceder ejecutivamente como si de una sentencia se tratara7.

Junto a los elementos de carácter ejecutivo, estaban presentesen dicho proceso, por influencia del Derecho romano, elementos denaturaleza declarativa. El processus executives no descartaba laoposición aunque no toleraba más que la alegación de excepciones defácil prueba. Así, se ofrecía al deudor la posibilidad de formularoposición a los actos ejecutivos siempre que las excepciones alegadas

"'.- En una cauta y esquemática aproximación al tema, puesto que las fuentes deconocimiento son indirectas y no muy numerosas -aunque coinciden en lo esencial-puede señalarse que, en la evolución de los documentos con executionem paratam, sedistinguen diversos momentos históricos. De forma paralela al pacíum executivum, ysuperando en el tiempo la vigencia exclusiva de éste, acceden a esta categoría en el s. XIlos instrumenta confessionaía en sentido estricto, basados en la simulación de un juicioante el juez ordinario (en el proceso romano clásico la confesión prestada en la fase iniure se equiparaba a la res iudicata). En el siglo XIII, se concede dicho privilegio a losinstrumenta guarentigiata que responden al mismo fundamento que los anteriores, sóloque la comparecencia no se hace ante el juez sino coram notario; estos documentoscontenían la cláusula guarentigia derivada de los primitivos pactos privados de ejecución.En el siglo XIV adquieren fuerza ejecutiva los instrumenta publica sin necesidad de queconste en ellos la cláusula guarentigia que ha devenido de estilo. La etapa final de estaevolución se sitúa hacia el siglo XV, momento a partir del cual se otorga fuerza ejecutivaa las scripturae privatae y, con el tiempo, se extiende a los documentos privadoscomerciales, especialmente a la letra de cambio.

Si en el pactum executivum la fuerza ejecutiva dimanaba de la autonomía de lavoluntad de las partes, en el caso de los instrumenta guarentigiata, y de los documentospúblicos y privados, aquélla se confería por la Ley y los Estatutos.

Sobre este tema, vid, entre otros, DE LA PLAZA, "Los principios fundamentalesdel proceso de ejecución", (Aplicaciones al vigente Derecho español), I, en Revista deDerecho Privado, núm. 333, diciembre 1944, págs. 900 a 904; FAIREN GUILLEN, "Unnuevo descubrimiento sobre la historia del juicio ejecutivo en España: el ordenamientosevillano de 1360", en Estudios de Derecho procesal, cit., pág. 564 (recoge para estacuestión las conclusiones de BRIEGLEB, Geschichte des Executiv-Processes, Stuttgart,1845); GUTIERREZ DE CABIEDES,"Aspectos históricos y dogmáticos del juicioejecutivo y del proceso monitorio en España", cit., lug. cit., págs. 421 y 422; MONTEROAROCA, Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil 2.°, (con Orteils Ramos, GómezColomer y Montón Redondo), Barcelona, 1994, págs. 193 a 195.

pudieran probarse in continenti. Las excepciones que no cumplían talrequisito se reservaban para el proceso solemne 8. El fin del incidentede cognición sumaria no era declarar la existencia y exigibilidad delcrédito, sino únicamente decidir si debía precederse o no a laejecución. Como consecuencia de ello, el juicio emitido en elprocessus executivus sobre las excepciones en él examinadas noobligaba al Juez del proceso ordinario 9.

Al hilo de esta exposición, no podemos dejar de señalar que eljuicio ejecutivo regulado en la Ley de Enjuiciamiento civil vigentemuestra claramente en sus trámites, a pesar del tiempo transcurrido, laimpronta del processus executivus 10. Esta observación adquiere, sicabe, aún más relevancia al constatar que este cauce procesal defactura italiana no ha logrado sobrevivir en el vigente Ordenamientoprocesal italiano, pues ha derivado en un proceso de cogniciónsumaria sobre una base documental ".

.- Vid. DE LA PLAZA, Derecho procesal civil español, vol. Il, cit., págs. 521 y 522.9.- Vid. sobre el processus executivus, CHIOVENDA, Instituciones de Derecho procesalcivil, vol. I, cit, págs. 280 a 282; también de este autor Principios de Derecho procesalcivil, (trad, de la 3a ed. italiana por J. Casais y Santaló), tomo II, Madrid, 1977, págs. 757a 760; DE LA PLAZA, Derecho procesal civil español, vol. II, cit., págs. 520 a 523;también de este autor, "Los principios fundamentales del proceso de ejecución", II, lug.cit., num. 335, febrero, 1945, pág. 81; GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, cit.,pág. 20; VESCOVI, "La reforma del proceso ejecutivo para Iberoamérica: la adopcióndel procedimiento de estructura monitoria", en Libro Homenaje a Jaime Guasp, Granada,1984, págs. 587 a 589.l0.- Al respecto, son ilustrativas las palabras de DE LA PLAZA (Derecho procesal civilespañol, vol. Il, cit., pág. 523) quien señala que "nuestro juicio ejecutivo, por su traza,por su disposición, por su contenido, hasta por los efectos de la resolución que en élrecae, es heredero directo del processus executivus del derecho común".

.- "..., abandonadas las jurisdicciones privilegiadas y las formas solemnes del juicioordinario, han desaparecido las principales razones que sostenían la contraposición entrela cognitio summaria del proceso ejecutivo y la cognitio plena del proceso ordinario.Esta contraposición ya no existe. Por una parte, no hay necesidad de una cognitiosummaria para que quien tiene un título ejecutivo obtenga la ejecución forzosa, sino queésta se pide directamente a los órganos ejecutivos; por otra parte, en caso de oposicióndel deudor, el conocimiento sobre la existencia y sobre el cese de la obligación, que tienelugar por parte del mismo juez de la ejecución, es conocimiento ordinario, es unadeclaración perfectamente igual a la que tendría lugar en un juicio en que se hubiesehecho valer la acción ordinaria (...). Un conocimiento puramente superficial (qualisqualis demonstrado) no tiene ya lugar en el proceso ejecutivo", CHIOVENDA,Instituciones de Derecho procesal civil, vol. I, cit., págs. 282 y 283.

3. Antecedentes históricos.

A) El Ordenamiento de 1360.

La trascendencia de este nuevo sistema procedimental, surgido,como ya hemos indicado, de una reacción frente a los excesosformalistas y antieconómicos del proceso ordinario, propicia suexpansión territorial. Por lo que al Derecho histórico español serefiere, la recepción del juicio sumario ejecutivo se formaliza, segúnFAIREN GUILLEN, en la Ley XVI del Ordenamiento sobreAdministración de Justicia dado, en 1360, por el Rey Don Pedro I aSevilla 12.

La ejecución sumaria regulada en dicha Ley, prevista para elcobro de deudas pecuniarias, se basaba en un documento firmado pornotario y dos testigos, sin que fuera necesario que en él constara lacláusula guarentigia 13. El Juez debía examinar la fuerza ejecutiva del

l2.- FAIREN GUILLEN, "Un nuevo descubrimiento sobre la historia del juicio ejecutivoen España: el ordenamiento sevillano de 1360", en Estudios de Derecho procesal, cit.,págs. 558 y ss. Hasta sus investigaciones, que tuvieron su origen en el hallazgo de dichoOrdenamiento de 1360 por el Dr. Sáez Sánchez, publicado íntegramente (consta de 37leyes) en el Anuario de Historia del Derecho español, tomo XVII, 1946, págs. 712a750, se sostenía que el primer antecedente legislativo del juicio ejecutivo era una Ley de20 de mayo de 1396, promulgada por Enrique III en Sevilla a petición de los mercaderesgenoveses de aquella ciudad.

No debe, sin embargo, olvidarse que estudios posteriores señalan antecedentesmás remotos del juicio ejecutivo sumario; hecho que pudiera"cuestionar el fenómeno dela recepción en el siglo XIV. Vid. en este sentido LUMBRERAS VALIENTE,"Aportación a la historia del juicio ejecutivo en el Derecho patrio", en Revista deDerecho Procesal Iberoamericana y Filipina, núm. 2, 1960, págs. 243 a 252; y ESTEPAMORIANA, "El juicio ejecutivo como proceso de ejecución en el Derecho históricoespañol", en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, núm. 1, 1977, págs. 88 a 91.13.- Vid. FAIREN GUILLEN, "Un nuevo descubrimiento sobre la historia del juicioejecutivo en España: el ordenamiento sevillano de 1360", cit., lug. cit., págs. 565 y 584.No se exigía demanda formal escrita. Todo el Ordenamiento sevillano estaba regido porel principio de oralidad.

Por la cláusula guarentigia se confería "amplio poder á los señores jueces de suMagestad, que de este negocio deben conocer conforme á derecho, para que le apremiená su cumplimiento, como por sentencia definitiva de juez competente, pasada enautoridad de cosa juzgada y consentida, que por tal lo recibe" (Febrero novísimo, ó

documento y comprobar que la obligación estaba vencida. En su caso,despachaba ejecución 14. Por tanto, la ejecución se fundaba en untítulo legal, sin necesidad de pacto ejecutivo sobre la misma persona oel patrimonio y sin previo conocimiento del Juez.

Antes de pasar a la enajenación forzosa de los bienes, se ofrecíaal deudor la posibilidad de oponerse a la ejecución. El caráctersumario de dicho incidente se pone de relieve en la enumeración delas excepciones que podían ser opuestas, en la limitación de losmedios de prueba y en la brevedad del período de prueba (9 días). Sinembargo, debe señalarse que las excepciones venían determinadas enla Ley XVI con poca rigidez en cuanto a su admisibilidad: "Pero si eldeudor allegare pago o alguna razón o alguna defensión derecha ..."(la cursiva es nuestra). Por lo que respecta a los medios de prueba,solamente se admitía la prueba documental, del mismo carácter ycalidad que el documento ejecutivo, y la confesión. Ahora bien,cuando las excepciones opuestas eran las de falsedad, miedo, fuerza yprescripción de la acción, cabía además la prueba testifical 15. Laoposición del deudor suspendía, sin más, la ejecución.

Con una técnica procesal bastante correcta, el Ordenamiento de1360 separa la ejecución de documentos públicos con executionemparatam (Ley XVI), de la ejecución de sentencias judiciales (Ley IX).Respecto de esta última destacaremos que, al igual que la Ley XVI,prevé en sus trámites un incidente contradictorio, apreciándose, sin

librería de jueces, abogados y escribanos, refundida y ordenada por D. Eugenio deTapia, tomo quinto, Valencia, 1829, pág. 12). La obra de D. José Febrero fue adaptada,refundida, ordenada y actualizada por Gutiérrez, Aznar, Tapia, García Goyena, Aguirre yVicente y Caravantes; cfr. MONTERO AROCA, "Eugenio de Tapia, práctico y poeta",en Trabajos de Derecho procesal, Barcelona, 1988, págs. 593 a 598.

.- La Ley XVI del Ordenamiento de 1360 principiaba con la siguiente disposición:"Otrosí, tengo por bien que quando alguno mostrare alguna carta o alvala firmada delnonbre del escrivano con dos testigos que sepan escribir (...), quel juez, vista la carta o elalvala (...), quel faga fazer esecuçion della e faga vendiçion de los bienes del debdor, porque el acreedor aya pago de su debdor sin luenga e sin otra malicia (...)"•l5.- Cfr. el Ordenamiento sobre Administración de Justicia dado por Pedro I a Sevilla en1360, en Anuario de Historia del Derecho español, tomo XVII, cit., pág. 728.

embargo, en la regulación del mismo una mayor rigidez en cuanto a laadmisión de excepciones 16.

Sin embargo no es esta Ley de 1360 la que se incorpora a loscuerpos legales posteriores, sino la Ley de 20 de mayo de 1396 I7

5 quese hizo extensiva a todo el territorio nacional por la Lex Toletana,promulgada en 1480.

La Lex Toletana será, en definitiva, la causante de la confusiónque el legislador español -"abrumado por la tradición una vez más"(FAIREN GUILLEN)- presenta en torno a los conceptos básicos de laejecución forzosa y que se hará patente en las leyes procesales del s.XIX. Y es que la Lex Toletana no se limita a recoger el texto íntegrode la Ley de 1396, sino que al mismo añade la siguiente frase: "(...), yesto mismo mandamos que se guarde, pidiéndose execució desentencia passada en cosa juzgada". Consagra, pues, la Ley de 1480 launiformidad de trámites para la ejecución forzosa, sin llegar a percibirque el juicio sumario ejecutivo, regulado en las Leyes de 1360 y1396, había sido concebido, como ya se ha señalado, únicamente para

1 R

la ejecución de títulos ejecutivos extrajurisdiccionales .

l6.- A estas conclusiones llega FAIREN GUILLEN tras un análisis comparativo de lasLeyes XVI y IX del Ordenamiento de 1360 (vid. "Un nuevo descubrimiento sobre lahistoria del juicio ejecutivo en España: el ordenamiento sevillano de 1360", cit., lug. cit.,págs. 578 a 580).

.- El procedimiento previsto en ambas leyes era prácticamente el mismo, reduciéndose,las características específicas de la Ley de 1396, a la intervención judicial en laconstitución de los títulos ejecutivos contractuales y a una mayor flexibilidad, tanto en laadmisión de excepciones, como en los plazos para su alegación y prueba. En cuanto a laprueba, si el deudor trataba de probar las excepciones propuestas mediante una prueba"lenta" (v.gr. testifical), debía proceder, según se establecía en la Ley de 1396, a unmunimentum in manus créditons en forma de pago contra caución del acreedor, puestoque si no lo hacía, no se suspendía la ejecución.

.- Vid. FAIREN GUILLEN, El juicio ordinario y los plenarios rápidos, cit., págs. 111,197 y 198; y, también de este autor, "Un nuevo descubrimiento sobre la historia del

juicio ejecutivo en España: el ordenamiento sevillano de 1360", cit., lug. cit., pág. 589.

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B) La Novísima Recopilación.

La forma sistemática de inserción individualizada de las leyessin un orden lógico, propia de la técnica recopiladora, consolidó lasituación hasta aquí expuesta. La Lex Toletana, que se inserta en laLey 64 de Toro, así como una confusa amalgama de leyes dediferentes épocas sobre ejecución forzosa por deudas pecuniarias,pasan a formar parte del Título XXI, Libro IV, de la NuevaRecopilación que lleva por rúbrica: "De las entregas y execuciones decontratos, y sentencias, y confesiones, y conocimientos, y de losexecutores délias". Estas leyes se incorporan posteriormente a laNovísima Recopilación, concretamente al Título XXVIII, Libro XI,esta vez bajo el título "De los juicios executivos" 19. Junto a ellas,aunque con distinto rango legal, seguían aplicándose diferentes leyesde la Partida III.

A pesar de la entremezclada normativa, que hacía difícil alintérprete determinar con precisión el régimen jurídico aplicable a lasdiversas instituciones jurídicas, nuestros procesalistas no dudaron endistinguir dos vías procesales para el otorgamiento de la tutelajudicial en materia civil. Estas eran la "via executiva" y la "viaordinaria", o también denominadas "juicio executive" y "juicioordinario". Es decir, cuando se referían a lo que la doctrina procesalmoderna denomina "proceso de ejecución singular", utilizabanindistintamente, y por oposición a "juicio ordinario", los términos

on ""via executiva" o "juicio executive" . Esta identificación venía

.- En las 17 leyes del Tít. XXVIII, Lib. XI era donde se regulaba realmente el procesode ejecución, ya que si bien el Tít. XVI rezaba "De la execucion de las sentencias, ydespacho de executorias" estaba compuesto sólo por cinco leyes en las que se establecíacuando aquéllas eran ejecutivas.20.- Vid., entre otros, HEVIA BOLAÑOS, Curia Filípica, (Primera y segunda parte),Madrid, 1700; la primera parte está dedicada al "juyzio ordinario" y la segunda, págs. 69a 121, reza "Del juyzio executive", destinando el primer subepígrafe al concepto de "viaexecutiva" que, según el citado autor, "es la que se tiene á la execucion, y cumplimientode los casos, è instrumentos que la traen aparejada, la quai es de su naturaleza breve ysumaria". ELIZONDO (Práctica universal forense de los Tribunales de España, y de lasIndias, tomo primero, sexta impresión, Madrid, 1796) distingue en su obra entre "juicio

favorecida por el hecho de que todos los instrumentos ejecutivos,tanto los de factura judicial como extrajudicial, se sustanciaban porlos mismos cauces 21; esto es, por los cauces del juicio civil ejecutivoque "es un juicio sumario que se introdujo en favor de los acreedores,para que sin experimentar los dispendios ni dilaciones de la viaordinaria, ni las molestias ó vejaciones de los deudores morosos,consiguiesen brevemente el cobro de sus créditos, sin distraerse deldesempeño de sus deberes respecto á sus empleos, oficios ofamilias"22. Así, se afirmaba que el juicio ejecutivo era "un juiciosumario en que no se trata de declarar derechos dudosos ycontrovertidos, sino solo de llevar á efecto lo que ya está determinadopor el juez ó consta evidentemente de uno de aquellos títulos que porsí mismos hacen prueba plena y á que la ley da tanta fuerza como á ladecisión judicial"23.

executive", "juicio ordinario", "juicio criminal" y "juicio eclesiástico. Esta distinción estápresente también en Febrero novísimo, ó librería de jueces, abogados y escribanos, tomoquinto, cit., pág. 6; y en ORTIZ DE ZUÑIGA, Biblioteca de escribanos, (ó Tratadogeneral teórico-práctico para la completa instrucción de estos funcionarios), tomo II,Madrid, 1841.21.- Así se ha declarado que "a lo largo de nuestro derecho histórico no se ha distinguidonunca entre la ejecución que tiene por base un título jurisdiccional de la que se realiza envirtud de uno extrajudicial, de forma que el verdadero -y único- proceso de ejecución erael juicio ejecutivo" (FERNANDEZ LÓPEZ, La tercería de dominio, Madrid, 1980, pág.202).22 .- Febrero novísimo, o libreria de jueces, abogados y escribanos, tomo quinto, cit.,pág. 6.23.- ESCRJCHE, Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia, nueva ediciónreformada y considerablemente aumentada por D. León Galindo y de Vera y D. JoséVicente y Caravantes, tomo III, Madrid, 1875, pág. 509.

Los títulos que traían aparejada ejecución eran varios. De una exegesis dediferentes leyes del Libro XI de la Novísima Recopilación y de la Partida III, se obtuvo lasiguiente relación, que consta en las págs. 19 y 20 de la obra citada: "1a. La sentencia quese declaró por pasada en autoridad de cosa juzgada. 2a. La ejecutoria dada por tribunalsuperior competente, ya sea confirmando ó revocando la sentencia del juez inferior. 3a.La confesión de la deuda hecha en juicio, y el juramento litis decisorio. 4a. Losconocimientos, vales y papeles simples después de reconocidos conjuramento por el quelos hizo ante juez competente, ó de su orden por escrito ante el alguacil ó escribano, óante este solamente, aunque no contengan expresión del dia, mes y año en que sehicieron. 5a. El instrumento público ó auténtico que hacen fe; bien que el auténtico solola traerá si se reconoce judicialmente, y no de otra suerte, porque aunque hace prueba enjuicio, ninguna ley lo constituye ejecutivo como al público, por ser cosa muy diversa. 6a.La liquidación ó instrumento simple líquido de cantidad, daños é intereses, siendoreconocido y consentido por la parte con la solemnidad expuesta. 7a. Los libros y cuentas

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Bajo el enunciado "juicio ejecutivo" los procesalistas de laépoca trataban tanto la ejecución de las deudas pecuniarias, como nopecuniarias, dedicando mayor atención a las primeras 24. Nosotros,por razones que son obvias, también centraremos en ellas nuestroestudio.

extrajudiciales hechas por las partes ó por los contadores que eligen, si estas lasreconocen y consienten en juicio, según queda dicho, ó en instrumento público, y no deotra suerte. 8a. El rescripto, cédula ó provisión del Rey ó Príncipe que no reconocesuperior en lo temporal, y los Reales privilegios. 9a. Los juros, libranzas y situacionesque se dan por el Rey ó por quien en su nombre tiene potestad contra sus tesoreros,cobradores, administradores y arrendadores de su Real haber. 10a. Los pareceresconformes de los contadores".24.- Este hecho se aprecia claramente en la obra de HEVIA BOLAÑOS, Curia Filípica,cit.. De las cincuenta y dos páginas que dedica a la "via executiva", destina solamentetres párrafos, en la pág. 91, a la ejecución forzosa de condenas no pecuniarias: "Quandose pide execucion, ò possession de cosa cierta en especie, que se deba entregar, el Juezmanda al executado que la entregue, y le compele, y apremia à ello, y se entrega, y dapossession de ella al exécutante, sin ser necessario mas diligencia: lo qual puede hazer(siendo necessario) aunque sea con gente armada (...)"; "Tratándose de execucion dederechos incorporales, como de presentar, ò elegir, no es necessario, sino que la parte aquien competen, puede de su autoridad usar de su derecho, (...)"; "Quando se trata dealgún hecho personal que ay obligación precisa de hazer la persona, ò deposito que sedebe entregar, ò restituir, ha de ser compelida à ello, por prisión, y toma de bienes; ysiendo necessario, venta y remate de ellos, hasta que lo cumpla, (...)".

De forma semejante, en el Febrero novísimo, o libreria de jueces, abogados yescribanos, tomo quinto, cit., se trata brevemente el tema en las págs. 34 y 35.

El escaso interés mostrado por el estudio de la ejecución forzosa de condenas nopecuniarias pudo venir motivado por la precariedad de su regulación legal. El Tít. XVI,del Lib. XI de la Novísima Recopilación reza: "De la execucion de las sentencias, ydespacho de executorias", y comprende solamente cinco leyes. En la primera se establecela forma de hacer efectiva una condena no pecuniaria: "Ordenamos, que después que eljuicio, que se diere por el Alcalde, fuere confirmado ó pasado en cosa juzgada, que elAlcalde que diere el juicio lo haga cumplir y executar hasta tercero dia, si fuere sobreraiz ó muebles, que no sea de dineros; y si el juicio fuere dado sobre dineros, hágalo elAlcalde executar hasta diez dias".

Lo expuesto no hace sino reflejar la penuria legal a la que estaba sometida laejecución de deudas no pecuniarias. A esta situación no han sabido poner remedio lasleyes procesales civiles posteriores; vid. sobre este tema, TAPIA FERNANDEZ, Lascondenas no pecuniarias, Palma de Mallorca, 1984, págs. 13 a 15; FERNANDEZLÓPEZ, Derecho procesal civil, III, La ejecución forzosa. Las medidas cautelares. 4a ed.,Madrid, 1995, pág. 323; MONTERO AROCA, Derecho Jurisdiccional, II, Proceso Civil2.°, cit., pág. 71.

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En virtud de cualquiera de los documentos a los que lasdiferentes leyes vigentes en la época otorgaban fuerza ejecutiva 25, elacreedor podía solicitar al Juez que expidiera mandamiento deejecución contra los bienes del deudor. Si ajuicio del Juez el acreedorestaba legitimado para pedir la ejecución, la demanda reunía todos losrequisitos legales, el título presentado tenía aparejada ejecución, y ladeuda en él documentada era líquida, cierta y estaba vencida,mandaba aquél despachar ejecución por su importe y las costascausadas 26. Aunque no siempre el Juez actuaba del modo señalado,Así, era frecuente, en aquella época, el recurso al denominado"traslado sin perjuicio", consistente en que los jueces, con la finalidadde que el deudor tuviera más tiempo para buscar dinero y pagar, y apesar de que concurrían las circunstancias requeridas para despacharejecución, no la despachaban inmediatamente, sino que señalaban unplazo en el que debía satisfacer la deuda o alegar la causa o razón para

0*7no hacerlo .

25.- Vid supra, nota 23.26.- En el escrito en que se pedía la ejecución, o después de presentado, el actor debíajurar la certeza de la deuda, bajo pena de nulidad de la ejecución (Ley VI, Tít. XXVIII,Lib. XI Novísima Recopilación), Además, para no incurrir en la pena de satisfacer elexceso y otro tanto que por la plus petición imponía la citada Ley VI, se incluía en lademanda la cláusula "protesto admitir en cuenta legítimos y justos pagos".

1.- La práctica del "traslado sin perjuicio" no privaba al acreedor de su derecho deejecutar "pero lo cierto es que siguiendo, según están obligados, el rigor de la ley, debendespachar mandamiento ejecutivo contra sus bienes" (Febrero novísimo, ó libreria dejueces, abogados y escribanos, tomo quinto, cit., pág. 82). La ley a la que se hacereferencia en la obra citada es la Ley XII, Tít. XXVIII, Lib. XI de la NovísimaRecopilación, en la que se establecía: "...; ordenamos y mandamos, que quando se pidierealguna execucion, y al Juez le paresciere, que la escritura, ó recaudo porque se pide, debeser executada, dé su mandamiento de execucion, sin citar á la parte executada para ello".

La constatación de la práctica forense extralegal del "traslado sin perjuicio"refuerza la hipótesis, sostenida por algunos procesalistas, relativa al hecho de que elprocedimiento monitorio o mandaíum de solvendo cum clausula iustificaíiva, nuncaregulado por disposición legal, no fue completamente desconocido en España. Vid. eneste sentido, GUTIERREZ-ALVIZ Y CONRAD1, El procedimiento monitorio. Estudiode Derecho comparado, cit., págs. 30 a 32; TOMAS Y VALIENTE, "Estudio histórico-jurídico del proceso monitorio", cit., lug. cit., págs. 42 y 90 a 99.

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Una vez despachada la ejecución se requería de pago al deudor*yQ

y si no pagaba debía señalar bienes en los que trabar la ejecución .Hecha la traba debía notificarse al deudor el estado de la ejecución.Por medio de dicha notificación se le advertía que, pagando dentro delas veinticuatro horas siguientes, se libraría del pago de las costas, ydel de la décima si satisfacía la deuda dentro de las setenta y doshoras 29. Habiéndose notificado al deudor el estado de la ejecución sele citaba de remate para que opusiera las excepciones que tuviere. Siel deudor no planteaba oposición debía el Juez, acusada una rebeldíapor el ejecutante, pronunciar sentencia de remate mandando continuarla ejecución 30.

La oposición no se caracterizaba por la rigidez: el ejecutadopodía, del mismo modo que en la vía ordinaria, proponer cualquierexcepción legítima para eludir, en el caso de probarla cumplidamente,la sentencia de remate 3I. En cambio, si por falta de prueba el Juez

28.- De acuerdo con la Ley XII, Tít. XXVIII, Lib. XI de la Novísima Recopilación debíanembargarse en primer lugar los bienes muebles y, a falta de ellos, los bienes raíces.29.- Así estaba prevenido en las Leyes XV, XVI y XVII, Tít. XXX, Lib. XI de laNovísima Recopilación. La décima (décima parte del importe de la deuda) era underecho de la ejecución que correspondía a los alguaciles. Estos no podían cobrarse antesde resarcir completamente al acreedor. La décima fue suprimida por Real Orden de 10 dejunio de 1835; vid. voz "décima", ESCRICHE, Diccionario razonado de Legislación yJurisprudencia, nueva edición reformada y considerablemente aumentada por D. LeónGalindo y de Vera y D. José Vicente y Caravantes, tomo II, Madrid, 1874, pág. 604.30.- Ley XII, Tít. XXVIII, Lib. XI de la Novísima Recopilación. Vid. ESCRICHE,Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia, tomo III, cit., pág. 519.

Del acuse de rebeldía, que en nuestro derecho histórico se concebía como unainiciativa necesaria de la parte para que se operara la sucesión de una fase procesal a lasiguiente, se ha pasado, en la LEC vigente, en concreto en el art. 1462, a una especialdeclaración de rebeldía (no le son aplicables los preceptos de los arts. 281, 527 y 528LEC) carente de sentido en un proceso de ejecución y a la que se ha acudido, comoveremos, para fundamentar la naturaleza declarativa del juicio ejecutivo. Vid. sobre elparticular, MANRESA Y NAVARRO, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil, Ted., por D. H. Dago Sáinz y D. J. de Molinuevo Junoy, tomo VI, artículos 1318a 1560,Madrid, 1957, págs. 481 y 482.3'.- Así lo recoge HEVIA BOLAÑOS, Curia Filípica, cit., pág. 103: "Y se pueden alegar,y poner, y han de admitir para ello qualesquiera excepciones mutuas, peticiones decompensaciones, y reconvenciones, y las demás legitimas excepciones, que en la viaordinaria se pueden, y deben poner, y admitir sin distinción, ni especialidad alguna". Sebasaba, el autor de la Curia, en las Leyes I, II y XIX, Tít. XXI, Lib. IV de la NuevaRecopilación, en las que se ponía fin a la enumeración de las excepciones, con las

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desestimaba los motivos alegados, dictaba sentencia de remate en laque no realizaba ningún tipo de declaración de derechos. En ellasimplemente se ordenaba continuar la ejecución por la cantidadprincipal, su décima y costas procesales causadas y las que secausasen hasta su completo reintegro, pasándose a la vía deapremio32.

Si se demostraba que no había lugar al despacho de la ejecuciónporque el título en que se fundó no era ejecutivo, o porque la deuda

expresiones siguientes: "... y tal que de derecho se deba recebir" o "... la tal paga ólegítima excepción". Incluso las excepciones de "largo examen" debían admitirse por siel deudor lograba probarlas dentro del plazo legal de 10 días (in continenti). En parecidostérminos se expresa ELIZONDO, Práctica universal forense de los Tribunales deEspaña, y de las Indias, tomo primero, cit., pág. 15, si bien puntualizaba que laexcepción de litispendencia no podía admitirse en "lo executive. (...); porque el JuicioExecutive no causa instancia".

Las leyes I, II y XIX, Tít. XXI, Lib. IV de la Nueva Recopilación pasaron aformar parte de las leyes I, III y XII, Tít. XVIII, Lib. XI de la Novísima Recopilación.Partiendo de lo dispuesto en las leyes citadas, se llevó a cabo una sistematización de lasexcepciones que el ejecutado podía oponer en vía ejecutiva. Así, se distinguieron tresclases de excepciones: las directas (que estaban enumeradas en la Ley III: pago, pacto opromesa de no pedir la deuda, falsedad, usura, fuerza y miedo), las útiles (no se hacía deellas mención específica en las leyes citadas, pero se inferían de su contenido; se,citanentre otras: la compensación, la transacción, la novación de contrato, la prescripción, elcompromiso, la declinatoria de fuero, etc.) y la tercera clase estaba formada por aquellasexcepciones que, si bien no se inferían de las leyes citadas, se admitían siempre y cuandopudieran probarse y liquidarse in continenti. Vid. sobre este tema, Febrero novísimo, ólibrería de jueces, abogados y escribanos, tomo quinto, cit., págs. 113 a 151.

Sin embargo, esta interpretación extensiva no se acomododaba a los principiosrectores de derecho común y hubo de rectificarse en los arts. 327 y 328 de la Ley deEnjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio de 1830, en cuyasprescripciones se apoyó la Ley de Enjuiciamiento civil de 1855.

En cuanto a los medios de prueba, la ley I, del Tít. XXI, Lib. XI de la NovísimaRecopilación los limitaba a instrumentos públicos, confesión y testigos. Sin embargo, sehizo una interpretación extensiva de la citada ley: "Pueden hacer las partes susrespectivas probanzas por testigos, instrumentos y demás medios legales, aunque laejecución se haya despachado en virtud de instrumento público, porque la ley 1. tit. 28.lib. 11. Nov. Rec. habla disyuntivamente, y no dice que se hayan de probar precisamentelas excepciones por otro también público" (Febrero novísimo, ó libreria de jueces,abogados y escribanos, tomo quinto, cit., pág. 144. -la cursiva es nuestra-).

.- Se llamaba vía de apremio al período del juicio ejecutivo que transcurría desde lasentencia de remate hasta que ésta quedaba enteramente ejecutada, con el pago delcrédito que reclamó el acreedor y las costas del juicio; vid. Febrero o librería de jueces,abogados y escribanos, 4a ed. por D. José de Vicente y Caravantes, tomo IV, Madrid,1852, pág. 318.

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no estaba vencida, o "por otro semejante defecto", el Juez no sólodebía abstenerse de dictar sentencia de remate, sino que además enpena de su impericia o descuido debía restituir con el cuatro tanto losderechos percibidos y pagar las costas causadas a las partes 33.

La sentencia dictada en el juicio ejecutivo no producíaexcepción de cosa juzgada para el juicio ordinario; al deudor "lequeda siempre salvo é ileso su derecho para usar de él en la viaordinaria según le convenga"34.

Sin embargo, algunos autores intuyeron que la tramitacióndebía ser distinta según el origen del título ejecutivo. En este sentido,se sostuvo que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada,podía llevarse a efecto por la vía de apremio sin que precedieran lostrámites anteriores del juicio ejecutivo 35. Tampoco pasó por alto otrapeculiaridad del citado título ejecutivo, a saber: la limitación de lasexcepciones oponibles. Las excepciones que no "arguyen de injusta lasentencia, sino que moderan su ejecución" podían alegarse en elincidente de oposición a la ejecución (v. gr. la compensación) siempreque no se hubieran opuesto en "la causa principal antes de lasentencia, y el juez las haya despreciado expresa o tácitamente, puesentonces no se puede alegar ni oponer á la ejecución; porque estaexclusión ó desprecio tácito ó expreso pasa á cosa juzgadasimultáneamente con la misma sentencia, y produce excepción contrael que las opone". Las concernientes "á los méritos de la causaprincipal", es decir, las que "la arguyen de injusta, y se dirigen árescindirla y revocarla" no podían oponerse después de la sentenciaya que "después de la cosa juzgada nada hay que hacer mas que

33.- Ley XI, Tít. XXX, Lib. XI, Novísima Recopilación..- Febrero o librería de jueces, abogados y escribanos, tomo IV, cit., pág. 165. Ahora

bien, si se trataba de una ejecución con base en una sentencia pasada en autoridad decosa juzgada no cabía ulterior discusión sobre si la acción ejecutiva había sidodebidamente utilizada.

.- Vid. ob. cit., nota anterior, pág. 235.

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ejecutar lo que se determinò". Se admitía, por último, la excepción denulidad de la sentencia en cuya virtud se pedía ejecución 3Ó.

Este es, en líneas generales, el iter procedimental del juicioejecutivo diseñado por nuestro Derecho histórico, cuyas brevesreferencias no podemos finalizar sin mencionar un determinadodocumento mercantil que configurará, en su día, una especializaciónde dicho procedimiento.

La consagración de la letra de cambio, aceptada y reconocida,como título ejecutivo inmediato y general se produce por unaPragmática Sanción expedida por Carlos III el 2 de junio de 1782,recogida en la Ley VII, Título III, Libro IX de la NovísimaRecopilación 37. Con anterioridad a esta fecha, en todos aquelloslugares en que, por carecer de una ley particular, la letra de cambio noera considerada título ejecutivo hubo de acudirse, para la ejecución delas obligaciones contenidas en la misma, a la Leyes II (documentopúblico) y V (documento privado reconocido) del Título XXI, LibroIV de la Nueva Recopilación 38.

36.- Vid. Febrero novísimo, ó librería de jueces, abogados y escribanos, tomo quinto, cit.,págs. 125 y 149 y 150.37.- En la Ley VII, Tit. Ill, Lib. IX de la Novísima Recopilación se dispone: "Declaro porvia de regla y punto general, que toda letra aceptada sea executiva como instrumentopúblico, y en defecto de pago del aceptante la pague executivamente el que la endosó áfavor del tenedor de la letra, y en falta de este, el que la hubiese endosado antes, hasta elque la haya girado por su orden, sin que sobre este punto se admitan dudas, opiniones nicontroversias; y que el tenedor de la letra tampoco tenga necesidad de hacer excusión,cuando los primeros aceptantes hubieren hecho concurso ó cesión de bienes, ó se hallareimplicada y difícil la paga por concurrencia de acreedores, ú otro motivo, pues bastacertificación del impedimento para recurrir pronta y ejecutivamente contra los demásobligados al pago". La ley transcrita suscitó el siguiente comentario: "de modo, que unavez aceptada y reconocida judicialmente la letra, aunque el aceptante no tenga fondos ócaudal del librador ó endosante, puede ser apremiado á satisfacerla, sin que le sirva estaexcepción, como antes de dicha pragmática le servía para eximirse, y asi los demás quenombra por su orden" (Febrero novísimo, ó librería de jueces, abogados y escribanos,tomo quinto, cit., pág. 27).

.- De las disposiciones de índole local citaremos -por contener una regulación global dela materia cambiaria que ya reflejaba la concepción de una cambial desligada delcontrato de cambio- las Ordenanzas de Bilbao de 1737, en cuya norma IV, del capítuloXIII se disponía que a las letras de cambio se ha de dar la misma fe y crédito que a lasescrituras auténticas, otorgadas ante escribanos, para que se lleven a "pura y debida

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4. Precedentes legislativos mediatos.

A) Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas decomercio, de 24 de julio de 1830.

La Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas decomercio, de 24 de julio de 1830, se promulgó para procurar laefectividad de las normas jurídicas contenidas en el Código decomercio (en adelante CCom) de 1829 39. La anticipación de laregulación procesal mercantil respecto a la ordinaria obedece a unmayor grado de evolución de la jurisdicción consular que reclamaba

execucion, con efecto, sin preceder Demanda, Respuesta, ni Condición (...)". Normassimilares contenían las Ordenanzas del Consulado de Bilbao de 1531 y las del Consuladode Burgos de 1538.

No quisiéramos retroceder más en el tiempo, pues ello nos obligaría a efectuar unestudio pormenorizado de la transición del antiguo instrumentum ex causa cambii a lamoderna cambial; estudio que, por otra parte, corresponde a la historia del Derechocambiario. Para este tema nos remitimos, entre otros, a GARRIGUES, Curso de Derechomercantil, tomo I, 7a ed., Madrid, 1976, págs. 764 a 769; AGUILERA-BARCHET,Historia de la letra de cambio en España, Seis siglos de práctica trayecticia, Madrid,1988, págs. 674 a 676; ASCARELLI, Teoría general de los títulos de crédito, (trad. R.Cacheaux), México, 1947, págs. 43 a 50; PAVONE LA ROSA, La letra de cambio, (trad.O.J. Maffia) Buenos Aires, 1988, págs. 15 a 25; HUECK y CANARIS, Derecho de lostítulos-valar, (trad. J. Alfaro), Ia ed., Barcelona, 1988, págs. 65 a 69.39.- En la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causasde comercio, promulgada por D. Fernando VII, se dice lo siguiente: "Por cuanto despuésde haber decretado en el Código que promulgué en treinta de mayo de mil ochocientosveinte y nueve las leyes que arreglan las relaciones del comercio, y determinan lasformas y efectos de sus contratos, era necesario proveer al buen orden de su aplicación,estableciendo un sistema de procedimientos en que se concilien la celeridad de sustrámites y la economía de sus espensas con las formalidades indispensables para asegurarel acierto en las sentencias, á cuya consecuencia me reservé en el artículo 1219 delCódigo promulgar una Ley que arreglase el orden de instrucción y sustanciación en todoslos procedimientos é instancias que tienen lugar sobre los negocios de comercio,poniéndolo en ejecución, he venido en decretar y decreto, para que se guarde y observeen todos los Juzgados y Tribunales del Reino, la siguiente".

El art. 1219 CCom de 1829 aludía a una ley procesal mercantil que debía entraren vigor provisionalmente hasta la promulgación de un Código de Enjuiciamiento. Estaley provisional fue la de 24 de julio de 1830.

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un orden sistemático de los procedimientos destinados a resolversobre obligaciones y derechos derivados de actos de comercio .

En cuanto al sistema procesal diseñado por la Ley de 1830,debe señalarse que si bien es perceptible un avance importante en arasa una mayor agilidad en la tramitación de los juicios declarativos 41,no se observan innovaciones sustanciales en la ejecución forzosa,pues viene a consagrar la dinámica procedimental de siglosanteriores.

Con todo, una de las novedades a destacar relativas a laejecución forzosa es de carácter terminológico: para referirse a lomismo, es decir, al proceso de ejecución singular, prescinde de latradicional denominación "juicio ejecutivo" y la sustituye por"procedimiento ejecutivo". Por otro lado, debe puntalizarse quecuando la Ley de 1830 habla, en su Título VIII, de procedimiento deapremio (arts. 350 a 363) no se refiere a la vía de apremio, que ennuestro Derecho histórico -como en el vigente- significaba realizaciónforzosa de los bienes embargados, sino a un proceso especialreservado para la ejecución de ciertos títulos relacionados con elcomercio marítimo.

La Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas decomercio no menciona la tradicional distinción entre proceso deejecución sobre una cosa mueble o raíz y proceso de ejecución sobredinero. En efecto, a tenor del art. 307, el procedimiento ejecutivo no

.- Cfr. FAIREN GUILLEN, Temas del ordenamiento procesal, tomo I, Historia. Teoríageneral, Madrid, 1969, pág. 67.

.- La recepción en España de los juicios plenàries rápidos se produjo primero en elámbito mercantil y posteriormente en el civil. Las regulaciones procesales contenidas enel Código de comercio de 1829 (arts. 1209 y ss.) y en la Ley de Enjuiciamiento mercantilde 1830 se inspiran en los principios procedimentales dimanantes de la Saepe contingit ylos Estatutos italianos (s. XIV). Esta influencia es notoria en la sustanciación del juicioordinario (arts. 108 a 168) y en la del procedimiento en negocios de menor cuantía (arts.446 a 458) de la Ley de 1830. Cfr. al respecto FAIREN GUILLEN, El juicio ordinario ylosplenarios rápidos, cit., págs. 101 y ss.

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puede recaer sino sobre cantidad numeraria, determinada y líquida.Su ámbito quedaba reducido, pues, a la reclamación de deudaslíquidas de naturaleza mercantil.

En el art. 305 no se recoge solamente el principio básico de laejecución forzosa -nulla executiu sine titulo-, sino que sanciona quées lo que convierte un documento en título ejecutivo: "Elprocedimiento ejecutivo no tiene lugar sino en virtud de un título quepor disposición espresa de ley traiga aparejada ejecución" (la cursivaes nuestra) 42. En el art. 306, se formula una relación numerus claususde los títulos ejecutivos, el primero de los cuales es la sentenciajudicial, aunque determina su contenido: "sentencia judicialejecutoriada que condena á la entrega de algunos efectos de comercio,ó al pago de cantidad determinada"43. Junto a ella y a otros títulos 44,tenían aparejada ejecución, según el núm. 5 del art. 306: "las letras decambio, libranzas, vales o pagarés de comercio en los términos quedisponen los artículos 543, 544 y 566 del Código".

De acuerdo con el art. 543 CCom de 1829 "las letras de cambioproducen acción ejecutiva" -es decir, son título ejecutivo- "para exigiren sus casos respectivos del librador, aceptantes y endosantes el pago,reembolso, depósito y afianzamiento de su importe". El despacho de

42.- Ni en el art. 941 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1855, ni en el art. 1429 de la de1881 se halla un precepto tan claro y terminante acerca del origen del título ejecutivo.Hecho que demuestra que en nuestras Leyes de Enjuiciamiento civil estaba plenamenteasumido que lo que convierte a un documento en título ejecutivo es una disposiciónexpresa de la Ley.43.- Si la deuda consistía en la entrega de efectos de comercio, la computación a metálicose realizaba conforme a lo establecido en el el art. 309: "Cuando la deuda consista enefectos de comercio, se liquidará su equivalencia en numerario por los precios delmercado de la plaza, según certificación de los síndicos del colegio de corredores, si lohubiere en ella, ó no habiendo colegio, por la de dos corredores nombrados de oficio,quedando á salvo su derecho al deudor para pedir la reducción si hubiere exceso,mediante su prueba en el término del encargado".

.- Estos títulos, que también venían relacionados en el art. 306, eran los siguientes:escritura pública; confesión judicial; pólizas originales de contratos celebrados conintervención de corredor público; facturas, cuentas corrientes y liquidaciones aprobadaspor el deudor, precediendo reconocimiento judicial de la firma; y, contratas privadassuscritas por los contratantes y reconocidas enjuicio como legítimas y ciertas.

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la ejecución tenía lugar "con vista de la letra y protesto, y sin másrequisito que el reconocimiento judicial que hagan de su firma ellibrador ó el aceptante demandado sobre el pago. Con respecto alaceptante que no hubiere puesto tacha de falsedad á su aceptación altiempo de protestar la letra por falta de pago, no será necesario elreconocimiento judicial, y se decretará la ejecución desde luego envista de la letra aceptada, y el protesto por donde conste que no fuepagada" (art. 544). Finalmente el art. 566 CCom de 1829 equiparaba,a efectos del despacho de la ejecución, los vales y libranzas a losdocumentos privados, pues disponía que: "La acción ejecutiva de losvales y libranzas no puede ejercerse sino después de haber reconocidojudicialmente su firma la persona contra quien se dirige elprocedimiento"45.

La sustanciación del "procedimiento ejecutivo" no veníacondicionada por la naturaleza del título ejecutivo. Así, no se observadiferencia alguna entre la ejecución de la "sentencia judicialejecutoriada" y la de los restantes títulos ejecutivosextrajurisdiccionales 46.

Los trámites del "procedimiento ejecutivo" no difieren de losdiseñados en nuestros textos históricos, aunque se esbozan, porprimera vez, de modo ordenado y preciso: despacho de la ejecución,requerimiento de pago, embargo, citación de remate, posible incidente

.- El Código de comercio de 1829 regulaba conjuntamente las libranzas y los vales opagarés (arts. 558 a 571). El pagaré era únicamente un acto de comercio cuando procedíade operaciones de carácter mercantil y se le aplicaba el régimen jurídico previsto para laletra de cambio -con algunas excepciones, v. gr. preceptos reguladores de la aceptación-.Debía librarse a la orden y se transmitía por endoso.

En cambio, el citado cuerpo legal no se refiere al cheque ya que en aquella épocano existía un tráfico bancario de depósito que exigiera su regulación. El cheque sereglamenta por primera vez en el Código de comercio de 1885. Cfr. GARRIGUES, Cursode Derecho mercantil, tomo I, cit., págs. 929 a 931; LANGLE, Manual de Derechomercantil español, tomo II, cit., pags. 426 y 427.46.- Cfr. FÀBREGA Y CORTES, Lecciones de práctica forense, 2a ed., Barcelona, 1921,pág. 279.

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de oposición, sentencia y remate de los bienes embargados (arts. 314

y ss.).

El "procedimiento ejecutivo" princiaba por demanda -que debíaajustarse a los requisitos generales del art. 41 47- en la que el acreedordebía "jurar ser cierta la deuda", ya que en caso contrario aquélla nose admitía. Junto a la demanda ejecutiva debía acompañarse el títuloejecutivo (art. 312). Siendo procedente la ejecución, el tribunallibraba al aguacil mandamiento para que requiriera personalmente depago al deudor. Si éste no pagaba en el acto, se procedía a embargarlebienes "en cantidad suficiente para cubrir la deuda y costas" (art.315)48. La traba se notificaba al deudor y se le citaba al mismo tiempode remate (art. 321).

A partir de la citación de remate, el deudor tenía un plazo detres días para satisfacer la deuda u oponerse a la ejecución (arts. 321 y322). Si el deudor no pagaba ni se oponía, el tribunal dictabasentencia de remate mandando proceder a la venta de los bienesembargados para, con lo obtenido, hacer pago al acreedor (art. 324).En el supuesto de que el deudor quisiera interponer excepciones,únicamente podía alegar las señaladas en los arts. 327 y 328 de la Leyde Enjuiciamiento de 1830.

47.- En el art. 41 de la Ley de Enjuiciamiento de 1830 se disponía que: "Las demandas ylos demás escritos ó alegaciones sobre negocios de comercio se estenderán con laclaridad posible, escusándose redundancias y repeticiones, y reduciéndose á esponersucintamente los hechos y antecedentes del negocio, el derecho ó acción que se deduce, yla pretensión con que se concluye, fijando en este en términos positivos y precisos lacosa que se pide, el modo legal con que se solicita, y la persona contra quien se dirige lainstancia".

.- Al proceder al embargo de los bienes, el alguacil debía tener en cuenta el ordenestablecido en el art. 317: "(...) se preferirán los efectos de comercio á los demás mueblesdel deudor, y unos y otros á los inmuebles, guardándose las escepciones prevenidas porlas leyes comunes sobre los bienes que no pueden ser ejecutados". Como medida degarantía de la traba se depositaban los bienes en persona de conocida responsabilidad(art. 315).

En el art. 320 se disponía que: "En las ejecuciones por obligaciones mercantilesno se causa décima". Sobre el concepto de "décima", vid. supra, nota 29.

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Así, pues, en el procedimiento ejecutivo de la Ley deEnjuiciamiento de 1830 las excepciones se hallaban taxativamentedeterminadas: los arts. 327 y 328 no permitían alegar otrasexcepciones que no fueran las previstas en ellos. Esta limitación nooperaba respecto de los juicios ejecutivos entablados para lareclamación de deudas civiles que seguían sustanciándose conforme alo dispuesto en las leyes de la Novísima Recopilación49.

El art. 328 se destinaba a la concreción de las excepciones queel deudor podía alegar cuando la ejecución procedía de letras decambio; mientras que en el art. 327 se enumeraban las excepcionesque aquél podía oponer a la ejecución cuando ésta había sidodespachada en base a cualquier otro título ejecutivo de los previstosen el art. 306 50.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 328, cuando la ejecuciónse basaba en letras de cambio, sólo se admitían las excepcionesprevenidas en el art. 545 CCom de 1829, que eran las siguientes:falsedad; pago; compensación de crédito líquido y ejecutivo;prescripción o caducidad de la letra; espera o quita concedida por eldemandante, probada por escritura pública o por documento privado

49.- Vid. supra, nota 31.50.- El art. 327 establecía que: "En las ejecuciones sobre obligaciones mercantiles solotienen lugar las escepciones siguientes:

Falsedad del título.Prescripción ó caducidad del mismo.Fuerza con daño grave inminente en la persona para obligar al consentimientoó suscripción de la obligación; ó si con el mismo objeto y sin causa legalhubiese sido aprisionado.Falta de personalidad en el ejecutante.Pago de la deuda.Compensación de ella por crédito líquido.Novación de contrato.Quitamiento ó espera.Transacción ó compromiso.

También tendrá lugar contra las ejecuciones despachadas por los tribunales decomercio la incompetencia de su jurisdicción, si con arreglo á las disposiciones delCódigo de Comercio no se debiere calificar de acto mercantil el contrato de que procedael título de la ejecución".

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reconocido en juicio. El citado artículo añadía: "cualquiera otraexcepción que competa al deudor, se reservará para el juicioordinario, y no obstará al progreso del juicio ejecutivo, el cualcontinuará por sus trámites hasta quedar satisfecho de su crédito elportador de la letra"51. El carácter sumario del incidente de oposicióna la ejecución quedaba reflejado, pues, en la limitación de lasalegaciones y medios de prueba (compensación, quita y espera sólo

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podían probarse mediante documentos) , lo que comportaba que lasentencia no tuviera fuerza de cosa juzgada.

Por consiguiente, el CCom de 1829 y la Ley de Enjuiciamientomercantil de 1830 otorgaron a la letra de cambio una tutela judicialprivilegiada que consistía en permitir su acceso a aquel procedimientoespecial, conocido desde 1360, de naturaleza ejecutiva y conposibilidad, por parte del ejecutado, de provocar un fase cognitiva decarácter sumario, cuyo objeto era poner de relieve determinadascircunstancias que impedían la continuación de la ejecución. La tutelajudicial privilegiada formaba parte, sin duda, de una protección másamplia conocida con el nombre de rigor cambiario 53. Además, debedestacarse que ambas normas son las primeras que de forma taxativaimponen la especialidad más relevante, hasta que se dicta la LeyCambiaria y del Cheque en 1985, del juicio ejecutivo cambiario frente

51.- La reserva para el juicio ordinario se predicaba de aquellas excepciones queafectaban a la esencia del contrato. Las excepciones que procedían de un vicio decarácter procesal, como la incompetencia del juez, falta de personalidad de las partes,defectos formales en la demanda, etc., debían ser alegadas en el juicio ejecutivo.

.- Respecto de las restantes excepciones que podían hacerse valer en el ejecutivo porletras de cambio se admitía cualquier medio de prueba. Así, en el art. 332 se disponía losiguiente: "En las probanzas de los juicios ejecutivos tendrán lugar todos los medios deprueba establecidos en el arículo 138 de esta Ley". Según este último precepto losmedios de prueba admitidos en las causas de comercio eran: las escrituras públicas osolemnes; los documentos hechos privadamente entre las partes, de cualquiera especieque sean; los libros de cuentas, la correspondencia epistolar; la confesión judicial; eljuramento decisorio; el juicio de expertos; el reconocimiento judicial; la vista ocular; laconfesión extrajudicial hecha de propósito con palabras positivas a presencia de testigosy de la persona a quien aproveche; y las informaciones de testigos.

.- Sobre el significado del rigor cambiario, vid. infra, Capítulo Tercero, pág. 135.

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al ordinario: la limitación de excepciones frente al acreedorcambiario54.

Por último, destacaremos que a tenor de lo dispuesto en el art.346 de la Ley de Enjuiciamiento mercantil no podía precederse a larealización forzosa de los bienes embargados hasta que la sentenciade remate hubiera devenido firme, salvo que el acreedor lo solicitara yprestara fianza suficiente 55.

B) Ley de Enjuiciamiento civil de 5 de octubre 1855.

Desde 1834 hubo varias iniciativas tendentes a la formación deun Código de Enjuiciamiento civil. Sin embargo, tales iniciativas notuvieron éxito, en gran parte, debido a los frecuentes cambiospolíticos de la época 56. La primera Ley de Enjuiciamiento civil (enadelante LEC) no se promulga hasta 1855.

La LEC de 1855 rompe definitivamente con la regulación que,hasta aquellos momentos, se había efectuado de la ejecución forzosa.Así, separa del histórico cuerpo común a toda ejecución los preceptospropiamente específicos de la ejecución de sentencias de condena,que se agrupan ahora en el Título XVIII, bajo la rúbrica "De laejecución de las sentencias". Por otro lado, recupera la tradicional

54.- Ya hemos señalado que, salvo en lo relativo a la sentencia pasada en autoridad decosa juzgada, las Leyes de la Novísima Recopilación no establecían límites claros a losmotivos de oposición a la ejecución; vid supra, pág. 14.

.- El art. 347 establecía que: "En caso de interponerse apelación de la sentencia deremate, habrá de preceder al pago del acreedor que este preste fianza suficiente paraasegurar las resultas del recurso interpuesto".

.- En el período transcurrido desde 1834 (año en que se sanciona el Estatuto Real) a1846 se nombraron diversas comisiones con la finalidad de elaborar un Código deEnjuiciamiento Civil. La Instrucción del procedimiento civil con respecto a la RealJurisdicción ordinaria, de 30 de septiembre de 1853 fue el acelerador, por las críticas quegeneró, de la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855. Sobre esteperíodo histórico, vid. Crónica de la codificación española, 2 Procedimiento civil,Ministerio de Justicia. Comisión General de Codificación, Madrid, 1972, págs. 9 a 55.

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denominación de "juicio ejecutivo", aunque esta vez para designar laejecución de deudas pecuniarias líquidas por títulos ejecutivosextrajudiciales. El juicio ejecutivo se encuentra regulado en el TítuloXX que reza "De las ejecuciones", cuyas cuatro secciones tratan "Deljuicio ejecutivo", "Del procedimiento de apremio", "De las tercerías"y "De la segunda instancia en el juicio ejecutivo"57.

Parece ser que con esta reestructuración de la ejecución forzosa,el legislador de 1855 quiso, por una parte, consolidar -con el fin deasegurar la agilidad del tráfico jurídico- un proceso de ejecuciónespecial al que pudiera acudirse directamente sin tener que promovercomo requisito previo un juicio declarativo. Y, por otra, dotar a laejecución de sentencias de condena de trámites especiales y distintosde los establecidos para el juicio ejecutivo.

La nueva regulación tuvo en cuenta que la sentencia firme decondena es un título privilegiado sobre los demás que tienenaparejada ejecución. La mayor fehaciencia que comporta la sentenciade condena, por estar precedida de un proceso de declaración,justifica que proceda el embargo sin necesidad de un previorequerimiento de pago. Además la sentencia firme de condena es elúnico título ejecutivo (con la sola excepción del art. 41 LeyHipotecaria) que puede dar lugar a un proceso de ejecución en el quese actúen sanciones no dinerarias. También era preciso dictar normas

.- La ubicación y la leyenda de estos títulos fueron criticados por MANRESA YNAVARRO y REUS Y GARCÍA (vid. sus comentarios a La Ley de enjuiciamiento civil,tomo IV, Madrid, 1861, págs. 167 y 262). La situación del Tít. XVIII no les parecía lamás lógica, puesto que con sujeción a sus normas debían ejecutarse sentencias dictadasen juicios declarativos regulados en títulos ulteriores (Tít. XXIII: "De los juicios demenor cuantía", Tít. XXIV: "De los juicios verbales" y Tít. XXV: "De los juicios enrebeldía"). En cuanto al Tít. XX, su leyenda "De las ejecuciones" no era, según dichosjuristas, ni técnica ni concreta. No era técnica porque hasta entonces, al procedimientoque se regulaba en dicho Título, se le había dado el nombre de juicio ejecutivo y no habíarazón "para variar esta denominación, consagrada por las leyes y por el uso". Y, no eraconcreta, por ser demasiado genérica, puesto que estaba excluida la ejecución de lassentencias.

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sobre liquidación de condenas ilíquidas . La ubicación de talesnormas en sede de juicio ejecutivo hubiera podido producir ciertaconfusión, puesto que, tradicionalmente, este juicio procedía sólo parala ejecución de títulos ejecutivos en los que se documentaba unadeuda pecuniaria líquida59.

Sin embargo, tanto del reducido número de preceptos que elTítulo XVIII dedica a la ejecución de sentencias de condena, como desu contenido, se infiere que el proceso de ejecución singular se hallaregulado, básicamente, en el Título XX; esto es, en sede de juicioejecutivo (proceso de ejecución especial) 60. Esta es la principal razónque ha determinado que se califique de errónea la sistematización quede la ejecución forzosa hizo la LEC de 1855. En efecto, hubierandebido separarse del conjunto de normas, que hasta entonces

58.- Así lo ha entendido comúnmente la doctrina; vid. por todos, FERNANDEZ LÓPEZ,Derecho procesal civil, III, cit., págs. 37 y 38; y TAPIA FERNANDEZ, Las condenas nopecuniarias, cit., págs. 96 y 97.59.- Cfr. FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, IV, (con de la Oliva), 4a ed.,Madrid, 1995,pág. 22.60.- La Ley de 1855 destina a la ejecución de sentencias de condena por cantidad líquiday determinada los artículos 892 y 893 del Tít. XVIII. En ellos se contiene una remisióngeneral a las normas del Tít. XX relativas a la forma y orden de los embargos, a lasmedidas de garantía de la traba y a la realización forzosa de los bienes embargados. Latramitación especial se reduce, por una parte, a la eliminación del requerimiento de pago,de la citación y de la sentencia de remate (para evitar actuaciones del deudor queimpidieran el cumplimiento de la sentencia, la Ley de 6 de julio de 1877 dio una nuevaredacción al art. 892 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1855: "Si la sentenciacontuviera condena al pago de cantidad líquida y determinada, se procederá siempre, ysin necesidad de previo requerimiento personal al condenado, al embargo de bienes, en laforma y por el orden prevenido en los artículos 949 al 953 inclusives"; vid. ESCRICHE,Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia, cit., tomo IV y último, Madrid,1876, pág. 993). Y, por otra, a la no previsión legal de un incidente de oposición a laejecución. MANRESA y REUS (Ley de Enjuiciamiento civil, tomo IV, cit., pág. 174) semostraron contrarios a una absoluta supresión del citado incidente, pues, a pesar delsilencio de la Ley afirmaron que debe oírse al ejecutado "cuando escepcione que hapagado ya, ó cumplido lo mandado en la sentencia, solicitando que así se declare. Seriainjusto cerrar la puerta á una pretensión de esta clase, como a cualquier otro incidenteque directamente se refiera al cumplimiento de la sentencia. Estos incidentes habrán desustanciarse como los del juicio ordinario".

Los restantes preceptos del Tít. XVIII pueden sistematizarse atendiendo a lanaturaleza del bien a conseguir: 1) obligación de hacer, no hacer, o entregar alguna cosa(arts. 895 a 897); y 2) cantidad ilíquida, ya proceda de frutos, ya de perjuicios (arts. 898 a921).

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disciplinaban la ejecución forzosa, los diversos títulos ejecutivosextrajudiciales y regular sus peculiaridades por separado. Al nohacerlo de este modo, sino que, como ya hemos señalado, se extraende aquel conjunto de normas los preceptos más específicos de laejecución de sentencias, se obtiene como resultado una remisión de lanorma general a la especial, siendo realmente complicado discernircuáles de entre las normas que regulan el juicio ejecutivo sonprivativas de él y cuáles son aplicables también a la ejecuciónordinaria.

Centrándonos ya en el juicio ejecutivo, señalaremos que en laLEC de 1855 se otorgaba al juicio ejecutivo una regulación que serepetirá, en sus directrices básicas, años más tarde en la actualmentevigente. Conforme a lo dispuesto en el Título XX, el procedimiento sedividía en dos fases: el juicio ejecutivo (desde que se entabla lademanda ejecutiva hasta la sentencia de remate) y el procedimiento deapremio (desde que se procede a la tasación y venta de los bienes deldeudor hasta el pago al acreedor)61.

El art. 941, con el que se iniciaba el Título XX, recogía elprincipio básico de la ejecución al disponer que "para que el juicioejecutivo pueda tener lugar, se necesita un título que tenga aparejadaejecución" 62. Ahora bien, para que pudiera despacharse la ejecuciónla deuda debía estar vencida y ser líquida la cantidad reclamada (art.944). Se entendía que con la expresión "cantidad líquida" la Ley serefería a una cantidad de dinero63. En ninguno de los artículos del

".- Vid. MANRESA Y NAVARRO y REUS Y GARCÍA, Ley de Enjuiciamiento civil,comentada y esplicada, tomo IV, cit., págs. 262 y 263.62.- Tres eran los títulos que según el art. 941 tenía aparejada ejecución: "1° Escriturapública, con tal que sea primera copia, ó si es segunda, esté dada en virtud demandamiento judicial y con citación de la persona á quien deba perjudicar, ó de sucausante. 2° Cualquier documento privado que haya sido reconocido bajo juramento anteautoridad judicial. 3° La confesión hecha ante Juez competente".".- En este sentido se pronunciaban, MANRESA Y NAVARRO y REUS Y GARCÍA,Ley de Enjuiciamiento civil, tomo IV, cit., pág. 276, quienes añadían que "si se hubiesequerido hacer estensivo el procedimiento ejecutivo á cantidades de otra especie, sehubiera dicho así terminantemente, dándose reglas sobre el modo de hacer efectivas esas

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Título XX se fijó cuál debía ser la cuantía mínima de la deudapecuniaria para tener acceso al juicio ejecutivo. MANRESA y REUSdeterminaron el límite mínimo del juicio ejecutivo en relación con lacuantía máxima establecida para el juicio verbal 64.

La admisión de la demanda ejecutiva estaba sometida a laefectiva realización de dos requisitos establecidos en el art. 945, asaber: extensión en los términos prevenidos para la ordinaria einclusión de la protesta de abonar pagos legítimos. El Juez, una vezexaminada la demanda ejecutiva, el título y la naturaleza del créditoen él consignado no podía acordar cosa distinta a despachar o denegarla ejecución (art. 946) 65. El auto del Juez denegando el despacho dela ejecución podía ser recurrido en reposición y en apelación por elacreedor. Ambos recursos se sustanciaban sin intervención deldeudor, ya que éste todavía no era parte (art. 947).

En el mismo auto en que el Juez mandaba despachar ejecuciónacordaba expedir mandamiento de ejecución con el que se requería depago al deudor (art. 948) 66. No verificándose el mismo, se procedía aembargarle bienes suficientes para cubrir la deuda principal y las

cantidades, ó de liquidar su equivalencia en numerario, como se ha hecho en la ejecuciónde las sentencias (arts. 898 y sigs.), y como lo hace la Ley de Enjuiciamiento mercantilen su art. 309". Vid. supra, nota 43.64.- Basándose en el art. 1162 de la LEC que prescribía que "toda cuestión entre partes,cuyo interés no exceda de 600 reales, se decidirá en juicio verbal", y en que todatramitación distinta a la del juicio verbal era más lenta, complicada y dispendiosa,concluían que: "... solo las cantidades que son objeto del juicio verbal, ó que no escedende 600 reales, están escluidas del juicio ejecutivo: todas las demás, ó sea desde 601reales arriba, pueden ser objeto de este procedimiento"(MANRESA Y NAVARRO yREUS Y GARCÍA, ob. cit., nota anterior, pág. 263).65.- Así en el art, 946 se disponía que: "El Juez, examinando el título ejecutivo,despachará ó denegará la ejecución sin prestar audiencia nunca al demandado".

Con la norma transcrita se quiso desterrar definitivamente de la práctica el abusodel "traslado sin perjuicio". Sobre esta cuestión, vid, supra, pág. 13.66.- El requerimiento de pago tenía que ser personal. El art. 955 establecía las actuacionesque debían observarse cuando tal requerimiento devenía imposible.

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costas. Aunque el deudor pagara en el acto del requerimiento de pagoeran de su cargo las costas causadas en el juicio (art. 954) 67.

En los arts. 949 a 954 se detallaban los bienes que podían serembargados, el orden que debía seguirse en el embargo y las medidasde garantía de la traba.

Hecho el embargo se citaba de remate al deudor para que en unbreve plazo -tres días- se opusiera a la ejecución (arts. 959 y 960). Siel deudor no se oponía y la ejecución había sido correctamentedespachada, el Juez mandaba traer los autos a la vista y pronunciabasentencia de remate (art. 961 ) 68.

La LEC de 1855, siguiendo el sistema establecido por la Ley deEnjuiciamiento mercantil de 1830, fijó taxativamente, en el art. 963,las excepciones admisibles en el juicio ejecutivo, eliminando, pues,cualquier género de duda sobre la naturaleza sumaria del incidente deoposición a la ejecución 69. La oposición planteada por el ejecutado

67.- Por ello el trámite relativo a la notificación de estado de la ejecución se hizoinnecesario; vid. supra, pág. 14.68.- Concretamente en el art. 961 se disponía que: "Si no lo hiciere, pasados los tres dias,y acusada una rebeldía por el actor, mandará el Juez traer los autos á la vista, y concitación de este solo pronunciará sentencia de remate" (la cursiva es nuestra). Sobre elartículo transcrito se hizo el siguiente comentario: "Pero téngase presente que, para quepierda el derecho á oponerse, no basta que trascurran los tres dias: es necesario ademásque el actor acuse la rebeldía; y mientras esto no suceda, debe admitirse su oposición,como se le admitiría en el juicio ordinario á contestar la demanda, después del términodel emplazamiento sin acusarse la rebeldía" (MANRESA Y NAVARRO y REUS YGARCÍA, Ley de Enjuiciamiento civil, tomo IV, cit., pág. 293). La Ley deEnjuiciamiento civil de 1855 adoptó el sistema de impulso procesal de parte propio denuestro Derecho histórico; vid. supra, nota 30.69.- En el art. 963 se disponía que: "Las únicas excepciones admisibles en el juicioejecutivo son:

Falsedad del título ejecutivo.Prescripción.Fuerza ó miedo, de los que con arreglo á la ley hacen nulo el consentimiento.Falta de personalidad en el ejecutante.Pago, ó compensación de crédito líquido, que resulte de documento, que tengafuerza ejecutiva.Quita, espera, y pacto ó promesa de no pedir.Novación.

originaba un incidente contradictorio con fase de prueba, en el que,salvo para acreditar la compensación, podían utilizarse todos losmedios de prueba previstos por la Ley para el juicio ordinario (arts.964 a 969).

La sentencia que ponía fin al incidente debía contener algunode estos tres pronunciamientos: 1.° "Seguir la ejecución adelante",imponiendo las costas al ejecutado 70. 2.° "Declarar su nulidad",condenando en las costas al Juez o funcionario que hubiera cometidola falta; esta nulidad "puede tener lugar, ya por defecto de algunasolemnidad intrínseca y esencial en el otorgamiento del títuloejecutivo, ó por contener algún vicio extrínseco posterior á suotorgamiento, ya por infracción de los trámites sustanciales de estejuicio" 71. 3.° "No haber lugar á pronunciar sentencia de remate",imponiendo las costas al ejecutado; procedía este fallo "siempre que,habiendo sido bien despachada la ejecución, queda luego destruida, ódesvirtuada la acción ejecutiva por haber alegado y probadocumplidamente el ejecutado cualquiera de las escepciones que segúnel art. 963 son admisibles en este juicio"72.

Transacción ó compromiso.Ninguna otra escepcion podrá estorbar el pronunciamiento de la sentencia de

remate".Si la excepción alegada no era una de las enumeradas por el art. 963, el Juez sólo

podía desestimarla en la sentencia puesto que la ley no le autorizaba a repelerla de plano:"De consiguiente, cualquiera que se la causa en que se funde la oposición del ejecutado,ha de darse al juicio la sustanciacion que se marca en los artículos siguientes, resevandopara la sentencia el desestimar la escepcion, si no es de las admisibles" (MANRESA YNAVARRO y REUS Y GARCÍA, ob. cit., nota anterior, pág. 301).70.- "Procede este fallo siempre que, estando bien despachada la ejecución, y habiéndoseobservado en el procedimiento los trámites y solemnidades que prescribe la Ley, no sehaya opuesto el deudor, o no haya justificado escepcion alguna que pueda desvirtuar elmérito del título en virtud del cual se despachó aquella". Con estas palabras MANRESAY NAVARRO y REUS Y GARCÍA (Ley de Enjuiciamiento civil, tomo IV, cit., pág. 307)precisan la finalidad de la oposición a la ejecución. No es dicha oposición el trámiteadecuado para entrar en el fondo de la relación jurídico-material, ni para declararexistentes o inexistentes los derechos controvertidos, sino para resolver, exclusivamente,la cuestión planteada sobre el "mérito" del título ejecutivo.7'.- ESCRICHE, Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia, cit., tomo III,Madrid, 1875, pág. 522.72.- MANRESA Y NAVARRO y REUS Y GARCÍA, Ley de Enjuiciamiento civil, tomoIV, cit., pág. 309.

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La sentencia era apelable en ambos efectos (arts. 973 y 978). Laapelación se sustanciaba con arreglo a lo establecido en los arts. 1001y ss. Si la sentencia dictada era la de remate, el ejecutante-apeladopodía acceder al procedimiento de apremio prestando fianzasuficiente para responder de lo que percibiera en caso de que aquéllafuera revocada (art. 973).

La naturaleza sumaría del incidente de oposición determinó quela sentencia en él dictada no tuviera fuerza de cosa juzgada material(art. 972). "Por eso se dice que este juicio no causa estado, niescepcion de cosa juzgada. Ahora, lo mismo que antes, cualquiera quesea el fallo que en el recaiga, queda su derecho á salvo á la parte quese crea perjudicada, para promover el juicio ordinario; pero no otroejecutivo, fundado en el mismo título que ha sido desestimado"73.

Los desaciertos del legislador de 1855 no se limitaron a unafalta de sistematización de la ejecución forzosa en general. Por lo querespecta al juicio ejecutivo, las críticas se han centrado, básicamente,en las siguientes medidas: mantener la sentencia de remate si no hayoposición; admitir la apelación en dos efectos y con posibilidad de"ejecución provisional" con fianza; y, permanecer, en sede de juicioejecutivo -proceso de ejecución especial, fundado en un títuloextrajurisdiccional- las normas relativas al embargo de bienes,procedimiento de apremio y tercerías, cuando son normas comunes acualquier tipo de ejecución forzosa y, por ello, deberían estar allídonde se regula el proceso de ejecución ordinario 74.

La LEC de 1855 fue objeto de varias reformas. Por latrascendencia que supuso para la configuración del juicio ejecutivo

".- MANRESA Y NAVARRO y REUS Y GARCÍA, ob. cit., nota anterior, pág. 310.74.- Vid. al respecto, FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, III, cit., págs. 37 y38, y IV, cit., págs. 21 y 22; y MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional, II, Procesocivil 2.°, cit., pág. 197.

cambiario, destacaremos la provocada por el Decreto de 6 dediciembre de 1868 que estableció la unidad de fueros y redujo elnúmero de jurisdicciones especiales existentes hasta aquellosmomentos 75.

En el estudio del juicio ejecutivo cambiario, es interesanterecordar que el párrafo primero del art. 8 del Decreto de 1868sancionó la jurisdicción ordinaria como la única competente paraconocer de los negocios mercantiles. El art. 10 suprimió los tribunalesespeciales de comercio y el art. 12 derogó la Ley de Enjuiciamientosobre los negocios y las causas de comercio de 1830, con excepciónde los procedimientos en los juicios de quiebra y del procedimientode apremio. Como consecuencia de lo anterior, el Decreto de 1868modificó varios artículos de la LEC de 1855 para integrar en ella laejecución por deudas mercantiles incorporadas a títulos ejecutivosextrajurisdiccionales.

Así, el art. 23 del Decreto de 1868 adicionó dos clases dedocumentos mercantiles a la relación de títulos ejecutivosextrajurisdiccionales establecida en el art. 941 de la LEC de 1855.Una de aquellas clases de documentos eran: "las letras de cambio, sinnecesidad de reconocimiento judicial, respecto del aceptante que nohubiera puesto tacha de falsedad a su aceptación al tiempo deprotestar la letra por falta de pago"76. Respecto de las demás personasobligadas (librador y endosantes), la letra de cambio era un simpledocumento privado, debiéndose preparar la ejecución para que fuera

".- El Decreto de 1868 suprimió los tribunales de hacienda y comercio, así como los deextranjeros, y precisó las competencias de los tribunales eclesiásticos y militares. La ideade la unificación de jurisdicciones, que había germinado en la Constitución de 1812 (suart. 248 disponía que: "En los negocios comunes, civiles y criminales, no habrá más queun solo fuero para toda clase de personas"), se materializó en dicho Decreto.76.- La otra clase de documentos mercantiles que pasaron a formar parte del art. 941 de laLey de Enjuiciamiento civil de 1855 eran: "los cupones de obligaciones al portadoremitidas por compañías legalmente autorizadas al efecto, siempre que confronten con lostítulos, y estos con los libros talonarios, a no ser que el director o persona que representea la compañía protesten en el acto de la confrontación la falsedad de los títulos".

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ejecutiva. No se hizo referencia expresa a las libranzas, vales opagarés que en cambio sí figuraban en el art. 306 de la Ley deEnjuiciamiento mercantil de 1830. Seguramente, el legisladorentendió que su acceso al juicio ejecutivo cabía en base al númerosegundo del art. 941.2, según el cual tenía aparejada ejecución:"cualquier documento privado que haya sido reconocido bajojuramento ante autoridad judicial".

El legislador no podía limitarse a incorporar a la LEC de 1855los títulos ejecutivos extrajurisdiccionales de carácter mercantil.Debía introducir también en aquella Ley la tradicional especialidaddel juicio ejecutivo cambiario respecto del juicio ejecutivo ordinario:las excepciones cambiarías. En este sentido, el art. 23 del Decreto de1868 reforma el art. 963 de la LEC de 1855, precepto regulador de losmotivos de oposición a la ejecución, adicionando un nuevo párrafo enel que se decía: "Exceptúanse de lo que queda establecido lasejecuciones que procedan de letras de cambio en las que no seadmitirán más excepciones que las prevenidas en el art. 545 delCódigo de Comercio" 77. Por tanto, al igual que la Ley deEnjuiciamiento mercantil de 1830, la LEC de 1855 recurrió enmateria de excepciones cambiarías a la técnica del reenvío.

5. Ley de Enjuiciamiento civil de 3 de febrero de 1881 y reformasposteriores.

En 1878 se encargó a la Sección Primera de la Comisión deCodificación la tarea de revisar y modificar la LEC de 1855. Lanecesidad de llevar a cabo tal tarea venía determinada por lasnumerosas reformas parciales de aquella Ley que, desde 1855, habíanido sucediéndose 78. Por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 se

71'.- Vid. supra, págs. 23 y 24.78.- Ya hemos analizado la operada por el Decreto de 1868 . Sobre las restantes reformas,vid. Crónica de la codificación española, 2, Procedimiento civil, cit., págs, 129 a 132.

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promulgó la nueva LEG, que entró en vigor el 1 de abril del mismoaño.

La LEG de 1881 no introduce modificaciones significativas enla ordenación sistemática del proceso de ejecución singular efectuadapor la Ley de 1855. Así, mantiene separadas las normas sobreejecución de sentencias de las que regulan la ejecución en base atítulos ejecutivos extrajurisdiccionales. De igual manera que en laLEG anterior, el núcleo fundamental del proceso ordinario deejecución, tendente a la actuación de sanciones pecuniarias, tambiénencuentra su sede legal en los preceptos que regulan el juicioejecutivo -proceso de ejecución especial-79.

En lo que respecta al juicio ejecutivo, la promulgación de laLEG vigente no supuso ningún cambio sustancial en la tramitacióndada por la Ley de 1855. Como ya hemos puesto de relieve, estatramitación es, en líneas generales, la que desde 1360 se ha otorgadoa los procesos de ejecución. No obstante, tuvo lugar una modificaciónde índole terminológica. Así, se suprimió la rúbrica excesivamentegenérica "De las ejecuciones" y fue sustituida por la "Del juicioejecutivo", recuperando de esta forma el nombre tradicional con elque se había conocido toda actividad de ejecución por deudas

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líquidas . La leyenda "Juicio ejecutivo" encabeza el Título XV, delLibro II, que se halla dividido en tres Secciones: Sección 1a "Delprocedimiento ejecutivo", Sección 2a "Del procedimiento de apremio"y Sección 3a "De las tercerías"8I.

79.- En el art. 921.1 LEC se dispone: "Si la sentencia condenare al pago de cantidaddeterminada y líquida se procederá siempre, y sin necesidad de previo requerimientopersonal al condenado, al embargo de sus bienes en la forma y por el orden prevenidopara el juicio ejecutivo".80.- Sobre las precisiones que se han hecho a la denominación "juicio ejecutivo", vid.MANRESA Y NAVARRO, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil, T ed., porD.H. Dago Sáinz y D.J. de Molinuevo Junoy, tomo VI, artículos 1318 a 1560, Madrid,1957, pág. 375; y FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, IV, cit., págs. 17 y 18.81.- Vemos, pues, que se volvió a incurrir en el error de considerar como parte integrantedel juicio ejecutivo el procedimiento de apremio, que no es peculiar de este juicio, sinopropio de las sentencias de condena en general, y las tercerías, que son en realidad un

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En su redacción originaria, el art. 1429 LEG de 1881 establecíaque la acción ejecutiva debe fundarse en un título que tengaaparejada ejecución y enumeraba, en su párrafo segundo, los títulosejecutivos. Entre ellos, figuraba la letra de cambio "sin necesidad dereconocimiento judicial respecto al aceptante que no hubiera puestotacha de falsedad a su aceptación al tiempo de protestar la letra porfalta de pago". Además del título ejecutivo, el art. 1435 de la LECexigía para poder despachar ejecución que la cantidad reclamada(bien en dinero, bien en especie) fuera líquida, superara las 250pesetas y hubiera vencido el plazo de la obligación. El art. 1435introdujo, pues, dos novedades importantes respecto del art. 944 de laLEC de 1855. La primera se centró en la posibilidad de despacharejecución por cantidad líquida en especie, computándola a metálico82.La segunda consistió en la fijación de una cuantía mínima para poder

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reclamar la tutela judicial a través de los cauces del juicio ejecutivo .

Como ya hemos señalado, la LEC de 1881 no introdujocambios significativos en la tramitación del juicio ejecutivo, que sehalla dividido en dos fases: el procedimiento ejecutivo y elprocedimiento de apremio. El procedimiento ejecutivo se estructuraconforme a un esquema cuyas líneas esenciales ya fueron trazadas por

proceso declarativo surgido como consecuencia de un proceso de ejecución; vid. en estesentido, MANRESA Y NAVARRO, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil, tomoV!, cit., pág. 376.

La Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 suprimió la Sección dedicada a lasegunda instancia en el juicio ejecutivo que se sustanciará según lo dispuesto en los arts.887 a 901 de la citada Ley.82.- Aunque no es una novedad respecto de leyes procesales anteriores. Ya vimos que laLey de Enjuiciamiento sobre los negocios y las causas de comercio de 1830 permitía eldespacho de la ejecución por deudas en especie -efectos de comercio, art. 309- cuando sereducían a metálico. Vid. supra, nota 43.

Sobre las críticas que generó el art. 1435.2 LEC, por entender que obligaba aldeudor a pagar en dinero efectivo lo que debía en especie, vid. MANRESA YNAVARRO, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil, tomo VI, cit., págs. 4 1 7 a419.83.- En el art. 1435 LEC (edición oficial, Imprenta del Ministerio de Gracia y Justicia,Madrid, 1881) se establecía que el despacho de la ejecución sólo procedería por cantidadque superase las 250 pesetas.

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sus antecedentes históricos84: despacho de la ejecución, requerimientode pago, embargo, citación de remate, oposición y sentencia. En elsupuesto de que la sentencia sea de remate y por tanto ordene seguiradelante la ejecución se procederá, a instancia del ejecutante, a larealización forzosa de los bienes embargados, según se dispone en lasnormas que regulan el procedimiento de apremio (arts. 1481 a 1531).

En materia de excepciones cambiarías, la LEC de 1881introdujo un cambio, respecto de la de 1855, que si bien en principiopudo parecer intrascendente, generó lentamente una serie de críticas alas que el legislador de 1985 quiso poner fin volviendo, en ciertomodo, a la situación de 1829. Nos referimos, por supuesto, a laubicación de la norma en la que se enumeraban las excepcionescambiarías -o mejor, los motivos de oposición en el juicio ejecutivocambiario-, que se fijó en la LEC, en concreto en el art. 1465. Nohubo, sin embargo, modificación en cuanto al contenido, ya que lasexcepciones a las que se refería el art. 1465 eran las mismas, con losmismos requisitos y con las mismas limitaciones respecto de losmedios de prueba, que las previstas en el art. 545 CCom de 1829. Laopción legislativa de la LEC fue posteriormente confirmada por el art.523 del CCom del 885 85

Las reformas ulteriores de la LEC de 1881 han modificado,precisado y ampliado el contenido de un buen número de preceptosdestinados a la regulación del juicio ejecutivo. De las mencionadasreformas destacaremos, por incidir más o menos directamente, bien enla regulación del juicio ejecutivo cambiario, bien en la configuracióndel título ejecutivo letra de cambio, pagaré y cheque, las producidas

84.- Vid. supra, págs. 21 y 22.85 .- Según el art. 1465 LEC, en los juicios ejecutivos sobre pago de letra de cambio sóloeran admisibles las siguientes excepciones: falsedad del título ejecutivo o del acto que lehubiere dado fuerza de tal, pago, compensación de crédito líquido que resulte dedocumento que tenga fuerza ejecutiva, prescripción, quita o espera probada por escriturapública o por documento privado reconocido enjuicio, y caducidad de la letra.

El art. 523 CCom disponía que contra la acción ejecutiva por letras de cambio nose admitían más excepciones que las consignadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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por las siguientes leyes: Ley de 16 de diciembre de 1954; Ley de 23de julio de 1966, de Reforma Parcial de la Ley de Enjuiciamientocivil; Ley de 6 de agosto de 1984, de Reforma Urgente de la Ley deEnjuiciamiento civil; Ley de 16 de julio de 1985, Cambiaría y delCheque; y Ley de 30 de abril de 1992, de 30 de abril de MedidasUrgentes de Reforma procesal. A estas normas nos referiremos en elmomento oportuno que vendrá dado por el esquema general deexposición que nos hemos impuesto y que, a nuestro entender, nospermitirá enfrentarnos con el tema objeto de nuestro trabajo. Noobstante, antes de finalizar el epígrafe referente a los antecedenteshistóricos y la evolución legislativa del juicio ejecutivo cambiariodebemos decir que la Ley Cambiaría y del Cheque al no respetar, enlas incursiones realizadas en materia procesal, la tradición jurídicareseñada ha ocasionado una serie de variaciones, que puedencalificarse de sustanciales, en la tramitación y estructura del juicioejecutivo cambiario que han tenido como consecuencia inmediata unpeligroso desenfoque respecto de la función propia que dicho juiciodebe realizar. Como se ha señalado "más de seis siglos de pacíficavigencia del juicio ejecutivo, como instrumento de la actividadjurisdiccional de ejecución, constituye suficiente ejecutoria de suaceptación social y de la necesidad de su conservación, con las

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necesarias depuraciones" .

86.- FENECH, Derecho procesal civil, 2a ed., Madrid, 1986, pág. 293.

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II. FUNCIÓN ACTUAL DEL JUICIO EJECUTIVOCAMBIARIO: SU NATURALEZA JURÍDICA.

1. Notas previas.

La doctrina aborda el estudio de la naturaleza jurídica del juicioejecutivo tomando como punto de referencia el juicio ejecutivoordinario. El calificativo "ordinario" ha sido utilizado,principalmente, para distinguirlo del juicio ejecutivo cambiario 87.Esta distinción tenía su razón de ser en las particularidades procesalesprevistas en la sustanciación del juicio ejecutivo, cuando el título,base del mismo, era una letra de cambio. Las particularidadesprocesales se reducían, esencialmente, a los motivos de oposición a laejecución , ya que en lo restante -es decir, el desarrollo procesal desdela demanda ejecutiva hasta la sentencia- se aplicaba la normativageneral del juicio ejecutivo.

Después de la entrada en vigor de la Ley Cambiaria y delCheque (en adelante LCCH), estas particularidades procesales se hanincrementado notablemente (cfr. v. gr. arts. 66, 67 y 68 LCCH);incluso se ha llegado a decir que las disposiciones de la citada Ley,referentes al ejercicio de la acción cambiaria ejecutiva, han supuestola desnaturalización del juicio ejecutivo por afectar a sus estructurasbásicas y, como consecuencia de ello, han provocado la creación de

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un nuevo proceso de ejecución especial .. En todo caso, puede

87.- Y también del procedimiento de apremio en negocios de comercio regulado en losarts. 1544 a 1560 LEC. Con el nombre genérico de juicio ejecutivo en materia comercial,DE LA PLAZA (Derecho procesal civil español, vol. II, cit., págs. 519 y ss.) se refería aljuicio ejecutivo en materia de letras de cambio y al procedimiento de apremio ennegocios de comercio. Las particularidades de los citados procedimientos respecto deljuicio ejecutivo ordinario derivan, según el citado autor, de la materia sobre la cualaquéllos versan.S8.- Vid. al respecto, GIRÓN TENA, "El anteproyecto de Ley Cambiaria y los problemasactuales en la materia", en Revista de Derecho Mercantil, núm. 17, 1984, pág. 593;MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil 2.°, cit., pág. 230; ySENES MOTILLA, "Consideraciones sobre la fuerza ejecutiva de la letra de cambio y el

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sostenerse que nuestro ordenamiento jurídico-procesal conoce lafigura del proceso cambiario.

A pesar de ello, consideramos válidas y plenamente aplicablesal juicio ejecutivo cambiario, las opiniones doctrinales vertidas sobrela naturaleza del juicio ejecutivo ordinario, pues, todas ellas giran, demodo relevante, en torno a la oportunidad de que se inserte, o no, unincidente declarativo -previsto también para la ejecución cambiaria-en un proceso de ejecución.

2. La naturaleza jurídica del juicio ejecutivo. Estado de lacuestión en la doctrina y en la jurisprudencia.

Una de las cuestiones más controvertidas, y ya clásicas delDerecho procesal civil español, es la relativa a la naturaleza del juicioejecutivo. Sobre este tema, la doctrina formula tesis antagónicas. Así,y dejando al margen los peculiares matices que cada autor imprime asus apreciaciones, son defendidas tanto la naturaleza ejecutiva, comodeclarativa del juicio ejecutivo. El incidente de oposición a laejecución, regulado en los arts. 1461 a 1473, de la Sección Primera,Título XV, Libro II de la LEC, es la causa de la citada discrepanciadoctrinal que brevemente expondremos.

El hecho de ser el tema de la naturaleza jurídica del juicioejecutivo objeto de permanente atención y debate en la doctrina no loconvierte en un puro trámite carente de trascendencia e interés. Todolo contrario, a nuestro entender, la adopción de una u otra tesisconstituye el paso previo y necesario para otorgar un significadocoherente a la, un tanto ambigua, regulación dada por la LEC al juicioejecutivo.

juicio ejecutivo cambiario", en Estudios de Derecho procesal en honor de Víctor PairenGuillén, Valencia, 1990, págs. 481 a 483.

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A) Argumentos a favor de la naturaleza declarativa del juicioejecutivo.

Los autores partidarios de la naturaleza declarativa del juicioejecutivo sostienen, con carácter general, que la cognición porsumaria que sea debe eliminarse de la ejecución, pues, el fin propiodel proceso de ejecución no consiste en la formación de unaconvicción, sino en la realización del derecho reconocido en el título

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ejecutivo . "Lo que constituye característica del proceso deejecución (...) es que la cognición está ausente de él y repugna a suesencia"', este postulado es, para DE LA PLAZA, uno de losprincipios rectores del proceso de ejecución que le dota de lanecesaria autonomía frente al proceso de declaración90. En el procesode ejecución no se trata de examinar una pretensión con el fin depoder declarar si debe o no ser actuada, sino simplemente de llevarlaa efecto; por consiguiente, la cognición no es necesaria.

El proceso de ejecución se caracteriza porque en él falta unperíodo destinado a oír las alegaciones contradictorias de las partes ya resolver lo que en derecho proceda 9l. Esto es, el conocimientosobre la cuestión de fondo está eliminado del proceso de ejecución.De tal manera, que se ha calificado de "desorientación legislativa" lanorma contenida en el art. 360 LEG -del que son complemento losarts. 928 y ss. LEC-, ya que facilita la entrada, en el proceso de

89.- Esta es la tesis sostenida, entre otros, por DE LA PLAZA, Derecho procesal civilespañol, vol. Il, cit., págs. 504 a 507; GUASP, Derecho procesal civil, 2a ed., Madrid,1961, págs. 803 y 804; HERCE QUEMADA, Derecho procesal civil, vol. segundo,Juicios y procedimientos especiales. Ejecución procesal. Jurisdicción voluntaria, Madrid,1979, págs. 3 y 57; REYES MONTERREAL, El llamado juicio ejecutivo en la L.E.C,española, 2a ed., I, Barcelona, 1963, págs. 7 a 9; SAEZ JIMÉNEZ y LÓPEZFERNANDEZ DE GAMBOA, Compendio de Derecho procesal civil y penal, tomo II,vol. H, Madrid, 1969, págs. 241 a 243.90.- Postulado, o como él lo denomina "verdad, casi axiomática", sobre el que elaboró sutrabajo "Los principios fundamentales del proceso de ejecución", I, cit., lug. cit., págs.889 a 908; y II publicado también en la Revista de Derecho privado, num. 335, febrero,1945, págs. 73 a 87.".- GUASP, La ejecución procesal en la Ley Hipotecaria, Barcelona, 1951, pág. 56.

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ejecución, a un incidente cognitivo 92. En todo caso, la única actividadcognoscitiva que puede tener lugar en el proceso de ejecuciónconsiste en el examen, por parte del Juez, de la regularidad formal deltítulo ejecutivo 93. Así, pues, con la finalidad de evitar toda dudasobre la perfección del título que sirve de base al proceso deejecución, se admite -como excepción a la regla- una oposición deforma a la ejecución94.

Si la acción ejecutiva debe fundarse en un título que por su solaapariencia presente como indiscutible el derecho a la tutela jurídica,se concluye que la cognición deviene innecesaria por la presencia deun título ejecutivo 95. Ahora bien, ante la posibilidad admitida de queexista título ejecutivo sin derecho de crédito, se intenta reducir almínimo esta disparidad que derivaría en una ejecución injusta oilícita. Desde esta perspectiva, se conceptúa el proceso de ejecucióncomo una secuencia natural y lógica del proceso de declaración, yaque la sentencia de condena es el único título ejecutivo que cumple

92.- DE LA PLAZA, "Los principios fundamentales del proceso de ejecución", II, cit.,lug. cit., pág. 78.93.- DE LA PLAZA lleva hasta sus últimos extremos las consecuencias jurídicasderivadas de la que él considera característica básica del proceso de ejecución, y afirmaque no puede reputarse actividad cognoscitiva -"en su propio y recto sentido"- lafacultad(?) otorgada al juzgador de examinar los presupuestos del proceso de ejecucióncon una amplitud mayor de la que es dado hacerlo en el verdadero proceso de cognición(vid. "Los principios fundamentales del proceso de ejecución", I, cit., pág. 905).

No obstante, para algunos autores incluso la actividad judicial consistente en elexamen de los requisitos extrínsecos del título, como presupuesto del despacho de laejecución, es un argumento en contra de la naturaleza ejecutiva de un procedimiento. Enla ejecución se prescinde absolutamente de la cognitio, para llevar directamente a lapráctica la realización de un derecho reconocido. Cfr. SAEZ JIMÉNEZ y LÓPEZFERNANDEZ DE GAMBOA, Compendio de Derecho procesal civil y penal, tomo II,vol. Il, cit., págs. 241 a 245.94.- Vid. en este sentido GUASP, La ejecución procesal en la Ley Hipotecaria, cit., pág.66. DE LA PLAZA ("Los principios fundamentales del proceso de ejecución", I, cit., lug.cit., pág. 905 y 906) puntualiza al respecto que tal oposición es en realidad un derecho dedenuncia que excita la actividad del juzgador.95.- Desde esta concepción, se ha señalado que hablar de oposición a la ejecuciónconstituye un contrasentido. Cuando un título ha adquirido la legal posibilidad de que seejecute su contenido, la controversia ha terminado y no puede continuarse; en definitiva,nadie puede oponerse a lo que el título ejecutivo establece. Vid. SAEZ JIMÉNEZ yLÓPEZ FERNANDEZ DE GAMBOA, Compendio de Derecho procesal civil y penal,tomo III, vol. II, Madrid, 1965, pág. 8.

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con la exigencia de eludir, por su origen, la fase de discusión %. Enotras palabras, el verdadero proceso de ejecución es el que seencuentra regulado en el Título VIII del Libro II de la LEC, bajo larúbrica "De la ejecución de las sentencias" (arts. 919 y ss.), y en laSección Segunda, Título XV del mismo Libro, es decir, el"procedimiento de apremio" (arts. 1481 y ss.)97.

El incidente de oposición a la ejecución constituye elargumento básico para afirmar, de conformidad con lasconsideraciones de carácter general sobre la ejecución ya expuestas,que el juicio ejecutivo no es, pese a su nombre, un proceso deejecución sino un proceso de declaración, especial, sumario oabreviado que limita el ámbito de conocimiento pero que no loexcluye, y que se caracteriza por tender a la rápida obtención de untítulo ejecutivo98. Se concluye que, en el denominado por la LECvigente "juicio ejecutivo", falta la característica específica del procesode ejecución; a saber: la ausencia de un período procesal destinado arecibir y examinar por el Juez las posibles alegaciones contradictoriasde las partes.

%.- Sobre este punto, DE LA PLAZA ("Los principios fundamentales del proceso deejecución", I, cit., lug. cit, págs. 893 y 894) afirma que "la fuerza de convicción de unasentencia no puede ser la misma que la que procura un título preconstituido yconfigurado por la voluntad de las partes libremente expresada ante el funcionariopúblico que lo autoriza, ni la que producen otros títulos que, aun teniendo igual rangopara esos efectos, obtienen su fuerza más de las normas que les otorgan singularesprivilegios, con asbtracción del negocio jurídico subyacente, que de la relación causalpor consecuencia de la cual se engendraron".97.- Vid. en este sentido, DE LA PLAZA, "Los principios fundamentales del proceso deejecución", II, cit., lug. cit., pág. 76; también de este mismo autor, Derecho procesal civilespañol, vol. Il, cit., págs. 547 a 550.98.- DE LA PLAZA, "Los principios fundamentales del proceso de ejecución", II, cit.,lug. cit., págs. 77 a 82; GUASP, La ejecución procesal en la Ley Hipotecaria, cit., págs.59 a 62; también de este autor Derecho procesal civil, cit., págs. 738 a 741; HERCEQUEMADA, Derecho procesal civil, vol. segundo, cit., págs. 56 a 58; SAEZ JIMÉNEZy LÓPEZ FERNANDEZ DE GAMBOA, Compendio de Derecho procesal civil y penal,tomo II, vol. II, cit., págs. 244 a 249 y 274 a 279; CORTES DOMÍNGUEZ, Derechoprocesal. Proceso civil, (con Gimeno Sendra y Moreno Catena), Valencia, 1993, págs.400 y 401; TOME PAULE, Instituciones de Derecho procesal, (con Almagro Nosete),tomo segundo, Proceso civil, 2, 1a ed., Madrid, 1994, págs. 172 y 173.

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Debe advertirse, no obstante, que los autores que defienden lanaturaleza declarativa del juicio ejecutivo no coinciden, de formaabsoluta, en sus apreciaciones respecto de cada uno de los caracteresque le son otorgados. Así, GUASP considera que el juicio ejecutivo,por la amplitud de los supuestos a que está destinado, no es especial

99sino común . Por otra parte, HERCE QUEMADA estima que eljuicio ejecutivo es una variante del proceso monitorio documental 10°,ALCALA-ZAMORA sostiene que los procesos documentales ycambiarios del derecho alemán "presentan afinidades fundamentalescon nuestro juicio ejecutivo" 10!. Según CORTES DOMÍNGUEZ, eljuicio ejecutivo es un proceso declarativo con predominante función

1 (T?ejecutiva . Incluso hay autores que no se pronuncian conrotundidad sobre su naturaleza jurídica y lo denominan proceso

".- GUASP, Derecho procesal civil, cit., pág. 740.100.- HERCE QUEMADA, Derecho procesal civil, vol. segundo, cit., pág. 58; y, tambiénde este autor, "La proliferación de tipos procedimentales civiles en primera instancia", enRevista de Derecho Procesal, núm. 3, 1965, pág. 140. Basa su afirmación en losextremos siguientes: la finalidad del juicio ejecutivo no es otra que la de crearrápidamente un título puro de ejecución (la sentencia de condena), sin tener que pasarpor las lentas etapas del juicio ordinario. El medio para lograr dicha finalidad es lainversión de la iniciativa del contradictorio. El actor tiene que justificar inicialmente loshechos constitutivos de su derecho por medio de documentos. La oposición deldemandado no pone fin al juicio ejecutivo, sino que éste continúa su curso abriéndoseuna fase contradictoria de conocimiento sumario,l01.- En estos términos se expresaba ALCALA-ZAMORA en las adiciones sobre ladoctrina y legislación española a la obra de GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil,cit., pág. 461.

Es significativo que fuera ALCALA-ZAMORA quien primero afirmara, en lasadiciones a la obra citada, que el juicio ejecutivo era en realidad un proceso documental,por tanto un proceso de declaración (esta precisión cronológica la realiza MONTEROAROCA, "La naturaleza jurídica del juicio ejecutivo" en Revista de Derecho procesal,núm. 2, 1993, pág. 284). Al respecto debe puntualizarse que el processus executivus delDerecho común no se plasmó en la ZPO alemana, de 30 de enero de 1877, en unprocedimiento en el que en base a determinados documentos se despachara directamenteejecución, sino que derivó en una sumaria cognitio, es decir, en la iniciación delprocedimiento documental.l02.- CORTES DOMÍNGUEZ, Derecho procesal civil. Proceso civil, cit., pág. 400. Esteautor toma prestada, para calificar al juicio ejecutivo, una terminología propia de ladoctrina italiana. Es sabido que CHIOVENDA engloba bajo la expresión declaracionescon predominante fondón ejecutiva tres clases de resoluciones: condenas con ejecuciónprovisional, condenas con reserva y órdenes de prestación dictadas en el procesomonitorio y en otros (Vid. CHIOVENDA, Principios de Derecho procesal civil, tomo I,Madrid, 1977, págs. 250 y ss.).

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impropio de ejecución, pues, estiman que se trata de una figuraintermedia, con más o menos predominio de cognición o ejecución103.En esta última dirección puede estimarse incluido PRIETO-CASTRO,quien califica el juicio ejecutivo de proceso sumario ejecutivodocumental y cambiario, y afirma que, por su estructura, es unproceso declarativo y ejecutivo al mismo tiempo 104.

El argumento esencial, al que ya hemos hecho referencia, afavor de la naturaleza declarativa del juicio ejecutivo se integra conuna serie de consideraciones complementarias que vienen impuestaspor las propias normas de la LEC que regulan aquel procedimiento.

En líneas generales, se afirma que los títulos relacionados en elart. 1429 LEC no son los verdaderos títulos de ejecución, a pesar deque la LEC se refiere a ellos como títulos que tienen "aparejadaejecución" 105. No son causa inmediata de la ejecución, sino que tansólo permiten la entrada en el juicio declarativo sumario y autorizanla adopción de medidas cautelares 106. En cambio, la sentencia deremate es el verdadero título de ejecución. Esta conclusión se asienta,por un lado, en la norma del art. 921 LEC que no exige para proceder

103.- Vid. DE LA PLAZA, Derecho procesal civil español, vol. Il, cit., págs. 507 a 510;REYES MONTERREAL, El llamado juicio ejecutivo en la L.E.C, española, I, cit., pág.11.l04.- PRIETO-CASTRO, Tratado de Derecho procesal civil, II, cit., págs. 89 y 840.l05.- GUASP (Derecho procesal civil, cit., pág. 751) afirma que son títulos declarativos,si bien sumarios por razones cualitativas o privilegiadas, que justifican la cogniciónsumaria y limitada por parte de Juez.

En cambio, PRIETO-CASTRO (Tratado de Derecho procesal civil, II, cit., págs.688 y 689), de acuerdo con su concepción ya expuesta considera que los títulos del art.1429 son ejecutivos cuando el deudor no formula oposición y paga en virtud del simplerequerimiento. Pero si el deudor no paga y formula oposición, la ejecución no se efectúaya en base al título contractual o privado, sino que se funda en la sentencia de remate,pues, en ella se determina el alcance de la ejecución.106.- Vid. entre otros, DE LA PLAZA, "Los principios fundamentales del proceso deejecución", I, cit., lug. cit., pág. 896 y "Los principios ...", II, cit., lug. cit., pág. 81;GUASP, La ejecución procesal en la Ley Hipotecaria, cit., pág. 60; HERCEQUEMADA, Derecho procesal civil, vol. segundo, cit., pág. 4. REYES MONTERREAL(El llamado juicio ejecutivo en la L.E.C, española, 2a ed., II, 1963, pág. 113) sostiene quelos títulos ejecutivos del art. 1429 LEC no son los títulos de ejecución, sino una merajustificación del derecho a la ejecución.

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al embargo un previo requerimiento de pago; mientras que eldespacho de la ejecución en base a los títulos ejecutivos del art. 1429LEG se concreta en un mero requerimiento de pago al deudor (art.1442 LEG) 1 7. Por otro, si no se entendiera que la sentencia es elauténtico título de ejecución, y se concluyera que los títulos queenumera el art. 1429 LEG contienen efectivamente una orden deejecución, se pregunta cuál sería la función que desempeñaría laorden judicial que es la sentencia de remate y que recae sobre elfondo del asunto 108.

De conformidad con los preceptos de la LEG, la sentencia deremate resuelve sobre la oposición formulada. Puede, por tanto,apartarse del título en la fijación de la cuantía debida -posibilidad quese infiere del tenor del art. 1466 LEG-. En este supuesto, los autoresque defienden la naturaleza declarativa del juicio ejecutivo no dudanen señalar que la condena del deudor procede directamente de dichasentencia y no del título presentado por el acreedor en el que puedeestar expresada una cantidad mayor. Ahora bien, incluso en el caso deque el deudor no formule oposición, la ejecución no se inicia sin másactuaciones procesales, sino que es preciso que se dicte sentencia deremate. En este sentido, la atribución de fuerza ejecutiva a los títulosdel art. 1429 LEG se opera, con oposición o sin ella, en virtud de lamencionada sentencia 109. La finalidad del juicio ejecutivo, comoproceso de declaración que es, consiste en la obtención de lasentencia y sólo después de emitida esta resolución, en la que sedeclara la voluntad de la ley, podrá hablarse- de ejecución, que será

l07.- Cfr. CORTES DOMÍNGUEZ (Derecho Procesal. Proceso civil, cit., págs. 401 a 40;y Comentarios a los arts. 921 y 1442 LEC, en Comentarios a la reforma de la Ley deEnjuiciamiento civil. Ley 34/1984 de 6 de agosto de 1984, Madrid, 1985, págs. 665 y ss.)quien distingue entre títulos ejecutivos ex art. 1429 LEC y títulos de ejecución. El rasgobásico de estos últimos es que dan lugar a la actividad ejecutoria sin necesidad derequerimiento previo de pago. Por tanto, en el juicio ejecutivo el verdadero título deejecución es la sentencia de remate (art. 1481 LEC).l08.- Esta cuestión se plantea GUASP en La ejecución procesal en la Ley Hipotecaria,cit., pág. 60, nota 1.l09.- Vid. REYES MONTERREAL, El llamado juicio ejecutivo en la L.E.C. española, I,cit., pág. 11.

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despachada en base a la sentencia condenatoria; esto, es en base alauténtico título de ejecución.

Desde esta perspectiva, se afirma que las actividades realizadascon anterioridad a la sentencia de remate no son verdaderasactividades de ejecución. Por tanto, el que en el inicio del juicioejecutivo se practique el embargo de bienes del deudor, si éste noatiende el requerimiento de pago, no quiere decir que aquél tengacarácter ejecutivo sino meramente aseguratorio o cautelar no.

De todo lo expuesto, se deriva la última de las consideracionesque hemos calificado de complementarias: el procedimiento deapremio no es tan sólo una fase del juicio ejecutivo, sino que con estenombre designa la LEG las actuaciones que componen la forma quedebe estimarse ordinaria o común del proceso de ejecución m.

En definitiva, los defensores de la naturaleza declarativa deljuicio ejecutivo112, subrayan la inconsecuencia entre la denominacióny la estructura y función del juicio ejecutivo, ya que falta en él laausencia de cognición, carácter esencial del proceso de ejecución. A

"°.- Vid. en este sentido, SAEZ JIMÉNEZ y LÓPEZ FERNANDEZ DE GAMBOA,Compendio de Derecho procesal civil y penal, tomo II, vol. Il, cit., págs. 268 a 270;ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo, Barcelona, 1984, págs. 67 a 71."'.- SAEZ JIMÉNEZ y LÓPEZ FERNANDEZ DE GAMBOA, ob. cit. nota anterior, pág.242; GUASP, La ejecución procesal en la Ley Hipotecaria, cit., pág. 63."2.- Aunque hemos citado, a nuestro modo de ver, suficientes testimonios, la relación deautores partidarios de la naturaleza declarativa del juicio ejecutivo puede ser másextensa; vid. también, entre otros, FAIREN GUILLEN, "La futura sistematización de losprocedimientos civiles españoles", en Revista General de Legislación y Jurisprudencia,diciembre 1966, págs. 766 a 768; MIGUEL Y ROMERO, DE MIGUEL Y ALONSO,Derecho procesal práctico, tomo II, 11a ed., Barcelona, 1967, pág, 4; MIGUEL YROMERO, "Los procesos de cognición y de ejecución", en Revista General deLegislación y Jurisprudencia, 1945, págs. 696 a 712; DE MIGUEL Y ALONSO,"Ultimas evoluciones en materia de ejecución forzosa singular", en Revista de DerechoProcesal Iberoamericana, núm. 1, 1983, pág. 48; REYES MONTERREAL, "Lasuspensión del juicio ejecutivo", en Revista Jurídica de Cataluña, 1962, pág. 768;RODRÍGUEZ AGUILERA, "Juicio ejecutivo promovido por representación", en RevistaGeneral de Legislación y Jurisprudencia, núm. 6, junio 1959, págs. 725 y 756 a 758;CASALS COLLDECARRERA, "La eficacia de la ejecución", en Para un proceso civileficaz, U.A.B., Bellaterra, 1982, págs. 75 a 79.

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su entender, el proceso de ejecución consiste en una actuaciónprocesal abstracta, limitada a la exigibilidad de la concurrencia deciertos requisitos, formalidades o circunstancias que aparezcan en lostítulos que traen aparejada ejecución113. La discusión acerca de laexistencia, inexistencia o modo de ser de la relación jurídicadocumentada en el título, debe dejarse para otro momento: el juiciodeclarativo posterior.

Al introducir la controversia sobre la naturaleza jurídica deljuicio ejecutivo, advertimos que no entraríamos a examinar lospeculiares matices que se aprecian en los razonamientos jurídicos delos diferentes autores. No obstante, y aún a riesgo de contradecirnos,queremos recoger las observaciones de PRIETO-CASTRO sobre laoposición a la ejecución. Según el citado autor, el deudor debe sertitular, en fase de ejecución, de derechos a la oposición, ya que desdela creación del título hasta la ejecución han podido surgir nuevassituaciones. Esta circunstancia no puede pasar desapercibida y, portanto, se han de atribuir defensas al deudor. Añade que "con esto noqueremos decir que se interrumpa la ejecución, sino simplemente quelas leyes sobre ejecución deben prever tales supuestos de nuevassituaciones, en una palabra, recursos del deudor contra la ejecución,porque el título ejecutivo, si bien como principio documenta elderecho de que se trata, no es por sí el acreditamiento inexpugnablede que el derecho exista. Por ejemplo, el deudor condenado por lasentencia puede haber satisfecho mientras tanto el crédito o habersurgido algún hecho extintivo que hace ilícita la ejecución. Ladoctrina y la jurisprudencia han construido, supliendo la laguna legal,un sistema de defensas del demandado-ejecutado cuando media unaejecución indebida, principalmente la demanda de oposición a la

ll3.- No desnaturaliza el proceso de ejecución, la oposición en la que se alega: la falta defundamento de la acción (título defectuoso o crédito no realizable ejecutivamente), lafalta de legitimación procesal de las partes, o la irregularidad en la determinación delobjeto de la ejecución misma o sobre hechos o actos que no hay posibilidad de realizar, odeben cumplirse en forma determinada (vid. DE LA PLAZA, Derecho procesal civilespañol, vol. Il, cit., pág. 514).

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ejecución, aparte la posibilidad de invocar la existencia de unenriquecimiento injusto, con apoyo en los artículos correspondientesdel Código civil. Es indudable que con arreglo al art. 488 de la Ley deEnjuiciamiento Civil estas oposiciones del ejecutado pueden llevarsea un juicio independiente, pero entonces estamos ya fuera de laejecución, y de lo que se trata es de que, dentro de ella, esos mediosde impugnación puedan actuarse en forma de incidente capaz desuspender la ejecución" 114.

En las palabras de PRIETO-CASTRO, en especial las quenosotros hemos marcado con cursiva, se observa la necesidad de quese adopte una posición clara y terminante sobre la forma de articularun incidente de oposición en el proceso de ejecución. No puedeafirmarse, que la ejecución no debe interrumpirse y, seguidamente,que, ante la posibilidad de que surja un hecho extintivo que hagailícita la ejecución, se regule un "incidente capaz de suspender laejecución". La contradicción en esta cuestión es palmaria.

B) Argumentos a favor de la naturaleza ejecutiva del juicioejecutivo.

Como ya hemos expuesto al inicio del presente epígrafe 115, lacuestión relativa a la naturaleza del juicio ejecutivo no es pacífica enla doctrina procesal española. En efecto, existe otra corriente doctrinal-a nuestro entender la correcta- diametralmente opuesta con la hastaestos momentos analizada, que sostiene que la cognición no esextraña a la ejecución una vez iniciada ésta, pues, si bien la función

"4.- PRIETO-CASTRO, "Correcciones al derecho sobre ejecución forzosa de la Ley deEnjuiciamiento Civil", en Revista de Legislación y Jurisprudencia, mayo, 1952, págs.524 y 525. Años más tarde, reitera esta idea y se muestra partidario de una reforma de lospreceptos relativos a la ejecución. A su entender, debe otorgarse al deudor facultades deimpugnación del título ejecutivo cuando éste pueda conducir a una ejecución ilícita. Estederecho de defensa del deudor debe formar parte del proceso de ejecución y producir sususpensión (cfr. Tratado de derecho procesal civil, II, cit., págs. 842 y 843).115.- Vid. supra, pág. 40.

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principal del Juez ejecutor no es la de decidir lo justo en el casoconcreto, sino la de ejecutar lo que se dispone en el título ejecutivo, elproceso de ejecución puede precisar también una actividad deconocimiento. En este sentido se ha señalado que "preconizar locontrario -y más aún entender que cualquier actividad de cognicióncontraría la naturaleza del proceso de ejecución-, equivaldría a obligaral Juez a ejecutar "a ciegas" el contenido del título ejecutivo,volviendo la espalda a cualquier posibilidad de que el derecho en queéste aparece documentado haya desaparecido o resulte modificadocon posterioridad" 116.

La cognición repugna al proceso de ejecución pero sólo antesde que ésta se despache; en cambio, "no repugna a la esencia delproceso de ejecución el que, una vez iniciado éste, se inserten en élprocesos declarativos incidentales" 11?. Es decir, la prohibición serefiere sustancialmente a la citación y comparecencia del deudor paraoponerse antes de que se despache la ejecución, no después de

i ï ftacordada ésta y asegurado ya su resultado final . Este planteamientose asienta en la característica esencial del proceso de ejecución queconsiste "en exonerar al acreedor de la previa prueba de los hechosconstituvos de su derecho a la tutela (acreditando otros), pero no enamordazar a quien ya es ejecutado e impedirle que ponga de relieveotros hechos que impidan, enervan o extingan la eficacia de loshechos constitutivos de cuya prueba se le relevó. Ni por hipótesis esadmisible que los órganos jurisdiccionales concedan tutelasinexistentes, y menos aún a pesar de la- protesta de quien laspadece"119.

"6.- FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, III, cit., pág. 23.l l7.- Así, se expresa CARRERAS (El embargo de bienes, Barcelona, 1957, pág. 73) enclara contestación a la tesis sostenida por DE LA PLAZA (vid supra, pág. 41)."8.- Vid. en este sentido, GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Aspectos históricos ydogmátivos del juicio ejecutivo y del proceso monitorio en España", cit., lug. cit., pág.434."9.- FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, IV, cit., pág. 116.

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Por tanto, no se cuestiona que el Juez en el proceso deejecución tenga encomendada, principalmente, la función de ejecutarlo que se establece en el título ejecutivo. Pero sí se advierte que ellono significa que el Juez deje de serlo para convertirse en un meroejecutor y que no deba velar por el correcto desarrollo del proceso deejecución, así como por la licitud de la ejecución 12°. Esta afirmaciónencuentra su apoyo en el derecho positivo. La LEC prevé que en elcurso del proceso ordinario de ejecución pueda promoverse unincidente de cognición que puede responder a diversas finalidades, v.gr.: hacer posible la ejecución completando el contenido de lasentencia de condena que se ejecuta (cfr. arts. 928 y ss.; y arts. 932 yss.) 121; denunciar la infracciones relativas al contenido del títuloejecutivo (art. 949.2), incidente que puede admitirse también parapromover la oposición de fondo a la ejecución 122. En suma, encualquier proceso de ejecución fundado en una sentencia firme decondena cabe suscitar incidencias declarativas 123.

Todas las manifestaciones del proceso de declaración que seproducen en el proceso de ejecución, tanto las que tienden a facilitar oa hacer posible la aplicación de la sanción, como las que tienden aimpedir la consecución del fin de la ejecución, están presididas por elprincipio del contradictorio. Tal principio se expresa en el proceso através de la situación de ambas partes en régimen de igualdad ante elJuez, haciendo las alegaciones que estimen oportunas, probando los

l20.- Cfr. FENECH, Derecho procesal civil, cit., págs. 292 y ss.l21.- El TC ha declarado que la liquidación de sentencias de condena ilíquidas durante elproceso de ejecución debe tener lugar a través de un incidente contradictorio, pues, encaso contrario se vulnera el derecho reconocido en el art. 24.1 CE. Cfr. SSTC 17/1983,de 11 de marzo, f.j. 3°; 176/1985, de 17 de diciembre, f.j. 2°.m.- Cfr. FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, III, cit., pág. 366; y FENECH,Derecho procesal civil, cit., pág. 592.l23.- Cfr. ORTIZ NAVACERRADA, Título ejecutivo y liquidez de las pólizas de créditoa efectos del despacho de la ejecución, (Consideraciones de doctrina, jconstitucionalidad), Granada, 1992, pág. 31.

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hechos en los que funden sus pretensiones y formulando lasrespectivas conclusiones 124.

La especialidad del proceso de ejecución frente al dedeclaración consiste en que, in limine litis y tras una breveinstruccción, se decreta en aquél lo que en el procedimiento dedeclaración es contenido de la decisión final 125. Por tanto, si el juicioejecutivo fuese un procedimiento de declaración, no le bastaría alejecutante presentar un título regularmente formal para que seacordase el remate, sino que además debería probar plenamente laexistencia del derecho contenido en el título 126. Además si laoposición es admitida en la ejecución de sentencias -verdaderoproceso de ejecución para los partidarios de la naturaleza declarativadel juicio ejecutivo-, a fortiori debe estar regulada en la ejecución de

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títulos ejecutivos extrajurisdiccionales . En definitiva, la previsiónlegal de un incidente cognoscitivo (que, por otra parte, no tienecarácter ordinario, sino meramente eventual y que tiene lugar una vezcomenzada y asegurada la ejecución) no constituye obstáculo algunopara calificar al juicio ejecutivo de proceso de ejecución 128. Todo lo

l24.- Cfr. FAIREN GUILLEN, Doctrina general del Derecho procesal, (Hacia una teoríay ley procesal generales), Barcelona, 1990, págs. 388 y 389; MORÓN PALOMINO,Derecho procesal civil, (Cuestiones fundamentales), Madrid, 1993, págs. 72 a 76.I25.- Vid. BECEÑA, "Los procedimientos ejecutivos en el Derecho procesal español", enRevista de Derecho Privado, 1920, pág. 222.126.- GÓMEZ DE LA SERNA (Motivos de las variaciones principales que haintroducido en los procedimientos la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, 1857, pág.177) ya dejó bien clara esta diferencia, y lo hizo en los siguientes términos: "El juicioejecutivo, a diferencia del ordinario y de los sumarios que tienen por objeto unadeclaración, supone como cierta la existencia de un derecho; su punto de partida puededecirse que es el que sirve de término al juicio declarativo, porque da por supuesto lo queen éste ha de ser objeto de contradicción, de discusión y de fallo".n\- Vid. SERRA DOMÍNGUEZ, Estudios de Derecho procesal, Barcelona, 1969, págs.524 y 525; también de este mismo autor, voz "Juicio ejecutivo", en Nueva EnciclopediaJurídica Seix, tomo XIV, Barcelona, 1978, págs. 149 a 151.l28.- Vid. entre otros, CARRERAS, El embargo de bienes, cit., pág. 73, también de esteautor "Consideración general del juicio ejecutivo", en El juicio ejecutivo. Cuadernos deDerecho judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, págs. 19 a 23;FERNANDEZ LÓPEZ, La tercería de dominio, cit., págs. 204 y 205, también de esteautor, Derecho procesal civil, IV, cit., pág. 23; FENECH, Derecho procesal civil, cit.,págs. 293 y ss.; también de este autor, "Los procesos sumarios de ejecución", en Estudiosde Derecho procesal, (con Carreras), Barcelona, 1962, pág. 501; GUTIÉRREZ DE

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contrario, se ha señalado que la cognición -aun cuando limitada, pues,lo está la facultad de excepcionar- es una de las características quetodo proceso de ejecución debe reunir 129.

Con respecto al incidente de oposición a la ejecución, reguladoen los arts. 1461 y ss. LEC, se ha puntualizado que su destino no es elde declarar derechos, sino que tiene como misión fijar alguna de lascondiciones de la propia ejecución, motivo por el cual la sentenciaque pone fin al mismo es meramente procesal estando desprovista delcarácter de cosa juzgada material 13°. No obstante, se ha afirmado que,para mantener la naturaleza ejecutiva del denominado juicioejecutivo, no es ineludible sostener el carácter procesal de estasentencia, "pues aun dándole un carácter de sentencia de fondo, éstase circunscribe exclusivamente al incidente de oposición y tiene en

CABIEDES, "Aspectos históricos y dogmáticos del juicio ejecutivo y del procesomonitorio en España", cit., lug. cit., págs. 433 a 439; SERRA DOMÍNGUEZ, Estudios deDerecho procesal, Barcelona, 1969, págs. 522 a 525; MONTERO AROCA, Derechojurisdiccional, II, Proceso civil 2.°, cit., págs. 223 a 226; también de este autor "Lanaturaleza jurídica del juicio ejecutivo", cit., lug. cit., pág. 287; RAMOS MÉNDEZ,Derecho procesal civil, 5a ed., tomo II, Barcelona, 1992, págs. 1122 y 1123; PÉREZGORDO, La suspensión del juicio ejecutivo, Barcelona, 1971, pág. 36 y págs. 119 a 122;también de este autor, La ejecución provisional en el proceso civil, Barcelona, 1973,págs. 52 y 53; y "Reflexiones retrospectivas en torno a la naturaleza jurídica del JuicioEjecutivo", en Revista General de Derecho, 1974, núm. 355, págs. 306 a 314; núm. 356,págs. 418 a 428 y núm. 357, págs. 532 a 541; GÓMEZ DE LIAÑO, El juicio ejecutivo dela Ley del automóvil, Salamanca, 1972, págs. 55 a 57; Jurisprudencia cambiaria. Juicioejecutivo, Oviedo, 1991, págs. 19 a 27; y también de este mismo autor, vid. El procesocivil, 2a ed., Oviedo, 1992, págs. 289 a 291; RIFA SOLER, La anotación preventiva deembargo, Madrid, 1983, pág. 108; CABALLERO GEA, Ley de Enjuiciamiento civil:Libros II y HI, arts. 460 al final, Juicio de cognición, Suspensión de pagos y especialestudio de las tercerías, Madrid, 1992, pág. 739; ARMENTA DEU, La acumulación deautos, Madrid, 1983, págs. 55 y 56; SENES MOTILLA, Las obligaciones en monedaextranjera. Su tratamiento procesal, Madrid, 1990, págs. 138 a 140; CACHÓNCADENAS, El embargo, Barcelona, 1991, págs. 82 a 87.l29.- Vid. en este sentido BECEÑA ("Los procedimientos ejecutivos en el Derechoprocesal español", cit., lug. cit., pág. 223) para quien la ejecución se caracteriza porque laorden de pago del Juez se emite inaudita parti, después de una cognitio limitada y confacultad de excepcionar por parte del deudor también tasada. Asimismo, SERRADOMÍNGUEZ (Estudios de Derecho procesal, cit., pág. 524) sostiene que "esprecisamente la posibilidad de oposición la que concede al juicio ejecutivo su carácter deproceso de ejecución".l30.- CARRERAS, El embargo de bienes, cit., pág. 73; SERRA DOMÍNGUEZ, Estudiosde Derecho procesal, cit., pág. 525.

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consecuencia por contenido revocar la ejecución ya despachada,declarar su nulidad u ordenar que aquélla siga adelante" I31.

Tampoco impide la defensa de la naturaleza ejecutiva del juicioejecutivo el hecho de que la resolución que resuelve la fase incidentalde cognición adopte la forma de sentencia. Se ha afirmado al respectoque: "en nuestro sistema los incidentes se resuelven por sentencia (art.758) y, por lo tanto, por sentencia debe resolverse la cuestión

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incidental que es la oposición"

Los partidarios de la naturaleza ejecutiva del juicio ejecutivo noadmiten que la sentencia de remate sea el título de ejecución. Porimperativo legal expreso, el fallo de la sentencia de remate consiste,solamente, en ordenar que siga "la ejecución adelante, expresando lacantidad que ha de ser pagada al acreedor" (art. 1473.1.1° LEG). Nopuede cuestionarse, por tanto, que lo que se ejecuta son los títulosprevistos en el art. 1429 LEG y que la ejecución se inicia desde que sedicta auto despachándola; la sentencia de remate tiene un merocarácter verificatorio e instrumental respecto al título ejecutivo 133.Dicho carácter se revela aún con más claridad cuando no ha existidooposición, pues, no puede sostenerse, en este caso, que la sentencia deremate innove el contenido del título 134.

131.- GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Aspectos históricos y dogmáticos del juicioejecutivo y del proceso monitorio en España", cit., lug. cit., pág. 437.l32.- MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil 2.°, cit., pág. 226.l33.- Cfr. CARRERAS, El embargo de bienes, cit., págs. 74 y 75; GUTIÉRREZ DECABIEDES, ob, cit., nota anterior, pág. 437; PEREZ GORDO, "Reflexionesretrospectivas en torno a la naturaleza del Juicio Ejecutivo", en Revista General deDerecho, núm. 356, pág. 427.l34.- Cfr. FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, IV, cit., pág. 25; SERRADOMÍNGUEZ, Estudios de Derecho procesal, cit., pág. 525.

Se ha observado que si no existe oposición, el que haya de dictarse sentencia deremate no sólo carece de sentido, sino que además resulta innecesaria y perturbadora,pudiendo ser suprimida o sustituida por una providencia o por un auto. En todo caso, laexigencia legal de la sentencia de remate sin oposición puede ser justificadahistóricamente (cfr. FENECH, Derecho procesal civil, cit., pág. 459; MONTEROAROCA, Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil 2.°, cit., págs. 224 a 226).

Desde otra perspectiva, se ha estimado, sin embargo, que la mencionadaexigencia legal no puede considerarse inadecuada teniendo en cuenta la gravedad que

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Siguiendo con el planteamiento de los autores partidarios de lanaturaleza ejecutiva del juicio ejecutivo, si la ejecución se iniciadesde que, una vez enjuiciados los títulos del art. 1429 LEG, se dictaauto despachándola, el embargo trabado después del despacho de laejecución es propiamente ejecutivo y no preventivo 13S. CARRERASse pronuncia sobre esta cuestión de manera contundente: "El Juezejecutor, al llevar a cabo el embargo dentro del proceso de ejecución,realiza siempre una actividad sustitutiva de la del responsableejecutado, sea cual fuere el efecto secundario que alguna de las fasesde su actividad produzcan respecto al derecho del acreedor ejecutante;si embarga, es pensando en la venta inmediata o mediata de losbienes, y por ello no exige ni puede exigir fianza al acreedor parallevar a cabo el embargo" 136.

Otros razonamientos vienen a reforzar la tesis de la naturalezaejecutiva del juicio ejecutivo. Por ejemplo, se sostiene que elconsiderar al juicio ejecutivo como un proceso de declaraciónpugnaría con el principio de igualdad de las partes en el proceso (elejecutante tendría dos oportunidades procesales para hacer valer sus

entraña para el deudor la siguiente fase procesal que es el procedimiento de apremio. Poreste motivo, el legislador impone, también en los supuestos en los que no se formaliza laoposición a la ejecución, la exigencia de que el Juez ratifique mediante sentencia ladecisión adoptada al despachar ejecución (vid. CACHÓN CADENAS, El embargo, cit.,pág. 83).l35.- Cfr. al respecto, SERRA DOMÍNGUEZ ("Teoría general de las medidas cautelares",en Las medidas cautelares en el proceso civil, (con Ramos Méndez), Barcelona, 1974,págs. 64 y 65) quien niega que el embargo decretado en el juicio ejecutivo tenga caráctercautelar. Fundamenta dicha conclusión en la innecesariedad de su ratificación, en sucarácter normal e integrante del procedimiento y en la dicción del art. 1473.1 LEC quesupone que las medidas adoptadas con anterioridad a la sentencia de remate, son de porsí ejecutivas. Desde un planteamiento similar, CACHÓN CADENAS (ob. cit., notaanterior, págs. 11 y 84 a 87) sostiene que el embargo trabado en el juicio ejecutivo noconstituye una medida cautelar ya que en él no concurren las notas de instrumentalidad oaccesoriedad, provisionalidad, homogeneidad, y su regulación no es marginal respectodel proceso principal.l36.- CARRERAS, El embargo de bienes, ob. cit., pág. 113. En cuanto a la dualidadembargo ejecutivo-embargo preventivo, entiende CARRERAS, que el embargo essiempre un acto ejecutivo, pero que en ciertas hipótesis y apoyándose en su efectoasegurativo, se estructura como medida cautelar (cfr. ob. cit., págs. 106 a 114).

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razones, mientras que el ejecutado sólo tendría una). Por otra parte, laterminología que emplea la LEC en la regulación del juicio ejecutivomuestra claramente cuál es la naturaleza del citado proceso (habla de"acción ejecutiva", tener "aparejada ejecución", "demanda ejecutiva","despacho de la ejecución", "efectos de la ejecución", "ejecutante","ejecutado" ) l37.

Sin embargo, los partidarios de la naturaleza ejecutiva deljuicio ejecutivo admiten que en la LEC se han insertado algunospreceptos que pueden hacer tambalear la calificación jurídica porellos propuesta. Salvan el posible obstáculo afirmando que, de lamisma manera que existen procesos de declaración con especialidadesrespecto de los procesos declarativos ordinarios, el juicio ejecutivo,como proceso de ejecución especial (tanto por los títulos, que sonextrajurisdiccionales -art. 1429 LEC-, como por las pretensiones, quedeben referirse a una cantidad de dinero -art. 1435 LEC-) se aparta enciertos extremos, inhábiles para alterar su naturaleza, de la regulacióndada por la LEC al proceso de ejecución ordinario.

Así, la diferencia entre el art. 921.1 y el art. 1442 LEC no tienesuficiente entidad para negar el carácter ejecutivo al juicio ejecutivo.En este sentido, se ha declarado que no tiene influencia alguna sobrela naturaleza del juicio ejecutivo el que después de despachadaejecución, y antes de proceder al embargo de los bienes, haya derequerirse de pago al deudor. Aunque el art. 921.1 LEC no exija unprevio requerimiento de pago al condenado, la LEC regula otrasejecuciones de título judicial en las que antes de llevarse a cabo laejecución forzosa se señala un plazo al ejecutado para que cumpla, v.gr. art. 924 l38. En cuanto a la citación de remate, previstaexclusivamente para el juicio ejecutivo (art. 1459 LEC), se haprecisado que ésta no puede equipararse al emplazamiento o citación

l37.- Cfr. SERRA DOMÍNGUEZ, Estudios de Derecho procesal cit., pág. 524.l38.- FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, IV, cit., págs. 24 y 25; MONTEROAROCA, Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil 2.°, cit., pág. 224.

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de los juicios declarativos. La citación de remate es sólo un mediopara provocar la oposición del ejecutado 139. No obstante, ni el previorequerimiento de pago, ni la citación de remate son unos actosprocesales totalmente ajenos a la ejecución de sentencias de condena.En efecto, si repasamos la evolución histórico-legislativa del juicioejecutivo vemos que la innecesariedad del previo requerimiento depago, de la citación y sentencia de remate no se sanciona legalmentehasta la LEG de 1855 14°.

Hay más preceptos reguladores del juicio ejecutivo que puedengenerar dudas sobre la naturaleza de este proceso y que han sidoobjeto de reflexión y estudio. En concreto, se ha preguntado por quédebe pronunciarse una declaración de rebeldía en un proceso deejecución (art. 1462 LEG) H1. Al parecer la declaración de rebeldía ala que alude el vigente art. 1462 LEG tiene su origen en unaconfusión de conceptos. Del acuse de rebeldía, que en nuestroderecho histórico era una iniciativa necesaria de la parte para darimpulso al proceso 142, se pasa a la declaración de rebeldía en la LEGde 1881, primero a instancia de parte y, tras la reforma producida porla Ley 34/1984 de 6 de agosto, dicha declaración se produce deoficio. Ni el legislador de 1881, ni el de 1984, ni el de 1992 se diocuenta de la confusión que el uso de unos términos inapropiadospodía provocar 143. Otra norma que podría contrariar la naturaleza

l39.- MONTERO AROCA, ob. cit., nota anterior, págs. 224 y 225.l40.- Vid. supra, nota 60.l41.- Este interrogante se plantea FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, IV, cit.,pág. 25.l42.- Vid. supra, pág. 14.143.- Vid. sobre esta cuestión, MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional, II, Procesocivil 2.°, cit., pág. 198.

Aunque MANRESA Y NAVARRO, autor principal de la LEC de 1881, se diocuenta de la particularidad de la declaración de rebeldía del art. 1462 LEC, pues, sostuvoque no le eran aplicables los arts. 281, 527 y 528 LEC (Comentarios a la Ley deEnjuciamiento civil, tomo VI, cit., págs. 481 y 482), no comprendió que no era lo mismoacusar una rebeldía que declarar en rebeldía.

DE LA PLAZA (Derecho procesal civil español, vol. II, cit., pág. 528) tambiénpercibió las diferencias entre la declaración de rebeldía en el juicio ejecutivo y la que sedecreta en el proceso de cognición. Así, afirmaba que "...; pero esta declaración (serefiere a la del art. 1462 LEC), por contraste con lo dispuesto para el proceso de

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ejecutiva del juicio ejecutivo -teniendo en cuenta que se ha afirmadoque la ejecución se inicia desde su despacho (art. 1440.3 LEG)- es ladel art. 1476 LEG. Para que la ejecución pueda continuar adelante,una vez se haya interpuesto recurso de apelación contra la sentenciade remate, el art. 1476 LEG obliga al ejecutante a instar la ejecuciónprovisional de dicha sentencia y le exige la prestación de fianza. Noexiste, para esta norma, como tampoco para las anteriormente citadas,otra explicación distinta de aquella que afirma "que o provienen sólode la deficiente y contradictoria regulación legal, o descansan en muyarcaicas y erróneas concepciones de la ejecución forzosa" 144.

No obstante, y como ya hemos señalado, la doctrina procesalpartidaria de la naturaleza ejecutiva del juicio ejecutivo no daexcesiva importancia a las especialidades procedimentales que aquélpresenta. En último término, estas especialidades tienen una causajustificable: las sentencias de condena están precedidas de la garantíajurisdiccional de un proceso declarativo, mientras que los títulosextrajurisdiccionales carecen de esta previa garantía. Estaparticularidad es responsable por sí sola de las diferencias existentes

cognición, ni determina medidas de aseguramiento, ya adoptadas cuando la citación sehace, ni obliga a entenderse con los estrados del Tribunal".

FERNANDEZ, RIFA y VALLS (Derecho procesal práctico, tomo VI, (§ 94 a108), págs. 439 a 441) señalan que el empleo de la expresión "declaración de rebeldía"en el art. 1462 LEG no es correcto, pues "la ejecución ha sido ya despachada, se hacausado embargo en los bienes del deudor y su presencia y el concurso de su voluntadson irrelevantes: la ejecución continúa sin o contra la voluntad del deudor. Pero, además,porque esa "declaración de rebeldía" no produce los efectos que son típicos de larebeldía: ni le es aplicable lo dispuesto en el art. 787 sobre restitución de lo obtenido enla ejecución de sentencia en rebeldía, ni le es posible al ejecutado intentar el "recurso" deaudiencia al rebelde".

Por su parte, SAMANES ARA (La tutela del rebelde en el proceso civil,Barcelona, 1993, págs. 95 y 96) estima que el término rebeldía es utilizado de formaincorrecta por el art. 1462 LEC, pues, la rebeldía sólo se predica del demandado yrespecto de la oposición a la ejecución el deudor es "potencialmente demandante".144.- FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, IV, cit., págs. 25 y 26.

La ejecución provisional de la sentencia de remate ya estaba regulada, enparecidos términos, en la Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y las causas decomercio de 1830; vid. supra, pág. 25.

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entre el proceso de ejecución ordinario y el juicio ejecutivo 145. De ahíque el juicio ejecutivo sea calificado de proceso de ejecución especialen oposición al proceso ordinario de ejecución.

A las dos notas anteriores (proceso de ejecución y especialidad)se añade una tercera que termina de configurar su naturaleza jurídicay es la sumariedad. En este sentido, se ha señalado que el juicioejecutivo regulado en la LEC es un proceso de ejecución, especial ysumario 146. Sin embargo, no hay acuerdo en el significado que debeotorgarse a la sumariedad en sede de juicio ejecutivo. Así, BECEÑAse muestra contrario al calificativo sumario-, "sumario quiere decirbreve, y con esto sólo no se cualifica un procedimiento ejecutivo" 147.Para FENECH, el término sumario referido a un proceso de ejecuciónsignifica ausencia de una previa fase declarativa, de un previo procesode declaración. Desde esta perspectiva, distingue entre procesos deejecución ordinarios -que son aquellos que tienen su punto de partidaen una sentencia o fallo dictado por órganos de la jurisdicción- yprocesos sumarios de ejecución -cuya base está en un títuloextrajurisdiccional- 148. A su vez, clasifica estos últimos en procesosde ejecución con posibilidad de oposición al título ejecutivo (v. gr.juicio ejecutivo, procedimiento de apremio en negocios de comercio,etc) y procesos de ejecución sin posibilidad de oposición al títuloejecutivo (ejecución hipotecaria en general y proceso tributario deejecución). PÉREZ GORDO considera que la sumariedad respecto alproceso de ejecución está en función de la celeridad. En este sentido,

145.- FERNANDEZ LOPEZ, ob, cit., nota anterior, pág. 28; FENECH, Derecho procesalcivil, cit., pág. 295.l46.- MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil 2.°, cit., pág. 223;FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, IV, cit., pág. 23.147.- BECEÑA, "Los procedimientos ejecutivos en el Derecho procesal español", cit.,lug. cit., pág. 223.148.- FENECH emplea la terminología "proceso sumario de ejecución" por el arraigo que,a su entender, tiene tal denominación en la doctrina procesal. Si bien destaca laimpropiedad de dicha denominación, pues, el proceso de ejecución no es "una merasecuela o consecuencia del proceso de declaración, sino que tiene sustantividad propia yun interés científico y práctico extraordinario" ("Los procesos sumarios de ejecución",cit., lug. cit., págs. 498 a 501).

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advierte que al concebir el juicio ejecutivo como proceso de ejecuciónno puede ser sumario sino ordinario, puesto que el incidente deoposición "lejos de abreviar la ejecución, es causa de que se alarguensus incidencias, y los caracteres del ejecutivo son los propios de unproceso ordinario, basado en título extrajurisdiccional" 149.Finalmente, MONTERO AROCA afirma que la sumariedad no puedereferirse al proceso de ejecución, ya que si no hay oposición no seproduce el efecto de cosa juzgada material. La sumariedad ha dereferirse al incidente de oposición a la ejecución; en definitiva, alproceso declarativo incidental promovido por el ejecutado 15°.

C) Extensión de la polémica doctrinal, en los términos expuestos,al juicio ejecutivo cambiario.

Ya dijimos en su momento que podía trasladarse al juicioejecutivo cambiario la polémica doctrinal surgida acerca de lanaturaleza jurídica del juicio ejecutivo denominado "ordinario" 151. Elmotivo es claro: el incidente de oposición a la ejecución es tambiénuna fase, si bien eventual, del juicio ejecutivo cambiario.

Antes de la entrada en vigor de la LCCH, la diferencia entreambos procedimientos, por lo que respecta al incidente de oposición ala ejecución, se reducía a un elemento cuantitativo: desde las primerasnormas que la han regulado, la oposición cambiaria siempre se hacaracterizado por tener un ámbito más restringido que el del juicioejecutivo ordinario. Por consiguiente, no se contaba con ningún otroelemento que pudiera influir en la discusión acerca de la naturalezadel juicio ejecutivo cambiario.

I49.- PÉREZ GORDO, "Reflexiones retrospectivas en torno a la naturaleza jurídica deljuicio ejecutivo", en Revista General de Derecho, núm. 357, págs. 538 a 541.150.- MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil 2.°, cit., pág. 226.l51.- Vid. supra, pág. 40.

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La LCCH ha modificado aquella situación, aunque, a nuestroparecer, los cambios producidos no tienen la entidad suficiente paranegar la naturaleza ejecutiva al juicio ejecutivo cambiario. Pero debeadmitirse que los arts. 67 y 68 de la LCCH, efecto directo de laconcesión de fuerza ejecutiva a un documento enteramente privado(art. 66 LCCH), que prevén el aumento cuantitativo de los motivos deoposición y la posibilidad de que el juicio ejecutivo cambiario sesustancie a pesar de que se haya alzado el embargo, han dado unanueva fuerza y vigor a la discusión ya existente 152.

D) Jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica del juicioejecutivo.

Las discrepancias doctrinales a cerca de la naturaleza jurídicadel juicio ejecutivo han tenido su reflejo en la jurisprudencia. LosTribunales se han pronunciado a favor tanto de la naturalezadeclarativa como ejecutiva del denominado juicio ejecutivo, sin quese detecte una evolución significativa hacia una u otra tendencia.Antes de proceder a su exposición, debemos advertir, pues nos vieneexigido por el título que hemos dado al presente apartado, que nomencionaremos la clase de título ejecutivo que ha dado origen aljuicio ejecutivo. Como ya hemos indicado, la falta de acuerdo en ladeterminación de la naturaleza jurídica del procedimiento queanalizamos no dimana de las diferencias que existen entre los títulosrelacionados en el art. 1429 LEC, sino de la previsión de un incidentede oposición común a todos ellos. Aunque sí hemos de descubrir quela gran mayoría de las resoluciones judiciales proceden de un títulocambiario; no en vano, la acción cambiaría es una acción ejecutiva.

152.- Cfr. MONTERO AROCA, "La naturaleza jurídica del juicio ejecutivo", cit., lug.cit., págs. 304 y 305; CORTES DOMÍNGUEZ, "El nuevo juicio ejecutivo cambiario",cit., lug. cit., pág. 886.

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La defensa jurisdiccional de la naturaleza declarativa del juicioejecutivo se ha realizado tomando como base las calificacionesdoctrinales vertidas al respecto. Así, en muchas ocasiones el TribunalSupremo ha declarado de manera rotunda que el juicio ejecutivopertenece a la categoría de los procesos denominados declarativosespeciales y sumarios, cuyas características son: la restricción de losmedios de ataque y defensa de las partes; la limitación delconocimiento del Juez; y el no producir, la sentencia en ellos dictada,el efecto de cosa juzgada material 153. De forma indirecta, el TribunalSupremo ha defendido la naturaleza declarativa del juicio ejecutivo alotorgar exclusivamente el carácter de título ejecutivo a la sentencia deremate 154. La naturaleza declarativa, sumaria y especial del juicioejecutivo ha sido mantenida también por algunas resoluciones de lasAudiencias 155. Incluso se ha concretado con más exactitud sunaturaleza y se ha afirmado que el juicio ejecutivo es un procesomonitorio documental .

l53.- Esta es la tesis sostenida por las SSTS, 1.a, 4 de febrero de 1985 (RAJ 529) "... eljuicio del que parte la presente impugnación es un ejecutivo, los cuales, conforme auniforme y pacífica doctrina procesal, pertenecen a la categoría de los denominadosdeclarativos especiales sumarios"; de 19 de septiembre de 1986 (RAJ 4778); de 8 deoctubre de 1986 (RAJ 5333). En especial, la naturaleza sumaria se pone de manifiesto enlas SSTS, 1a, de 5 de mayo de 1967 (RAJ 3258); de 8 de junio de 1968 (RAJ 3767); de16 de abril de 1973 (RAJ 1793); de 9 de febrero de 1977 (RAJ 300); de 6 de octubre de1977 (RAJ 3715); de 26 de mayo de 1988 (RAJ 4343); de 16 de septiembre de 1988(RAJ 6693); de 17 de marzo de 1989 (RAJ 2160); de 15 de julio de 1995 (RAJ 5585).154.- Cfr. STS, 1a, de 12 de abril de 1994 (RAJ 2794).l55.- La SAT de Palma de Mallorca de 6 de julio de 1983 (Revista Jurídica de Catalunya,-en adelante RJC-, Jurisprudencia civil, 1983, IV, págs. 1004 y 1005) declara que eljuicio ejecutivo es "en nuestro derecho positivo un proceso de cognición jurisdiccionallimitada"; y la SAT de Madrid, Sala Segunda, de 14 de mayo de 1987 (Revista Generalde Derecho, -en adelante RGD-, núm. 523, abril 1988, págs. 2061) afirma que "el juicioejecutivo cambiario es un procedimiento sumario y especial, con una importantelimitación de los medios de oposición y cuyas sentencias carecen de fuerza de cosajuzgada material". En el mismo sentido, vid. entre otras, SAT de Burgos, de 27 denoviembre de 1987 (RGD, núms. 529-530, octubre-novbre 1988, págs. 6300 y 6301). Asu vez, la SAP de Valencia, Secc. 6a, de 27 de junio de 1994 (RGD, núm. 603, diciembre94, págs. 13434 y 13435) califica de medidas cautelares las que se adoptan después deldespacho de la ejecución.l56.- La SAP de Madrid, Secc. 2a, de 14 de noviembre de 1990 dice lo siguiente: "... elejecutivo se encuadra en el monitorio documental, que es aquel en que se tiende aconseguir el título ejecutivo partiendo de que el actor tiene que probar documentalmentelos hechos constitutivos de la acción que ejercita, para que el Juez pronuncie el

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La orientación doctrinal que sustenta la naturaleza ejecutiva deljuicio ejecutivo también ha sido seguida por los Tribunales. ElTribunal Supremo en alguna resolución no ha dudado en calificar aljuicio ejecutivo de "procedimiento ejecutivo", ni en utilizarexpresiones que sólo son coherentes en el ámbito de un proceso deejecución, v. gr. "ampliar la ejecución"157. Asimismo, algunasresoluciones pronunciadas por las Audiencias fundamentan su falloen la naturaleza ejecutiva del juicio ejecutivo y se refieren a él en lossiguientes términos: "vía ejecutiva" 158, "proceso de ejecución" 159,"procedimiento privilegiado de ejecución" 16°, o incluso haciendoalusión al escrito con que se inicia el juicio, "demanda ejecutivacambiaria" 161. En otras, se insiste en que los verdaderos títulos deejecución son los relacionados en el art. 1429 LEG 162. En definitiva,

mandamiento de ejecución sin previa audiencia de la persona contra la que se dirige,aunque ésta puede en una fase posterior oponerse, o por mejor decir anunciar suoposición y luego oponerse, en cuyo caso se abre una fase contradictoria deconocimiento sumario, pero con inversión de la iniciativa del contradictorio" (resolucióntranscrita en La Ley, 1991-2, págs. 425 a 429. La naturaleza documental del juicioejecutivo es defendida también por la SAP de La Coruña, Secc. 15a, de 27 de febrero de1995 (RGD, núms. 610-611, julio-agosto 95, pág. 9387).157.- Vid. STS, 1a, de 12 de febrero de 1987 (RAJ 707).l58.- Cfr. SAT de Zaragoza, de 10 de junio de 1988 (RGD, núm. 537, junio 1989, págs.4256 y 4257).159.- Cfr. SAP Valencia, Secc. 7a, de 9 de julio de 1991 (RGD, núms. 565-66, oct.-nov.91, págs. 9461 y ss.); SAP de Barcelona, Secc. 14a, de 21 de diciembre de 1991 (RGD,núm. 576, septiembre 92, págs. 8920 a 8922); SAP de Madrid, Secc. 18a, de 19 de juliode 1995 (RGD, núm. 612, septiembre 95, pág. 10470).160.- Cfr. SAP de Palma de Mallorca, Secc. 3a, de 10 de diciembre de 1992 (RGD, núm.594, marzo 94, pág. 2882)."'.- Cfr. SAP Valencia, Secc. 8a, de 28 de octubre de 1991 (RGD, núm. 567, diciembre91, págs. 10927 y ss).l62.- La SAT de Palma de Mallorca, de 18 de mayo de 1988, tras exponer en losfundamentos de derecho los antecedentes históricos del juicio ejecutivo, concluyedeclarando su naturaleza ejecutiva: "De lo expuesto se desprende que el título ejecutivoes un documento, público o privado, que origina en el órgano jurisdiccional la obligaciónde desarrollar su actividad con finalidad ejecutiva" (RGD, núms. 532-533, enero-febrero1989, págs. 739 a 741); en el AAP Madrid, Secc. 13a, de 18 enero 1991 (RGD, núm. 561,

junio 91, págs. 5238 y 5239) se declara que la letra de cambio es un documento mercantilejecutivo en base al cual es posible sustentar una acción ejecutiva; y en la SAP deMadrid, Secc. 12a, de 8 de noviembre de 1993 (RGD, núm. 594, marzo 94, pág. 2387) seseñala que la acción ejecutiva debe fundarse en uno de los títulos del art. 1429 LEC quellevan aparejada ejecución.

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la finalidad que ha cumplido y cumple el juicio ejecutivo en elordenamiento jurídico-procesal ha determinado su estructura que espropia de los procesos de ejecución 163.

El Tribunal Constitucional también ha tenido ocasión depronunciarse sobre la naturaleza del juicio ejecutivo. Sin embargo sudoctrina, al igual que la del Tribunal Supremo y la de las Audiencias,no ha seguido una línea uniforme. En efecto, en algunas resolucionesdeja entrever que parte de la naturaleza declarativa del juicioejecutivo 164. Manteniéndose en esta línea, ha destacado la naturalezasumaria del citado juicio 165. Por el contrario, en otras sentencias,aunque no con la misma intensidad o convicción, califica al juicioejecutivo de proceso de ejecución l66.

I63.- En la SAP de Càceres, de 20 de septiembre de 1989 (RGD, núms. 550-51, julio-agosto 90, pág. 6256) puede leerse lo siguiente: "Tercero.-La necesidad de defender eltráfico jurídico y la de potenciar el derecho de crédito ha constituido la razón históricadel nacimiento del juicio ejecutivo. Las mismas razones que determinaron su nacimientoson las que, aún hoy, imponen su supervivencia; no cabe duda que una economía demercado como la nuestra necesita, desde el punto de vista procesal, de mecanismosjurisdiccionales que vayan más allá de los simples procedimientos declarativos uordinarios, pues de lo que se trata es de potenciar la utilización del crédito mediante laoferta al acreedor de mecanismos procesales que al mismo tiempo sean claramentecoercitivos para el deudor y estatuidos en favor de quien, en presencia de un específicotítulo aparece como acreedor de un determinado crédito.

Cuarto.- La apariencia en la certeza del crédito, provoca, como no podía sermenos, alteraciones cualitativamente esenciales en el proceso ejecutivo, cuales son entreotras que al demandado no le basta con negar los hechos alegados por el actor, sino quetiene que oponerse, en su caso, desplazando así sobre el demandado la carga probatoriade tales excepciones".l64.- La toma de posición del Tribunal Constitucional a favor de la naturaleza declarativadel juicio ejecutivo se muestra de forma clara en la STC,.Pleno, 14/1992, de 10 febrero.En la citada resolución, el Tribunal Constitucional sostiene que el juicio ejecutivo es unproceso de declaración con especialidades (cfr. en particular, los f.j. 5° y 7°), refiriéndoseen concreto a la sentencia ejecutiva como título de ejecución (f.j. 1°), a la ejecuciónprovisional de dicha sentencia (f.j.l0), a la aplicación, en sede de juicio ejecutivo, de lasreglas sobre la prueba de las obligaciones, incluidas las que reparten la carga de la prueba-art. 1214 CC- (f.j. 2°, 3° y 4°) y al carácter preventivo del embargo trabado en dichojuicio (f.j. 7°).l65.- En efecto, en las SSTC, 2a, 179/1993, de 31 de mayo (f.j. 2°) y 197/1993, de 14 dejunio (f.j. 2°) se otorga al juicio ejecutivo exclusivamente naturaleza sumaria. En laúltima de las resoluciones anotadas puede leerse lo siguiente: "(...) nos encontramos enun juicio ejecutivo que tiene naturaleza sumaria y que no presenta ninguna complejidad".l66.- La aceptación de las tesis favorables a la naturaleza ejecutiva se ha manifestado dediversas maneras. La STC, Pleno, 21/1985, de 15 de febrero (f.j. 3°) se refiere al juicio

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3. La eventual oposición del deudor es una característica común atodo proceso de ejecución y, por tanto, no contraría la naturalezaejecutiva del juicio ejecutivo.

El argumento más utilizado en defensa de la naturalezadeclarativa del juicio ejecutivo, que consiste en afirmar que en unproceso de ejecución no deben insertarse incidentes declarativos, noresiste los envites de la simple realidad jurídica.

La necesidad de una actividad jurisdiccional de declaración en

el proceso de ejecución no sólo viene impuesta cuando el títuloejecutivo es extrajurisdiccional, sino también cuando se despacha

ejecución en base a una sentencia firme de condena. Si el legisladorhace depender el derecho del acreedor al despacho de la ejecución deun conjunto de hechos diverso del que funda la acción ejecutiva, yprohibe al Juez, en el momento de despachar ejecución, que analice laexistencia o subsistencia del derecho a la tutela, es perfectamenteposible que el proceso de ejecución se inicie y transcurra sin que

exista acción ejecutiva. Para poder hacer frente a esta situacióninjusta, el deudor debe tener a su disposición los medios procesales

adecuados que le permitan poner de relieve que la responsabilidaddeclarada en el título ejecutivo ya no subsiste 167.

ejecutivo calificándolo de "proceso sumario ejecutivo", sin añadir más consideraciones.Por tanto, tal calificación puede responder simplemente a una tradición histórica sin queexista una correspondencia con un planteamiento profundo sobre la naturaleza jurídicadel citado juicio. En cambio, en las SSTC, 2a, 81/1989, de 8 de mayo y 118/1989, de 3 dejulio el Tribunal Constitucional fundamenta su postura con argumentos más consistentes.Así, en la primera de las sentencias citadas afirma en el f.j. 4° lo siguiente: "(•••)> portratarse de un procedimiento sumario de naturaleza ejecutiva, que entraña únicamente laposibilidad de una contradicción limitada, al permitir, en los casos específicamentetasados por la Ley, al demandado de ejecución que formule demanda de oposición -invirtiendo la posición de las partes, y por ello, la carga de la prueba-" (la cursiva esnuestra). Por su parte, la sentencia 118/1989, de 3 de julio, se ocupa de señalar en cadauno de sus fundamentos jurídicos que el juicio ejecutivo es un proceso de ejecución. Lostérminos, "vía ejecutiva" y "procedimiento ejecutivo", así como "acción ejecutiva" y"despacho de la ejecución", empleados en correcta consonancia con su significadojurídico, liberan al lector de cualquier duda al respecto.l67.- Cfr. FERNANDEZ, RIFA y VALLS, Derecho procesal práctico, tomo V, (§ 73 a93), Ejecución forzosa. Exequátur. Embargo. Procedimiento de apremio. Condenas no

66

Como señala CARRERAS la cognición no repugna a laejecución después de que ésta haya sido despachada y se hayaasegurado su resultado168. Otra cuestión es la diferente misión que elJuez cumple en el proceso de declaración y en el de ejecución.

La misión esencial del Juez en el proceso de ejecución es la deejecutar el mandato que contiene ei título ejecutivo. Dichodocumento169 determina la legitimación activa y pasiva; ademásdelimita el alcance de la ejecución concreta, pues, constituye la normaespecífica para el Juez, en el caso concreto de que se trate,desempeñando la misma función que la norma material, aunque éstacontiene un mandato abstracto, en la decisión del proceso dedeclaración 17°. Esta es la razón jurídica por la que en el proceso de

pecuniarias. Ilicitud de la ejecución. Tercería de dominio. Tercería de mejor derecho.Recursos de casación en ejecución de sentencia, 2a ed., Madrid, 1995, págs. 605 a 608.l68.- CARRERAS, El embargo de bienes, cit., pág. 73,169.- No queremos terciar en la discusión sobre la naturaleza del título ejecutivo: ¿acto odocumento?, ya clásica y más bien propia de la doctrina procesal italiana(CARNELUTTI y LIEBMAN). Como muy bien se ha señalado, "el viejo litigio sobre si"título ejecutivo" es un acto -en realidad un conjunto de hechos- o es un documento -alque se incorpora ese conjunto de hechos-, proviene sólo del empecinamiento en observarla realidad sólo parcialmente" (FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, III, cit.,pág. 53). Esta es, por otra parte, la postura que finalmente adopta CARNELUTTI, quientras constatar que la disputa ha sido fuerte y fecunda, afirma que "ha llegado el momentode superarla". Sin embargo, este último autor no cede en su razonamiento y observa losiguiente: "Si lo pensamos bien, la negación del carácter documental del título ha sidohecha posible por una negligencia del concepto del documento, que no es una cosacualquiera sino una cosa representativa; ..."(Derecho procesal civil y penal, I, Derechoprocesal civil, Buenos Aires, 1971, págs. 346 y 347).l70.- Señala CARRERAS que "el título ejecutivo, documento que debe acompañar a lademanda, cumple la función esencial de determinar la legitimación activa y pasiva de laspartes en el proceso de ejecución y la causa de que la sanción pueda actuarse. Noengendra tanto la acción ejecutiva cuanto la potestad pública del ejecutor parasuperponerse a los derechos subjetivos del responsable ejecutado" (El embargo debienes, cit., pág. 67). Según DE LA OLIVA ("Conceptos fundamentales de la ejecuciónforzosa", en La Ley, 1981-4, págs. 935 y 936) "la Ley crea el título ejecutivo, pero nosobre cualquier base, sino sobre la base de un documento que pueda desempeñar estasfunciones: a) fundamentar directa o indirectamente, la actuación de sanciones (queproceden, recordémoslo, cuando se infringe un deber); b) determinar la legitimaciónactiva y pasiva; c) delimitar el sentido, la medida y el alcance de los actosjurisdiccionales ejecutivos".

67

ejecución el acreedor se encuentra en una posición de ventaja respectodel deudor.

En el proceso de declaración, la presentación de la demandahace que el Juez despliegue una actividad expectante, dando trasladode aquel escrito a la parte demandada para que se constituya como talen el proceso, sin cumplimiento de acto alguno que impliquesatisfacción. En cambio, en el proceso de ejecución se otorga alejecutante, in limine litis e inaudita altera parte, la tutela jurídicasolicitada, pues el título ejecutivo sirve para establecer la existenciade una relación jurídica, esto es, la eficacia jurídica de un hecho. Estadiferencia básica entre el proceso de declaración y el de ejecución esexpuesta por CARNELUTTI en los siguientes términos:

"El problema de la acción en el proceso de cognición estádominado por el principio de la igualdad de las partes. Esteprincipio se funda sobre el hecho de que ellas se presentanen el mismo plano; son, una y otra, iudicandae; no se sabe,ni se sabrá hasta la decisión, de parte de quien está la razóny de parte de quien la sinrazón. Tal situación se encuentraprofundamente modificada en el proceso ejecutivo. Si elproceso ejecutivo estuviese siempre precedido del procesode cognición, deberíamos decir que, en lugar de iudicandae,las dos partes son iudicatae; de ellas, en efecto, se sabe cuáltiene razón y cuál tiene sinrazón; en lugar de la igualdad sepresenta aquí una profunda desigualdad entre las partes.Veremos, sin embargo, que no siempre el proceso ejecutivoestá precedido del proceso de cognición; sin embargo,también en tal caso la desigualdad se verifica; el títuloejecutivo, del cual debe estar provisto quien promueve laejecución (...), coloca a quien lo posee en una indudableposición de superioridad respecto del otro" l71.

Este fenómeno es denominado por FENECH la "asimetría delproceso de ejecución", en el que la posición del Juez frente al

l71.- CARNELUTTI, Derecho procesal civil y penal, I, Derecho procesal civil, cit., pág.340.

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ejecutado "dentro de los límites del título ejecutivo, no es deexpectante imparcialidad, sino de actuación efectiva e inmediatarespecto de los derechos patrimoniales del ejecutado" 172.

Pero de la esencia de la actividad jurisdiccional ejecutiva no secolige que el Juez deje de serlo, deje de enjuiciar y se transforme enun mero ejecutor desarrollando una pura actividad mecánica.Tampoco se infiere que el ejecutado no tenga la condición de parte enla ejecución, ni que dicho proceso no requiera, en absoluto, que laparte procesal coincida con la material 173. El Juez debe velar por laadecuación a derecho de todas las actuaciones que integran el procesode ejecución, en definitiva debe juzgar, y para poder cumplir estatarea necesita estar exactamente informado. Esta información serásuministrada, normalmente, además de por el título ejecutivo, por elacreedor. No obstante, como advierte CARNELUTTI, el acreedor noes un informador desinteresado y el único medio de preservar laimparcialidad del Juez consiste en afirmar la necesidad delcontradictorio también en el proceso de ejecución I74.

Desde esta perspectiva, puede afirmarse que la imparcialidaddel Juez ejecutor requerirá, en ocasiones, la regulación de incidentesde carácter declarativo. La LEC no es del todo ajena a esta idea.Como ejemplo, pueden citarse, los incidentes que establece para laliquidación de sentencias que condenan al pago de una cantidadilíquida (arts. 928, 932 y 946 LEC). Estos incidentes, que tienen comofinalidad común determinar qué cantidad líquida de dinero debe serentregada, se incardinan en el proceso de ejecución y adoptan formacontradictoria. En este sentido, se ha afirmado que "el derecho deldeudor a que se fije contradictoriamente una cantidad líquida cuando

172.- FENECH, Derecho procesal civil, cit., págs. 291 y 292. Cfr. asimismo, MANZANALAGUARDA, "La ejecución procesal y su adecuación constitucional", en RevistaGeneral de Derecho, núms. 544-545, enero-febrero 90, pág. 5.'".- Cfr. FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, III, cit., págs. 67 a 73.174.- CARNELUTTI, Derecho procesal civil y penal, I, Derecho procesal civil, cit., pág.341.

69

la condena es ilíquida y, sobre todo, el derecho a ser oído en el

incidente de liquidación tiene carácter fundamental y debe entenderseincluido en el derecho a la "tutela efectiva" que garantiza el art. 24CE" 175.

Ahora bien, el deudor, en el proceso de ejecución, no tiene que

ser oído solamente en aquellos incidentes destinados a completar elcontenido del título ejecutivo que se ejecuta. Su intervención es si

cabe aún más necesaria cuando la ejecución deviene ilícita.

A) La falta de regulación de un medio procesal típico paradenunciar la ilicitud de la ejecución en la vigente Ley deEnjuiciamiento civil. Causas. Consecuencias.

La ilicitud de la ejecución tiene diversas causas: en el proceso

de ejecución pueden dictarse actos procesales que infrinjan las

normas de procedimiento; o pueden adoptarse medidas que se aparten

o contravengan lo dispuesto en el título ejecutivo; o bien, con base en

el carácter abstracto del título ejecutivo, puede actuarse en el

patrimonio del ejecutado una responsabilidad que, aun cuando existió

en el momento de creación del título ejecutivo, ya no subsiste -es

decir, la situación jurídico-material consignada en el título ejecutivo

no se corresponde con la situación jurídico-material real- l76. Frente a

estos supuestos genéricos de ilicitud de la ejecución, el ordenamientojurídico ha de poner a disposición de las partes -en especial, pero no

exclusivamente, del ejecutado- los medios procesales adecuados paraponerla de manifiesto; esto es, los mecanismos a través de los cuales

'".- FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil III, cit., pág. 189.176.- Cfr. al respecto, FERNANDEZ LOPEZ, ob. cit. nota anterior, págs. 347 a 349;MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil 2.°, cit., págs. 171 a 180;ORTIZ NAVACERRADA, La oposición a la ejecución civil: estudio jurisprudencial,Madrid, 1994, págs. 13 y 14; ARIAS LOZANO, El recurso de casación en ejecución desentencia civil, Madrid, 1994, págs. 47 y 48

U Universitat de LleidaX Servei de Gestió Acadèmica

x S\S Plaça de Víctor Siurana, i y II ^ Universitat de Lleida

E-25003LLEIDA ^JJ^ Registre GeneralCatalunya (Espanya)Telf. + 34 73 702000FAX + 34 73 702042 - 2 OCT.

E: ¿TOgV

1996

S:

Acord de la Comissió de Doctorat de la Universitat de Lleida de I'l doctubre de 1996

La Comissió de Doctorat acorda que aquesta Tesi entri en dipòsit:

Autora: Mercè Serrano Masip

Departament: Dret Públic

Director: Miguel Ángel Fernández López

Tutor: Juan Manuel Perulies Moreno

La secretària de la Comissió de Doctorat

Lleida, 2 d'octubre de 1996

70

pueda ser planteada la oposición a la ejecución 177. Y es esta tarea laque no ha sabido llevar a cabo el legislador.

En efecto, los medios procesales a través los cuales, las partes,pueden formular una oposición a la ejecución son "arcaicos,insuficientes y se encuentran asistemáticamente dispersos" en la

1 "7 Q

LEG . Y ello en el mejor de los casos, porque la denominadaoposición de fondo a la ejecución carece incluso de un regulaciónprecaria.

Para denunciar las infracciones de las normas de procedimientodurante la sustanciación del proceso de ejecución, las partes tienen asu disposición, cuando sean procedentes conforme a las reglasgenerales, los recursos ordinarios: recurso de reposición, apelación,súplica y queja 179. Frente al auto dictado por la Audiencia queresuelve el recurso de apelación no cabe recurso de casación (art.1687.2 LEG a sensu contrarió) 18°.

El tratamiento procesal de las infracciones relativas al títuloejecutivo es en parte coincidente con el que ya hemos señalado paralas infracciones de las normas de procedimiento. La impugnación deaquellas infracciones puede realizarse mediante los recursosordinarios, si bien en estos casos puede promoverse un incidenteespecial de conformidad con lo dipuesto en el art. 949.2 LEG. La

'".- Con la denominación oposición a la ejecución haremos referencia a la actividaddefensiva que, en general, puede adoptarse frente a la ejecución.178.- FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, III, cit., pág. 348. En el mismosentido, cfr. RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal civil, tomo II, cit., págs. 1005 y 1006.179.- Los recursos interpuestos frente a la actividad ejecutiva presentan algunasespecialidades. Por ejemplo, las apelaciones que se interpongan durante el proceso deejecución y como consecuencia de la infracción de normas procesales deben admitirse enun solo efecto (cfr. arts. 949.1 y 1531.1 LEC). Vid. más ampliamente, FERNANDEZLOPEZ, ob. cit., nota anterior, págs. 350 y 351; MONTERO AROCA, Derechojurisdiccional, II, Proceso civil 2°, cit., pág. 181.l80.- Vid. en este sentido, FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, III, cit., pág.351; MONTERO AROCA, ob. cit., nota anterior, págs. 178 y 179; ARIAS LOZANO, Elrecurso de casación en ejecución de sentencia civil, cit., págs. 49 y 50.

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importancia y gravedad de las infracciones a lo ordenado en el títuloejecutivo determina que se otorguen a las partes dos facultadesinexistentes en las impugnaciones de los actos contrarios a las normasde procedimiento. Estas son: la admisión de la apelación en ambosefectos (art. 949.2 LEG); y la autorización del denominado recurso decasación en ejecución de sentencia (art. 1687.2 LEG) 181.

Como ya hemos adelantado, la oposición de fondo a laejecución no tiene, en la LEG, un instrumento procesal apropiado enel que desarrollarse. Esta laguna legal viene a discriminar al ejecutadofrente a los terceros a la ejecución, pues respecto de estos últimos laLEG regula con detalle la resistencia u oposición a la ejecución (cfr.arts. 1532 a 1543).

No puede negarse que la ausencia de regulación en la LEG de laoposición a la ejecución, como una fase propia del proceso ordinariode ejecución, ha constituido una de las bases en las que se ha asentadola tesis que defiende la naturaleza declarativa del juicio ejecutivo 182.Sin embargo, la diferencia entre el proceso ordinario de ejecución y eljuicio ejecutivo, por lo que a la regulación de un incidente deoposición a la ejecución se refiere, no encuentra justificación ni enuna estructura radicalmente diferente, ni en una diversa función, ni enel origen de los títulos ejecutivos, ni tampoco en datos estadísticos 183.A nuestro entender, la verdadera causa de la falta de regulación de la

'".- Cfr. FERNANDEZ LOPEZ, ob. cit., nota anterior, pág. 355; MONTERO AROCA,Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil 2°, cit., págs. 179 y 180; ARIAS LOZANO, ob.cit., nota anterior, págs. 50 a 53.l82.- Vid, supra, págs. 41 a 43.l83.- Aunque así parece entenderlo ORTIZ NAVACERRADA (La oposición a laejecución civil: estudio jurisprudencial, cit., págs. 14 y 73) quien frente a la inexistenciade un trámite especial en la ejecución de títulos jurisdiccionales, considera que laexistencia de previsiones procedimientales específicas para la oposición de fondo en laejecución de títulos extrajurisdiccionales tiene su causa, por un lado, en que dichostítulos "al no ser producto del juicio y decisión judiciales consecuentes a una actividadalegatoria y probatoria plena e igualitaria de las partes, sino producto directo del tráficocivil o mercantil, presentan riesgos superiores de invalidez o ineficacia"; y, por otro, en"su propia normalidad y mayor frecuencia, que la sitúan en la estructura ordinaria mismadel proceso ejecutivo".

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oposición a la ejecución en el vigente proceso ordinario de ejecución(que no es cognitiva ni reflexiva) se detecta en su evolución histórico-legislativa.

No vamos a extendernos, ahora, en un tema que estimamoscumplidamente tratado 184. Bastará con recordar que hasta la entradaen vigor de la LEC de 1855, en la tramitación del proceso deejecución singular (o "vía executiva" o "juicio executive"), que erasustancialmente la misma con independencia de la naturaleza deltítulo ejecutivo (jurisdiccional o extrajurisdiccional), estaba previstoun incidente de oposición a la ejecución. Ya vimos que la Ley IX delOrdenamiento de 1360 estableció un incidente de oposición a la

1S^ejecución de sentencias . Este sistema se mantiene en el tiempo.Así, el art. 327 de la Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y lascausas de comercio de 1830 enunciaba las excepciones que podíanalegarse en las ejecuciones sobre obligaciones mercantiles, sin hacerdistinción alguna entre la ejecución por "sentencia judicialejecutoriada" y la que se seguía por títulos ejecutivos

1 R/íextrajurisdiccionales

La LEC de 1855 reguló en Títulos separados la ejecución de lassentencias y la ejecución de los títulos extrajurisdiccionales. A lanueva estructura de la ejecución forzosa no puede negársele algunos

1 8*7

aciertos a los que ya hemos hecho referencia . No obstante, la

184.- Vid. supra, págs. 9 y ss.l85.- En la Ley IX del Ordenamiento de 1360 se disponía: "(...), e si allegare antes delrematamiento que fizo pago al demandador, después de la sentencia que se dio, o quelquito el debdo o la cosa sobre que era la contienda, o fizo otra alguna abenencia con el,que esto que le sea reçebido e quel den plazo a que lo prueve, commo dicho es, por cartao por escriptura publica o por confesión o por jura de la parte si la fíziere, mas non portestigos (...)"• La diferencia respecto de la ejecución por documentos públicos conexecutionem parafarti derivaba de la denominada intangibilidad del fallo, limitándose,por tanto, en la ejecución de sentencias los motivos de oposición. Esta diferencia tambiénfue puesta de relieve por juristas posteriores. Cfr. Febrero novísimo, ó librería de jueces,abogados y escribanos, tomo quinto, cit., págs. 125 y 149 y 150.186.- Vid. supra, pág. 23.l87.- Vid. supra, págs. 26 y 27.

73

forma en que fue realizada tal separación, así como susconsecuencias, generó críticas, a nuestro entender, plenamentefundadas. Y es que en la regulación de la ejecución de las sentenciasse cometieron varios errores, entre ellos: hacer únicamente referenciaexpresa a la ejecución de sentencias, en lugar de a la ejecución detítulos judiciales en general; remitirse para el embargo, apremio ytercerías al juicio ejecutivo -proceso especial de ejecución-; y, noregular la forma en que las partes pueden llevar a cabo un control dela ejecución. En relación con este último extremo, se puso especialénfasis en destacar los aspectos negativos de la falta de previsiónlegal de la oposición de fondo a la ejecución. Es interesante volver arecordar el rechazo de MANRESA y REUS a este vacío legal de laLEC de 1855, frente al que se debía reaccionar y, pese a todo, oír alejecutado "cuando escepcione que ha pagado ya, ó cumplido lomandado en la sentencia, solicitando que así se declare. Sería injustocerrar la puerta á una pretensión de esta clase, como a cualquier otroincidente que directamente se refiera al cumplimiento de la sentencia.Estos incidentes habrán de sustanciarse como los del juicioordinario"188.

Del texto que acabamos de transcribir se infiere, de forma clara,la consecuencia básica de la falta de regulación de la oposición defondo a la ejecución: la indeterminación tanto por lo que respecta alas causas o motivos de oposición, como por lo que se refiere a losexpedientes procesales apropiados para fiscalizar la ilicitud de laejecución originada por la inexistencia de acción ejecutiva ' 9.

l88.- MANRESA y REUS, Ley de Enjuiciamiento civil, tomo IV, cit., pág. 174.Sin embargo, en sus comentarios a la LEC de 1881, MANRESA justificó la

supresión de la oposición del ejecutado basándose en que ésta provocaba "dilacionesinjustificadas y depresivas en la autoridad de cosa juzgada" (Comentarios a la Ley deEnjuiciamiento civil, T ed., tomo IV, arts. 741 a 1.035, Madrid, 1955, pág. 486). OlvidaMANRESA que el ámbito de eficacia de la cosa juzgada se encuentra limitado, entreotros, por los denominados límites temporales de la cosa juzgada. Sin querer profundizaren el tema, puede afirmarse que dichos límites se fundan en la posibilidad de que seproduzcan cambios en la situación jurídica definida en la sentencia firme.189.- Esta indeterminación no se produce en el juicio ejecutivo (ya sea "ordinario", ya"cambiario"), pues en él, por una parte, se enuncian los motivos o causas que fundan la

74

En cuanto a las causas o motivos de oposición, quizá resultasuperfluo señalar que en el proceso ordinario de ejecución debe serrespetada la intangibilidad del fallo, que se traduce en laimposibilidad de reproducir en sede de ejecución aquellos hechos ocuestiones que quedan alcanzados por la cosa juzgada y/o por lapreclusion. Por ello, la oposición de fondo a la ejecución no puedebasarse en la ausencia de hechos constitutivos del derecho del actor,ni en la existencia de hechos impeditivos. En principio, la oposiciónde fondo a la ejecución sólo puede fundarse en la presencia de hechosextintivos o excluyentes y siempre que se hayan producido conposterioridad al momento en que precluyó la última posibilidad dealegarlos en primera o segunda instancia 19°.

La función negativa de la cosa juzgada que se predica de unasentencia sobre el fondo, así como la preclusion, no puede ser,lógicamente, tenida en cuenta por un proceso de ejecución cuyostítulos ejecutivos tienen un origen extrajurisdiccional. Por otra parte,no debe olvidarse que la limitación de la oposición a la ejecuciónprevista en el juicio ejecutivo deriva de la posibilidad de promover,con posterioridad, un juicio declarativo plenario 191. Desde ambasperspectivas, debe reputarse inadmisible que en la ejecución por títulojudicial o asimilado puedan aplicarse los preceptos que la LEC

oposición a la ejecución (arts. 1464, 1466 y 1467 LEG; art. 67 LCCH); y, por otra, seestablece un cauce procesal a través del cual pueda solicitarse, de los órganosjurisdiccionales, la corrección de la ilicitud (arts. 1468 a 1480 LEC).190.- Cfr. al respecto, FERNANDEZ LÓPEZ, La tercería de dominio, cit., págs. 206 a214; también de este autor, Derecho procesal civil, III, cit., pág. 367 y 368; MONTEROAROCA, Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil 2°, cit., págs. 175 y 176; ORTIZNAVACERRADA, La oposición a la ejecución civil: estudio jurisprudencial, cit., págs.82 a 84.

En el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia. Cfr. STS de 21 de julio de1992 (RAJ 6446), y AAP de Barcelona, Secc. 16a, de 23 de julio de 1990 (ROD, num.558, marzo 91, págs. 1820 a 1823); en esta última resolución se declara que: "... laoposición a la ejecución de la sentencia sólo puede realizarse por causas posteriores a lamisma, fundamentalmente por causas que afectan al derecho material declarado oreconocido en la sentencia".l91.- Cfr. FERNANDEZ LÓPEZ, La tercería de dominio, cit., pág. 204.

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destina a la regulación de la oposición a la ejecución por títuloextrajurisdiccional 192. Sin embargo, no es extraordinario hallarresoluciones judiciales en las que se contiene una remisión a lasnormas reguladoras del juicio ejecutivo para determinar las causas deoposición a la ejecución aunque se haya despachado ejecución enbase a una sentencia de condena I93. Esta práctica pone de relieve loserrores que trae consigo la falta de regulación de la oposición a laejecución.

Por lo que se refiere a los cauces procesales mediante los cualesel ejecutado puede alegar que la responsabilidad contenida en el títuloejecutivo ha dejado de existir, debemos señalar que tampoco sirve latramitación de la oposición a la ejecución prevista en el juicioejecutivo. La razón reside, esencialmente, en limitación de su ámbitoteniendo en cuenta la posibilidad de que el ejecutado inste un juicioplenario posterior. Ante la laguna legal, la doctrina formula diversasposibilidades 194.

Con anterioridad al inicio del proceso de ejecución, la personaque tenga frente a sí un título ejecutivo formalmente válido puedeincoar un proceso de declaración, dirigido a obtener una sentencia enla que se declare que, a pesar de la existencia del título ejecutivo, no

192.- Cfr. MONTERO AROCA, ob. cit., nota anterior, pág. 172.193.- Así, en dos autos del Juzgado de lo Social de Lleida, de 18 de enero de 1991, quedespachan ejecución en base a dos sentencias firmes de condena al pago de cantidadlíquida, se advierte al ejecutado que le asiste el derecho de oponerse a la ejecución porlas causas previstas en el art. 1464 LEC.l94.- AI ser la oposición a la ejecución una necesidad realmente sentida en la práctica, la

jurisprudencia también ha incidido en el tema. Así, el TS ha reconocido que la ejecuciónforzosa puede ser ilícita. Las declaraciones en este sentido han sido vertidas con ocasióndel ejercicio de tercerías de dominio que, sin embargo, eran desestimadas ya que elobjeto de la tercería de dominio no consiste en denunciar la ilicitud de la ejecución, sinoel error en la atribución de la titularidad del bien embargado. A pesar de que el TS hagauna referencia genérica a otros procedimientos, acciones que las partes pueden utilizarcuando se sientan lesionados por una ejecución ilícita, no especifica ninguna en concreto,aunque deja abierta la posibilidad de que puedan ser utilizados los recursos ordinarios.Cfr. SSTS, 1a, de 11 de abril de 1972 (RAJ 1666); de 26 de septiembre de 1986 (RAJ4790); de 29 de diciembre de 1987 (RAJ 9656); de 26 de septiembre de 1988 (RAJ6859).

76

subsiste el derecho sustantivo a la tutela 195. El deudor puede atacar lasubsistencia del título ejecutivo, aun cuando quien en él aparezcacomo acreedor no tenga la intención actual de ejecutar la sentencia,puesto que de su simple existencia emana un perjuicio. La existenciade un interés (de una necesidad de tutela jurídica) en ejercitar laacción meramente declarativa -con la que el actor pretende que sedeclare que la obligación documentada en el título ejecutivo ha sidosatisfecha, y que, por tanto, el título ejecutivo se ha convertido en unsimple documento formal totalmente desprovisto de contenido- nopuede, pues, ser discutida 196. Sin embargo, este proceso dedeclaración se sustanciaría en desconexión funcional con la ejecucióny, por tanto, a nuestro entender, no podría calificarse en rigor deoposición a la ejecución. Por la misma razón, tampoco debeconcederse tal calificación a los diferentes expedientes procesales quepueden incoarse después de que la ejecución haya alcanzado su fin197.

La auténtica oposición de fondo a la ejecución tiene lugar unavez iniciado el proceso de ejecución. En este supuesto, y ante la yamencionada falta de regulación positiva, han sido propuestas dosposibles soluciones. Una solución serían los recursos ordinarios. Noobstante, estimamos que esta vía no es oportuna para la oposición defondo a la ejecución. La importancia de las cuestiones que puedenplantearse en la oposición de fondo a la ejecución convierten a los

1 OSrecursos en un cauce excesivamente limitado . La otra solución

195.- Cfr. al respecto, FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, III, cit., pág. 365;MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional II, Proceso civil 2°, cit., págs. 176 y 177.196.- Cfr. FERNANDEZ LÓPEZ, La tercería de dominio, cit., págs. 196 a 200.197.- La nula eficacia -desde una perspectiva de oposición a la ejecución- de un procesoposterior a la ejecución, ha sido puesta de relieve por el TS. En su sentencia de 21 dejulio de 1992 (RAJ 6446) dice lo siguiente: "Cierto que puede iniciar (se refiere allegitimado pasivamente en el título ejecutivo) después un proceso contra el recurrido porenriquecimiento injusto, pero ello evidentemente no le eximiría de las consecuenciasacabadas de exponer (pagar dos veces) ni de la posibilidad de sufrir el riesgo deinsolvencia de su demandado y de esperar la consumación de todas las instanciasjudiciales para reintegrarse".l98.- Debido a la ausencia de fase probatoria será difícil resolver sobre la existencia o node hechos extintivos o excluyentes.

77

consistiría en otorgar al ejecutado la facultad de plantear un incidente.Esta última solución encuentra su apoyo en las normas generales

(arts. 741 y ss. LEC) '". También podría entenderse que se trata deuno de los incidentes que de forma implícita autoriza el art. 949.2LEC -pues, lo normal es que la oposición tenga por objeto cuestionesno controvertidas en el pleito ni decididas en la sentencia-, siendoademás posible, en este caso, acceder al recurso de casación 20°.

Ahora bien, todo lo anterior pone de relieve un hecho: la

necesidad de integrar una grave laguna legal de la vigente LEC como

es la falta de regulación de fondo de la oposición a la ejecución. En

este sentido, es ineludible poner fin a la actividad integradora y

regular específicamente el cauce procesal que sirva para denunciar la

ilicitud de la ejecución.

La doctrina es sensible a esta tarea y apunta diversas vías que

hasta estos momentos no han sido tenidas en cuenta por el legislador.

Ya hemos recogido la opinión de PRIETO-CASTRO quien propugna

que los medios de impugnación de una ejecución ilícita han de

articularse dentro del proceso de ejecución, en forma de incidenteOA1

capaz de suspenderlo . En esta misma línea, FERNANDEZ

LÓPEZ202 defiende que la oposición a la ejecución "debería quizá

realizarse por demanda ordinaria, de modo análogo a como se

Otro inconveniente deriva de la práctica judicial: los Jueces suelen despacharejecución mediante providencia, lo que excluye un eventual recurso de apelación. Vid. eneste sentido, FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, III, cit., pág. 366'".- Ante la falta de una regulación procedimental específica, se remiten, entre otros, a laregulación del procedimiento previsto para los incidentes, FENECH, Derecho procesalcivil, cit., pág. 592; MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil 2°,cit., pág. 177.200.- Vid. en este sentido, FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, III, cit., pág.366; ARIAS LOZANO, El recurso de casación en ejecución de sentencia civil, cit., págs.53 a 55; ORTIZ NAVACERRADA, La oposición a la ejecución civil: estudiojurisprudencial, cit., pág. 84.

El TS ha admitido en pocas ocasiones la utilización del recurso de casación enejecución de sentencia para oposiciones de fondo a la ejecución. Cfr. SSTS de 1 de juniode 1967 (RAJ 2347), 21 de julio de 1992 (RAJ 6446).m.- Vid. supra, pág. 49.M2.- FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, III, cit., pág. 369.

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sustancian las tercerías, y ante el propio Juez que conoce de laejecución". Esta demanda, según el citado autor, estaría "sometida aalgunos requisitos especiales -v.g. presentación de un título quepudiera servir de prueba- y, caso de que la demanda de oposiciónfuera admitida, tendría incidencia directa dentro de la ejecución, bienporque la ejecución se paralizara en todo caso, o bien porque laejecución sólo podría continuar si el ejecutante presta fianzasuficiente para responder de los perjuicios que pudiera haberseocasionado al deudor si resulta que se declara la ilicitud de laejecución ..." (la cursiva es nuestra).

El acierto de las propuestas que acabarnos de exponer vieneavalado, no sólo por ser conformes a los principios sobre los que seasienta el Derecho procesal y que se hacen patentes en la LEC, sinotambién por un estudio de Derecho comparado de la regulación de laoposición a la ejecución.

Vamos a poder comprobar en las líneas que siguen, que, en elDerecho comparado, la oposición a la ejecución obedece a unaspautas muy definidas, que no se alejan de las propuestas por nuestradoctrina.

B) Breve referencia al Derecho comparado.

a) Notas previas.

La referencia al Derecho comparado es selectiva. De formavoluntaria, nos hemos centrado en el estudio de la regulación de laoposición a la ejecución llevada a cabo por el Derecho procesal

*)m —italiano, alemán y francés . Esta selección es necesaria si se quiere

203.- Debemos reconocer que en la selección han influido, básicamente, dos factores. Elprimero consiste en la facilidad de acceso a materiales legales y doctrinales tratándose de

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profundizar en las peculiares soluciones a las que se llega en cadaordenamiento jurídico y explicarlas dentro de su particular contexto.

Es cierto que en los ordenamientos procesales a los que nosvamos a referir la ejecución procesal civil se aparta de la estructuradel processus executivus del Derecho común. Como ya vimos, delprocessus executivus o mandatum de solvendo sine clausula deriva elproceso documental cuya característica básica es la previsión legal deun conocimiento fraccionado, de tal manera que algunas excepcionesson examinadas sólo después de la condena del deudor a satisfacer laprestación debida 204. Y, por otra parte, el processus executivus hadesembocado en el moderno proceso de ejecución. Ahora bien, no escierto, como se ha afirmado 205, que aquellos ordenamientos hanconstruido el proceso de ejecución aislándolo de los principios querigen el proceso de declaración (en especial, el principio delcontradictorio) e impidiendo toda confusión con él.

Basándose, ora en el principio jurídico natural de audiencia quedebe informar, en todo caso, el proceso de ejecución, ora en laadopción en determinados casos de la forma contradictoria, elDerecho procesal italiano, así como el alemán y francés regulanexpresamente la oposición a la ejecución y la configuran como unaparte integrante del proceso de ejecución. Si se cumplen ciertos

normas y obras científicas italianas, alemanas y francesas. El segundo factor estaríaconstituido, por una parte por la tradición jurídica común de los ordenamientosprocesales citados, y por otra, por la influencia, no sólo económica y política, sinotambién jurídica de Italia, Alemania y Francia en el seno de la UE. Este ulterior aspectoimpone el conocimiento de los ordenamientos procesales de los Estados citados sobretodo teniendo en cuenta que, como ha sido puesto de relieve, uno de los procedimientosde unificación normativa es el recurso al Derecho comparado. Vid. sobre esta últimacuestión, DE LOS MOZOS, "Integración europea: Derecho comunitario y Derechocomún", en Revista de Derecho Privado, marzo 1993, págs. 211 y ss.; en el mismosentido, se pronuncia VATTIER FUENZALIDA, "Para la unificación internacional delDerecho de obligaciones en la Comunidad Europea", en Revista de Derecho Privado,marzo 1994, págs. 228 a 230.204.- Vid. CHIOVENDA, Principios de Derecho procesal civil, (trad, de la 3a ed. italianapor J. Casais y Santaló), tomo II, Madrid, 1977, págs. 757 y 758.205.- DE LA PLAZA, "Los principios fundamentales del proceso de ejecución", II, cit.,lug. cit., pág. 81.

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presupuestos, la oposición a la ejecución puede originar un incidenteprejudicial que tiene como efecto principal la suspensión del procesode ejecución.

La realidad legislativa de un trámite de oposición a la ejecuciónregulado en los citados ordenamientos, con independencia de lanaturaleza jurisdiccional o extrajurisdiccional del título ejecutivo,constituye un escollo más con el que deben enfrentarse los partidariosde la naturaleza declarativa del juicio ejecutivo.

b) Italia. £1 contradictorio en el proceso de ejecución.

La doctrina italiana coincide en señalar que el principio delcontradictorio no está excluido del proceso de ejecución, sinosolamente reducido a una aplicación virtual que, en el supuesto deque el sujeto pasivo recoja la provocación (provocatici adopponendum), puede pasar a ser efectiva. Esta afirmación se apoya endiferentes razonamientos jurídicos que convergen en uno sustancial:el contradictorio no es exclusivo del proceso de declaración porqueconstituye una garantía de la imparcialidad del Juez que debepreservarse tanto en el proceso de declaración, como en el deejecución 206. Al haberse construido la ejecución forzosa como un

206.- Vid., entre otros, ALLORIO, Problemas de Derecho procesal, tomo II, (trad. SentísMelendo), Buenos Aires, 1963, págs. 183 y 184; de estetismo autor, voz: "Esecuzioneforzata", en Novissimo Digesto Italiano, 3a ed., tomo VI (dit-fall), Torino, 1957, págs.726 y 727; CHIOVENDA, Instituciones de Derecho procesal civil, vol. I, (trad. GómezOrbaneja), Madrid, 1954, págs. 410 y 411; y Principios de Derecho procesal civil, (trad,de la 3a ed., italiana por J. Casais y Santaló), tomo I, Madrid, 1977, pág. 305;FAZZALARI, Note in tema de diritto e processo, Milano, 1957, págs. 142 a 148;LIEBMAN, Problemi del processo civile, Milano, 1962, pág. 342; también, Manual deDerecho procesal civil, (trad. Sentís Melendo), Buenos Aires, 1980, pág. 156;MICHELI, Derecho procesal civil, III, Proceso de ejecución, (trad. Sentís Melendo),Buenos Aires, 1970, págs. 16 y 17; REDENTI, Derecho procesal civil, (trad. SentísMelendo y Ayerra Redín), tomo II, Buenos Aires, 1957, págs. 302 y 303; COMOGLIO,"Principios constitucionales y proceso de ejecución", en Justicia 94, núm. 1, págs. 237 a240.

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proceso jurisdiccional pueden surgir en ella los problemas propios delproceso 20 . En suma, "una desvinculación total de la ejecuciónrespecto de la cognición es muy rara; o antes o después, la necesidadde la cognición se hace sentir"208.

La ausencia de controversia en la doctrina italiana respecto a laposibilidad de que en el proceso de ejecución puedan promoverseincidentes contradictorios se debe, en parte, a la regulación de laejecución forzosa. El Codice di procedura civile (en adelante CPC)de 1940 -en vigor desde el 21 de abril de 1942- dedica enteramenteuno de sus libros, en concreto el tercero, al proceso de ejecución (Delprocesso di esecuzione), en cuyo Título quinto se regulan lasoposiciones (Delle opposizioni), estableciendo los expedientesprocesales tendentes a soslayar la injusticia, irregularidad eincongruencia de la ejecución ° .

De conformidad con los preceptos que regulan la oposición a laejecución, el deudor-ejecutado puede, si lo estima oportuno, discutir

Hemos considerado interesante recoger dos testimonios sobre la cuestión que nosocupa. Así, CALAMANDREI (El procedimiento monitorio, Buenos Aires, 1953, pág.61) señala que: "... no pierde su carácter inicial el proceso ejecutivo común sólo porquetambién en el curso del mismo pueda incrustarse, en virtud de la oposición del deudorcontra la ejecución, un verdadero y propio juicio de cognición". Por su parte,CARNELUTTI (Derecho procesal civil y penal, I, Derecho procesal civil, cit., págs. 341y 342) afirma que: "Uno de los pasos adelante de la ciencia del proceso ha sidociertamente el de afirmar la necesidad del contradictorio también en el proceso ejecutivoy, por tanto, salvo en lo que se refiere a su iniciación, la bilateralidad de la acción. Eldeudor es, ciertamente, como el acreedor, una parte en sentido material (...); pero no se lepuede negar en absoluto la cualidad de parte en sentido" procesal ni debe subvalorarse elaporte que la obra suya puede proporcionar al buen éxito del proceso". De este últimoautor, vid, también Instituciones del proceso civil, (trad. Sentís Melendo), vol. I, pág. 184y vol. Ill, págs. 140 a 144, Buenos Aires, 1973.207.- Cfr. VACCARELLA, Titolo esecutivo, precetto, opposizioni, seconda edizione,Torino, 1993, págs. 83 a 89.208.- CARNELUTTI, Derecho procesal civil y penal, I, Derecho procesal civil, cit., pág.359.209.- En estos términos se expresa CARNELUTTI, Instituciones del proceso civil, vol. Ill,cit., págs. 140 a 142. Para dicho autor, la ejecución es justa o injusta dependiendo de sidebe o no precederse a ella con arreglo a derecho. Y es regular o irregular, congruente oincongruente, según que se desarrolle con observancia o con inobservancia de las reglas"de la ley o de la experiencia".

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el derecho del acreedor-ejecutante a proceder a la ejecución, así comola legitimidad formal de los actos ejecutivos. De este modo, lasoposiciones del ejecutado se clasifican en oposición a la ejecución(arts. 615 y 616 CPC) 21°, y oposición a los actos ejecutivos (arts.617 y 618 CPC)2H. La oposición a la ejecución, que "da vida, por locomún, a un juicio de cognición colateral" 212, puede proponerse antesde que se inicie el procedimiento (oposición preventiva u oposición alprecetto, art. 615.1), o una vez se haya iniciado el mismo -después delembargo- (oposición sucesiva, art. 615.2). En este último supuesto, seorigina un incidente prejudicial; esto es, se inserta en el curso delproceso de ejecución un proceso de cognición que se sustanciaconforme a las reglas ordinarias 213. Este incidente, a tenor de lo

dispuesto en los arts. 624 y 626 CPC, puede dar lugar a la suspensiónj i i • • , • • , 214del proceso de ejecución, con o sin caución

c) Alemania. Manifestación del principio de audiencia en elproceso de ejecución: la oposición del deudor.

En Alemania se ha afirmado que el proceso de ejecución no sedesarrolla en forma contradictoria porque en él se ejecuta y no se

210.- Oposición que la doctrina italiana denomina di mérito; vid. por todos ALLORIO,Problemas de Derecho procesal, tomo II, cit., pág. 183.2".- Esta oposición es denominada por la doctrina italiana di rito; vid. en este sentido,S ATTA y PUNZI, Diritto processuale civile, undicesima edizione, Padova, 1992, pág.781.2I2.- REDENTI, Derecho procesal civil, tomo II, cit., pág. 488. O, como dice MICHELI(Derechoprocesal civil, tomo III, cit., pág. 105) "... si el deudor quiere reaccionar ante elejercicio de la acción ejecutiva debe proponer un juicio especial de cognición...". Laoposición a la ejecución tiende a la declaración de certeza negativa de que no existe, afavor del ejecutante y contra el ejecutado o ejecutando, la acción ejecutiva afirmada.213.- Cfr. CARNELUTTI, Derecho procesal civil y penal, I, Derecho procesal civil, cit.,págs. 394 a 399; y FAZZALARI, Istituzioni di Diritto processuale, sesta edizione,Padova, 1992, pág. 206.214.- En el art. 624 se dispone que: "Se è proposta opposizione all'esecuzione a normadegli arti. 615 secondo comma e 619, il giudice dell'esecuzione, concorrendo gravimotivi, sospende, su istanza di parte, il processo con cauzione o senza. Il giudicesospende totalmente o parzialmente la distribuzione della somma ricavata quando sorgeuna delle controversie previste nell'ari. 512". Y por lo que respecta a los efectos de lasuspensión, el art. 626 establece lo siguiente: "Quando il processo è sospeso, nessun attoesecutivo può essere compiuto, salvo diversa disposizione del giudice dell'esecuzione".

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debate. Por ello, el principio del contradictorio que preside el procesode declaración, está ausente en el de ejecución 215. No obstante, estano es una opinión unánime en la doctrina alemana, pues, hay autoresque sostienen que en el proceso de ejecución también rige, auncuando restringido, el principio de dualidad de partes 216.

A pesar de la falta de acuerdo en la doctrina sobre la funcióndel proceso de ejecución, no olvida la Zivilprozessordnung (enadelante ZPO) otorgar un cauce legal a una, eventual pero posible,oposición a la ejecución. Con esta medida, se pone de relieve, enúltimo término, que también en el proceso de ejecución rige elprincipio de audiencia.

El deudor puede plantear, en la oposición a la ejecución, dostipos de objeciones (Einwendungen): unas de carácter procesal y otrasde derecho material. Entre las primeras, se señalan las objecionescontra la cláusula ejecutiva (§732 Erinnerung gegen Erteilung derVollstreckungsklausel), y la especie y modo de ejecución forzosa(§766 Erinnerung gegen Art und Weise der Zwangsvollstreckung).Respecto de las segundas, es decir las de derecho material, prevé laZPO la facultad del deudor de interponer demanda de oposición a laejecución o demanda de defensa contra la ejecución (§767Vollstreckungsabvoehrklage o Vollstreckungsgegenklage) que sirvepara hacer valer las objeciones contra la pretensión de derechomaterial por ejecutar y declarada en el título, o contra una parte de lamisma, con la finalidad de hacer inadmisible la ejecución forzosa por

215.- Vid. ROSENBERG, Tratado de Derecho procesal civil, (trad. Romera Vera), tomoIII, Libro tercero: La ejecución forzosa; Libro cuarto: Embargo preventivo y medidasprovisionales de seguridad, Buenos Aires, 1955, págs. 6 y 100.2I6.- "Der Grundsatz der Parteiherrschaft gilt im Vollstreckungsrecht nur eingeschränkt.(...). ... ist das Vollstreckungsverfahren von der ZPO als Parteiverfahren zwischenGläubiger und Schuldner ausgestaltet. Es handelt sich um ein kontradiktorischesVerfahren zwischen ihnen" (LACKMANN, Zwangsvollstreckungsrecht: eine Einführungin Recht und Praxis, 2. Auflage, München, 1993, págs. 2 y 3).

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ese título 217. En este supuesto, los motivos de oposición son distintosdependiendo de la clase de título ejecutivo -con o sin efectos de cosajuzgada- en base al cual se haya despachado ejecución218.

Si el título ejecutivo es una sentencia, sólo podrán proponersemotivos de oposición surgidos con posterioridad a la terminación dela última fase en que, como más tarde, hubieran podido ser alegados.Así, en el § 767.2 ZPO se dispone que las excepciones contra lodeclarado en la sentencia sólo se admitirán cuando los motivos en losque se basen hubieran surgido después de la conclusión de laaudiencia o juicio oral (mündliche Verhandlung) en que, según lasdisposiciones de esta ley, se hubiesen debido alegar en últimoextremo 219. Estas disposiciones son los §§ 296 y 527 relativos almomento procesal, en primera y segunda instancia respectivamente,hasta el cual se pueden hacer valer cualesquiera elementos factices ojurídicos.

De acuerdo con lo dispuesto en el § 769 ZPO, mientras seresuelve sobre las excepciones señaladas en el § 767, el Juez de laejecución (Vollstreckungsgerichi) podrá, a petición de parte, disponer,previa caución o sin ella, la cesación de la ejecución, o lacontinuación de la ejecución pero mediando caución, y la revocación

2I7.- De forma muy clara lo expone GOLDSCHMIDT (Derecho procesal civil, trad. L.Prieto-Castro, Barcelona, 1936, pág. 615): "La acción ejecutiva, en cuanto derecho dejusticia material, se extingue también por la desaparición de la acción civil que le sirvede base. Sin embargo, para que se consiga este resultado es preciso que el deudor deje sinfuerza el título ejecutivo ya que los órganos ejecutivos viene obligados por el mismo arealizar la ejecución".218.- Vid. al respecto, ROSENBERG, Tratado de Derecho procesal civil, tomo III, Librotercero, cit., págs. 102 a 117; GOLDSCHMIDT, ob. cit., nota anterior, págs. 615 a 619;KISCH, Elementos de Derecho procesal civil, (trad. L. Prieto-Castro), 1a ed., Madrid,1932, págs. 346 a 348; LACKMANN, Zwangsvollstreckungsrecht: eine Einführung inRecht und Praxis, cit., págs. 169 a 175.2I9.- En el § 767.2 ZPO se dispone que: "Sie (se refiere a las excepciones) sind nurinsoweit zulässig, als die Grunde, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluß dermündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzesspätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruchnicht mehr geltend gemacht werden können".

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-contra caución- de la medidas ejecutivas adoptadas. Los hechos quese aleguen para motivar tal petición deberán acreditarse 22°.

d) Francia. Incidents des saisies àfìns d'exécution.

La doctrina francesa designa con el nombre de vías deejecución (voies d'exécution) los diferentes procedimientos que tienenpor objeto la ejecución forzosa, bien de una sentencia de condena,bien de una obligación221. En el supuesto de que la ejecución forzosase proyecte sobre los bienes del deudor, reciben dichosprocedimientos la denominación de saisies à fìns d'exécution. Suregulación está contenida, básicamente, en la Primera Parte, Libro

Quinto del Código de Procedimiento civil de 1806, en la Ley núm.

91-650 de 9 de julio de 1991 y en el Decreto núm. 92-755 de 31 de"700

julio de 1992 que desarrolla la citada Ley

220.- En el § 769 se dispone que: "Das Prozeßgericht kann auf Antrag anordnen, daß biszum Erlaß des Urteils über die in den §§ 767, 768 bezeichneten Einwendungen dieZwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung eingestellt oder nur gegenSicherheitsleistung fortgesetzt werde und daß Vollstreckungsmaßregeln gegenSicherheitsleistung aufzuheben seien. Die tatsächlichen Behauptungen, die den Antragbegründen, sind glaubhaft zu machen".221.- Cfr. por ejemplo, las siguientes obras: JAUFFRET, Manuel de procedure civile etvoies d'exécution, 14a ed., por Jacques Normand, Paris, 1984; y VINCENT yPRÉVAULT, Voies d'exécution et procédures de distribution, 18a ed., Paris, 1995;COUCHEZ, Voies d'exécution, 3ème éd., Paris, 1994.222.- El estudio del procedimiento civil francés cuenta con el inconveniente de que lasnormas vigentes que lo regulan tienen, básicamente, su sede en dos cuerpos legalesdistintos: Código de procedimiento civil de 1806 (anden Code de procédure civile, a.CPC) y Código de procedimiento civil de 1975 (nouveau Code de procédure civile, n.CPC). El proceso de ejecución es un ejemplo de la situación descrita. Las reglasgenerales de la ejecución se establecen en los arts. 502 y ss. del n. Cpc, aunque su fuenteprincipal estaba constituida por el Libro quinto, de la primera Parte del Código deprocedimiento civil de 1806, titulado "De l'exécution des jugements". Sin embargo, unbuen número de artículos que pertenecían a dicho Libro han sido derogados por la Ley de9 de julio de 1991.

No está previsto que esta Ley de 9 de julio de 1991 forme parte del nouveauCode de procédure civile, sino que, junto con los decretos que deben dictarse para sucorrecta aplicación, constituirán un Code de l'exécution tomando como ejemplo el Codede l'organisation judiciaire, norma que comprende una primera parte legislativa (Decretonúm. 78-329 de 16 de marzo de 1978) y una segunda reglamentaria (Decreto núm. 78-

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Con carácter general, se regulan dos tipos distintos de saisies àfins d'exécution: saisies mobilières (saisies de meubles corporels,saisies de créances de sommes d'argent, saisie de droits d'associé etde valeurs mobilières) y saisie immobilière. Si bien, alguna de ellaspresenta ciertas especialidades en atención a la naturaleza del créditolesionado o de los bienes embargados, y a la situación jurídica de laspartes, todas tienen una nota en común que consiste en la previsiónlegal de incidentes de oposición a la ejecución.

Así, en la tramitación de la saisie mobilière se otorga al deudorla posibilidad de promover un incidente de oposición por cuestionesde forma -v. gr. vulneración de las formalidades legales- y porcuestiones de fondo -v. gr. inexistencia de la deuda- después dehabérsele notificado el mandamiento de pago (cfr. arts. 131 a 133 delDecreto de 31 de julio de 1992). El Juez de la ejecución puede

OOT

ordenar la suspensión de la ejecución .

En la saisie inmobilière se distinguen incidentes que puedenprovocar la nulidad del procedimiento por vicios de forma y porirregularidades de fondo (arts. 718 y ss. a. CPC). Este últimosupuesto entraña generalmente la suspensión del proceso 224.

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330 de 16 de marzo de 1978). Vid. sobre esta cuestión, VINCENT y GUINCHARD,Procédure civile, 22ème ed., Paris, 1991, págs. 11 y ss.223.- Cfr. JAUFFRET, Manuel de procedure civile et voies d'exécution, cit., pág. 241; yVINCENT y PRÉVAULT, Voies d'exécution et procédures de distribution, cit., págs. 33a 36, y 183 y 184; COUCHEZ, Voies d'exécution, cit., pág. 88.224.- Cfr. COUCHEZ, ob. cit., nota anterior, págs. 207 a 210.

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CAPITULO SEGUNDO.

APROXIMACIÓN AL DERECHO COMPARADO. ELPROCESO CAMBIARIO EN EL ORDENAMIENTOJURÍDICO ITALIANO, ALEMÁN Y FRANCÉS.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS.

Nuestro trabajo se centra en el estudio del Derecho positivoespañol pero se ha considerado útil dedicar algún esfuerzo al estudiodel proceso cambiario en un panorama más amplio, es decir, en elDerecho comparado.

El estudio del Derecho comparado que a continuación seacomete es necesariamente selectivo en relación con los paísesexaminados. Ya hemos hecho referencia a la facilidad de acceso anormas jurídicas y a la literatura jurídica italiana, alemana y francesa,así como a la tradición jurídica común de los ordenamientosprocesales a los que limitamos nuestra investigación1. Es cierto quecada uno de aquellos ordenamientos ha experimentado una evoluciónpropia e independiente, pero todos ellos ofrecen, en la actualidad, víasprocesales específicas para el ejercicio de la acción cambiariamerecedoras de estudio y reflexión por nuestra parte.

'.- Vid. supra, Capítulo Primero, pág. 78.

uDebemos admitir que no sólo razones de Derecho procesal han

influido en la elección de los sistemas jurídicos extranjeros objeto deanálisis, sino que el Derecho material ha sido otro elemento clave dela selección. En efecto, como es sabido, la Ley Cambiaria y delCheque se inspira fundamentalmente en la Ley cambiaria italiana,hasta el punto que muchos de sus preceptos son reproducción literalde esta última. En cuanto a Alemania, la legislación uniforme deGinebra sigue las directrices de la Ordenanza cambiaria alemana de1848. Y por último, hasta la entrada en vigor de la Ley Cambiaria ydel Cheque la regulación de la letra de cambio en el Código deComercio se basaba en el sistema francés del que todavía quedanvestigios en nuestro Derecho cambiario -v. gr. la regulación de lacesión de la provisión (art. 69 LCCH)-.

En definitiva, el punto de mira que ha guiado esta selección noha sido otro que el interés por una reflexión jurídica sobre nuestropropio sistema. Por este motivo, se han buscado materiales yexperiencias que enriquezcan el análisis sobre la protecciónjurisdiccional de los derechos cambiarios en nuestro país. A nuestroentender, el fin que nos hemos propuesto sólo es posible alcanzarlo siestos materiales y experiencias son cercanas y análogas.

II. ITALIA.

1. Presupuestos del ejercicio de la acción cambiaría.

El artículo 49 del Real Decreto de 14 de diciembre de 1933-norma a la que se refiere la doctrina italiana con el nombre de Leggecambiaria (en adelante Legg. camb.)-2 distingue, expresamente, entre

2.- En ejecución de los convenios de Ginebra se dictó, en Italia, el Real Decreto, núm.1669, de 5 de diciembre de 1933, titulado: "Modificaciones de las normas sobre la

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acción cambiaria directa y de regreso. Cada una de ellas está sujeta auna particular disciplina jurídica, de la que solamente destacaremosalgunos aspectos formales. Así, del art. 60.1 Legg. camb. se infiereque el ejercicio de la acción cambiaria directa no está condicionado alprevio levantamiento del protesto. Mientras que para el ejercicio de laacción cambiaria de regreso se precisa, como regla general, laconstatación, mediante protesto, del rechazo de la aceptación o delpago (art. 51.1 Legg. camb.). Sin embargo, frente a esta normageneral estatuye la Legge cambiaría determinadas excepciones quetienen su origen, bien en la voluntad de un obligado cambiario deregreso (cláusula "sin protesto", art. 53 Legg. camb.), biendirectamente en la ley 3. Además de los supuestos indicados deexención de la carga del protesto, la ley prevé que con la conformidaddel portador y siempre que el librador no hubiera prescrito sobre elpropio título la obligación del protesto, éste puede ser sustituido poruna declaración, firmada por el librado, en la que se deniegue laaceptación o el pago (art. 72 Legg. camb.). La declaración denegatoriadel pago puede ser hecha también por una Cámara de Compensación-stanza di compensazione- (art. 43.2 Legg. camb.). Estasdisposiciones se aplican también al pagaré (art. 102 Legg. camb.).Respecto al cheque rige un sistema similar al previsto para la letra decambio (cfr. arts. 45, 46 y 64 Legge del assegno -en adelante Legg.ass.-) 4.

cambial y el vale cambiario". El texto de dicha norma, que entró en vigor el 4 de enero de1934, se estructura en cuatro títulos: el título I regula la cambial, el título II el pagaré(vaglia cambiario'), el título III contiene las disposiciones tributarias y el título IV lasdisposiciones transitorias.3.- Son supuestos de dispensa legal del protesto, los contemplados en los artículossiguientes: art. 51.4, en el que se dispone que el protesto por falta de aceptación dispensadel protesto por falta de pago; art. 51. 6, en el que se establece que en caso de quiebra dellibrado, haya o no aceptado, y en caso de quiebra del librador de una letra de cambio noaceptable, la resolución declarativa de la quiebra basta al portador para ejercitar la acciónde regreso; y art. 61.4, en el que se dispensa al portador del protesto en un determinadocaso de fuerza mayor.4.- El Real Decreto núm. 1736, de 21 de diciembre de 1933, incorporó la legislaciónuniforme de Ginebra sobre el cheque al ordenamiento jurídico italiano. La doctrinaitaliana suele utilizar el nombre Legge del asegno cuando se refiere a esta norma.

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La clasificación de las acciones cambiarías atendiendo a laJ legitimación pasiva no es la única acorde con el texto legal citado.

Del tenor literal de la Legge cambiaría se deduce un criterio distintoj del anterior que permite realizar otra clasificación de tales acciones:

acción cambiaria declarativa y acción cambiaría ejecutiva. Así, en elJ art. 63 Legg. camb. se dispone que : "La letra de cambio tiene los

efectos del título ejecutivo por el capital y los accesorios (...)"• A su1 vez, esta disposición es aplicable al vale cambiario por la remisión

que a la misma efectúa el art. 102. Legg. camb. El art. 55 Legg. ass.1 otorga también fuerza ejecutiva al cheque bancario. La eficacia de los

títulos ejecutivos se manifiesta en el plano del proceso, y de forma"I más precisa en el de ejecución. De ahí que la cualidad ejecutiva que

asiste al título cambiario se proclame, también, por el art. 474 del1 Codice di procedura civile (CPC), primer artículo que destina el

Libro tercero a la regulación del proceso de ejecución y que consagra1 uno de sus principios básicos: nulla executio sine titulo 5.

1 La incidencia de la irregularidad fiscal de los títulos cambiariosen el ejercicio de la acción cambiaria declarativa y ejecutiva viene

~] determinada por los arts. 104 Legg. camb. y 118 Legg. ass. 6. Dichos

5.- En el art. 474 se dispone que: "La esecuzione forzata (2910 c.c.) non può avere luogoche in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile. Sono titoliesecutivi:

1)...2) le cambiali, nonché gli altri titoli di credito e gli atti ai quali la leggeattribuisce espresamente la stessa efficacia;".

La letra de cambio no figuraba como título ejecutivo en el Codice di proceduracivile de 1865. El reconocimiento de la cualidad de título ejecutivo se produjo en el art.323 del Codice di commercio de 1882. Posteriormente, la letra de cambio pasó a formarparte de la relación de títulos ejecutivos efectuada por el art. 474 del Codice diprocedura civile de 1940. Vid. VACCARELLA, Titolo esecutivo, precetto, opposizioni,cit., págs. 18 a 21 y 176a 180.6.- En el art. 104 Legg. camb. se dispone que: "La validez de la letra de cambio y del valecambiario, incluidos aquellos a la vista o a cierto tiempo vista, no quedan subordinados alas disposiciones de la ley del timbre. Ello no obstante, si no son regularmente timbradosoriginariamente, o en el tiempo prescrito por la ley, no tiene la cualidad de títuloejecutivo.

El portador no puede ejercitar los derechos cambiarios inherentes al título si noha pagado la tasa de timbre debida y la correspondiente penalidad.

J91

preceptos establecen la suspensión del ejercicio de la accióndeclarativa hasta el momento de la regularización fiscal del título y lapérdida de la cualidad de título ejecutivo del título-valor que desde elorigen 7, o, en el tiempo prescrito por las disposiciones fiscales -v. gr.título cambiario emitido en el extranjero-, no diera cumplimiento alrequisito del timbre. Pero, en todo caso, la validez del título cambiariono se halla subordinada a la observancia de las disposiciones

o

fiscales .

2. Proceso cambiario.

Las normas de naturaleza procesal contenidas en la Leggecambiaria, concretamente en los arts. 64 y 65, han motivado que ladoctrina italiana califique de proceso especial al proceso que tiene porobjeto la reclamación de un crédito cambiario. No obstante, debeprecisarse que la denominación "proceso cambiario", con la que sequiere poner de relieve una cierta especialidad frente al ordinario, noestá provocada solamente por la Legge cambiaria, sino también por elCPC. En efecto, el proceso cambiario, si bien puede adoptar diversasformas -cognición ordinaria, monitorio, ejecutivo-, presenta en todasellas unas estructuras específicas que lo diferencian de los procesosordinarios de cognición y de ejecución, y que están encaminadas auna rápida y plena satisfacción del crédito cambiario 9. Por este

La ineficacia como título ejecutivo debe ser constatada y pronunciadajudicialmente, incluso de oficio".''.- La doctrina italiana entiende que el momento al que se refiere el art. 104 Legg. camb,con la expresión "originariamente" coincide con el de la negociación del título; vid. portodos, ASCARELLI y BONASI-BENUCCI, voz "Cambiale", en Novissimo Digestoitaliano, II, Torino, 1958, pág. 742.8.- Los arts. 104 Legg. camb. y 118 Legg. asse, introducen en el ordenamiento jurídicoitaliano las disposiciones contenidas en el art. 1 del Convenio de Ginebra relativo alderecho de timbre en materia de letras de cambio y pagarés a la orden, de 7 de junio de1930; así como las previstas en el art. 1 del Convenio de Ginebra relativo al derecho detimbre en materia de cheques, de 19 de marzo de 1931.9.- Vid. al respecto, entre otros, ASCARELLI y BONASI-BENUCCI, voz "Cambiale",cit., lug. cit., pág. 740, AULETTA y SALANITRO, Diritto commerciale, settimaedizione, Milano, 1991, págs. 323 a 328; ANGELONI, La cambiale e il vaglia

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motivo en el Derecho italiano no se identifica la acción cambiaría conuna acción ejecutiva 10.

Antes de analizar las citadas normas de la Legge cambiaria,haremos una breve referencia a los diferentes procedimientosjudiciales puestos a disposición del acreedor cambiario por elDerecho italiano.

A) Vías procesales idóneas para el ejercicio de la accióncambiaría. Especialidades frente a los procesos ordinarios dedeclaración y ejecución.

De conformidad con el ordenamiento procesal civil italiano, elacreedor cambiario:

a) Puede acudir al proceso ordinario de cognición para obteneruna sentencia de condena al pago del principal, intereses y gastos. Sinembargo, no es frecuente que se recurra a este proceso debido a sulentitud, o en palabras de CALAMANDREI, a "la venerable dilacióndel rito formal". Podría parecer, no obstante, que quien así actúacarece de interés, puesto que incoa un proceso para procurarse untítulo ejecutivo que ya tiene. Sin embargo, el acreedor cambiario tienesiempre interés en accionar en vía declarativa, pues obtendrá unasentencia de condena, cuyo principal efecto -efecto de cosa juzgadamaterial- le otorga una declaración de certeza mucho más inatacable

cambiario, quarta edizione aggiornata e ampliata, Milano, 1964, págs. 415 a 434;CHIOVENDA, Instituciones de Derecho procesal civil, vol. I, cit., págs. 283 a 292; yPrincipios de Derecho procesal civil, cit., tomo II, págs. 757 a 768; PAVONE LAROSA, La letra de cambio, (trad. O.J. Maffia), Buenos Aires, 1988, págs. 693 a 742;GALGANO, Diritto commerciale, vol. IV, I contratti di impresa. I titoli di credito. Ilfallimento, prima edizione, Bologna, 1980, pág. 52; COTTINO, Diritto commerciale,voi. secondo, tomo primo, seconda edizione, Padova, 1992, págs. 331 y 332;CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 3. Contratti. Titoli di credito. Proceduraconcorsuali, 2a ristampa, Torino, 1992, págs. 271 y 272.10.- Cfr. ASCARELLI, Teoría general de los títulos de crédito, cit., pág. 69.

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que la declaración de certeza contractual. Además, conseguirá laventaja de poder inscribir hipoteca judicial (art. 2818 Codice civile)11.

b) Dispone también del procedimiento d'ingiunzione, denaturaleza declarativa y sumaria, cuya finalidad radica en la creacióncon celeridad del título ejecutivo que se alcanza desplazando lainiciativa del contradictorio del actor al demandado 12.

".- Vid. en este sentido, CALAMANDREI, El procedimiento monitorio, cit., pág. 148.En el art. 2818 Codice civile se dispone que: "Ogni sentenza che porta condanna

al pagamento di una somma o all'adempimento di altra obbligazione ovvero alrisarcimento dei danni da liquidarsi succesivamente è titolo per iscrivere ipoteca sui benidel debitore. Lo stesso ha luogo per gli altri provvedimenti giudiziali ai quali la leggeattribuisce tale effeto".12.- El procedimiento de ingiunzione se halla regulado en el Libro Cuarto del Códice diprocedura civile ("Dei procedimenti speciali"), Título I ("Dei procedimenti sommari"),arts. 633 a 656. Por sus caracteres y estructura, el procedimiento de ingiunzione esexpresión legal del tipo de procedimiento que dogmáticamente se conoce como"procedimiento monitorio documental". Vid. en este sentido, CALAMANDREI, Elprocedimiento monitorio, cit., págs. 39 a 46 y 122 a 124.

En cuanto a la naturaleza del procedimiento d'ingiunzione, GUTIERREZ-ALVIZ Y CONRADI, (El procedimiento monitorio, cit., pág. 38), señala que la mayoríade la doctrina italiana considera que el procedimiento monitorio, en general, y el deingiunzione, en particular, son procesos de declaración. Vid. CHIOVENDA, Principiosde Derecho procesal civil, tomo I, cit., págs. 250 a 280; e Instituciones de Derechoprocesal civil, vol. l, cit., pág. 39, quien inserta el procedimiento monitorio (rectius, laorden de prestación que en él se dicta), en una categoría más amplia que denomina"declaraciones con predominante función ejecutiva"; otras especies de este género son,según el pensamiento chiovendiano, las condenas con ejecución provisional y lascondenas con reserva. Ahora bien, CHIOVENDA entiende que la acción que da lugar aeste tipo de resoluciones es una acción especial a la que califica de "acción sumaria",pues permite la formación del título ejecutivo en base a una cognición no definitiva,parcial o superficial. En este mismo sentido, LIEBMAN, Manual de Derecho procesalcivil, cit., págs. 138 a 140.

La naturaleza declarativa del procedimiento de ingiunzione tampoco es discutidapor CALAMANDREI. No obstante, este autor rechaza que de la diversidad de formasprocesales se derive una acción declarativa especial distinta de la ordinaria. Vid. ob. cit.en esta nota, págs. 73 a 82; y también de este autor, Instituciones de Derecho procesalcivil, vol.1, (trad. Sentís Melendo), Buenos Aires, 1962, págs. 365 y 366. En esta mismalínea, GARBAGNATI afirma que en el procedimiento de ingiunzione se ejercita unaacción declarativa ordinaria; vid. Il procedimento d'ingiunzione, Milano, 1991, págs. 28 a30.

Hemos dicho que la mayoría de la doctrina procesal italiana estima que elprocedimiento monitorio es un proceso de declaración. No obstante, se ha efectuadoalguna objeción a esta tesis que debe ser citada. En concreto CARNELUTTI afirma queel procedimiento de ingiunzione es una figura intermedia entre el proceso de cognición yel de ejecución (vid. Instituciones de Derecho procesal civil, vol. Ill, cit., pág. 191).

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El acceso a dicho procedimiento depende de que se cumplan lascondiciones de admisibilidad establecidas en el art. 633 CPC. Estascondiciones de admisibilidad se circunscriben a la causa de pedir,objeto mediato del litigio y prueba que de él se ofrezca que, a tenordel art. 634 CPC, no puede ser más que documental. Es decir, paraobtener un decreto d'ingiunzione la ley requiere que se de pruebaescrita del crédito. Si el acreedor prueba documentalmente los hechosconstitutivos del derecho de crédito afirmado, el juez dicta, inauditaaltera parte, una resolución motivada (decreto d'ingiunzione) en laque se ordena a la otra parte que pague la suma reclamada (art. 641CPC). La orden de pago deviene ejecutiva en defecto de oposición enel plazo establecido (art. 647 CPC)13.

A las disposiciones comunes que rigen el procedimientod'ingiunzione, establece el art. 642 CPC ciertas excepciones. Enprimer lugar, no siempre goza el deudor del plazo de 20 días, previstoen el art. 641.1 CPC, para la satisfacción del débito, sino que, ainstancia del acreedor, puede verse obligado a hacerloinmediatamente (senza dilazione). En segundo término, el juez debe,previa solicitud del acreedor y en defecto de pago, autorizar laejecución inmediata y provisional del decreto, fijando un plazo a lossolos efectos de la oposición. Los privilegios procesales expuestosconsistentes en provocar el pago de la deuda sin dilación y laejecutoriedad desde el origen, solamente se otorgan en unos casostaxativamente determinados, entre otros, cuando el crédito se fundaen un título cambiario 14.

De modo similar a lo que acontece respecto al procesoordinario de cognición, uno de los motivos que impulsan al acreedorcambiario a ejercitar la acción cambiaria declarativa por los caucesdel procedimiento d'ingiunzione -a pesar de ser la letra de cambio, y

l3,- Vid. por todos, FAZZALARI, Istituzioni di Diritto processuale, cit., págs. 180 y 181.14.- En el art. 642 se dispone que: "Se il credito è fondato su cambiale, assegno bancario,assegno circolare, certificato di liquidazione di borsa, o su atto ricevuto da notaio o daaltro pubblico uffiziale autorizzato, il giudice, su ¡nstanza del ricorrente, ingiunge aldebitore di pagare o consegnare senza dilazione, autorizzando in mancanza l'esecuzioneprovvisoria del decreto e fissando il termine ai soli effetti della opposizione".

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los títulos de crédito equiparados a ella, títulos ejecutivos ope legis-radica, según la doctrina italiana, en que el decreto declaradoprovisionalmente ejecutivo es título suficiente para inscribir hipotecajudicial sobre los bienes del deudor (arts. 2818 Codice civile y 655CPC), convirtiéndose, de esta forma, en acreedor privilegiado 15.

c) Por ùltimo, puede promover la acción cambiaria en víaejecutiva sin tener que proveerse de una sentencia de condena o de undecreto d'ingiunzione. Pero a diferencia de lo que se dispone en losarts. 475 y 479 CPC para la ejecución forzosa en general, la ejecuciónen base a un título cambiario no requiere ni la copia del títuloexpedida en forma ejecutiva, ni la notificación del título al deudor 16.En efecto, la ejecución se inicia en estos supuestos con la notificaciónal deudor del mandamiento (precetto) que debe contener latranscripción de la letra de cambio, pagaré o cheque, del protesto y delos otros documentos necesarios que demuestren la suma debida (art.

15.- Vid. CALAMANDREI, El procedimiento monitorio, cit., págs. 148 y 149;ANGELONI, La cambiale e il vaglia cambiario, cit., pág. 416; AULETTA ySALANITRO, Diritto commerciale, cit., págs. 323 Y 324; PAVONE LA ROSA, La letrade cambio, cit., pág. 729.

Sobre esta cuestión REDENTI, (Derecho procesal civil, tomo II, cit., pág. 228)observa, que puede ocurrir que al acreedor no le urja compulsar directamente al deudor,sino que sólo le interese averiguar si el deudor tiene fundadas excepciones que oponer,antes de intentar la ejecución forzosa. GARBAGNATI, (II procedimento d'ingiunzione,cit., págs. 8 y 9), añade a la razones señaladas, el ser el decreto, una vez precluido elmomento procesal para interponer oposición, título idóneo para declarar, con eficacia decosa juzgada, la existencia del derecho resultante del título. Esta fuerza o eficacia de talresolución es puesta de relieve también por SATTA y PUNZI (Diritto processuale civile,cit., pág. 819): "Se non la propone (se refiere a la oposición) il decreto acquista il valoredi una sentenza passata in giudicato". No obstante, sobre-la eficacia señalada del decreto,CARNELUTTI afirma que: "...si la falta de oposición puede ser un indicio de justicia deldecreto, en forma que justifique su eficacia ejecutiva, es verdad que fue pronunciadoinaudita altera parte y, por tanto, hay siempre un salto entre esta hipótesis y la de lasentencia provista de las mayores garantías del proceso ordinario de condena";Instituciones del proceso civil, vol. I, cit., págs. 154 y 155.i6.- La importancia, actual y práctica, de la expedición en forma ejecutiva del títuloejecutivo consiste en evitar que el deudor sea sometido por el acreedor a unainjustificada pluralidad de ejecuciones. Es por ello que REDENTI, (Derecho procesalcivil, tomo II, cit., pág. 334), refiriéndose a la letra de cambio, aunque asimismo aplicableal vale cambiario y cheque, dice que la hoja misma en que se extiende la letra de cambio"debe ser usada en original, como título documental (a efectos procesales) por quien seasu legítimo poseedor a los efectos del pago".

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63.3 Legg. camb.). Mediante este acto se intima al deudor a cumplir laobligación resultante del título ejecutivo en un plazo breve, 10 días(art. 480 CPC), transcurrido el cual se puede proceder al embargo(arts. 491 y ss CPC) y a la venta forzosa de sus bienes (arts. 501 y ss.CPC).

B) Normas procesales en la Legge cambiaría. En concreto, análisisde los artículos 65.2 y 64.

a) Artículo 65.2: proceso documental.

Como es sabido, la tutela privilegiada de que goza el tenedor deun título cambiario se manifiesta, especialmente, en el ámbito de losmedios de defensa del deudor. La Legge cambiaria ha introducidouna serie de mecanismos, de carácter sustantivo (art. 65.1) l? yprocesal, con el fin de evitar que la interposición de excepcionesconstituya un expediente procedimental para retardar la condena. Nosdetendremos en el segundo aspecto, que es el que da al procesocambiario su característica, pues el límite sustantivo responde al

1 Salcance mismo de los derechos nacidos de la letra de cambio .

De naturaleza procesal es la norma contenida en el párrafosegundo del art. 65 Legg. camb.. Este precepto concede al acreedor lafacultad de obtener, sobre la base del documento cambiario, unpronunciamiento de condena del deudor con reserva de las

l7.- El art. 65.1 Legg, camb. limita la facultad de excepcionar del deudor: "En los juicioscambiarlos, tanto de cognición cuanto de oposición a la ejecución, el deudor puedeoponer solamente las excepciones de nulidad de la letra en los términos del artículo 2 ylas que no estén prohibidas por el artículo 21". El art. 21 de la Legg. camb. dispone que:"La persona contra la cual se haya promovido acción cambiaria no puede oponer alportador las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador o con losportadores precedentes, a menos que el portador haya adquirido la letra a sabiendas enperjuicio del deudor".18.- Vid. CHIOVENDA, Instituciones de Derecho procesal civil, vol. I, cit., pág. 286.

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excepciones que se consideran de "larga investigación" (eccezioni dilunga indagine). Así, a tenor de lo dispuesto en el art. 65.2Legg.camb., en los juicios cambiarlos, tanto de cognición cuanto deoposición a la ejecución, "si las excepciones son de largainvestigación el juez, a instancia del acreedor, debe dictar sentenciaprovisional de condena, con caución o sin ella". De acuerdo con loestablecido por el precepto transcrito, el acreedor puede conseguir entiempo breve una resolución judicial que haga viable la ejecución:sentencia provisional de condena (sentenza provvisoria dicondanna) .

Las particularidades procesales que establece el art. 65.2 Legg.

camb. han determinado que se otorgue la calificación de procesodocumental al proceso cambiario, cuya característica principal es elfraccionamiento del conocimiento, de tal manera que algunasexcepciones del deudor son examinadas una vez se haya condenadoal pago -condena con reserva- 20. Con otras palabras: estamos enpresencia de una condena sin que conste el derecho a la prestación.Únicamente le consta al juez, en el momento de pronunciar sentenciade condena con reserva, la existencia de los hechos constitutivos y lafalta de determinados hechos impeditivos y extintivos; respecto aotros hechos impeditivos y extintivos aplaza el examen 21.

l9.- Denominación que CHIOVENDA considera equívoca, pues, puede dar lugar aconfusión con la sentencia de condena provisionalmente ejecutiva. Por esto, y a pesar dela dicción legal (art. 65.2 Legg, camb.), designa a aquella resolución con el nombre de"sentencia de condena con reserva"; vid. Instituciones de Derecho procesal civil, vol. I,cit., pág. 286.20.- Vid. CHIOVENDA, Principios de Derecho procesal civil, tomo H, cit., págs. 757 yss.

Se ha señalado al respecto que "il processo cambiario appartiene al tipo delprocesso documentale nel quale ha luogo, come si suoi dire, un frazionamento dellacognizione. Il processo si divide, cioè, in due fasi: nella prima non si tiene conto dideterminate eccezioni che vengano opposte dal debitore dirette a paralizzare l'azionecontro di lui promossa dal portatore del titolo, e il giudice pronuncia una condanna conriserva; nella seconda, che rappresenta la prosecuzione della prima ha luogo lacognizione delle eccezioni riservate"; ASCARELLI y BONASI-BENUCCI, voz"Cambiale", cit., lug cit., pág. 740.21.- Vid. CHIOVENDA, Instituciones de Derecho procesal civil, vol. I, cit., pág. 288.

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La justificación, desde una óptica jurídico-legislativa, de laemisión de una sentencia de condena tras un conocimiento sumario eincompleto, en cuanto parcial, reside, en primer lugar, en exigir lainstitución de la letra de cambio un procedimiento rápido paraalcanzar el fin previsto en el momento de su emisión; y, en segundolugar, en el principio de normalidad jurídica (id quod plaerumqueacciaii): el portador de la letra es frecuentemente acreedorcambiario22.

El deudor cambiario debe proponer con anterioridad a lacondena todas las excepciones que pretenda hacer valer (sistema dereserva determinada). En la hipótesis de que el juez, tras un primerexamen, entienda que una o más de las excepciones propuestas son de"larga investigación", está obligado, si el acreedor así lo requiere, aemitir "sentencia provisional de condena", reenviando la cognición deaquellas excepciones, y la recepción de las pruebas pertinentes, a unafase ulterior del juicio e imponiendo al acreedor, si lo estimaoportuno, una caución 23.

La sentencia de condena con reserva tiene fuerza de cosajuzgada material sobre los puntos decididos y las excepciones nopropuestas. Genera, además, los efectos propios de toda sentencia:acción ejecutiva e hipoteca judicial; debe contener también condenaen costas. A partir de este momento procesal, el procedimientocontinúa exclusivamente para la discusión de las excepciones de"larga investigación".

El criterio de clasificación de las excepciones que se infiere delart. 65.2 Legg. camb., y que permite distinguir entre excepciones delarga o inmediata investigación, no se funda en las cualidades

22.- Vid. CHIOVENDA, Principios de Derecho procesal civil, tomo I, cit., pág. 254.23.- AI respecto dice ANGELONI: "..., la cauzione a carico del creditore è facoltativa,perché si tratta soltanto di concedere anticipatamente al creditore una sentenzafavorevole, a cui con molta probabilità avrà diritto anche dopo la valutazione delleeccezioni del debitore" (La cambiale e il vaglia cambiario, cit., pág. 430).

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intrínsecas de las mismas, pues, en principio son reservables tanto lasexcepciones personales, cuanto las absolutas o reales, sino en losmedios de prueba propuestos por el deudor respecto a sus hechosfundamentales 24. Así, se consideran de "larga investigación" lasexcepciones cuya prueba requiere una amplia instrucción 25. Unavaloración en este sentido, no puede efectuarse en abstracto, pues estádeferida a la libre apreciación del juez26.

Si las excepciones propuestas son de "larga investigación", lasentencia de condena con reserva puede ser emitida, a tenor de lodispuesto en el art. 65.2 Legg. camb., tanto en los juicios cambiariosde cognición -quedando comprendido en ellos el proceso deingiunzione-, cuanto en el juicio de oposición a la ejecución 27. Estaprevisión normativa ha generado ciertas controversias en la doctrinaitaliana en las que no vamos a entrar en profundidad. Tan sólodestacaremos que el disenso doctrinal se centra, en líneas generales,en si realmente el acreedor cambiario tiene interés en conseguir un

24.- Cfr. FARIEN GUILLEN, "Algunas notas sobre la protección de la letra de cambio-cambíale- en España", en Anuario de Derecho Civil, tomo XLV, fase. II, abril-junio1992,pág.488.

No obstante, en la distinción intervienen elementos de otra naturaleza. Así,PAVONE LA ROSA, (La letra de cambio, cit., págs. 721 a 723), subraya que no puedenconsiderarse de "larga investigación" las excepciones relativas a la existencia o validezde la declaración cambiaria -v. gr. negación de la autenticidad de la firma- pues, siendodiscutida la existencia de la obligación, no puede justificarse la condena del deudor. Aesta misma conclusión llega CHIOVENDA, (Instituciones de Derecho procesal civil,vol. I, cit., pág. 287), aun cuando su argumentación es técnicamente más correcta pues, sefundamenta en la limitación del concepto de "excepción". Así, afirma que la simplenegación de la acción no puede dar lugar a una sentencia de condena con reserva porque,sencillamente, no se trata de una verdadera excepción: "El desconocimiento de la firmano es una excepción y mucho menos una excepción de nulidad: obliga al actor a probar laautenticidad de la firma".25.- Vid. por todos, ANGELONI, La cambíale e il vaglia cambiario, cit., págs. 428 y 429.26.- Vid. en este sentido, ASCARELLI y BONASI-BENUCCI, voz "Cambiale", cit., lug.cit., pág. 741.27.- En la oposición a la ejecución se dictará una sentencia provisional de repulsa de laoposición a la ejecución -sentenzaprovvisoria di rigetto sull'opposizione all'esecuzione-.Vid. sobre el particular, ANGELONI, La cambiale e il vaglia cambiario, cit., pág. 431 ;ASCARELLI y BONASI-BENUCCI, ob. cit, nota anterior, pág. 741; y PAVONE LAROSA, La letra de cambio, cit., pág. 717.

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pronunciamiento de condena provisional en la oposición al decretod'ingiunzione, así como en la oposición a la ejecución.

En primer lugar, y por lo que se refiere al procedimiento deingiunzione, la falta de interés se ha fundamentado en la identidadsustancial de funciones que el decreto d'ingiunzione provisionalmenteejecutivo (art. 642 CPC) y la sentencia de condena con reservacumplen: posibilidad de proceder inmediatamente a la ejecución sobrelos bienes del deudor, y facultad de inscribir hipoteca judicial de los

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bienes inmuebles del mismo ¿ . Y, con respecto a la oposición a laejecución, se ha restado importancia a la norma del art. 65.2 Legg.camb., aunque se ha precisado que puede "... valer como unaamonestación legislativa a no conceder o a no mantener en firme lasuspensión de la ejecución, cuando presenten tales caracteres (delarga investigación) las excepciones propuestas como motivos deoposición"29.

Hemos señalado que sobre esta cuestión la doctrina italiana nose pronuncia de manera uniforme. Así, un sector doctrinal afirma quela identidad de funciones que llevan a cabo el decreto d'ingiunzione yla sentencia de condena con reserva no deriva en unaincompatibilidad de ambas resoluciones. Desde esta perspectiva, seseñala que la norma del art. 65.2 Legg, camb. es aplicable a todos losprocesos en los que se ejercite una acción cambiaría, sea declarativa,sea ejecutiva30.

28.- En este sentido, REDENTI (Derecho procesal civil, tomo II, cit., pág. 229) afirmaque "en el caso de que el acreedor cambiario elija la vía del decreto de inyunción, es esedecreto el que sustituye a la sentencia de condena con reserva".29.- REDENTI, ob. cit., nota anterior, pág. 499.30.- Vid. en este sentido, ANGELONI, La cambiale e il vaglia cambiario, cit., págs. 430 y431; PAVONE LA ROSA, La letra de cambio, cit., págs. 717 a 719; CHIOVENDA,Instituciones de Derecho procesai civil, vol. I, cit., págs. 291 y 292. Este último autor, enbase a una interpretación sistemática de los arts. 63 y 65 Legg. camb., afirma que elacreedor cambiario tiene a su disposición ocho acciones: 1a. acción ordinaria de condena;2a. acción ordinaria de condena con ejecución provisional; 3a. acción de condena conreserva; 4a. acción de condena con reserva, con ejecución provisional; 5a. acciónejecutiva con fraccionamiento de las excepciones; 6a. acción ejecutiva con renuncia al

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b) Artículo 64: suspensión de la ejecución.

El motivo que impone el presente análisis se halla en la ratiodel art. 64 Legg. camb., esto es, la atenuación de la eficacia de untítulo ejecutivo extrajurisdiccional, que también preside laconfiguración del art. 68 de nuestra LCCH. Por otra parte, al basarsela LCCH en la Ley cambiaria italiana nos atrevemos a afirmar que elart. 64 de esta Ley es el antecedente legislativo inmediato del art. 68LCCH l. Debe señalarse, no obstante, que la Legge cambiaria esmenos perturbadora en esta cuestión que la LCCH, puesto que alprever la suspensión de la ejecución como una posible consecuenciade la oposición al precetto elude las dificultades que de toda índolegenera en nuestro Derecho procesal el incidente de alzamiento delembargo.

La norma del art. 64 Legg. camb. debe enmarcarse en sucontexto que es el proceso de ejecución; en concreto, en la oposicióna la ejecución y su suspensión. En el citado artículo se dispone losiguiente:

"La oposición al mandamiento (precetto) no suspende laejecución; pero el presidente del tribunal, o el pretorcompetente por la cuantía, en virtud de recurso deloponente que desconozca la propia firma o larepresentación o bien, que aduzca graves y fundadosmotivos, puede, con resolución motivada, examinados losdocumentos aportados, suspender en todo o en parte losactos ejecutivos, exigiendo caución idónea" 32.

fraccionamiento; 7a. acción de apremio, (debe entenderse la acción ejercitada en elprocedimiento d'ingiunzione), con fraccionamiento de excepciones; 8a. acción deapremio con renuncia al fraccionamiento.3I.- La legislación uniforme de Ginebra no contiene ninguna norma que regule el procesocambiario.32.- Con el fin de favorecer la recta inteligencia del art. 64 transcribimos a continuación elprimer párrafo del art. 480 Cpc: "El precetto consiste en la intimación a cumplir laobligación resultante del título ejecutivo dentro de un término no superior a diez días,salvo la autorización del art. 482, con la advertencia de que en su defecto se procederá ala ejecución forzada".

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Aunque el art. 64, así como los párrafos tercero y cuarto del art65 Legg. camb., han sido concebidos en base al esquema generalprevisto en el Codice di procedura civile para la oposición a laejecución -es decir, oposición preventiva u oposición al precetto (arts.615.1 CPC y 64 Legg. camb.) y oposición sucesiva u oposición a laejecución ya iniciada (arts. 615.2 CPC y 65 Legg. camb.) 33-, nopodemos dejar de señalar que se ha cuestionado la vigencia de losarts. 64 y 65 Legg. camb. Ambos artículos fueron redactadosconforme a los preceptos que, el Codice di procedura civile de 1865,destinaba a la regulación de la ejecución (oposición, suspensión, ...).El nuevo Codice di procedura civile, en vigor desde el 21 de abril de1942, regula íntegramente la oposición a la ejecución y la suspensión.Esta disciplina diverge, en parte, de la establecida en la Leggecambiaria. Surge, pues, el problema de establecer la relación entre lasnuevas normas procesales y los preceptos de los arts. 64 y 65 Legg.camb. La solución a la cuestión planteada parece ser que se halla en lacompatibilidad o "coordinación" de las disposiciones de la Leggecambiaria y las del Codice di procedura civile: sin entenderderogados en su totalidad los arts. 64 y 65 Legg. camb. (entre otrasrazones, por la especialidad de dicha Ley y porque el procesocambiario reclama ciertas particularidades frente al ordinario) debenaplicarse los preceptos del Codice di procedura civile, relativos a laoposición a la ejecución (arts. 615 y ss.) y a la suspensión a laejecución (arts. 623 y ss.), en todo aquello no expresamente reguladopor la Legge cambiaria. En definitiva, la línea de coordinación setrazaría entre la estructura y forma del procedimiento, sujeta a lasnormas procesales, y los presupuestos y contenido de las decisiones,

La notificación del título ejecutivo y del precetto (art. 479 Cpc) es unaformalidad prelimiar o preparatoria de la ejecución y, por tanto, previa a su apertura; vid.al respecto, REDENTI, Derecho procesal civil, tomo II, cit., págs. 337 a 346.33.- Vid. supra, Capítulo Primero, pág. 82.

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para los cuales valdrán los preceptos cambiarios al responder másadecuadamente a las exigencias de la acción cambiaría34.

Desde esta perspectiva, y de acuerdo con lo dispuesto en el art.64 Legg. camb. la oposición al precetto -previa, pues, al inicio de laejecución- puede dar lugar, a instancia del deudor, a la suspensión dela ejecución 35. La suspensión de la ejecución está subordinada a unadoble condición: de un lado, a la naturaleza, gravedad y fundamentode los motivos que se alegan; y, de otro, a la prestación de unacaución, que debe ser idónea, por parte del oponente. La imposiciónde la caución es una garantía que se da al acreedor por no estaradvertido de la petición del deudor -ausencia de contradictorio-.Además su carácter obligatorio deriva del hecho de que se trata desuspender la ejecución contra la regla general: la oposición al precettono tiene efecto suspensivo (art. 624 CPC).

Los motivos que determinan la suspensión de la ejecución sonlos siguientes: el desconocimiento de la propia firma o la delrepresentante (falsedad), o bien que el oponente niegue ser la personaa la cual se refiere la firma (homonimia); el desconocimiento de larepresentación, el deudor niega que la persona que ha firmado comosu representante ostenta el poder de asumir por él aquella obligacióncambiaria; y cualquier otra excepción que se manifieste grave yfundada.

34.- Vid. en este sentido, REDENTI, Derecho procesal civil, tomo II, cit., pág. 498;PAVONE LA ROSA, La letra de cambio, cit., págs. 734 a 738; ANGELONI, Lacambiale e il valglia cambiario, cit., pág. 422; VACCARELLA, Titolo esecutivo,precetto, opposizioni, cit., págs. 389 y 390.

En cambio, ASCARELLI y BONASSI-BENUCCI (voz "Cambiale", cit., lug. cit.,pág. 743) consideran que los arts. 64 y 65 Legg. camb. han sido derogados por lasnormas del Codice di procedura civile referentes a la oposición y suspensión de laejecución. Fundamentan su posición en el art. 15 del Codice civile que dispone losiguiente: "Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressadel legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché lanuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore".35.- Cfr. AULETTA y SALANITRO, Diritto commerciale, cit., págs. 327 y 328.

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Concurriendo tales circunstancias, el juez, inaudita alteraparte, suspende total o parcialmente los actos ejecutivos por decretomotivado no sujeto a impugnación, pero révisable en un momentoprocesal ulterior36.

La decisión sobre la suspensión de la ejecución se adopta,según establece la Ley, en base a pruebas preconstituidas(documentos), no pudiéndose admitir en un incidente sincontradictorio la producción de prueba oral. Debido al carácterurgente de la resolución y a su provisionalidad, una documentaciónque sea incompleta, irregular o en vía de regularización puede fundarla adopción de la medida prevista en el art. 64 Legg. camb.37.

Con respecto a la caución, dice la Legge cambiaria que ha deser idònea, por tanto, proporcionada al fin que está destinada a

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satisfacer . La determinación de la cuantía queda deferida a ladiscrecionalidad del juez, aunque se apuntan algunos criterios quepueden orientar la labor del órgano jurisdiccional. Entre estoscriterios cabe señalar: el importe de la suma cambiaría, la gravedad de

36,- Vid. ANGELONI, La cambiale e il vaglia cambiario, cit., pág. 421. Lainimpugnabilidad del decreto que acuerda la suspensión de la ejecución, no impide que,posteriormente, en el juicio de oposición a la ejecución el juez competente para conocerde la controversia, reexaminando la suspensión concedida, pueda mediante sentenciaconfirmar o revocar tal medida (art. 65.4 Legg. camb.). Es decir, la eficacia del decretoconcediendo o denegando la suspensión de la ejecución es provisional.

El decreto es la forma más simple y elemental de'providencia judicial. Se empleade ordinario cuando no hay contradictorio (v.gr. decreto de inyunción que se pronunciainaudita parte, art. 641 Cpc). El decreto se pronuncia de oficio o a instancia de parte(recurso); puede solicitarse incluso verbalmente. Si se dicta en virtud de recurso, seconsigna el decreto al pie del mismo. Cuando la petición se efectúa verbalmente, seextiende acta y el decreto se inserta en ella. El decreto no debe ser motivado, salvo que lamotivación sea prescrita expresamente por la ley. Debe hacerse constar en él la fecha yser firmado por el Juez o, cuando el órgano jurisdiccional es colegiado, por el presidente,además de por el secretario. De ordinario, el decreto no es revocable ni impugnable.Sobre este tipo de resolución judicial, vid. por todos, LIEBMAN, Manual de Derechoprocesal civil, cit., pág. 184; SATTA y PUNZI, Diritto processuale civile, cit., pág. 232.".- Cfr. ANGELONI, ob. cit., nota anterior, pág. 424.38.- Vid. al respecto, ASCARELLI y BONASI-BENUCCI, voz "Cambiale", cit., lug. cit.,pág. 743.

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los motivos de la oposición y la solvencia del oponente 39. La efectivaprestación de la caución es condición indispensable para obtener delórgano judicial competente la efectiva suspensión de la ejecución enlos términos establecidos en el decreto.

III. ALEMANIA.

1. Presupuestos del ejercicio de la acción cambiaría.

La regulación por el Derecho procesal alemán de un procesocambiario, al que nos referiremos en el siguiente epígrafe,preordenado al ejercicio de las acciones cambiarías, nos obliga arealizar una breve exposición de los presupuestos exigidos por laWechselgesetz (en adelante WG), y la Ley del Cheque (Scheckgesetz,en adelante SG), con el objeto de procurar la conservación de las

40mismas .

La acción cambiaria directa -que se ejercita contra el aceptante(Annehmer) y su avalista (Wechselbürger)- no depende dellevantamiento del protesto, ni se perjudica por la inobservancia de losplazos establecidos para la presentación de la letra al cobro el día delvencimiento (art. 53 WG). Por otra parte, el aceptante tienereconocida la facultad (art. 42 WG) de consignar la suma cambiaria

39.- Vid. ANGELONI, La cambiale e il vaglia cambiario, cit., pág. 425.40.- Como consecuencia de la ratificación de los Convenios de Ginebra de 1930 y 1931,la República Federal de Alemania publicó, el 21 de junio de 1933, la nueva LeyCambiaria (Wechselgesetz), y el 14 de agosto de 1933, la Ley del Cheque (Scheckgesetz).Sin embargo, no debe olvidarse que, la legislación uniforme de Ginebra y el Reglamentouniforme de La Haya de 1912, se inspiran, fundamentalmente, en el Derecho alemán,concretamente en la Ordenanza Cambiaria de 1848, convertida en ley del Imperio en1871. El fundamento del sistema cambiario alemán es la protección del tráfico jurídico,haciendo abstracta la obligación del aceptante y de los demás responsables; esto es,desconectando la obligación cambiaria de su causa.

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por cuenta y riesgo del tenedor (Inhaber). Esta acción naceexclusivamente por falta de pago, ya que presupone que la letra decambio ha sido aceptada.

En cuanto a la acción de regreso se distinguen tres tipos 41:

a) una vez vencida la deuda cambiaria: acción de regreso porfalta de pago, art. 43.1 WG;

y, antes del vencimiento:b) acción de regreso por falta de aceptación, art. 43.2.1 WG.c) acción de regreso por inseguridad en la situación del deudor,

art. 43.2.2 y 3 WG. Aquí se incluyen los casos de suspensión depagos, quiebra, concurso, sobreseimiento de pagos y embargoinfructuoso de los bienes del deudor.

Para poder ejercitar la acción cambiaria en vía de regreso, eltenedor debe, como regla general, levantar protesto acreditando, deesta forma, la existencia de la situación fàctica que funda alguno delos tipos de regreso señalados (art. 44.1 WG)42.

A esta regla general se formulan excepciones y, de este modo,el protesto resulta innecesario en el caso de suspensión de pagos,quiebra o concurso, puesto que es suficiente, para el regreso, lapresentación de la resolución judicial de apertura de la quiebra o de lasuspensión de pagos, art. 44.6 WG 43. Otra excepción la establece elart. 44.4 WG, en el sentido de que el protesto por falta de aceptaciónhace innecesaria, tanto la presentación al pago como el protesto porfalta de pago. Tampoco se pierden las acciones de regreso cuando larealización del protesto no hubiera sido posible por causa de fuerza

4I.- Vid. HUECK y CANARIS, Derecho de los títulos-valor, cit., págs. 178 y 179.42.- En el art. 44.1 WG se dispone que: "Die Verweigerung der Annahmne oder derZahlung muß durch eine öffentliche Urkunde (Protest mangels Annahme oder mangelsZahlung) festgestellt werden".43.- En términos del art. 44.6 WG el protesto se sustituye por "der gerichtliche Beschlussüber die Eröffnung des Konkurses oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens".

107

mayor (art. 54.4 WG). Por último, pueden conservarse las acciones envía de regreso, sin haber levantado protesto, cuando cualquiera de losobligados en vía de regreso hubiera anotado, en la letra de cambio, lacláusula "sin gastos", "sin protesto" u otra equivalente (art. 46.1 WG).

El art. 77 WG declara aplicables al pagaré (eigener Wechsel),casi de forma genérica, las normas relativas a la letra de cambio,exceptuándose de la mencionada remisión, aquellos preceptosincompatibles con la naturaleza de aquel título-valor. En concreto, ypor lo que aquí nos interesa, el régimen jurídico del ejercicio de lasacciones cambiarías derivadas del pagaré es similar al establecidopara la letra de cambio, teniendo en cuenta, en primer lugar, que ellibrador es el deudor principal (art. 78.1 WG), por lo que paraconservar las acciones contra él y sus avalistas no es necesaria ni lapresentación del título ni el levantamiento del protesto; y, en segundotérmino, que no existe acción de regreso por falta de aceptación.

En relación con el cheque, debe puntualizarse que el protestono es imprescindible para la conservación de las acciones deregreso44. Para ello, basta con una declaración escrita y fechada dellibrado en el cheque, en el cual, además de la fecha de presentación,se señale que el cheque fue presentado y no pagado; o, en su caso, ladeclaración de una Cámara de Compensación (Abrechnungsstelle) enla que se haga constar que el cheque fue presentado a tiempo y nopagado (art. 40 SG). Se prevén, también, en la Scheckgesetz supuestosde exclusión legal y voluntaria del protesto: "fuerza mayor (art. 48.4) ycláusula "sin protesto" (art. 43.1).

La letra de cambio y el pagaré están sometidos a un impuestoregulado en la Ley sobre el impuesto cambiario, de 24 de julio de1959, (Wechselsteuergesetz, WstG). El importe de dicho impuesto es

44.- Esta es una de las diferencias que presenta el cheque respecto a la letra de cambio.Sobre las diferencias esenciales entre la letra de cambio y el cheque, vid. HUECK yCANARIS, Derecho de los títulos-valar, cit., págs. 241 a 245.

108

de 15 pfennigs por cada 100 marcos, o una fracción del mismo (§ 8WstG). El pago del mencionado impuesto se realiza mediante timbresmóviles que se colocan en el dorso de la letra de cambio y del pagare,y deben ser inutilizados. Por el contrario, el cheque que cumple lasprescripciones de la SG no se halla sujeto a dicho impuesto. Debepuntualizarse, no obstante, que el pago del impuesto cambiario noinfluye en la validez del título cambiario 45; no es por tanto un plusque debe concurrir para la plena existencia y posterior eficacia,material y procesal, de aquél. Las únicas consecuencias que delimpago se derivan son sanciones de carácter fiscal originadas por ladefraudación del mencionado impuesto.

2. Proceso cambiario.

A) Notas previas.

La Zivilprozeßordnung (ZPO), admitiendo que el procesoordinario (ordentliches Verfahren) es un proceso largo comoconsecuencia de la extensa serie de trámites y formalidades inherentesa su sustanciación, prevé, para la protección de determinados bienesjurídicos, dos cauces procesales con los que puede alcanzarse, sinexcesivas dilaciones, una tutela provisional o interina. Estosprocedimientos son el proceso documental y cambiario (Urkunden-und Wechselprozeß) y el procedimiento monitorio (Mahnverfahren).Según los preceptos de la ZPO, ambos procedimientos sonsusceptibles de proporcionar al demandante, del modo más rápidoposible, un título ejecutivo (vollstreckbarer Titel)46. La obtención deun título ejecutivo con mayor celeridad que en el proceso ordinario se

45.- Vid. WAIDELICH, Wechsel und Scheck, Stuttgart, München, Hannover, 1978, pág.19.46.- Esta es su peculiaridad más esencial; cfr. HARTMANN, Zivilprozeßordnung, (conBAUMBACH, LAUTERBACH, y ALBERS), 53. neubearbeitete Auflage, München,1995, págs. 1498 y 1622.

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consigue a través de dos medios distintos: en el proceso documental,mediante el carácter incompleto de la cognición; y, en el monitorio,merced a la inversión de la iniciativa del contradictorio.

Además del fin que están destinados a cumplir, que es su rasgoesencial, el proceso documental y el monitorio, presentan otroscaracteres comunes. Por una parte, la ZPO requiere unas condicionesespeciales para su admisibilidad, que se articulan como presupuestosprocesales propios de los citados procedimientos y que semanifiestan, básicamente, en su ámbito de aplicación. Este es elmotivo por el que la doctrina procesal alemana los encuadra en lacategoría de procesos especiales (besondere Prozeßarten),subrayando la sumariedad -limitación del debate a las alegaciones delas partes que puedan probarse inmediatamente- del procesodocumental 4?. Y, por otra, se señala su carácter dispositivo. Es decir,corresponde al demandante la elección entre el procedimientoordinario y uno de aquellos procedimientos para hacer valer laspretensiones reservadas a estos últimos, sin que exista, por tanto,obligación de seguirlos 48.

Al no ser la letra de cambio, el pagaré y el cheque títulosejecutivos 49, y al ser el ejercicio de la acción cambiaría en víadeclarativa ordinaria contrario al rigor cambiario (Wechselstrenge)50,

47.- Vid. entre otros, GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, cit., págs. 457 y ss.;KISCH, Elementos de Derecho procesal civil, cit., págs. 384 y ss.; ROSENBERG,Tratado de Derecho procesal civil, (trad. Romera Vera), tomo II, Libro segundo: Elprocedimiento de sentencia, Buenos Aires, 1955, págs. 519 y ss.; SCHOENKE, Derechoprocesal civil, Barcelona, 1950, págs. 334 y ss.; ZEISS, Zivilprozeßrecht, 8. Auflage,Tübingen, 1993, págs. 274 y ss.; ROSENBERG, SCHWAB, GOTTWALD,Zivilprozeßrecht, 15. Auflage, München, 1993, págs. 984 y ss.48.- Vid. por todos, SCHOENKE, Derecho procesal civil, cit., págs. 335 y 363; yHARTMANN, Zivilprozeßordnung, cit., pág. 1499.49.- En Derecho procesal alemán sólo son títulos ejecutivos los documentos públicos. Vid.por todos, LACKMANN, Zwangvollstreckungsrecht. Eine Einßhrung in Recht undPraxis, cit., págs. 15 y 16.50.- La necesidad de una tramitación específica para el ejercicio de la acción cambiaria,que reúna las notas de rapidez y sumariedad, es puesta de relieve por WAIDELICH,Wechsel und Scheck, cit., pág. 9, donde se lee: "Eine weitere Besonderheit des Wechsels¡st die sogennante Wechselstrenge. Die Durchsetzung von Wechselforderungen erfolgt

110

el procedimiento documental y el procedimiento monitorioconstituyen los trámites propios del Derecho cambiario. En las líneasque siguen analizaremos brevemente ambos procedimientos.

B) Proceso documental. Especialidad en materia cambiaría:Wechsel- und Scheckprozeß,

El Libro Quinto de la ZPO está enteramente dedicado a laregulación del proceso documental y cambiario (§§ 592 a 605.a). Laadmisibilidad de la demanda, en la que se ha de hacer constar ladeclaración de que se incoa un proceso documentai (§ 593.1), estàsometida a la concurrencia de dos presupuestos: uno, relativo a lanaturaleza de la pretensión; y, otro, como indica el nombre delproceso, a los medios de prueba que en él pueden practicarse (§ 592).Respecto al primero de los presupuestos indicados, se dispone queúnicamente puede interponerse, en el proceso documental, una acciónde condena al pago de una suma líquida de dinero o a la entrega deuna cantidad determinada de otras cosas fungibles o títulos valores51.Al ser el Urkundenprozeß un proceso especial y sumario, eldemandado no puede formular reconvención 52. Y, por lo que serefiere al segundo, todos los hechos, que funden el derecho deldemandante a la tutela que solicita, han de ser probados,exclusivamente, mediante la exhibición o presentación (Vorlegung)de documentos (§ 595.3). Estos deberán acompañarse, en original oen copia (Abschrift), a la demanda o a un escrito posterior (§ 593.2).

im Wechselprozeß, der in die Gruppe der Urkundenprozesse einzuordnen ist. Sinn desWechselprozesses ist es, das Verfahren zu beschleunigen, d.h. ein schnelles Urteil unddamit einen vollstreckbaren Titel gegen den Wechselschuldner su erreichen".51.- Se admiten en este proceso, contrariamente a lo que acontece en el procedimientomonitorio, demandas para reclamar derechos que dependen de una contraprestación(Gegenleistung); vid. en este sentido ROSENBERG, SCHWAB, GOTTWALD,Zivilprozeßrecht, cit., pág. 985; KISCH, Elementos de Derecho procesal civil, cit., págs.400 y 401.52.- § 595.1 ZPO: "Widerklagen sind nicht statthaft". ROSENBERG, SCHWAB,GOTTWALD (ob. cit., nota anterior, pág. 988) mantienen que en el proceso documentalordinario pueden plantearse pretensiones de indemnización por daños y perjuicios.

I l l

Si bien, la autenticidad o falsedad de un documento, así, como las

demás categorías de hechos jurídicos, pueden probarse, además de

por documentos, por solicitud de interrogatorio de parte (Antrag aufParteivernehmung, § 595.2)53.

La limitación de los medios probatorios se extiende,obviamente, a las excepciones propuestas por el demandado (§ 598).

Ahora bien, si el demandado se opone a la acción, alegando

excepciones que no puede probar documentalmente, se considera que

"sería injusto privarle definitivamente de defensa, y lo que se hace es

condenarle por medio de una sentencia con reserva de sus

derechos"54. La sentencia con reserva (Vorbehaltsurteil), prevista en

el § 599, no pone fin a la instancia que continúa en forma de proceso

ordinario -la litispendencia excluye un proceso independiente para

hacer valer la reserva-, y sin las limitaciones del proceso documental;esto es, el demandado puede defenderse con todos los medios de

prueba, y puede reconvenir 55. En el procedimiento posterior

(Nachverfahren, § 600), que es una continuación del proceso

documental y forma con él una unidad56, puede el demandado

plantear las objeciones (Einwendungen) que en la sentencia de reserva

fueron rechazadas como inoportunas, o como no concluyentcmente

fundadas o no plenamente probadas, o que hayan nacido después -

reserva indeterminada-; pero no puede discutir lo que antes no

discutió por olvido 57. Tampoco puede volver a reproducir aquellas

53.- Vid. en este sentido y por todos, ROSENBERG, SCHWAB, GOTTWALD,Zivilprozeßrecht, cit., pág. 985.54.- KISCH, Elementos de Derecho procesal civil, cit. pág. 403.55.- Para ROSENBERG, la sentencia con reserva es una "sentencia interlocutoria de claseespecial"; categoría intermedia entre la sentencia final y la interlocutoria. Coincide con laprimera en que realiza el acto de tutela jurídica exigida por el actor: condena aldemandado; y con la segunda, en que no agota la instancia, ya que se resolverá sobre lasexcepciones reservadas en el procedimiento posterior de la misma instancia. Vid. Tratadode Derecho procesal civil, (trad. Romera Vera), tomo I, Introducción. Libro primero:Teoría general, Buenos Aires, 1955, pág. 331.56.- "Das Nachverfahren bildet mit dem Vorverfahren einen einheitlichen Prozeß"(HARTMANN, Zivilprozeßordmmg, cit., pág. 1506).".- Vid. GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, cit., pág. 460.

112

objeciones que se desestimaron definitivamente en la sentencia conreserva, ni "puede atacar aquellos fundamentos de la demanda sincuya afirmación no habría podido dictarse la sentencia con reserva"58.

La sentencia con reserva es considerada como definitiva a losefectos de la ejecución forzosa (§ 599.3). En efecto, puede solicitarse,con una copia ejecutoria de la misma, su ejecución provisional (§704), sin necesidad de prestar fianza o caución (ohneSicherheitsleistung, § 708.5).

Las acciones derivadas de letras de cambio, pagarés y chequespueden ejercitarse por los cauces del proceso documental, como sedesprende del tenor literal de los §§ 602 y 605.a ZPO 59. En estesupuesto, el proceso documental pasa a denominarse procesocambiario (Wechselprozeß) 60 o, en su caso, proceso del cheque(Scheckprozeß). Aunque se les considera subespecies del procesodocumental y, por tanto, deben adecuarse a la mayoría de preceptosreguladores de este último 61, están sujetos a unas particularidadescontempladas en los §§ 602 a 605 ZPO:

1a) La primera particularidad a señalar, que además es la que lesotorga nombre propio, reside en el tipo de pretensión que en ellospuede deducirse. No podemos ni queremos entrar a fondo en lapolémica que sobre este punto se ha suscitado en la doctrina alemana,ni tampoco en un análisis casuístico de las posibles acciones quepuede ejercitar el tenedor de una letra de cambio, pagaré o cheque, tan

58.- ROSENBERG, Tratado de Derecho procesal civil, tomo I, Libro primero, cit., pág.329.59.- Asimismo, este proceso puede seguirse cuando se trate de una letra de cambioextranjera; vid. en este sentido, ROSENBERG, SCHWAB, GOTTWALD,Zivilprozeßrecht, cit., pág. 991.60.- Con el término genérico Wechsel se hace referencia a dos títulos valores distintos: ala letra de cambio (gezogener Wechsel) y al pagaré (eigener Wechsel). Así, en el § 4.1 dela Ley sobre el impuesto cambiario (Wechselsteuergesetz), de 24 de julio de 1959, sedispone: "Wechsel sind gezogene und eigene Wechsel".".- Vid. en este sentido y por todos, ROSENBERG, SCHWAB, GOTTWALD,Zivilprozeßrecht, cit., pág. 991.

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sólo constataremos lo que, en términos generales, dicen los autoresalemanes: el proceso cambiario y el de cheque se emplean para elejercicio de las acciones derivadas de los títulos cambiarios; que, porotra parte, es lo que disponen los §§ 602 y 605.a 62.

2a) La demanda debe contener la declaración de que seinterpone un proceso cambiario (§ 604.1).

3a) Es un proceso más rápido que el documental, pues, losplazos de personación y citación son más cortos (§ 604.2 y 3).

4a) La producción de la prueba es más sencilla que en eldocumental. Así, la presentación de la letra de cambio a la aceptación,en cuanto sea necesaria para determinar el vencimiento, puedeprobarse, en aquellos supuestos en los que la Ley Cambiaria alemana(Wechselgesetz) no exige la formalización del protesto, medianteinterrogatorio de parte (§ 605.1). Por otra parte, para que puedaproveerse sobre créditos accesorios (intereses, gastos, costas, etc.)basta con que simplemente se acrediten o justifiquen (§ 605.2)63.

5a) Debe dictarse sentencia con reserva, además de en aquellossupuestos en los que se proponga un medio de prueba no admitido enel proceso documental (§ 595)64, cuando las excepciones se funden

62.- En los §§ 602 y 605.a se habla de "pretensiones derivadas de letras de cambio ycheques según el espíritu de la Ley cambiaria y la del cheque", (Ansprüche ausWechseln/Schecks im Sinne des Wechselgesetzes/Scheckgesetzes).

Un ejemplo de la diversidad de criterios se observa con respecto a la acción deenriquecimiento (Bereicherung). En la obra de ROSENBERG, SCHWAB yGOTTWALD (Zivilprozeßrecht, cit., pág. 991) se afirma que no son admisibles en elproceso cambiario las pretensiones que no derivan exclusivamente de una letra decambio, sino de hechos extraños a ese documento (wechselfremde Tatsachen),excluyendo de su ámbito de aplicación la demanda de enriquecimiento prevista en el art.89 WG. HUECK y CANARIS (Derecho de los títulos-valar, cit., págs. 208 y 209) si bienseñalan que la calificación dogmática de fa acción de enriquecimiento injusto esdiscutida, y que el tenor literal del art. 89 WG "es todo menos claro" (se dice en él que elaceptante y el librador continúan obligados con el tenedor y, a la vez, que la obligaciónse ha extinguido), concluyen que en el art. 89 WG se regula "una forma especial deacción de enriquecimiento del Derecho civil general".

En sentido contrario se pronuncia SCHOENKE, (Derecho procesal civil, cit.,pág. 338), pues, sostiene que en el proceso cambiario y en el de cheque puedenejercitarse todas las acciones "derivadas de una letra de cambio tal como la regula la Leycambiaria y la de cheques, es decir, por ejemplo, acciones de enriquecimiento".63.- Vid. al respecto, GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, cit., pág. 461.64.- Cfr. WIEDEMANN, Wertpapierrecht, 6. Auflage, München, 1994, pág. 126.

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en las diversas vicisitudes operadas en el negocio jurídicosubyacente65.

C) Proceso monitorio. Especialidad en materia cambiaría:Wechsel- und Scheckmahnbescheid.

Los cauces del proceso documental no son los únicos que laZPO ofrece al acreedor cambiario para hacer valer las accionescambiarías que le correspondan. El § 703.a prevé la posibilidad desolicitar un mandato de pago en base a documentos, títuloscambiarios y cheque (Urkunden-, Wechsel- undScheckmahnbescheid). La obtención del mandato de pago constituyeel objeto inmediato del procedimiento monitorio (Mahnverfahren),regulado en los §§ 688 a 703.d, que forman el Libro Séptimo de laZPO, con las modificaciones originadas por la Vereinfachungsnovellede 3 de diciembre de 1976.

La sustanciación del procedimiento monitorio tiende a procuraral titular de un derecho de crédito de naturaleza pecuniaria, quepresumiblemente no será discutido, un título ejecutivo sin necesidadde contradictorio y en base a una afirmación unilateral y no probada66.Esta finalidad únicamente se alcanza si el deudor permanece inactivo,supuesto en el que el acreedor puede obtener el mandamiento deejecución, el cual se equipara ope legis a una sentencia contumacialprovisionalmente ejecutiva (§ 700). Pero si el deudor se opone, elmandato de pago pierde su valor, el procedimiento monitorio decae yse sustancia según los trámites del procedimiento ordinario.

En el § 688 se contienen los requisitos para la admisibilidad delprocedimiento monitorio. En el párrafo primero se dispone que laacción que se haga valer en dicho procedimiento debe perseguir el

65.- Cfr. WAIDELICH, Wechsel und Scheck, cit., pág. 37.66.- Vid. ROSENBERG, SCHWAB, GOTTWALD, Zivilprozeßrecht, cit., pág. 992.

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pago de una cantidad determinada de dinero en moneda nacional(marco alemán). Además, el crédito no debe depender de una

contraprestación todavía no realizada 6? y, por otra parte, lanotificación del mandato de pago no puede tener lugar por medio deedictos; esto es, debe ser conocido el domicilio del deudor. Estas dosnormas de naturaleza tan dispar se hallan en el párrafo segundo del §

688 68. Y por último, el párrafo tercero del § 688 amplía el objeto dela acción al establecer que el pago, además de en moneda alemana,puede ser también en moneda extranjera, si la notificación delmandato de pago hubiera de realizarse en un Estado miembro de la

UE, en Israel, Noruega y restantes Estados de la EFTA69.

La ZPO no exige, a diferencia del Derecho italiano 70 y

francés71, que el derecho de crédito que haga valer el acreedor se

apoye, necesariamente, en una prueba escrita.

El procedimiento se inicia mediante una solicitud(Mahnantrag), cuyo contenido viene taxativamente determinado porel § 690, dirigida a que se dicte un mandato de pago (Mahnbescheid}.

La ZPO no prescribe una forma especial para la solicitud (§ 702),

solamente se exige que lleve manuscritas las firmas (§ 690.2) 72. No

podemos dejar de señalar que, en base a la autorización legal

contenida, entre otros, en los §§ 689.1, 690.3, 691.3 y 696.2, se han

67.- Según LORCA NA VARRETE (El procedimiento monitorio civil, San Sebastián,1988, pág. 45) la exclusión de los créditos sujetos a contraprestación obedece a que elprocedimiento monitorio ha de ser aplicado sólo a los supuestos en los que elcontencioso sea relativamente simple. En la obra citada, LORCA NA VARRETE realizaun estudio de Derecho comparado del procedimiento monitorio civil, proyectándolohacia una proposición de bases para una futura introducción del mismo en nuestroordenamiento jurídico.68.- A partir del 1.1.92, las pretensiones derivadas de contratos sujetos a la Ley de créditoal consumidor (Verbraucherkreditgesetz), sólo podrán ventilarse por los cauces delManhverfahren si el interés anual efectivo, fijado en la conclusión del contrato, noexcede en más de un 12% el tipo del interés descuento (Diskontsatz) del Banco Centralalemán.69.- Vid. ROSENBERG, SCHWAB, GOTTWALD, Zivilprozeßrecht, cit., pág. 993.70.- Vid. supra, pág. 94.71.- Vid. infra, pág. 122.ll.- Vid. sobre el particular, ZEISS, Zivilprozeßrecht, cit., págs. 276 y 277.

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elaborado modelos impresos de solicitudes de mandatos de pago cuyalectura se hace de forma mecanizada. En los mismos, además deespecificarse la información enumerada en el § 690, se indica alinteresado la forma de rellenarlo y ante quién ha de presentarse. Estamedida ha contribuido a soslayar las complicaciones lógicas deelaboración que comporta todo escrito judicial, con lo que se hafavorecido el acceso del justiciable al procedimiento monitorio 73.

La solicitud de mandato de pago puede contener la petición deseñalamiento de audiencia para el caso de que el deudor planteeoposición, y para el supuesto de que no se oponga, la súplica de quese dicte mandamiento de ejecución (Vollstreckungsbescheid) § 696 74.Sin embargo, cuando el procedimiento monitorio se tramita pormedios mecánicos, no pueden acumularse dichas peticiones a lasolicitud de emisión del mandato de pago (§ 699).

Puesto que el Mahnverfahren alemán no exige que el derechode crédito que se haga valer se apoye en una prueba escrita, a fortiori,no se requiere que el actor presente documentos que pruebencumplidamente la certeza de la pretensión. Ahora bien, si se parte dela premisa de que la aportación de documentos es una prácticafrecuente, ya que la técnica monitoria exige una fuerte probabilidadde la existencia del crédito, bastará que de los mismos se desprendauna apariencia de verosimilitud suficiente de la existencia de ladeuda para que pueda dictarse el mandato de pago7 . Por esto, elmandato de pago, que se dicta inaudita altera parte tras un examen delos presupuestos procesales de carácter general y de las condicionesde admisibilidad específicas del procedimiento monitorio (§§ 688,689, 690, y 703.c.2), no presupone un enjuiciamiento sobre la

73.- En este sentido, vid. LORCA NA VARRETE, El procedimiento monitorio civil, cit.,págs. 36 a 39.74.- Vid. ROSENBERG, SCHWAB, GOTTWALD, Zivilprozeßrecht, cit., pág. 994.75.- Vid. al respecto LORCA NA VARRETE, El procedimiento monitorio civil, cit., págs.47 a 51 y 57; y GUTIERREZ-ALVIZ CONRADI, "Actualidad del procedimientomonitorio civil", en Justicia 90, núm.l, pág. 29.

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cuestión de fondo 76. Una advertencia en tal sentido debe incluirse,según el § 692.1.2, en el mandato de pago. La constitución en moradel deudor y la interrupción de la prescripción son dos de lasconsecuencias jurídicas más relevantes del mandato de pago.

Contra el mandato de pago el deudor puede plantear oposición(Widerspruch) de acuerdo con lo dispuesto en el § 694, impidiendo,en este caso, que aquel pronunciamiento adquiera eficacia ejecutiva77.Así, pues, la oposición hace imperfecto el procedimiento monitorioimpidiendo que éste alcance el fin que lo caracteriza, ya que a partirde aquélla el procedimiento continúa, si una parte así lo solicita, comoordinario (§§ 696 y 697). El proceso ordinario "no se dirige a decidirsi la orden de pago debe ser revocada o mantenida, sino a decidir exnovo sobre la originaria acción de condena, como si la orden de pago

7fino hubiera sido nunca emitida" .

No presentándose oposición, y resultando inatendido elmandato de pago, se dicta mandamiento de ejecución(Vollstreckungsbescheid) a solicitud del acreedor (§ 699); a dicharesolución otorga, de forma expresa, el § 794.4 la condición de títuloejecutivo judicial. El mandamiento de ejecución se asimila, en cuantoa la impugnabilidad y eficacia de cosa juzgada, a una sentenciadefinitiva dictada en rebeldía y declarada provisionalmente ejecutiva(§ 700)79. Sólo se requiere copia ejecutoria cuando la ejecución tengalugar por o contra personas distintas de las designadas en elmandamiento de pago (§ 796.1).

76.- Este mandato de pago sólo autoriza al acreedor a utilizar el procedimiento monitorio.Vid. ROSENBERG, SCHWAB, GOTTWALD, Zivilprozeßrecht, cit., pág. 995.11 - Cfr. HARTMANN, Zivüprozeßordnung, cit., pág. 1638.78.- CALAMANDREI, El procedimiento monitorio, cit., pág. 33. Vid. en este mismosentido, ROSENBERG, SCHWAB, GOTTWALD, ob. cit., nota anterior, págs. 997 a1000.79.- Vid. ROSENBERG, SCHWAB, GOTT WALD, Zivilprozeßrecht, cit., pág. 1002;ZEISS, Zivilprozeßrecht, cit., pág. 211.

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La ZPO regula, en el § 703.a, una especialidad delprocedimiento monitorio, que en realidad es la que a nosotros nosinteresa, determinada por el hecho de que el mandato de pago no seemite en base a una mera afirmación de la existencia del crédito y deatribución de legitimación activa y pasiva, o "mandamiento de pago

Ort

simple" , sino que la solicitud de mandato de pago debe fundarse enla reclamación de una deuda contenida en un documento o en unaletra de cambio, pagaré o cheque. A este procedimiento, que recibe elnombre de procedimiento monitorio en materia documental ycambiaría (Urkunden-, Wechsel- und Scheckmahnbescheid), le sonaplicables las disposiciones generales que acabamos de exponer conlas siguientes especialidades:

1a) En el escrito (solicitud) con que se inicia el procedimientose ha de hacer constar que su objeto es obtener un mandato de pagoen vía documental o cambiaria (§ 703.a. 1).

2a) En la solicitud debe hacerse referencia a los títulos (v.gr.letra de cambio) base de la reclamación (§ 703.a.2.2).

3a) A su vez, en el mandato de pago se consigna su naturaleza;esto es, mandato de pago por letra de cambio o cheque (§ 703.a. 1).

4a) No debe examinarse la admisibilidad de la clase de procesoelegido (§ 703.a.2.3); es decir, no se analiza si pueden probarse pordocumentos todos los hechos que fundan la pretensión. De estaprescripción legal se infiere que, de conformidad con uno de losprincipios básicos de la técnica monitoria, no debe llevarse a cabo unprevio análisis de los documentos que se adjuntan a la solicitud demandato de pago. Ya hemos apuntado que es únicamente a través dela oposición, con la cual el demandado abre el contradictorio, que seentra a enjuiciar la adecuación a derecho de la pretensión deducida.

5a) La oposición puede presentar una doble vertiente:a) si se formula sin ninguna limitación, el Mahnverfahren se

convierte en documental o cambiario ordinario (§ 703 a 2.1).

80.- Expresión utilizada por ROSENBERG (Tratado de Derecho procesal civil, tomo II,Libro segundo, cit., pág. 530).

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b) si el deudor, en la oposición, se limita a pedir la reserva delejercicio de sus derechos, no impide que se otorgue el mandamientode ejecución, que se emite, eso sí, con tal reserva. Al procedimientoulterior le son aplicables, por analogía, las normas del § 600(Nachverfahren)8I.

IV. FRANCIA.

1. Ejercicio de la acción cambiaría derivada de letras de cambio ypagarés.

A) Presupuestos del ejercicio de la acción.

Ni la letra de cambio, ni el pagaré tienen, en el Ordenamientojurídico francés, la consideración de título ejecutivo82. Porconsiguiente, la acción cambiaría derivada de letra de cambio opagaré, sólo podrá deducirse en vía declarativa siempre que,previamente, se hayan observado determinadas formalidades; en

Silparticular la confección del protesto .

81.- Vid. SCHOENKE, Derecho procesal civil, cit., pág. 369.82.- En Derecho francés se distinguen dos clases de títulos ejecutivos. Una de ellascomprende aquellos actos, de naturaleza judicial y extrajudicial, que necesariamentedeben hallarse provistos de la cláusula ejecutiva para tener aparejada ejecución (art. 502nouveau Code de procédure civile, en adelante n. CPC). Como ejemplos pueden citarse,las sentencias declarativas de condena, el acta de lo convenido en el proceso verbal deconciliación (art. 131 n. CPC), el mandamiento de pago dictado en el procedimientod'injonction de payer (art. 1422 n. CPC) y los actos notariales. Forman parte de la otraclase de títulos ejecutivos los actos administrativos que, al emanar directamente delPoder ejecutivo, tienen por sí mismos fuerza coactiva y, por tanto, están dispensados dela cláusula ejecutiva. Vid. VINCENT y PREVAULT, Voies d'exécution et procédures dedistribution, cit., págs. 25 a 28.83.- El carácter obligatorio del protesto viene establecido en los arts. 148.A y 185 delCode de commerce de 1807, según la redacción dada por el Decreto-Ley de 30 deoctubre de 1935 que integró, salvo en los supuestos en que el legislador francés hizo uso

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El art. 1840 T bis del Code général des impôts se suma alformalismo imperante en materia cambiaria al disponer que la falta detimbre priva al portador de una letra de cambio, o de cualquier otroefecto sujeto a timbre, hasta el pago de los derechos de timbre y de lasmultas en las que haya incurrido, del ejercicio de las acciones que deella se deriven contra el librador, endosantes y demás obligados 84.

La competencia ratione materiae para conocer de las accionesprocedentes de una letra de cambio inatendida (sea por falta deaceptación o de pago) viene atribuida por el Code de commerce a losTribunales de comercio. El art. 631.3 del citado cuerpo legal disponeque los Tribunales de comercio conocerán de cualquier litigio relativo"a los actos de comercio entre toda persona". A continuación, el art.632 enumera los actos que el Code reputa "de comercio", entre loscuales figura la letra de cambio.

A diferencia de la letra de cambio, el pagaré (billet à ordre) nose considera acto de comercio por la forma 85. Sin embargo, las

de su derecho de reserva, las disposiciones de la Convención de Ginebra relativas a laletra de cambio y pagaré en dicho Código (arts. 110a 189). Al carácter obligatorio delprotesto, formula el Code de commerce una serie de excepciones de carácter legal (arts.148.A.4 y 6; y 157.4) y convencional (art. 150). No obstante, el tenedor negligenteconserva su acción cambiaria contra el aceptante y el librador que no justifique haberhecho provisión de fondos antes del vencimiento (art. 156). Esta última norma esconsecuencia del carácter causalista que preside el sistema cambiario francés.84.- En el art. 1480 T bis del Code général des impôts se dispone lo siguiente: "Le porteurd'une lettre de change non timbrée ou non visée pour timbre, conformément aux articles910 et 911, ne peut, jusqu'à l'acquittement des droits de timbre et des amendes encourues,exercer aucun des recours qui lui sont accordés par la loi contre le tireur, les endosseurset les autres obligés. -Est également suspendu jusqu'au payement des droits de timbre etdes pénalités encourues l'exercice des recours appartenant au porteur de tout autre effetsujet au timbre et non timbré ou non visé pour timbre, conformémemt aux mêmesarticles. -Toutes stipulations contraires sont nulles".85.- La doctrina francesa no encuentra, hoy en día, justificación a esta diferencia, pues, sila mercantilidad de la letra de cambio está ligada a la forma del título, el pagaré estambién, como consecuencia de la adaptación de su régimen jurídico a la legislaciónuniforme de Ginebra, un documento eminentemente formal; además de ser utilizadocomo un medio de crédito. Sobre este particular, vid. entre otros, ROBLOT, Traité deDroit commercial, de G. Ripert, douzième éd., tome II, Paris, 1990, pág. 236; JUGLARTy IPPOLITO, Droit commercial, premier volume, I, "Actes de commerce et entrepise.

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normas contenidas en los arts. 637 y 638 del Code de commerce,determinan que sean los Tribunales de comercio los que resuelvan, enla mayoría de los casos, los litigios relativos a los pagarés. Incluso enel supuesto de que en el pagaré sólo consten firmas de personas nocomerciantes, el Tribunal de comercio no debe abstenerse de oficiopuesto que su incompetencia no es de orden público 86.

B) Proceso de declaración '.procédure d'injonction de payer.

Como ya es sabido, dos de las manifestaciones del rigorcambiario se concretan, en primer lugar, en la obligatoriedad de laconstatación solemne del incumplimiento del deudor (a la que yahemos hecho referencia); y, en segundo lugar, en la previsión de unprocedimiento especial, en el que se conjuguen las notas de rapidez ysencillez, para facilitar el cobro de las deudas cambiarías. Al estudiode este procedimiento dedicaremos las líneas siguientes.

El Decreto-Ley de 25 de agosto de 1937 creó un procedimientosimplificado -respecto del proceso ordinario civil y comercial- para lareclamación de cantidades líquidas provenientes de créditosmercantiles. Este procedimiento recibió el nombre de procédured'injonction de payer. La ley de 4 de julio de 1957 extendió el ámbito

Commerçants et fonds de commerce. Principes de comptabilité", troisième éd., Paris,1979, pág. 190; JEANTIN, Droit commercial, (Instruments de paiement et de crédit.Enterprises en difficulté), 2 éd., Paris, 1990, pág. 209.86.- A esta conclusión llega JEANTIN (ob. cit., nota anterior, pág. 290) después deanalizar el contenido de los arts. 636 y 637 del Código de comercio francés. En loscitados artículos se dispone lo siguiente, art. 636: "Lorsque les billets à ordre neporteront que des signatures d'individus non négociants et n'auront pas pour occasion desopérations de commerce, trafic, change, banque ou courtage, le tribunal de commercesera tenu de renvoyer au tribunal de grande instance, s'il en est requis par le défendeur"(la cursiva es nuestra); y art. 637: "Lorsque ces billets à ordre porteront en même tempsdes signatures d'individus négociants et d'individus non négociants, le tribunal decommerce en connaîtra". En el mismo sentido, se manifiestan GAVALDÀ ySTOUFFLET, Droit du crédit, 2, "Chèques, Effets de commerce, Cartes de crédit et depaiement", deuxième éd., Paris, 1991, págs. 189 y 190; GUYENOT, Cours de Droitcommercial, II, Paris, 1977, pág. 963.

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de aplicación del citado procedimiento a los créditos de carácter civily a las obligaciones resultantes de una letra de cambio aceptada o deun pagaré (pero no de un cheque) 87. En la actualidad, la procédured'injonction de payer está regulada en los arts. 1405 a 1425 del n,

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CPC . La ventaja del mencionado procedimiento consiste en obtenerrápidamente, y de forma unilateral, un título ejecutivo.

De conformidad con lo que se dispone en el art. 1405.2 del n.CPC, el tenedor de una letra de cambio o de un pagaré 89, puedevalerse -pues, es para él una simple facultad- además de la procédurede droit común, de los cauces privilegiados del procedimientod'injonction de payer para reclamar, a cualquier obligado cambiario ysin límite de valor, el cumplimiento de la obligación cambiaria90.

La estructura del procedimiento d'injonction de payer vienedeterminada por su función: facilitar al acreedor la rápida obtenciónde un título ejecutivo. El procedimiento comienza por un escrito,dirigido al presidente del Tribunal de comercio en cuyo ámbitoterritorial tiene su domicilio el deudor, que contendrá: nombres yapellidos, profesión y domicilio del acreedor y del deudor; laindicación de la suma reclamada y el fundamento del crédito. Se haráconstar en dicho escrito la pretensión, esto es, que el presidenteexpida una orden de pago contra el deudor. A este escrito debenacompañarse los documentos justificativos de la existencia y lacuantía de la pretensión (art. 1407 n. CPC). Si a la vista de losdocumentos aportados, considera el presidente que la demanda está

87.- Vid. VINCENT y GUINCHARD, Procédure civile, cit., pág. 487; LORCAN AV ARRETE, El procedimiento monitorio civil, cit., pág. 61.88.- La redacción de estos artículos es el resultado de diversas modificaciones. Se cuentanentre las más importantes, las producidas por los Decretos de 28 de agosto de 1972, de 12de mayo y de 9 de septiembre de 1981, y de 4 de marzo de 1988.89.- Al ejercicio de la acción cambiaria por falta de pago de un cheque nos referiremosmás adelante, vid. infra, págs. 125 a 127.90.- En el art. 1405.2 n. Cpc se dispone: "Le recouvrement d'une créance peut êtredemandé suivant la procédure d'injonction de payer lorsque: 2° L'engagement résulte del'acceptation ou du tirage d'une lettre de change, de la souscription d'un billet à ordre, del'endossement ou de l'aval de l'un ou l'autre de ces titres (...)"•

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fundada en derecho, dicta una resolución conminatoria al pago(ordonnance portant injonction de payer). Si rechaza la demanda, elprocedimiento d'injonction termina y deberá seguirse elprocedimiento ordinario en materia comercial (arts. 853 a 878 n.CPC), pues, frente a la resolución judicial el acreedor no puedeinterponer ningún recurso (art. 1409 n. CPC}.

Una copia certificada de la resolución conminatoria se notifica,a iniciativa del acreedor, al deudor (art. 1411 n. CPC). Desde lanotificación, el deudor tiene el plazo de un mes para formularoposición que se sustanciará ante el mismo Tribunal de comercio quedictó la orden de pago (art. 1415 n. CPC). El fallo del Tribunal, en elque se pronuncia sobre la oposición, sustituye a la orden de pago (art.1420 n. CPC).

Vemos, pues, como en el procedimiento d'injonction de payerse cumplen las notas peculiares del proceso monitorio documental: nobasta la simple afirmación del acreedor para iniciar el procedimientoespecial, sino que es necesario que los hechos constitutivos de lapretensión sean probados mediante documentos; y, la oposición nomotivada del deudor no hace ineficaz la orden de pago, sino queproduce el efecto de abrir un incidente contradictorio para resolver siaquélla debe ser mantenida o revocada91.

Ante la falta de oposición, o en caso de desistimiento deldeudor que ha formulado oposición, el acreedor puede solicitar, alsecretario judicial (secrétariat-greffe) la consignación en la orden depago de la fórmula ejecutiva. Dicha solicitud debe presentarse en elplazo de un mes a contar desde la expiración del plazo de oposición odesde el desistimiento del deudor (art. 1423 n. CPC). La aposición dela fórmula ejecutiva otorga a la orden de pago la autoridad de cosajuzgada. Por otra parte, la orden de pago producirá los mismos efectos

".- Vid. GUTIÉRREZ-AL VIZ Y CONRADI, El procedimiento monitorio. Estudio deDerecho comparado, cit., págs. 43 y 44.

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que una sentencia pronunciada tras un juicio contradictorio (art. 1422n. CPC). El acreedor, finalmente, tiene en sus manos un título con elque puede iniciar la ejecución ordinaria.

Sin embargo, no todo son "luces" en este procedimiento;también se advierten en él algunas "sombras". Así, se señala que elprocedimiento d'injonction de payer no se adapta perfectamente alrigor del Derecho cambiario, ya que en caso de oposición, elprocedimiento se convierte en ordinario y el Tribunal de comerciopuede acordar todo tipo de medidas de instrucción; posibilidad a laque seguramente se acogerá el deudor con la sola intención deretardar el pago 92. Para soslayar los peligros ocasionados por laseventuales dilaciones procedimentales provocadas por el deudor y, engeneral, para asegurar la eficacia de la acción cambiaria, el art. 158del Code de commerce permite al tenedor de una letra de cambio o deun pagaré que solicite al presidente del Tribunal de comercio elsecuestro (saisie conservatoire) de los bienes muebles deldemandado93. La adopción de esta medida cautelar sólo es posible sila letra o el pagaré han sido protestados por falta de pago.

92.- Vid. ROBLOT, Traite de Droit commercial, tome II, cit., pág. 228. Ante este peligro,manifiesta el citado autor que si la existencia de la obligación cambiaria no es seriamentediscutida por el deudor, sería más adecuado acudir al référé-provision previsto en el art.873.2 n. CPC. Dicho expediente procesal, de carácter provisional, se traduce en laposibilidad de que el presidente del Tribunal de comercio acuerde otorgar al acreedoruna provisión u ordene la ejecución de la obligación: "... il peut accorder une provisionau créancier, u ordonner l'exécution de l'obligation". Con el référé-provision puedeconseguirse una resolución que excede del simple aseguramiento del resultado delproceso principal, pues, produce una satisfacción anticipada del derecho del solicitante.

En cuanto a las atribuciones del presidente del Tribunal de comercio, puedeconsultarse VINCENT y GUINCHARD, Procédure civile, cit., págs. 171 y 172. Y por loque se refiere a determinados mecanismos de tutela cautelar en Derecho francés, vid.CALDERÓN CUADRADO, "Una solución del Derecho francés a la duración delproceso civil: tutela cautelar indeterminada en las ordonnances des référés y surrequête", en Revista General de Derecho, núms. 568-69, enero-febrero 92, págs. 33 a 51.93.- En el art. 158 se establece que: "Indépendamment des formalités prescrites pourl'exercice de l'action en garantie, le porteur d'une lettre de change protestée faute depayement peut, en obtenant la permission de juge, saisir conservatoirement les effetsmobiliers des tireurs, accepteurs et endosseurs". La saisie conservatoire "empêche ledébiteur saisi de soustraire ses meubles (exclusivement) à l'action du porteur, mais lerequérant ne peut pas procéder à la vente des biens saisis parce qu'il n'a pas encore detitre exécutoire", ROBLOT, Traité de Droit commercial, tome II, cit., pág. 229.

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2. Ejercicio de la acción cambiaría derivada de cheques.

A) Presupuestos del ejercicio de la acción.

No podemos finalizar el análisis del ejercicio judicial de laacción cambiaria en el Derecho francés, sin efectuar, antes, unasbreves consideraciones acerca de las acciones cambiarias emanadasde la falta de pago del cheque.

El Decreto-Ley de 30 de octubre de 1935 también supuso laadecuación de la legislación francesa, en materia de cheques, a losconvenios de Ginebra. Las disposiciones, que dicho Decreto-Leydestina a la regulación del protesto, formulan un sistema idéntico alde la letra de cambio y pagaré ya analizado. En efecto, el art. 40 exigeal portador de un cheque la constatación, mediante protesto, de lafalta de pago para poder ejercitar sus acciones. Por su parte, los arts.43 y 48.4 establecen, respectivamente, excepciones de carácterconvencional y legal a la obligatoriedad del protesto. Y, por lo querespecta a los requisitos fiscales, desde el 1 de abril de 1979, loscheques que no estén cruzados y aquellos que sean transmisibles porendoso (excepto si se transmiten a un Banco, Caja de ahorros oestablecimiento asimilado) están sujetos a un derecho de timbre, cuyoincumplimiento suspende el ejercicio de las acciones que, deconformidad con lo regulado en el Decreto-Ley de 1935, lecorresponden al acreedor cambiario 94.

B) En especial, proceso de ejecución.

Dos son las razones que, a nuestro entender, han aconsejadoexposición separada respecto de la letra de cambio y pagaré:

94.- Vid. al respecto, ROBLOT, Traité de Droit commercial, tome II, cit., págs. 247 y 251;GAVALDÀ y STOUFFLET, Droit du crédit, 2, cit., págs. 415 y 416.

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Primera. El titular de un cheque impagado por falta deprovisión de fondos dispone de un medio procesal más rápido y eficazpara obtener del librador el cobro. Este medio se traduce en lainnecesariedad de acudir a un procedimiento declarativo para laproducción de un título ejecutivo. El art. 65.3 del Decreto-Ley de 30de octubre de 1935, modificado por la Ley núm. 85-695, de 11 dejulio de 1985, permite al portador de un cheque conseguir del Bancolibrado un certificado de falta de pago. En el supuesto de que el pagono se efectúe en un plazo de quince días a contar desde la notificacióndel certificado -que equivale a un mandamiento de pago, art. 65.3.4Decreto-Ley de 1985-, el ejecutor (huissier de justice) expide untítulo ejecutivo 95. Este título ejecutivo permite practicar cualquierforma de saisie96.

Segunda. La enumeración restrictiva del art. 1405.2 n. CPC noposibilita la incoación de un procedimiento d'injonction de payercuando la aportación documental se reduzca al cheque. Ahora bien, alser el cheque un medio de pago, el portador del mismo puede utilizarla vía de la técnica monitoria acompañando el documento en el queconste el contrato para cuyo cumplimiento se emitió el cheque (art.1405.1«. CPC)97.

95.- Vid. COUCHEZ, Voies d'exécution, cit., pág. "42; PEROCHON, Entreprises endificulté. Instruments de crédit et de paiement, Paris, 1992, pág. 431.

La obtención del certificado de falta de pago no exime al portador, que quieraconservar sus acciones, de levantar protesto (art. 40 del Decreto-Ley de 1935). Aunquede conformidad con lo establecido en los arts. 3.3 y 52.3, de la norma citada, el portadornegligente conserva su acción contra el librador si demuestra que la provisión de fondosno existía en el momento de la emisión del cheque. Vid. en este sentido, JEANTIN, Droitcommercial, cit., pág. 64; GAVALDÀ y STOUFFLET, Droit du crédit, 2, págs. 348 y349.96.- Sobre las diferentes saisies reguladas en el Derecho procesal francés, vid. supra,Capítulo Primero, pág. 86.97.- En el art. 1405.1 se dispone que: "Le recouvrement d'une créance peut être demandésuivant la procédure d'injonction de payer lorsque: 1° La créance a une causecontractuelle ou...".

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Cuando el tenedor de un cheque no tenga más remedio queacudir al procedimiento ordinario para poder ejercitar su accióncambiaria, puede solicitar el secuestro (saisie conservatoire) de losbienes muebles de un co-obligado distinto del librador (art. 63 delDecreto-Ley de 1935). Con esta medida, similar a la prevista por el

OQ

art. 158 del Code de commerce , se intenta evitar el peligro que parala satisfacción del crédito del acreedor supone la mera sustanciacióndel proceso de declaración.

La competencia será civil o mercantil según la cualidad dellibrador y la naturaleza del crédito, pues el cheque, al igual que elpagaré, no es un acto de comercio objetivo o por la forma ".

98.- Vid. supra, pág. 124.".- La emisión de un cheque constituye un acto de comercio si se emite por uncomerciante para la realización de operaciones económicas inherentes a su comercio.ROBLOT, (Traité de Droit commercial, tome H, cit., pág. 247), critica esta situaciónjurídica, considerándola ilógica, si se tiene en cuenta que el cheque ha devenido un títulobancario.

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CAPITULO TERCERO.

LOS TÍTULOS DEL JUICIO EJECUTIVO CAMBIARIO.

I. NOTAS PREVIAS.

La Disposición Adicional primera de la LCCH modificó el art.1429.4° LEG y otorgó eficacia ejecutiva a las letras de cambio, pagarés ycheques "en los términos previstos en la Ley Cambiaria y del Cheque".Dos extremos quisiéramos resaltar, en este momento, de la normatranscrita. El primero hace referencia al aumento cuantitativo de lostítulos ejecutivos cambiarios. Desde la entrada en vigor de la LCCH, elpagaré y el cheque son, del mismo modo que la letra de cambio, títulosejecutivos por la forma1.

'.- Antes de la entrada en vigor de la LCCH, el pagaré y el cheque sólo eran títulos ejecutivospor la vía del art. 1429.2° LEC; esto es, con reconocimiento de firma bajo juramento anteJuez competente para despachar la ejecución. El art. 1429.4° LEC no se refería ni al chequeni al pagaré. Además el art. 544 CCom exigía, como" requisito previo al despacho de laejecución, el reconocimiento judicial de la firma del responsable del pago de un cheque o unpagaré; por tanto, a efectos de juicio ejecutivo estos títulos-valores eran documentosprivados. La misma naturaleza les otorgó la LEC de 1830 (vid supra, pág.). En este sentido,se manifiestan GARRIGUES, Curso de Derecho mercantil, tomo I, 7a ed., Madrid, 1976,pág. 967; REYES MONTERREAL, El llamado juicio ejecutivo en la L.E.C, española, I, cit.,págs. 71 a 73; FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, IV, cit., pág. 36; FENECH,Derecho procesal civil, cit., pág. 338; y ORTIZ NAVACERRADA, "Aspectos procesales-ejecutivos de la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiada y del cheque" (I), en Actualidad civil,núm. 7, diciembre 1985, pág. 354). Asimismo, la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Secc. 1a,

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El segundo extremo a destacar del art. 1429.4° LEG es ellaconismo con que está redactado que se remata, y no podría ser de otramanera, con una remisión a la totalidad de los preceptos que dan cuerpoa la LCCH. En virtud de esta remisión legal, los requisitos constitutivosdel título de crédito en el ámbito jurídico-sustantivo, lo son a su vez deltítulo ejecutivo en el ámbito procesal. Por consiguiente, el Juez, antes de

de 22 de enero de 1990 (RGD, núm. 560, mayo 91, págs. 4522 y 4523) afirma que el pagaré"como tal y hasta la entrada en vigor de la Ley Cambiaria que modificó la redacción delnúmero 4 del artículo 1429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no integraba un títuloejecutivo".

Como es sabido que "lo que convierte a un documento en título ejecutivo es unadisposición expresa de la Ley" (DE LA OLIVA, "Conceptos fundamentales de la ejecuciónforzosa civil", cit., lug. cit., pág. 935); disposición que, como hemos señalado era inexistente,hasta la promulgación de la LCCH. O, en otras palabras, "... el supuesto de hecho que formatítulo ejecutivo es típico y debe estar completo, no pueden entenderse como tal otrossupuestos de hecho más o menos similares" (FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil,III, cit., pág. 55). Así lo entienden la SAT de Pamplona, de 11 de mayo de 1987 (RGD, núm.522, marzo 1988, págs. 1530 a 1532); y SAT de la Coruña (Sala primera), de 25 de mayo de1987 (RGD, núm. 525, junio 1988, págs. 4095 y 4096).

Ahora bien, esta cuestión no ha sido pacífica en la doctrina. Para LANGLE (Manualde Derecho mercantil español, tomo II, Barcelona, 1954, págs. 442, 467 y 468), la acciónderivada de un cheque era ejecutiva por ser cambiaria. Con fundamento en el art. 542 delCCom, en el que se declaraban aplicables al cheque las disposiciones relativas al ejercicio delas acciones provenientes de las letras de cambio (arts. 516 y 521 CCom), entendía que elcheque, en el que las firmas estaban legitimadas por Notario o las respectivas declaracionescambiarías habían sido intervenidas por Corredor de Comercio, estaba dotado de fuerzaejecutiva sin necesidad de reconocimiento judicial de las firmas. Otro argumento en favor desu tesis, lo encontraba en las normas fiscales: "..., si la Ley del timbre (art. 151) priva de"eficacia ejecutiva" a este documento mercantil cuando no esté reintegrado en forma, lallevará cuando lo esté". Y, por lo que respecta al pagaré, de lo dispuesto en el art. 532 CCom,infería que la acción ejecutiva podía ejercitarse sin necesidad de reconocimiento judicial defirma, si ésta estuviere legitimada por Notario o la declaración cambiaria intervenida porCorredor de Comercio. Terminaba afirmando que: "Por tanto, la ley procesal puedeconsiderarse en esto reformada (ampliada) por la ley sustantiva". Esta equiparación delpagaré y del cheque a la letra de cambio, en cuanto título ejecutivo por sí mismo, ha sidosostenida también por GUASP amparándose igualmente en los arts. 532 y 542 del CCom(vid. Derecho procesal civil, cit., pág. 756). En este mismo sentido, vid. SEÑEN DE LAFUENTE, "Ejecución en España de letras de cambio y pagarés expedidos en monedaextranjera", en Estudios jurídicos en homenaje a Joaquín Garrigues, tomo III, Madrid, 1971,pág. 312; DIAZ RUIZ, "Sentencia sobre ejecución de pagaré incorporado a una pólizamercantil intervenida", en Revista de Derecho bancario y bursátil, núm. 39, julio-septiembre1990, págs. 710 a 712.

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despachar ejecución, deberá cerciorarse que el título cambiario que sepretende ejecutar se adecúa plenamente a los postulados de la LCCH 2.Esta tarea no será siempre fácil.

Ahora bien, bastará una rápida lectura de dos preceptos de laLCCH para aprehender la trascendental modificación que, en laconfiguración del título ejecutivo, ha introducido la mencionada ley.Estas dos normas a las que hacemos alusión son el art. 66 que hasupuesto la privatización del título ejecutivo, y el art. 49 que hatransformado profundamente una de las funciones del protesto: de ser unelemento integrador del título ejecutivo ha pasado a ser mera conditioinris de la acción cambiaria de regreso. Por tanto, el acceso de la letra decambio, pagaré y cheque a la vía ejecutiva no está subordinado, a no serque se exija de forma expresa, a ningún tipo de actuación preparatoria decarácter público que los integre o les atribuya fuerza ejecutiva.

II. LA EFICACIA EJECUTIVA DE LA LETRA DE CAMBIO,PAGARE Y CHEQUE.

El despacho de la ejecución es una declaración de voluntad delJuez, exteriorizada en forma de auto, con la que da comienzo la

2.- Dicha comprobación viene exigida no sólo por la declaración genérica del art. 1429.4°LEC, sino también por el art. 1440.3 LEG. En efecto, a pesar de que otra cosa pudierainferirse del tenor literal del art. 67 in fine LCCH, el art. 1440.3 LEC es plenamenteaplicable al juicio ejecutivo cambiario. Concluir lo contrario supondría partir de unaspremisas que descartamos por ser jurídicamente incorrectas: derogación del art. 1440.3 LECpor el art. 67 infine LCCH (este último artículo está en sede de régimen de excepcionescambiarías y por tanto no tiene incidencia sobre el conjunto de actividades con las que seinicia el proceso de ejecución); y despacho de la ejecución sin analizar la regularidad formaldel título ejecutivo. Cfr. en este sentido, FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, IV,cit., pág. 84; MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil 2°, cit., pág.231; CORTES DOMÍNGUEZ, Derecho procesal civil, cit., pág. 426.

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ejecución forzosa frente a un determinado sujeto 3. Esta declaración devoluntad presupone la realización de una serie de actividades que lepreceden en el tiempo: examen de los presupuestos procesales y análisisde la regularidad formal del título ejecutivo. No nos corresponde ahoraextendernos sobre los presupuestos procesales del despacho de laejecución , sí, en cambio, sobre los requisitos de los que depende laregularidad formal del título ejecutivo exigidos por la ley, a cuyo estudiodestinamos el presente Capítulo.

Desde una perspectiva exclusivamente formal o externa, pues losrequisitos de la obligación cambiaría serán analizados en el siguienteCapítulo, han reclamado nuestra atención determinados temas en base alos cuales hemos elaborado el esquema que ha guiado nuestraexposición. No pretendemos ser absolutos, sin embargo las pautaselegidas pueden ser calificadas, a nuestro parecer, al menos de aptas parallevar a cabo un análisis de los títulos ejecutivos cambiarios. Esteanálisis se asienta básicamente en el Derecho cambiario vigente y en suinterpretación por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Ahora bien,ciertas instituciones exigen una referencia a las normas del CCom y de laLEC, derogadas o redactadas de nuevo por la LCCH, para poder percibirel alcance y las consecuencias de su modificación (v.gr. la supresión delreconocimiento judicial de las firmas, la pérdida de trascendencia delprotesto). Otras, al estar reguladas por preceptos extraños al Derechocambiario son merecedoras, a nuestro entender, de una valoración críticasobre todo en lo que respecta a su influencia en la ejecutividad de lostítulos cambiarios (v. gr. normas fiscales " establecidas en la Ley delImpuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos JurídicosDocumentados). En algunos supuestos recurrimos al Derecho cambiariocomparado -alemán, francés e italiano-, pues, entendemos que no debe

3.- Cfr. FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, III, cit., pág. 173.4.- Sobre los presupuestos procesales que deben concurrir en el proceso de ejecución, vid. portodos, FERNANDEZ LOPEZ, ob. cit, nota anterior, págs. 175 a 182.

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rechazarse su experiencia, aunque sólo sea por razones de "edad", ensolucionar cuestiones surgidas en la aplicación de sus respectivasnormas, que como la LCCH, incorporan a sus ordenamientos losConvenios de Ginebra. Respecto de otros supuestos -v.gr. la integraciónde los títulos cambíanos perjudicados- constatamos el nulo avance de laciencia jurídica regida, al menos así nos lo parece, por una inercia queimpide establecer nuevas vías de reflexión.

1. Requisitos formales que según la Ley Cambiaría y del Chequedeben reunir la letra de cambio, el pagaré y el cheque.

A lo largo de este trabajo nos referiremos a la letra de cambio, alpagaré y al cheque con el nombre genérico de títulos cambíanos; a lasacciones que de ellos se derivan, las denominaremos acciones cambiaríasy a la normativa que los regula, Derecho cambiario. En definitiva, elcalificativo "cambiario" no debe restringirse al ámbito específico de laletra, sino que ha de predicarse de otros títulos-valores que, como elpagaré y el cheque, incorporan un derecho de crédito de carácterpecuniario. Todos ellos están sometidos a un particular régimen jurídicoconsecuencia de su configuración cartàcea 5. Por esto, la denominaciónlegal de "Ley Cambiaria y del Cheque" se ha tachado de "desafortunada"

5.- Cfr. al respecto, SÁNCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho mercantil, 16a ed.,Madrid, 1992, pág. 376; DE EIZAGUIRRE, "Bases para una reelaboración de la teoríageneral de los títulos-valores", en Revista de Derecho Mercantil, núm. 163, 1982, págs. 110y 1 1 1 ; ARROYO MARTÍNEZ, "El pagaré", en Derecho cambiario. Estudios sobre la LeyCambiaria y del Cheque, cit., pág. 747; GARLÓN SÁNCHEZ, "El cheque", en Derechocambiario. Estudios sobre la Ley Cambiaria y del Cheque, cit., págs. 777 y 778;GARRIGUES, Curso de Derecho mercantil, tomo I, cit., pág. 952, quien señala que larelación entre los endosantes y endosatarios de un cheque constituye el "Derecho de chequeen sentido estricto o Derecho cambiario del cheque".

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ya que implica una contraposición entre la regulación del cheque y ladisciplina cambiaria 6.

La falta de un requisito formal no subsanable de creación de laletra de cambio, pagaré o cheque, o su consignación defectuosa,comporta que estos documentos no alcancen la cualidad de títulocambiario (arts. 2, 95 y 107 LCCH), por ello el Juez, en tales casos, nodeberá despachar ejecución (art. 1429.4° LEC) 7. Los requisitosenunciados en los arts. 1, 94 y 106 LCCH son requisitos del títuloejecutivo y, por tanto, constituyen su regularidad formal, sus caracteresextrínsecos. Su existencia debe ser analizada de oficio por el Juez y si noconcurren el despacho de la ejecución debe ser denegado 8.

Es cierto que ante la siguiente disyuntiva: optar por una regulaciónde la ejecución forzosa en la que se exija un previo acreditamiento de laexistencia de la acción ejecutiva, o por una ejecución rápida en la que eldespacho de la ejecución se base, únicamente, en la prueba de laexistencia del título ejecutivo, dejando al ejecutado la carga de poner demanifiesto la eventual falta de acción ejecutiva, se ha preferido porrazones de eficacia la segunda alternativa. Ahora bien, ello no significa

6.- JIMÉNEZ SÁNCHEZ, "La cesión de la provisión", en Documentación jurídica.Monográfico dedicado a la "Ley Cambiaría y del Cheque" de 16 de julio de 1985, tomoXIII, enero-junio 1986, 49/50, pág. 81.\- Cfr. SAP de Valencia, Secc. 6a, de 16 de octubre de 1990, (RGD, núm. 555, diciembre90,vo!. H, págs. 9367 a 9369) y SAP de Castellón, Secc. 1a, de 11 de enero de 1994 (RGD,núm. 597, junio 94, págs. 7525 a 7528).8.- La SAP de Oviedo, Secc. 4a, de 13 de abril de 199"4 (La Ley, 1994-3, págs. 254 a 258),respecto de los requisitos establecidos en el art. 94 LCCH, dice lo siguiente: "(...), toda vezque se está analizando la concurrencia de uno de los presupuestos esenciales que resultan delpropio título, que el Juez está obligado a examinar de oficio ya al admitir a trámite lademanda (art. 1440 LEC), hasta el punto que de no cumplirse habrá de denegarse laejecución sin ni siquiera dar audiencia al demandado". En el mismo sentido, la SAP deValencia, Secc. 6a, de 27 de junio de 1994 (RGD, núm. 603, diciembre 94, págs. 13434 y13435) declara que el Juez debe ser, en el juicio ejecutivo cambiario, extremadamentecuidadoso "en el análisis de cuantos requisitos formales permiten, primero, despacharejecución y, después, dictar sentencia de remate".

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que se releve al Juez ejecutor de analizar con todo detalle, en el trámitede admisión de la demanda ejecutiva, la regularidad formal del títuloejecutivo trasladando al ejecutado la carga de alegar, en fase deoposición a la ejecución, la falta de fuerza ejecutiva de aquél. Estimar locontrario supondría una vulneración del art. 1440 LEC.

Por otro lado, y sin querer entrar en estos momentos a valorar laidoneidad del documento privado como título ejecutivo, debe admitirseque las menciones que preceptivamente han de constar en una letra decambio, un pagaré y un cheque los hacen especialmente aptos paradesempeñar las funciones esenciales de un título ejecutivo 9. Así, el"mandato" o "la promesa pura y simple de pagar una suma determinadaen pesetas o moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial"fundamenta la actuación de la sanción y delimita la medida y el alcancede la ejecución concreta. Además, el título cambiario determina lalegitimación activa y pasiva. Junto a las anteriores menciones, adquierensingular relevancia procesal: la indicación del vencimiento, pues, eldespacho de la ejecución sólo procede -con excepción de lo dispuesto enel art. 50.2 LCCH- por deudas vencidas (art. 1435.3 LEC); la indicacióndel lugar en el que se ha de efectuar el pago, que tiene especialtrascendencia para la tramitación del juicio ejecutivo cambiario, pues,sirve para determinar qué Juez de Primera Instancia será competente porrazón del territorio 10; y la fecha y lugar del libramiento, requisitos a losque se encomienda la función de determinar el vencimiento de las letrasde cambio y pagarés librados a un plazo contado desde la fecha (art. 38

9.- DE LA OLIVA, en su trabajo "Conceptos fundamentales de la ejecución forzosa", cit.,lug. cit., págs. 935 y 936, detalla las funciones que ha de desempeñar el título ejecutivo. Vid.supra, Capítulo Primero, pág. 66.l0.- El art. 1439 LEC, cuya ulterior reforma es debida a la Ley 10/1992, de 30 de abril, deMedidas Urgentes de Reforma Procesal, establece tres fueros legales, concurrentes yelectivos -correspondiendo al ejecutante la facultad de elegir- que permiten en primer lugar,atribuir la competencia territorial a un Juez determinado y, en segundo lugar, resolver lasposibles cuestiones de competencia territorial que se planteen.

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LCCH), computar los intereses convencionales (art. 6 LCCH) y fijar laley aplicable en caso de conflicto de leyes (art. 99 LCCH).

A) Letra de cambio.

La doctrina mercantil es unánime al afirmar que la letra de cambioes un "documento formal", expresión con la que se quiere significar quela forma se exige a efectos constitutivos; es decir, de validez y no deprueba. El requisito de la forma opera en beneficio del deudor, pues noqueda obligado cambiariamente más que en el supuesto de que la letra sehalle extendida conforme a los requisitos establecidos por la LCCH.

El formalismo de la letra de cambio es una de las manifestacionessustantivas del denominado rigor cambiario que atiende, en últimotérmino, tanto a la protección del crédito mismo como a la seguridad desu circulación ".

".- Vid. en este sentido GARRIGUES, "Acción ejecutiva y acción ordinaria en la letra decambio", en Homenaje a E. Gómez Orbaneja, Madrid, 1977, págs. 243 a 246; OLIVENCIARUIZ, ("La acción cambiaria declarativa en el Derecho español", en Estudios jurídicos enhomenaje a Joaquín Garrigues, I, Madrid, 1971, págs. 284 a 286). Ambos mercantilistas dana conocer el alcance y el significado del denominado rigor cambiario a través de susmanifestaciones sustantivas y procesales. Así, se engloban en las primeras, además delformalismo de la letra, la exactitud en el cumplimiento de la obligación cambiaria, eltratamiento de la decadencia y prescripción, el contenido de las obligaciones de los firmantesy el régimen de pago. De las manifestaciones procesales destacan la eficacia ejecutiva de laletra y la tasa de excepciones oponibles al acreedor cambiario.

Ahora bien, la noción de rigor cambiario (rigor cambialis) está particularmenteunida a la privilegiada protección procesal que desde la Edad Media ha gozado la letra decambio. En efecto, GARRIGUES, al referirse a la formación histórica de la letra de cambio,incide en el fenómeno de las ferias cambiarías (s. XVI), destacando que los créditosoriginados en ellas eran privilegiados por cuanto llevaban aparejada ejecución (executioparata) y se deducían en procedimientos sumarios ("sans longs procés et figurés de plaids"}.Con la introducción del endoso (s. XVII) la letra escapa de las ferias y de la dominación delos banqueros. Se convierte en instrumento de pago y de crédito entre comerciantes. Estaconsideración justificaba el rigor y severidad con que era tratado el deudor cambiario. Así,pues, el rigor propio de las ferias (rigor nundinarum) trasciende, según GARRIGUES, alDerecho moderno con el nombre de rigor cambiario que hacía responder solidariamente a

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La tipicidad de las declaraciones cambiarías (libramiento, endoso,aceptación, aval y aceptación por intervención), así como la concreciónde frases, expresiones y firmas mediante las cuales se asume laresponsabilidad cambiaria, refleja el carácter formal del título cambiario.En Derecho cambiario prevalece la apariencia sobre el contenido de lavoluntad, por ello la apariencia debe ser típica. Imponen, pues, lasnormas cambiarias un texto y una terminología codificada que operapermitiendo una rápida identificación del documento y, en especial, desu régimen jurídico. En efecto, la mencionada tipicidad no es sólo formalsino que quien suscribe un título cambiario se somete a las normasespeciales del ordenamiento cambiario; esto es, a un sistema deresponsabilidad ex lege que, no obstante, respeta la autonomía de lavoluntad de los participantes en el círculo cambiario admitiendo

cada firmante frente a los sucesivos adquirentes de la letra como garantía de la palabra dadaen unas relaciones profesionales presididas por el principio de la buena fe (Curso deDerecho mercantil, tomo I, 7a ed., Madrid, 1976, págs. 766 y 767). Vid. también sobre estetema, RUBIO, Derecho cambiario, Madrid, 1973, pág. 109; y AGUILERA-BARCHET(Historia de la letra de cambio en España, cit., pág. 674) quien sostiene que es en el marcode la práctica nundinal donde aparece un procedimiento sumario para garantizar el pago delas cambiales; añade que tal hipótesis se confirma "(...) en nuestra práctica cambiaría, siconsideramos que la primera disposición legislativa que entre nosotros instaura el carácterejecutivo de los títulos cambíanos aparece en las Ordenanzas de Bilbao de 1531, en unmomento en el que el fenómeno ferial castellano se encuentra en pleno auge". Por tanto, yadesde sus orígenes se constató que la letra de cambio exigía, para su buen fin, una protecciónjurisdiccional privilegiada. La única forma de otorgarle dicha protección era permitiendo suacceso directo a un procedimiento ejecutivo y sumario. Teniendo en cuenta tales hechos, laacción cambiaria es, a nuestro entender, una acción esencialmente ejecutiva. Al respecto sonmuy significativas las palabras de LANGLE (Manual de Derecho mercantil español, tomoII, cit., pág. 172): "Si es causal (se refiere a la obligación cambiaria) el deudor podrádefenderse alegando que la causa es inexistente o nula, mientras que si es abstracta, nocabrán tales excepciones en el juicio cambiario (ejecutivo), sino en un juicio declarativoordinario" (la cursiva es nuestra).

También en el Derecho cambiario alemán actual, se constata que la precisión de loque deba entenderse por rigor cambiario (Wechselstrenge) se obtiene, esencialmente, en elámbito de proceso. Vid. supra, Capítulo Segundo, pág. 109.

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cláusulas que, sin estar expresamente previstas en la LCCH, no ateníancontra la esencia del título cambiario 12.

No todas las declaraciones que la LCCH institucionaliza tienen lamisma trascendencia para el Derecho cambiario. El libramientoconstituye la declaración cambiaría originaria o fundamental, toda vezque es bastante por sí misma para dar lugar al nacimiento del títulocambiario. Por el contrario, la aceptación, el endoso o el aval tienencarácter eventual y actúan reforzando el crédito del tenedor de la letra.

La declaración cambiaría fundamental ha de hacerse conforme alesquema predeterminado por la LCCH; es decir, de acuerdo con loestablecido en el art. 1 LCCH, puesto que en caso contrario eldocumento "no se considerará letra de cambio" (art. 2.1 LCCH, preceptoque expresa el rigor cambiario). En el art. 1 se recogen ocho mencionesque deben constar en la letra de cambio para su válida existencia y que,prácticamente en su totalidad, son traducción literal de las recogidas enel art. 1 de la Ley Uniforme de Ginebra, de 7 de junio de 1930. Sinembargo, no todas ellas son esenciales ya que su omisión se suple concriterios establecidos en la propia LCCH (art. 2)I3.

l2.- V.gr. cláusulas de aviso de giro, de renovación, de prórroga. Cfr. CALA VIAMOLINERO y BALDO DEL CASTAÑO, Letra de cambio. Estudio sistemático de la LeyCambiaria de 16 de julio de 1985, Barcelona, 1985, págs. 54 a 57.13 .- La doctrina mercantil suele clasificar las menciones consignadas en el art. 1 LCCH(como ya lo hizo con las enumeradas en el art. 444 CCom) con arreglo a diversos criteriosque pueden reconducirse fundamentalmente a dos. Un criterio jurídico-sistemático permitedistinguir entre requisitos esenciales y naturales, dependiendo de que su falta prive o no deeficacia cambiaria al documento. Un segundo criterio atiende a la materia sobre la queversan, y agrupa las distintas menciones según se refieran a las personas, a la obligacióncambiaria o al documento mismo. En general, los diversos autores hacen referencia a amboscriterios, si bien optan por el segundo cuando abordan el estudio detallado de los citadosrequisitos formales. Vid. entre otros, GARRIGUES, Curso de Derecho mercantil, tomo I,cit., págs. 818 y ss.; RUBIO, Derecho cambiario, Madrid, 1973, págs. 247 y ss.; VICENTCHULIA, Compendio crítico de Derecho mercantil, tomo II, Contratos. Títulos valores.Derecho concursal, 3a ed., Barcelona, 1990; págs. 652 y ss.; URIA, Derecho mercantil, 21a

ed., Madrid, 1994, págs. 876 y ss.; BROSETA PONT, Manual de Derecho mercantil, 9a ed.,

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El análisis detallado de cada uno de los requisitos exigidos por laLCCH para que un determinado documento pueda tener la consideraciónjurídica de letra de cambio, y a los que la mayoría de la doctrinadenomina formales 14, corresponde al Derecho cambiario. Sin embargo,por mandato expreso del art. 1429.4° de la LEC, las mencionesenumeradas en el art. 1 LCCH son determinantes de la atribución deeficacia ejecutiva a un título-valor denominado letra de cambio. Este esel motivo por el que estimamos necesario dedicarles algunas reflexiones.Pero antes resulta ineludible hacer una breve aclaración o, mejor, unajustificación. Es cierto que la remisión del art. 1429.4° LEC no se limitaa los arts. 1, 94 y 106 LCCH, sino a todas sus normas; esto es, las queregulan el endoso, la intervención, el aval, la pluralidad de ejemplares ycopias, la prescripción, etc. La imposibilidad material de examinar todasy cada una de ellas, junto al hecho de que la validez del título cambiarioy, por tanto, su aptitud para recoger otras declaraciones cambiarías,depende de que éste contenga las menciones identificativas de sucarácter y descriptivas de la declaración cambiaría originaria, determinaque nos centremos básicamente en ella.

Así, de acuerdo con lo que se dispone en el art. 1 LCCH, ladeclaración cambiaria originaria deberá contener las siguientesmenciones:

Madrid, 1991, págs. 611 y ss.; CALAVIA MOLINERO y BALDO DEL CASTAÑO, ob. cit.,nota anterior, págs. 5 y ss,; IGLESIAS PRADA, "El libramiento de la letra de cambio", enDerecho cambiario. Estudios sobre la Ley Cambiaria y del Cheque, Madrid, 1986, págs. 388y ss.l4.- Se opone a tal designación, IGLESIAS PRADA quien entiende que el empleo de lostérminos "requisitos formales" para designar las menciones exigidas por el art. 1 LCCH no escorrecta pues la forma de la letra es simplemente la forma escrita y los denominados"requisitos formales" no son forma sino que constituyen el contenido mismo del documento;vid. ob. cit., nota anterior, pág. 387.

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a) La denominación de letra de cambio o cláusula cambiaría.

Según el art. 1.1 LCCH la letra de cambio deberá contener "ladenominación de letra de cambio inserta en el texto mismo del títuloexpresada en el idioma empleado para su redacción". La necesariaexpresión de la cláusula cambiaria responde a su función identificadoradel documento, a la vez que evita que este documento pueda confundirsecon otros similares. De este modo, el firmante, al suscribir su declaracióncambiaría, sabe que se obliga con un rigor que no es común a otrosmandatos de pago. Como consecuencia de ello, la denominación de"letra de cambio" ha de figurar, junto con los restantes extremosesenciales, en el documento originario y no en un suplemento añadido almismo (art. 13 LCCH). Esta medida impide que la cláusula cambiariapueda ser añadida a posteriori creando en los terceros la apariencia deque se hallan ante un documento cambiario 15.

La inserción de la cláusula cambiaría es una de las novedades másdestacables respecto a la legislación anterior y responde a la concepcióngermánica de la letra como documento abstracto y formal 16. Sinembargo, esta exigencia legal no implica que la expresión "letra de

15.- Vid. IGLESIAS PRADA, "El libramiento de la letra de cambio", cit., lug. cit., pág. 395.l6.- Concepción que subyace en la definición que la doctrina alemana ofrece de letra decambio. En concreto y según HUECK y CANARIS "la letra de cambio es un título-valor decarácter obligatorio que ha de emitirse de una forma determinada y, en particular, ha dedenominarse expresamente como letra de cambio y que debe referirse de manera abstracta eincondicionada al pago de una determinada cantidad de dinero", (vid. Derecho de los títulos-valor, cit., pág. 55).

Por lo que respecta al ordenamiento jurídico español, tan sólo señalar que pese a queel art. 444 del CCom no lo exigía, la inclusión de la cláusula cambiaria tuvo lugar, porprimera vez, en el formato impreso oficial aprobado por Orden de 31 de julio de 1975, (BOEde 8 de agosto de 1975, núm. 189), cuya utilización provisional finalizó el día 31 de octubrede 1986. Esta innovación fue valorada positivamente por la doctrina. Con ella se permitía laperfecta identificación de la naturaleza del documento, y se subrayaba el carácter cambiariode las obligaciones que asumían los firmantes; vid. POLO SÁNCHEZ, "La reforma delimpreso oficial de la letra de cambio", en Revista Jurídica de Catalunya, núm. 3, 1975, pág.503.

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cambio" actúe a modo de fòrmula sacramental. En principio es factiblesu sustitución por otras palabras, o expresiones equivalentes, que tenganen el tráfico el mismo sentido l7.

Se ha señalado que el cumplimiento del requisito de ladenominación no tiene por qué generar problemas jurídicos detrascendencia para la validez de la letra, pues, el modelo o impresooficial ya lo lleva incorporado18. Debe puntualizarse, no obstante, que laextensión de la letra de cambio en el efecto timbrado correspondiente ala cuantía de la misma, es imprescindible para que la letra de cambiotenga eficacia ejecutiva, pero no para que sea válida ni para que lasobligaciones derivadas de las declaraciones que en ella consten esténsometidas al Derecho cambiario. Las obligaciones cambiarías puedennacer de cualquier documento creado sobre una hoja en blanco, siemprey cuando éste reúna las menciones del art. 1 LCCH.

".- Esta es la opinión sostenida por VICENT CHULIA, Compendio crítico de Derechomercantil, tomo II, cit., pág. 653; IGLESIAS PRADA, "El libramiento de la letra de cambio",cit., lug. cit., pág. 395. Aceptan los anteriores autores el empleo de otros términos que de unamanera segura e inequívoca expresen el carácter cambiario de la obligación, v. gr.: "letra","cambial". En contra se pronuncian PEREZ-SERRABONA GONZÁLEZ, "El libramiento yla forma de la letra", en La letra de cambio, el pagaré y el cheque en la Ley 19/85 de 16 dejulio. Granada, 1987, pág. 37; ESCOLAR VERDEJO, La letra de cambio y el cheque,Madrid, 1985, pág. 28; CASALS COLLDECARRERA, Estudios de oposición cambiaria, I,1a ed., Barcelona, 1986, págs. 279 y 280.

Algunos tratadistas alemanes se muestran, asimismo, tolerantes en este punto y,además del término Wechsel, aceptan otros como Solawechsel, Prima Wechsel, Wechselbrief.Vid. HUECK, CANARIS, ob. cit., nota anterior, pág. 80; WAIDELICH, Wechsel undScheck, cit., pág. 13. En Francia la jurisprudencia admite la utilización de la palabra traitecomo equivalente a la expresión "lettre de change"; vid. GAVALDÀ y STOUFFLET, Droitdu crédit, cit., pág. 26.

En la doctrina italiana, no admiten, entre otros, denominaciones equivalentes a"cambiale" ANGELONI, La cambiale e il vaglia cambiario, cit., pág. 44; AULETTA ySALANITRO, Diritto commerciale, cit., pág. 293. La razón reside en evitar confusionesentre la cambial y el chèque (assegno).18.- Vid. CALAVIA MOLINERO y BALDO DEL CASTANO, Letra de cambio, cit., págs.64 y 65.

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La denominación "letra de cambio" debe expresarse "en el idiomaempleado para su redacción". Se plantean al respecto diversas cuestionesde las que destacaremos dos. La primera atañe al idioma en el que puedeextenderse una letra de cambio. La doctrina mercantil resuelve estacuestión con una afirmación categórica: la letra de cambio puederedactarse en cualquier idioma l9. Por tanto serán válidas las letrasextendidas en castellano o en las lenguas propias de las ComunidadesAutónomas que las reconozcan como oficiales en su ámbito territorial20,así como en idioma extranjero 21.

La segunda cuestión hace referencia a la posible exigencia legal deuna unidad idiomàtica del contenido típico de la declaración cambiariade libramiento. Por regla general, el librador utilizará el mismo idiomaen cada una de las menciones exigidas por el art. 1 de la LCCH. Sinembargo, no es nada extraño, ni ajeno a la práctica cambiaria, el hechode que no todos los extremos mencionados figuren en un mismo idioma.Y ello porque pueden ser incorporados al texto de la letra de cambio enmomentos distintos y por personas también distintas (art. 12 LCCH). ¿Se

".- La doctrina se pronuncia a favor de la plena libertad en la elección del idioma en el quese redactará la letra de cambio; interpretación que se apoya en el principio consensualista oespiritualista consagrado en el art. 51 del CCom. Vid. en este sentido VICENT CHULIA,Compendio crítico de Derecho mercantil, tomo II, cit., págs. 653 y 654; SÁNCHEZCALERO, Instituciones de Derecho mercantil, cit., pág. 389; BROSETA PONT, Manual deDerecho mercantil, cit., pág. 612; CALA VIA MOLINERO, BALDO DEL CASTAÑO, Letrade cambio, cit., pág. 67; IGLESIAS PRADA, "El libramiento de la letra de cambio", cit., lug.cit., págs. 392 y 393; VAZQUEZ BONOME, Tratado de Derecho cambiario. Letra, pagaréy cheque, Madrid, 1993, 2a ed., págs. 99 y 100; ESCOLAR VERDEJO, La letra de cambio yel cheque, cit., pág. 28; PEREZ-SERRABONA GONZÁLEZ, "El libramiento y la forma dela letra", cit., lug. cit., pág. 36; HUECK y CANARIS, Derecho de los títulos-valor, cit., pág.80.20.- Junto a la lengua castellana ostentan el carácter de idioma oficial, en su respectivaComunidad Autónoma, el euskera (art. 6 E.A. País Vasco), el catalán (art. 3 E.A. Cataluña yart. 3 E.A. Baleares), el gallego (art. 5 E.A. Galicia) y el valenciano (art. 7 E.A. ComunidadValenciana).2I.- La SAP de Barcelona, Secc. 1a, de 20 de mayo de 1993 (ROD, num. 588, septiembre 93,págs. 8934 y 8935) declara que son letras de cambio, por cumplir con el requisito del art. 1.1LCCH, unos documentos redactados en inglés .

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incumpliría en este supuesto el mandato legal?. Un autorizado sector dela doctrina mercantil afirma que no puede extremarse el rigor en lainterpretación del art. 1.1 LCCH, de manera que se determine que lasocho menciones enumeradas en el art. 1 LCCH deben ser redactadas enun mismo idioma. Dicha doctrina acepta como válidas las letraspolíglotas y considera que la unidad de idioma sólo debe requerirse entrela cláusula cambiaria y la orden de pago: núcleo jurídico esencial de ladeclaración cambiaria del librador22.

b) La orden de pago.

El art. 1.2 LCCH dispone que la letra deberá contener "El mandatopuro y simple de pagar una suma determinada en pesetas o monedaextranjera convertible admitida a cotización oficial".

22.- Cfr. VICENT CHULIA, Compendio de Derecho mercantil, tomo II, cit., pág. 653;CALAVIA MOLINERO, BALDO DEL CASTAÑO, Letra de cambio, cit., pág. 67;IGLESIAS PRADA, "El libramiento de la letra de cambio", cit., lug. cit., pág. 396; CASALSCOLLDECARRERA, Estudios de oposición cambiaría, I, cit., págs. 281 y 282. Este últimoautor fundamenta su posición, en primer lugar, en la orientación dada por el Comité deredacción de la Conferencia de Ginebra admitiendo que es suficiente, en el sentido de que seentiende cumplida la exigencia del art. 1.1 de la Ley uniforme de Ginebra, con que hayaidentidad entre la denominación "letra de cambio" y la palabra "pagará"; y, en segundo lugar,en una sentencia de la AP de Santa Cruz de Tenerife, de 9 de junio de 1980, en la que seafirma, en uno de sus considerandos, que: " ... en lo que se refiere a la traducción de la letrabásica, debe entenderse como suficiente la verificada sobre fotocopia adveradanotarialmente, tanto más cuanto la mayor parte de la cambial va redactada en castellano,solamente la fecha, vencimiento e importe van en inglés, que por cierto, resulta fácilmentecomprensible".

Adoptan una posición contraria, ESCOLAR BERDEJO (La letra de cambio y elcheque, cit., págs. 28 y 29); VAZQUEZ BONOME (Tratado de Derecho cambiario, cit.,pág. 100); SANZ DE HOYOS, Derecho cambiario. Análisis de la Ley Cambiaría y delCheque, Madrid, 1987, pág. 19. Los autores citados sostienen que la declaración originariadebe redactarse en un solo idioma.

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En primer lugar, analizaremos los caracteres que debe reunir laorden de pago que, como ya hemos señalado, constituye, junto a lacláusula cambiaria, el núcleo jurídico esencial de la declaracióncambiaria originaria. En segundo término, haremos una breve referenciaal objeto de la orden de pago. En tercer lugar, examinaremos una de lascuestiones que con más frecuencia se plantean en la práctica, y que giraen torno a la omisión de la clase de moneda. Y, por último, nosreferiremos a los requisitos que condicionan la validez de la deudacambiaria en moneda extranjera, haciendo especial alusión a laposibilidad de que su importe se exprese en ECUs.

a1) Caracteres.

La orden de pago puede consignarse en la letra de cambiorecurriendo a diferentes expresiones, siempre que sean fácilmenteidentificables, ya que la fórmula más usual "pagará usted", no es la únicaposible24.

Al exigir el precepto legal que la orden de pago sea pura y simple,la doctrina destaca el carácter incondicional de aquélla, no pudiendoquedar sometida a ninguna clase de condición -ya sea suspensiva oresolutoria-, ni a la percepción de una contraprestación. La inserción en

23.- Para referirnos al requisito contemplado en el art. 1.2 LCCH utilizaremos, como lo hacela mayoría de la doctrina, la expresión más genérica de orden de pago. Se afirma que enfunción de las relaciones subyacentes entre librador y librado, en algunos casos habrárealmente un mandato y en otros no. Vid. sobre el particular, entre otros, VICENT CHULIA,Compendio crítico de Derecho mercantil, tomo II, cit., pág. 631 y 632; CASALSCOLLDECARRERA, Estudios de oposición cambiaria, I, cit., págs. 335 y 520; IGLESIASPRADA, "El libramiento de la letra de cambio", cit., lug. cit., pág. 397.24.- Vid. al respecto, PEREZ-SERRABONA GONZÁLEZ ("El libramiento y la forma de laletra", cit., lug. cit., pág. 48) quien señala como expresiones equivalentes: "pague","pagúese", "servirá usted de pagar"; en el mismo sentido se manifiestan HUECK yCANARIS, Derecho de los títulos-valar, cit., pág. 81; y CASALS COLLDECARRERA,Estudios de oposición cambiaría, I, cit., págs. 332 a 335.

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la letra de cambio de una cláusula que contraviniera la mencionadaexigencia legal supondría la invalidez del documento como letra decambio, y no tan sólo la nulidad de la condición preservando la validezdel título, ya que la misma atentaría frontalmente contra la naturaleza dela letra de cambio 25.

b f) Objeto.

El art. 1.2 LCCH se refiere también al objeto de la obligacióncambiaría que debe consistir en una cantidad de dinero determinada,

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líquida e indivisible . En este sentido, podría entenderse que la normadel art. 6 LCCH permite una cierta indeterminación de la cantidad apagar; indeterminación que no significa, en cambio, la iliquidez de lasuma 2?. Y es que la facultad, que la LCCH concede al librador, de

25.- Para algunos autores, la exigencia legal de que la orden de pago sea simple eincondiconada deriva de la literalidad del derecho de crédito incorporado al título, cuyocontenido, extensión y modalidades dependen exclusivamente del tenor del documento. Deeste modo, se favorece su circulación ya que delimita frente a terceros el alcance preciso delcrédito que se transmite; vid, en este sentido, PAVONE LA ROSA, La Letra de cambio, cit.,pág. 89. Para otros, tales caracteres de la orden de pago subrayan la independencia de laobligación cambiaria respecto del contrato subyacente; vid. entre otros IGLESIAS PRADA,"El libramiento de la letra de cambio", cit., lug. cit., pág. 397. Este autor puntualiza que de lanorma del art. 1.2 LCCH no puede inferirse que deba considerarse prohibida la inserción dela cláusula valuta o provisión, si bien en ningún caso puede condicionar la orden de pago. Enel mismo sentido, se pronuncia VICENT CHULIA, Compendio crítico de Derechomercantil, tomo II, cit., pág. 654.26.- La doctrina recoge un sinnúmero de supuestos en los que se incumple el mandato legaldel art. 1.2 LCCH; de ellos pueden señalarse: letras cuyo objeto consista en una cantidaddeterminada de mercancías, títulos en los que la suma no fuera indicada en moneda sino entítulos de deuda pública o en pagarés del tesoro. Tampoco serían válidas las letras en las quela cantidad a pagar fuera la resultante de una liquidación o en las que tal cantidad seexpresara de un forma aproximada o alternativa; ni aquéllas en las que la suma a pagarhubiera de determinarse a posteriori acudiendo a situaciones jurídicas extracambiarias.También sería nula la letra en la que la cantidad a pagar estuviera dividida por cuotas alexistir varios librados. Cfr., por todos, IGLESIAS PRADA, ob. cit., nota anterior, págs. 396y ss.".- Aunque hay quien así lo entiende: SEÑEN DE LA FUENTE ("Ejecución en España deletras de cambio y pagarés expedidos en moneda extranjera", cit., lug. cit., pág. 313) afirma

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estipular una cláusula de devengo de intereses está condicionada a queen la propia letra se indique el tipo de interés anual, pues, en casocontrario dicha cláusula se tendrá por no escrita 28. La cláusula deintereses sólo puede figurar en aquellas letras que, por tener unvencimiento indeterminado, no es posible computar los intereses en elmomento del libramiento y capitalizarlos e integrarlos en la sumacambiaria: letras giradas a la vista y a un plazo desde la vista; "encualquier otra letra de cambio, semejante estipulación se considerarácomo no escrita" (art. 6.1 LCCH).

La LCCH sólo exige la consignación de la cantidad, no que lamisma figure en la cambial más de una vez29. El modelo impreso oficialva más allá de las exigencias legales y, de conformidad con los usos delcomercio, prevé que la cantidad se consigne en la parte superior deldocumento en cifras y en el texto central en letras. Las posibles

que "un pacto de intereses que obligue a efectuar un cálculo convertirá en ilíquida lacantidad a reclamar por el tenedor". En sentido opuesto, se ha declarado que siempre que lacuantía de un crédito sea susceptible de fijación por un simple cálculo aritmético, no podrátacharse aquél de ilíquido; vid. FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, III, cit., pág.188; TAPIA FERNANDEZ, La compensación en el proceso civil, Madrid, 1988, pág. 113;MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil, 2°, cit., págs. 98 y 99.28.- Del régimen jurídico de la letra con intereses convencionales, establecido por la LCCH,resulta claro que el tipo de interés anual ha de fijarse en la letra. Sin embargo, el modo en elque dicho tipo de interés debe constar en la letra origina una cierta polémica. Parece ser que,en principio, no habría ningún impedimento jurídico en admitir la fijación de varias tasas deinterés sucesivas; pero, ¿basta cualquier referencia al tipo de interés, v. gr. "el interés legal","MIBOR+0,25", etc. o debe indicarse en la letra un porcentaje concreto?. Como reglageneral, entiende IGLESIAS PRADA ("EI libramiento de la letra de cambio", cit., lug. cit.,pág. 401) que deben reputarse inválidas las cláusulas de interés cuyo tipo no venganuméricamente fijado en el título cambiario puesto que no concretan el alcance de laobligación de pago asumida por el librador y, en su caso, por el aceptante, endosantes yrespectivos avalistas.29.- Por ello, mantiene IGLESIAS PRADA (ob. cit., nota anterior, pág. 402) que si el libradorúnicamente consignara la cantidad en números y, posteriormente, un tercero consignara enletras una cantidad mayor, no podría aplicarse a tal supuesto la doctrina de la letra en blanco-que daría lugar a una excepción personal- ya que el título ha sido íntegramente completadopor el librador (art. 1.2 LCCH), sino que se aplicaría la doctrina de la falsificación que, deconformidad con lo previsto en el art. 93 LCCH, permite interponer una excepción real. Vid.infra, Capítulo Quinto, págs. 536 y 537.

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divergencias entre ambas cantidades pueden ser resueltas mediante laspautas legales del art. 7 LCCH30.

c') Falta de expresión de la moneda de pago.

Una de las cuestiones que con más frecuencia se presenta en lapráctica y que ha suscitado, y todavía suscita, fuertes controversias en ladoctrina y jurisprudencia, es la relativa a la falta de expresión de lamoneda de pago. Ante esta situación, se ha planteado la siguientedisyuntiva: la inobservancia de la clase específica de moneda produce lanulidad del título cambiario; o, por el contrario, dicha omisión puedesuplirse por el juego de las presunciones, conservando la letra de cambiosu validez.

Antes de la promulgación de la LCCH, las Audiencias no sepronunciaban sobre el problema expuesto de manera uniforme. En unbuen número de sentencias se declaraba la nulidad del título, en el quefaltaba la designación de la moneda de pago, "por la indeterminación dela deuda que este hecho produce"31.

Frente a este sector jurisprudencial, claramente formalista, sesituaba otro de corte espiritualista que, amparándose en el Derechopositivo, en concreto, en el art. 2.1 de la Ley 10/1975, de 12 de marzo,

30.- IGLESIAS PRADA ("El libramiento de la letra de cambio", cit., lug. cit., pág. 402)señala que las presunciones inris et de iure del art. 7 LCCH sólo son aplicables cuando ladiscrepancia de cantidades se manifiesta, claramente, como un error en la declaración, y nocuando tal discrepancia haya sido expresamente querida, en cuyo caso, y en aplicación delart. 1.2, el título ha de reputarse nulo por no aparecer la cantidad exactamente determinada.3I.- Vid. entre otras, SS AT de Barcelona, de 13 de diciembre de 1949 y de 6 de octubre de1951; SAT de Sevilla, de 26 de octubre de 1965; SAT de La Coruña, de 19 de agosto de1980; SS AT de Valencia de 11 de febrero y de 8 de noviembre de 1982 (estas resolucionesestán transcritas en, CASALS COLLDECARRERA, Estudios de oposición cambiaria, I, cit.,págs. 341 a 345).

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de regulación de la moneda metálica 32, afirmaba que el importeconsignado, sin expresión de moneda, debía referirse necesariamente apesetas. Debe señalarse que la anterior presunción operaba siempre ycuando se constatara la existencia de determinados hechos 33.

Tras la entrada en vigor de la LCCH la cuestión continúaplanteándose, a pesar de que el art. 1.2 no está redactado con laambigüedad que caracterizaba al art. 444.4 CCom 34, y la jurisprudenciadenominada "menor" sigue estando dividida en las dos tendenciasanteriormente apuntadas.

En líneas generales, puede decirse que la denominada tendenciaespiritualista o sustancialista considera que la falta de designación de lamoneda no priva al documento de su carácter de letra de cambio, si laclase de la misma puede inferirse de una exegesis de los contenidos de lacambial. O, como se expresa en alguna sentencia, la omisión de lamoneda a que se refiere la suma que se manda pagar, no perjudica a laletra, si no hay una "duda razonable" de que la cantidad pueda referirse a

32.- El art. 2.1 de la Ley 10/1975, de 12 de marzo, dispone que: "La unidad en el sistemamonetario español es la peseta, que equivale a cien céntimos". La Ley 10/1975 ha sidomodificada por la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos del Estado para 1989(RAL 2595) y por la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España (RAL1554).33.- Esta tesis se mantiene en las siguientes sentencias: SAT de Pamplona, de 18 denoviembre de 1967; SAP de Santa Cruz de Tenerife, de 6 de junio de 1977; SAT deBarcelona, de 10 de abril de 1982; SAT de Zaragoza, de 18 de noviembre de 1982; SÄT deValencia, de 9 de octubre de 1983 (estas sentencias están reproducidas en CASALSCOLLDECARRERA, Estudios de oposición cambiaría, I, cit., págs. 346 y 355; y enGARCÍA GIL, Jurisprudencia cambiaria, Pamplona, 1990, pág. 13); SAT de Sevilla, SalaSegunda, de 27 de octubre de 1987 (RGD, núms. 526-527, julio-agosto 1988, pág. 4922).34.- El art. 444.4 CCom exigía que figurara en la letra de cambio la "cantidad que el libradormanda pagar, expresándola en moneda efectiva o en las nominales que el comercio tuviereadoptadas para el cambio". Sobre las dificultades que generaba la interpretación de la normatranscrita, vid. GARRIGUES, Curso de Derecho mercantil, tomo I, cit., págs. 826 y 827.

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otra clase de moneda distinta de la peseta, dada la presunción favorable ala moneda de curso legal en el sistema monetario español35.

La jurisprudencia que adopta la tesis espiritualista parte de unaserie de hechos indicios, cuya fijación formal, en ausencia de pruebacontradictoria, contribuye a eliminar la "duda razonable" acerca delhecho presunto; sobre todo cuando la obligación cambiaria no tieneningún punto de conexión con un ordenamiento jurídico extranjero. Sinánimo de ser exhaustivos, haremos una breve relación de los mismos:

- La nacionalidad y la residencia española de los intervinientes enla letra de cambio.

- La redacción en castellano de la letra de cambio.- El libramiento y la aceptación de la letra de cambio en España,

lugar en el que también se fija el domicilio de pago.- El deber de satisfacer la obligación nacida del negocio

subyacente, para cuyo pago se creó la letra, en pesetas; moneda en la queya se ha satisfecho parte de la deuda.

- La extensión de la letra de cambio en impreso oficial; siendocorrecta, según la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales yActos Jurídicos Documentados, la correspondencia entre el valor de laletra y el timbre que figura en el modelo impreso oficial.

- El abono de los derechos arancelarios del protesto en base a lapresunción de que la suma cambiaria està expresada en pesetas.

35.- Vid. SAT de Sevilla, Sala segunda, de 27 de octubre de 1987 (RGD, núms. 526-527,julio-agosto 1988, pág. 4922), SAP de Madrid, Secc. 14a, de 16 de abril de 1991 (RGD, num.564, septiembre 91, págs. 8065 a 8067). Incluso se ha llegado a declarar que el uso de unafórmula alternativa en la redacción del art. 1.2, "una suma determinada en pesetas" o "enmoneda extranjera convertible admitida a cotización oficial", contribuye a que seairrelevante la utilización de la expresión "pesetas", pues, así debe entenderse si no seconsigna una moneda extranjera, vid. SAP de Palma de Mallorca, Secc. 2a, de 9 de mayo de1991 (RGD, núms. 568-69, enero-febrero, pág. 785); SAP de Almería, de 16 de marzo de1994 (RGD, núms. 610-611, julio-agosto 95, págs. 9306 y 9307).

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- El petitum de la demanda encierra la reclamación de un débitoexpresado en pesetas.

En suma, desde la perspectiva espiritualista se propugna, sin negarel carácter formal de la letra, una interpretación flexible del art. 1.2LCCH, de suerte que la falta de expresión de la moneda no debe acarrearla nulidad del título cuando existan elementos suficientes que permitandeducir, con exactitud, su existencia36.

Dándose estas circunstancias, algunas resoluciones han precisadoque la declaración de nulidad de la letra de cambio iría en contra delprincipio de buena fe en el tráfico -que ha de observarse en elcumplimiento de los contratos (art. 57 CCom)- y del principio denormalidad. Ambos principios, junto con los principios constitucionalesde seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y tutela judicial efectiva (art. 24.1CE), impiden que la omisión de la expresión de la concreta especiemonetaria derive en una ineficacia de la obligación cambiaria37.

36.- Sirvan como ejemplo las siguientes sentencias: SAP de Albacete, de 11 de nov. de 1988(RGD, núms. 541-42, oct.-novbre. 89, vol. II, págs. 7611 y 7612); SAP de Barcelona, Secc.16a, de 20 de junio de 1990 (RGD, núms. 556-57, enero-febrero 91, págs. 562 a 564); SAP deBarcelona, Secc. 16a, de 20 de nov. de 1991 (RGD, núm. 576, septiembre 92, pág. 8920);SAP de Madrid, Secc. 12a, de 23 de junio de 1992 (RGD, núms. 577-78, oct.-novbre. 92,págs. 10458 y 10459); SAP de Barcelona, Secc. 1a, de 1 de abril de 1992 (RGD, núms. 577-78, oct. novbre. 92, págs. 10567 y 10568); SSAP de Alicante, Secc. 4a, de 5 de febrero de1992 y de 7 de julio de 1992 (RGD, núms. 577-78, oct.-novbre. 92, págs. 10757 a 10759);SAP de Madrid, Secc. 9a, de 2 de noviembre de 1992; SAP de Alicante, Secc. 4a, de 15 defebrero de 1993 (RGD, núms. 586-87, julio-agosto 93, págs. 7418 y 7980); SAP dePontevedra, Secc. 4a, de 21 de septiembre de 1992 (RGD, núms. 592-93, en.-febr. 94, págs.1570 y 1571); SAP de Sevilla, Secc. 6a, de 10 de mayo de 1993 (RGD, núms. 598-99, julio-agost. 94, págs. 8999 y 9000); SAP de Barcelona, Secc.. 11a, de 29 de julio de 1993 (RevistaJurídica de Catalunya, Jurisprudència, 1994, núm. 1, págs. 135 y 136); SAP de Madrid,Secc. 13a, de 26 de abril de 1994 (RGD, núm. 600, septiembre 94, págs. 9919 a 9922); SAPde Almería, de 25 de noviembre de 1993 (RGD, núms. 601-02, oct.-novbre 94, págs. 12201 y12202); SAP de Segovia, de 6 de abril de 1994 (RGD, núm. 697, abril 95, págs. 4602 y4603); SAP de Madrid, Secc. 21a, de 5 de abril de 1995 (RGD, núms. 610-611, julio-agosto95, págs. 8918 y 8919).37.- Cfr. como muestra, SAP de Pontevedra, Secc. 4a, de 21 de septiembre de 1992; y SAP deMadrid, Secc. 13a, de 26 de abril de 1994 (ambas resoluciones se citan en la nota anterior).

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La jurisprudencia partidaria de la tesis formalista sostiene que elrequisito de la especie monetaria del art. 1.2 LCCH tiene carácteresencial y debe contenerse, ineludiblemente, en la letra de cambio sinque su omisión pueda ser subsanada por el juego de determinadas reglasinterpretativas, tal y como se desprende del art. 2 LCCH que,únicamente, salva la consideración del documento como letra de cambio

•50en tres supuestos concretos . La réplica a los argumentos esgrimidospor la tesis espiritualista puede concretarse en las siguientesconsideraciones:

- El hecho de que la peseta sea la moneda de curso legal en Españano es base jurídica suficiente para sostener la plenitud de una cambialincompleta. La posibilidad de determinar el mandato de pago, en pesetaso en moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial,conlleva, si en la letra únicamente se expresa una cifra, laindeterminación de uno de los requisitos esenciales de dicho título-valor,con la consiguiente pérdida de tal carácter.

- La posibilidad otorgada por la ley de que tanto los españolescomo los extranjeros con residencia en España puedan abrir en lasentidades bancarias cuentas en moneda extranjera con libredisponibilidad en la propia moneda, en cualquier otra o en pesetas, haceque sea cada vez más difícil presumir que si no se ha expresado la clasede moneda esta ha de ser, necesariamente, la peseta.

38.- Vid, al respecto, entre otras, SAP de Barcelona, Secc. 13a, de 21 de julio de 1989 (RGD,núms. 544-45, enero-febrero 90, págs. 519 y 520); SAP de Valencia, Secc, 6a, de 16 deoctubre de 1990 (RGD, núm. 555, vol. II, págs. 9367 a 9369); SAP de Valencia, Secc. 8a, de28 de octubre de 1991 (RGD, num. 567, diciembre 91, págs. 10927 a 10930); SAP deValencia, Secc. 16a, de 1 de junio de 1992 (RGD, num. 576, septiembre 92, págs. 8971 y8972); SAP de Palma de Mallorca, Secc. 4a, de 14 de abril de 1992 (RGD, núms. 580-81, en.-febr. 93, págs. 970 a 972); SAP de Valencia, Secc. 5a, de 9 de diciembre de 1993 (RGD,núms. 592-93, en.-febr. 94, págs. 851 y 852); SAP de Palma de Mallorca, Secc. 3a, de 1 dediciembre de 1992 (RGD, núm. 594, marzo 94, págs. 2881 y 2882); SAP de Valencia, Secc.5a, de 19 de enero de 1995 (RGD, núm. 609, junio 95, págs. 7641 y 7642).

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- No puede acudirse a la nacionalidad de los obligados cambiarios,ni a los elementos de la relación jurídica subyacente, ni tampoco a lorealizado por los mismos sujetos en otras letras de cambio, pues, estosson datos -o hechos indicios- que no constan en el documento, a cuyaliteralidad es forzoso atenerse. En caso contrario, se atentaría a laintrínseca vocación de la letra de cambio: facilitar la circulación delcrédito.

- No es concluyente que el importe del timbre sea el apropiadopara la cantidad numérica si ésta se refiriese a pesetas, pues, para ellohabría que partir del supuesto de que los interesados utilizan siempre eltimbre correcto.

- Tampoco es relevante que el timbre se indique en pesetas en losimpresos correspondientes, ya que si el importe de la cambial seexpresase en moneda extranjera, el timbre también se fijaría en pesetas.

- Es indiferente para resolver la cuestión de la falta de expresiónde la moneda de pago, que los Notarios no pongan objeción allevantamiento del protesto ya que no hay base legal para negarse a ello.Asimismo, no se considera significativo que los Notarios liquiden susderechos sobre la presunción de que la cantidad expresada en la letra decambio se refiera a pesetas.

- El estricto cumplimiento del rigor formal es la contrapartida aljuicio ejecutivo, en el que el acreedor ostenta una posición privilegiada.

- La posibilidad de entablar un juicio declarativo posterior sobre lamisma cuestión resta autoridad a las alusiones a los principiosconstitucionales de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y tutela judicialefectiva (art. 24.1 CE).

No consideramos necesario extendernos más sobre este puntoañadiendo a lo expuesto diversos extractos de opiniones doctrinales,

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entre otras cosas, porque ello resultaría inútil al no proyectar más luzsobre la cuestión anteriormente planteada39.

Sin embargo, resulta difícil adoptar una simple posición pasiva eneste tema -es decir, dar tan sólo cuenta del "estado de la cuestión" en la

39.- Y es que las opiniones doctrinales, vertidas acerca de la falta de expresión de la monedade pago, se reducen a una toma de posición por alguna de las dos tendencias señaladas -laformalista o la espiritualista que trata de superar la letra de la Ley en orden a la tutela delcrédito-.

Se adhieren, entre otros, a la tendencia espiritualista que quiere evitar un excesivorigor en la forma y, por tanto, entienden que la omisión de la especie de moneda no comportauna indeterminación que causa la nulidad de la letra, ya que en este supuesto debepresumirse que la orden de pago consiste en una suma dineraria en pesetas: VICENTCHULIA, Compendio crítico de Derecho mercantil, tomo II, cit., pág. 654; PEREZ-SERRABONA GONZÁLEZ, "El libramiento y la forma de la letra", cit., lug. cit., pág. 49;HERNANDEZ JUAN, Las aplicaciones prácticas de la nueva Ley de la letra de cambio y elcheque, Barcelona, 1985, págs. 32 a 34; TIRADO SUAREZ, "Reflexiones sobre las letras decambio sin expresión de la moneda de pago", en Revista de Derecho bancario y bursátil,núm. 8, octubre-diciembre 1982, págs. 881 a 891; SANCHEZ ORTIZ, "Fuerza ejecutiva dela letra cuando no expresa la moneda de pago", en RGD, núm. 450, marzo 82, págs. 452 a454. Estos dos últimos autores se valen de diversos elementos hermenéuticos que lespermiten alcanzar tal conclusión, de los que destacaremos: el recurso a intérpretes de textoshistóricos y antecedentes legislativos del CCom de 1885; la utilización excepcional en elsistema monetario español de la moneda extranjera, por lo que para este supuesto se exigeuna mención expresa de tal moneda; el carácter efectivo que debe tener la tutelajurisdiccional del crédito para la seguridad del tráfico jurídico; las normas interpretativas delos contratos mercantiles contenidas en el art. 57 CCom (v.gr. principio de la buena fe yvoluntad de los contratantes); la referencia al negocio causal por el que el deudor cambiariose obliga, en la fecha del vencimiento, al desembolso de una cierta suma de pesetas.

VÁZQUEZ BONOME (Tratado de Derecho cambiario, cit., págs. 102 y 103)basándose en que el reforzamiento de la garantía del acreedor es uno de los principios quepreside la normativa cambiaria, afirma que cuando se trate de letras libradas para pagar enEspaña, la omisión de la especie monetaria no debe ser causa suficiente de nulidad, ya que lapeseta es la moneda de curso legal y forzoso en España. Ahora bien, si la letra se ha giradodesde o sobre el extranjero no puede integrarse la letr,a de cambio mediante el juego de laspresunciones. En parecidos términos se expresa IGLESIAS PRADA, "El libramiento de laletra de cambio", cit., lug. cit., págs. 399 y 400.

Adoptan una posición formalista: GARCIA LUENGO y SOTO VÁZQUEZ, Elnuevo régimen jurídico de la letra de cambio en la doctrina y en la jurisprudencia, Granada,1986, págs. 19 y 20; SENES MOTILLA, Las obligaciones en moneda extranjera. Sutratamiento procesal, cit., pág. 159; VÁZQUEZ IRUZUBIETA, Comentarios al Código deComercio y legislación mercantil especial, tomo XIX Ley Cambiaria y del Cheque (19/1985,de 16 de julio), Madrid, 1985, págs. 45 y 46.

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doctrina y jurisprudencia-, sobre todo si se advierten las consecuenciasjurídicas que, de la constatada disparidad o vacilación, se derivan y quese traducen, como hemos podido comprobar, en la existencia desentencias contradictorias que podrían menoscabar el principio deseguridad jurídica, consagrado por el art. 9.3 CE. Recordemos que lassentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en los juiciosejecutivos no pueden recurrirse en casación (cfr. art. 1687 LEC) 40.

Si nos atenemos al tenor literal de la LCCH (art. 2), no cabe, enprincipio, la menor duda de que la omisión de la expresión monetaria dela suma a pagar, ya sea con la palabra pesetas o con la correspondiente ala moneda extranjera, debe producir la nulidad del título. Con todo,entendemos que negar de forma rotunda la validez de un documentocambiario -en el que falte la mención de la especie monetaria-, no sólocomo título ejecutivo sino como título-valor, supondría otorgar a unlapsus calami una trascendencia que estimamos desorbitada. Si bien escierto que vigente el régimen de control de cambios instaurado por elReal Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre, sobre transaccioneseconómicas con el exterior, el recurso a la moneda extranjera no seráexcepcional, estimamos que dándose alguno de los supuestos a los que, amodo de premisa menor fàctica, hace referencia la comenteespiritualista, es razonable concluir que la cantidad de dinero no puedereferirse más que a la unidad del sistema monetario español. De estemodo, se evita que un tercero, ajeno a la omisión de la especiemonetaria, pueda perder su condición de acreedor cambiario.

40.- La STC 183/1985, de 20 de diciembre, señala que la discrepancia entre las decisiones deórganos judiciales diferentes sobre supuestos jurídicamente iguales "... habrá de alcanzarremedio mediante los recursos que el legislador cree para procurar, en garantía también delprincipio de seguridad jurídica (art. 9.3), una básica uniformidad en la interpretación de laLey por Jueces y Tribunales" (f.j. 2°). Similares pronunciamientos se contienen en las SSTC161/1989, de 16 de octubre; 200/1990, de 10 de diciembre, y 134/1991, de 17 de junio.

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Por otra parte, no puede negarse que la adopción de una posturacercana a la corriente espiritualista complica en cierto modo lateóricamente sencilla estructura del juicio ejecutivo. El órganojurisdiccional sólo podrá despachar ejecución, en base a un títulocambiario sin expresión de la moneda, cuando tenga plenoconvencimiento de cuál sea la especie monetaria a que se refiere lacantidad en él consignada. Si de un simple examen del título no puedealcanzarse dicho convencimiento, será necesario que el ejecutanteacredite, mediante otros documentos que acompañará a la demandaejecutiva (art. 1439 LEG), que dicha moneda es la peseta o una monedaextranjera convertible admitida a cotización oficial. Pero es claro que enel caso que ahora nos ocupa, el despacho de la ejecución en pesetas o enotra moneda no impedirá que el ejecutado se oponga a la ejecuciónalegando la falta de las formalidades necesarias de la letra de cambio(art. 67.2.2a LCCH).

Cuando nos hemos referido al objeto de la orden de pago, hemosseñalado que éste debe consistir en una cantidad de dinero, aunque nohemos hablado de las concretas monedas en que aquélla puedeexpresarse. Este extremo está especificado en el propio art. 1.2 LCCH,en el que se dispone que la suma cambiaria ha de estar determinada en"pesetas o moneda extranjera admitida a cotización oficial". De laanterior alternativa, nos interesa especialmente la referente a la monedaextranjera.

d1) Moneda extranjera: convertibilidad y admisión a cotizaciónoficial.

El libramiento -y el pagode las letras de cambio en monedaextranjera ya era posible, según interpretaciones doctrinales y

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jurisprudenciales, bajo la vigencia del CCom 41. La normativa vigenteregula de forma expresa aquel supuesto y lo sujeta a dos requisitos:convertibilidad y admisión a cotización oficial de la moneda en la quedeba hacerse efectiva la deuda cambiaria (art. 1.2 LCCH). La redaccióndel art. 1.2 LCCH es claramente tributaria de la del art. 1435.1.2° LEG.Desde una perspectiva procesal, nada puede objetarse a dicha relación,pues, si no hubiera sido así, en la mayoría de los casos el acceso directode la letra de cambio a la vía ejecutiva se hubiera visto frustrado.

Como paso previo al análisis de los requisitos de la convertibilidady admisión a cotización oficial, estimamos conveniente precisar, aun deforma somera, la distinción entre moneda extranjera y divisa, pues, sibien en su acepción común son utilizados como sinónimos, tienen, desdeuna óptica jurídica y económica, diverso significado y alcance. Pormoneda extranjera se entienden las distintas unidades básicas en torno alas que se articulan los sistemas monetarios diferentes de aquél tomadocomo punto de referencia. En cambio, el término divisa se enmarca en laacepción del dinero como medio de pago, y se define como un medio de

41.- Vid. en este sentido LANGLE, Manual de Derecho mercantil español, cit., pág. 218;RUBIO, Derecho cambiario, cit., pág. 259.

El art. 444.4 CCom debía interpretarse conjuntamente con el art. 489 CCom según elcual, las letras de cambio se pagarán "en la moneda que en las mismas se designe, y si ladesignada no fitere efectiva, en la equivalente, según el uso y costumbre en el mismo lugar depago" (la cursiva es nuestra). Por consiguiente, la moneda de pago, designada en la letra decambio, podía no ser la peseta.

La jurisprudencia admitió expresamente el pacto en moneda extranjera al amparo delart. 444.4 CCom, al tiempo que señalaba la concordancia existente entre el art. 489 CCom yel art. 1170 CC. Ahora bien, condicionaba la eficacia de una letra, cuyo importe se hallabaexpresado en moneda extranjera, a la admisión a cotización oficial de la divisa, pues, en casocontrario la deuda no se estimaba líquida. Vid. al respecto, SAT de Madrid, de 30 de octubrede 1984, en Justicia, 1986, num. Ill, págs. 748 y 749 en la que se declara: "... determinándosela liquidez del contravalor y, consiguientemente, la de la deuda mediante la elementaloperación aritmética consistente en multiplicar los francos suizos por el cambio oficial dedicha divisa en pesetas"; y SAP de Palma de Mallorca, Secc. 4a, de 14 de abril de 1992(RGD, núm. 580-81, en.-febr. 93, págs. 971 y 972) en la que, respecto al art. 444.4 CCom, sedeclara: "la admisibilidad de un pago en otro tipo de moneda que no fuera la nacional veníacondicionado a una previa reducción del importe en pesetas".

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pago cifrado en moneda extranjera; es decir, en una unidad monetariadistinta de la legalmente vigente en el país del poseedor. De acuerdo conla anterior definición, son divisas las monedas y los billetes de Bancoextranjeros y los depósitos bancarios expresados en moneda distinta a ladel país en que están constituidos. En cambio, no son divisa los activosfinancieros (bonos, pagarés, etc.) 42. Apuntada la delimitación entre losconceptos moneda extranjera y divisa, debemos advertir que, por razonesmeramente expositivas y con el fin de evitar excesivas reiteraciones,utilizaremos indistintamente los términos moneda extranjera y divisa,sin perjuicio de acudir a su significado técnico-jurídico cuando ello seanecesario.

En cuanto a los conceptos de convertibilidad y admisión acotización oficial, diremos que una moneda es convertible "cuandopuede ser cambiada libremente en cualquier otra divisa, sin restricciónalguna"43. En este sentido, y de conformidad con lo dispuesto por el art.VIII del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, unamoneda es convertible cuando se cumple un triple requisito:

42.- Seguimos en este punto a ALVAREZ PASTOR y EGUIDAZU, Control de cambios.Régimen Jurídico de las Transacciones Exteriores en España y en la CEE, 8a ed., Madrid,1993, págs. 269 y ss. Ponen de relieve, los autores citados, la distinción que la legislaciónespañola, como la de otros muchos Estados, y la práctica bancaria internacional, estableceentre los billetes de Banco y los restantes medios de pago que se conceptúan como divisa.Distinción que se fundamenta en las peculiaridades de los billetes de Banco, que nopresentan los instrumentos bancarios de pago, y que explican que su cotización sea distintade la de las divisas y que su movimiento físico a través de las fronteras esté sujeto alimitaciones, incluso en Estados que mantienen una absoluta libertad de cambios (vid. v. gr.art. 4 RD 1816/1991, de 20 de diciembre, sobre transacciones económicas con el exterior,modificado por el RD 42/1993, de 15 de enero).43.- Según ALVAREZ PASTOR y EGUIDAZU (Control de cambios. Régimen Jurídico delas Transacciones Exteriores en España y en la CEE, cit., pág. 37), el concepto deconvertibilidad se encuentra íntimamente ligado al de control de cambios. Así, una monedaconvertible es aquella que puede ser libremente comprada y vendida en los mercados dedivisas.

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1°. Que las autoridades monetarias del país en cuestión noimpongan restricciones a los pagos y transferencias derivados detransacciones corrientes.

2°. Que dichas autoridades monetarias no discriminen tales pagoso transferencias en razón del país de destino.

3°. Que los saldos de la moneda en cuestión, acumulados en poderde otro país como consecuencia de transacciones corrientes, puedan serrecomprados en cualquier momento a petición de éste por el país

44emisor .

La convertibilidad de una moneda es incompatible con un sistemade control de cambios de carácter restrictivo, en el que las transaccionescon el exterior no están liberalizadas; en cambio, sí es compatible, conlos controles de cambios en sentido estricto, pues, no establecen, comoregla general, prohibición ni limitación alguna de las operaciones 45.

Por otra parte la convertibilidad constituye un criterio declasificación de las divisas. Así, se distingue entre divisas convertibles yno convertibles. Como ya hemos dicho, una divisa es convertiblecuando, en virtud de las normas legales del país emisor, puede serlibremente cambiada por cualquier otra moneda, independientemente dequien sea su poseedor y la causa de su adquisición 46. Por el contrario,

44.- Vid. ALVAREZ PASTOR y EGUIDAZU, ob. cit., nota anterior, págs. 39 y 40.45.- Vid. infra, Capítulo Cuarto, pág. 327.46.- En rigor, el concepto de convertibilidad debe matizarse. Por una parte, se distingue entreconvertibilidad externa e interna, dependiendo de si el derecho de convertir una moneda encualquier otra divisa se reconoce solamente a los no residentes o también a los residentes. Y,por otra, se señala que no estamos ante una figura jurídica que adopta una forma ilimitada oabsoluta, sino que soporta ciertas limitaciones. Vid. al respecto, ALVAREZ PASTOR yEGUIDAZU, Control de cambios. Régimen Jurídico de las Transacciones Exteriores enEspaña y en la CEE, cit., págs. 41 a 54.

La convertibilidad exterior de la peseta fue oficialmente establecida por el Decreto1146/1961, de 15 de julio. El Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre, sobretransacciones económicas con el exterior, sanciona la convertibilidad interna de la peseta deforma plena.

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una divisa no es convertible si carece de aquella facultad, bien concarácter absoluto, bien de forma limitada en función de la cualidad delposeedor o de la causa de su adquisición.

La conversión de una moneda por cualquier otra tiene lugar en elmercado de divisas al tipo de cambio cotizado en el mismo. De acuerdocon lo dispuesto en la Norma primera, apartado primero de la Circular22/1992, del Banco de España, de 18 de diciembre, cualquier divisapuede ser libremente cotizada -y ser, por tanto, objeto de transacciones-en el mercado de divisas español por las Entidades registradas. Perosolamente algunas de ellas son objeto de cotización por el Banco deEspaña. Estas últimas se hallan relacionadas, por orden de contratación,en el apartado segundo, de la Norma primera de la Circular 22/1992 delBanco de España, y son las siguientes:

1. Dólar USA. 12. Dracma griego.2. ECU. 13. Dólar canadiense.3. Marco alemán. 14. Franco suizo.4. Franco francés. 15. Yen japonés.5. Libra esterlina. 16. Corona sueca.6. Lira italiana. 17. Corona noruega.7. Francos belga y luxemburgués. 18. Marco finlandés.8. Florín holandés. 19. Chelín austríaco.9. Corona danesa. 20. Dólar australiano.

10. Libra irlandesa. 21. Dólar neozelandés.11. Escudo portugués.

Únicamente a las anteriores divisas se refiere el art. 1.2 LCCH,pues, la Norma tercera de la citada Circular dispone que: "El Banco deEspaña publicará diariamente, en el "Boletín Oficial del Estado", loscambios de compra y venta de divisas que aplicará a las operaciones

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ordinarias que realice por su propia cuenta, y que tendrán laconsideración de "cotizaciones oficiales" a efectos de la aplicación de lanormativa vigente que haga referencia a las mismas". No obstante, comose infiere de la Norma primera de la citada Circular, el hecho de que unadivisa no sea objeto de cotización por el Banco de España no impide quepueda ser libremente cotizada por parte de las Entidades operantes en elmercado de divisas 47.

La imposición legal de los requisitos de convertibilidad yadmisión a cotización oficial a la moneda extranjera, en la que se expresala suma cambiaria, ha generado una serie de críticas. Por una parte, se haseñalado que con tal medida se introduce en el sistema cambiarioespañol, un elemento de incertidumbre, inherente a toda decisiónadministrativa de carácter coyuntural y naturaleza discrecional, que entraabiertamente en contradicción con la determinación de la sumacambiaría impuesta por la LCCH. Por otra, se ha puesto de relieve quetal exigencia constituye una injustificada discriminación con respecto alas letras libradas en otros países; a la vez que se obstaculiza lautilización de la letra en los intercambios internacionales 48.

47.- Cfr. ALVAREZ PASTOR y EGUIDAZU, ob. cit., nota anterior, pág. 274.48.- Cfr. IGLESIAS PRADA ("El libramiento de la letra de cambio", cit., lug. cit., págs. 398 y399), quien afirma que si la justificación de tal exigencia "reside en el propósito de acomodarel contenido formal de la letra a la previsión contenida en el art. 1435 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, bien puede concluirse que con ello se ha contribuido de modoinconveniente a perpetuar un requisito procesal cuya razón de ser no se advierte fácilmente,mediante el expediente de convertir en sustantivo ese requisito". En parecidos términos semanifiesta VICENT CHULIA, Compendio crítico de Derecho mercantil, tomo II, pág. 654.GARCÍA LUENGO y SOTO VÁZQUEZ, (El nuevo régimen jurídico de la letra de cambioen la doctrina y en la jurisprudencia, cit., pág. 19), estiman que los requisitos de laconvertibilidad y admisión a cotización oficial responden "a una mera concesión a razonesde política monetaria y de control de cambios, más que a un acercamiento al sistemaeuropeista que preconiza el Preámbulo de la Ley 19/85"; aunque, en la misma obra, enconcreto en la página 172 (en la que se trata del pago voluntario) sostienen que esperfectamente lógico que la especie monetaria pactada se encuentre admitida a cotizaciónoficial.

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Existen, también, opiniones favorables al imperativo legal de quela moneda extranjera sea convertible y esté admitida a cotización oficial.Estas opiniones se apoyan en la adecuación de dichas medidas alprivilegiado régimen jurídico-procesal que se atribuye a la letra decambio, pagaré y cheque. Niegan que la mencionada exigencia comporteuna discriminación de los títulos emitidos en España frente a losemitidos en el extranjero, pues, en nada difiere el tratamiento de unos yotros en el ordenamiento jurídico español -en concreto, en orden a lamodalidad de pago y a su eventual reclamación en sede jurisdiccional-49.

Ahora bien, no puede negarse que la LCCH se ha apartado en estepunto del sistema cambiario vigente en Italia, Alemania y Francia 50.Cuando los ordenamientos citados se refieren al objeto de la orden depago no condicionan la validez del título cambiario a la convertibilidad yadmisión a cotización oficial de la moneda extranjera 51. Tanto ladoctrina francesa como la italiana sostienen que si consta en el efecto decomercio una cláusula de pago efectivo en moneda extranjera, elobligado cambiario debe pagar en dicha moneda (moneda extranjera insolutioné), a menos que la legislación de control de cambios lo impida,

49.- Vid. en este sentido, SENES MOTILLA, Las obligaciones en moneda extranjera. Sutratamiento procesal, cit., pág. 158.50.- Ordenamientos que, como es sabido, recogen sustancialmente la legislación ginebrina. Enel art. 1.2 de la Ley Uniforme de Ginebra sobre la letra de cambio y el pagaré a la orden sedispone que la letra de cambio deberá contener "el mandato puro y simple de pagar una sumadeterminada"; en idénticos términos se expresa el art. 1.2 de la Ley Uniforme sobre elcheque.5I.- En efecto, en los arts. 1.2 y 100.2 de la Legg. camb. se dispone que la letra y el valecambiario deben contener, respectivamente, la orden o la promesa incondicionada de pagaruna suma determinada. Los arts. 1.2 y 75.2 de la WG se refieren a "die unbedingteAnweisung (Versprechen), eine bestimmte Geldsumme zu zahlen"; en parecidos términos seexpresa el art. 1.2 de la SG. En el art. 110 del Code de commerce francés se dispone que: "Lalettre de change contient: 2°. Le mandat pur et simple de payer une somme déterminée"; elart. 183 del Código de comercio para el pagaré y el art. l .2 del Decreto-Ley, de 30 de octubrede 1935, para el cheque se refieren, exclusivamente, a una suma determinada.

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en cuyo caso el pago se efectuará en la moneda de curso legal del lugarde pago 52.

e') Expresión de la deuda cambiaria en ECUs.

Antes de finalizar el análisis del art. 1.2 LCCH, es preciso queresolvamos una cuestión. En concreto, cabe preguntarse si la exactadeterminación cuantitativa de la deuda cambiaria, impuesta por laLCCH, impide que aquélla se exprese en ECUs. En relación con estacuestión se ha afirmado que el ECU no es una moneda apta para definirel importe del título cambiario debido a que su naturaleza intrínsecacomo moneda de cuenta es incompatible con el principio de plenadeterminación exigido por la LCCH 53. A nuestro entender, la respuestaal interrogante planteado exige una previa delimitación de la dobledimensión, política y privada, que del ECU se predica.

En su dimensión política u oficial el ECU (European CurrencyUnit) es una unidad de cuenta que sirve para calcular los tipos decambios de las monedas que lo componen. Es, en este sentido, unamoneda compuesta formada por el conjunto ponderado de todas lasmonedas de los Estados miembros de la Unión Europea, estrechamentevinculadas entre sí por un sistema de paridades que sólo permite una

52.- Vid, al respecto ROBLOT, Traité de Droit commercial, tome II, cit., págs. 155 y 217;GAVALDÀ y STOUFFLET, Droit du crédit, 2, cit., págs. 27, 28, 153 y 154; JUGLART yIPPOLITO, Droit commercial, premier volume, II, Effets de commerce et chèque, deuxièmeéd., Paris, 1977, pág. 53; GUYENOT, Cours de Droit commercial, II, cit., pág. 928.

De la doctrina italiana destacaremos, AULETTA y SALANITRO, Dirittocommerciale, cit., pág. 293; ANGELONI, La cambiale e il vaglia cambiario, cit., págs. 48 y341 a 346; CALCANO, Diritto commerciale, vol. IV, I centrati di impresa. I titoli di credito.Il fallimento, prima ed., Bologna, 1980, pág. 51; COTTINO, Diritto commerciale, voi.secondo, tomo primo, seconda edizione, Padova, 1992, pág. 322.53.- Vid. SENES MOTILLA, Las obligaciones en moneda extranjera. Su tratamientoprocesal, cit., pág. 158.

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fluctuación relativa 54. Junto a su función básica en el mecanismo decambio del Sistema Monetario Europeo, el ECU político, se utilizatambién como unidad de cuenta por las instituciones comunitarias (porejemplo, en la elaboración del presupuesto comunitario y en lacontabilidad del Banco Europeo de Inversiones), por el Fondo Europeode Cooperación Monetaria (FECOM) y como base de cálculo deldenominado indicador de divergencia 55.

Por su parte, el ECU privado "responde a acuerdos privados entreinstituciones financieras, depositarios o inversores y encuentra su origenen la banca privada, de tal modo que actúa como moneda de cuenta ocomo moneda de pago en un contrato determinado, pero nunca comomoneda nacional" (la cursiva es nuestra)56. El ECU privado es fruto de

54.- Para cada moneda se establece un tipo de cambio central respecto al ECU. Al cruzar losdistintos tipos centrales se obtienen los tipos de cambios entre cada par de monedascomunitarias (tipos de cambios bilaterales), sobre los que se aplican los límites máximo ymínimo de fluctuación. Este límite es del más-menos 2,25%, de tal manera que cuando estosmárgenes se alcancen los Bancos centrales deben intervenir corrigiendo las deficiencias (labanda de fluctuación de la peseta era más amplia: el 6% respecto a su tipo de cambio centralbilateral). Vid. ampliamente tratado, CARBAJO VASCO, "El papel de la peseta ante elsistema monetario europeo y el tratamiento fiscal del ECU en las operaciones con divisas",en Libre circulación de capitales, transacciones exteriores y flscalidad, Madrid, 1991, págs.110 y ss.; ALVAREZ PASTOR y EGUIDAZU, Control de cambios. Régimen Jurídico delas Transacciones Exteriores en España y en la CE, cit., págs. 239 y ss.

El lunes, 2 de agosto de 1993, los ministros de Finanzas y los gobernadores de losBancos centrales de la UE decidieron ampliar del 2,25% al 15% los márgenes de fluctuaciónde las monedas en el Sistema Monetario europeo. El marco alemán y el florín holandésmantienen la banda de fluctuación del 2,25% (Fuente: La Vanguardia, martes 3 de agosto de1993, pág. 39). Los gobiernos de Bélgica, Luxemburgo y Dinamarca hicieron pública supretensión de acogerse a una banda de fluctuación de sus monedas del 2,25% frente al marcoalemán y florín holandés (Fuente: ABC, 6 y 7 de agosto de 1993, pág. 33).55.- El indicador de divergencia tiene por finalidad dar simetría al mecanismo de cambios eintervención. El comportamiento divergente de una moneda se calcula comparando ladesviación entre su tipo de cambio de mercado y su tipo de cambio central frente al ECU.Cuando esa desviación excede de cierto umbral de divergencia (75%), se presume que lasautoridades económicas tratarán de corregir la situación adoptando las medidas económicasnecesarias. Vid. al respecto, CONTHE, "La Unión económica y monetaria: la larga génesisde un tratado", en Gaceta Jurídica de la C.E. y de la Competencia, número monográficosobre el Tratado de la Unión Europea (1a parte), septiembre 1992, págs. 110 y ss.56.- DES ANTES REAL, El ECU y la contratación internacional, Madrid, 1991, pág. 17.

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la autonomía contractual y se estructura como "una cesta de monedascon una composición determinada que aceptan las partesvoluntariamente en instrumentos financieros o en transaccionescomerciales para ser utilizada como moneda de cuenta y, en ocasiones,como moneda de pago, de suerte que, por ejemplo, el tipo de interésdependerá de fuerzas -oferta y demanda- del mercado y no del cálculoofrecido para el ECU oficial y el tipo de cambio no tiene por quécoincidir con el de las monedas que lo componen: se trata, en definitiva,de una entidad extraterritorial en la determinación de cuyo valor nointervienen en principio los bancos centrales sino un "circuitointernacional de bancos"" (la cursiva es nuestra)57.

El empleo del ECU en determinadas transacciones como monedade pago, susceptible de satisfacer una concreta obligación monetaria, esel resultado de la conjunción de una serie de medidas de caráctereconómico y de política legislativa.

El desarrollo de los mercados del ECU privado se inició en 1979cuando algunos Bancos belgas concertaron la apertura de cuentascorrientes a la vista y a plazo con las instituciones europeas, hecho queles condujo a buscar un empleo de su pasivo en ECUs. Su expansión seproduce gracias a la creación de organismos de clearing o compensacióninterbancaria que posibilita la realización de operaciones en la monedaeuropea directamente, sin necesidad de descomponer en cada caso lacesta para comprar o vender cada una de las monedas y volver a

f Q

reconstruirla después . Todo ello ha determinado la presencia crecientedel ECU en la contratación y la financiación internacional: operaciones

".- DESANTES REAL, ob. cit., nota anterior, pág. 22.5S.- Vid. DESANTES REAL, El ECU y la contratación internacional, cit., pág. 44. Desde el1 de octubre de 1986 funciona un sistema de compensación y liquidación del ECU privadoque está centralizado en el Banco Internacional de Pagos de Basilea, donde se producediariamente la compensación interbancaria de los flujos de cobros y pagos en ECUs.

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interbancarias, sindicación de préstamos, certificados de depósito,obligaciones, pólizas de seguros, cheques de viaje, depósitos, tarjetas decrédito, etc.59.

En España la utilización privada del ECU puede verseincrementada por varias circunstancias, entre ellas destacamos, elreconocimiento de la condición jurídica de divisa, cotizándose a partirdel día 1 de julio de 1987 en el mercado de divisas 60. Comoconsecuencia de su carácter monetario, que implica la consideración demoneda no nacional de todo el conjunto -incluido el porcentaje demoneda nacional-, le son aplicables al ECU las disposicionesliberalizadoras respecto a los cobros y pagos exteriores 61. A su vez, laemisión de Deuda del Estado en ECUs 62, la apertura de cuentascorrientes en ECUs 63, el hecho de que operaciones financieras públicasy privadas, así como operaciones comerciales y de prestación deservicios, se lleven a cabo en ECUs posibilita la realización material del

59.- Vid. sobre el particular, BOIXADOS, El ECU y el sistema monetario europeo,Barcelona, 1991, págs, 41 a 73; CARBAJO VASCO, "El papel de la peseta ante el sistemamonetario europeo y el tratamiento fiscal del ECU en las operaciones con divisas", cit., lug.cit., págs. 132 y ss.; CONTHE, "La Unión econòmica y monetaria: la larga génesis de unTratado", cit., lug. cit., págs. 118 y 119.60.- Así se dispone en la Circular 17/1987 del Banco de España, de 26 de mayo (RAL 1379).61.- Los textos legales básicos en materia de control de cambios son la Ley 40/1979, de 10 dediciembre, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios (modificada en dos ocasiones: en1983, por la Ley Orgánica 10/1983, de 16 de agosto, sobre delitos monetarios; y, en 1988,por la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las Entidades deCrédito) y el Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre, sobre ransacciones económicascon el exterior. Sobre este tema, vid. infra Capítulo Cuarto, págs. 325 y ss.62.- Vid. al respecto, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 18 de abril de1991, sobre emisión de Deuda del Estado en ECUs durante 1991 y enero de 1992 (RAL1064).63.- En el art. 1.1 de la Resolución de la Dirección General de Transacciones Exteriores, de22 de junio de 1990, sobre cuentas en ECUs de residentes abiertas en oficinas operantes enEspaña de Entidades delegadas (RAL 1387), se dispone que: "Las personas físicas ojurídicas residentes podrán sin previa autorización administrativa, abrir y mantener, enoficinas operantes en España de Entidades delegadas, cuentas acreedoras a la vista, de ahorroo a plazo, denominadas en ECUs, en los términos establecidos en la presente Resolución".

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pago, no en especie 64, sino a través de transferencia bancaria, cheque,letra de cambio o cualquier otro efecto 6S,

Partiendo, pues, de que el recurso al ECU no puede quedarreducido a su función de moneda de cuenta o cláusula de indexation y, sicomo se estima, existe una tendencia hacia la generalización yconsolidación, tanto en el ámbito financiero como en el comercial, en lautilización del ECU, debido a la mejora del sistema de compensacióninterbancaria, teniendo en cuenta además la estabilidad del ECU en uncontexto de acusadas fluctuaciones monetarias 66, no podemos rechazarde plano la validez de un título cambiario cifrado en ECUs, comotampoco la ejecución forzosa del mismo por los cauces del juicioejecutivo cambiario 67. Por otra parte, debemos recordar que según el art.109L del Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht el 7 defebrero de 1992, el ECU (o el euro) se convertirá, en la tercera fase -o

64.- Lo que no impide que DESANTES REAL se pronuncie a favor de la naturalezamonetaria del ECU (moneda bancaria), aunque reconoce que para ello deben superarseesquemas y argumentos que han quedado, hoy en día, obsoletos. Afirma que carece desentido negar la condición monetaria a un instrumento, que es aceptado como medida devalor o como medio de pago, por el sólo hecho de que no ha sido físicamente emitido porautoridad monetaria alguna. La función fundamental de una moneda se cumple hoy en lamedida en que puede actuar como divisa en las relaciones internacionales y el ECU cumpleperfectamente tal misión en todos los Estados miembros de la UE; vid. El ECU y lacontratación internacional, cit., págs. 63 a 75.65.- Vid. DESANTES REAL, ob. cit., nota anterior, pág. 81.66.- Sin embargo, se ha hecho notar que el ECU está todavía lejos de poder ser consideradocomo una alternativa real a las monedas nacionales, sobre todo si el cambio de monedas sedeja a la iniciativa privada. Con todo es probable que tiertas medidas adoptadas por lasautoridades monetarias nacionales tampoco alcancen aquel objetivo. Así, se ha constatadoque la aceptación del ECU como moneda de curso legal no garantizaría el desplazamiento dela moneda nacional, ya que, en una situación de moneda paralela, por el funcionamiento dela Ley de Gresham sucedería todo lo contrario. Vid. en este sentido, DE GRAUWE, Teoríade la integración monetaria. Hacia la Unión Monetaria Europea, (trad. M. Camarero y C.Tamarit), Madrid, 1994, págs. 158 a 164.67.- Vid. en este sentido, FERNANDEZ, RIFA, y VALLS, Derecho procesal práctico, tomoVI, cit., pág. 532; DESANTES REAL, ob. cit., nota anterior, págs. 101 y 102.

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fase final- del proceso de unión econòmica y monetaria, además de enmoneda en sentido propio en moneda única de los Estados miembros68.

c) £1 nombre del librado.

También es requisito esencial de la letra la designación de lapersona a quien se ordena que haga efectivo el importe de aquélla. Laletra de cambio deberá contener, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.3LCCH "el nombre de la persona que ha de pagar denominada librado" 69.La falta absoluta de dicha mención provoca la nulidad de la letra sin quepueda suplirse su omisión a través de la aceptación. En todo caso, latransformación de la letra de cambio en pagaré, a favor del tomador y acargo del librador, será posible si el documento reúne los requisitos deaquel título exigidos en el art. 94 LCCH,

La figura del librado, que puede coincidir con la del librador (art.4.b LCCH), se incorpora a la letra mediante la simple designación. Encaso de persona física, la mención esencial se hará consignando nombrey apellidos, y si se trata de una persona jurídica por su denominación orazón social 70. También pueden ser librados aquellas entidades a las queel derecho no otorga personalidad jurídica, v. gr. comunidades de

propietarios71.

68.- Esta cuestión está ampliamente tratada por LOUIS, "Aspectos jurídicos de la realizaciónde la Unión económica y monetaria", en El Derecho comunitario europeo y su aplicaciónjudicial, 1a ed., Madrid, 1993, vid. en especial, págs. 252 a'255.69.- La fórmula utilizada por la LCCH en el art. 1.3 es claramente errónea: el librado,mientras no acepte, no es la persona que ha de pagar, sino la llamada a hacerlo.70.- La designación del librado puede efectuarse mediante un seudónimo, cuando sirva paraidentificar perfectamente a una persona; también puede bastar la indicación de unas siglasconocidas, etc. Vid. en este sentido y por todos, SÁNCHEZ CALERO, Instituciones deDerecho mercantil, cit., pág. 390.7I.- Cfr. SAP de Valencia, Secc. 8a, de 28 de febrero de 1994 (RGD, núm. 600, septiembre94, págs. 10107 y 10108).

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Con carácter general, se admite una práctica frecuente en el tráficomercantil que consiste en la designación del librado mediante laexpresión de un nombre comercial o el rótulo de un establecimiento. Tansólo se exige una condición: que quede perfectamente determinado e

*7*)

identificado .

Las letras en las que se indiquen como librado personasinexistentes, imaginarias o ficticias son válidas; esto es, no dejan desurtir efecto las obligaciones cambiarías contraídas por los demásfirmantes -librador y endosantes-73. Tampoco será nula la letra si ellibrado carece de capacidad cambiaria.

En cuanto al supuesto de una pluralidad de librados, el art. 3LCCH establece la presunción de que se han designado solidaria oindistintamente. Por tanto, si se quiere designarlos, bien sea en formaconjunta, o bien en forma sucesiva, deberá indicarse expresamente 74.Cualquiera que sea la forma en la que se designen los librados no esposible fraccionar la deuda cambiaria entre ellos 75, ni establecer

n.- Vid. sobre ello, VICENT CHULLA, Compendio crítico de Derecho mercantil, tomo II,cit., pág. 656; VÁZQUEZ BONOME, Tratado de Derecho cambiario, cit., págs. 114 y 115;CASALS COLLDECARRERA, Estudios de oposición cambiaria, I, cit., pág. 409. Existetambién jurisprudencia en este sentido, vid. SAP de Albacete, de 17 de septiembre de 1990(RGD, núm. 564, septiembre 91, págs. 8689 y 8690) y SAP de Oviedo, Secc. 4a, de 15 deoctubre de 1991 (RGD, núm. 570, marzo 92, págs. 2219 y 2220).".- Vid. sobre este tema, VICENT CHULIA, ob. cit. nota anterior, págs. 656 y 657;IGLESIAS PRADA, "El libramiento de la letra de cambio", cit., lug. cit., pág. 404; PEREZ-SERRABONA GONZÁLEZ, "El libramiento y la forma de la letra", cit., lug. cit., pág. 45;HUECK y CANARIS, Derecho de los títulos-valor, cit., pág. 84.74.- La designación del librado en forma alternativa es admitida por URIA, Derechomercantil, cit., pág. 879; y por CALAVIA MOLINERO y BALDO DEL CASTAÑO, Letrade cambio, cit., pág. 12. Otros autores, en cambio, rechazan tal posibilidad por laincertidumbre que genera, hasta el momento de la elección, en un elemento esencial de laletra de cambio; en este sentido se manifiestan, VICENT CHULIA, Compendio crítico deDerecho mercantil, tomo II, cit., pág. 657; IGLESIAS PRADA, "El libramiento de la letra decambio", cit., lug. cit., págs. 405 y 406.".- Como ya hemos señalado, la suma cambiaria es indivisible, vid. supra, pág. 144.

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vencimientos distintos (art. l .4 LCCH). Su régimen jurídico se completacon reglas especiales referentes a la aceptación (art. 31), al pago (art. 44)y al protesto (art. 54).

Las inexactitudes que pueden recaer en el nombramiento dellibrado sólo producen la nulidad de la letra en caso de que la intensidadde aquéllas sea tal que haga imposible la identificación de dichopersonaje cambiario 76.

Del tenor literal del art. 1.3 LCCH, se infiere que el domicilio dellibrado no es un requisito esencial de la letra de cambio. La previsión delart. 2.b LCCH -que salva la falta de mención del lugar de pago medianteel recurso al lugar designado junto al nombre del librado, que seconsidera, a su vez, domicilio del librado- no puede llevar a unaconclusión opuesta a la expresada. Por otra parte, esta es una cuestiónque en la actualidad no reviste mayor importancia, pues, en la granmayoría de las letras de cambio el lugar de pago no coincide con eldomicilio del librado -nota característica de la cambial domiciliada, art. 5

LCCH-.

d) El vencimiento o fecha de pago.

La trascendencia de la mención del vencimiento deriva del hechode que un gran número de instituciones jurídico-cambiarias dependen deella: la presentación al pago (art. 43), el protesto (art. 51.4), la

76.- "En tal materia (se refiere a la designación de librado en un título valor) es doctrina legaltotalmente consolidada la que expone que lo sustancial conste en elementos suficientes quepermitan identificar e individualizar al librado, siendo así que los simples erroresgramaticales u omisiones parciales e insignificantes carecen de trascendencia cuando por símismos son insusceptibles de crear confusión e inducir a error sustancial ..." (SAP de Palmade Mallorca, Secc. 1a, 19 enero 1989; RGD, núms. 544-45, enero-febrero 90, págs. 789 y790).

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prescripción (art. 88), el nacimiento de la acción cambiaria (arts. 49 y50), etc. Por ello "la indicación del vencimiento" (art. 1.4 LCCH) debeconsignarse en la cambial sin ningún tipo de imprecisión que puedaocasionar equívocos, debilitando la seguridad del tráfico.

La doctrina científica distingue unas notas características que,como regla, deben informar el requisito del vencimiento. Así, se dice quela fecha del vencimiento ha de ser posible, cierta, tanto en cuanto a sillegará, como a cuándo (producen, pues, incertidumbre el incertus an yel incertus quando) y única 77. El art. 38 LCCH declara nulas las letras

7Rcon vencimientos sucesivos .

El vencimiento de la letra de cambio debe estar indicado en una delas modalidades previstas en el art. 38 LCCH. La enumeración contenidaen el mencionado artículo es taxativa, de modo que la cambial es nulacuando contenga una fórmula distinta de vencimiento. Las cuatrofórmulas admitidas son las siguientes: a fecha fija, expresando el día,mes y año en que la letra se ha de pagar 79; a un plazo contado desde lafecha, a la vista, y aun plazo contado desde la vista.

77 .- "La expresión de un fecha de vencimiento (artículo 1°. cuarto) anterior a la delibramiento (artículo 1°. séptimo) implica necesariamente la irrealidad de una u otra y, portanto, su inexistencia, lo que priva al efecto de la consideración como "letra de cambio"(artículo 2°)" (SAP de Murcia, Secc. 3a, de 11 de abril de 1991; RGD, núm. 576, septiembre92, pág. 9279).78.- Aunque el art. 38 LCCH no lo recoja expresamente, la doctrina entiende que losvencimientos alternativos, bien en cuanto al término, bien en cuanto al modo, son contrariosal tenor legal generando la nulidad de la letra. Vid. al respecto, y por todos IGLESIASPRADA, "El libramiento de la letra de cambio", cit., lug. cit., pág. 422. VICENT CHULIA(Compendio crítico de Derecho mercantil, tomo II, cit., pág". 661) entiende que también debereputarse nula una letra librada a término, v.gr. "pagúese hasta el 8 de enero de 1996".79.- Vid. en CASALS COLLDECARRERA (Estudios de oposición cambiaria, I, cit., págs.528 y ss.) la doctrina de la LUG referente a los supuestos en los que falte la indicación deldía, del mes o del año.

En el supuesto de que para indicar el vencimiento se utilizaran expresiones talescomo "a comienzo", "a mediados", "a fin de mes", entiende la doctrina que la falta deexactitud de dichas expresiones puede salvarse acudiendo a las reglas de la LUG, -la LCCHno facilita solución alguna aplicable al caso-, cuyo art. 36 estatuye una equivalencia entre las

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La indicación del vencimiento es un requisito formal natural de ladeclaración cambiaria originaria, pues, la LCCH destina una norma parasuplir su falta. Así, una letra cuyo vencimiento no esté expresado no esnula, sino que se considera pagadera a la vista (art. 2.a LCCH). Sinembargo, a nuestro entender esta previsión legal no puede aplicarse aaquel vencimiento que no sea cierto, posible o único; un vencimiento noexpresado no es un vencimiento imposible ni incierto 80.

e) El lugar en que se ha de efectuar el pago 8l.

La expresión del "lugar en que se ha de efectuar el pago" (art. 1.5LCCH) no constituye una mención estrictamente necesaria para lavalidez del título. La LCCH en el apartado b) del art. 2 dispone que afalta de indicación específica, el lugar designado junto al nombre dellibrado se considerará como lugar de pago. Aunque en principio podríapensarse que la LCCH con la norma del art. 2.b evita situacionesconflictivas relacionadas con el lugar de pago, esto no es así, pues, nodebe olvidarse que la LCCH no requiere que junto al nombre del libradofigure su domicilio. Por ello, puede suceder que, faltando un lugarespecial para el pago, falte, a su vez, la designación del domicilio del

anteriores expresiones y los días primero, quince y último del mes. Vid. en este sentidoIGLESIAS PRADA, "El libramiento de la letra de cambio*, cit., lug. cit., pág. 425.80.- Vid. en este sentido, IGLESIAS PRADA, "Él libramiento de la letra de cambio", cit., lug.cit., pág. 422; GARCIA LUENGO y SOTO VAZQUEZ, El nuevo régimen jurídico de laletra de cambio en la doctrina y en la jurisprudencia, cit., pág. 149.

Sin embargo, URJA aplica extensivamente a estos supuestos lo dispuesto en el art.2.a LCCH. De esta forma, entiende que una letra con vencimiento incierto (v.gr. el día de lamuerte de X) equivale a una letra sin designación del vencimiento (vid. Derecho mercantil,cit., pág. 881).8I.- A los efectos de la LCCH, se entiende por lugar una localidad o población (art. 92).

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O'l

librado y se de el supuesto de la denominada letra sin domicilio noregulado por la LCCH.

La doctrina no otorga a la cuestión planteada un tratamientounánime. Algunos autores opinan que la ausencia en la letra de laindicación de un lugar de pago, unido a la falta de designación de algúnlugar junto al nombre del librado, y por tanto, con imposibilidad deaplicar el art. 2.b, no implica la nulidad de la letra. Fundamentan suconclusión, además de en el principio de conservación de validez de laletra que informa la LCCH, en el hecho de que el librado en el momentode la aceptación puede indicar un domicilio de pago, argumento ex

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artículo 32 LCCH . Otros autores, en cambio, sostienen que la omisiónde las anteriores consignaciones produce la nulidad de la letra al carecerde eficacia, en estos casos, el mecanismo de suplencia previsto por laLCCH84.

La coincidencia entre el lugar de pago y el domicilio del librado esfrecuente 85. Sin embargo, el librador puede indicar en la letra un lugarde pago distinto del domicilio del librado (art. 32.1 LCCH). Es elsupuesto de la letra domiciliada, cuya consecuencia jurídica másimportante es que en ella no le está permitido al librador prohibir lapresentación de la misma a la aceptación (art. 26.2 LCCH). La hipótesishasta ahora contemplada es denominada por la doctrina mercantil

82.- Asimismo, el art. 92 LCCH otorga, a los efectos de la LCCH, un significado concreto a lapalabra domicilio: dirección o residencia.83.- Esta línea de argumentación es mantenida por CALAVIA MOLINERO y BALDO DELCASTAÑO, Letra de cambio, cit., pág. 51; CASALS COLLDECARRERA, Estudios deoposición cambiaría, I, cit., pág. 556; PEREZ-SERRABONA GONZÁLEZ, "El libramientoy la forma de la letra", cit., lug. cit., pág. 55.84.- En tal sentido se manifiestan SÁNCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho mercantil,cit., pág. 392; URIA, Derecho mercantil, cit., pág. 882; IGLESIAS PRADA, "El libramientode la letra de cambio", cit., lug. cit., pág. 417; JIMENEZ SANCHEZ, Derecho mercantil, 1a

ed., Barcelona, 1990, pág. 556; HERNÁNDEZ JUAN, Las aplicaciones prácticas de lanueva Ley de la letra de cambio y el cheque, cit., pág. 67.85.- Aunque también es posible que coincida con el domicilio del librador (art. 4.b LCCH).

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domicilìación imperfecta. Frente a ella se distingue la domiciliaciónperfecta, que ha sido reconocida expresamente por el art. 5.2 LCCH yque permite que la letra sea pagadera en el domicilio de un tercero -ya seencuentre en la misma localidad en que el librado tiene su domicilio, yaen una localidad diversa- al que se reclamará el pago -domiciliatario-86.

En los últimos tiempos se ha difundido una forma dedomiciliación perfecta: la domiciliación de la cambial en una entidadfinanciera (domiciliatario) a quien el tenedor de la misma reclamará elpago. El modelo impreso oficial, aprobado por Orden Ministerial de 11de abril de 1986, no es ajeno a lo expuesto y prevé la expresión de ladomiciliación bancaria de una forma muy precisa: no tan sóloalfabéticamente, sino también numéricamente mediante el llamado"Código Cuenta Cliente"-"C.C.C."-.

La existencia de una pluralidad de librados, posibilidad yamencionada cuando analizábamos el requisito esencial exigido por el art.1.3 LCCH 87, puede ocasionar la existencia de una pluralidad de lugaresde pago que, siempre que se indiquen con carácter alternativo, no

QO

producirá la nulidad de la letra .

f) La indicación del tomador.

El tomador puede ser designado bien de una manera directa, bienindirectamente. En ambos casos se cumple con el precepto del art. 1.6

86.- Sobre las nociones de domiciliación "perfecta" e "imperfecta", vid. por todos GARCÍALUENGO y SOTO VÁZQUEZ, El nuevo régimen jurídico de la letra de cambio en ladoctrina y en la jurisprudencia, cit., págs. 167 a 169.87.- Vid. supra, pág. 167.88.- Vid. al respecto, IGLESIAS PRADA, "El libramiento de la letra de cambio", cit., lug. cit.,pág. 418.

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LCCH, que exige que en la letra de cambio conste: "El nombre de lapersona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar".

Las diferentes formas de mencionar al primer tenedor de la letra decambio no tienen ninguna influencia en la circulación del título. Laconcepción de la letra como un título valor a la orden nato determina queaunque no esté expresamente librada a la orden sea, aquélla, transmisiblepor endoso (art. 14.1 LCCH) 89.

Por atentar contra la naturaleza de la letra de cambio, la simplemención de "al portador", como fórmula que suple la exigencia delnombre del tenedor, impide que pueda considerarse el documento letrade cambio. Ahora bien, es posible conseguir, porque la LCCH lopermite, el mismo resultado práctico que se obtendría con la utilizaciónde aquel giro prohibido: basta con librar la letra a la propia orden yendosarla en blanco o al portador (arts. 16.2 y 15.3 LCCH)90.

La designación del tomador debe realizarse por su nombrecompleto si es una persona física, o por su denominación o razón socialsi se trata de una persona jurídica. También se admite, de igual formaque para el librado, su designación mediante la expresión de un nombrecomercial o el rótulo de un establecimiento. Por otra parte, aunque noesté expresamente permitido por la LCCH, la doctrina entiende que esperfectamente posible la designación de varios tomadores, ya sea enforma cumulativa, ya alternativamente 91.

89.- En el supuesto de que el librador consigne en la letra las palabras "no a la orden" u otraexpresión equivalente, aquélla sólo podrá transmitirse en la forma y con los efectos de unacesión ordinaria (art. 14.2 LCCH).90.- Vid. en este sentido, VICENT CHULIA, Compendio crítico de Derecho mercantil, tomoII, cit., pág. 657.".- Vid. por todos, IGLESIAS PRADA, "El libramiento de la letra de cambio", cit., lug. cit.,pág. 408.

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La LCCH eleva la indicación del nombre del tomador a lacondición de requisito esencial de la letra -art. 1.6 en relación con el art.2-. El motivo es claro: el tomador es el primer acreedor cambiario, por loque está facultado para transmitir la letra a un tercero o para exigir elpago en el momento del vencimiento 92.

Sin embargo, el banco de pruebas que para toda norma constituyesu aplicación práctica pone de relieve la existencia de controversias en lainterpretación de la LCCH. En efecto, se han dictado y se siguendictando por nuestras Audiencias, incluso después de la entrada en vigorde la LCCH, sentencias contradictorias respecto a la validez o invalidezde letras de cambio en las que no se hace mención alguna del nombre deltomador.

Según una dirección jurisprudencial minoritaria, si la accióncambiaria se ejercita por el librador contra el aceptante, la inexistenciadel nombre del tomador en el texto de la letra no origina la nulidad de lamisma93. En cambio, existe otra orientación jurisprudencial más aceptada

92.- La doctrina considera, no obstante, que la designación del tomador no está sometida areglas tan rigurosas como la designación del librado porque las imprecisiones que en esteorden puedan presentarse se subsanan con la posesión del título. Vid. en este sentidoCALAVIA MOLINERO y BALDO DEL CASTAÑO, La letra de cambio, cit., págs. 13 y 14;URIA, Derecho mercantil, cit., pág. 879.93.- En este sentido, se ha declarado que "el hecho de que en la letra no se designe altomador, contrariamente a lo que establece la regla 6a del artículo 1° de la Ley Cambiaria noimpide que se califique a la acción como cambiaria, pues tal inexistencia según algunasaudiencias, carece de relevancia, en los supuestos en los que la relación jurídica se planteaexclusivamente entre librador y librado", SAT de Càceres, de 5 de julio de 1988 (RGD, núm.540, sept. 1989, págs. 6173 y 6174). En la anterior sentencia se citan como antecedentes lassentencias de la AT de Sevilla, 23 junio 1960, y la de la AT de la Coruña, 10 diciembre1963. Vid. asimismo, SAP de Valencia, Secc. 7a, de 26 de marzo de 1990 (RGD, núm. 548,mayo 90, págs. 3700 a 3702); SAP de Ciudad Real, Secc. 1a, de 24 de febrero de 1995 (RGD,núm. 620, mayo 96, págs. 6356 y 6357); SAP de Madrid, Secc. 13a, de 3 de marzo de 1995(RGD, núm. 609, junio 95, págs. 7436 y 7437) en las que se sostiene que la falta de mencióndel tomador no provoca la nulidad de la letra de cambio, pues su identificación es posible,además de por la posesión del título, si se entiende que la letra se ha librado "a la propia

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que, en base al tenor literal del art. 2 LCCH, estima que un documentono es letra de cambio si falta uno de los requisitos esenciales exigidospor el art. 1 LCCH, como lo es el nombre del tomador, sin que puedareputarse, salvo que se especifique claramente, que la letra se hallagirada a la propia orden 94.

g) La fecha y el lugar en que la letra se libra.

De estas dos menciones impuestas por el art. 1.7 LCCH, tan sóloel señalamiento de la fecha de emisión constituye un requisitoabsolutamente necesario de la declaración cambiaria, pues, la LCCH no

orden". A esta interpretación subyace la finalidad perseguida por al LCCH de "fortalecer laposición jurídica del acreedor cambiario".94.- Vid. SAT de Zaragoza, de 24 de junio de 1988 (ROD, num. 537, junio 1989, págs. 4257 y4258); SAP de Barcelona, Secc. 11a, de 21 de febrero de 1990 (RGD, núms. 550-51, julio-agosto 90, págs. 5968 y 5969); SAP de Barcelona, Secc. 11a, de 13 de noviembre de 1990(RGD, núm. 559, abril 91, págs. 3298 y 3299); SAP de Barcelona, Secc. 1a, de 20 de febrerode 1991 (RGD. núm. 564, sept. 91, págs. 8191 y 8192); SAP de Palma de Mallorca, Secc. 3a,de 5 de octubre de 1991 (RGD, núms. 568-69, enero-feb. 92, págs. 790 y 791); SAP deAlicante, Secc. 4a, de 6 de julio de 1993 (Actualidad Civil, Audiencias, núm. 20, octubre 93,pág. 2053); SAP de Barcelona, Secc. 4a, de 23 de septiembre de 1993 (RGD, núm. 591,diciembre 93, págs. 12391 a 12393); SAP de Madrid, Secc. 12a, de 8 de noviembre de 1993(RGD, núm. 594, marzo 94, págs. 2387 y 2388); SAP de Huelva, de 9 de noviembre de 1993(RGD, núm. 603, diciembre 94, págs. 13500 y 13501); SAP de Madrid, Secc. 9a, de 4 defebrero de 1994 (RGD, núm. 597, junio 94, págs. 7121 y 7122); SAP de Barcelona, Secc. 1a,de 10 de junio de 1994 (RGD, núms. 604-605, en.-febr. 95, págs. 1085 y 1086); SAP deBarcelona, Secc. 14a, de 31 de octubre de 1994 (RGD, núm. 607, abril 95, págs. 3899 y3900); SAP de Toledo, Secc. 1a, de 27 de febrero de 1995 (RGD, núm. 620, mayo 96, págs.6277 a 6279). En concreto, en la SAP de Barcelona, de 20 de febrero de 1991 se declara que,aun cuando la doctrina admite "en general una cierta inconcreción en la designación delmismo (se refiere al tomador), siempre que la interpretación de las declaraciones impresas enla letra sean suficientes para identificarle de forma inequívoca (...)", no puede equipararse, alanterior supuesto, la no constancia del nombre del tomador "que no puede subsanarse por elhecho de que los documentos debatidos no hayan salido de la relación interna librador-aceptante incorporándose al cauce mercantil, y en consecuencia, si bien antes de suvencimiento podía admitirse que su inexistencia sólo generaba una imposibilidad detransmisión cambiaria, lo cierto es que la falta de mención del tomador tras su vencimientodetermina su no consideración como letra de cambio".

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prevé subsanación alguna para el supuesto de su omisión (cfr. art. 2LCCH).

Por lo que se refiere a la fecha de la cambial, la doctrina señalaque ésta debe ser posible 95, inequívoca, única % y verdadera. Sinembargo, al concebirse la fecha de emisión como un elemento decarácter esencial, debe partirse de la fecha declarada aunque sea ficticia(prevalece el principio de autonomía de la voluntad y lo que es másimportante, el principio de la literalidad del documento que favorece lacirculación del título)97. Una excepción: la autonomía de la voluntad nopuede prevalecer en todo caso, puesto que para determinadas materias(v.gr. capacidad del librador), no constituye un punto de referenciaincontestable la fecha documentada sino la real 98. Por otra parte, es

95.- Vid. por todos, VICENT CHULLA, Compendio critico de Derecho mercantil, tomo II,cit., pág. 660.

La SAP de Madrid, Secc. 8a, de 18 de abril de 1994 (ROD, num. 600, septiembre 94,pág. 9919) salva la validez de una letra de cambio con fecha de libramiento imposible -30 defebrero de 1988- en base a una "interpretación flexible, propia del derecho mercantil y delespíritu que anima a la Ley Cambiaria y del Cheque 19/1985, de 16 de julio". Aunque la APapoya su resolución en criterios de diversa índole -extracambiarios y cambiarios-, a nuestroentender, es determinante el hecho de que la fecha del vencimiento es indubitada y posible-30 de mayo de 1988-; esto es, la cambial está librada a fecha fija (cfr. art. 38 LCCH). Noobstante, la citada sentencia de la AP de Madrid acude, para salvar la exigencia del art. 1.7LCCH, a una aplicación analógica del art. 41.2 LCCH (vencimiento en día inhábil) y declaraque: "Debe, pues, entenderse firmada la letra (puesto que no se ha negado la realidad de sufirma ni la autenticidad del título valor) en el día siguiente inmediato a la inexistente fecha".96.- Aunque en caso de una pluralidad de libradores, se admite su diversidad cuando la fechade vencimiento no dependa de la de libramiento. Vid. en este sentido, IGLESIAS PRADA,"El libramiento de la letra de cambio", cit., lug. cit., pág. 417; y CALAVIA MOLINERO yBALDO DEL CASTAÑO, La letra de cambio, cit., pág. 66. Ambos autores siguen en estepunto a RUBIO (cfr. Derecho cambiario, cit., pág. 263).97.- La doctrina mercantil afirma que una fecha ficticia (supuesto que se refiere a las letrasantedatadas y postdatadas) debe tenerse por verdadera para quienes hayan acordadoadoptarla y para los terceros de buena fe. Cfr. LANGLE, Manual de Derecho mercantilespañol, tomo segundo, cit., pág. 214.98.- Vid. en particular VICENT CHULIA, Compendio crítico de Derecho mercantil, tomo II,cit., pág. 660; IGLESIAS PRADA, "El libramiento de la letra de cambio", cit., lug. cit., pág.416; CALAVIA MOLINERO y BALDO DEL CASTAÑO, La letra de cambio, cit., págs. 65y 66.

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obvio que si la fecha de la letra de cambio ha sido falsificada con laintención de perjudicar al deudor (v.gr. adelantar el vencimiento), éstepodrá alegar la excepción de falsificación ".

La determinación de la fecha de libramiento puede tener lugarmediante la consignación del día, mes y año, o por la utilización deexpresiones de general comprensión 10° y su expresión puede efectuarse,indistintamente, en cifras o en letras.

La fecha de libramiento de la cambial es un requisito esencialpara:

- poder apreciar la capacidad del librador, su domicilio y laLey nacional aplicable al documento (art. 98 LCCH).

- determinar el vencimiento de las letras giradas a un plazocontado desde la fecha y, también, para señalar el límite de presentaciónal cobro y a la aceptación, de una letra a la vista y a un plazo desde lavista, respectivamente (arts. 41, 39 y 27 LCCH).

- señalar el inicio del devengo de los interesesconvencionales, a no ser que se indique otra fecha al efecto (art. 6.3

LCCH).- determinar si el vencimiento de la letra de cambio excede

de seis meses, en cuyo caso se exige el impuesto que corresponda alduplo de la base imponible (art. 36.2 del Real Decreto Legislativo1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido dela Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y ActosJurídicos Documentados) 101.

".- Vid. infra, Capítulo Quinto, págs. 536 y 537.l00.- Vid. supra, nota 79,101 .- Cfr. SAP de Palma de Mallorca, Secc. 3a, de 19 de febrero de 1990 (RGD, núms. 556-57, enero-febrero 91, pág. 854).

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Además de la fecha de libramiento, la LCCH exige la indicacióndel lugar de su emisión. Sin embargo, la relevancia jurídico-cambiaria deeste último requisito no puede equipararse a la que se ha imprimido a lamención de la fecha. Así, en primer término, la designación del lugar enque la letra se libra no es absolutamente imprescindible, pues, suomisión no produce la nulidad de la letra si puede ser suplida por laprevisión contenida en la letra c) del art. 2 LCCH, en la que se disponeque: "La letra de cambio que no indique el lugar de su emisión seconsiderará librada en el lugar designado junto al nombre dellibrador"102. Y, en segundo lugar, suprimida ya la distantia loci como unelemento básico de la operación de cambio 103, la consignación del lugarde emisión ve reducida su trascendencia al àmbito del régimen jurídicoaplicable a las letras de circulación internacional (cfr. arts. 98 a 102LCCH).

Con respecto al requisito del lugar de emisión, la doctrina hapuntualizado que la letra será inválida cuando el lugar mencionado fueseinexistente o puramente imaginario; es decir, la designación del lugar delibramiento ha de tener "una apariencia de verosimilitud y unaposibilidad de reconocimiento" 104. Por otra parte, no ha sido resuelta lacuestión relativa a la validez de la letra de cambio si en ella figuranvarios lugares de emisión. En principio, en la cambial sólo puede constar

102.- Cfr. al respecto, SAP de Jaén, de 14 de junio de 1993 (RGD, núms. 601-02, oct.-novbre.94,pág. 12303).

Ahora bien, en el supuesto de que la omisión del lugar de libramiento no pueda sersuplida porque junto al nombre del librador no consta lugar alguno, se produce la nulidad dela letra "sin que pueda subsanarse con referencias o elementos de prueba extracambiariosreferentes al domicilio real, no expresado del librador" (SAP de Madrid, Secc. 13a, de 26 deabril de 1994; RGD, núm. 600, septiembre 94, pág. 9922).l03.- La distantia loci, como requisito formal de la letra de cambio, desaparece por primeravez en el Proyecto de Código de comercio presentado a las Cortes Españolas, el 20 de marzode 1882, por D. Manuel Alonso Martínez. Sobre la evolución de dicho requisito en ladogmática cambiaria, vid. AGUILERA-BARCHET, Historia de la letra de cambio enEspaña, cit., págs. 436 a 444.104,- CASALS COLLDECARRERA, Estudios de oposición cambiaria, I, cit, pág. 295.

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un lugar. Ahora bien, se ha precisado que, si aquélla ha sido girada poruna pluralidad de libradores, debe admitirse la consignación de varioslugares de emisión 105.

h) La firma del librador.

El librador perfecciona con su firma la declaración cambiariaoriginaria, asume su contenido y se convierte en obligado cambiario. Sinella no hay letra de cambio y, por consiguiente, no pueden contraersenuevas obligaciones cambiarías. Por esto, "la firma del que emite la letra,denominado librador" (art. 1.8 LCCH) es un requisito de carácteresencial.

A la firma se le otorga, esencialmente, una función identificadorade la persona del librador 106. No obstante, la exigencia legal de la firmano incluye, además, que ésta sea legible 10?. Una firma ilegible noconvierte en nula la letra siempre y cuando sea factible reconocer allibrador sin acudir a circunstancias externas al título. Esta interpretaciónintegradora del título se utiliza, también, para salvar la validez de la letraen determinados supuestos en los que hay ausencia total de firma 108.

l05.- Vid. IGLESIAS PRADA, "El libramiento de la letra de cambio", cit., lug. cit., pág. 415.l05.- Esta función conlleva que la firma por seudónimo se tenga por inexistente, entre otrasrazones, por impedir la perfecta identificación del emitente de la declaración; vid. sobre elparticular, GARCÍA LUENGO y SOTO VÁZQUEZ, El nuevo régimen jurídico de la letrade cambio en la doctrina y en la jurisprudencia, cit., pág. 12; y CASALSCOLLDECARRERA, Estudios de oposición cambiaría, I, cit., pág. 466.l07.- Puede, por tanto, realizarse mediante cualquier tipo de signo. Sin embargo, en elsupuesto de que el librador sea una sociedad no basta la simple rúbrica junto a la razón odenominación social, pues, es necesaria la firma manuscrita de quien tenga poderes. Vid. eneste sentido CALAVIA MOLINERO y BALDO DEL CASTAÑO, El cheque. Estudiosistemático de la Ley del Cheque de 16 de julio de 1985, Barcelona, 1987, pág. 70.l08.- SÁNCHEZ CALERO (Instituciones de Derecho mercantil, cit., pág. 392) entiende quela falta de firma del librador que está identificado en el anverso de la letra (v.gr. aparece susello), y al dorso está su firma como primer endosante, por tratarse de una letra girada a lapropia orden no determina la nulidad de la letra. Esta doctrina autointegradora ha sido

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La firma ha de ser autògrafa. Una firma no manuscrita acarreará lasanción prevista en el art. 2.1 LCCH: el título no será letra de cambio porfalta de una de las formalidades exigidas I09. En cambio, no es necesarioque la firma sea auténtica; una firma falsa o de persona imaginaria essuficiente para la válida creación del título, pues, las restantesobligaciones cambiarías no dependen de la validez de la declaracióncambiaría del librador (art. 8 LCCH). En todo caso, si la firma es falsa elejecutado podrá solicitar el alzamiento del embargo (art. 68 LCCH).

La LCCH no exige que figuren en la letra el nombre, apellidos ydomicilio del librador, si se trata de una persona física no; ni ladenominación y domicilio social, si se trata de una persona jurídica. Porello, en principio, su omisión no tendrá consecuencias cambiarías niextracambiarias 1H. No obstante, en la práctica el librador hace constarlos datos anteriormente señalados, pues, respecto a su identificación elimpreso oficial supera en contenido a las previsiones legales.

recogida por la jurisprudencia en varias resoluciones, entre las que cabe destacar, SAT deSevilla, Sala segunda, de 27 de octubre de 1987 (RGD, núms. 526-527, julio-agosto 1988,pág. 4921) y SAP de Barcelona, Secc. 1a, de 20 de febrero de 1991 (vid. supra, nota 94).

Ahora bien, la doctrina se pronuncia en contra de una heteroíntegración del título;vid. por todos PAZ-ARES, "Las excepciones cambiarías", en Derecho cambiario. Estudiossobre la Ley Cambiaria y del Cheque, Madrid, 1986, pág. 335.109.- Todavía no ha tenido desarrollo legal la previsión del párrafo segundo de la DisposiciónFinal primera de la LCCH, que establece que en un futuro podrán estamparse firmas a travésde un medio mecánico de reproducción. Un precedente en el Derecho comparado loencontramos en el ordenamiento jurídico francés: la Ley núm. 66-380, de 16 de junio de1966, admitió expresamente la firma no manuscrita del librador y de los endosantes (vid.arts. 110 y 117 del Code de commerce en los que, refiriéndose respectivamente a la firma dellibrador y de los endosantes, se dispone: "Cette signature est apposée, soit à la main, soit partout procédé non manuscrit")."°.- De forma similar a lo ya expuesto sobre la designación del librado y del tomador, seadmite la posibilidad de que el empresario individual firme con su nombre comercial."'.- Si las tendría, aunque indirectamente, en el caso de que no se consignara en la letra ellugar de su emisión (cfr. arts. 1.7 y 2.c LCCH). Vid. supra, pág. 178.

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El principio de autonomía de las obligaciones cambiarías (art. 8LCCH) alcanza una considerable relevancia en el restringido ámbito dela declaración cambiaría originaria. De esta manera, existiendo unapluralidad de libradores -que deben suscribir el libramiento por la totalsuma cambiaria-, la cancelación de la firma de un co-librador, por losmotivos que sean, deja intacta la obligación de los demás que quedansolidariamente obligados al pago de la cambial (art. 57 LCCH).

a') La suscripción del libramiento por representante.

El libramiento de la letra de cambio, como cualquier otra de lasdeclaraciones cambiarías, puede suscribirse personalmente por elinteresado o por medio de representante. En este último caso, para querecaigan sobre el representado los efectos de la declaración cambiaría,además del poder, deben concurrir dos circunstancias externas: elrepresentante tiene que dejar constancia de que suscribe enrepresentación e indicar la persona en nombre de la cual lo hace(representado). Estos dos requisitos vienen exigidos por el art. 9.1LCCH. Según la doctrina, el citado precepto exige la contemplatiodomini plena y expresa, que debe hacerse en forma escrita y dentro de lapropia letra de cambio 112. Si no fuera así, la nota de literalidad quecaracteriza a los documentos cambiarios -que se concreta en que eltenedor únicamente adquiere los "derechos resultantes de la letra decambio", art. 17.1 LCCH- sería obviada por la LCCH.

A tenor de lo dispuesto en el art. 9.1 LCCH, nuestros Tribunaleshan declarado, de forma reiterada, que la presunción legal contenida enel párrafo segundo del art. 9 LCCH -"se presumirá que los

112.- Vid. en este sentido, VELASCO SAN PEDRO, La representación en la letra de cambio,Valladolid, 1990, págs. 56 y 57; ALONSO ESPINOSA, Representación cambiaria:presupuestos y eficacia, Madrid, 1991, págs. 27 y ss.

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administradores de Compañías están autorizados por el solo hecho de sucumplimiento"- no exime de la necesaria referencia, en la antefirma, dela condición de representante para que éste no quede obligadopersonalmente frente a los tenedores de buena fe "3. Es decir, es unanorma que afecta a la existencia del poder no a su proclamación. En estesentido, la doctrina y la jurisprudencia entienden que es aplicable a lassuscripciones cambiarías efectuadas por una persona que ostenta poderde representación de otra, pero que no ha hecho constar este extremo enla propia letra de cambio, lo dispuesto en el art. 10 LCCH para lassituaciones de falta de poder: el representante debe responderpersonalmente, sin perjuicio de que si paga adquiera los derechos que lehubieran correspondido al representado '14.

Como ya se ha dicho, el art. 9.1 LCCH requiere que lacontemplatiu domini sea plena y expresa, debiéndose indicar tanto que la

"3.- Así lo han entendido, entre otras, SAP de Santa Cruz de Tenerife, de 22 de junio de1989 (RGD, núms. 544-45, enero-febrero 90, págs. 1011 y 1012); SAP de Sta. Cruz deTenerife, Secc. 1a, de 17 de septiembre de 1991 (RGD, núms. 574-575, julio-agost. 92, págs.7743 a 7745); SAP de Albacete, de 8 de mayo de 1991 (RGD, núms. 577-78, oct.-novbre. 92,pág. 10695); SAP de Barcelona, Secc. 13a, de 6 de abril 1992 (RGD, núms. 577-578, otc.-novbre. 92, págs. 10572 a 10574); SAP de Barcelona, Secc. 4a, de 17 de mayo de 1993(RGD, núm. 588, septiembre 93, págs. 8932 y 8933); SAP de las Palmas de Gran Canaria,Secc. 5a, de 9 de diciembre de 1992 (RGD, núm. 591, diciembre 93, págs. 12688 y 12689).En el fundamento de derecho segundo de esta última resolución puede leerse: "Según secolige de los artículos 33, 9 y 10 de la Ley Cambiaria, la firma del aceptante de una letra decambio le introduce en el círculo cambiario y le obliga a su pago, de tal modo que si es unapersona individual sobre él recaerá la obligación, y si es una persona jurídica sobre ésta,siempre que el firmante se hallase autorizado con poder de aquel en cuya representaciónobró, expresándolo claramente en al antefirma, pues de otro modo la responsabilidad serápersonal de quien firmó".

En contra, SAP de Valencia, Secc. 4a, de 23 de enero de 1995 (RGD, núm. 609, junio95, pág. 7642), en la que se declara que "(...) por lo que de acuerdo con el citado párrafo 2°del artículo 9 no es necesario el requisito exigido en su párrafo 1° ya que de manera clara ypaladina excluye dicho párrafo a los administradores de la Compañía del citado requisito"."4.- Vid. por todos, URIA, Derecho mercantil, cit., pág. 876.

En cuanto a la jurisprudencia, vid. entre otras, SAP de Santa Cruz de Tenerife, de 22de junio de 1989; SAP de Castellón, de 6 de febrero de 1993 (RGD, núm. 588, septiembre93, págs. 9025 y 9026).

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suscripción se efectúa en representación, como la persona en cuyonombre se hace.

Ahora bien, la LCCH no exige una determinada fórmula paraindicar el carácter representativo de la suscripción. Esto permite que seutilice cualquier expresión que, de forma inequívoca, ponga de relieveaquél carácter "5. Incluso, por lo que respecta a las sociedadesmercantiles, la jurisprudencia ha estimado que la representacióncambiaría es formalmente correcta aun cuando no se exteriorice con lasfórmulas tradicionales (v. gr. "por poder", "p.p.", "por autorización",etc.), y admite que la firma del representante junto a la estampilla de unapersona jurídica es suficientemente expresiva del carácter representativocon el que se actúa ' l6.

Por otra parte, los caracteres de la contemplatiu dominiexperimentan en diversos casos cierta atenuación o flexibilización. Así,cuando la causa queda planteada entre quienes fueron parte en lasrelaciones jurídicas subyacentes, o cuando la acción cambiaria se ejercitapor terceros que hayan conocido, a través de medios extracartulares, lanaturaleza representativa de la declaración, la jurisprudencia declara que,aun habiéndose omitido el carácter representativo de la suscripción, laactuación del representante vincula al representado siempre que la

"5.- Cfr. VELASCO SAN PEDRO, La representación en la letra de cambio, cit., pág. 62;CALA VIA MOLINERO y BALDO DEL CASTAÑO, Letra de cambio, cit., pág. 31."6.- Esta doctrina tuvo su punto de arranque en la STS (1.a), de 24 de abril de 1970 (RAJ2039), en la que se declara lo siguiente: "(...) cuando el librador o endosante de una cambial,es una empresa o sociedad, es suficiente, y cumple el trámite normal, la firma delrepresentante de ella, juntamente con la mención de la estampilla de la razón social en cuyarepresentación actúa aquél". En la misma línea, SAT de Madrid, Sala Segunda, de 6 de mayode 1987 (RGD, núm. 523, abril 1988, págs. 2059 y 2060); SAP de Madrid, Secc. 21a, de 1 dejunio de 1992 (RGD, núms. 577-578, oct.-novbre. 92, págs. 10457 y 10458) y SAP deMadrid, Secc. 13a, de 19 de abril de 1993 (RGD, núms. 586-8, julio-agosto 93, págs. 7419 a7421).

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existencia de la representación sea cumplidamente probada 117. Es decir,en estos supuestos la literalidad cede en favor de la configuración dederechos y obligaciones que resulta de las relaciones subyacentes.

Incluso el ordenamiento jurídico prevé determinados supuestos dehecho respecto de los cuales libera al representado de indicar de formaexpresa la existencia de la representación. Uno de estos supuestos serecoge en el art. 286 CCom. Este precepto constituye la base legal de lacontemplatiu domini tácita cuyos efectos se limitan al ámbito de las

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relaciones inter partes . De acuerdo con lo dispuesto en el art. 286CCom., el factor notorio vinculará cambiariamiente a su principal,

"7.- Esta es la doctrina contenida en las siguientes resoluciones: STS (1.a) de 12 de diciembrede 1985 (RAJ 6436); SAP de las Palmas de Gran Canaria, Secc. 2a, de 5 de abril de 1991(RGD, núm. 579, diciembre 92, págs. 12819 y 12820); SAP de Palma de Mallorca, Secc. 3a,de 13 de abril de 1991 (RGD, núms. 580-81, en.-febr. 93, págs. 965 y 966); SAP de Madrid,Secc. 20a, de 27 de octubre de 1992 (RGD, núm. 582, marzo 93, págs. 2030 a 2032); SAP deOviedo, Secc. 5a, de 20 de octubre de 1992 (RGD, núm. 582, marzo 93, págs. 2370 y 2371);SAP de Madrid, Secc. 12a, de 28 de marzo de 1994 (RGD, núms. 598-99, julio-agost. 94,págs. 8483 a 8485). En el fundamento de derecho tercero de la última sentencia citada sedeclara que: "(•..); partiendo de estos hechos y de acuerdo con la doctrina antes expuesta esclaro que el demandado (...) no viene obligado a responder personalmente del pago de lasletras base de la ejecución despachada y mandada seguir adelante por la sentencia apelada,por cuanto las aceptó como Legal Representante y con facultades para ello de la mercantillibrada y ello era conocido por la propia libradora, a la que constaba que las relacionescomerciales mantenidas eran entre las dos sociedades y la intervención del ejecutado no eraa título personal sino como representante legal de la librada (...)" la cursiva es nuestra.

Ahora bien, hay jurisprudencia en contra que estima que no es suficiente ínter partesla acreditación extracartular de la representación: "(...) debe seguirse el criterio de que paraque las consecuencias de la aceptación recaigan plenamente sobre el representado, serequiere no sólo que la persona que representa se halle autorizada con poder para ello, comoaquí ocurre, en que el demandado ejecutado es administrador de la sociedad librada en lacambial, sino que además debe expresarse "claramente" tal condición en la antefirma, ya queel artículo 9 de la Ley Cambiaria exige la expresión de la contemplano domini cuando sepongan firmas en nombre de otro, de modo que aparezcan de la literalidad de la declaracióncambiaria la designación del representado, pues, de otro modo, la consecuencia no puede serotra que la de quedar obligado personalmente el representado" (SAP de Barcelona, Secc. 4a,de 17 de mayo de 1993; RGD, núm. 588, septiembre 93, pág. 8933). Vid., asimismo, SAP deCastellón, de 6 de febrero de 1993 (RGD, núm. 588, septiembre 93, págs. 9204 a 9207)."8.- Por tanto, respecto de terceras personas no debería aplicarse la contemplatiu dominitácita. Vid. VELASCO SAN PEDRO, La representación en la letra de cambio, cit., págs. 59a61.

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aunque no haya hecho indicación alguna de contemplatiu domini, si laoperación en concreto está comprendida en el giro o tráfico de laempresa 119.

Por razón del objeto y finalidad de nuestro trabajo, nos esmaterialmente imposible hacer referencia, ni siquiera de forma breve, alas múltiples cuestiones que origina la figura de la representacióncambiaria 12°. Sin embargo, en sede de regularidad formal del títuloejecutivo surge una cuestión que no podemos ni debemos eludir. Yahemos señalado que la LCCH exige una contemplano domini plena yexpresa para que la representación despliegue su eficacia característica:imputación de derechos y obligaciones al representado. También hemoshecho una breve alusión a ciertas flexibilizaciones que, respecto de laregla general, son admitidas por la doctrina y la jurisprudencia. Pues,bien, partiendo de todas las anteriores consideraciones, nos preguntamos

ll9.- En la SAP de Alicante, Secc. 4a, de 19 de nov. de 1991 (ROD, núms. 577-578, oct.-novbre. 92, págs. 10759 y 10760) se declara: "Por otra parte, el artículo 286 del Código deComercio establece que los contratos celebrados por el factor de una empresa comercialcuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán hechospor cuenta de dicha sociedad aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo decelebrarlos, siempre que los contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro otráfico del establecimiento. Y como en el caso de autos se cumplen tales circunstancias, puesel firmante del documento reúne las condiciones de factor notorio como socio de la empresa,y el negocio jurídico subyacente se realizó en beneficio de la sociedad y con su autorizacióny conocimiento, ...". En parecidos términos se expresan otras muchas sentencias, entre otras,SAT de Madrid, Sala segunda, de 4 de marzo de 1988 (RGD, núms. 526-527, julio-agosto1988, págs. 4610 y 4611); SAP de Castellón, de 6 de febrero de 1993 (RGD, núm. 588,septiembre 93, págs. 9204 a 9208); STS (1.a) de 7 de mayo de 1993 (RAJ 3462).

En cambio, en la SAP de La Corufla, Secc. 5a, de 27 de febrero de 1995 (RGD, núms.610-611, julio-agosto 95, págs. 9387 y 9388) se afirma que si el demandado firmó laaceptación de la letra en nombre de la sociedad de la que era factor notorio, debía expresarloasí en la antefirma; en caso contrario, y al ser el juicio ejecutivo un proceso típicamenteformal y documentario el demandado debe asumir personalmente la responsabilidad.120.- Sobre este tema, vid., ampliamente, CALAVIA MOLINERO y BALDO DELCASTAÑO, Letra de cambio, cit., págs. 29 a 36; CASALS COLLDECARRERA, Estudiosde oposición cambiaría, II, 1a ed., Barcelona, 1986, págs. 423 y ss; VELASCO SANPEDRO, La representación en la letra de cambio, cit., págs. 65 y ss.; ALONSO ESPINOSA,"Representación cambiaria: presupuestos y eficacia", cit., lug. cit., págs. 29 y ss.

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qué sucederá en aquellos supuestos en los que las excepciones a la reglageneral no sean de aplicación. En suma, nos planteamos cuál será lainfluencia de los defectos en la contemplano domini sobre la validez dela declaración cambiaría originaria.

Ante una situación de falta absoluta de contemplatiu domini -elrepresentante omite expresar en la antefirma su condición de tal y elnombre del representado- nada irregular se infiere de la lectura de laletra de cambio, por tanto, debe entenderse que la obligación cambiaríaha sido asumida por el representante. Esta es la consecuencia jurídicaque se deriva de los principios generales de la representación -que hacenrecaer los efectos de la actuación del representante sobre su propia esferajurídica, cuando no expresa el carácter representativo de aquélla (cfr.arts. 1717 CC y 246 CCom) 121-, así como del mecanismo propio de lasdeclaraciones cambiarías que conecta su emisión y la asunción deobligaciones que comportan a la mera firma voluntaria en la letra decambio, y de la protección a la apariencia jurídica (cfr. arts. 12 y 93

LCCH).

Las irregularidades cartáceas se presentan en los supuestos decontemplatio domini incompleta. Este es el caso del libramiento en elque figura como librador el representado -persona física- l22 y lasuscripción la realiza el representante sin expresar su condición de tal.Esta disconformidad documental generará la nulidad de la suscripción,pues, según el tenor de la LCCH la declaración cambiaría del

l21.- "..., esa obligación personal del representante sin indicación de su representaciónencuentra su apoyo, tanto en lo ordenado por el artículo 1.717 del Código Civil, respecto aque cuando el mandatario obra en nombre propio (...) queda obligado directamente con laspersonas con quienes contrató ..." (SAP de Granada, Secc. 3a, de 8 de febrero de 1990; RGD,núm. 564, septiembre 91, págs. 8487 y 8488).l22.- Ya hemos señalado que cuando el representado es una persona jurídica la jurisprudenciaha flexibilizado el requisito de la consignación de la contemplatio domini y estima comosuficiente la mera indicación de la razón social junto a la firma del representante.

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libramiento debe estar suscrita por el librador (art. 1.8). Y lo que es másgrave, esta nulidad afectará al conjunto de la letra de cambio, pues, comoclaramente se deduce del art. 2 LCCH, todas las declaracionescambiarías están en relación de accesoriedad formal con el libramiento,de suerte que sólo podrán producir sus efectos si la letra apareceregularmente emitida 123.

Otro supuesto de contemplatio domini incompleta es el siguiente:el representante, aun expresando el carácter representativo de lasuscripción, omite toda referencia a la persona en cuya representaciónpresuntamente obra. Dándose estas circunstancias, siendo el tenedor untercero no relacionado directamente con el representante y no siendoposible identificar al representado a través de los datos que suministra eltítulo, debe estimarse que la declaración del representante es nula pordefecto de forma ya que del documento resulta que el firmante no actúaen nombre propio sino en nombre ajeno. Así, de la misma forma que enel anterior supuesto de contemplatio domini incompleta, la nulidad dedicha declaración afectará a la validez de la letra de cambio 124.

Conviene señalar que el supuesto previsto por la norma del art. 4.cLCCH -libramiento "por cuenta de un tercero"- no tiene cabida en elesquema típico de la representación cambiaria. El ordenador no tiene quefigurar necesariamente en el título, entre otros motivos, porque estaforma de giro sólo origina responsabilidad cambiaría en el librador.

Con el análisis del art. 1.8 LCCH finalizamos el examen de losrequisitos formales necesarios para la validez de la letra de cambio, nosólo como título-valor, sino también como título ejecutivo.

l23.- Cfr. VELASCO SAN PEDRO, La representación en ¡a letra de cambio, cit., págs. 71 y72.I24.- Cfr. VELASCO SAN PEDRO, ob. cit., nota anterior, págs. 73 y 74.

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No quisiéramos terminar el presente epígrafe sin hacer dos brevesconsideraciones. La primera se centra en señalar que las mencionesenumeradas en el art. 1 LCCH deben figurar, exclusivamente, en eldocumento en que se creó la letra y no en un posible suplemento de lamisma (art. 13 LCCH). La segunda hace referencia a la extensión delcontenido mínimo indispensable que ha de figurar en la letra de cambio.Dicha actividad recae generalmente sobre el librador, aun cuando notiene por qué suceder siempre de este modo. Con excepción de la firma,las restantes menciones pueden ser perfeccionadas por cualquier otroobligado cambiario I25. Por otro lado, ningún precepto legal impone quetodas ellas coincidan en el tiempo. Estas dos últimas precisiones nossitúan ante la figura de la letra en blanco.

i) Letra de cambio en blanco.

Como se ha dicho, la letra en blanco no es una excepción alprincipio de la formalidad legal de la cambial, sino que se erige en sucomplemento126. Los requisitos formales analizados han de concurrir enel momento en que se pretenden hacer efectivos los derechos que la letraincorpora. Hasta ese momento, el título en el que no consten alguna ovarias menciones obligatorias es válido; por tanto, puede ser transmitidopor los mecanismos cambíanos y acoger en su seno las restantesdeclaraciones cambiarías tipificadas en la LCCH.

l25.- Cfr. RUBIO, Derecho cambiario, cit., pág. 248; VICENTE Y GELLA, Los títulos decrédito en la doctrina y en el Derecho positivo, Zaragoza, 1933, pág. 225; IGLESIASPRADA, "El libramiento de la letra de cambio", cit., lug. cit., pág. 391.l26.- Vid. GARCÍA LUENGO y SOTO VÁZQUEZ, El nuevo régimen jurídico de la letra decambio en la doctrina y en la jurisprudencia, cit., pág. 39. Entienden, estos autores, que unaexcesiva rigidez en la concepción del formalismo cambiario podría entorpecer la agilidad dela vida económica.

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La letra en blanco ve reconocida su validez en el art. 12 LCCH.Así lo entienden doctrina y jurisprudencia, a pesar de que este artículo serefiere textualmente a la "letra incompleta" l27.

En principio, y por lo que a nosotros nos interesa, la diferenciaentre la letra en blanco y la letra incompleta puede establecerse de unaforma clara y sencilla, aunque no negamos que esto sea una inexactasimplificación. Así, letra incompleta es aquella en la que en el momentodel vencimiento falta alguno de los requisitos esenciales exigidos por elart. 1 LCCH y cuyo defecto no es subsanado por el art. 2 de dicha Ley.Por el contrario, se denomina letra en blanco a aquel documento que escreado y puesto en circulación, con uno o varios requisitos en blanco,pero que es susceptible de ser completado, antes del vencimiento, por sutenedor 128.

A falta de regulación legal, la doctrina formula dos requisitosmínimos indispensables para que un documento sea considerado comoletra en blanco. Estos requisitos son: la existencia de cualquier firma

127.- Vid. por todos, SÁNCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho mercantil, cit., pág. 395.Cfr. SAP de Alicante, Secc. 4a, de 28 de abril de 1993 (Actualidad Civil, Audiencias, AC1006, num. 17, septiembre 1993).128.- En estos términos se expresan CALA VIA MOLINERO y BALDO DEL CASTAÑO, Laletra de cambio, cit., pág. 58. Aunque también intuyen que puede afinarse más en ladistinción y apuntan otro elemento diferenciador que se traduce en el hecho de que la letraincompleta se pone en circulación "sin o contra al voluntad del suscriptor". Asimismo,BROSETA (Manual de Derecho mercantil, cit., págs. 615 y 616), entiende que lo quedistingue ambas letras es la existencia o ausencia de un pacto expreso para su puesta encirculación y para ser posteriormente completada. En definitiva, la perfección formal de laletra en el momento del vencimiento, o cuando se exige el cumplimiento de la obligacióncambiaria, no sería un elemento decisivo de la distinción entre ambos tipos de letras. Laadmisión de esta tesis conduce a PAZ-ARES a distinguir entre "letra informal", "letraincompleta" y "letra en blanco"; cfr. "Las excepciones cambiarías", cit., lug. cit., págs. 334 a343.

No podemos dejar de señalar que, el momento en el cual el título ha de estarcompleto, causa cierta confusión en la jurisprudencia. Así, en la SAP de Albacete, 20 marzo1990 (RGD, núm. 564, septiembre 91, pág. 8688) se dice textualmente que: "... la necesidadde que la letra tenga todos sus requisitos es para el momento en que se pone en circulación".

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cambiaria -aunque algunos autores limitan este requisito a la firma dellibrador o del aceptante 129-, y la indicación de que el documento es unaletra de cambio . A éstos se añade un tercer requisito que consiste enun acuerdo por el que se autoriza al tenedor posterior a completar laletra. Este acuerdo es el resultado de un pacto expreso o de una voluntadimplícita I31.

La complejidad técnica de la figura de la letra de cambio en blanco-propia, por otra parte, de todo el Derecho cambiario- nos ha obligado aseñalar sólo alguna de las muchas cuestiones que surgen en torno a ella.Ahora bien, a nuestro entender la cuestión verdaderamente importanteque suscita la letra de cambio en blanco no es la determinación de unorden cronológico en la sucesión de firmas o de menciones esenciales,sino la fijación de los límites a la oponibilidad de las excepciones

129.- Vid. en este sentido SÁNCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho mercantil, cit., pág.395; GARCÍA-PITA Y LASTRES, "La Letra de cambio en blanco por carencia de librador",en Revista de Derecho bancario y bursátil, núm. 6, abril-junio 1982, págs. 464 y ss.; yCASALS COLLDECARRERA, Estudios de oposición cambiaría, III, 1a ed., Barcelona,1987, pág. 37, quien restringe aún más el ámbito subjetivo del requisito de la firma y de unainterpretación estricta del término "emisión", empleado por el art. 12 LCCH, entiende que lafirma indispensable para la creación de una letra en blanco es la del librador.l30.- A ambos requisitos aluden las SSAP de Almería, de 9 de diciembre de 1992 (RGD, núm.588, septiembre 93, págs. 9096 a 9098) y de 16 de marzo de 1994 (RGD,núms. 610-611,julio-agosto 95, págs. 9307 y 9308). Tal y como dijimos, desde la óptica del Derechocambiario, la validez de una letra de cambio sólo depende de que el mencionado título-valorreúna todos los requisitos formales enumerados en el art. 1 LCCH, a excepción de aquellasmenciones cuya omisión es subsanada por las presunciones del art. 2 LCCH, y no de laincorporación de la declaración cambiaria originaria al modelo impreso oficial. La cláusulacambiaria, es decir, la mención "letra de cambio" es suficiente para identificar el documento.Sin embargo, algunos autores incluyen, entre los requisitos indispensables de la letra enblanco, la utilización del modelo impreso oficial; vid. al respecto GARCÍA LUENGO ySOTO VÁZQUEZ, El nuevo régimen jurídico de la letra de cambio en la doctrina y en lajurisprudencia, cit., pág. 43; PEREZ-SERRABONA GONZÁLEZ, "El libramiento y laforma de la letra", cit., lug. cit., pág. 60.131.- Sobre los mecanismos de formación de tal acuerdo, vid. GARCÍA LUENGO y SOTOVÁZQUEZ, El nuevo régimen jurídico de la letra de cambio en la doctrina y en lajurisprudencia, cit., págs. 45 y 46.

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derivadas de la inobservancia del acuerdo de complementación -únicocontenido del art. 12 LCCH-.

La excepción de integración abusiva se estudiará con el debidodetalle en el Capítulo Quinto del presente trabajo. Por ahora basta conapuntar que dicha excepción tiene carácter personal y, por tanto, puedeser opuesta: a aquél con quien se concluyó el acuerdo de integración; aquienes adquirieron sucesivamente el título incompleto; y, a quienes, aunhabiendo recibido el título ya completo, lo hubieran adquirido de mala fe

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o con culpa grave

B) Pagaré.

La LCCH, contrariamente a lo establecido en el CCom, no haprevisto la conversión de una letra incompleta y, por tanto, nula por viciode forma en otra categoría de título-valor 133. Aplicando la disciplinageneral del negocio jurídico, la doctrina entiende que un título-valor nulopor vicio de forma puede ser válido y tener eficacia mediante laconversión en "una promesa de pago y a la vez en una delegación dederecho común", siempre que en él concurran los presupuestos objetivosdel nuevo negocio 134. Más difícil es que, de acuerdo con la normativavigente, una letra a la que le falte alguna formalidad esencial puedatransformarse en pagaré. La primacía del formalismo y abstracción delos títulos cambiarios se traduce en un desplazamiento de la voluntad a la

l12.- Cfr. PAVONE LA ROSA, La letra de cambio, cit., pág. 152. El completamiento abusivono elimina la pretensión cambiaria, sólo la reduce a los términos en que debió completarse laletra; vid, SAP de Palma de Mallorca, Secc. 3a, 10 de mayo de 1989 (RGD, núms. 544-45,enero-febrero 90, págs, 797 y 798).l33.- En el derogado art. 450 del CCom se disponía que: "Si la letra adoleciera de algúndefecto o falta de formalidad legal, se reputará pagaré a favor del tomador y a cargo dellibrador".I34.- IGLESIAS PRADA, "El libramiento de la letra de cambio", cit., lug. cit., pág. 439.

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forma. En este sentido, es imposible que una letra de cambio incompletareúna los requisitos formales que el art. 96 LCCH exige para que el títulopueda considerarse pagaré. Entre otras indicaciones faltará, con todaseguridad, la denominación de pagaré I35.

La LCCH ha consagrado el pagaré como título ejecutivo por símismo, sin necesidad de ningún tipo de actuación complementaria(art. 96) 136. Antes de la entrada en vigor de esta Ley, el acceso delpagaré al juicio ejecutivo dependía del resultado de las diligencias

111preparatorias de la ejecución (arts. 1430 y 1431 LEC) . A su vez, laadaptación de la normativa cambiaria española a la Ley Uniforme deGinebra ha determinado, del mismo modo que para la letra de cambio, laconfiguración del pagaré como documento cambiario por la forma. Eneste sentido, la LCCH "ha optado por la tesis de la creación a la hora de

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calificar el pagaré como título-valor"

Se ha definido el pagaré como aquel "título formal que contiene lapromesa pura y simple de pagar una cantidad de dinero a favor o a laorden de una persona determinada" 139. El pagaré no contiene, pues, unaorden de pago sino una promesa de pago. Por ello, su característica mássingular y que a su vez constituye la más notable diferencia con la letrade cambio, es la identidad entre el librador y el librado. El firmante,

l35.- Cfr. SAP de Barcelona, Secc. 1a, de 10 de junio de 1994.(RGD, núms. 604-605, en.-febr.95, págs. 1085 y 1086).l36.- Cfr. SAP de Santa Cruz de Tenerife, Secc. 1a, de 18 de diciembre de 1991 (RGD, núm.582, marzo 93, págs. 2568 y 2569).l37.- Sobre esta cuestión, vid. supra, pág. 128.138.- ARROYO MARTÍNEZ, "El pagaré", en Derecho cambiario. Estudios sobre la LeyCambiaría y del Cheque, cit., lug. cit., 747. En cambio, el CCom otorgó al pagaré caráctercausal. Así, para que un pagaré tuviera naturaleza cambiaria debía proceder de una operaciónde comercio (art. 532); este origen debía constar en el propio documento (art. 531.7).l39.- ARROYO MARTÍNEZ, ob. cit., nota anterior, pág. 746.

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como lo denomina la LCCH, o emisor es el obligado principal y directosin necesidad de aceptación 14°.

Como ya es sabido, por título formal se quiere significar que laemisión responde a una determinada forma ad solemnitatem. En el casode que la misma no se respete el documento no tendrá la consideraciónde pagaré (art. 95 LCCH). Para evitar la nulidad con la que amenaza elart. 95 LCCH, el pagaré deberá contener la totalidad de las mencionesindicadas en el art. 94 LCCH, salvo que la omisión pueda ser salvada porlos criterios proporcionados por el propio art. 95 LCCH 141.

Algunos requisitos de forma contemplados en el art. 94 LCCH nopresentan particularidad alguna con respecto a los que se establecen en elart. 1 LCCH para la letra de cambio. Este es el motivo por el que noincidiremos en ellos142. Solamente pondremos de relieve lasparticularidades que comporta la emisión del pagaré.

La primera de ellas es la identificación del documento mediante ladenominación de pagaré (art. 94.1). La omisión de la cláusula cambiaría

140.- No puede llevar a confusión lo dispuesto en el art. 97.1 LCCH -"El firmante de unpagaré quedará obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio"- de cuyotenor literal se desprende, entre otras manifestaciones, la naturaleza jurídica de la accióncambiaria dirigida contra el firmante -acción directa- y los requisitos y presupuestos de suejercicio, o más bien la ausencia de ellos (arts. 49 y 63 LCCH), así como el plazo deprescripción de la acción (art. 88.1 LCCH). Pero no es correcto entender que se produce unaequiparación entre ambas figuras. Mientras que la firma del aceptante no es necesaria para laexistencia y validez de la letra (cfr. art. 1 LCCH), la firma del emisor del pagaré constituyeun requisito esencial (art. 94.7 LCCH). Por otra parte, la declaración del aceptante puedeestar limitada a una parte de la suma cambiaria (art. 30 LCCH), en cambio, la promesa delfirmante del pagaré no puede limitarse a una parte del todo.m.- También con respecto al pagaré, la doctrina distingue entre requisitos formalesesenciales y no esenciales o naturales. Vid. por todos, URIA, Derecho mercantil, cit., pág.956.l42.- La SAP de Barcelona, Secc. 4a, de 23 de junio de 1992 (RGD, núms. 580-81, en.-febr.93,págs. 640 a 643) realiza un estudio detallado de los requisitos establecidos por el art. 94LCCH.

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puede producirse más fácilmente que en la letra de cambio al no existir,por el momento, modelo oficial.

Por lo que se refiere a la segunda particularidad, ya hemos dichoque el firmante del pagaré asume directamente la obligación de pagaruna suma determinada y, por consiguiente, en el texto del pagaré debefigurar una promesa de pago y no una orden (art. 94.2).

La tercera particularidad se centra en el vencimiento (art. 94.3). Elart. 96 LCCH declara aplicable al pagaré, la totalidad de los preceptosque disciplinan el vencimiento de la letra; es decir, los arts. 38 a 42.Cabe, no obstante, destacar en esta materia una norma dictadaexclusivamente para el pagaré. Esta norma (art. 97.2) regula el modo dedeterminar el vencimiento en los pagarés emitidos a un plazo desde lavista, ya que dicho título no es susceptible de aceptación.

El pagaré está sometido, como regla general, a las disposicionesprevistas por la LCCH para la letra de cambio "mientras ello no seaincompatible con la naturaleza de este título" (art. 96 LCCH). A pesar deque no sea una particularidad del pagaré, quisiéramos señalar que laemisión de pagarés al portador está prohibida por la LCCH. En efecto, elapartado quinto del art. 94 exige la designación del beneficiario, titulardel crédito cambiario en la fase de libramiento 143.

Por último, no podemos dejar de destacar una omisión dellegislador relativa a la firma del que emite el-título (art. 94.7) 144: la

143.- Una interpretación errónea de la figura del pagaré en blanco, junto a otra contra legemde los arts. 94 y 95, hace concluir a ARROYO MARTÍNEZ, ("El pagaré", cit., lug. cit., págs.763 y 767), que la omisión del beneficiario no acarrea la nulidad del pagaré.

En todo caso, el pagaré en blanco lo único que permite es que dicho título, que es untítulo a la orden nato (art. 14 LCCH), pueda transmitirse por simple tradición.l44.- En cuanto a los supuestos de emisión de la declaración cambiaria del librador de unpagaré por representación, la consecuencia jurídica que deriva de la contemplano domini

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Disposición Final primera de la LCCH no menciona el pagaré cuandodispone que, en un futuro, se regulará el libramiento de letras de cambioemitidas y firmadas en forma impresa, así como el modo en el que, enestos casos, debe satisfacerse el impuesto de actos jurídicosdocumentados. Este olvido puede ocasionar graves consecuencias si setiene en cuenta la generalización actual del uso que está teniendo elpagaré en el mercado financiero, tanto privado (pagarés de empresa)como público (pagarés del Tesoro)145.

a) Pagaré en blanco.

El pagaré en blanco -esto es, el pagaré que no está completo en elmomento de ponerlo en circulación, pero que se completa antes delvencimiento- está admitido legalmente (cfr. art. 96 LCCH que se remiteal art. 12 LCCH). Ahora bien, la figura del pagaré en blanco, o mejor, suutilización con unos fines muy determinados, ha generado últimamenteuna serie de cuestiones que exceden de las que podríamos considerarpropias de tal figura 146. Estas cuestiones surgen de un supuesto muyconcreto: algunas entidades de crédito, ahorro y financiación 147, al

incompleta es la misma que la señalada para la letra de cambio, es decir, la nulidad de lasuscripción; nulidad que afectará, por disposición del art. 95 LCCH, al conjunto del pagaré(vid supra, págs. 186 y 187).145.- Vid. sobre el particular, ARROYO MARTÍNEZ, ob. cit., nota anterior, págs. 751 a 762;BROSETA, Manual de Derecho mercantil, cit., pág. 677; JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Derechomercantil, cit., págs. 622 a 624.

No obstante, en alguna sentencia se ha declarado que la firma del librador de unpagaré en forma impresa no constituye un defecto de forma determinante de la nulidad deltítulo (cfr. SAP de Gerona, Secc. 2a., de 19 de mayo de 1992; RJC, Jurisprudencia civil,1992, III, págs. 719 y 720).146.- El estudio del título cambiario en blanco incide, básicamente, en el momento en el quedebe estar completo el título-valor, los requisitos mínimos para su validez y las excepcionesderivadas de su integración abusiva.147.- De conformidad con el art. 1 del RDL 1298/1986, de 28 de junio, de adaptación delDerecho vigente al de las Comunidades Europeas (RAL 2109), "se conceptúan, en particular,establecimientos de crédito:

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amparo del principio de libertad contractual proclamado en el art. 1255CC, han puesto en práctica un sistema de contratación y documentaciónde créditos y préstamos personales a particulares -consumidores- quetiene como meta eludir, sin verse privadas de acudir a la vía ejecutiva enreclamación de la cantidad adeudada por sus clientes, los requisitosexigidos por los arts. 1429.6° y 1435.4 y 5 LEC para que la póliza seatítulo ejecutivo. El procedimiento consiste en incluir en el contrato unascláusulas por las que se afecta un pagaré en garantía de las obligacionesderivadas del contrato de préstamo o de crédito l48. De esta manera, lalicitud del pagaré -mejor, su conformidad con los preceptos de la LCCH-atribuye al documento privado, en el que se incorpora un contrato

a) Las Entidades oficiales de crédito.b) Los Bancos privados inscritos en el Registro Especial del Banco de España.c) Las Cajas de Ahorro inscritas en el Registro Especial del Banco de España.d) Las Cooperativas de crédito inscritas en el Registro Especial del Banco de España.e) Las Sociedades de crédito hipotecario inscritas en el Registro Especial de la

Dirección General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía yHacienda.

f) Las Entidades de financiación inscritas en el Registro Especial de la DirecciónGeneral del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Hacienda".

148.- La referencia a los contratos de préstamo y de crédito requiere una breve explicación. Eldocumento fehaciente al que se refiere el art. 1435.4 LEC no debe exigirse en todos loscontratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro y financiación -aunqueexiste un sector jurisprudencial que exige la certificación de la liquidación y del saldo entodo tipo de contratos, cfr. SAP de Barcelona, Secc. 13a, de 5 de septiembre de 1990 (ROD,num. 558, marzo 91, págs. 1823 y 1824); SAP de Pontevedra, Secc. Ia, de 21 de febrero de1991 (ROD, num. 573, junio 92, págs. 6073 y 6074); SAP de Madrid, Secc. 10a, de 12 deseptiembre de 1992 (RGD, núms. 580-81, en.-febr. 93, págs. 593 y 594)-. La propia normacitada supedita de forma expresa la exigencia del documento fehaciente a la existencia de unpacto previo entre las partes, con arreglo al cual la cantidad exigible en su día seaprecisamente la que conste en la certificación expedida por la entidad bancaria.Lógicamente, la inclusión de dicho pacto en el contrato dependerá de la naturaleza de éste. Sise trata de uno de aquellos contratos que no son líquidos desde un principio interesará alas partes (principalmente a la acreedora) la inclusión en las cláusulas del pacto de liquidez,porque de otro modo no podría despacharse ejecución al carecer la deuda de la liquidez queexige el art. 1435.1 LEC. Ahora bien, a nuestro parecer, es inexacto afirmar que todos loscontratos de préstamo no necesitan liquidación por ser la deuda líquida desde un principio.Una afirmación de esta clase debe basarse en un análisis particular relativo a cada contrato, acada caso concreto, puesto que el pacto del art. 1435.4 LEC no depende de la clase decontrato mercantil considerada en abstracto, sino de la complejidad de las operaciones quedeban efectuarse.

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mercantil, eficacia ejecutiva 149. O, si se prefiere, se reserva la función detítulo ejecutivo al pagaré y la póliza se limita a documentar el contratosubyacente.

En las condiciones generales de la póliza se incorporan una seriede cláusulas que regulan la emisión del pagaré. Un análisis de las pólizasutilizadas por las entidades de crédito que practican este tipo deoperación revela las características de aquel título cambiario 15°. Elpagaré se emite por el prestatario o el acreditado a favor de la entidad decrédito y es avalado por los fiadores. El vencimiento es "a la vista" 151.Se inserta la cláusula "no a la orden" para proteger al firmante y avalistasfrente a los cesionarios del crédito 152, y la de "protesto notarial", estaúltima con el fin de lograr dos objetivos: el primero, no dejar al arbitriode la entidad de crédito ni la presentación al pago, ni el ejercicio de lasacciones cambiarías; y el segundo, lograr el fracaso de la solicitud de

l49.- Excepto en aquellos supuestos en que la forma del contrato constituya un presupuestoesencial para su validez (v. gr. préstamos hipotecarios), en materia de formalización decontratos bancarios rige el principio de libertad de forma recogido en los arts. 1278 CC y 51CCom. Ahora bien, la forma escrita es necesaria en los préstamos con interés (art. 314CCom), así como, para probar la existencia y condición de los de cuantía superior a 1500pesetas.

Cuestión distinta, aun cuando desde la óptica del Derecho procesal tiene mayorrelevancia, es la solución prevista en la LEC a fin de dotar de fuerza ejecutiva a las pólizasde contratos mercantiles.l50.- Cfr. SASTRE PAPIOL, "El pagaré como instrumento de garantía de las operaciones depréstamo", en Revista de Derecho bancario y bursátil, núm. 44, octubre-diciembre 1991,págs. 1038 y ss.; POLO SÁNCHEZ, "Eficacia jurídica de un contrato de préstamo aconsumidores garantizado con la firma de un pagaré en blanco", en Cuadernos de Derecho yComercio, núm. 12, diciembre 1993, Consejo General de los Colegios Oficiales deCorredores de Comercio, págs. 16 a 18.l51.- Dentro de los límites que marca el art. 39 LCCH, se pacta un período de presentaciónque abarca no sólo el plazo de duración del préstamo o del crédito, sino además un plazoadicional para evitar el perjuicio del título.l52.- Aunque parece ser que últimamente tales pagarés se emiten "a la orden", con lo cual eldeudor queda desprotegido frente a los sucesivos endosatarios (cfr. SARAZA JIMENA, "Elpagaré en blanco emitido por entidades bancarias para ejecutar pólizas de préstamo y crédito:la necesidad de evitar la generalización de un fraude de ley", en La Ley, 1994-4, págs. 1015,1017y 1018.

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alzamiento del embargo ex art. 68 LCCH, si el deudor no niega, en elacto del protesto, la autenticidad de la firma o no alega la falta absolutade representación. El importe se deja en blanco (art. 12 LCCH), y serácompletado unilateralmente por la entidad de crédito con la cantidadque, a su juicio, configure el saldo deudor.

Ante estos supuestos, la doctrina se plantea si el libramiento delpagaré en blanco no supondría un fraude de ley (art. 6.4 CC), pues, laentidad de crédito, amparándose en los arts. 96, 12 y concordantes de laLCCH -normas de cobertura- vulneraría lo ordenado en los arts. 1429.6°y 1435.4 y 5 LEC -normas defraudadas-, obteniendo de este modo unresultado no querido o prohibido por el ordenamiento jurídico 153. Laaceptación de este planteamiento determina el paso a un primer plano delanálisis que debe efectuar el Juez ante el que se solicita el despacho de laejecución, ya que el fraude de ley debe apreciarse de oficio. La doctrinaprocesal, que se ha ocupado del tema ' , entiende que el Juez deberíadenegar el despacho de la ejecución si de la demanda ejecutiva y de losdocumentos que con ella se acompañan, se desprende de forma clara queel libramiento del pagaré encierra un fraude procesal (cfr. art. 11.2

LOPJ)15S.

La anterior posición no es mantenida solamente por la doctrinasino que ha sido confirmada por algunas resoluciones judiciales. Así, elAAP de León, Secc. 2a, de 7 de diciembre de 1994, confirmó el autodictado por un Juzgado de Primera Instancia que había denegado el

153.- Vid. sobre este tema, FERNANDEZ, RIFA y VALLS, Derecho procesal práctico, tomoVI, cit., págs. 546 y 547.l54.- FERNANDEZ, RIFA y VALLS, ob. cit., nota anterior, pág. 547.155.- La figura del fraude de ley (art. 6.3 CC) se asienta en normas imperativas que obligan alos Tribunales a apreciar de oficio su concurrencia; cfr., entre otras, SSTS, 1a, de 5 de abrilde 1994 (RAJ 2933); de 30 de mayo de 1994 (RAJ 3765) y de 19 de mayo de 1995 (RAJ4082).

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despacho de la ejecución en base a un pagaré de la clase que estamosanalizando y declaró que:

"(...) el libramiento del pretendido título con el que iniciar lavía ejecutiva, constituye un ardid con el que facilitar el accesoa ésta de la reclamación de una deuda derivada de un contratomercantil otorgado por una entidad de crédito, eludiendo lasexigencias de los dos últimos párrafos del artículo 1435 de laLey de Enjuiciamiento Civil y que pone de manifiesto uncensurable deseo de privilegios frente a sus deudores, que,pese a los altos índices de morosidad, carece de justificación,(...), porque hurta al prestatario de la garantía que en laconclusión del contrato supone la intervención de la póliza porel Corredor de Comercio Colegiado (...), así como de laderivada de idéntica intervención en la certificación del saldoexpedida por la entidad acreedora mediante la comprobaciónde que la liquidación se ha practicado en la forma pactada porlas partes en el título ejecutivo y que el saldo coincide con elque aparece en la cuenta del deudor (párrafo 4° del citadoartículo 1435 de la Ley de Enjuciamiento Civil) y, finalmente,elimina la necesidad de la notificación previa al deudor delimporte de la cantidad exigible, como expresamente se imponeen el último párrafo de este último precepto (...); constituyendola utilización del pagaré un auténtico fraude de ley, al eludirselas normas procesales (en especial el artículo 1435) queregulan el juicio ejecutivo en base a pólizas de contratosmercantiles, y no tener aquéllas en las que pretende ampararse(artículo 96, en relación con el 12 de la Ley Cambiaria y delCheque, que permiten en principio el pagaré en blanco) el finabstracto de documentar deudas derivadas de contratoscelebrados entre los Bancos y sus clientes y menos aún el deser medio de abrir el acceso al juicio ejecutivo a lasreclamaciones judiciales de aquéllas" 156.

156 .- Actualidad Civil, Audiencias, núm. 13, julio 1995, págs. 1458.Con un argumento similar, El AAP Murcia., Secc. 2a, de 23 de octubre de 1993,

confirmó el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia, que había denegado eldespacho de la ejecución en base a un pagaré en blanco, emitido en garantía de un contrato

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Incluso se afirma en el anterior Auto que está justificada laaveriguación de oficio de la naturaleza del contrato causal subyacente yde la documentación en el que mismo se sustenta 157.

Aunque debe señalarse que hay resoluciones en sentido opuesto.Así, la SAP de Lleida, Secc. 2a, de 20 de septiembre de 1995, declara queno hay fraude de ley puesto que el pagaré se firma en garantía de unapóliza de préstamo, no figurando en ninguna de sus clásulas el pacto deliquidez al que se refiere el art. 1435,4 LEG, por tanto el Juez no estáobligado a controlar la cantidad en él designada para despacharejecución. En concreto, la motivación del fallo se contiene en elfundamento jurídico 7° en el que se afirma lo siguiente:

"a) Ambas partes aceptan el libramiento del pagaré en blancoen las condiciones anticipadas, b) La naturaleza del contrato,un préstamo, permite una liquidación más sencilla y fácil decontrolar por el deudor, c) La cantidad prestada es de relativapoca importancia (625.000 pesetas) y aconseja no efectuardispendios extraordinarios por la intervención del Corredor deComercio, tanto en el momento de la firma como en el deefectuar la liquidación, d) No asume la deuda ningún avalista ofiador, por lo que la única garantía se encuentra en la firma del

mercantil, y declaró que: "(•••) la improcedencia de despachar ejecución con arreglo alartículo 1429.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resulta evidente, no por defecto del pagaré,sino porque con éste se pretende eludir una serie de controles previos en la cantidad que sereclama, establecidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil para garantizar la liquidez real de ladeuda reclamada, colocando igualmente en una desigual e inferior posición jurídica aldeudor al que no se dan las posibilidades de contrastar el origen y los conceptos indicados enla deuda que se reclama en el pagaré, implicando todo ello un fraude de ley (...)".157.- "(...) el fraude de Ley y la vulneración de los límites a la libertad contractual contenidosen la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (...), justifican lapreocupación de los Jueces al presentárseles por los Bancos tales títulos para iniciar conellos el juicio ejecutivo y, consiguientemente, el que antes de decidirse a despacharejecución interesen de aquéllos el contrato en que la emisión del pagaré se sustente, pues elgrado de cognición judicial en tal momento procesal, indudablemente trascendente, porcuanto va a implicar el embargo de los bienes del demandado"

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pagaré. En definitiva, no se aprecia en este caso fraude de ley,sino utilización de un medio especial previsto en nuestroordenamiento, cual es el libramiento de un pagaré en blanco.

En base a los mismos datos, hemos de descartar lainfracción de alguna de las normas que protegen a losconsumidores y usuarios. La cláusula 12 de la póliza no esabusiva porque no perjudica de manera desproporcionada o noequitativa al consumidor, ni comporta posición dedesequilibrio (art. 10.1.c)-l°), y tampoco se da una inversiónde la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (art. 10.1-Qoyi 158

Si el Juez no aprecia fraude de ley en el libramiento del pagaré,despachará ejecución. Al ejecutado le quedará como único medio dedefensa la alegación de excepciones; medio de defensa que no evitará,sin embargo, la traba de los bienes. La oposición puede basarse, por unaparte, en la falta de validez del pagaré, por constituir su libramiento unfraude de ley, y en la falta de liquidez de la deuda 159. Por otra, sin

158 .- Vid. asimismo, SAP de Barcelona, Secc. 1a, de 9 de mayo de 1995 (ROD, num. 612,septiembre 95, págs. 10589 y 10590); SAP de Tarragona, de 18 de mayo de 1995 (RGD,núm. 612, septiembre 95, págs. 11154 y 11155); AAP de Barcelona, Secc. 14a, de 16 dediciembre de 1995 (RGD, núm. 620, mayo 96, págs. 5822 y 5823) en las que, en base a lodispuesto en los arts. 12 y 94 LCCH y a la determinación inicial de la cantidad prestada, sedeclara que el pagaré en blanco emitido en garantía de un contrato de préstamo es válido y enconsecuencia tiene fuerza ejecutiva; es decir, no constituye un fraude de ley ya que aquelcontrato no da lugar a una situación de cuenta corriente por lo que no es precisa laintervención de un fedatario público para liquidar la deuda. Por otra parte, se afirma que lasuperposición de títulos ejecutivos no es contraria a nuestro ordenamiento jurídico (art. 1255CC). Además en las citadas resoluciones se subraya que, en virtud del carácter formal yabstracto del título, no debe examinarse antes de despachar ejecución el contrato causal osubyacente.Aunque figure en la póliza un pacto de liquidez, la SAP de Barcelona, Secc. 1a, de 1 defebrero de 1995 (Actualidad Civil, Audiencias, núm. 17, septiembre 1995, pág. 2105) hadeclarado que el pagaré tiene fuerza ejecutiva si se completa conforme al mismo: "(...) nadaimpide que el pagaré se complete conforme a los "acuerdos celebrados" con posterioridad asu firma. Por ello si en cumplimiento de la cláusula 12 del contrato se completa el pagarééste tiene pleno poder ejecutivo".159 .- Vid. SAP de León, Secc. 2a, de 9 de diciembre de 1994 (Actualidad Civil, Audiencias,núm. 13, julio 1995, págs. 1460 y 1461); SAP de Burgos, Secc. 3a, de 9 de diciembre de 1994(Actualidad Civil, Audiencias, núm. 9, mayo 1995, págs. 913 y 914).

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cuestionar la legitimidad del pagaré, pero poniendo de relieve elincumplimiento de las cláusulas de la póliza relativas a las condicionesen que debe emitirse el pagaré, el ejecutado puede oponer, a la entidadfinanciera que le concedió el préstamo o el crédito, la excepción personalde completamiento abusivo del pagaré en blanco (arts. 67 y 12 LCCH enrelación con el art. 96 LCCH), o alegar, v. gr., plus petición (art. 1466LEG). Por lo que se refiere a la prueba del completamiento abusivo, deberesaltarse su complejidad, pues si la entidad financiera no aporta losdatos que ha utilizado para determinar la cantidad reclamada, el deudorcarece de la información indispensable para elaborar una oposición a laejecución bien fundamentada.

Ahora bien, se ha señalado que el argumento de la licitud delpagaré en blanco deja de ser eficaz si se desplaza el centro de gravedaddesde la legalidad cambiaría, y la afirmación abstracta de la libertadcontractual, a los límites de esa misma libertad contractual derivados delas leyes, la moral y el orden público, y, en especial, a los límites que seestablecen en el art. 10 de la Ley General para la Defensa de losConsumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984 (en lo sucesivo LCU),para los contratos celebrados mediante adhesión a unas condiciones

generales.

A los contratos de préstamo o de crédito con afectación de unpagaré en garantía de su cumplimiento, les pueden ser aplicables lasnormas que sobre el control de eficacia de las condiciones generalesestablece el art. 10 LCU 16°. En efecto, se trata de negocios concluidos através de condiciones generales establecidas previa y unilateralmente porla entidad de crédito, para aplicarlas a una generalidad de contratos eimpuestas al prestatario o acreditado, que tiene la condición de

160.- Cfr. POLO SÁNCHEZ, "Eficacia jurídica de un contrato de préstamo a consumidoresgarantizado con la firma de un pagaré en blanco", cit., lug. cit., págs. 33 y ss.

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destinatario final (cfr. art. 10.2 LCU). Pues bien, si las cláusulas delcontrato de préstamo o de crédito, relativas a la suscripción por elprestatario o acreditado de un pagaré en blanco en garantía delcumplimiento de su obligación, son contrarias a las exigencias de buenafe y justo equilibrio de las contraprestaciones -impuestas por el art.10.1.c) LCU- deben entenderse nulas de pleno derecho (art. 10.4LCU)161. La nulidad de las cláusulas contractuales comporta la nulidadde las obligaciones cambiarías asumidas en el pagaré por el firmante yavalistas. Esta consecuencia jurídica deriva tanto de la relación deaccesoriedad, cuanto de la nulidad del contrato de entrega como fuentede la obligación cambiaria. Desde esta perspectiva, el deudor cambiariopodrá defenderse alegando la nulidad de sus obligaciones y la del propiopagaré mediante la excepción impeditiva de validez fundada en la

l61.- Según POLO SÁNCHEZ (ob. cit., nota anterior, págs. 48 y ss.) las citadas cláusulasreferentes al pagaré en blanco no reúnen los requisitos intrínsecos de licitud exigidos por laLCU. Por una parte, dichas cláusulas ponen de relieve la ausencia de "buena fe" -tanto desdeuna óptica objetiva como subjetiva-, así como la carencia del "justo equilibrio de lascontraprestaciones" (art. 10.1.c LCU) -la suscripción de un pagaré en blanco no se vecompensada por contraprestación alguna de la entidad de crédito que la equilibre-. Por otra,la imposición de una firma en blanco constituye un supuesto de cláusula abusiva en lostérminos del art. 10.I.e.3° LCU ya que perjudica de manera desproporcionada al prestatario -ausencia de comprobación de la cantidad líquida exigible, de su coincidencia con la cantidaddebida y menores garantías procesales del juicio ejecutivo-, y comporta un desequilibrioentre los derechos y obligaciones de las partes -el cliente multipica por dos sus obligaciones(causal y cambiaria), mientras que la entidad de crédito multiplica por tres sus derechos(causal, cambiario y determinación unilateral de la deuda)-. Constituyen además condicionesabusivas de crédito en los términos del art. lO.l.c.40 LCU con apoyo en los criterios yaexpuestos. Finalmente la interposición por la entidad de crédito de la acción cambiariaconlleva "la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario" (art.10.I.e.8° LCU), puesto que no será la entidad de crédito la que deba acreditar el importe dela deuda, sino el consumidor. Este último deberá probar el error, la arbitrariedad o el abusoen el completamiento del pagaré.

Conviene recordar ahora que si el título ejecutivo fuera la póliza de crédito (art.1429.6° LEC), la certificación del saldo a que se refiere el art. 1435.4 LEC carece, comodeclaró el TC en los fundamentos jurídicos 3° y 4° de la sentencia 14/1992, de 10 de febrero,de valor probatorio tanto sobre la existencia de la deuda como sobre su cuantía, ya que "si elcliente de la entidad niega con un mínimo de seriedad o verosimilitud la cuantía de la sumareclamada o incluso la existencia o la exigibilidad de la deuda, ni el art. 1435 ni ningún otroprecepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil obligan al juzgador a dar por probada la deudareclamada por la entidad acreedora" (f.j. 3°).

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nulidad del contrato de entrega (art. 67.2.1a LCCH, en relación con el art.10.4LCU)162.

Ante la desprotección del deudor que genera la tendencia a la queacabamos de referirnos y que consiste en utilizar el pagaré en blanco engarantía de contratos bancarios -uso que, aun cuando no sea el típico, nopuede considerarse, en rigor, ilegal-, se han hecho públicas diversaspropuestas cuyo fin último es acabar con dicha situación. Se ha señaladoque el control judicial es insuficiente debido a la existencia de unamplio margen de interpretación, en el que se mueve tanto la doctrinacomo la jurisprudencia, respecto de ciertas instituciones jurídicas comoes el fraude de ley; desde esta perspectiva, se ha defendido la prohibiciónlegal expresa de tales pagarés 163. Incluso se ha afirmado que talprohibición, en materia de pólizas de crédito o de préstamo concertadaspor consumidores y usuarios, es una obligación del Estado español, puesdebe cumplir lo dispuesto en la Directiva del Consejo de lasComunidades Europeas 87/102/CEE, de 22 de diciembre de 1986,

i62 .- "(...), resultando la sanción aplicable a las cláusulas del préstamo relativas al pagaré enblanco la nulidad de pleno derecho que el art. 10.4° de la L.C.U. impone a las cláusulas queincumplan los requisitos legales, lo que conlleva la nulidad o inexistencia de las obligacionescambiarías asumidas en el pagaré por firmantes o avalistas", SAP de Burgos, Secc. 3a, de 9de diciembre de 1994.

No obstante, la nulidad de pleno derecho de la cláusula relativa a la emisión delpagaré por vulnerar las normas establecidas en la LCU, puede ser apreciada de oficio. El TSha afirmado que la declaración de oficio de la nulidad se justifica ante actos nulos de plenoderecho. Cfr., entre otras, SSTS, 1a, de 15 de diciembre de 1993 (RAJ 9989); de 30 dediciembre de 1993 (RAJ 9912) y de 10 de noviembre de 1994 (RAJ 8465). En contra, sepronuncia la SAP de Madrid, Secc. 19a, de 25 de octubre de 1995 (RGD, núms. 616-617, en.-febr. 96, págs. 813 a 815), pues, considera que los principios de rogación y aportación departe "determinan que el actor (...), sufra las consecuencias de sus omisiones y deficienciasalegatorias y probatorias".l63.- SARAZA JIMENA, "El pagaré en blanco emitido por entidades bancarias para ejecutarpólizas de préstamo y crédito: la necesidad de evitar la generalización de un fraude de ley",cit., lug. cit., págs. 1019a 1021. La prohibición legal de la emisión de pagarés en blanco engarantía de operaciones de crédito no ha sido la única medida propuesta por el autor. Otraalternativa vendría dada por la posibilidad de someter, de conformidad con el art. 48 de laLey sobre Disciplina e Intervención de la Entidades de Crédito, de 29 de julio de 1988, a uncontrol administrativo previo las condiciones generales de los contratos bancarios.

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relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias yadministrativas de los Estados miembros en materia de crédito alconsumo, en concreto lo dispuesto en el art. 10 de la citada Directiva l64.

La Ley 7/1995, de 23 de marzo de Crédito al Consumo, ha sido elinstrumento a través del cual el legislador español ha dado cumplimientoa lo establecido en la Directiva 87/102/CEE. En dicha Ley no se prohibe,a las entidades financieras, la emisión de pagarés en blanco en garantíade contratos bancarios. El único precepto que se refiere a la utilizaciónde títulos cambiarios en contratos de crédito ai consumo es el art. 12.Esta norma otorga al consumidor-deudor cambiario una mayorprotección, si se compara con la que obtendría de conformidad con laLCCH, pues le permite que, en determinadas circunstancias, puedaoponer al tenedor excepciones derivadas del contrato que ha celebradocon el proveedor de los bienes o servicios 165.

C) Cheque.

A diferencia del pagaré, la regulación del cheque en la LCCH esextensa. El legislador no ha optado por la técnica de remisión o reenvío alas normas reguladoras de la letra de cambio. El motivo reside en ladiferente función económica que cumple el cheque con respecto a la

l64.- SARAZA JIMENA, ob. cit., nota anterior, pág. 1020.En el art. 10 de la Directiva 87/102/CEE se dispone que: "Aquellos Estados

miembros que, con respecto a los contratos de crédito, permitan al consumidor: a) pagarmediante letras de cambio o pagarés, b) conceder una garantía mediante letras de cambio,pagarés o cheques, asegurarán la adecuada protección del consumidor cuando haga uso dedichos instrumentos en los casos indicados" (DOCE, L, núm. 42, de 12 de febrero de 1987,pág. 51).l55.- Sobre esta cuestión, vid infra, Capítulo Quinto, págs. 518a 522.

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cambial, aun cuando al ser dos documentos de naturaleza cambiaría susestructuras son análogas 166.

El cheque trae aparejada ejecución por disposición expresa de laLCCH (art. 153.1) y de la LEG (art. 1429.4°). Al igual que la letra decambio y el pagaré es título ejecutivo por sí mismo. La fuerza ejecutivadel cheque y su validez como título cambiario dependen de laconcurrencia de una serie de requisitos externos o de forma. Estosrequisitos se encuentran relacionados en el art. 106 LCCH. La falta deuna mención de carácter esencial no permite otorgar al documento laconsideración de cheque (art. 107 LCCH), sin perjuicio de que puedavaler como prueba de la relación establecida entre librador y librado.

La emisión del cheque está sujeta, además de a unos requisitosformales o extrínsecos (art. 106), a otra clase de requisitos calificadospor la doctrina de intrínsecos, materiales o de fondo 167. Estos requisitosse establecen en el art. 108.1 LCCH y son: la provisión de fondos enpoder del librado; y, un pacto, expreso o tácito, de disponibilidad de losfondos a favor del librador por medio de cheque. Ambos son requisitosde la emisión regular del cheque, ya que aseguran su pago, si bien no sonpresupuestos de su validez formal. "No obstante, la falta de estosrequisitos, excepto el de la condición de Banco o entidad de crédito dellibrado, el título será válido como cheque" (art. 108.1 LCCH infine)', esdecir, el cheque engendra, aun en aquel supuesto, acciones cambiarías afavor del tenedor.

l66.- Cfr. al respecto, SÁNCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho mercantil, cit. págs.376 y 428; BROSETA, Manual de Derecho mercantil, cit., pág. 665.l67.- Vid. al respecto, GARRIGUES, Curso de Derecho mercantil, tomo I, cit., págs. 945 y ss.Posteriormente esta distinción es recogida por BROSETA, Manual de Derecho mercantil,cit., págs. 664 a 667; VICENT CHULIA, Compendio critico de Derecho mercantil, tomo II,cit., págs. 785 a 789; CALAVIA MOLINERO y BALDO DEL CASTAÑO, El cheque.Estudio sistemático de la Ley del Cheque de 16 de julio de 1985, Barcelona, 1987, págs. 45 yss; GARLÓN SÁNCHEZ, "El cheque", cit., lug. cit., págs. 779 y ss.

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De acuerdo con lo dispuesto en el art. 106 LCCH -norma fiel alcontenido del art. 1 de la Ley Uniforme de Ginebra en materia decheques, de 19 de marzo 1931-, el cheque, para su validez, deberácontener las siguientes menciones:

a) La denominación de cheque.

La denominación de cheque -auténtica cláusula cambiaria-debeestar "inserta en el texto mismo del título expresada en el idiomaempleado para la redacción de dicho título" (art. 106.1). Sirve, talmención, para distinguir el cheque de otras órdenes de pago. Es, endefinitiva, un elemento identificador que informa al suscriptor delcomplejo sistema de derechos y obligaciones que el cheque genera 168.

El documento que no tenga incorporada tal denominación notendrá la consideración jurídica de cheque. Ahora bien, este defecto es enrealidad una hipótesis académica, pues, en los impresos que los Bancosfacilitan a sus clientes ya consta la expresión "cheque" 169. Existe, noobstante, alguna posibilidad de que lo anterior ocurra en el supuesto deque la emisión del cheque se materialice en papel común 17°,

168 ,- "(•-.)> esta exigencia es fruto de la preocupación que el legislador ha sentido de quequien interviene en un cheque sepa exactamente cual es la naturaleza y efectos del título enel que han intervenido y pueda, a través de tal conocimiento, ser consciente de que se trata deun documento sometido a una disciplina legal específica. A partir de la vigente LeyCambiaria no puede, por consiguiente, deducirse que un título es un cheque, mediante elexamen de las características del documento, sino a través de la propia denominación deltítulo" (SAP de Palma de Mallorca, Secc. 3a, de 3 de noviembre de 1989; RGD, núms. 556-57,en.-febr. 91,pág. 856).l69.- A diferencia de lo que ocurre con la letra de cambio, no existe para el cheque un modeloimpreso oficial. En nuestra práctica bancaria se utiliza un modelo normalizado de talonariode cheques que recomendó el Consejo Superior Bancario.l70.- Posibilidad que dio lugar a la SAP de Palma de Mallorca, Secc. 3a, de 3 de noviembre de1989 (RGD, núms. 556-57, enero-febrero 91) en la que se declara que "a partir de la vigente

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Son extensivas al cheque las consideraciones vertidas, en sede deletra de cambio, respecto al idioma en que puede redactarse el título, asícomo las reflexiones relativas al empleo de varias lenguas en laextensión de las diferentes indicaciones que han de consignarse en eldocumento l71.

b) La orden de pago.

La orden que dirige el librador al librado para que pague lacantidad consignada en el documento al tenedor del cheque ha de serpura y simple: "El mandato puro y simple de pagar una sumadeterminada en pesetas o en moneda extranjera convertible admitida acotización oficial" (art. 106.2 ). Si se insertara en el texto del cheque unacláusula que subordinara la orden de pago a algún tipo de condición, eldocumento no podría tener la consideración de cheque 172, pues, además

Ley Cambiaria no puede, por consiguiente, deducirse que un título es un cheque, mediante elexamen de las características del documento, sino a través de la propia denominación deltítulo. La omisión de tal requisito formal del cheque establecido en el artículo 106 de la Ley,produce como resultado la descalificación del documento como tal cheque, y sutransformación en un documento civil, privado de los efectos cambiarios del cheque".

La doctrina tiene en cuenta esta posibilidad y entiende que el cheque será válidosiempre y cuando reúna los requisitos exigidos por el art. 106 LCCH; por ello, el libradordeberá responder frente al tenedor del título del impago (el Banco seguramente se negará apagar el cheque extendido en un papel no confeccionado por el mismo). Vid. sobre elparticular, JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Derecho mercantil, cit., pág. 636.m.- Vid. supra, págs. 141 y 142.172.- En este sentido se manifiesta CARLON SÁNCHEZ, "El cheque", cit., lug. cit., pág. 787.Sostiene, el citado autor, que la consecuencia jurídica de estimar no escrita la cláusula queincorpora una condición, salvando la validez del cheque, precisaría de una norma especial,semejante a las contenidas en los arts. 109, 113, 118 y 121 LCCH.

En cambio, los preceptos de la LCCH citados sirven de fundamento a CALAVIAMOLINERO y BALDO DEL CASTAÑO, (El cheque, cit., pág. 115), para proponer comocriterio general la validez del título, reputando como no escritas las cláusulas contrarias a lanaturaleza del cheque.

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de vulnerar lo preceptuado por el art. 106.2, supondría la negación deuna de las notas fundamentales de los títulos-valores: la literalidad 173.

El objeto de la obligación cambiaria debe consistir en una suma dedinero determinada, líquida e indivisible. La LCCH no exige una formadeterminada de expresión de la cantidad; por tanto, ésta puede figurar enletras o en números. Tampoco es preciso que figure dos veces en eltexto. Sin embargo, en la práctica se suscitan conflictos porque, o bien seutilizan en un mismo cheque las dos modalidades de expresiónexistiendo diferencias entre ellas, o bien aun valiéndose de una solamodalidad el importe está escrito más de una vez sin que coincida lasuma. El art. 115 LCCH tiene como fin resolver tales conflictos.

La especie monetaria puede concretarse en pesetas o en monedaextranjera convertible admitida a cotización oficial 174. Cuando el chequese emita en moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial,será condición indispensable para satisfacer la deuda cambiaria en dichamoneda que el librador tenga, en poder de la entidad librada, fondosdisponibles de aquellas características asentados en una cuenta cuyaapertura y movilización estén ajustadas a la normativa dictada por lasautoridades monetarias 175.

173.- Como es sabido, la literalidad es una característica esencial de los títulos-valores. Sobreesta cuestión, vid. ASCARELLI, Teoría general de los títulos de crédito, cit., págs. 50 y ss.l74.- Sobre los conceptos moneda extranjera, convertibilidad y admisión a cotización oficial,vid. supra, págs. 155 a 166.'".- La apertura y el mantenimiento por residentes de cuentas denominadas en divisas eslibre. Esta posibilidad se deduce de la liberalización declarada en términos generales por elRD 1816/1991, de 20 de diciembre, sobre transacciones económicas con el exterior. Pero, entodo caso, el art. 6.5 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 27 de diciembrede 1991, que desarrolla el citado RD se refiere expresamente a dicha posibilidad: "Esasimismo libre, sin sujeción a la obligación de información por parte de los titularesestablecida en los párrafos precedentes, la apertura y mantenimiento por residentes decuentas a la vista, de ahorro o a plazo denominadas en divisas, en oficinas operantes enEspaña de Entidades registradas".

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Al ser el cheque un instrumento de pago a la vista (art. 134 LCCH)no hay necesidad de conceder ningún plazo para el cumplimiento de ladeuda y, en consecuencia, no tiene sentido establecer un pacto deintereses que, por otra parte, se reputará no escrito (art. 113 LCCH). Poreste mismo motivo, el art. 106 LCCH no incluye entre las menciones queha de contener el título la del vencimiento o fecha en que deberá serpagado.

Los interrogantes que surgen sobre la validez o nulidad de uncheque sin expresión de la moneda de pago, pueden encontrar respuestaen las tesis espiritualista o formalista, sostenidas tanto por la doctrinacomo por la jurisprudencia, y que ya han sido expuestas al tratar estacuestión respecto de la letra de cambio 176. Los fundamentos yconclusiones que de ambas se extraen son también aplicables al chequeteniendo en cuenta su naturaleza cambiaria y los idénticos términos enque se expresan los arts. 1.2 y 106.2 LCCH.

c) El nombre del librado.

La LCCH dispone taxativamente que el librado debe ser un Bancoo una entidad de crédito asimilada: "El nombre del que debe pagar,denominado librado, que necesariamente ha de ser un Banco" (art.106.3)177. La generalidad de la doctrina señala que el fundamento de estaexigencia radica en la función económica del cheque como instrumento

1TQ "de pago . Sin embargo, se ha puesto de relieve que la exigencia de que

l76.- Vid supra, págs. 146 a 154.l77.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 159 LCCH, la palabra Banco, en la LCCH,comprende "no sólo los inscritos en el Registro de Bancos y Banqueros, sino también lasdemás entidades de crédito asimiladas a ellos".l78.- Vid. por todos, CALAVIA MOLINERO y BALDO DEL CASTAÑO, El cheque, cit.,pág. 67. Los Bancos y las Entidades de crédito son los establecimientos especialmentededicados al tráfico de dinero y medios de pago.

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el librado sea un Banco para la validez y no para la mera regularidad del

cheque, es una solución contraria a los principios que inspiran a laLCCH 179.

Al no ser el cheque susceptible de aceptación, el librado no asumeninguna obligación cambiaria frente al tenedor. Incluso en el supuesto de

que el cheque se halle conformado (art. 110 LCCH), el librado no1 fifi

deviene obligado cambiario

La obligación de pago del librado frente al tenedor, si tiene

provisión de fondos y es exigida dentro del plazo de presentación, es de

carácter legal (art. 108.2 LCCH) aunque de naturaleza extracambiaria, y

se traduce en el derecho de este último a ser indemnizado, por el Banco

179.- Vid. al respecto VICENT CHULIA, Compendio crítico de Derecho mercantil, tomo II,cit., pág. 786. Observa el citado autor, que otras legislaciones que han incorporado a susrespectivos ordenamientos la disciplina de los Convenios de Ginebra, aun coincidiendo en lanecesidad de que el librado sea un Banco, no sancionan el incumplimiento de este requisitocon la nulidad del cheque, v. gr. el Derecho alemán. El art. 3 de la Scheckgesetz estableceque el cheque sólo puede tener como librado a un banquero, si bien dispone finalmente queel incumplimiento de tal requisito no provoca la nulidad del cheque ( "Die Gültigkeit derUrkunde als Scheck wird jedoch durch die Nichtbeachtung dieser Vorschriften nichtberührt"). La Scheckgesetz no hizo uso de la facultad que le otorga la reserva cuarta delConvenio de Ginebra de 1931, en la que se establece que: "Cada una de las Altas Partescontratantes se reserva la facultad, en cuanto a los cheques emitidos y pagaderos en suterritorio, de decidir que los cheques librados sobre personas que no sean banqueros opersonas o instituciones asimiladas por la Ley a los banqueros, no son válidos comocheques".180.- Esta es la tesis sostenida, entre otros, por CALAVIA MOLINERO y BALDO DELCASTAÑO, El cheque, cit., pág. 164; GARLÓN SÁNCHEZ, "El cheque", cit., lug. cit.,págs. 799 y 800; VICENT CHULIA, Compendìo critico de Derecho mercantil, tomo II, págs.794 a 799. Este ùltimo autor interpreta la expresión "y los demás obligados", contenida en elart. 146.1 LCCH y relativa a la legitimación pasiva de la acción cambiaria de regreso, en elsentido de entenderla referida exclusivamente a los avalistas.

Por el contrario, VAZQUEZ BONOME (Tratado de Derecho cambiario, cit., págs.466 y 467 y 535) incluye entre los "demás obligados", junto al librador, endosantes yavalistas al librado-conformante contra el que puede precederse cambiariamente en vía deregreso.

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librado, de los perjuicios ocasionados por el impago del cheque 181. Lasrelaciones entre el librado y librador también son extracambiarias ysurgen del pacto o contrato de cheque que va unido, normalmente, al decuenta corriente.

Aunque la LCCH hable en singular de librado, parte de la doctrinaadmite la posibilidad de una designación plural de librados, que puedetener lugar de forma simultánea, sucesiva o alternativa 182.

d) El lugar de pago.

El lugar de pago, al que hace referencia el art. 106.4 LCCH, no esun requisito esencial del cheque, pues su falta es subsanada por la propiaLCCH en los apartados a) y b) del art. 107. A diferencia de lo que ocurrecon la letra de cambio y el pagaré, la omisión de la indicación del lugarde pago, así como de toda localización, no afecta a la validez del cheque,que se considera pagadero en la sede central del librado (art. 107.b in

fine).

El pago del cheque puede domiciliarse (art. 114 LCCH). Eldomiciliatario será necesariamente un Banco o una entidad de créditoasimilada.

m.- Sobre el fundamento jurídico de la obligación de pago del librado, vid. por todosC ALAVI A MOLINERO y BALDO DEL CASTAÑO, El cheque, cit., págs. 168 y 169.182.- Cfr. CALAVIA MOLINERO y BALDO DEL CASTAÑO, ob. cit., nota anterior, pág.73.

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e) La fecha y el lugar en que se emite el cheque.

A tenor de lo dispuesto en el art. 106.5 LCCH en el cheque debeconstar: "La fecha y el lugar de la emisión del cheque". Estos dosrequisitos no tienen la misma naturaleza; mientras que la falta deconsignación del lugar de la emisión del cheque puede suplirse, según sedispone en el art. 107.c LCCH, por el lugar "que aparezca al lado delnombre del librador" conservando, de este modo, el cheque su validez183,no se prevé mecanismo alguno de subsanación ante la posible omisiónde la fecha en que aquél se emite. Su relevancia jurídico-cambiaria nonecesita extensos comentarios: sólo si se conoce la misma puedendeterminarse los plazos de presentación del cheque (art. 135 LCCH), losdel protesto (art. 147 LCCH) y los de la prescripción (art. 157 LCCH).Asimismo, permite conocer si la persona que firmó tenía capacidadcambiaria, aunque en esta materia la fecha documentada no constituyeun punto de referencia incontestable 18 .

f) La firma del librador.

Como ya hemos señalado, la declaración del librador esfundamental para la formación del título cambiario 185. El librador esquien crea el documento y quien contrae la obligación cambiariaprincipal, por esto debe figurar: "la firma del que expide el cheque,denominado librador" (art. 106.6 LCCH).

l83.- Ahora bien, si junto al nombre del librador no consta un lugar determinado, el chequeserá nulo; cfr. SAP de Valencia, Secc. 4a, de 29 de diciembre de 1994 (RGD, núm. 608,mayo 95, pág. 5772). No evita la invalidez del cheque el que figure en el texto el domiciliodel librado, vid. en este sentido, SAP de Alicante, Secc. 4a, de 11 de febrero de 1991 (RGD,núm. 567, diciembre 91, pág. 11338).184.- Vid. supra, pág. 176.l85.- Vid. supra, pág. 137.

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Para la validez del cheque es suficiente que exista una firma quesea aparentemente regular -puede realizarse con cualquier tipo de signo,

i o¿

legible o ilegible -, aunque en realidad sea falsa o corresponda a1 R*J

persona inexistente o incapaz . Las personas físicas que tengan lacondición de empresario pueden firmar con el nombre civil o con elcomercial. Ahora bien, la firma del librador debe ser de puño y letra delmismo. Por consiguiente, quedan excluidos los medios mecánicos deescritura 188.

La declaración cambiaria puede ser suscrita personalmente o pormedio de representante. Como se establece en el art. 9 LCCH -artículoque es aplicable al cheque (cfr. art. 116.2 LCCH)-, la validez de larepresentación cambiaria está condicionada, además de a la existenciadel poder de representación, a la indicación de que la suscripción tienecarácter representativo. Es decir, respecto del cheque se exige, de igualforma que para la letra de cambio y el pagaré, una contemplatiu dominiplena y expresa.

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia admiten, también enrelación con el cheque, excepciones al rigor formal en la expresión de lacondición con que el mismo se suscribe. Así, en el supuesto desociedades mercantiles se estima suficiente la firma del representante

1 CQ

junto a la razón social . Inter partes la representación es válida auncuando el representante no exprese en el título el carácter con que actúa.En la anterior situación, el factor notorio vincula cambiariamente a suprincipal, aunque no haya hecho indicación alguna en el cheque de

186.-Ahora bien, si el librador es una sociedad no basta la simple rúbrica junto a la razón odenominación social sino que es necesaria la firma manuscrita de quien tenga poderes (cfr,CALAVIA MOLINERO y BALDO DEL CASTAÑO, El cheque, cit., pág. 70).l87.-Cfr. art. 116 LCCH.l88.- Vid. por todos, GARLÓN SÁNCHEZ, "El cheque", cit., lug. cit., pág. 781.l89.- Cfr. SAP de Barcelona, Secc. 4a, de 28 de octubre de 1993 (ROD, num. 594, marzo 94,págs. 2525 y 2526).

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contemplatiu domini, si la declaración cambiaria se ha producido dentrodel giro o tráfico de la empresa, art. 286 CCom 19°.

Cuando no sean de aplicación las excepciones a las que nos hemosreferido en el párrafo anterior, los defectos que dan lugar a unacontemplalo domini incompleta tendrán la misma consecuencia jurídicaque la ya analizada respecto de la letra de cambio: la nulidad delcheque191.

Por lo que respecta al lugar en el que debe figurar la firma, ladoctrina ha admitido como válidos los supuestos de emisión de chequeen los que la firma del librador esté recogida una sola vez, bien en elanverso, bien en el dorso 192. Esta conclusión se asienta en el hecho deque el art. 106.6 LCCH no señala de manera expresa un lugar para lafirma del librador, así como en el principio general de la conservación dela validez del título.

El art. 106.6 LCCH no exige ni la indicación del nombre dellibrador, ni la de su domicilio. Por tanto, la ausencia de tales datos notiene trascendencia jurídica alguna.

La doctrina no rechaza la posibilidad de que un cheque seaemitido por más de un librador 193. No obstante, la condición de libradordeberá quedar clara, pues, en caso contrario "la simple firma de unapersona puesta en el anverso del cheque vale como aval" (art. 132LCCH).

190.- Vid. en este sentido, CALAVIA MOLINERO y BALDO DEL CASTAÑO, El cheque,cit., págs. 102 y ss.191.- Vid. supra, págs. 186 y 187.l92.- Vid. CALAVIA MOLINERO y BALDO DEL CASTAÑO, ob. cit., nota anterior, pág.69.193.- Vid. CALAVIA MOLINERO y BALDO DEL CASTAÑO, El cheque, cit., pág. 71.

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La firma del librador es el último de los requisitos formales quecondicionan la validez del cheque. La LCCH no exige como requisito devalidez la designación del tomador. Esta ausencia se explica por laposibilidad de emitir cheques al portador (art. 111 LCCH). En relacióncon los elementos subjetivos del cheque se constata que las tres personasque normalmente participan en un cheque, a saber: librado, librador ytomador pueden verse reducidas a dos en virtud de lo dispuesto en el art.112 LCCH, cuya aplicación origina la denominada confusión deelementos personales del cheque. Así, el cheque librado "a la propiaorden" (art. 112.a) implica que en una sola persona se reúnen lascualidades de librador y tenedor. Mientras que el cheque librado "alpropio cargo" (art. 112.c) supone la coincidencia, en un mismo sujeto, delas cualidades de librado y librador 194. Tal y como ya señalamos para laletra de cambio, la emisión de un cheque "por cuenta de un tercero" (art.112.b LCCH), no libera al librador de responsabilidad cambiaria, sinoque es el titular de los fondos el que permanece extraño al ámbito de lasrelaciones cambiarías.

Los requisitos formales del art. 106 deberán figurar en eldocumento principal y no en el anexo o suplemento. Es cierto que no seha dictado para el cheque una norma similar a la contenida en el art. 13LCCH, ni tampoco hay una remisión expresa a la aplicación del citadoprecepto, sin embargo la anterior conclusión deriva de una interpretaciónrestrictiva de lo dispuesto en los arts. 122 y 132 LCCH, que solamentepermiten que se consignen, bien en el cheque, bien en su suplemento, elendoso y el aval.

La LCCH no prevé la conversión del cheque, en el que faltealguno de los requisitos esenciales exigidos por el art. 106, en otra clase

194.- De la previsión legal de este supuesto se deriva, implícitamente, el reconocimiento depersonalidad jurídica a los distintos establecimientos de un mismo Banco.

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de título. Ya vimos que lo mismo sucede con respecto a la letra decambio y pagaré. Así, pues, el cheque incompleto o defectuosamentecubierto -si el defecto en concreto acarrea su nulidad- verá reducida sueficacia al de una prueba documental de la existencia de una o variasdeudas.

g) Cheque en blanco.

Ahora bien, no es absolutamente necesario que el cheque se emitacompleto. Es decir, la LCCH no exige que el cheque al tiempo de suemisión alcance su perfección formal195, ni tampoco que todas lasmenciones esenciales hayan de ser cubiertas en el mismo momento. LaLCCH consagra, en su art. 119 -cuya redacción coincide con la del art.12-, la validez de la emisión del cheque en blanco 1%.

El régimen jurídico del cheque en blanco, elaborado y enunciadopor la doctrina mercantil, coincide en sus líneas básicas con el de la letraen blanco 197. En concreto, las coincidencias se dan en: los elementosdiferenciadores del cheque en blanco respecto del cheque incompleto;los requisitos mínimos para la existencia de un cheque en blanco; elmomento en el cual el cheque debe estar completo; la determinación delacreedor cambiario frente al cual el deudor puede oponer la excepción de

1QScheque en blanco

l95.- En Derecho cambiario "emitir" significa entregar, poner en circulación un documentocambiario; vid. CALAVIA MOLINERO y BALDO DEL CASTAÑO, El cheque, cit., pág.134.196.- Cfr. al respecto, SAP de La Coruña, Secc. 4a, de 9 de noviembre de 1994 (RGD, núms.610-611, julio-agosto 95, pág. 9385).l97.- Vid. supra, págs. 188 a 191.198.- Sobre la figura del cheque en blanco, vid. GARLÓN SÁNCHEZ, "El cheque", cit., lug.cit., págs. 789 y 790.

218

2. Cumplimiento de las exigencias fiscales establecidas en la Ley delImpuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos JurídicosDocumentados 199.

A la vista de lo hasta ahora expuesto, nos parece que se puedeafirmar que un documento que reúne los requisitos enumerados en el art.1 LCCH es una letra de cambio y, por tanto, queda sometido al régimenjurídico diseñado en aquella Ley; es decir, es apto para generarobligaciones válidas de naturaleza cambiaría. La LCCH no exige unsoporte material específico en el que deban consignarse las menciones delas que depende la existencia de la cambial.

En principio, existiría, pues, una amplia libertad para el librador en

orden a la elección del material adecuado para la configuración de la

letra de cambio. Y, decimos en principio, porque una norma tributaria

añade un requisito de forma más a los ya reseñados. En efecto, en el art.37.1 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre TransmisionesPatrimoniales y Actos Jurídicos Documentados 20° (en adelante TR delITP y AJD) se dispone que:

"Las letras de cambio se extenderán necesariamente en elefecto timbrado de la clase que corresponda a su cuantía. Laextensión de la letra en efecto timbrado de cuantía inferiorprivará a estos documentos de la eficacia ejecutiva que les

*7A tatribuyen las leyes" .

'".- Este epígrafe está dedicado, básicamente, al estudio de las consecuencias jurídicas que,respecto de la letra de cambio, se derivan del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.Aun cuando nos referiremos también al pagaré y al cheque, lo haremos de forma breve, puesambos títulos-valores conservan su fuerza ejecutiva aunque no estén suficientementereintegrados.200.- Aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.201.- La misma norma se contiene en el art. 80.1 del Reglamento del Impuesto sobreTransmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por el RD828/1995, de 29 de mayo.

219

La libertad a la que nos hemos referido se torna ficticia comoconsecuencia de la magnitud de la sanción que viene impuesta a lainobservancia de las normas fiscales y que paraliza "todo el mecanismode la propia letra de cambio en el orden judicial -puesto que carecerá defuerza ejecutiva-"202.

A pesar de que el fin de la norma del art. 37.1 del TR del ITP yAJD sea exclusivamente recaudatorio 203 o, si se quiere, tiende a asegurarla contribución de todos los ciudadanos al sostenimiento de los gastospúblicos (principio de generalidad, art. 31.1 CE), el hecho es que laextensión de una letra de cambio en papel común o en efecto timbradode clase inferior a la que corresponda a su cuantía, arrebata a la letra decambio la fuerza ejecutiva que le otorgan los arts 1429.4° LEG y 66

Con el fin de adaptar el texto de la letra de cambio a las disposiciones de la LCCH,la Orden de 11 de abril de 1986 aprobó un nuevo modelo oficial timbrado.

No obstante, el párrafo segundo de la Disposición Final primera de la LCCHcontempla la posibilidad de que el librador sustituya la utilización del modelo oficialtimbrado, elaborado y expedido por el Estado, por un modelo oficial que podrá serreproducido o confeccionado por el propio librador. El ejercicio de esta facultad, así como,la forma en la que deberá satisfacerse el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, estánpendientes de regulación, aunque seguramente se autorizará, en aquellos casos, el pago enmetálico (cfr. art. 37.3 TR del ITP y AJD).202.- GARRIGUES, Curso de Derecho mercantil, tomo I, cit., pág. 832.203.- Pondremos un ejemplo: aunque la Orden de 9 de diciembre de 1986 (RAL 3740), queestablece el canje de las letras de cambio del modelo anterior por las diseñadas conforme alnuevo, dispone en su apartado primero que: "..., a partir del 1 de noviembre de 1986, sedeclaran retiradas de la circulación y no útiles para satisfacer la deuda tributaria las letras decambio del modelo anterior al aprobado por dicha Orden (se refiere a la de 11 de abril de1986)", la SAP de Valencia, Secc. 6a, de 26 de febrero de 1991 (ROD, num. 561, junio 91,pág. 5412) declara que la extensión de dos letras, en mayo y agosto de 1987, en el modelotimbrado anterior al aprobado en 1986 (y por tanto no vigente) no priva a aquéllas de fuerzaejecutiva, porque "la escala de timbrado era la misma en las letras antiguas y en las nuevas y,en definitiva, no quedaba el Fisco sin percibir lo que por esta clase de documentosmercantiles le correspondiera" (la cursiva es nuestra). No debe olvidarse, que la confeccióndel nuevo modelo timbrado obedece a la necesaria correspondencia que ha de existir entreéste y la normativa contenida en la LCCH.

220

LCCH 204. Así, pues, el rigor cambiario, una de cuyas principalesmanifestaciones es la eficacia ejecutiva de la letra de cambio, puede estarsubordinado a un encubierto rigor fiscal si, de forma que nosotrosestimamos científicamente incorrecta, se atribuye a las normas tributariasla regulación de parcelas jurídicas que no le son propias.

A) Influencia del requisito del timbre sobre la tutela judicialefectiva. Valoración.

En la actualidad, la doctrina y la jurisprudencia mantienen sinfisuras que, a pesar de la falta del requisito del timbre, la letra de cambiono pierde su condición de documento cambiario 205. La existenciajurídica de la declaración cambiaria no debe depender de la satisfacciónde un impuesto, sino de su adecuación a las normas de Derechocambiario.

El art. 37.1 TR del ITP y AID dispone, exclusivamente, que lasletras defectuosamente timbradas carecerán de eficacia ejecutiva. Al ser

204.- El requisito del reintegro del impuesto de Actos Jurídicos Documentados es una"exigencia netamente fiscal que no mercantil ni procesal (pues de los artículos 1, 66 de laLey Cambiaria y 1429 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil nada impediría laejecutividad de un título valor no gravado fiscalmente)" (SAP de Barcelona, Secc. 1a, de 31de enero de 1994; RGD, núm. 597, junio 94, págs. 7220 a 7222).205.- Vid, por todos SÁNCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho mercantil, cit., pág. 398.Entre otras muchas sentencias del TS pueden consultarse las siguientes: SSTS (1.a) de 4 deabril de 1973 (RAJ 1570), de 16 de julio de 1984 (Col. Leg. num. 479), de 21 de abril de1986 (Col. Leg. num. 233). La denominada jurisprudencia "menor" se pronuncia en el mismosentido, cfr., por ejemplo, SAT de Las Palmas, de 2 de diciembre de 1988 {RGD, núms. 541-42, vol. II, oct.-novbre. 1989, págs. 7428 y 7429); SAP Pamplona, Secc. 2a, de 8 de febrerode 1990 (RGD, núms. 562-63, julio-agosto 91, págs. 6912 a 6915); SAP de Barcelona, Secc.13a, de 17 de julio de 1990 (RGD, núm. 558, marzo 1991, pág. 1807); y SAP Madrid, Secc.14a, de 16 de abril de 1991 (RGD, núm. 564, septiembre 91, págs. 8065 a 8067); SAP deSanta Cruz de Tenerife, Secc. 1a, de 4 de marzo de 1992 (RGD, núm, 582, marzo 93, págs.2562 y 2563); SAP de Toledo, Secc. 1a, de 20 de enero de 1994 (RGD, núm. 603, diciembre94, págs. 13688 y 13689).

221

una norma restrictiva de derechos no debe ser interpretadaextensivamente y, por tanto, la sanción en ella prevista no puedeaplicarse a supuestos distintos de los regulados de forma expresa. Estatesis se basa también en el principio pro actione y en el derecho a latutela judicial efectiva. Por lo demás, la adhesión del ordenamientojurídico español al sistema de Ginebra, operada por la LCCH, no permiteotra alternativa. En efecto, el art. 1 del tercer Convenio de Ginebra,relativo al Derecho de timbre en materia de letras de cambio y pagarés ala orden, de 7 de junio de 1930, establece lo siguiente:

"En el caso en que no fuese ya su legislación, las Altas Partescontratantes se obligan a modificar sus Leyes de manera que lavalidez de las obligaciones que se contraigan en materia deletras de cambio y de pagarés a la orden, o el ejercicio dederechos que de ellos deriven, no pueden ser subordinados ala observación de las disposiciones sobre el timbre" (lacursiva es nuestra).

No existe, pues, ningún tipo de polémica acerca de los efectosjurídico-materiales derivados de la inobservancia del requisito deltimbre206.

206.- A pesar de ello, se observa, en la mayoría de escritos que tratan el tema que ahora nosocupa, una cierta insistencia en dejar muy claro que la naturaleza cambiaria de lasobligaciones que surgen de una letra de cambio, regularmente formal, no viene determinadapor el cumplimiento de la normativa fiscal. Tal preocupación está anclada en ciertasreminiscencias históricas que deberían de haberse superado. Una antigua y ya derogada Leydel Timbre, de 18 de abril de 1932 (RAL 503), sancionaba con la pérdida del caráctermercantil a las letras de cambio sin timbrar (cfr, arts. 144 y 151). La doctrina y lajurisprudencia de la época no adoptaron una posición unitaria ante el alcance de la sanciónfiscal. Una tendencia, que podríamos denominar conservadora, acató lo dispuesto en la Leyde 1932; v.gr. VICENTE Y GELLA quien señalaba que: "La falta de timbre priva aldocumento de su condición de letra y las obligaciones en ella consignadas dejan de serobligaciones cambiarías" (Los títulos de crédito en la doctrina y en la jurisprudencia, cit.,pág. 222). Así lo declaraba también la STS (1.a) 1 mayo 1952 (RAJ 1224): "La letra decambio no extendida en papel timbrado decae como documento mercantil y se transforma endocumento estrictamente civil". En cambio, la posición progresiva se mostraba crítica con eltexto de la Ley de 1932, pues, consideraba que la existencia jurídica de una declaración

222

Por lo que se refiere a las consecuencias jurídico-procesales ellegislador español, al regular esta materia, no ha sido, a nuestro parecer,coherente con los postulados básicos del Derecho tributario y se hadejado llevar por un excesivo afán de hacer tributar la especialprotección que el ordenamiento jurídico concede a la forma ysolemnidad de determinados actos jurídicos documentados. Si el hechoimponible del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, cuando setrata de un documento mercantil, es la emisión o puesta en circulación detal documento 207, la imposición de la sanción correspondiente a lainfracción tributaria no debería depender del procedimiento judicialelegido por el acreedor para alcanzar la satisfacción del créditodocumentado, sino que debería hacerse efectiva en todo caso. Encambio, la doctrina y la jurisprudencia, basándose en la naturaleza de lanorma del art. 37.1 TR del ITP y AJD, coinciden en declarar que la faltade timbre no puede impedir el ejercicio de la acción declarativa 208. A

cambiaria no podía depender de la satisfacción de un impuesto. En definitiva, una ley fiscalrebasaba los límites para los que había sido promulgada si declaraba inválido lo que eraválido conforme a las normas de Derecho privado. Sólo se aceptaba como irremediable lapérdida del carácter ejecutivo del documento que, al tiempo de ser creado, careciera de talrequisito; vid. en este sentido, LANGLE, Manual de Derecho mercantil español, tomosegundo, cit., págs. 224 a 227. La Ley de 14 de abril de 1955 sobre el Impuesto del Timbrese mantuvo en la línea de la de 1932. Este criterio fue corregido por la Ley de Reforma delSistema Tributario de 11 de junio de 1964, en cuyo art. 175 se dispuso que elincumplimiento del requisito de la extensión de las letras de cambio en el efecto timbradoque correspondía a su cuantía les privaba de la eficacia ejecutiva que les atribuían las leyesprocesales y mercantiles.

No obstante el art. 37.1 TR del ITP y AJD continúa generando confusiones. Porejemplo, en la SAT de La Coruña, de 10 de marzo de 1988 (RGD, núm. 535, abril 1989,págs. 2573 y 2574) se declara que, la extensión de una letra de cambio, "ajustada a lasprevisiones del art. 444 del Código de Comercio", en efecto timbrado de cuantía inferior a laque corresponda a su cuantía, no sólo determina la perdida de fuerza ejecutiva del título-valor, sino también la condición de letra de cambio, convirtiéndose en "un pagaré a la ordendel tomador y a cargo del librador".207.- Vid. PÉREZ ROYO, Curso de Derecho tributario. Parte especial. Sistema tributario:los tributos en particular (con Ferreiro Lapatza, Clavijo Hernández, Martín Queralt yTejerizo López), 10a ed., Madrid, 1994, pág. 482.208.- Vid. doctrina y jurisprudencia citada en nota 205.

223

nuestro entender, el art. 104 de la Ley cambiaría italiana estájurídicamente mejor construido puesto que la irregularidad fiscal de lostítulos cambiarios, que nada tiene que ver con la vía procesal que se hayaincoado, comporta siempre una sanción. Si bien, como ya vimos, lasanción no es única: se decreta la suspensión, hasta que se pague elimpuesto, del ejercicio de la acción cambiaria declarativa; mientras quese priva de fuerza ejecutiva a los títulos cambiarios que, desde suorigen, no estén correctamente timbrados 209.

La STC (Pleno) 141/1988, de 12 de julio -que declarainconstitucional y, en consecuencia nula, la inclusión del vocablo"Tribunal" en el art. 57.1 del TR del ITP y AJD- formula las directricesque, a nuestro entender, deben informar la eficacia de las normas fiscalesen el ámbito del proceso. En el mencionado artículo se disponía que:"Ningún documento que contenga actos o contratos sujetos a esteimpuesto se admitirá, ni surtirá efecto en Tribunal, Oficina o Registropúblico sin que se justifique el pago, exención o no sujeción a aquél,salvo lo previsto en la legislación hipotecaria" (la cursiva es nuestra). Altener el precepto transcrito un alcance general y ser, por tanto, aplicablea cualquier tipo de proceso y de actuación jurisdiccional, tenía quecondicionar la aplicación del art. 37.1 del TR del ITP y AJD; o, en otraspalabras: "... la repulsa al juicio ejecutivo tanto lo da el que carezca defuerza ejecutiva como la terminante prohibición de admitir eldocumento" 21°.

En la citada sentencia 141/1988, el Tribunal Constitucionaldeclara con carácter general que:

209.- Vid. supra, Capítulo Segundo, págs. 90 y 91.2I0.- REYES MONTERREAL, El llamado juicio ejecutivo en la LEC española, I, cit., pág.128.

224

"... un precepto legal que ordena inadmitir documentospresentados por las partes ante los Juzgados y Tribunalesafecta sin duda al ejercicio de los derechos constitucionales deaquéllas en el proceso..." (f.j. 2°).

Precisando la anterior afirmación, el Tribunal Constitucionalconsidera que, desde la perspectiva del art. 24.1 CE, la prohibición deque los Tribunales admitan ciertos documentos con irregularidadesfiscales puede:

- Por una parte, afectar al derecho a la acción, bien directamente,haciendo imposible su ejercicio cuando la admisión de la demanda secondiciona a la presentación del documento, bien indirectamente, alimpedir de hecho la presentación de una demanda condenada al fracaso.Declara el Tribunal Constitucional que la limitación que el art. 57.1 delTexto refundido impone a la eficacia de los documentos ante losTribunales es contraria al art. 24.1 de la Constitución. Lo argumenta delmodo siguiente:

"... las limitaciones derivadas del precepto cuestionado noguardan relación alguna con el objeto y la finalidad delproceso -se trata de un tributo cuyo hecho imponible es ajeno ala función jurisdiccional- e introducen una quiebra evidenteentre el mundo sustantivo y el procesal, pues, mientras que nose niega validez al documento en el mundo de las relacionessustantivas ajenas al proceso, se impide en la práctica elejercicio de la correspondiente acción. Ello incide en elderecho a la protección judicial efectiva de los derechos eintereses legítimos, que obliga a una configuración del derechoa accionar ante los Tribunales que garantice unacorrespondencia entre el mundo de las relaciones sustantivas yel mundo procesal. ... la presunta irregularidad fiscal rompedicha correspondencia y suspende la garantía jurisdiccional

225

que es complemento obligado de toda norma de Derechosustantivo" f.j. 7° (la cursiva es nuestra).

No basta, según el Tribunal Constitucional, que el fin perseguidopor la norma sea constitucionalmente lícito -contribución de todos losciudadanos al sostenimiento de los gastos públicos (art. 31.1 CE)-:

"De la doctrina de este Tribunal cabe deducir que laslimitaciones impuestas al ejercicio del derecho fundamental ala tutela judicial efectiva no sólo han de responder a unafinalidad constitucionalmente legítima, sino que han de serrazonables y proporcionadas en relación con el objetivopretendido y no han de afectar al contenido esencial delderecho. Pues bien, en el caso considerado existe, sin duda,una falta de proporcionalidad entre el objetivo que sepersigue -la recaudación del impuesto- y el modo en que seopera. Aquél podría lograrse por otros medios, entre los quecabría incluir la simple obligación por parte del Juez decomunicar a la Administración tributaria la existencia deldocumento sin liquidar, y sin embargo, se establece unamedida que por de pronto interfiere en el ejercicio del derechofundamental, obstaculizando el derecho a la acción que formaparte del contenido del mismo, y que implica una evidentereduplicación de los medios ejecutivos de la Administración -para cuyo ejercicio basta el conocimiento del hecho y lascircunstancias de la omisión del pago del tributo- quedesnaturaliza el ejercicio de la función jurisdiccional, haciendotomar parte activa al órgano judicial en la gestión de laobligación tributaria pendiente y atribuyendo a dicha gestiónun carácter preferente", f.j. 7°, (la cursiva es nuestra).

- Y, por otra, negar fuerza probatoria a determinadosdocumentos:

"En estos casos, el referido precepto limita las posibilidades deprueba a la parte a la que interesa la presentación de los

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mismos frente a la contraparte, que se ve injustificadamentebeneficiada por el obstáculo que la carga fiscal significa parael acceso del documento al proceso. Y, en todo caso, elincumplimiento de la carga fiscal, sea imputable a la parte o nolo SQQ., falsea el resultado del proceso, haciéndolo depender dela regularidad en el cumplimiento de las obligaciones fiscalesde una de las partes, con la consiguiente quiebra de losprincipios que tratan de establecer un equilibrio entre lasmismas en orden a la formulación de alegaciones y aportaciónde medios de prueba, con el fin de asegurar la justicia materialde la decisión. El art. 57.1 del Texto Refundido incide así en elderecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar losmedios de prueba pertinentes para la defensa de los derechos eintereses legítimos, limitación esta última que puede colocar ala parte en una verdadera situación de indefensión cuando eldocumento resulta decisivo para la defensa de suspretensiones", f.j. 8° (la cursiva es nuestra).

Resulta interesantísimo observar como esta doble vulneración delos derechos procesales de las partes que generan las disposicionestributarias, ha sido puesta de relieve en el Derecho italiano porCALAMANDREI: "In realtà il sistema tributario oggi vigente in Italianon si limita a stabilire la inefficacia probatoria delle scriturefiscalmente irregolari, ma stabilisce qualche cosa di molto più radicale:che, cioè, finché la irregolarità non è riparata, il giudice non possa,neanche in base a prove diverse dalla scrittura, decidere sul merito deirapporti in occasione dei quali la irregolarità è stata commessa" 2n.

El art. 25, regla duodécima, de la Ley 29/1991, de 16 dediciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a lasDirectivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, modificó laredacción del art. 57.1 del TR del ITP y AJD en aquel término declarado

2".- CALAMANDREI, "II processo civile sotto l'incubo fiscale", en Opere Guiridiche, voi.primero, Napoli, 1965, págs. 261 y 262.

227

inconstitucional por el Tribunal Constitucional y asumió la tesis delintérprete máximo de la Constitución sobre el modo de actuar de los

Juzgados y Tribunales cuando se les presente un documento sin que se

haya liquidado el correspondiente impuesto. Así, en el párrafo primerodel art. 57 del TR del ITP y AJD se suprimió el término "Tribunal" y seañadió la siguiente frase: "Los Juzgados y Tribunales remitirán a losórganos competentes para la liquidación del impuesto copia autorizada

de los documentos que admitan en los que no conste la nota de habersido presentados a liquidación". La norma transcrita ha pasado a formar

parte del párrafo primero del art. 54 del vigente TR del ITP y AJD y del

art. 123 del Reglamento.

La doctrina contenida en la STC 141/1988 nos incita a cuestionar

algo que en principio se muestra intangible, o como expuso LANGLE

irremediable y que se expresa en la pérdida absoluta de fuerza ejecutiva

de una letra de cambio extendida en efecto timbrado de clase inferior a laO l í

que corresponde a su cuantía . En realidad, nos preguntamos si la

aplicación, en todo su rigor, de la sanción prevista en el art. 37.1 TR del

IPT y AJD no entra en contradicción con otras normas jurídicas vigentes

en nuestro ordenamiento, e incluso si no puede tacharse deinconstitucional por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva (art.

24.1 CE).

Es cierto que el Tribunal Constitucional, en la sentencia citada,

ciñe sus declaraciones al supuesto de hecho de la norma del art. 57.1 TRdel ITP y AJD y afirma que aquéllas no pueden ser extensivas a otros

preceptos 213. Incluso podría decirse que el Tribunal Constitucional

212.- Vid. supra, nota 206.2I3.- Sin embargo JIMÉNEZ SÁNCHEZ (Derecho mercantil, cit., págs. 557 y 558) entiendeque la doctrina contenida en la STC 141/1988 es aplicable a toda irregularidad fiscal yafirma que "la consagración constitucional, entre los derechos fundamentales, del derecho aobtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales -v. art. 24,1 CE- lleva en la actualidad aconceder ésta pese al incumplimiento de las exigencias fiscales, si bien poniendo en todo

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comparte las argumentaciones del Letrado del Estado cuando señala que,en el ordenamiento jurídico -único e indivisible-, existen muchosejemplos de normas imperativas que, teniendo justificación en un sectordel mismo, proyectan su significación en otros. El Letrado del Estadosostiene, al respecto, que las limitaciones al ejercicio del derecho alproceso no pueden considerarse arbitrarias o injustificadas cuandoresponden a una finalidad constitucionalmente legítima. Como ejemplode tales limitaciones de carácterfìscal, cita el Letrado la documentaciónde la obligación cambiaria en un formulario tipo sujeto a reintegro, quetiende (justificación de la sanción) "no sólo a asegurar un cobrotributario sino también a lograr la tipicidad de un documento cuyolibramiento o aceptación comporta un compromiso de sujeción deldeudor más riguroso que en el resto de las obligaciones civiles" (lacursiva es nuestra).

Es cierto también que, aunque la LCCH no se refiera al efectotimbrado ni como requisito constitutivo del título ni como presupuestode su fuerza ejecutiva, el art. 37.1 TR del ITP y AJD está vigente, ya queno ha sido derogado ni por la LCCH ni por otra norma posterior214.

caso en conocimiento de la Hacienda pública la falta de pago del impuesto a los efectosprocedentes".2I4.- Vid. en este sentido, SAP de Palma de Mallorca, de 17 de marzo de 1988 (RGD, núms.532-533, enero-febrero 1989, págs. 709 a 712); SAP de Madrid, Secc. 19a, de 5 de julio de1993 (RGD, núms. 589-90, oct.-novbre. 93, págs. 10543 a 10546).

En cambio, la ineficacia de la norma fiscal se mantiene por la SAP de Sevilla, Secc.2a, de 24 de febrero de 1994 (RGD, núm. 612, septiembre 95, págs, 11107 y 11108): "Estambién necesario referir que en tanto que la Ley Cambiaria y del Cheque es posterior a laLey del Impuesto, puede sostenerse que las infracciones fiscales, no han sido recogidascomo causa de oposición y de privación de efectos cambiarías y ejecutivos para con la letra,y que por tanto y con independencia de la nueva Ley del impuesto de 24 de septiembre de1993, que no afecta a la letra que aquí se ejecuta, esta tiene fuerza ejecutiva o mejor no tieneporque perder esa fuerza por incumplir algún requisito fiscal, máxime (...) cuando estasexcepciones deben ser interpretadas y aplicadas en forma restrictiva".

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Por otra parte, también es cierto que la norma del art. 37.1 TR delITP y AJD es muy precisa -"La extensión de la letra en efecto timbradode cuantía inferior privará a estos documentos de la eficacia ejecutivaque les atribuyen las leyes"- por lo que no genera dudas al intérprete.Desde esta perspectiva, se ha declarado que el art. 37.1 TR del ITP yAJD no limita el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art.24.1 CE puesto que aquel precepto sólo impide al acreedor cambiarioejercitar la acción en vía ejecutiva, quedando abierta la posibilidad deentablar una acción declarativa ordinaria.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la letra de cambio ha sido,desde sus orígenes, un título ejecutivo extrajurisdiccional 215, y que laacción cambiaria ha sido y es, en esencia, una acción ejecutiva 216, lafalta del requisito fiscal paraliza todo el mecanismo de la letra de cambioen el orden judicial. En este sentido, podemos afirmar que la efectivatutela judicial, cuando se ejercita la acción cambiaria, se obtiene en elproceso de ejecución -proceso privilegiado frente al proceso ordinario-.

Desde esta perspectiva, entendemos que puede sostenerse, comoproposición de lege ferenda, que la irregularidad fiscal no deberíacomportar la pérdida de la fuerza ejecutiva de la letra de cambio 2I7.

215.- Al respecto se ha dicho que "..., el título de crédito en sus orígenes era un documentoconfesorio, sujeto a la disciplina de los documentos de esa especie. Por eso justamente eratítulo ejecutivo, como son ejecutivos todos los instrumentos confesorios. (...). La calidad deldocumento como título ejecutivo, que en un primer momento fuera admitida a través delreconocimiento de la existencia de la confessió, recibe, en la legislación estatutaria, unreconocimiento propio e independiente, que hace inútil el recurso a la confesión y que haceprescindir cada vez más, de la disciplina peculiar de ésta" (ASCARELLI, Teoría de lostítulos de crédito, cit., págs. 44 y 45).2I6.- Vid. supra, nota 11.217 .- Un propuesta en esta línea ya tuvo lugar hace algún tiempo. Así, VIADA yCOMELLAS ("El ámbito judicial en el despacho de la ejecución", en Revista de DerechoProcesal, núm. 1, 1949, pág. 84) afirmaban que "lo mismo que cuando un documentoprivado se presenta con la demanda, sin liquidar los derechos reales que correspondan, deigual modo, la letra no timbrada en la forma debida, podría habilitarse completándose su

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Ahora bien, sin valorar de forma crítica la norma positiva,solamente teniendo en cuenta que la finalidad de una norma fiscalconsiste, principalmente, en asegurar el cobro de un tributo y no la

O 1 fiseguridad del tráfico jurídico , y que el hecho imponible del Impuestosobre Actos Jurídicos Documentados nada tiene que ver con la funciónjurisdiccional, no puede, a nuestro entender, rechazarse de plano laposibilidad de que la irregularidad fiscal en una letra de cambio puedasubsanarse.

B) Subsanación de las irregularidades fiscales determinantes de lapérdida de fuerza ejecutiva de la letra de cambio.

Antes de abordar este tema, es menester determinar cuál es lacalificación jurídica que debe otorgarse a la exigencia fiscal del timbre.Al tener la norma del art. 37.1 del TR del ITP y AJD carácter procesal-su eficacia permanece en el ámbito del proceso-, debe descartarse que eltimbre sea un requisito constitutivo de la letra de cambio como título-valor (cfr. arts. I y 2 LCCH). Ahora bien, debe acotarse más su carácterprocesal, pues como ya hemos señalado el incumplimiento del requisito

reintegro, que es lo que en definitiva debe pretender la Hacienda: que sus derechos noqueden burlados".En este sentido, el AAP de Girona, Secc. 2a, de 20 de abril de 1995 (Actualidad Civil,Audiencias, núm. 16, agosto 1995, pág. 1961) ha declarado, obiter dicta, que "la vigencia delart. 37 del Real Decreto-Ley 3050/1980 de 30 de diciembre y del R.D. 3494/1981 de 29 dediciembre, puede ser cuestionada y de hecho lo es, desde el punto de partida de una lecturaconstitucional del principio de tutela efectiva, desde antaño un amplio sector- de la doctrinacientífica y una representativa jurisprudencia viene poniendo de relieve las inconvenienciasde supeditar el ejercicio de una acción a las exigencias tributarias, incluidas en una norma decarácter fiscal, habiendo sido esta doctrina seguida en parte por esta misma Sala, al haberdeclarado que en todo caso el incumplimiento de una obligación tributaria no era suficientepara privar al título de su fuerza ejecutiva".218.- No compartimos la opinión del Abogado del Estado, recogida en la STC 141/1988, de12 de julio (vid. supra, pág. 228), relativa a la misión que debe cumplir la documentación dela obligación cambiaría en un formulario tipo sujeto a reintegro.

231

del timbre carece de relevancia en el juicio declarativo ordinario 219. Encambio, la eficacia del timbre se deja sentir exclusivamente en el ámbitode la actividad ejecutiva: la expedición de la letra de cambio en el efectotimbrado correspondiente a su cuantía condiciona el acceso de la mismaa la vía ejecutiva. La SAP de la Coruña, Secc. 1a, de 10 de marzo de1990, declara que la ineficacia, con la que sanciona el art. 37.1 del TRdel IIP y AJD,

"no ha de entenderse como "pérdida de fuerza ejecutiva"propiamente dicha, sino más bien como causa excluyente de laposibilidad de que se despache ejecución al ser rechazable abinitio por el juzgador, y así lo viene estimando lajurisprudencia del Tribunal Supremo al hacer derivar, tan sólo,de la ejecución indebidamente despachada una responsabilidad

*?'5A

por parte del juzgador "

El cumplimiento de los requisitos fiscales ha de referirse, según elart. 37.1 del TR del ITP y AJD, al momento de la "extensión" del títulovalor221. Esta determinación temporal ha supuesto que algunos autores se

219.- Vid. supra, pág. 222.220.- Vid. ROD, num. 558, marzo 91, pág. 2065.221.- Ya hemos dicho que el vocablo "extensión" empleado en la redacción del art. 37.1 delTR del ITP y AJD es interpretado en el sentido de "emisión o puesta en circulación" deltítulo-valor; vid. PÉREZ ROYO, Curso de Derecho Tributario. Parte especial. Sistematributario: los tributos en particular, cit., pág. 482. Igual significado se le otorga en la SAPSanta Cruz de Tenerife, de 28 de noviembre de 1983: "CONSIDERANDO: Que el momentodeterminante del pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados respecto a las letrasde cambio es el de su giro, libramiento o expedición, concepto aclarado por el párrafosegundo del artículo 33 del texto ya citado (se refiere al TR del ITP y AJD, de 30 dediciembre de 1980), al equipararlo al "de orden de pago" o "instrumento que-caredite unaremisión de fondos", de manera que no se puede entender librada o expedida una letra -completa o incompleta- en tanto no se ponga en circulación a las finalidades expresadas; y sibien es cierto que faltándole el requisito del número 1° del artículo 444 del Código decomercio, puede acreditarse que la letra ha sido puesta en circulación, al haber sidodescontada o negociada, cuando esto no es así, en tanto no se gire o libre la cambial, no sepuede decir que haya sido expedida, ni a efectos mercantiles ni fiscales, ni que haya nacidola obligación de pagar el Impuesto, ni que puedan comenzar a computarse los seis meses aque se refiere el artículo 36, párrafo 2°" (sentencia transcrita por GARCÍA GIL,

232

pronuncien en contra de la subsanación de un defecto relativo alJ'y)

timbre " . Por lo que se refiere a la jurisprudencia analizada podemosafirmar que no es unívoca. Es fácil constatar, en su seno, una falta deuniformidad en la interpretación del momento al que ha de referirse elcumplimiento de la exigencia fiscal. Esto puede ser debido a laabundante casuística que surge en torno a este tema y que desborda loslímites del supuesto de hecho de la norma del art. 37.1 del TR del ITP yAJD. A nosotros solamente nos interesa tratar de resolver, en las líneasque siguen, una cuestión: el reintegro posterior de la letra de cambio,añadiendo timbres móviles o mediante su liquidación en metálico,¿puede subsanar la inicial insuficiencia de timbre en el impreso oficial,conservando de esta forma su fuerza ejecutiva?. Dos son las respuestasposibles a esta pregunta.

La negativa a la subsanación del defecto de timbre se hafundamentado en diferentes motivos, entre ellos:

- En una interpretación estricta y rigurosa de la ley fiscal.

"... No puede argüirse válidamente que con posterioridad a lacreación del título se subsanó el defecto, pues a estos efectosha de tenerse en cuenta el momento de la formalización odocumentación, o, lo que es lo mismo, el momento de lacreación de la letra, para que naciendo sin ningún vicio puedatener en su día plena eficacia ejecutiva, lo que confirma lainterpretación sistemática del Texto Refundido, toda vez queen su artículo 52.6 (sic) expresa que el impuesto se devengará

Jurisprudencia cambiaría, cit., pág. 37). Vid. también, en este sentido, SAT La Coruña de 6de febrero de 1979: "... los documentos de crédito y de giro satisfarán el impuesto al seremitidos, que, para las letras de cambio, no es otro que aquel momento en que el libradorentrega la letra al tomador" (sentencia transcrita por CASALS COLLDECARRERA,Estudios de oposición cambiaría, II, 1a ed., Barcelona, 1986, pág. 180).222.- En este sentido se pronuncian, GARCÍA LUENGO y SOTO VÁZQUEZ, El nuevorégimen jurídico de la letra de cambio en la doctrina y en la jurisprudencia, cit., pág. 237 yGÓMEZ DE LIAÑO, Jurisprudencia cambiaría. Juicio ejecutivo, cit., pág. 95.

233

el día en que se formalice el acto y el artículo 36.2 utiliza laexpresión de días "contados a partir de la fecha de us emisión"(SAP de Barcelona, de 17 de julio de 1990. ROD, num. 558,marzo 91, págs. 1807 y 1808)223.

- En la inexistencia de un precepto de carácter fiscal que permitade forma expresa la subsanación de tal defecto.

"... ha de conformarse el ejecutante con la declaración que esinevitable hacer, de que el documento ejecutivo carece dedicha fuerza, en virtud de la Ley fiscal que se acaba de señalar(se refiere a Ley de Reforma Tributaria de 11 de junio de1964), y dado que ni dicha Ley, ni ninguna de procedimientoen esta materia, señalan margen de tolerancia con elincumplimiento de esta condición, que tiende directamente aproteger la efectividad del referido impuesto" (SAT Zaragozade 8 de julio de 1981)224.

- En la finalidad de evitar la defraudación del Impuesto sobreActos jurídicos documentados.

"... siendo las letras de cambio documentos no destinados enprincipio a ser presentados en las oficinas públicas, fácilresultaría extender aquéllas en efectos timbrados de la última

223.- Vid. asimismo, AAP de Sevilla, Secc. 6a, de 4 de febrero de 1994 (ROD, num. 612,septiembre 95, págs. 11105 y 11106).224.- Sentencia transcrita en GARCÍA GIL, Jurisprudencia cambiaria, cit., pág. 32. El mismorazonamiento es empleado por la SAP de Barcelona, Secc. 11a, de 1 de junio de 1995 (RGD,núms. 613-614, oct.-novbre. 95, págs. 12186 y 12187) para estimar el recurso: "(...) si lavoluntad del Legislador de 1985 hubiera sido no privar de fuerza ejecutiva a.las letras decambio que infrinjan el impuesto a que se hallan sujetas como acto jurídico documentado, alredactarse el Real Decreto 1/93 lo hubiera plasmado expresamente, lo que nos tiene quellevar a estimar que las letras de cambio carecen de fuerza ejecutiva, ya que su complementocon la adición de timbres móviles únicamente lo recoge la Disposición Transitoria Cuarta delReal Decreto de 30 de diciembre de 1980 (...) ". El Juzgado de Primera Instancia habíadespachado ejecución y, posteriormente, dictó sentencia de remate al entender que las letrasde cambio tenían eficacia ejecutiva, pues habían sido reintegradas al dorso con timbresmóviles.

234

clase completando el impuesto con la adición de timbresmóviles tan sólo en los supuestos en que, por no ser atendidas,hubieran de presentarse a su ejecución, con la consiguientedefraudación a la Hacienda Pública" (SAT Bilbao de 20 defebrero de 1982)225.

- Por otra parte, el empleo de timbres móviles, para satisfacer ladiferencia de gravamen, sólo ha sido autorizado por las disposicionesfiscales cuando se ha producido una modificación de las tarifas, y hastala circulación de los nuevos efectos timbrados -cfr. DisposiciónTransitoria cuarta del anterior TR del ITP y AJD, aprobado por RealDecreto Legislativo 3050/1980, de 30 de diciembre-226.

*

La respuesta afirmativa a la pregunta arriba planteada da aentender que la subsanación del defecto de timbre podría tener lugar endos momentos distintos:

a) Antes de acudir a la vía ejecutiva en reclamación del créditocambiario.

En numerosas resoluciones judiciales se ha admitido el reintegroposterior a la extensión de la letra de cambio, estimándose suficiente, enaras a la conservación de la fuerza ejecutiva, que la letra de cambioestuviera definitivamente reintegrada, con carácter general, en el

225.- Sentencia reproducida en GARCÍA GIL, ob. cit., nota anterior, pág. 34. Dicha finalidadcondiciona el fallo del AAP de Sevilla, Secc. 6a, de 4 de febrero de 1994 en el que se afirmaque la subsanación del defecto del timbre, mediante la fórmula sustitutoria del pago ametálico, "consagraría un sistema que vendría a favorecer a quienes por este medio burlasenel sentado requisito".m.- Vid. al respecto, SAT de Bilbao, de 20 de febrero de 1982 y SAT de Barcelona, de 2 demayo de 1985 (transcrita en CASALS COLLDECARRERA, Estudios de oposicióncambiaría, II, cit., pág. 187).

235

momento de deducir la demanda. Se especifican, no obstante, diversasreferencias temporales:

- Subsanación efectuada a los pocos días de su libramiento. Así, laSAP de La Coruña, de 10 de marzo de 1990, pone de relieve que:

"... la inutilización del timbre complementario de la diferenciade reintegro se produjo tan sólo cinco días después de laemisión de la Letra", (la cursiva es nuestra) 227.

- Reintegro antes del vencimiento.

"La letra que se intenta ejecutar, fue librada el 20 de mayo de1992, con vencimiento el 18 de agosto de 1992,acompañándose con la misma, justificante de haber abonado elexceso de cuantía de la letra el 13 de agosto de 1992 (...).

(...), esa eficacia ejecutiva viene impuesta por el hechoevidente de que no estamos en presencia de una letra respectode la cual no se ha ingresado el impuesto, sino que el impuestode la letra ha sido completamente abonado, y por tanto carecede sentido la sanción de privación de fuerza ejecutiva, cuandomás en este impuesto en el que el pago se efectúa en laDelegación de Hacienda, la cual acepta el pago, sin hacerse lamás mínima mención a su extemporaneidad, ni se le aplicarecargo alguno, por ese concepto; (...)". (SAP de Sevilla, Secc.2a, de 24 de febrero de 1994; ROD, num. 612, septiembre 95,págs. 11107 y 11108).

- Reintegro al tiempo de levantar el protesto.

"... ,y, si bien es cierto que dicho timbre móvil adherido a lacambial aparece inutilizado en 3 de abril de 1981, o sea, siete

227.- RGD, núm. 558, marzo 91, págs. 2064 a 2066. Vid. asimismo, SAT de Barcelona, de 13de noviembre de 1973, transcrita en CASALS COLLDECARRERA, ob. cit. nota anterior,pág. 186.

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días después de la fecha de expedición de la misma, ello notiene fuerza suficiente para privar de fuerza ejecutiva aldocumento debidamente extendido en el efecto que entoncesestaba autorizado y completado por la diferencia de gravamenantes del acta de protesto por falta de pago, puesto que de laintegración de ambos documentos surge el verdadero títuloejecutivo, amén de que las disposiciones fiscales relativas a laspretensiones formuladas ante los órganos jurisdiccionales,deben ser interpretadas restrictivamente en cuanto limitadorasdel derecho a la jurisdicción, reconocido en el art. 24.1 de laConstitución, cuando no se trata de negar trascendencia a losintereses que se proponen salvaguardar mediante la represióndel fraude fiscal; sino simplemente reconocer que el interés dela justicia y de los derechos fundamentales está por encima delfiscal, y en el presente caso el interés de la Hacienda Públicaha sido salvaguardado", SAT Valencia, de 28 de marzo de

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1983, (la cursiva es nuestra)

- Letra reintegrada en el momento de interponer la demanda 229. Seadmite que, si la letra de cambio no ha sido extendida en el efectotimbrado de la clase correspondiente a su cuantía, se satisfaga ladiferencia de gravamen mediante la adhesión de timbres móviles.

"En general todas las disposiciones fiscales relativas a laspretensiones formuladas ante los órganos jurisdiccionales,

228.- Sentencia transcrita en CASALS COLLDECARRERA, Estudios de oposicióncambiaría, II, cit., pág. 182. Vid. en el mismo sentido, SAT Bilbao de 5 de mayo de 1981, enCASALS COLLLDECARRERA, ibidem, pág. 185; y SAT de Madrid, Sala segunda, de 19de junio de 1987 (RGD, núm. 523, abril 1988, págs. 2063 y 2064) en la que se declara que"es al tiempo de llevarlas al protesto cuando las mismas deben cumplir todos los requisitosprecisos para su validez y eficacia jurídicas".m.- Vid, al respecto SAP de Barcelona, Secc. 1a, de 31 de enero de 1994 (RGD, núm. 597,junio 94, págs. 7220 a 7222) en la que se declara que el requisito fiscal "se debe entendercumplido con la liquidación del impuesto previamente a su presentación ante la Jurisdiccióna efectos de ejercitar la acción ejecutiva, no antes, es decir, ni antes del vencimiento ni de supresentación al cobro ...". En este mismo sentido se pronuncia la SAP de Santa Cruz deTenerife, Secc, 1a, de 20 de abril de 1995 (Actualidad Civil, Audiencias, núm. 14, julio 1995,págs. 1705 y 1705).

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deben ser interpretadas restrictivamente en cuanto limitadorasdel derecho a la jurisdicción reconocido en el art. 24.1 de laConstitución. Si en la norma constitucional se reconoce a todaslas personas el derecho a obtener la tutela efectiva de losjueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos legítimos,con lo que se constitucionaliza el derecho de acción, esa tutelaefectiva no puede ser desconocida por medio de normasfiscales de rango inferior, en consecuencia, las normas fiscalescorrespondientes deben ser interpretadas de tal manera quequede siempre a salvo aquel derecho fundamental, el cualconsiste, no sólo en acudir a los tribunales, sino en hacerlocon especiales garantías cuando así viene consagrado por lasleyes procesales, las cuales constituyen el desarrollo delderecho a la jurisdicción; esto es, si las leyes procesalesestablecen que con determinados títulos puede iniciarse unjuicio sumario de carácter ejecutivo, las normas fiscales quepriven de eficacia al título, cuando menos, deben interpretarserestrictivamente. No se trata con ello de negar trascendencia alos intereses que el Estado se propone salvaguardar mediantela represión del fraude fiscal, sino simplemente de reconocerque el interés de la justicia y el de los derechos fundamentalesestá por encima del fiscal.

(...) la Disposición Transitoria 4a debe interpretarse en elsentido de que el librador ejecutante pudo satisfacer ladiferencia de gravamen, como lo hizo, mediante la adhesión detimbres móviles, con lo que se recoge el parecer de unacorriente de la jurisprudencia menor, la de las AudienciasTerritoriales, según la cual para despachar ejecución, bastaque la letra aparezca reintegrada fiscalmente en el momentode deducir la demanda", SAT Valencia, de 30 de marzo de1982, (la cursiva es nuestra) 23°.

Atendiendo a un criterio de equidad, la SAT de Barcelona, Sala 1a,

de 30 de marzo de 1979 231, declara:

230.- Sentencia transcrita en GARCÍA GIL, Jurisprudencia cambiaria, cit., pág. 34.231.- RJC, Jurisprudencia, núm. 3, julio-septiembre, 1979, págs. 602 y 603.

238

"... fundada la oposición, en la nulidad del juicio, del número 2del artículo 1467 de la Ley de Enjuiciamiento civil, pordefecto del timbre, en la letra de cambio que sirva de título a lapresente ejecución, como la razón teleològica que informa elart. 107.4 del Decreto de 6 de abril de 1967, Texto Refundidode la Ley y Tarifas de los Impuestos Generales sobresucesiones y transmisiones patrimoniales y el Real DecretoLey de 24 de agosto de 1976, por el que se aumentó en un diezpor ciento el Impuesto Fiscal, se encamina a obtener el pagodel impuesto; y si al tiempo de crear la cambial, no se utiliza elefecto timbrado correspondiente a la cuantía, pero se subsanala deficiencia de timbre, con anterioridad a la aportación deaquélla con la demanda, y en el caso contemplado antes deque se extienda el protesto por falta de pago, hay que atribuirlefuerza ejecutiva en razón de que no existió fraude fiscal en elmomento de presentar la demanda, a cuyo momento hay queatender para decidir las cuestiones planteadas por las partes,según reiterada y constante jurisprudencia del TribunalSupremo;

Que establecido en el número 1 del artículo 106 del TextoRefundido que: "el impuesto se devengará en el momento enque se formalice el acto sujeto a gravamen", sería no sólocontrario a los principios de equidad, sino injusto, el quetengan diferentes tratamientos, el incumplimiento de lasobligaciones fiscales, por parte de los titulares de los distintosdocumentos privados, pues, el que pretenda ejercitar elderecho o derechos nacidos del contrato, así preconstituido, lebasta con liquidar el impuesto inmediatamente, antes depresentar la demanda, y previo reconocimiento de la firma deldeudor, por la vía de los artículos 1430, 1431 y 1433 de la Leyde Enjuiciamiento Civil, obtener la misma fuerza ejecutiva quetienen las letras de cambio, sea cual fuese el retraso en elcumplimiento de las obligaciones fiscales, y que marcan lasfechas del propio documento, y la de su liquidación, mientrasque al portador de una cambial, al amparo de unainterpretación estricta y rigorista, del número 4 del artículo

239

107, de dicho Texto se intente sancionarlo con la privación defuerza ejecutiva, sino aparece extendido en el efecto timbradocorrespondiente a su cuantía, aunque se complemente elreintegro, antes de presentarse la demanda; con olvido o másbien desconocimiento, de que esta interpretación literal yrigorista de la Ley, conduce al absurdo, de favorecerprecisamente, a quien ha incumplido la obligación dereintegro, que según los usos mercantiles públicamentenotorios, corresponde al librado, y si después incumpletambién la obligación de pago de la cambial se establece contal criterio a su favor, y en méritos, de este dobleincumplimiento legal y contractual, la causa de nulidad dedefecto del timbre, aunque el tenedor de la letra, antes deformular la demanda lo complemente y subsane así elincumplimiento de aquél" (la cursiva es nuestra).

b) Una vez presentada la demanda ejecutiva.

No hemos hallado sentencia alguna que se pronuncie,concretamente, sobre la posibilidad de subsanar un defecto de timbre enuna letra de cambio una vez se ha presentado la demanda ejecutivasolicitando el despacho de la ejecución. No obstante, tras el análisis de laSTC 141/1988, de 12 de julio, nos sentimos obligados a considerar talposibilidad, partiendo, además de dos premisas: la extensión de una letrade cambio en efecto timbrado es un requisito procesal; la falta de pagode un impuesto es, como señala el Ministerio Fiscal en la sentencia delTribunal Constitucional anteriormente citada, en todo casosubsanable232.

232.- Así lo recoge el TC en el f.j. 8°: "El Ministerio Público considera que el obstáculo fiscalno resulta de especial trascendencia pues, en todo caso, la falta de pago del impuesto puedesubsanarse,...".

240

En reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional ha declaradoque la efectiva prestación de la actividad jurisdiccional, garantizada porel art. 24.1 CE, no sufre ningún menoscabo cuando se dicta unaresolución de inadmisión de la pretensión deducida por incumplimientode los presupuestos y requisitos procesales, legalmente establecidos, ydestinados a asegurar la regularidad e integridad del proceso 233. Noobstante, esta declaración de carácter general y abstracto es matizada porel propio Tribunal Constitucional al señalar que las normas queestablecen los requisitos procesales deben ser interpretadas y aplicadassiempre en el sentido más favorable para la efectividad del derechofundamental a la tutela judicial efectiva, evitando incurrir en unaaplicación automática y literal de aquellos preceptos que conduzca a lainadmisión de un escrito o solicitud por una irregularidad formalsubsanable 234. Esta doctrina constitucional ha encontrado un refuerzolegal en el art. 11.3 LOPJ que sólo permite desestimar o rechazar, pormotivos formales 23S, las pretensiones de las partes "cuando el defectofuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecidoen las leyes". La referencia que el art. 11.3 LOPJ hace a un cauceprocesal regulado por ley, constituye, según el Tribunal Constitucional,

233.- Cfr. entre otras muchas, SSTC 112/1986, de 30 de septiembre, f.j. 2°; 4/1987, de 23 deenero, f.j. 4°; 178/1987, de 11 de noviembre, f.j. 2°; 149/1988, de 14 de julio, f.j. 2°; 34/1989,de 14 de febrero, f.j. 2°; 213/1990, de 20 de diciembre, f.j. 2°; 16/1992, de 10 de febrero, f.j.2°; 64/1992, de 29 de abril, f.j. 3°; 145/1992, de 13 de octubre, f.j. 2°; 65/1993, de 1 demarzo, f.j. 2°. La doctrina del TC sobre los presupuestos y requisitos procesales estáampliamente analizada en DE LA OLIVA, Derecho procesal civil, I, (con FernándezLópez), 4a ed., Madrid, 1995, págs. 198 y ss.; LOPEZ SIMO, La jurisdicción por razón de lamateria. (Tratamiento procesal), Madrid, 1991, págs. 53 a 61.234.- Cfr. entre otras, SSTC 43/1985, de 22 de marzo, f.j.2°; 11/1988, de 2 de febrero, f.j. 4°;216/1989, de 21 de diciembre, f.j. 3°; 164/1991, de 18 de julio, f.j. 1°; 154/1992, de 19 deoctubre, f.j. 2°; 120/1993, de 19 de abril, f.j.5°.235.- A pesar de la dicción literal del art. 11.3 LOPJ, el TC ha declarado en varias sentenciasque dicho artículo, de conformidad con el principio de tutela judicial efectiva consagrado enel art. 24.1 CE, debe entenderse aplicable no sólo a los defectos, que, en sentido estricto,puedan considerarse formales, sino también a todos aquellos defectos u omisiones quepermitan subsanación o integración, aunque sean portadores de un significado que puedaexceder del puramente formal (cfr. entre otras, SSTC 162/1986, de 17 de diciembre, f.j. 4°;3/1987, de 21 de enero, f.j.3°; 39/1988, de 9 de marzo, f.j. 1°).

241

"una cláusula genérica en la que puede apoyarse el trámite desubsanación, aunque no esté específicamente previsto en la Ley"236.

La rigurosa limitación de las causas de nulidad de los actosprocesales (art. 238 LOP J), el principio de conservación de los actosprocesales (arts. 241 y 242 LOPJ) y el principio de subsanación de losdefectos procesales, al que ya nos hemos referido (arts. 11.3 y 243LOPJ), conllevan que, respecto de determinados actos de parte que noreúnen los requisitos exigidos por la norma procesal, deba otorgarse unplazo prudencial para la rectificación o subsanación del defectoobservado, aunque no estén previstos en la ley trámites específicos parasubsanar aquel defecto concreto. Todo ello en aras del cumplimiento delos preceptos legales apuntados y del derecho fundamental de tutelajudicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE 237.

El hecho de circunscribir la subsanación a determinados actos departe obedece a que la facultad de reparar el defecto formal no esgenérica, sino que está condicionada a que el defecto sea subsanable, notenga origen en una actividad contumaz o negligente del sujeto causantey no dañe la regularidad del procedimiento o los derechos de la otraparte 238. Desde esta perspectiva, el órgano judicial ha de ponderar lafinalidad última del requisito procesal lo que le permitirá adecuar lasconsecuencias jurídicas del incumplimiento a la entidad real del defecto.Declara el Tribunal Constitucional que, el art. 24.1 CE, impone aljuzgador,

236.- STC 93/1991, de 6 de mayo, f.j. 2°. Sobre la misma cuestión, vid. las SSTC 162/1986, de17 de diciembre, f.j. 4°; 2/1989, de 18 de enero, f.j. 3°; 105/1989, de 8 de junio f.j. 3°;21/1990, de 15 de febrero, f.j. 7°.237.- Vid. en este sentido, STC 39/1988, de 9 de marzo, f.j.l0.238.- Así, SSTC 116/1990, de 21 de junio, f.j. 3°; 213/1990, de 20 de diciembre, f.j. 2°;93/1991, de 6 de mayo, f.j. 2°; 64/1992, de 29 de abril, f.j. 3°.

242

"un deber de favorecer la defensa de los derechos e interesescuya tutela ante él se reclame sin denegar dicha protecciónmediante la aplicación escasamente reflexiva odesproporcionada de las normas procesales que prevén unaresolución de inadmisión o de eficacia equiparable" (lacursiva es nuestra)239.

En base a esta doctrina, y aún reconociendo la trascendencia de lospresupuestos y requisitos procesales, pues de ellos depende el derecho alproceso o derecho a una sentencia sobre el fondo, el TribunalConstitucional considera que son, entre otras, irregularidades procesalesconstitutivas de omisión subsanable: la falta de firma de Letrado y deProcurador en los escritos en los que, según las leyes procesales, debanfigurar 24°; la falta de representación por Procurador 241; la omisión dehabilitación de Letrado242; la falta de reclamación previa en víaadministrativa243; la omisión o insuficiencia de consignación previa para

• 244recurrir .

Solamente en el supuesto de que los defectos procesales no hayansido subsanados, tras habérsele dado a la parte oportunidad para ello,entiende el Tribunal Constitucional que podrán servir como motivos deinadmisibilidad sin lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva 245.

239.- STC 162/1986, de 17 de diciembre, f.j. 4°.240.- Vid. entre otras, SSTC 87/1986, de 27 de junio; 3/1987, de 21 de enero; 39/1988, de 9 demarzo; 174/1988, de 3 de octubre; 115/90, de 21 de junio; 213/1990, de 20 de diciembre;93/1991, de 6 de mayo; 127/1991, de 6 de junio; 16/1992, de 10 de febrero; 41/1992, de 30de marzo.241.- Vid. entre otras, SSTC 132/1987, de 21 de julio; 174/1988, de 3 de octubre; 213/1990,de 20 de diciembre; 133/1991, de 17 de junio.242.- Vid. STC 116/1990, de 21 de junio.243.- Vid. SSTC 11/1988, de 2 de febrero; 139/1989, de 17 de julio.244.- Vid. SSTC 162/1986, de 17 de diciembre; 2/1989, de 18 de enero.245.- Vid., en particular, STC 127/1991, de 6 de junio, f.j. 3°.

243

A la vista de la doctrina constitucional que se acaba de exponer,nos preguntamos si una interpretación contraria a la subsanación, deoficio o a instancia de parte, del defecto de timbre no producirá unadesproporcionalidad entre el objetivo que se persigue -la recaudación delimpuesto- y el modo en que se opera -negar la entrada en el proceso deejecución-. ¿No se estará vulnerando, en base a causas extrañas alDerecho cambiario y a la función jurisdiccional, el derecho a un procesode ejecución comprendido en el derecho a obtener la tutela efectiva delos jueces y tribunales?. La fuerza ejecutiva de la letra de cambio ¿no esun elemento decisivo para la protección jurídica del acreedor cambiario?.Por otra parte, la denominada "acción cambiaría declarativa", que puedeinterponerse en defecto de la ejecutiva, no tiene a su disposición el cauceprocesal al que implícitamente se refiere la LCCH en su art. 67. Es decir,nuestro ordenamiento procesal no prevé un proceso cambiariodeclarativo de naturaleza sumaria.

Si tenemos en cuenta, en primer lugar, la constante doctrina delTribunal Constitucional sobre el modo de actuar frente alincumplimiento de un presupuesto o requisito procesal subsanable,contraria a que toda irregularidad formal sea un obstáculo insalvablepara el acceso a la función jurisdiccional o para la prosecución de unproceso, pues los requisitos procesales no tienen un fin en sí mismos,sino que son instrumentos para encauzar el proceso por lo que han de servalorados de acuerdo con su finalidad y con los objetivos que persiguen;en segundo lugar, el tenor literal del art. 11.3 LOPJ; y, por último, lasdeclaraciones del Tribunal Constitucional, exteriorizadas en su sentencia141/1988, de 12 de julio, relativas a las consecuencias jurídicas dedeterminadas irregularidades fiscales teniendo en cuenta su carácteresencialmente subsanable, resulta claro, a nuestro juicio, que una posturacontraria a la subsanación de un defecto de timbre sería, además deabsurda, injusta. Y ello por diversos motivos:

244

1°. Se introduciría una quiebra entre el mundo sustantivo y el

procesal, pues, "mientras que no se niega validez al documento en elmundo de las relaciones sustantivas ajenas al proceso" -en el caso quenos interesa, el título cambiario no sólo es válido sino que tiene fuerzaejecutiva de acuerdo con los preceptos de la LEC y la LCCH-, "se

impide en la práctica el ejercicio de la correspondiente acción"246.

2°. Se trata del incumplimiento de un tributo que, salvo por

motivos recaudatorios, nada tiene que ver con el Derecho cambiario 247.

En este sentido, el negar la oportunidad de subsanar el defecto de timbre

supondría una ausencia de proporcionalidad entre el fin que persigue la

norma -recaudación del impuesto- y el modo en que se opera.

Aun cuando relativo al pagaré a la orden, el AAP de Barcelona, de

30 de noviembre de 1992 248, contiene una declaración de carácter

general, sobre la virtualidad de una transgresión a una norma fiscal, que

estimamos sumamente significativa:

"En todo caso, la inadmisión de la demanda ejecutiva porincumplimiento de una obligación fiscal no resultaproporcionada con los fines perseguidos y salvo para la letrade cambio, por así disponerlo expresamente la Ley, no puedeservir de base el artículo 37 para denegar el despacho deejecución de un pagaré" (la cursiva es nuestra).

246.- STC 141/1988, de 12 de julio, fj. 7°.247,- La aparición, en el s. XVII, del impuesto sobre las letras de cambio se debe a los escasosingresos provenientes del papel sellado. Para mejorar su rendimiento no se recurriósolamente a un aumento del precio de los sellos, sino que estableció, por -una RealInstrucción de 1794, la posibilidad de que se extendiera el uso del papel sellado a toda unaserie de documentos en los que se recogieran actos jurídicos que tuvieran por objeto sumasdinerarias o un determinado valor patrimonial. La vía para que las letras de cambio pudieranser objeto de imposición en una futura ampliación quedaba abierta. Por Decreto de las Cortesde 20 de noviembre de 1820 se estableció que las letras de cambio de cualquier género ycalidad debían extenderse en papel sellado. Vid. ampliamente tratado, en AGUILERA-BARCHET, La Historia de la letra de cambio en España, cit., págs. 470 a 474.248.- ROD, num. 585, junio 93, pág. 6362.

245

3°. La extensión de la letra de cambio en efecto timbrado de laclase que corresponda a su cuantía no es un requisito de forma con unvalor autónomo, sino que es un instrumento para conseguir una finalidadlegítima. Por tanto, si aquella finalidad puede lograrse sin detrimento deotros derechos o bienes constitucionales dignos de tutela, debeprecederse a la subsanación del defecto. De este modo, conindependencia del momento histórico en el que se satisfaga el impuesto,la norma tributaria ha alcanzado su fin propio y legítimo: el recaudatorio.

4°. No puede pasar por alto que la sanción del art. 37.1 TR del ITPy AJD se aplica a cualquier supuesto de incumplimiento fiscal, seaimputable al acreedor cambiario o no lo sea 249. Si no es imputable alacreedor cambiario, nos encontraríamos, de no permitir la subsanación,no ya ante un absurdo 25°, sino frente a la injusticia de favorecer a quien,no sólo ha incumplido la obligación tributaria sino que además no hasatisfecho la obligación cambiaria. La situación de indefensión en la quepuede quedar el acreedor es clara25 .

En definitiva, excluir la subsanación supondría, a nuestroentender, actuar de un modo desproporcionado en relación con el objeto

249.- El librador es el sujeto pasivo del impuesto sobre la letra de cambio, salvo que seaexpedida en el extranjero, en cuyo caso lo será el primer tenedor en España (art. 34.1 TR delITP y AJD).250.- Como se declara en la SAT de Barcelona, Sala 1a, de 30 de marzo de 1979, transcritasupra págs. 238 y 239.251.- Sobre esta cuestión, son muy expresivas las palabras de CALAMANDREI ("II-processocivile sotto l'incubo fiscale", cit., lug. cit., pág. 269): "Ancor più repugnanti ai supremi finidella giustizia sembrano poi tutte quelle disposizioni fiscali le quali, direttamente oindirettamente, possono, come si è notato fin dall'inizio del presente scritto, distruggere nelprocesso civile la uguaglianza delle parti; tutti gli ostacoli che la ragione fiscale introduce nelcorso normale del processo, tutte le restrizioni apportate al regime delle prove, tutte ledeviazioni dal normale funzionamento del mecanismo dell'onere della prova, costituiscono,nella massima parte dei casi, un aggravamento di difficoltà per il creditore che chiede diesser pagato, e un gratuito sollievo per il debitore che non vuoi pagare".

246

pretendido y, según la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta,vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado

en el art. 24.1 CE. Si es cuestionable que se haga depender el acceso de

la letra de cambio a un cauce procesal, por privilegiado que éste sea, delcumplimiento de una disposición tributaria, el no acceder a lasubsanación del defecto de timbre atentaría, no sólo contra el derecho a

la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 CE, sino contra todalógica, pues, el interés de la Hacienda pública no reside en impedir el

ejercicio de la acción cambiaria ejecutiva sino en que no se eluda, en este

caso, el pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Por otra parte, los medios materiales a través de los cuales podría

tener lugar la subsanación no son desconocidos por el Derechotributario, pues, el pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos

Documentados en metálico o mediante timbres móviles está previsto en

varios casos, entre los que cabe destacar:

- Pago en metálico del exceso del impuesto en las letras de cambio

superiores a 32 millones de pesetas (art. 37.1 TR del ITP y AJD infine).

- Reintegro en metálico, por el primer tenedor en España, de las

letras de cambio expedidas en el extranjero (art. 39.2 TR del ITP y AJD).- Tributación, mediante el empleo de timbres móviles, de aquellos

"documentos que realicen la función de giro" (art. 37.2 TR del ITP y

AJD).- Autorización del pago en metálico, por parte del Ministerio de

Hacienda, cuando las características del tráfico mercantil, o su procesode mecanización, así lo aconsejen (art. 37.3 TR del ITP y AJD).

- Cuando en una localidad no existan las especies o clases de

efectos timbrados que deban emplearse, se puede solicitar por los

interesados la habilitación de papel común o de efectos timbrados

247

distintos a los que debieran utilizarse para la satisfacción del tributo (art.116.6 y 7 Reglamento del ITP y AJD).

- Ante una elevación del importe del Impuesto sobre ActosJurídicos Documentados, las Disposiciones Transitorias de las leyesfiscales han permitido la utilización de efectos timbrados, aún noadaptados a la nueva escala de tributación, completando la diferencia degravamen mediante la adhesión de timbres móviles (v.gr. DisposiciónTransitoria cuarta del anterior TR del ITP y AJD).

Aunque sólo hemos hecho referencia al incumplimiento de lanorma del art. 37.1 TR del ITP y AJD -es decir, no extensión de la letrade cambio en el efecto timbrado correspondiente-, las razones esgrimidasen favor de la subsanación de aquel defecto han de hacerse extensivas aotras irregularidades fiscales que puede presentar la cambial. Con todo,debe señalarse que la jurisprudencia se ha mostrado con frecuenciacontraria a extender la sanción prevista en el art. 37.1 TR del ITP y AJDa supuestos distintos de infracciones de la norma tributaria. Estossupuestos son:

1°. La no extensión de una letra de cambio de vencimientosuperior a seis meses, contados a partir de la fecha de su emisión, enefecto timbrado correspondiente al duplo de la base, contraviniendo,pues, lo dispuesto en el párrafo primero del art. 36.2 TR del ITP y AJD.Producida la referida infracción tributaria no le es aplicable la sanciónque impone el art. 37.1 TR del ITP y AJD en orden a que son títuloscambiarios que:

"están librados en el efecto timbrado que originariamentecorrresponde a su cuantía y que sólo por razón del tiempodeberán llevar otro timbre distinto" (SAP de Madrid, de 15 de

248

octubre de 1991; ROD, num. 570, marzo 92, págs. 1965 a1967)'"252

2°. El fraccionamiento de letras de cambio relativas a un mismonegocio jurídico, cuando entre las fechas de vencimiento no exista unadiferencia superior a quince días, o cuando no se hubiere pactadodocumentalmente el cobro a plazos mediante giros escalonados (art. 36.2TR del ITP y AJD). Las Audiencias han declarado, de forma reiterada,que la sanción impuesta en el art. 37.1 del TR del ITP y AJD no debe seraplicada a supuestos no previstos por ella, ya que las normasprohibitivas, punitivas y sancionadoras deben ser objeto deinterpretación restrictiva. Además la pérdida de fuerza ejecutiva noalcanza al fraccionamiento de letras por cuanto esta sanción se imponeexclusivamente a los títulos que no llevan el timbre correspondiente al

0^"Ínominal que representan, lo que no ocurre en esos supuestos . Por otra

252.- Vid. asimismo, SAT de Madrid, Sala segunda, de 19 de junio de 1987 (ROD, num. 523,abril 1988, págs. 2063 y 2064); AAP de Girona, Secc. 2a, de 20 de abril de 1995 (ActualidadCivil, Audiencias, núm. 16, agosto 1995, pág. 1961).

En contra, SAP de Palma de Mallorca, de 17 de marzo de 1988 (RGD, núms. 532-533, enero-febrero 1989, págs. 709 a 712); SAP de Santa Cruz de Tenerife, Secc. 13a, de 16de mayo de 1992 (RGD, núm. 582, marzo 93); SAP de Alicante, Secc. 4a, de 22 de julio de1993 (Actualidad Civil, Audiencias, núm. 19, 1993, págs. 1937 y 1938); SAP de Madrid,Secc. 18a, de 5 de junio de 1995 (RGD, núm. 612, septiembre 95, págs. 10465 y 10466) enlas que se declara que el incumplimiento de la norma del art. 36.2 TR del ITP y AJDdetermina la privación de fuerza ejecutiva de la letra de cambio.253.- Vid. al respecto, SAP de Santa Cruz de Tenerife, de 19 de diciembre de 1985; SAP deCastellón de la Plana, de 13 de mayo de 1985; SAP de Alicante, de 11 de octubre de 1985(todas ellas transcritas en Ministerio de Justicia. Centro de publicaciones, Año 1985). En elmismo sentido, vid. SAT de La Coruña, Sala primera, de 31 de enero de 1987 (RGD, núm.525, junio 1988, pág. 4086); SAT de Granada, Sala primera, de 26 de noviembre-de 1987(RGD, núm. 531, diciembre 1988, págs. 7485 y 7486); SAT de Càceres, de 13 de junio de1988 (RGD, núm. 540, septiembre 1989, págs. 6171 y 6172); SAT de Albacete, de 13 deseptiembre de 1988 (RGD, núms. 541-42, vol. II, oct.-novbre 1989, págs. 7610 y 7611); SAPde Valencia, Secc. 7a, de 11 de septiembre de 1989 (RGD, núms. 541-42, vol. II, oct.-novbre1989, págs. 7146 a 7149); SAP de Sevilla, Secc. 5a, de 6 de febrero de 1989 (RGD, núm.549, junio 90, págs. 5056 a 5058); SAP de Madrid, Secc. 11a, de 1 de octubre de 1991 (RGD,núms. 568-69, enero-febrero 92, pág. 504); SAP de Madrid, Secc. 10a, de 14 de marzo 1994(RGD, núms. 598-99, julio-agost. 94, págs. 8477 y 8478); SAP de Madrid, Secc. 13a, de 17

249

parte, en el art. 36.2 del texto legal citado se prevé, para el caso dedefraudación que ahora nos ocupa, una única consecuencia jurídica quees de carácter exclusivamente fiscal: "procederá la adición de las basesrespectivas, a fin de exigir la diferencia". Dicha sanción administrativaha de imponerse a los autores de la defraudación, no a un tercero que nointervino en el negocio causal que dio origen al nacimiento de las letrasy que por tanto confía en su literalidad.

3°. La falta o el deficiente reintegro de las copias de las actas deprotesto (art. 31 TR del ITP y AJD). La jurisprudencia entiende que esimprocedente aplicar la sanción prevista en el art. 37.1 TR del ITP yAJD a un supuesto de hecho, completamente distinto, toda vez que lainterpretación de las normas de carácter sancionador ha de ser

254restrictiva .

C) El pagaré y el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

El TR del ITP y AJD declara sujetos al Impuesto sobre ActosJurídicos Documentados, además de las letras de cambio, "losdocumentos que realicen función de giro o suplan a aquéllas, ..." (art.33.1). Se entiende que un documento realiza una función de giro,"cuando acredite remisión de fondos o signo equivalente de un lugar aotro, o implique una orden de pago, aun en el mismo en que ésta se hayadado, o en él figure la cláusula "a la orden"" (art. 33.2 TR del ITP yAJD). De acuerdo con la anterior disposición y con la LCCH, según lacual el pagaré es un título naturalmente a la orden y, por tanto, aunque

de febrero de 1995 (ROD, num. 608, mayo 95, págs. 560 y 561); SAP de Lugo, de 29 demarzo de 1995 (ROD, num. 619, abril 96, pág. 4645).254.- Vid. SAT de La Coruña, Sala primera, de 28 de abril de 1987 (ROD, num. 525, junio1988, págs. 4090 y 4091); SAT de Zaragoza, de 16 de septiembre de 1988 (RGD, núm. 537,

junio 1989, págs. 4258 y 4259); SAP de Sevilla, de 7 de diciembre de 1990 (RGD, núm. 561,junio 91, págs. 5512 y 5513).

250

no figure en el documento la cláusula "a la orden" es transmible porendoso (cfr. arts. 94.5 y 96), están sujetos al Impuesto sobre ActosJurídicos Documentados los pagarés en los que no figure la cláusula "noa la orden", incluso los nominativos 255. Por lo que se refiere a estosúltimos, el art. 76.3.a) del Reglamento del ITP y AJD ha resuelto lasdudas que surgían sobre su tributación por el citado impuesto256.

Serán sujetos pasivos del tributo las personas o entidades queexpidan o libren los pagarés (art. 34.2 TR del ITP y AJD). La baseimponible para aplicar la tarifa del impuesto es el importe que figura enel pagaré (art. 36.3 TR del ITP y AJD). Es aplicable al pagaré a la ordenla escala de gravamen prevista para la letra de cambio (art. 37.2 TR delITP y AJD); no obstante, a los pagarés con vencimiento superior a seismeses no se les aplicará la norma del art. 36.2 TR del ITP y AJD queexige a las letras de cambio, con aquel vencimiento, el impuesto quecorresponda al duplo de la base (art. 36.3 TR del ITP y AJD). Para elpagaré no existe modelo timbrado oficial por lo que la satisfacción delimpuesto se realiza mediante la adhesión al título de timbres móviles(art. 37.2 TR del ITP y AJD) o en metálico257. En efecto, en la Orden delMinisterio de Economía y Hacienda, de 13 de junio de 1991, se autoriza

255.- Cfr. MARTIN MORENO, "Los documentos mercantiles: tributación en el impuestosobre actos jurídicos documentados", en Cuadernos de Derecho y Comercio, num. 14,septiembre 1994, Consejo General de los Colegios de Corredores de Comercio, págs. 341 a348; DÍAZ MORENO, "El Pagaré", en Derecho mercantil, (coord. J. Jiménez Sánchez), cit.,págs. 628 y 629.256.- El art. 76.2.a) del Reglamento del ITP y AJD dispone que: "A los efectos del númeroanterior cumplen función de giro: a) Los pagarés cambiarios, excepto los expedidos con lacláusula "no a la orden" o cualquiera otra equivalente".257.- El pago en metálico, que sustituye al empleo de efectos timbrado, puede ser autorizadopor el Ministerio de Economía y Hacienda "cuando las características del tráfico mercantil, osu proceso de mecanización, así lo aconsejen, adoptando las medidas oportunas para laperfecta identificación del documento y del ingreso correspondiente al mismo, sin que elloimplique la pérdida de su eficacia ejecutiva" (art. 37.3 TR del ITP y AJD).

251

el pago en metálico del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentadoscuando los pagarés son negociados por entidades de crédito 258.

En cuanto a las consecuencias del impago del impuesto, el pagaréconserva, a nuestro entender, su fuerza ejecutiva aunque no estésuficientemente reintegrado 259. Mientras la norma fiscal dispone que, laextensión de la letra de cambio en efecto timbrado de cuantía inferior ala que corresponda a su cuantía, le privará de la fuerza ejecutiva que leatribuyen las leyes (art. 37.1 TR del ITP y AID), no establece, de formaexpresa, un efecto similar respecto del pagaré. Este es el motivoprincipal por el que estimamos que la falta de pago del impuesto nopriva al pagaré de su fuerza ejecutiva 26°. Otra de las causas reside en laforma en que se efectúa el pago del impuesto. Ya hemos señalado que elart. 37.2 TR del ITP y AJD dispone que los documentos sujetos alImpuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, distintos de la letra decambio, no tributan a través de su extensión en un modelo oficialtimbrado, sino mediante el empleo de timbres móviles. De esta diferenteforma de tributación, que tiene por objeto facilitar la satisfacción delimpuesto, así como, de una falta de referencia expresa del momento enque debe satisfacerse el impuesto 261, la jurisprudencia concluye que lospagarés pueden ser reintegrados con posterioridad a la presentación de lademanda; es decir, el defecto fiscal puede ser subsanado. Así, se hadeclarado lo siguiente:

2:>8.- La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 13 de junio de 1991, aplicó a lospagarés el sistema diseñado en 1982 (Orden del Ministerio de Economía y Hacienda", de 31de marzo de 1982, modificada en 1989) para los recibos negociados por las Entidades decrédito.259.- Vid. en este sentido, SANZ DE HOYOS, Derecho cambiario. Análisis de la LeyCambiaria y del Cheque, cit., pág. 169.260.- Es doctrina reiterada del TS que las normas sancionadoras no pueden interpretarseextensivamente. Vid. supra, nota 205.261.- El art. 37.1 TR del ITP y AJD se refiere concretamente a la extensión de la letra decambio.

252

"Por otro lado, la pérdida de fuerza ejecutiva sólo es aplicablea las letras de cambio, pudiendo los pagarés ser reintegradosposteriormente. En todo caso, la inadmisión de la demandaejecutiva por incumplimiento de una obligación fiscal noresulta proporcionada con los fines perseguidos y salvo para laletra de cambio, por así disponerlo expresamente la Ley, nopuede servir de base el artículo 37 para denegar el despacho deejecución de un pagaré" (AAP de Barcelona, Secc. 14a, de 30de noviembre de 1992; RGD, núm. 585, junio 93, pág.63 62)262.

D) El cheque y el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Conforme a lo establecido en el art. 76.1 del Reglamento del ITP yAJD, los cheques que realicen una función de giro están sujetos alImpuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. El párrafo tercero delartículo citado establece qué clase de cheques cumplen dicha función:"Los cheques a la orden o que sean objeto de endoso".

El sujeto pasivo del tributo será siempre la persona o entidad quelo expida (art. 34.2 TR del ITP y AJD). La base imponible estáconstituida por el importe nominal que figure en el cheque, cualquieraque sea el plazo que medie entre su emisión y su vencimiento (art. 36.3TR del ITP y AJD), y tributará con arreglo a la escala de gravamenrecogida en el art. 37.1 TR del ITP y AJD. El pago del impuesto se harámediante timbres móviles (art. 37.2 TR del ITP y AJD); no-obstante,

262.- Vid. asimismo, AAP de Barcelona, Secc. 14a, de 2 de junio de 1993 (RGD, núms. 589-90, oct.-novbre. 93, págs. 10583 y 10584); SAP de León, Secc. 2a, de 2 de julio de 1994(Actualidad Civil, Audiencias, núm. 6, marzo 1995, págs. 641 y 642); SAP de Badajoz, Secc.2a, de 14 de marzo de 1995 (Actualidad Civil, Audiencias, núm. 14, julio 1995, pág. 1609);SAP de Barcelona, Secc. 16a, de 10 de mayo de 1995 (RGD, núm. 612, septiembre 95, págs.10590 y 10591).

253

puede autorizarse el pago en metálico (art. 37.3 del citado cuerpo legal)o la utilización de un procedimiento sustitutivo.

La falta de reintegro adecuado de los cheques sujetos al Impuestosobre Actos Jurídicos Documentados no genera la pérdida de la eficaciaejecutiva. La razón es la misma que hemos apuntado respecto del pagaré:el art. 37.1 TR del ITP y AID no hace mención expresa de otrosdocumentos, por lo que la sanción no será aplicable al cheque, para elque, por lo demás no existe impreso oficial 263. Sin embargo esta no esuna opinión común en la doctrina. CALA VIA y BALDO, sostienen quelos cheques que no hubieran sido debidamente reintegrados mediantetimbres móviles pierden su eficacia ejecutiva. Según los autores citados,"el legislador consideró que con la remisión que se hacía al apartado 1del artículo 37 del Texto Refundido, referido a las letras de cambio,quedaba implícita la falta de eficacia ejecutiva para los cheques sujetosque no hubieran sido debidamente reintegrados mediante timbresmóviles y a tenor de la escala señalada para las letras de cambio" 264.

3. Supresión del reconocimiento judicial de las firmas comodiligencia de la que depende la ejecutividad de los títulos cambiarios.

El propósito de fortalecer la posición jurídica del acreedorcambiario, expresamente enunciado en su Exposición de Motivos, sepercibe en varios preceptos de la LCCH 265. Así, por ejemplo, la LCCHexige a dicho acreedor un menor grado de diligencia en las actuaciones

263.- Vid. VÁZQUEZ BONOME, Tratado de Derecho cambiario, cit., pág. 447; DIAZMORENO, "El Cheque", en Derecho mercantil, (coord. J. Jiménez Sánchez), cit., pág. 640.264.- CALAVIA MOLINERO y BALDO DEL CASTAÑO, El cheque, cit., pág. 533.265.- Según la doctrina mercantil, la deficiente protección del acreedor cambiario en elsistema del CCom ha sido una de las causas jurídicas de la crisis de la letra de cambio; vid.sobre esta cuestión, POLO DIEZ y POLO SÁNCHEZ, "El futuro de la letra de cambio", enRevista Jurídica de Catalunya, núm. 4, 1980, págs. 23 y ss.

254

que ha de realizar con el fin de conservar la acción ejecutiva. Laeliminación del previo reconocimiento judicial de las firmas de losobligados cambiarios como presupuesto necesario del despacho de laejecución (art. 66 LCCH), es uno de los supuestos en los que de formamás clara se manifiesta la mayor protección que se otorga actualmente alacreedor cambiario, si se compara con el régimen jurídico del CCom266.

La presunción de autenticidad de las firmas, establecida en laLCCH, supone que la afirmación categórica de la falsedad de sus firmaspor parte del aceptante, librador, endosantes y avalistas no impide elejercicio de la acción cambiaria ejecutiva ni el despacho de la ejecución.Por tanto, al no ser necesario el previo reconocimiento judicial de lasfirmas para poder despachar ejecución, pierde gran parte de susignificado jurídico la intervención de los actos realizados por elaceptante, librador, avalistas y endosantes o la legitimación de sus firmasen la misma letra 267. Con las mencionadas actuaciones se ha tratado deimpedir, hasta la entrada en vigor de la LCCH, que el despacho de laejecución quedara a merced exclusiva del deudor cambiario. La denunciade la falsedad de la firma, por parte del deudor, es, tras la entrada envigor de la LCCH, tan sólo una conditio iuris del alzamiento del

9fiRembargo (art. 68.3a.b. LCCH a contrario sensu)

La norma del art. 66 LCCH representa la culminación de unapolítica legislativa, iniciada en 1954, tendente a lograr una perfecta ycompleta efectividad de la letra de cambio como título ejecutivo. La

266.- En el sistema del CCom, el denominado "rigor cambiario" no sólo se manifestaba desdela perspectiva de la obligación, sino también desde la del derecho: el derecho del tenedor sesubordinaba, en el ordenamiento jurídico cambiario del CCom, a la realización de ciertosactos (presentación, protesto, notificación del protesto) cuya omisión implicaba la pérdida dela acción cambiaria.267.- Aunque tales actuaciones tienen la virtualidad, en el sistema establecido por la LCCH,de hacer fracasar la solicitud de alzamiento del embargo, vid. art. 68.3a.a) LCCH.268 .- Cfr. POLO SÁNCHEZ, "Innovaciones fundamentales de la nueva Ley Cambiaria y delCheque", en Revista Jurídica de Catalunya, núm. 4, 1986, pág. 53.

255

fórmula para alcanzar tal fin ha consistido siempre en evitar, para lasletras de cambio, las diligencias de reconocimiento judicial de lalegitimidad de la firma o, en su caso, de la certeza de la deuda previstasen los arts. 1430 y 1431 LEC. Estas diligencias se denominan por ladoctrina "diligencias preparatorias de la ejecución", ya que constituyenlos trámites previstos por la LEC para atribuir a un documento privado la

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cualidad de título ejecutivo . La LCCH no ha establecido ningúnmecanismo para eludirlas, simplemente las ha suprimido.

Antes de la reforma de los arts. 1429.4° LEC y 521 CCom,operada por Ley de 16 de diciembre de 1954 (RAL 1870), la letra decambio, por sí sola, no facilitaba la entrada directa en la ejecuciónrespecto de cualquier obligación que de ella nacía. Tan sólo traíaaparejada ejecución contra el librado que, habiendo aceptado la letra, nohubiera opuesto tacha de falsedad a su aceptación al tiempo de serprotestada por falta de pago 27°. Respecto de los demás obligadoscambiamos, era un documento privado por lo que su acceso al juicioejecutivo pasaba por un previo reconocimiento de la firma ante el Juez

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competente para despachar la ejecución . Así, en el art. 521 del CComse disponía que:

"La acción que nace de las letras de cambio para exigir en suscasos respectivos del librador, aceptantes y endosantes, el pagoo el reembolso, será ejecutiva, debiendo despacharse laejecución, en vista de la letra y del protesto, sin otro requisitoque el reconocimiento judicial que hagan de su firma ellibrador o endosantes demandados. Igual acción corresponderáal librador contra el aceptante, para compelerle al pago.

m.- Cfr. FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, IV, cit., pág. 36.270.- Únicamente en este supuesto se liberaba al aceptante del reconocimiento judicial: "LaLey de Enjuiciamiento Civil, en su texto original, solamente mencionaba de modo expreso alaceptante, porque le preocupaba el tema del reconocimiento como documento privado quees" (PRIETO-CASTRO, Tratado de Derecho procesal civil, II, cit., págs. 101 y 102).27'.- Vid. supra, Capítulo Primero, págs. 33 y 34.

256

El reconocimiento de la firma no será necesario paradespachar la ejecución contra el aceptante, cuando no sehubiere puesto tacha de falsedad en el acto del protesto porfalta de pago".

y, en el art. 1429.4° LEG, se establecía que tenían aparejada ejecución:

"Las letras de cambio, sin necesidad de reconocimientojudicial respecto al aceptante que no hubiere puesto tacha defalsedad a su aceptación al tiempo de protestar la letra por faltade pago".

Las normas anteriores equiparaban la falta de tacha de falsedad dela firma, en el momento de levantar el protesto, a un reconocimiento dela autenticidad de aquélla ante Notario. Es decir, la intervención delfedatario público equivalía al reconocimiento de la firma del documento

fy*Jf)privado en presencia judicial . De este modo se permitía el despachode la ejecución. Pero dicha intervención no impedía que, en la práctica,la frustración del derecho del tenedor de la letra de cambio fuera unhecho frecuente.

El legislador de 1954 adicionó unos párrafos a los artículostranscritos con la finalidad, que hemos apuntado más arriba, de asegurarla ejecutividad de la letra de cambio 273. Además de introducir la figura

m.- Cfr. GUASP, Derecho procesal civil, cit., pág. 741.273.- En la Exposición de Motivos de la Ley de 16 de diciembre de 1954 (RAL 1870) semanifiesta lo siguiente: "En línea de actualización del ordenamiento jurídico nacional,entiéndese llegado el momento de acometer la reforma que, contenida en el subsiguientearticulado, entraña una restauración de la eficacia auténticamente ejecutiva que el legisladorespañol quiso atribuir a las obligaciones consignadas en determinados títulos solemnes ysirve al designio de impedir que los que fueron arbitrados como medios legítimos de defensasean desnaturalizados hasta convertirse en cauce formalmente apto para el fraude de la Ley.

Basta recordar la razón de ser del propio juicio ejecutivo para encontrar cumplidajustificación a la modificación de los números cuarto y sexto del artículo 1429 de la Ley deEnjuiciamiento Civil y, para poner en armonía el texto procesal y el sustantivo del artículo521 del Código de Comercio, afín de que mediante la intervención de los Agentes de Bolsa y

257

del avalista entre los obligados cambíanos contra los cuales podíadirigirse la acción ejecutiva, se completó el art. 521 CCom con el párrafosiguiente:

"Tampoco será necesario el reconocimiento de firma paradespachar ejecución contra el librador, aceptante, avalista yendosante, ni aun en el caso de haberse puesto tacha defalsedad en la aceptación, cuando el libramiento, la aceptación,el aval o el endoso, hayan sido intervenidos, con expresión dela fecha, por Agente de Cambio y Bolsa, o Corredor deComercio colegiado, o las respectivas firmas estén legitimadaspor Notario".

Para armonizar el tratamiento sustantivo y procesal de laejecutividad de la letra de cambio fueron añadidos, al art. 1429.4° LEC,los siguientes párrafos:

"No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando laaceptación hubiere sido intervenida, o la firma del aceptanteestuviere legitimada, de conformidad con el artículo 521 delCódigo de comercio, la mera tacha de falsedad opuesta por elaceptante no impedirá el despacho de la ejecución, sinperjuicio de que dicha excepción pueda alegarse en el juicio.

Con la misma salvedad tendrá aparejada ejecución la letrade cambio, sin reconocimiento judicial de la firma, respectodel librador, avalista o endosantes, si sus actos hubiesen sidointervenidos o sus firmas legitimadas en la misma letra, deacuerdo con el párrafo último del artículo 521 del Código decomercio, siempre que se haya notificado notarialmente elprotesto por falta de pago a las personas a las que se refiere elartículo 517 del mismo Cuerpo legal".

Corredores de Comercio o la legitimación notarial de las firmas puestas en las letras decambio, se facilite el despacho de la ejecución de dichos títulos, atajando el abuso, tangeneralizado, que constituye una verdadera corruptela de negar o simplemente poner enduda sus respectivas firmas los obligados en las letras.,," (la cursiva es nuestra).

258

Así, pues, en materia de ejecutividad de la letra de cambio fuerondos las innovaciones que introdujo la Ley de 1954:

Primera. La tacha de falsedad puesta por el aceptante en el actodel protesto no impedía el despacho de la ejecución, siempre y cuando laaceptación hubiera sido intervenida por Agente de Cambio y Bolsa oCorredor de Comercio, o su firma legitimada por Notario, en el momentode la aceptación.

Segunda. Sin necesidad de un previo reconocimiento judicial delas firmas, procedía el despacho de la ejecución contra el librador,endosantes y avalistas de una letra de cambio, cuando el libramiento, elaval o el endoso hubiesen sido intervenidos por Agente MediadorColegiado o sus firmas legitimadas por Notario, y siempre que sehubiera notificado el protesto por falta de pago a las personas a las quese refería el art. 517 del CCom274.

Las actuaciones que soslayaban el reconocimiento judicial de lafirma, contempladas en los arts. 521 CCom y 1429.4° LEC, tenían comofinalidad garantizar el despacho de la ejecución 275, a la vez queimpedían que un sujeto jurídico, ajeno al círculo cambiario, vierainjustamente afectado su patrimonio al cumplimiento de una deudacambiaria.

274.- En el art. 517 CCom se disponía que: "Si el portador de la letra protestada dirigiera suacción contra el aceptante antes que contra el librador y endosantes, hará notificar a todosellos el protesto por medio de Notario público dentro de los plazos señalados en la Sección 5a

de este título para recoger la aceptación; y si se dirigiere contra alguno de los segundos, harádentro de los mismos plazos igual notificación a los demás.

Los endosantes a quienes no se hiciere esta notificación quedarán exentos deresponsabilidad, aun cuando el demandado resulte insolvente, y lo mismo se entenderárespecto del librador que probare haber hecho oportunamente provisión de fondos".27S.- A tenor de lo dispuesto en el art. 1433.2 LEC, la negación de la firma suponía, para elacreedor cambiario, el cierre de la vía ejecutiva.

259

No obstante, la eficacia de las medidas adoptadas por la Ley de1954 fue muy pronto cuestionada. Se señaló que la intervención de unAgente Mediador Colegiado no eliminaba la probabilidad de que seprodujeran auténticas falsedades. Esta afirmación se basaba, entre otrosmotivos, en que la intervención por Corredor de Comercio de lasoperaciones de crédito formalizadas mediante póliza o letra de cambiono requiere una unidad de acto como si se tratara del otorgamiento deuna escritura ante Notario, ni es preceptiva la presencia del Corredor deComercio en el momento de la firma de los documentos por las partes276.Además se puso en duda el que se llevara a efecto la intervención de losAgentes Mediadores Colegiados, así como la legitimación de la firmapor Notario, de tal manera que se aseguró que dichas actuaciones noserían más que "productos de laboratorio jurídico" 277.

276.- Vid. OMAR Y GELPI, "La eficacia de la letra de cambio como título ejecutivo.Comentarios a la Ley 16-XII-1954", en Revista Jurídica de Cataluña, 1956, marzo-abril,págs. 131 y 132. Por lo que respecta a los efectos que produce la intervención adicionalpública sobre un documento privado, puede consultarse, RODRÍGUEZ ADRADOS,"Comentario a la resolución de la D.G.R.N. de 13 de diciembre de 1985, sobre no inscripciónde carta de pago intervenida por Agente de Cambio y Bolsa", en Revista de DerechoNotarial, julio-diciembre 1985, págs. 344 a 354.

Sobre este tema debe recordarse que el Decreto 3110/1968, de 5 de diciembre,modificó el art. 33 del Reglamento para el Régimen Interior de los Colegios Oficiales deCorredores de Comercio aprobado por el Decreto 853/1959, de 27 de mayo, y suprimió lanecesidad de la presencia física del Corredor de Comercio en el otorgamiento de una póliza yen la aceptación, libramiento etc. de una letra de cambio.

En estos momentos, estimamos que resulta conveniente precisar que la legitimaciónde firmas es una forma documental que ha quedado, con la LCCH, totalmente apartada delquehacer de los Agentes Mediadores Colegiados, "puesto que lo que se intervinene por elAgente o Corredor no son las firmas, sino el libramiento, la aceptación, el aval o el endoso"(RODRÍGUEZ ADRADOS, La fe pública en el ámbito mercantil. Competencia de losnotarios y de los agentes mediadores colegiados, 1a ed., Madrid, 1986, págs. 121 a 126).277.- OMAR Y GELPI (ob. cit., nota anterior, pág. 130) lo argumentaba así: "... si cuestamucho trabajo al proveedor que su cliente le acepte letras de cambio para el pago a plazosdel precio de la venta, al extremo que hay comerciantes que sistemáticamente se niegan aaceptar letras en tales casos, máxime cuando actúa fuertemente la competencia entreproveedores, constituirá una rareza, en la inmensa mayoría de los supuestos, que uncomerciante acepte a su proveedor las letras con que ha de pagar el precio de las mercancías

260

En definitiva, los intentos de la Ley de 1954 de reducir al mínimola práctica del reconocimiento judicial, o si se quiere, de sustituir laintegración judicial por la extrajudicial, fueron en vano, ya que nosolucionaron el problema de la frustración de la eficacia ejecutiva de laletra de cambio a causa de la maliciosa tacha de falsedad del aceptanteen el acta de protesto, ni el de la negativa al reconocimiento de laautenticidad de la firma de los demás responsables cambiarios del

*5*7Q

pago . El ámbito limitado de la reforma fue, al parecer, el motivo de suescaso éxito. Las diligencias preparatorias de la ejecución, previstas enlos arts. 1430 y 1431 LEC, tenían que haber sido también objeto derevisión y reforma. En este sentido, se propuso que, ante la negativa dela firma del deudor cambiario, el acreedor pudiera solicitar la práctica deprueba pericial caligráfica, asegurándose la futura ejecución mediante elembargo de bienes del deudor279. Si del dictamen pericial se derivaba lalegitimidad de la firma, el Juez, a instancia de parte, debería dictar autodespachando la ejecución.

La propuesta de completar los trámites de las diligenciaspreparatorias de la ejecución con una prueba pericial, así como laformulación de mecanismos alternativos a la confesión para fijar la

con la intervención de Agente de Cambio y Bolsa, o Corredor de Comercio, o con lalegitimación por Notario de la firma puesta en el "acepto".m.- Por ello, una ley posterior, la Ley de 22 de julio de 1967 (RAL 1428) además deorientarse a la modificación del protesto en aras a facilitar su realización, adoptó medidastendentes a reforzar la posición del tenedor de la letra. De este modo, sólo concedió el efectoimpeditivo de la ejecución a la tacha de falsedad de la firma formulada en forma categórica yrotunda. Así, en el art. 521.3 CCom se dispuso que: "No será necesario el reconocimiento defirma para despachar la ejecución contra el aceptante que, en el plazo prevenido en elartículo 506 de este Código, no hubiere puesto tacha de falsedad, negando categóricamente,la autenticidad de la firma" (la cursiva es nuestra).279.- Vid. OMAR Y GELPI, "La eficacia de la letra de cambio como título ejecutivo", cit.,lug. cit., págs. 135 y 136. Según dicho autor, los bienes se trabarían a solicitud del acreedorquien debería prestar fianza suficiente, ajuicio del Juez, para asegurar la indemnización dedaños y perjuicios sufridos por el deudor en el caso de que realmente resultara falsa la firma.

261

autenticidad de las firmas que figuran en un documento privado -o, en sucaso, la certeza de la deuda- no es un hecho anecdótico o aislado sino

*7ÖAque se reitera en el tiempo . Sin embargo, nosotros entendemos, conDE LA OLIVA, que la reforma del juicio ejecutivo, para introducir en élcuantos medios de prueba de las obligaciones recoge nuestro CC -nopara la defensa del ejecutado en el posible incidente de oposición, sinopara fundar la acción- alteraría radicalmente su naturaleza convirtiéndolo

")Q |

en declarativo

Una propuesta en el sentido expresado en el párrafoinmediatamente anterior no volverá a reproducirse; al menos respecto ala letra de cambio, pagaré y cheque. En efecto, el art. 66 LCCH, al que seremiten los arts. 96 y 153 LCCH relativos al pagaré y chequerespectivamente, dispone que:

"La letra de cambio tendrá aparejada ejecución a los efectosprevistos en los artículos 1429 y siguientes de la Ley deEnjuiciamiento Civil, por la suma determinada en el título ypor las demás cantidades, conforme a los artículos 58, 59 y 62de la presente Ley, sin necesidad de reconocimiento judicialde lasßrmas" (la cursiva es nuestra).

La consagración legal del carácter ejecutivo de los títuloscambíanos, sin necesidad del reconocimiento judicial de las firmas, es el

2S0.- Vid. sobre el particular, CORTES DOMÍNGUEZ, "El nuevo juicio ejecutivo cambiario",en Derecho cambiario. Estudios sobre la Ley Cambiaria y del Cheque, págs. 880 y 885;CREMADES, "El crédito bancario y su instrumentación", en La Ley, 1987-1, pág. -1089;VICENT CHULIA, Compendio crítico de Derecho mercantil, tomo II, cit., pág. 754;FRANCO ARIAS, "Del juicio ejecutivo", en La reforma de los procesos civiles.(Comentario a la Ley 10/1992, de Medidas Urgentes de Reforma procesal), 1a ed., Madrid,1993, pág. 127; FERNANDEZ MONTALVO y XIOL RÍOS, Comentarios a la Ley deMedidas Urgentes de Reforma Procesal, I, La reforma del proceso civil, Valencia, 1992,pág. 230.281.- DE LA OLIVA, "En defensa del título ejecutivo, en defensa del Derecho", en Revista deDerecho procesal, 1988, núm. 2, págs. 411 y 412.

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resultado de las aspiraciones de los mercantilistas españoles -así comodel interés mostrado por las entidades financieras- que consideraban queno era correcto equiparar estos efectos de comercio a un simple

Oß*?documento privado . Por otra parte, se señaló que el reconocimientojudicial de la firma del deudor haría ineficaz la solidaridad cambiaria -prevista en la Legislación Uniforme de Ginebra y en el art. 57 LCCH-,pues el ejercicio conjunto de la acción cambiaria contra todos losobligados cambiarios, se vería burlado "por parte de aquellos quenieguen su firma en las diligencias preparatorias, debiendo esperar eltenedor la terminación del juicio ejecutivo contra los deudores quereconocieron la firma, para poder iniciar el procedimiento ordinario

*) o"ícontra los que la desconocieron"

En su afán por reforzar la protección jurídica del acreedorcambiario y asegurar de este modo el buen fin del título-valor, el

282.- Vid. en este sentido, SÁNCHEZ CALERO, "La reforma del régimen de la letra decambio y del cheque", en Revista de Derecho bancario y bursátil, núm. 8, octubre-diciembre1982, págs. 781. Este mismo autor, al analizar el Anteproyecto de Ley Cambiaría y delCheque de 1984, señala que con la supresión del reconocimiento judicial de las firmas seabandona "el absurdo sistema del art. 1429 de la LEC vigente, que sitúa a las letras nointervenidas en peor condición que un simple documento privado" ("La reforma del Derechocambiario dentro de la reforma del Derecho mercantil", en Revista de Derecho bancario ybursátil, núm. 15, julio-septiembre 1984, pág. 501).

La doctrina mercantilista reclamaba un retorno al sistema establecido por lasOrdenanzas del Consulado de Bilbao de 1737 en el que a las letras de cambio se les daba lamisma fe y el mismo crédito que a las escrituras auténticas otorgadas ante escribanospúblicos. En el número IV, del capítulo XIII de las mencionadas Ordenanzas se establecíaque: "A las letras de cambio, como se previene, y manda también por el capítulo setenta yquatro de las Ordenanzas, confirmadas por su Magostad el dia siete del mes de agosto delaño pasado de mil seiscientos y sesenta y quatro, se ha de dar la misma fe, y crédito que a lasEscrituras autenticas, otorgadas ante Escribanos públicos, entre los Vecinos, Moradores,Estrangeres, y demás personas que vinieren a pedir justicia en el Consulado de esta Villa, ylo mismo a las Cédulas de cambio, para que se llevan a pura, y debida execucion, con efecto,sin preceder Demanda, Respuesta, ni Condición, como, y en la forma que en dicho capitulose contiene, y atendidas las razones que expresa" (transcrito en AGUILERA-BARCHET,Historia de la letra de cambio en España, cit, págs. 861 y 862).283.- SÁNCHEZ CALERO, "La reforma del régimen de la letra de cambio y del cheque", cit.,lug. cit., págs. 781 y 782.

263

legislador no tuvo en cuenta las repercusiones que, en el ámbito delproceso de ejecución, podía tener el dotar de fuerza ejecutiva directa aunos simples documentos privados.

Las reacciones ante la situación expuesta han sido rotundas. DELA OLIVA considera que la ejecutividad de la letra de cambio, pagaré ycheque es de dudosa conformidad con el art. 24.1 de la CE, pues, puede

í^O A

provocar indefensión . Y lo argumenta del siguiente modo: el despachode la ejecución inaudita parte débitons, esto es, sin apercibirpreviamente al demandado, se funda "en la existencia de un documentoespecífico (título ejecutivo) de características tales que se puededesprender de él, en principio, una certeza jurídica de la existencia de

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una deuda, suficiente para embargar bienes" . La intervención de unfedatario público, en la constitución del título ejecutivoextrajurisdiccional, garantiza la realización de "un acto previo delejecutado en el que éste manifestó su voluntad de constituir ese título,cuyos eventuales efectos perjudiciales para él ya conocía, así como quedebía sufrirlos -al menos parcialmente- sin previa audiencia"286. Encambio, cuando desaparecen las garantías y los mecanismos que.justifican el que se acuerde el despacho de la ejecución inaudita alteraparte existe una clara violación del principio de audiencia. Concluye, elcitado autor que, en el sistema que la LCCH instituye, mediantepreceptos que hacen innecesario el protesto notarial o que permiten susustitución por simples declaraciones del librado, del domicilitario o dela Cámara de Compensación, "no existirá, en muchos casos, ningún actocon intervención de fe pública o de autoridad de clase alguna, quegarantice la autenticidad de las firmas que aparecen en el título o la real

284.- DE LA OLIVA, "Tratamiento procesal de la letra, el cheque y el pagaré", en Revista deDerecho procesal, 1988, núm. 1, pág. 52.285.- DE LA OLIVA, ob. cit., nota anterior, pág. 49.286.- DE LA OLIVA, "Tratamiento procesal de la letra, el cheque y el pagaré", cit., lug. cit.,pág. 50.

264

participación del presunto deudor en la constitución de ese títuloOfi*7

ejecutivo"

Las afirmaciones de DE LA OLIVA, recogidas en el párrafoanterior, se basan, esencialmente, en el nuevo régimen del protestoestablecido en la LCCH 288. Ahora bien, a nuestro entender la verdaderaindefensión, la vulneración del art. 24.1 CE, nacería de la supresión delreconocimiento judicial de las firmas, como diligencia de atribución defuerza ejecutiva al simple documento privado.

Como ya vimos al analizar la Ley de 16 de diciembre de 1954, elprotesto notarial no puso fin al abuso generalizado de negar laautenticidad de las firmas, con lo que tuvo que idearse unos expedientesanteriores a su formalización para reforzar la eficacia ejecutiva de la letrade cambio. En aquel sistema, la exigencia del reconocimiento judicial delas firmas, previo al despacho de la ejecución, constituía el último yefectivo cierre de seguridad con respecto a los simples documentosprivados; no obstante, este hecho no pasa completamente desapercibido

OßQpara DE LA OLIVA . La inconveniencia de prescindir delreconocimiento judicial como diligencia que otorga fuerza ejecutiva a undocumento privado fue puesta también de relieve en los trabajosparlamentarios 29°.

287.- DE LA OLIVA, ob. cit., nota anterior, pág. 52.m.- Señala DE LA OLIVA ("En defensa del título ejecutivo, en defensa del Derecho", cit.,lug. cit., pág. 417) que "..., la principal cuestión que suscita la supresión de la obligatoriedaddel protesto notarial está ligada, como se verá, a principios generales del Derecho -el deaudiencia- y a verdaderos derechos fundamentales -el derecho de defensa o, formuladonegativamente, la prohibición de la indefensión".289.- DE LA OLIVA, "Tratamiento procesal de la letra, el cheque y el pagaré", cit., lug. cit.,pág. 51 ; y "En defensa del título ejecutivo, en defensa del Derecho", cit., lug. cit., pág. 408.290.- El Grupo Centrista presentó una enmienda de sustitución, la número 67, al art. 66 LCCHdel Proyecto de Ley Cambiaria y del Cheque en el Congreso de los Diputados en la quedefendía la necesidad del reconocimiento judicial de las firmas al entender que "el sistemapropuesto por el proyecto contradice a todo el sistema jurídico español y constituye unagrave lesión a las garantías ciudadanas". El reconocimiento podía eludirse "cuando la firma

265

Estimamos oportuno, en este momento, transcribir estas palabras:"La categoría de los títulos ejecutivos está formada sobre la base de unavaloración de la ley en torno a su idoneidad para proporcionar unaadecuada garantía de la existencia del crédito" 291. Por ello nospreguntamos por la idoneidad de la letra de cambio, pagaré y chequecomo título ejecutivo. Un elemento de duda lo suministra la propiaLCCH que se ha visto obligada a otorgar al deudor, una vez despachadaejecución, la facultad de solicitar el alzamiento del embargo (cfr. art. 68LCCH).

Según DE LA OLIVA, los responsables de los trabajos deelaboración del proyecto de la LCCH pensaban que los "nuevos" títuloscambiarios eran los documentos idóneos que permitirían introducir en

estuviera intervenida por Agente de Cambio y Bolsa o Corredor de Comercio Colegiado olegitimada por Notario en la misma letra" o cuando el obligado cambiario "no hubiera puestotacha de falsedad a la misma en acta de protesto notarial o en acto de conciliación previo a laejecución".

El Grupo Popular también presentó una enmienda de sustitución, la número 127, alart. 66 LCCH del Proyecto de Ley Cambiaria y del Cheque en el Congreso de los Diputados,estableciendo, en el texto alternativo, como presupuesto previo al ejercicio de la accióncambiaria ejecutiva, el reconocimiento judicial de la firma salvo que "la firma estuvieralegitimada por Notario en la misma letra o intervenida por Agente de Cambio y Bolsa oCorredor de Comercio Colegiado. Tampoco será necesario el reconocimiento de firma paradespachar la ejecución contra un obligado cambiario que, en el protesto o requerido de pagonotarialmente o en acto de conciliación antes de iniciarse el juicio ejecutivo, no hubieranegado categóricamente la autenticidad de su firma en la letra". Según el citado grupoparlamentario, la necesidad de mantener el reconocimiento judicial de la firma halla sujustificación en que el despacho de la ejecución y, en su caso, el consiguiente embargo nopuede fundamentarse en una firma puramente privada, sin el menor control de suautenticidad. Añade el Grupo Popular, que "sería totalmente contradictorio con lo que paralos demás documentos privados (la letra de cambio lo es) dispone el artículo 1429.2° de laLey de Enjuiciamiento Civil. Su eficacia, dada la tasa de excepciones, sería muy superior a lade cualquier documento público. Todo nuestro sistema documental y probatorio quedaríaprofundamente alterado. Y aquél al que se imputa la firma de la letra quedaría indefenso; laprimera noticia que tendría sería el embargo" (Documentación jurídica. Monográficodedicado a la "Ley cambiaría y del Cheque", de 16 de julio de 1985, cit., pág. 358).291.- LIEBMAN, Manual de Derecho procesal civil, cit., pág. 157.

266

nuestro ordenamiento jurídico el procedimiento monitorio civil 292. Sinembargo, esta intención no se plasmó en el texto legal definitivo de laLCCH (cfr. arts. 49 a 68 LCCH), ni tampoco en la Ley 10/1992, de 30 deabril de Medidas Urgentes de Reforma Procesal. Aunque, a nuestroentender, la supresión del reconocimiento judicial de la firma responde ala tesis, sostenida por parte de la doctrina y la jurisprudencia, quedefiende la naturaleza declarativa del juicio ejecutivo y que incluso loidentifica con el procedimiento monitorio documental.

4. El protesto en el sistema de la Ley Cambiaría y del Cheque.

El régimen del protesto viene establecido en los arts. 49 a 56LCCH. De acuerdo con tales preceptos, y desde una perspectiva formal,puede afirmarse que el protesto es un acta notarial en la que el Notariodeclara protestada la letra y en la que ésta es copiada o reproducida. Elprotesto se notifica al librado con el fin de ofrecerle una últimaoportunidad de subsanar la crisis planteada por la falta de aceptación ode pago, y de permitirle hacer manifestaciones que pueden afectar a lasuerte de los créditos cambiarios. Debe señalarse que la declaración quehace el Notario ante la presentación de la letra por el tenedor es laesencia del protesto; la letra ya ha quedado protestada y es este hecho elque se notifica al librado.

292.- DE LA OLIVA, "En defensa del título ejecutivo, en defensa del derecho", cit., lug. cit.,pág. 419.

VICENT CHULIA (Compendio crítico de Derecho mercantil, tomo II, cit., págs. 754y 755) estima que el cauce procesal adecuado para el ejercicio de la acción cambiaria es elprocedimiento monitorio documental. En esta misma línea, SÁNCHEZ ANDRÉS ("Marcohistérico-comparativo de la nueva disciplina sobre la letra de cambio", en DerechoCambiario. Estudios sobre la Ley Cambiaria y del Cheque, cit., pág. 75) atribuye a la"insuficiente articulación" de un proceso documental, la escasa concordancia entre el planoprocesal y el sustantivo.

267

A) Examen de la doble función -probatoria y conservativa- quetradicionalmente se ha atribuido al protesto.

Como es sabido, el protesto cumple dentro del mecanismocambiario una doble función: probatoria y conservativa.

a) Función probatoria.

Por lo que respecta a la función probatoria, no debe olvidarse queel rigor propio de las acciones cambiarias exige un estricto mecanismode prueba del cumplimiento de la obligación de diligencia a cargo de sutitular. Con este fin, surge en el Derecho cambiario el protesto como unmedio de prueba específico 293. En el sistema establecido por la LCCH,el protesto es un medio de prueba: de la actitud negativa del librado o delaceptante de aceptar o pagar la letra (art. 51.1 LCCH)294; del estado dela misma, mediante su reproducción (art. 52.1 LCCH), determinandoquienes son los obligados cambiarios; de la identidad de su actualtenedor, que es quien requiere o solicita el levantamiento del protestoante el Notario; de haber practicado la notificación al librado o aceptante

293.- El protesto apareció en la práctica cambiaria como un instrumento de protección y degarantía de la efectiva recuperación del importe del cambio del librador cuando el libradorechazaba el mandato trayecticio. El protesto formaba parte del deber de diligencia al quedebía ajustarse el acreedor, y que operaba protegiendo la posición de los deudores contra losefectos de una obligación exigible por cauces procesales especialmente estrictos. Elacreedor, para poder realizar cualquier actuación contra el deudor, debía, pues, poseer unaprueba terminante del incumplimiento, lo que resultaba difícil en los casos en los que ellibrado, sin aceptar o rechazar el cambio, se limitaba a mantener una postura ambigua. Poresto, se entendió que la constatación del incumplimiento no podía dejarse en manos dellibrado. Los tenedores recurrían a los Notarios para obtener una constatación pública delhecho del incumplimiento que asegurara el éxito de la acción de regreso. Sobre los orígenesy posterior desarrollo del protesto en la práctica cambiaria, vid. extensamente tratado,AGUILERA-BARCHET, Historia de la letra de cambio en España, cit., págs. 648 a 664.294.- La falta de aceptación se presume al no estar aceptada cuando se entrega para suprotesto. La falta de pago se funda en el hecho de que la letra obra en poder del tenedor (art.45.1 LCCH a contrario sensu).

268

en la forma legal, actividad que pretende incorporar la funcióntradicional de conminar a la aceptación o al pago del importe de la letray los gastos producidos, o a hacer las alegaciones congruentes (art. 52.2LCCH)295. Sin embargo, el protesto regulado en la LCCH no acredita ladiligencia del tenedor en el cumplimiento de sus deberes depresentación:

"(no se olvide que su finalidad no es otra que la de hacerconstar la falta de pago según el artículo 51 de la LeyCambiaria)" (SAP de Madrid, Secc. 13a, de 3 de marzo de1995; RGD, núm. 609, junio 95, págs. 7436 y 7437).

La LCCH ha seguido la orientación que, en materia de protesto,marcó la Ley de 22 de julio de 1967 (RAL 1428). El legislador de 1985no creyó oportuno volver al sistema originario del CCom de forma queel Notario tuviera que acudir al domicilio del librado o aceptanterequiriéndole de aceptación o pago 2%. Por ello, no son obsoletas las

295.- Las "manifestaciones congruentes con el protesto" pueden tener una singulartrascendencia en la tramitación del juicio ejecutivo; cfr. art. 68.3a,b LCCH.296.- Volver al antiguo régimen del protesto no tenía sentido, entre otros motivos, porque laLCCH ha establecido, como regla general, el carácter facultativo de la presentación de laletra de cambio a la aceptación y al pago. En efecto, del art. 63 LCCH se desprende, enprimer lugar, que el perjuicio de la letra por falta de presentación a la aceptación o al pagosólo afecta a las acciones de regreso, pero no a la acción directa contra el aceptante y suavalista (cfr. SAP de Madrid, Secc. 19a, de 10 de mayo de 1993; RGD, núm. 588, septiembre93, págs. 8833 y 8834). En segundo lugar, del artículo citado, se infiere que la presentación ala aceptación se exige solamente respecto de las letras giradas a un plazo desde la vista(supuesto al que se suman las letras con cláusula "contra aceptación", art. 26 LCCH y lasletras domiciliadas, art. 26.2 LCCH); y, que la presentación al pago tan sólo debe acreditarserespecto de las letras giradas a la vista o a un plazo desde la vista y de aquéllas que tenganincorporada la cláusula "sin gastos" (aunque en este caso la prueba de la falta depresentación incumbe a quien la alega, art. 56.2 LCCH). Además el carácter voluntario de lapresentación al pago halla su fundamento en lo dispuesto por los arts. 43 y 48 LCCH. El art.43, precepto en el que se contiene el deber de presentación, no impone sanción alguna altenedor que omite la práctica de esta diligencia. Por otra parte, la falta de presentación noengendra la liberación del deudor, pues, para lograr este efecto, el art. 48 exige la realizaciónde una actividad: la consignación. Vid. sobre este tema y en el sentido apuntado, URJA,Derecho mercantil, cit., pág. 920; MENENDEZ MENENDEZ, "La aceptación de la letra decambio", en Derecho cambiario. Estudios sobre la Ley cambiaria y del cheque, cit., págs.

269

palabras que hace ya tiempo se pronunciaron: "De la doble finalidadseñalada: prueba de la diligencia del tenedor en cumplimiento de susdeberes de presentación y requisito inexcusable para el ejercicio de lasacciones de regreso, prevalece radicalmente la segunda. Se sustituye lapresencia personal del notario en el domicilio del pagador y lapresentación del título, por la entrega "a posteriori" de una cédula denotificación, que puede llevarse a cabo bien por el notario, bien por otrapersona que éste designe. Desaparece, en consecuencia, la facultad delobligado de pagar en su domicilio la letra en el momento de supresentación por el notario. De ser un acta notarial que acredita, frente atodos los que intervienen en el círculo cambiario, el cumplimiento de lasobligaciones impuestas por la ley al tenedor, ha pasado a ser un acta

516 a 525; PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, "Las acciones cambiarías", en DerechoCambiario. Estudios sobre la Ley cambiaría y del cheque, cit., págs. 672 a 674 y 681 a 687;CASALS COLLDECARRERA, "El protesto después de la Ley cambiaria", en Anales de laAcademia matritense del notariado, tomo XXVIII, 1987, págs. 50 a 53.

Las anteriores consideraciones relativas a la letra de cambio pueden extenderse alejercicio de las acciones por falta de pago del pagaré (art. 96 LCCH). Y, en cuanto al cheque,las consecuencias derivadas de la falta de presentación al pago tienen, aún, un alcance menor(art. 146.2 LCCH).

No obstante, el carácter de la letra como título de presentación no es objeto dediscusión por una parte de la doctrina mercantilista, vid. entre otros, SÁNCHEZ CALERO,Instituciones de Derecho mercantil, cit., pág. 413; VICENT CHULIA, Compendio crítico deDerecho mercantil, tomo II, cit., pág. 697; BROSETA, Manual de Derecho mercantil, cit.,págs. 639 a 641; JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Derecho mercantil, cit., págs. 587 a 590; ALONSOSOTO, "El pago de la letra de cambio", en Derecho cambiario. Estudios sobre la leycambiaria y del cheque, cit., pág. 622; VÁZQUEZ BONOME, Tratado de Derechocambiario, cit., págs. 232 y 233; GARCÍA LUENGO y SOTO VÁZQUEZ, El nuevo régimenjurídico de la letra de cambio en la doctrina y en la jurisprudencia, cit., págs. 162, 163 y194; SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, "Presentación, vencimiento, pago y eventual protesto de laletra de cambio", en La letra de cambio, el pagaré y el cheque en la Ley 19/85 de 16 de julio,cit., págs. 143 y 144. Sin embargo, a esta valoración doctrinal debe apuntarse que la LCCHha previsto la sustitución de la presentación física de la letra al deudor: por un lado, en elsupuesto de letras de cambio domiciliadas en una cuenta abierta en una entidad de crédito, supresentación a una Cámara o sistema de compensación equivaldrá a su presentación al pago(art. 43.2 LCCH); y, por otro, cuando la letra se encuentre en poder de una Entidad decrédito, la presentación al pago podrá realizarse mediante el envío al librado con anterioridadsuficiente al día del vencimiento de un aviso conteniendo todos los datos necesarios para laidentificación de la letra, a fin de que pueda indicar sus instrucciones para el pago (art. 43.3LCCH).

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notarial en la que consta la declaración del tenedor de haber cumplidocon esas obligaciones" 297

Así, pues, el protesto no acredita que la letra de cambio ha sidopresentada al librado o al aceptante; el Notario no debe personarse en eldomicilio del librado o aceptante para constatar las circunstancias delincumplimiento, sino que se limita a comunicar lo sucedido en la oficinanotarial a través de una persona que no tiene por qué ser el propio

"}QßNotario . La antigua obligación notarial de presentación física de laletra y requerimiento de pago al deudor ha sido sustituida por la cédulade notificación del art. 52 LCCH en la que se le indica que la letra decambio está depositada en la notaría para que pueda examinarla,aceptarla o pagarla, según los casos, o hacer manifestacionescongruentes.

297.- RUBIO, Derecho cambiario, pág. 361.Según POLO DIEZ y POLO SÁNCHEZ ("El futuro de la letra de cambio", cit., lug.

cit., págs. 30 y 31), "la masificación de la letra terminó con el protesto entendido como actonotarial que acreditaba el cumplimiento del deber de diligencia por el tenedor, pero noterminó con el protesto como acto formal previo para la conservación de las accionescambiarias".298.- Como consecuencia de una imperfecta cita e identificación de las normas, sobre cuyaposible inconstitucionalidad se dirigió el Juez a las partes (cfr. art. 35.2 LOTC), el TC en lasentencia 21/1985, de 15 de febrero, no entró a analizar la conformidad con la Constituciónde la notificación del protesto por personas autorizadas por el Notario, pero distintas de él.La cuestión de inconstitucionalidad de las normas establecidas en el art. 504.2.2a y 3a CComse planteaba por posible vulneración de la prohibición de indefensión establecida en el art.24.1 CE. En este sentido, se alegaba que la protección constitucional debe extenderse a lafase preprocesal del protesto, protección que el art. 504 minorizaba, pues, permitía que lanotificación del protesto se llevara a cabo por persona carente de fe pública, afectandojurisdiccionalmente, esta falta de fehaciencia, al aceptante.

La degradación del protesto operada por la LCCH -que puede ejemplificarse en queya no es presupuesto necesario de la acción ejecutiva, así como en el hecho de que laalegación de la falsedad de la firma en el acto del protesto no impide que prospere lademanda ejecutiva- desaconseja el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad delart. 52 LCCH. Ello no impide que se haya precisado que la declaración de las personasautorizadas por el Notario, consistente en afirmar que han entregado la notificación, nopuede quedar amparada por la fe pública; vid. al respecto, AGUILERA-BARCHET, Historiade la letra de cambio en España, cit., pág. 663; ALONSO SOTO, "El pago de la letra decambio", cit., lug. cit., pág. 638.

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El levantamiento del protesto por el Notario ha suscitado doscuestiones que, por exceder del objeto de nuestro estudio, tan sólomencionaremos. La primera gira en torno al desacuerdo que genera lareserva de la práctica del protesto, con carácter exclusivo, a los Notariosy que se ha plasmado en intentos consistentes en otorgar la competenciapara levantar el protesto a otros fedatarios públicos 2". La segunda sesitúa en la misma línea de la anterior, aunque, desde una posición másprogresiva, propugna extender la habilitación para protestar títulocambiarios a determinados funcionarios 30°.

299.- Al proyecto de Ley cambiaria y del cheque fueron presentadas, en el Congreso de losDiputados, dos enmiendas por el Grupo Minoría Catalana -en concreto enmiendas núms. 58y 59 (vid. Documentación Jurídica, Monográfico dedicado a la "Ley Cambiaria y delCheque", cit., pág. 340)- con la finalidad de otorgar a otros fedatarios públicos competenciapara protestar la letra de cambio. Dichas enmiendas no fueron admitidas.

En la doctrina, tampoco existe acuerdo sobre dicha cuestión. ARROYO ("Juicioejecutivo fundado en letra de cambio protestada por Agente de cambio y bolsa", en Justicia,1984, págs. 861 a 872) entiende que existe una equiparación de la dación de fe pública, en elámbito mercantil, entre Notarios y Agentes Mediadores Colegiados. Al ser el protesto unacto típicamente mercantil, aquél cae dentro de la esfera de la competencia objetiva de losAgentes Mediadores Colegiados. En contra, RODRÍGUEZ ADRADOS (La fe pública en elámbito mercantil, cit., págs. 51 y 52), quien afirma que el acta de protesto ha sido siempre-desde el CCom de 1829- competencia exclusiva de los Notarios. Añade que, de la previsiónlegal de actos equivalentes al protesto notarial (art. 51 LCCH), no se desprende,necesariamente, que la LCCH admita el protesto realizado por Agente Mediador Colegiado.300.- Vid. al respecto, CASALS COLLDECARRERA, "El protesto después de la LeyCambiaria", cit., lug. cit., pág. 44.

La extensión de la habilitación para levantar el protesto a otros funcionarios no esdesconocida por el Derecho comparado: arts. 68 a 73 de la Ley cambiaria italiana (en el art68 se dispone que: "El protesto debe ser hecho en un solo acto por un notario o por un oficialjudicial. En los municipios en los cuales no exista notario u oficial judicial el protesto puedeser levantado por el Secretario del Ayuntamiento. No se requiere la asistencia de testigospara levantar el protesto"); arts. 79 a 87 de la WG (en el art. 79 se dispone que: "Jeder protestmuß durch einen Notar, einen Gerichtsbeamten oder einen Postbeamten aufgenommenwerden. Den Postbeamten stehen solche Personen gleich, denen von der Postverwaltung dieAufnahme von Protesten übertragen ist"); y arts. 159 a 162 del Code de commerce francés(en el art. 159 se dispone que: "Les protêts faute d'acceptation ou de payement sont faits parun notaire ou par un huissier").

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Por lo que respecta a la forma de levantar el protesto, tampoco haintroducido la LCCH modificaciones relevantes 301.

Las indagaciones del Juez con respecto al protesto, en el momentodel despacho de la ejecución, se reducen a determinar si fue levantado entiempo y forma, y si el documento presentado corresponde a la letra quesirve de base a la acción ejecutiva.

b) Función conservativa.

La innovación importante, en sede de protesto, se produce conrespecto a la segunda de las funciones señaladas; es decir, en relacióncon la función conservativa de los derechos cambíanos del tenedor. Estafunción enlaza directamente con el régimen de las acciones cambiarías.

Frente al régimen del CCom, en el que el protesto era un requisitolegal para ejercitar la acción cambiaría ejecutiva, bien contra elaceptante, bien contra el librador, endosantes y avalistas 302, en elsistema de la LCCH el ejercicio de la acción cambiaria directa (ordinariao ejecutiva) no está subordinado al levantamiento del protesto (art. 49.2LCCH). La falta de presentación de la letra de cambio a la aceptación yal pago no origina la pérdida de la acción cambiaria directa (art. 63.1LCCH), por tanto, no es necesario acreditar de modo fehaciente que laobligación de presentación de la letra al librado o al aceptante fuecumplida, y que éste dejó de realizar la aceptación y el pago. Como

301.- Entre las modificaciones en la forma de levantar el protesto pueden destacarse: laampliación de los plazos para la presentación de las letras al protesto y para notificarlo; laalteración de las inhabilidades temporales (respecto a los días inhábiles, vid. Real Decreto1039/1990, de 27 de julio, sobre días inhábiles a efectos de protestos); la "plenitud" de lacédula de notificación; el lugar en que ha de practicarse la notificación; las personas con lasque ha de entenderse la diligencia de notificación.302.- Vid. GARRIGUES, Curso de Derecho mercantil, tomo I, cit., pág. 899.

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consecuencia de todo ello, la única condición formal para el ejercicio dela acción cambiaria ejecutiva directa es la presentación, junto con lademanda ejecutiva, de la letra de cambio 303.

Por el contrario, el protesto es, por regla general, presupuestoformal de la acción cambiaria de regreso. Así, el art. 63.1.b) LCCHsanciona la falta de diligencia del tenedor, que, al no levantar el protesto,deja perjudicar la letra de cambio, con la pérdida de las acciones deregreso.

El porqué de la diferencia existente entre los presupuestosformales para el ejercicio de la acción cambiaria directa y la accióncambiaria de regreso se halla "en la propia naturaleza dogmática delvínculo jurídico contraído por el aceptante, que es distinto en su esenciay no sólo en su intensidad del que contraen el librador y endosantes.Mientras éstos, en efecto, garantizan simplemente que la letra serápagada (véanse, al respecto, arts. 11 y 18 de la Ley Cambiaria) y, portanto, son sólo y por definición responsables del buen fin de la misma, elaceptante, en cambio, se constituye en deudor directo del créditocambiario, vínculo jurídico éste del que no puede considerarse desligadoporque el acreedor omita la observancia de un requisito meramenteformal, que no se le impone con el carácter de una auténtica obligación,cuyo incumplimiento pueda desencadenar los efectos propios de laexceptio inadimpleti contractus o de la condición resolutoria tácita"304.

303.- Afirmación con la que queremos poner de relieve la diferencia con el régimen previstoen el CCom y la LEC ya derogado. Resulta claro que con la demanda ejecutiva y el títuloejecutivo, el tenedor debe acompañar la escritura que acredite el poder del Procurador, eldocumento o documentos que acrediten el carácter con que el ejecutante se presenta enjuicioen los casos en que actúe como representante o sucesor de otra persona (art. 503.1 y 2 LEC),y las copias de la demanda y de los documentos que presente para entregarlos al deudor odeudores al citarlos de remate (art. 1439.2 LEC).304.- PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, "Las acciones cambiarias", cit., lug. cit., pág. 673.

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La limitación del ámbito propio del protesto a las acciones de

regreso no es una innovación de la LCCH, sino que es una medida queya fue adoptada por el Derecho cambiario consular. Así, por citaralgunas disposiciones en las que se produce la recepción jurídica de lainstitución cambiaria, ni en las Ordenanzas de Bilbao de 1675, ni en lasde 1737 de la misma plaza, tampoco en las de San Sebastián o en las de

Burgos, ambas de 1766, la omisión del protesto acarreaba la pérdida dela acción contra el aceptante 305. Es en el Código de Comercio de 1829

donde se consolida la eficacia jurídica ad solemnitatem del protestocomo requisito formal previo al inicio de cualquier acción cambiaria 306.

Con la obligatoriedad del protesto se eludía el trámite procesal del

reconocimiento de la firma, cuando en la formalización de aquél no se

hubiera puesto la tacha de falsedad307.

Ahora bien, la función del protesto como requisito necesario para

el ejercicio de las acciones de regreso no implica la construcción del

título ejecutivo cambiario por integración, sino el mero cumplimiento deT AQ

un requisito, o conditio iuris, de la acción de regreso . Al no ser

necesario el reconocimiento judicial de la firma para despachar ejecución

con base en una letra de cambio, un pagaré o un cheque, no tenía sentido

305.- Cfr, AGUILERA-BARCHET, Historia de la letra de cambio en España, cit., págs. 655a 660.306.- En ei Código de Comercio de 1829 se establecía expresamente la obligatoriedad delprotesto para poder reclamar, incluso del aceptante, el importe de la letra. En efecto, en elart. 522 se disponía que: "Ningún acto ni documento puede suplir la omisión y la falta deprotesto para la conservación de las acciones que competen al portador contra las personasresponsables a las resultas de la letra, ..." (la cursiva es nuestra). Este artículo es elprecedente del art. 509 del CCom de 1885.307.- Cfr. RODRÍGUEZ ADRADOS, "El protesto y otras manifestaciones de la fe pública enla Ley cambiaria y del Cheque", en Documentación Jurídica. Monográfico dedicado a la"Ley Cambiaría y del Cheque ", cit., págs. 56 y 57.

308.- Cfr. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho mercantil, cit., pág. 418; CASALSCOLLDECARRERA, Estudios de oposición cambiaría, IV, 1a ed., Barcelona, 1988, pág.173; PARICIO SERRANO, "Identidad de efectos cambiarios del protesto y la declaraciónequivalente", en Revista de Derecho bancario y bursátil, núm. 33, enero-marzo 1989, pág.183.

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mantener el protesto como presupuesto del ejercicio de la acciónejecutiva. En el sistema de la LCCH, aun negándose la autenticidad de lafirma en el acto del protesto, debe despacharse ejecución. Los efectos dela negación de la autenticidad de la firma se dejarán sentir en unmomento procesal posterior: en el incidente del alzamiento del embargo,art. 68.3a.b LCCH.

En definitiva, el protesto ha dejado de ser un elemento integrante ynecesario para que la letra se configure como título ejecutivo, puesto queincluso cuando se ejercita la acción cambiaría ejecutiva de regreso, sóloes inexcusable su formalización si el librador lo ha exigido expresamentemediante la inserción en la letra de la cláusula "con protesto".

Antes de la entrada en vigor de la LCCH, la importancia delprotesto en la construcción del título ejecutivo no pasaba desapercibida.Incluso se señaló que "lo que verdaderamente apareja ejecución a la letrade cambio, lo que le da fuerza ejecutiva para la efectividad del pago oreeembolso, aun extendida con todas las formalidades y requisitosprevenidos, es el protesto" 309. La relevancia del protesto en el ordenprocesal determinó la exigencia del deber de su notificación a losobligados cambíanos, en vía de regreso, para poder afectar suresponsabilidad respecto al pago y podérsela exigir por vía ejecutiva (art.517 CCom). Este requisito se fundaba en la conveniencia de que losobligados en vía de regreso y posibles requeridos de pago tuvieranconocimiento de la actitud negativa del librado o aceptante cuando le fuepresentada la letra a la aceptación o al pago. La consecuencia de la faltade notificación era grave: pérdida del derecho a reintegrarse de los

309.- DÍAZ RODRÍGUEZ, "La letra de cambio, estudiada desde el punto de vista procesal",en Revista de Derecho procesal, 1945, pág. 559. Opinión que, por otra parte, era común en ladoctrina y jurisprudencia. En nuestra tradición histórica, así como en el sistema del CCom yla LEC, derogado por la LCCH, ostentaban la condición de título ejecutivo los documentosque ofrecían fehaciencia suficiente de la legitimidad de los créditos en ellos consignados.

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endosantes y del librador que probare haber hecho oportunamenteprovisión de fondos. En el Derecho cambiario vigente, la notificación delprotesto no es un presupuesto del ejercicio de la acción cambiaria deregreso (cfr, art. 55.6 LCCH).

B) Sustitución del protesto.

Frente al régimen legal anterior que no permitía sustituir elprotesto notarial por otro documento o acto 31°, la LCCH, con elpropósito manifiesto de fortalecer la posición jurídica del acreedorcambiario 3n, permite su sustitución por unas declaraciones del librado,del domiciliatario o, en su caso, de la Cámara de Compensación negandola aceptación o el pago (art. 51.2 LCCH)3l2.

310.- En el art. 509 CCom 1885 se disponía que: "Ningún acto ni documento podrá suplir laomisión y falta de protesto para la conservación de las acciones que competen al portadorcontra las personas responsables a las resultas de la letra".3".- Así se declara en la Exposición de Motivos de la LCCH. La protección no alcanzasolamente al acreedor al que se exime de los gastos y trámites del protesto, sino también allibrado o aceptante a quien la publicidad del protesto puede resultar en extremo lesiva.312.- La LCCH limita la flexibilidad del régimen del protesto estableciendo una serie desupuestos en los que aquél es condición necesaria para que el portador pueda ejercitar lasacciones de regreso:

.protesto en el que se hará constar la falta de aceptación o de pago, cuando ellibrador haya exigido expresamente el levantamiento del protesto notarial (art. 51.2).

.protesto necesario para constatar la omisión de la fecha en la aceptación, cuando laletra sea pagadera a cierto plazo desde la vista, o cuando deba presentarse a la aceptación enun plazo fijado por una estipulación especial (art. 29.2).

.protesto necesario, previsto en el art. 81.2, para que el tenedor de un ejemplar deletra no aceptada pueda ejercitar sus acciones de regreso.

.protesto necesario, previsto en el art. 83.2, para que el tenedor de una copia puedaejercitar como tenedor cambiario sus acciones de regreso, cuando el poseedor del títulooriginal le niegue la entrega de éste.

Los tres últimos protestos son calificados por la doctrina de especiales, pues, frente alos ordinarios (por falta de aceptación o de pago) acreditan otro tipo de vicisitudes de lapráctica cambiaria. Vid, sobre esta cuestión, VICENT CHULIA, Compendio crítico deDerecho mercantil, tomo II, págs. 724 y 725; JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Derecho mercantil, cit.,pág. 598.

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La eficacia de las declaraciones sustitutivas del protesto está sujetaa dos condiciones: 1a) que el librador no haya exigido expresamente, enla propia letra, el levantamiento del protesto (en este caso la declaraciónsustitutiva del mismo no tendría eficacia cambiaria por vulnerar lavoluntad del creador de la letra) 3l3; y 2a) que dichas declaraciones serealicen por escrito en la propia letra, firmadas y fechadas, y dentro delos plazos señalados para el levantamiento del protesto notarial, art. 51.2LCCH.

a) Declaración del librado.

La declaración del librado sustituye tanto al protesto por falta deaceptación, cuanto al protesto por falta de pago 314. Esta declaración debeconstar en la propia letra, firmada y fechada por el librado. Deconformidad con la regla general del art. 9 LCCH, el librado puede haceresta declaración por medio de representante con poder bastante,

3I3.- Al sancionar el art. 51.2 LCCH la plena y total equivalencia entre el protesto y lasdeclaraciones sustitutorias, la exclusión de la igualdad en la eficacia y, por tanto, lanecesidad de levantar el protesto para no perder las acciones cambiarias en vía de regresodebe efectuarse por el librador de forma que no genere dudas, v. gr. mediante la cláusula"con protesto" o "protéstese". Vid. sobre este punto, PARICIO SERRANO, "Identidad deefectos cambiarlos del protesto y la declaración equivalente", cit., lug. cit., págs. 187 a 191; ySAP de Murcia, Secc. 2a, de 27 de marzo de 1995 (Actualidad Civil, Audiencias, num. 20,octubre 1995, págs. 2526 y 2527).

Sobre esta cuestión, se ha declarado que "la forma de reflejar la necesidad deprotesto notarial consiste en expresar tal voluntad en la línea de puntos que existe acontinuación de la palabra "Cláusulas" del impreso oficial; (...) no siendo preciso que ellibrador extienda ninguna firma suplementaria para que la misma tenga eficacia y debacumplirse, ya que es la propia firma del librador, situada en el lugar reservado al efecto, laque otorga validez a todas las circunstancias plasmadas por el mismo librador en la letra decambio" (SAP de Murcia, Secc. 2a, de 27 de marzo de 1995; Actualidad Civil, Audiencias,núm. 20, octubre 1995, págs. 2526 y 2527).314.- Es la única declaración sustitutiva del protesto que tiene su origen en la LUG. En efecto,el art. 8.1 del Anexo II, otorga a cada una de las Altas Partes contratantes la facultad "deprescribir que los protestos que deban efectuarse en su territorio puedan ser reemplazadospor una declaración fechada y escrita en la misma letra de cambio, firmada por el librado,salvo el caso en que librador exija en el texto de la letra un protesto por acto auténtico".

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expresando esta circunstancia en la antefirma. En la declaraciónefectuada por el librado no deben especificarse los motivos de ladenegación de la aceptación o del pago (v. gr. negación categórica de laautenticidad de la firma), pues, de su ausencia no se deriva ningúnefecto jurídico para el autor de la declaración315. Por el contrario, si en elacto del protesto notarial el obligado cambiario no niegacategóricamente la autenticidad de su firma, o no alega la falta absolutade representación, no se alzará el embargo una vez despachada laejecución (art. 68.3a.b LCCH).

b) Declaración del domiciliatario.

La declaración del domiciliatario se refiere, obviamente, sólo alprotesto por falta de pago ya que el domiciliatario únicamente puede

pagar la letra, no puede aceptarla.

Una letra de cambio está domiciliada, en sentido técnico, cuando

en ella se indica un lugar de pago distinto al del domicilio del librado,

posibilidad contemplada en los arts. 5.1 y 32 LCCH. A esta hipótesis se

refiere la doctrina con el nombre de domiciliación imperfecta. En el caso

que se indique, no sólo un domicilio de pago distinto del propio librado,sino que además se designe como pagador a un tercero, a una personadistinta del librado, estaremos en presencia de la figura jurídica

315.- En cambio, si es el caso, debe hacerse constar que el tenedor incumplió la petición desegunda presentación a la aceptación prevista en el art. 28.1 LCCH, pues, ante esta situación,el librado puede pedir el resarcimiento de daños por protesto injustificado, y los obligados envía de regreso pueden defenderse frente a la acción anticipada de regreso por falta deaceptación, alegando la omisión de la segunda presentación. Vid. en este sentido,MENENDEZ MENENDEZ, "La aceptación de la letra de cambio", cit., lug. cit., págs. 529 y530.

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denominada domiciliación perfecta 316. La domiciliación perfecta vienereconocida expresamente por el art. 5.2 LCCH.

El domiciliatario, que puede ser una persona física o jurídica, esun mandatario encargado de pagar en nombre y por cuenta del obligadoprincipal 317. Por esto, aun cuando pueda ser domiciliatario el librador,un endosante, etc., no es éste, en tal condición, un obligado cambiario.Su designación corre a cargo del librador o del librado al aceptar la letra,en el supuesto de que no lo hubiera hecho ya el librador (art. 32 LCCH).Ahora bien, tanto la domiciliación imperfecta, como la perfectadespliegan en Derecho cambiario unos efectos típicos: la imposibilidadde prohibir la presentación de la letra a la aceptación (art. 26.2 LCCH).

El supuesto de hecho que recoge el párrafo segundo del art. 51 dela LCCH se refiere exclusivamente a la domiciliación perfecta; es decir,no sólo se ha señalado el domicilio de un tercero como lugar de pago,sino que además hay que reclamar el pago precisamente a ese tercero.

c) Declaración de la Cámara de Compensación.

La declaración de la Cámara de Compensación en la que sedeniegue el pago tendrá lugar en la misma letra y se completará con lafecha y firma. Su ámbito se circunscribe a las letras de cambiodomiciliadas en una cuenta abierta en una entidad de crédito. En este

3I6.- Cfr. IGLESIAS PRADA, "EI libramiento de la letra de cambio", cit., lug., cit., págs. 418a 421; VICENT CHULIA, Compendio crítico de Derecho mercantil, tomo II, cit., pág. 660;VAZQUEZ BONOME, Tratado de Derecho cambiario, cit., pág. 135. Sobre esta cuestión,vid. supra, págs. 171 y 172.3I7.- El hecho de que, como regla general, cuando se nombre domiciliatario éste sea unaentidad bancaria no implica que esa tercera persona encargada de pagar la letra no pueda ser,de conformidad con la LCCH, cualquier persona física o jurídica, aunque no tenga lacondición de entidad bancaria.

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caso, la presentación de la letra a una Cámara o sistema decompensación equivaldrá a su presentación al pago (art. 43.2 LCCH), loque permite a la Cámara la declaración denegatoria del pago.

Con el fin, puesto de relieve por la doctrina 318, de evitar el manejofísico del gran número de efectos de comercio que se entregan por laclientela a las entidades de crédito, se ha creado por el Real Decreto1369/1987, de 18 de septiembre, dictado al amparo de la DisposiciónFinal primera de la LCCH, un Sistema Nacional de CompensaciónElectrónica (en adelante, SNCE) 319. Este sistema, que se instituye bajola tutela del Banco del España, hace posible la inmovilización de losefectos de comercio y su consiguiente tratamiento informático. Así, y deacuerdo con lo dispuesto en el art. 1.1 del Real Decreto 1369/1987, através del SNCE "se llevará a cabo la compensación de documentos,medios de pago y transmisiones de fondos que, mediante sistemas yprocedimientos electrónicos, presenten al mismo las Entidadesmiembros". En el SNCE 32° tendrá lugar la compensación de las letras decambio, pagarés y cheques que presenten al mismo las entidadesmiembros, de conformidad con lo previsto en la Ley 19/1985, de 16 dejulio, Cambiaría y del Cheque (art. 1.2 RD 1369/1987) 321. Los títuloscambíanos se considerarán presentados al SNCE en el momento en quela entidad tenedora curse comunicación a la entidad librada odomiciliataria, en la forma y con los datos requeridos por las normas

3I8.- Vid. por todos, SÁNCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho mercantil, cit., pág. 382.319 .- El R.D. 1245/1995, de 14 de julio, sobre Entidades de crédito-Comunidad Europea, hamodificado los arts. 2.2 y 3.1 del R.D. 1369/1987, de 18 de septiembre.320.- Sistema que es en realidad una red informática con amplia cobertura nacional y que yasustituir a las cámaras de compensación, haciendo, pues, innecesaria la existencia de unespacio físico determinado para la realización de las operaciones a las que se refiere el R.D.1369/1987.321.- "Sin documento no hay título-valor", postula el Derecho cambiario. Por ello eltratamiento informático de la letra de cambio, pagaré y cheque hace que se debilite suconsideración como títulos-valores de presentación y de rescate. Vid. sobre esta cuestión,VICENT CHULIA, Compendio crítico de Derecho mercantil, tomo H, cit., págs. 605 y 606;SÁNCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho mercantil, cit., págs. 379 a 382.

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aplicables, solicitando su abono o adeudo por compensación (art. 5.1R.D. 1369/1987). Por su parte, el art. 6 del citado R.D. determina laforma de realizar la declaración sustitutiva del protesto:

"Una vez que la Entidad tenedora de las letras de cambio,pagarés y cheques presentados al Sistema Nacional hayarecibido a través de éste la comunicación de que la Entidadlibrada o domiciliataria de los mismos no atiende al pago,aquélla efectuará y hará constar en el documento, por cuenta yen nombre del Sistema Nacional, la declaración a que serefieren los artículos 51 y 146 c) de la Ley 19/1985, de 16 dejulio, Cambiaría y del Cheque, cuando proceda hacer taldeclaración.

A los efectos contemplados en el punto anterior, el SistemaNacional de Compensación Electrónica tendrá laconsideración de Cámara de Compensación".

El Real Decreto 1369/1987 ha sido desarrollado por diversas

normas de las que destacaremos por su relevancia la Circular 8/1988 del

Banco de España, de 14 de junio que establece el Reglamento del SNCE;y la Orden de 20 de febrero de 1990 del Ministerio de Economía yHacienda en la que se fija la fecha de entrada en funcionamiento delSNCE y se relacionan las Entidades inscritas en el Registro de Entidadesmiembros del SNCE 322.

d) Efectos de las declaraciones sustitutivas del protesto.

El párrafo segundo del art. 51 LCCH dispone que las

declaraciones sustitutivas del protesto producirán todos los efectos

322.- Otras normas que han sido dictadas para el correcto funcionamiento del SNCE son laOrden de 29 de febrero de 1988, del Ministerio de Economía y Hacienda; Circular 1/1990,de 2 de febrero; Circular 11/1990, de 6 de noviembre; Circular 5/1991, de 26 de julio;Circular 13/1992, de 26 de junio; Circular 1/1995, de 30 de junio, todas ellas del Banco deEspaña; Orden de 26 de febrero de 1996, del Ministerio de Economía y Hacienda.

282

cambíanos del protesto. Ante esta afirmación legal, debe precisarse quelas mencionadas declaraciones sustituyen al protesto notarial,exclusivamente, como presupuesto del ejercicio de las accionescambiarías de regreso y que es ésta la única consecuencia jurídica en laque se equiparan. Es obvio que las declaraciones del librado,domiciliatario o, en su caso, de la Cámara de Compensación noproducirán los efectos del protesto en cuanto documento público. Lasdeclaraciones sustitutivas del protesto tienen naturaleza privada, no estáncubiertas por la fe pública, por tanto, no queda fijado auténticamente eltexto de la letra, ni tampoco el texto, firma y fecha de la propiadeclaración 323.

C) Exclusión del protesto.

La LCCH no contempla sólo la sustitución del protesto, sino queregula su exclusión a través de un doble sistema: 1°) mediante unacláusula inserta en la letra de cambio (art. 56 LCCH).; 2°) pordisposición expresa de la ley (arts. 51.5 y 6, 64 LCCH).

a) Exclusión voluntaria del protesto.

El tenedor de una letra de cambio puede ser dispensado de la cargadel levantamiento del protesto -tanto por falta de aceptación, como porfalta de pago- para ejercitar las acciones de regreso, bien sea por la víaordinaria, bien por la ejecutiva, mediante la inserción en la letra de facláusula "sin protesto" o cualquier otra equivalente (art. 56.1 LCCH). La

323.- Cfr. POLO, "Innovaciones fundamentales de la nueva Ley Cambiaria y del Cheque", cit.,lug. cit., pág. 56; RODRIGUEZ ADRADOS, "El protesto y otras manifestaciones de la fepública en la Ley Cambiaria y del Cheque", cit., lug. cit., págs. 65 y 66.

283

cláusula puede ser introducida en la letra por el librador, los endosanteso sus avalistas, quienes deberán firmarla; el protesto tiene lugar en

defensa de los intereses de los obligados en vía de regreso, por tanto,

sólo ellos pueden renunciar al mismo. Para que la cláusula "sin protesto"produzca los efectos que le son propios, no deberá estar amparada,necesariamente, por una firma específica añadida a la firma general delnegocio de libramiento, endoso o aval324. Es decir, si la citada cláusulaha sido escrita por el librador se entenderá que la firma de éste, en el

lugar reservado al efecto, se refiere a la integridad de la declaraciónfundamental, incluida la cláusula "sin gastos".

La LCCH no precisa el tiempo en que la cláusula "sin protesto"

puede consignarse en la letra. Esta laguna legal puede suplirse con una

interpretación sistemática: la citada cláusula sólo puede insertarse en la

letra antes de que finalice el plazo para levantar el protesto notarial por

falta de aceptación o por falta de pago.

La cláusula de dispensa del protesto produce diferentes efectos

según quien la inserte. Si la cláusula fuese establecida por el librador,

sus efectos se extenderán a todos los demás firmantes de la letra. Encambio, si la cláusula fuere puesta en la letra por un endosante o un

avalista, sólo producirá efectos con respecto a éstos; esto es, para poder

ejercitar las acciones de regreso contra el resto de los obligados, será

preciso que se proceda al levantamiento del protesto (art. 56. 3 LCCH).

La cláusula "sin protesto" no prohibe el levantamiento delprotesto, sino que lo convierte en facultativo. Pero si a pesar de que el

librador hubiera insertado en la letra dicha cláusula, el tenedor levanta el

324.- Vid. en este sentido, BROSETA, Manual de Derecho mercantil, cit., pág. 652;VÁZQUEZ BONOME, Tratado de Derecho cambiario, cit.. pág. 273; GINER P ARRENO,"De nuevo sobre la necesidad de la firma específica de la cláusula sin gastos", en La Ley,1991-1, págs. 983 a 986.

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protesto deberá correr con los gastos del mismo 325. Por el contrario,cuando la cláusula hubiera sido puesta por un endosante o un avalista,los gastos del protesto podrán ser reclamados a todos estos firmantes,incluido aquél que la ha establecido (art. 56.3 LCCH), puesto que, eneste caso, el protesto es necesario para conservar las acciones de regresocontra el librador y los demás obligados cambiarios.

Por otra parte, la citada cláusula no dispensa al tenedor de lapresentación de la letra al pago en los plazos correspondientes, ni de lascomunicaciones que haya de dar (art. 56.2 LCCH). La prueba delincumplimiento de las obligaciones mencionadas corresponderá, noobstante, a quien alegue este hecho contra el deudor.

b) Supuestos legales de exclusión del protesto.

De conformidad con la LCCH, son supuestos legales de exclusióndel protesto: el protesto por falta de aceptación, que exime de lapresentación al pago y del protesto por falta de pago (art. 51.1 LCCH); laconcurrencia de fuerza mayor (art. 64); y la presentación dedeterminadas resoluciones judiciales (art. 51.6 LCCH). Nos limitaremosa examinar este último supuesto legal de exclusión del protesto, pues,desde el punto de vista del Derecho procesal, es el que realmente nosinteresa.

Dispone el art. 51.6 LCCH que en caso de suspensión de pagos,declaración de quiebra o concurso del librado, haya éste aceptado o no,o del librador de una letra no sujeta a la aceptación, la presentación de laprovidencia teniendo por solicitada la suspensión de pagos o del autodeclarativo de la quiebra o concurso, bastará para que el portador pueda

325 ,- Vid infra, Capítulo Cuarto, pág. 351.

285

ejercitar las acciones de regreso antes del vencimiento 326. Consecuencialógica de los supuestos de insolvencia recogidos en el art. 51.6 LCCH esque la letra no sea atendida por lo que no se procederá a protestar la letrapor falta de aceptación o de pago, ni tampoco a formular la declaraciónequivalente. En estos supuestos, la LCCH únicamente exige que seacredite la situación de insolvencia del librado, o del aceptante o dellibrador. La acreditación se realizará mediante testimonio de laresolución judicial, o por exhibición del periódico oficial en el que

"l'i*?

aquélla aparezca inserta , o por certificación del Registro Civil,Mercantil o de la Propiedad en el que se haya tomado razón de la

» 190misma .

Aunque el estado jurídico de suspensión de pagos no se obtienehasta que no sea formalmente declarado mediante auto (art. 8.5 LSP), laprovidencia teniendo por solicitada la declaración de suspensión depagos -resolución que tiene su fundamento en el largo período de tiempo

326.- Este supuesto no era desconocido por nuestros textos históricos. En efecto, en la LeyVII, Tit. IH, Lib. IX de la Novísima Recopilación se dice: "..., quando los primerosaceptantes hubiesen hecho concurso ó cesión de bienes, ó se hallase implicada y difícil lapaga por concurrencia de derechos ú otro motivo; pues basta certificación del impedimento,para recurrir pronta y executivamente contra los demás obligados al pago" (la cursiva esnuestra).

Tampoco ha sido desconocido por los precedentes legislativos inmediatos de laLCCH. El art. 510 CCom de 1885 autorizaba el protesto por falta de pago, aun antes delvencimiento, si la persona a cuyo cargo se había girado la letra se constituía en quiebra,concediendo al tenedor el derecho de regreso "contra los responsables a las resultas de laletra". Era la acción cambiaria que la doctrina denominaba de regreso por falta de seguridaden el librado; vid. por todos, GARRIGUES, Curso de Derecho mercantil, tomo I, cit., pág.913.327.- El auto de declaración de quiebra se publica por edictos que se insertan en IQS"periódicos oficiales de la plaza o de la provincia" e incluso en el BOE cuando, por laimportancia de la quiebra o por otras razones, el Juez lo estime conveniente (art. 1337 LEC).328.- El Juez debe ordenar la anotación de la declaración de quiebra en los Registros Civil(art. 46 LRC), Mercantil (art. 321 RRM) y de la Propiedad (art. 2.4 LH).

Por su parte, la providencia en la que se tenga por solicitada la declaración del estadode suspensión de pagos "se anotará en un registro especial, que se llevará en cada Juzgado,en el Registro Mercantil y en el de la Propiedad donde estén inscritos los inmuebles delsuspenso" (art. 4.1 LSP).

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que suele transcurrir desde la presentación de la solicitud hasta que sedicta el auto declarativo de suspensión de pagos 329- despliegaimportantes efectos jurídicos. Recuérdese que de la simple providenciase derivan, entre otros, los siguientes efectos: no es posible para losacreedores pedir la declaración de quiebra; se suspenden todos losembargos y administraciones judiciales sobre bienes no hipotecados nipignorados y se sustituyen por la actuación de los interventores; losjuicios ordinarios y los ejecutivos pendientes contra el deudor en que nose persigan bienes especialmente hipotecados o pignorados se siguenhasta sentencia, pero la ejecución queda en suspenso mientras se tramitael expediente de suspensión de pagos (art. 9 LSP). La LCCH ha tenidoen cuenta el parecer de un sector de la doctrina y de la jurisprudenciasegún el cual es improcedente despachar ejecución contra bienes deldeudor tras la admisión a trámite de la solicitud de suspensión de pagos,básicamente porque el nuevo estado que determina una específicaregulación de las relaciones entre el deudor y los acreedores surge desdela iniciación del procedimiento concursal 33°, por lo que ha otorgado al

329.- Cfr. BROSETA, Manual de Derecho mercantil, cit., págs. 738 y 739.330.- Así, se ha declarado que el momento preclusivo que imposibilita la iniciación de losjuicios ejecutivos es la providencia de admisión y no el auto de declaración (FERNANDEZ,RIFA y VALLS, Derecho procesal práctico, tomo VI, cit., pág. 475. Vid. también en estesentido, SAGRERÀ TIZÓN, "¿Puede despacharse ejecución contra el deudor que hasolicitado la declaración judicial de suspensión de pagos?", en Revista General de Derecho,núms. 457-458, oct.-novbre. 1982, págs. 1774 a 1780; también de este autor "Más sobre laimprocedencia de promover demandas ejecutivas contra el deudor, tras la "solicitud" de serdeclarado en suspensión de pagos", en Revista General de Derecho, núm. 540, septiembre1989, págs. 5735 a 5747. Para este útimo autor, es contradictorio que se prohiba la ejecucióncolectiva mientras el expediente está en tramitación (cfr. art. 9.3 LSP) y que pueda serautorizada la ejecución singular, sobre todo teniendo en cuenta que la sentencia de rematealtera la naturaleza del crédito. En esta misma línea, el AAP de Barcelona, Secc. 16a, de 18 .de febrero de 1994 (RGD, núms. 598-99, julio-agost. 94, págs. 8596 y 8597) declara que noes posible despachar ejecución contra el deudor con posterioridad a la admisión a trámite dela solicitud de suspensión de pagos, puesto que dicha admisión, y no la declaración formal deesta situación, provoca la imposibilidad de pago de las deudas, cuando menos comunes, quetenía el deudor con anterioridad a aquel momento, y añade "..., es claro que los efectospropios de la existencia del expediente respecto de la formación de la masa van, incluso en laley actual, anudados a la providencia teniendo por solicitado el estado de suspensión depagos y no al auto formal del artículo 8, ya que éste tiene una trascendencia muy secundaria

287

tenedor, en base a aquella providencia sin necesidad de esperar a que sedicte el auto calificando la insolvencia de provisional o definitiva, lafacultad de ejercitar la acción de regreso antes del vencimiento.

En el supuesto de declaración de quiebra o concurso del librado, odel aceptante, o del librador de una letra no sujeta a aceptación, podránejercitarse las acciones de regreso sin necesidad de levantar protesto;basta con que se presente testimonio del auto declarativo de la quiebra oconcurso. Así, y centrándonos en el primero de los procesos concúrsalesmencionados, dándose los presupuestos procesales y materiales (decarácter subjetivo -arts. 874 CCom y 1318 LEC- y objetivo -arts. 874,876 y 877 CCom-), el juez emite la declaración de quiebra mediante autosin citación ni audiencia previas del deudor. En los arts. 1028 y ss.CCom de 1829 y en los arts. 1326 y ss. LEC se regula la oposición a la

relacionada esencialmente con la disyuntiva del proceso ...". En base a esta premisa, seafirma en la citada resolución que es incoherente que un Juez requiera de pago "sabiendo deantemano que legalmente no lo puede hacer", y además se señala que no podrá adoptarse elembargo "por lo dispuesto en el artículo 9.5 de la Ley de Suspensión de Pagos". Enconsecuencia, se concluye en dicha resolución que no existe razón alguna por la que debaadmitirse a trámite un procedimiento ejecutivo que no sirve para ejecutar el crédito. Cfr. eneste sentido, SAP de Zaragoza, Secc. 2a, de 18 de septiembre de 1993 (RGD, núm. 600,septiembre 94, págs. 10353 y 10354); AAP de Castellón, Secc. 1a, de 26 de febrero de 1994(RGD, núm. 597, junio 94, págs. 7568 a 7570); SAP de Madrid, Secc. 19a, de 14 de julio de1994 (RGD, núm. 603, diciembre 94, págs. 13226 y 13227); SAP de Lleida, Secc. 2a. de 21de septiembre de 1994 (Actualidad Civil, Audiencias, núm. 3, febrero 1995, págs. 300 y301).

En cambio, TERRASA GARCÍA ("Acciones ejecutivas contra el suspenso. Valorconcursa! de las sentencias de remate", en Revista General de Derecho, núms. 589-99, julio-agost. 94, págs. 8281 y ss.) entiende que pueden iniciarse juicios ejecutivos contra elsuspenso. El autor intenta justificar que la sentencia de remate no altera la naturaleza delcrédito puesto que sólo es apta para su reconocimiento. A favor de la admisibilidad de-nuevos juicios ejecutivos, después de dictarse la providencia de admisión a trámite de lasuspensión, se pronuncian, entre otras, la SAP de Santa Cruz de Tenerife, de 26 de mayo de1987 (RGD, núm. 522, marzo 1988, págs. 1629 y 1630); la SAT de Barcelona, Sala 1a, de 19de abril de 1988 (RGD, núm. 525, junio 1988, págs. 3923 a 3928); AAP de Alicante, Secc.4a, de 2 y 4 de junio de 1992 (RGD, núms. 577-578, oct.-novbre. 92, págs. 10761 a 10763).

Para CORDÓN MORENO (Suspensión de pagos y quiebra. Una visiónjurisprudencial, Pamplona, 1995, págs. 76 a 81) la solución depende de la posición que semantenga acerca de la naturaleza del juicio ejecutivo.

288

quiebra. La oposición, que puede dar lugar a una revocación de ladeclaración de quiebra, no tiene efectos suspensivos.

En el ámbito del Derecho cambiario, los problemas que puedensurgir de la falta de efectos suspensivos de la oposición a la declaraciónde quiebra y del incidente que origina no son tan graves como los quepueden producirse para el quebrado 331. Y ello porque, si bien losobligados en vía de regreso no son deudores directos del créditocambiario, sino solamente responsables del buen fin de la letra, el art. 57LCCH consagra la responsabilidad solidaria de todos los deudorescambiarios sin que el portador deba observar, en la interposición de lasacciones, el orden en que aquéllos se hubieran obligado. Además, losresponsables en vía de regreso pueden obtener un plazo para el pago que,en ningún caso, excederá del día del vencimiento de la letra (art. 50.3LCCH)332.

Es obvia la conexión que existe entre los arts. 50.2 apartado b y c,y el 51.6 LCCH. En el primero se establecen los supuestos deinsolvencia ante los cuales no es necesario esperar al vencimiento parapoder ejercitar la acción de regreso. En el segundo se dispone la formade acreditar tales supuestos: "la presentación de la providencia teniendopor solicitada la suspensión de pagos o del auto declarativo de la quiebrao concurso, bastará para que el portador pueda ejercitar sus acciones deregreso". Ante el hecho objetivo de la situación de insolvenciaprovisional o definitiva, el librado o el librador no pueden satisfacer ladeuda cambiaria, por ello la acreditación de la insolvencia convierte elprotesto en un trámite innecesario. Ahora bien, respecto de un supuestode insolvencia previsto en el art. 50.2 apartado b, consistente en elembargo infructuoso de los bienes del librado o aceptante, no se prevé

"'.- Cfr. al respecto, DE LA OLIVA, Derecho procesal civil, IV, cit., pág. 410.332.- Vid. infra, Capítulo Cuarto, págs. 370 a 373.

289

para la conservación de la acción de regreso la sustitución del protestonotarial o de la declaración equivalente. Por este motivo, si en la letra decambio no consta la cláusula "sin protesto" se deberá, en principio,levantar protesto para poder ejercitar la acción de regreso antes delvencimiento. El otorgamiento del protesto por falta de pago puedepresentar ciertas dificultades 333.

En efecto, si bien la acción de regreso puede ejercitarse antes delvencimiento, hasta que éste no se produzca no puede protestarse la letrapor falta de pago ni obtener la declaración equivalente. Según se disponeen el art. 51.4 LCCH el protesto por falta de pago deberá hacerse en unode los cinco días hábiles siguientes al del vencimiento. A su vez, ladeclaración equivalente deberá tener lugar dentro de los plazosestablecidos para el protesto notarial (art. 51.2 LCCH). Es decir, laLCCH no permite, como sí lo hacía el art. 510 CCom, levantar elprotesto por falta de pago antes del vencimiento 334. Tampoco regulapara el supuesto que nos ocupa un protesto especial 335, ni decreta laexclusión del protesto. Ante esta situación legal, no es impensable queen determinados casos sea inviable el ejercicio de la acción de regresoantes del vencimiento cuando haya resultado infructuoso el embargo delos bienes del librado o del aceptante.

333.- En cambio, el protesto por falta de aceptación no crea dificultades; antes al contrario,facilita el ejercicio de la acción de regreso antes del vencimiento. Así, en el supuesto de quese presente al librado (respecto del que hubiera resultado infructuoso el embargo de susbienes) la letra para su aceptación y éste no acepte, el tenedor hará levantar protesto por falta"de aceptación, lo que le permitirá ejercitar la acción de regreso antes del vencimientoacogiéndose al supuesto de la letra a) del art. 50.2 LCCH, sin que deba acreditar el resultadonegativo del embargo.334.- El art. 510 CCom disponía que: "Si la persona a cuyo cargo se giró la letra seconstituyere en quiebra, podrá protestarse por falta de pago aun antes del vencimiento; yprotestada, tendrá el portador expedito su derecho contra los responsables a las resultas de laletra".335.- Vid supra, nota 312.

290

Para resolver el problema podría aplicarse la solución prevista porla LCCH cuando el librado está sujeto a un proceso concursal; esto es, laacreditación del embargo infructuoso debería ser requisito suficiente dela acción de regreso antes del vencimiento 336. Sin embargo, como se haseñalado resulta significativo que la LCCH regule la forma de justificardocumentalmente la situación del librado sujeto a un proceso desuspensión de pagos, quiebra o concurso y no establezca el modo deacreditar el resultado infructuoso del embargo de bienes del deudor 337.Además, del embargo infructuoso no se deriva como consecuencialógica la imposibilidad de pago. Por ello, la solución tendrá que ser lamisma que la prevista por el art. 510 CCom, para el caso de quiebra:

TÍQ

protesto por falta de pago aun antes del vencimiento .

La solución propuesta tienen su precedente en la LegislaciónUniforme de Ginebra (LGU). El apartado quinto del art. 44 LUGestablece que: "En caso de cesación de pagos del librado, aceptante o no,o en caso de embargo de sus bienes con resultado negativo, el portadorno puede ejercitar sus acciones, sino después de la presentación de laletra al librado para el pago y luego de efectuar el protesto". En estoscasos, el portador puede ejercitar sus acciones de regreso antes delvencimiento (art. 43 LUG). Ambas disposiciones han sido no sólofielmente seguidas por la normativa cambiaria italiana (art. 51.5 Legg.camb.), alemana (art. 44.5 WG) y francesa (art. 148 A Code decommerce), sino también justificadas por las respectivas doctrinas: lanecesidad de la presentación y la obligación de levantar protesto subsiste

336.- Sobre la forma de acreditar el embargo infructuoso, vid. infra, Capítulo Cuarto, págs.367 a 369.337.- VÁZQUEZ BONOME, Tratado de Derecho cambiario, cit., pág. 262.338.- Vid. JIMÉNEZ SÁNCHEZ (Derecho mercantil, cit., pág. 598) para quien el protesto encaso de haber resultado infructuoso el embargo de los bienes del librado es un protestoespecial, asimilable a los protestos por falta de pago.

291

en el caso de ejecución infructuosa porque faltando una confirmaciónjudicial de la insolvencia ésta carece de certeza suficiente 339.

Antes de finalizar este apartado relativo al protesto, señalaremosque, en materia de pagarés, el art. 96 LCCH declara aplicables, mientrasno sean incompatibles con la naturaleza de este título, entre otras, lasdisposiciones relativas a la letra de cambio sobre acciones por falta depago (arts. 49 a 60 y 62 a 68). El art. 97.2 regula un supuesto de protestonecesario.

En cuanto al cheque, el art. 147.2 LCCH declara aplicables losarts. 51 a 56 sobre protesto, deber de comunicación y clásula "sinprotesto", y el art. 153.1, los arts. 66 a 68 sobre ejercicio de las accionesderivadas de la letra de cambio.

Por último, quisiéramos señalar que frente a la pérdida deimportancia extrínseca en la LCCH, no debe pasar por alto, entre otrosextremos, que el protesto notarial facilita el ejercicio de las accionescausales; refuerza la acción cambiaria ejecutiva, ya que si en el acto delprotesto el obligado cambiario, contra el cual se hubiera despachadoejecución, no negara la autenticidad de su firma o no alegara la faltaabsoluta de representación (art. 68.3a.b LCCH) no se alzará el embargo;y elude el planteamiento de una serie de excepciones cambiarías. Porotro lado, aumenta las posibilidades de defensa del deudor.

339.- Vid. en este sentido, ASCARELLI y BONASI-BENUCCI, voz "Cambiale", enNovissimo Digesto Italiano, II, cit., pág. 730; HUECK y CANARIS, Derecho de los títulos-valar, cit., pág. 179; ROBLOT, Traite de Droit commercial, II, cit., pág. 220.

292

III. LA INTEGRACIÓN EJECUTIVA DE LOS TÍTULOSCAMBIARIOS PERJUDICADOS.

1. Sentido de la integración ejecutiva en el sistema de la LeyCambiaría y del Cheque.

En rigor, sólo puede hablarse de integración con finalidadejecutiva respecto de aquellos títulos que, por sí solos, no tienen fuerzaejecutiva y para obtenerla necesitan de una actividad complementariaposterior a su perfección. Esta actividad, que tiene como fin atribuir

eficacia ejecutiva a un documento, puede estar constituida por actos

extrajudiciales o judiciales; actos que se conocen con el nombre de

"diligencias preparatorias de la ejecución". De acuerdo con la vigenteLCCH, no nos parece técnicamente correcto referirnos a la integracióndel título cambiario en el sentido que acabamos de señalar 34°. Para queeste título traiga aparejada ejecución no es indispensable la realizaciónde un acto ulterior a su extensión. Así, no son necesarios ni el

reconocimiento judicial de la firma (art. 66 LCCH); ni la legitimación delas firmas o la intervención de las diferentes declaraciones cambiarías; ni

el levantamiento del protesto para el ejercicio de la acción directa (art.49.2 LCCH); ni, tampoco, la comunicación a los responsables en vía de

regreso de la falta de aceptación o de pago (art. 55.6 LCCH).

En el párrafo anterior hemos utilizado el verbo integrar comoactividad tendente a la composición de un todo, con sus partes, paragozar de plenitud. Sin embargo, aquel término es utilizado también en elsentido de rehabilitación, convalidación de un documento que nace con

vocación de título ejecutivo pero que, debido a la falta de algún

340.- Sentido que sí se emplea, por ejemplo, en sede de ejecución provisional; cfr.FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, III, cit., pág. 146.

293

requisito, en general de carácter formal (v. gr. arts. 1 LCCH y 37.1 TRdel ITP y AJD), o a la falta de diligencia del tenedor exigida por la Ley(v. gr. art. 63 LCCH), ve frustrada su eficacia ejecutiva. Así, endeterminados casos cuando la doctrina y la jurisprudencia hablan deintegración de un título cambiario aluden a la posibilidad dereconquistar la fuerza ejecutiva convirtiendo a éste en un título denaturaleza distinta.

Como ya hemos expuesto en diversos momentos del presentetrabajo, la necesidad del protesto para poder ejercitar la acción deregreso en vía ejecutiva no supone la construcción del título ejecutivopor integración, sino el mero cumplimiento de un requisito o conditioiuris de dicha acción 34!. Ahora bien, cuando de conformidad con lasdisposiciones de la LCCH se requiere la formalización del protesto paraproceder en vía de regreso, su omisión genera el perjuicio o la caducidadde la letra de cambio 342. Ante esta situación, así como en los supuestosen los que falta a la letra de cambio algún requisito esencial o no estácorrectamente timbrada, el acreedor antes de renunciar a cobrar por lavía privilegiada del juicio ejecutivo intenta un mecanismo de atribuciónejecutiva por transformación o conversión del título o, si se prefiere, porconvalidación del título perjudicado. Este mecanismo consiste ensolicitar el reconocimiento judicial de la firma; es decir, el título

341.- Vid. supra, pág. 274.342.- La omisión de protesto es uno de los supuestos más frecuentes de decadencia del títulocambiario. Pueden presentarse, no obstante, otros casos, v. gr. la falta de presentación aaceptación necesaria o la falta de presentación al pago en tiempo hábil cuando en virtud de lacláusula "sin gastos" no se haya de levantar protesto (art. 63 LCCH). Como muy bien haseñalado VICENT CHULIA (Compendio critico de Derecho mercantil, tomo II, cit., pág.741 ) la opción del legislador, a favor del reforzamiento de la posición del tenedor, ha tenidocomo consecuencia la reducción de los supuestos de perjuicio de la letra. No obstante, deesta medida no puede extraerse la conclusión de que la LCCH "... ha suprimido además elconcepto de letra perjudicada", como lo hace el TS en su sentencia de 28 de noviembre de1988 (RAJ 8718), pues, no se corresponde con lo dispuesto en el art. 63 LCCH.

294

cambiario ya no vale como tal sino como documento privado reconocido(art. 1429.2° LEG).

La adecuación al ordenamiento jurídico de esta forma derecuperación de la eficacia ejecutiva perdida no ha sido un tema quehaya captado, al menos de manera significativa, la atención de ladoctrina. Esto no implica, empero, que el tema tenga escasa relevancia, oque no sea complejo ni genere, como mínimo, incertidumbres. Más bienlo contrario, pues los pocos juristas que abordan este tema sustentandiferentes posiciones 343.

Aun cuando toda polémica doctrinal es en abstracto positiva, ésta,en concreto, ha tenido consecuencias que estimamos negativas. Lasresoluciones judiciales sobre el tema son un mero reflejo de lo queacontece en el seno de la doctrina, siendo sus decisiones radicalmentedivergentes. No existe, pues, en el ámbito material que hemosdelimitado, una jurisprudencia uniforme que garantice el principioconstitucional de seguridad jurídica.

2. Factor determinante de la integración: la naturaleza jurídica deltítulo cambiario.

Al ser las letras de cambio perjudicadas simples documentosprivados, generalmente firmados, algunos autores admiten que puedan

343.- Vid. REYES MONTERREAL, El llamado juicio ejecutivo en la L.E.C, española, I, cit.,págs. 125 y ss.; ALONSO PRIETO, Siete estudios de Derecho procesal cambiario, Gijón,1974, págs. 29 y ss.

Muy tangencialmente analizan el tema CASALS COLLDECARRERA, Estudios deoposición cambiaría, IV, cit, págs. 218 y ss.; y GÓMEZ DE LIAÑO (Jurisprudenciacambiaría. Juicio ejecutivo, cit., págs. 97 a 119) quien se umita a constatar la falta deuniformidad tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

La aplicación extensiva de los números 2 y 3 del art. 1429 LEG a la letra de cambioperjudicada o no ejecutiva es analizada también por FERNANDEZ, RIFA y VALLS,Derecho procesal práctico, tomo VI, cit., págs. 169 a 172.

295

convertirse en títulos ejecutivos mediante el reconocimiento judicial dela firma o, si a ella se pone reparos, mediante el reconocimiento de lacerteza de la deuda por parte del deudor. Si bien, señalan que en estoscasos la letra no vale como tal, sino como documento privadoreconocido; la transformación se hará patente en el trámite de oposicióna la ejecución 344.

Frente a la respuesta anterior al problema planteado, se han hechopúblicas opiniones absolutamente contrarias a la posibilidad deintegración ejecutiva, de una letra de cambio perjudicada, acudiendo alas diligencias preparatorias de la ejecución previstas en los arts. 1430 y1431 LEC. En síntesis se alega que el contenido escriturario de larelación entre librador y aceptante es inepto para la preparaciónejecutiva345. Las reflexiones concretas, que conducen a negar laconversión en título ejecutivo de una letra de cambio perjudicada enmanos del librador, son, entre otras, las siguientes:

1a) La estructura de la relación librador-aceptante no consiente laconversión en pagaré a favor del librador y a cargo del aceptante porquela provisión de fondos es una realidad externa al título y, por tanto,incierta (en una letra perjudicada la incertidumbre no reside en laautenticidad del documento sino en la existencia del derecho que aquélincorpora).

344.- Vid. en este sentido, REYES MONTERREAL, El llamado juicio ejecutivo en la L.E.C,española, I, cit., pág. 125; y CASALS COLLDECARRERA, Estudios de oposicióncambiaria, IV, pág. 218. También en esta línea, BROSETA (Manual de Derecho mercantil,cit., pág. 654) sostiene que "podrá continuar la práctica judicial española consistente enobtener efectos ejecutivos de letras perjudicadas, ahora en vía de regreso, acogiéndose alartículo 1430 LEC; previo reconocimiento judicial de la firma del obligado de regreso, laletra funciona como documento privado del artículo 1429.2° LEC".345.- Vid. en este sentido, ALONSO PRIETO, Siete estudios de Derecho procesal cambiario,cit., pág. 35.

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2a) La aceptación no implica el reconocimiento de una deudaactual, sino más bien el compromiso de pagar la letra si a la hora delvencimiento el firmante ha recibido la provisión.

3a) La decadencia de la letra conduce a una sospecha deenriquecimiento injusto, y las meras sospechas no pueden estaramparadas por acciones ejecutivas aunque el documento que lascontenga sea legítimo.

4a) Ninguna obligación de estructura recíproca, excepto laderivada de un título valor perfecto, es válida para la ejecutividad (el art.1435 LEG exige que el documento privado contenga una deuda cierta yexigible: sólo son exigibles las obligaciones unilaterales).

5a) La excepción de falta de provisión de fondos es privativa deljuicio ejecutivo cambiario, por tanto, este medio de defensa que asiste alejecutado frente a la letra perfecta, le está vedado cuando lo que seesgrime es un título atipico como es la letra perjudicada346.

Nótese que ambas posiciones teóricas parten de un supuesto deletra de cambio perjudicada pero que, en principio, estaría dotada defuerza ejecutiva por reconocimiento judicial. Amparándose en elresultado de la diligencia preparatoria de la ejecución, el libradorinterpone demanda ejecutiva contra el aceptante.

Es cierto que la LCCH, con la finalidad de fortalecer la posiciónjurídica del acreedor cambiario, ha reducido los supuestos de perjuicio ocaducidad de los títulos cambiarios. Sin embargo, esta medida no hacontribuido a la uniformidad de las resoluciones de los órganosjurisdiccionales. Así, y como ya hemos adelantado, la jurisprudencia

346.- Vid. ALONSO PRIETO, ob. cit., nota anterior, págs. 35 a 41.

297

actual también se halla dividida en torno a la cuestión de si una cambialperjudicada puede o no adquirir fuerza ejecutiva en su condición dedocumento privado reconocido, o sea como título del art. 1429.2° LEG.

A este respecto, el AAP de Madrid, Secc. 13a, de 18 de enero de1991, defiende la integración ejecutiva de una letra de cambioperjudicada y declara con carácter general que:

"... con independencia de las acciones propiamente cambiarías,..., es posible sustentar una acción ejecutiva con base a unaletra de cambio perjudicada, al amparo del número 2 delartículo 1429"347.

Aclarando que no se trata de suplir la falta del protesto, sino de laintegración o formación de un título de ejecución a los fines y por elcauce que prevén los arts. 1429.2°, 1430 y 1431 LEC, la AP de Madridargumenta, en el citado auto, su decisión de la siguiente forma:

"Siendo así que una interpretación racional y lógica del propioartículo 1429 de la Ley de Enjuiciamiento civil y de la LeyCambiaría conduce a una solución positiva, pues no parecemuy acorde con la naturaleza intrínseca del mismo documentonegarle tal virtualidad y carácter, cuando encierra unadeclaración obligatoria de pago respecto a una cantidad dedinero determinada, debidamente firmada por el deudor,adornada de casi todos los requisitos que la convertirían por símisma, sin necesidad de extrañas o foráneas integraciones, entítulo privilegiado de ejecución, y reconocérselo a cualquierotro documento, elemental e informal, que encierra tal vínculode deuda".

347.- Vid. RGD, núm. 561, junio 91, págs. 5238 y 5239. En el mismo sentido se pronuncia laSAT de Madrid, Sala Primera, de 25 de junio de 1987 (RGD, núms. 520-521, enero-febrero1988, págs. 395 y 396).

298

Finalmente, en la resolución transcrita se afirma que la integraciónproducida genera un cambio en el régimen jurídico aplicable al títuloejecutivo:

"..., resulta innecesario decir que queda sujeto al régimenordinario de las excepciones y motivos de nulidad oponiblesen todo juicio ejecutivo -artículos 1464 y 1467-, y no alprivilegiado que como documento cambiario lecorrespondería -artículos 20, 67 y 68, entre otros, de lavigente Ley Cambiaría y del Cheque de 26 de julio de 1985(sic) y antes 1465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-".

En sentido opuesto se ha declarado que unas letras de cambio, quehan perdido su vigor cambiario porque quedaron perjudicadas, nopueden recuperar, por reconocimiento de firma, la condición de títuloejecutivo. Se afirma que las letras perjudicadas:

"... no pueden ya constituir pagaré a favor del librador y encontra del aceptante, entre los cuales la provisión de fondos esuna realidad incierta, no expresada en los títulos y extraña aellos, ni pueden tampoco justificar que quien intervino enellas, como aceptante, tenga frente al tenedor obligaciónextracambiaria que pueda ser deducida del texto de aquéllas"(SAP de Burgos, Secc. 2a, de 13 de febrero de 1990; RGD,núms. 565-66, oct.-novbre. 91, págs. 9601 y 9602)348.

La declaración cambiaria expresada en la letra de cambioperjudicada no reúne los requisitos previstos por el art. 1453 LEC, queexige que del título ejecutivo se derive una deuda cierta, vencida, líquiday exigible. La aceptación, según la AP de Burgos en la sentencia citada,

348.- Vid., asimismo, SAT de Burgos, de 9 de octubre de 1987 (RGD, núms. 529-530, oct.-novbre. 1988, págs. 6318 y 6319).

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"... no es más que una promesa del pago con la obligaciónrecíproca del librador de hacer provisión de fondos,consecuentemente, aún habiéndose reconocido la autenticidadde las firmas de aceptación por el demandado, en las letrasobjeto de litigio, mediante el procedimiento regulado en losartículos 1430 y siguientes Ley de Enjuiciamiento Civil, talesdocumentos no son aptos para acreditar de forma inmediata ycon la sumariedad y el rigor que el juicio ejecutivo exige, queexiste esa básica y verdadera relación obligacional,...".

Así pues, determina el sentido de la decisión el que la letra decambio, como documento privado, no contenga las declaracionesindispensables para deducir de la aceptación la existencia de una deuda,

"(...), porque como documento considerado bajo el aspecto delderecho civil, lo único que aparece en ella es una orden depago que el aceptante se compromete a cumplir pero sin queello implique necesariamente la existencia de una deuda, porlo que este Tribunal entiende y así lo ha proclamado variasveces que las letras de cambio no son de los documentosprivados que con reconocimiento de la firma constituyan untítulo ejecutivo conforme al número 2 del artículo 1429 de laLey porque no expresa una relación contractual entre partes yla mecánica de un reconocimiento de firma no hace recuperar ala letra la eficacia ejecutiva perdida, (...)", la cursiva es nuestra(AAT de Barcelona, Sala Segunda, de 9 de junio de 1983;Revista Jurídica de Catalunya, Jurisprudència civil, 1983, IV,pág. 128)

En esta misma línea, la AT de Pamplona, en su sentencia de 11 demayo de 1987 349, declara que las letras de cambio perjudicadas nopueden ser consideradas meros documentos privados a los efectos delart. 1429.2° LEG, ya que aun reconocida la firma, la deuda no se deriva

349.- Vid. RGD, núm. 522, marzo 1988, págs. 1530 a 1532.

300

de la propia cambial. Añade que esta doctrina no puede ser aplicada alcheque, pues, el mandato de pago en que éste consiste lleva ínsita laexistencia de una deuda de determinada cantidad de dinero dentro de ladepositada, por lo que:

"... siempre tendrán fuerza ejecutiva con el reconocimiento defirma del responsable del pago, u ordenador de éste, a su vezdeudor, pues, como se ha dicho el cheque representa unadeuda,..." 35°.

Tampoco puede hacerse extensiva dicha doctrina al pagaré, pueseste documento incorpora una promesa pura y simple de pago:

"(...) al tratarse de unos títulos ejecutivos, que al incorporaruna promesa pura y simple de pagar una suma dineradadeterminada, según previene el artículo 94 de la Ley 19/1985de 16 de julio, Cambiaría y del Cheque, obligando al firmantede los mismos a su pago (artículo 97 de dicha Ley), provocanun efecto atenuante, por no decir anulativo, de la exigenciarelativa a la provisión de fondos, dada su condición de meroinstrumento de pago, representativo del libre compromisoasumido por quien lo expide y firma de atender a su abono enla fecha de su vencimiento, sin necesidad de entrar a enjuiciarcual haya podido ser la causa de su emisión" (SAP de Alicante,Secc. 4a, de 20 de julio, de 1993; RGD, núms. 586-87, julio-agosto 93, pág. 7980) 351.

350.- En este mismo sentido se expresa la sentencia ya citada de la AT de Burgos, de 9 deoctubre de 1987. En ella se declara que un talón perjudicado es un documento apto para serconvertido en título ejecutivo ya que en él concurren los requisitos exigidos por el art. 1435LEC, es decir, deudor cierto y cantidad exigible.351 .- Vid. asimismo, SAP de Tarragona, Secc. 2a, de 10 de octubre de 1994 (Actualidad Civil,Audiencias, núm. 16, agosto 1995, págs. 2007 y 2008).

301

Alguna resolución sin pronunciarse sobre la eficacia, fuera delmecanismo cambiario, de las declaraciones que se consignan en la letra,resuelve la cuestión objeto de estudio en el mismo sentido, basándose:

"... en la evitación de la utilización fraudulenta de la norma,eludiendo la aplicación de preceptos legales que incidirían enla prohibición establecida en el artículo 6, párrafo 4 delCódigo civil, al tratar de soslayar los presupuestos necesariosde las cambiales establecidos para una vía privilegiada comoes la ejecutiva sumaria, a través de medios torticeros,pretendiendo equiparar letras de cambio -documentoesencialmente mercantil- a documentos privados por el hechode un reconocimiento de firma" (SAP de Albacete, de 15 demarzo de 1990; ROD, num. 564, septiembre 91, pág. 8687)352.

352.- Este mismo razonamiento se contiene en la SAT de Barcelona, Sala Primera, de 7 deabril de 1988 (RGD, núm. 525, junio 1988, págs. 3919 y 3920), en la que se afirma que lapretensión de equiparar letras de cambio a documentos privados tiene como finalidad eludirla prescripción de la acción cambiada.

EXCLÒS DE

302

SER

CAPITULO CUARTO.

PRESUPUESTOS DEL JUICIO EJECUTIVOCAMBIARIO.

I. DELIMITACIÓN DEL TEMA.

La apertura del juicio ejecutivo cambiario está subordinada nosólo a la existencia de las condiciones de admisibilidad comunes atodo proceso de ejecución -presupuestos procesales y materiales '-,sino también al concurso de unos presupuestos procesales específicos.

Según se desprende del art. 1435 LEG, las condiciones deadmisibilidad propias del juicio ejecutivo se refieren a la naturalezade la deuda documentada, exigiéndose que se trate de una deudalíquida, superior a 50.000 pts. y que esté vencida. Aunque con algunaparticularidad ratione materiae, el juicio ejecutivo cambiario tambiénse encuentra sometido a estas condiciones.

El Juez debe analizar de oficio la efectiva existencia de lospresupuestos procesales específicos del juicio ejecutivo cambiario; siéstos no concurren, denegará, mediante auto, el despacho de laejecución (art. 1440.3 LEC) 2. Dicha resolución no niega el derecho

'.- Son presupuestos rnateriales de la ejecución la acción ejecutiva y el título ejecutivo;VDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, III, cit., págs. 44 y 45.c'ue> como va hemos señalado (vid. supra Capítulo Tercero.pág. 130), esjuicio ejecutivo cambiario, aun cuando del art. 67 LCCH infine pudiera

del acreedor a obtener la condena del deudor, sino que solamenteimpide que aquél pueda alcanzar la tutela judicial a través de loscauces privilegiados del juicio ejecutivo.

II. DEUDA PECUNIARIA LIQUIDA.

1. Deuda pecuniaria.

El juicio ejecutivo cambiario es un proceso de ejecuciónespecial que procede únicamente por deudas pecuniarias 3; es decir,por deudas de suma o cantidad de dinero "expresada con referencia aun determinado sistema monetario, mediante el empleo de la unidadideal en él vigente" 4. Si bien con cierta cautela, pues no pretendemosni nos corresponde desarrollar aquí el concepto de dinero, podemos

inferirse lo contrario. Y ello tiene que ser así, porque no es razonable entender que elJuez deba despachar ejecución de forma automática sin analizar, v. gr. si la expresiónnumérica que consta en el título ejecutivo es superior a 50.000 pts. Vid. en este sentido,FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, IV, cit., pág. 84; MONTERO AROCA,Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil 2°, cit., pág. 231; CORTES DOMÍNGUEZ,Derecho procesal. Proceso civil, cit., pág. 426; ORTIZ NAVACERRADA, "Aspectosprocesales-ejecutivos de la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque", (I), enActualidad Civil, núm. 7, diciembre 1985, pág. 362.

En contra GÓMEZ DE LIAÑO (Jurisprudencia cambiaria. Juicio ejecutivo, cit.,pág. 143), quien afirma que estimándose el Juez competente "despachará la ejecución, yaque al juicio ejecutivo cambiario no le son aplicables los párrafos primero y segundo delart. 1467 según dispone el art. 67 de la LCCH, por lo que aquella posibilidad prevista porel art. 1440 con carácter general para el juicio ejecutivo, es evidente, que no se produceen el cambiario".3.- Por otra parte, aunque también quepa reclamar en juicio ejecutivo ordinario créditosque tengan por objeto la entrega de cosas o especies que se cuentan, pesan o miden (art.1436.3 LEC) y efectos privados o públicos, sean o no negociables en Bolsa (arts. 1437 y1438 LEC), las deudas en especie no pueden encontrar satisfacción, en forma específica,por los cauces del mencionado juicio. Esta es una opinión general en la doctrinaprocesalista; vid. por todos, MANRESA Y NAVARRO, Comentarios a la Ley deEnjuiciamiento civil, tomo VI, cit., págs. 416 a 419. En contra REYES MONTERREAL(El llamado juicio ejecutivo en la L.E.C, española, I, cit., págs. 138 a 145) quien postulala satisfacción de las deudas en especie por los trámites del juicio ejecutivo..- HERNÁNDEZ GIL, Obras completas, tomo III, Derecho de obligaciones, Madrid,1988, pág. 126.

304

afimar que el art. 1435 LEG no utiliza dicho término en un sentidoabstracto (como unidad de cuenta o medida de valor), sino referido adeterminadas realidades materiales a las que se incorpora, y que sedenominan "moneda". En las líneas que siguen, emplearemos eltérmino "moneda", en el sentido de "objeto o instrumentorepresentativo del dinero" 5, que comprende tanto la moneda metálicacomo el papel moneda, ya que ambas clases son, en la actualidad,eminentemente representativas o fiduciarias. Ahora bien, comoadvierte la doctrina, no toda prestación consistente en dinero calificade pecuniaria a la obligación respectiva 6. En una obligaciónpecuniaria la prestación consiste en una suma de dinero, en la que sonindiferentes los signos o medios de pago y lo que se requiere es queposean valor o curso legal. Como lo debido es abstractamente unvalor o una suma de dinero, género que no perece ya que se encuentrasiempre en el tráfico, la obligación no puede nunca devenirimposible7.

5.- HERNÁNDEZ GIL, ob. cit. nota anterior, pág. 114.6.- Frente a las deudas de moneda individual y a las de especie monetaria, se considera alas deudas de suma de dinero como las genuinas deudas pecuniarias. En estas últimas sonindiferentes los signos o medios de pago y lo que se requiere es que posean valor o cursolegal. Vid. al respecto, LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho civil, II, Derecho deobligaciones, vol. primero, 2a ed., Barcelona, 1985, págs. 136 y 137; DIEZ-PICAZO,Fundamentos del Derecho civil patrimonial, II, Las relaciones obligatorias, 4a ed.,Madrid, 1993, págs. 257 a 259; PUIG BRUTALI, Fundamentos de Derecho civil, tomo I,vol. II, Derecho general de las obligaciones, 4a ed., Barcelona, 1988, págs. 326 a 328;BONET CORREA, Las deudas de dinero, Madrid, 1981, págs. 290 y ss., también de esteúltimo autor, Comentarios al Código civil y Compilaciones faroles, (dirigidos por M.Albaladejo y S. Díaz Alabart), tomo XVI, vol. 1°, arts. 1156 a 1213 CC, 2a ed., Madrid,1991, pág. 155; "Problemática actual de las obligaciones pecuniarias", en Revista deDerecho Notarial, núm XXXVI, abril-junio 1962, pág. 200; y "Las cuestionesinterpretativas del artículo 1170 del Código civil sobre el pago de las deudas de dinero",en Anuario de Derecho Civil, tomo XXIV, fascículo IV, octubre-diciembre, 1971, pág.1118; VATTIER FUENZALIDA, "Problemas de las obligaciones pecuniarias en elDerecho español", en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, enero-febrero 1980, núm.536, págs. 55 a 60; PAZ-ARES, Comentario del Código Civil, tomo II, Madrid, 1991,pág. 201; ALB AC AR LOPEZ y SANTOS BRIZ, Código civil. Doctrina y

jurisprudencia, tomo IV, arts. 1088 a 1444, Ia ed., Madrid, 1991, pág. 305..- El hecho de que a las obligaciones pecuniarias les sea aplicable la máxima genus

nunquam perit no comporta, ineludiblemente, su sujeción al régimen jurídico de lasobligaciones genéricas (v. gr. no es aplicable a las deudas de suma de dinero elprocedimiento de determinación del art. 1167 CC); vid. en este sentido, PUIG BRUTAU,Fundamentos de Derecho civil, tomo I, vol. Il, cit., pág. 325; HERNANDEZ GIL, Obras

305

2. Cantidad líquida.

Conforme a lo dispuesto en el art. 1435.1 LEC, sólo puededespacharse ejecución por cantidad líquida. La determinación delsignificado de la liquidez referida a una obligación pecuniaria pareceque no tendría que generar, en principio, extensas consideraciones. Ydecimos en principio porque si profundizamos en su estudio, sepercibe que el concepto de liquidez no es, ni ha sido monolítico, sinoque se han formulado, al menos, tres concepciones diversas, que

o

brevemente expondremos .

Una concepción -que tiene sus orígenes en el Derechojustinianeo y que mantuvo nuestro Derecho histórico- define laobligación líquida como aquella que es de fácil prueba 9. Otra,sostenida por parte de la doctrina civil extranjera (alemana, francesa eitaliana), entiende por tales obligaciones las que son indiscutidas o noseriamente contestadas; es decir, no susceptibles de excepciones 10. Y,

completas, tomo III, Derecho de obligaciones, cit., págs. 126 y 127; VATTIERFUENZALIDA, "Problemas de las obligaciones pecuniarias en el Derecho español", cit.,lug. cit., págs. 56 y 57; BONET CORREA, Las deudas de dinero, cit., págs. 271 a 274.8.- Vid. ampliamente tratado, VATTIER FUENZALIDA, voz "Obligaciones líquidas", enNueva Enciclopedia Jurídica, tomo XVIII, oblig-parr, Barcelona, 1986, págs. 128 a 131.9.- Vid. IGLESIAS, Derecho romano. Instituciones de Derecho privado, 6a ed.,Barcelona, 1972, págs. 520 y 521.'°.- Entre los autores que perfilan la categoría de las obligaciones líquidas basándose enel aspecto de su incontestabilidad, vid. HEDEMANN, Tratado de Derecho civil, vol. Ill,Derecho de obligaciones, (trad. J. Santos Briz), Madrid, 1958, pág. 198; LAURENT,Principes de Droit civil français, tome dix-huitième, 4ème éd., Bruxelles, 1887, págs.416a 425, para quien un crédito cuya legalidad es contestada no es líquido, "..., il y a lieuà procès; donc la dette est litigieuse, loin d'être liquide". Incluso afirma que desde elmomento en que es preciso hacer una liquidación "qu'elle soit facile ou non", el créditono es líquido; sin embargo, advierte que la jurisprudencia admite la compensación decréditos que pueden ser fácilmente liquidados. En el mismo sentido, POTHIER (Oeuvrescontenant les Traités du Droit français, nouvelle édition par M. Dupin, tome premier,Bruxelles, 1829, pág. 194), quien afirma que "une dette es liquide, lorsqu'il est constantqu'il est dû, et combien il est dû, cum cerium est an et quantum debeatur. Une dettecontestée n'est donc pas liquide". Para TOULLIER (Le Droit civil français, nouvelleédition, tome quatrième, Bruxelles, 1848, págs. 133 y 134) una deuda líquida debe reunirdos requisitos: 1.° la certeza de su existencia, y 2.° la determinación de su cuantía o de lasuma a la que asciende. Puntualiza este último autor que la contestación o

306

por ùltimo, una tercera concepción, basada en un criterioesencialmente cuantitativo, otorga el epíteto de líquidas a aquellasobligaciones que presentan una cuantía perfectamente determinada oque puede ser determinada por medio de sencillas operacionesaritméticas. Esta ulterior concepción ha sido adoptada, de formamayoritaria, por nuestra doctrina y jurisprudencia l l .

Así, se afirma que son líquidas aquellas deudas "cuyo objeto ocuantía está perfectamente determinado (...) o pueda determinarse sinmás que una sencilla operación aritmética" 12. La precisión del objetoy de la cuantía son los elementos básicos del concepto de liquidez:"son líquidas (las obligaciones) cuando no sólo está determinado enqué consiste la prestación, sino también cuando está fijadanuméricamente su cuantía" 13. Asimismo, la jurisprudencia ha

cuestionabilidad de la deuda, a la que se refiere POTHIER, debe fundamentarse enmotivos razonables para que la deuda sea realmente dudosa, "..., autrement la chicane nemanquerait jamais d'éluder la compensation par des contestations sans fondement"; enesta misma línea, vid. MOURLON, Répétitions écrites sur le deuxième examen du CodeNapoléon, cinquième édition, tome deuxième, Paris, 1859, págs. 741 y 742. Por lo querespecta a la doctrina italiana, GIORGI (Teoría de las obligaciones en el Derechomoderno, 2a ed., vol. IX, Madrid, 1930, págs. 45 y 46) señala que es líquida la deuda nolitigiosa; añade que no es líquido el crédito cambiario al que se hace oposición.".- La jurisprudencia, así como gran parte de la doctrina, en la mayoría de las ocasionesen las que se pronuncia sobre la liquidez de las obligaciones lo hace en sede decompensación legal (art. 1196.4 CC) y de mora solvendi (art. 1108 CC). Y es que, desdela codificación, las obligaciones líquidas, salvo contadas excepciones (HERNÁNDEZGIL, Obras completas, tomo III, Derecho de obligaciones, cit., págs. 74 y 75;ALBALADEJO, Derecho civil, II, Derecho de obligaciones, vol. primero, 4a ed.,Barcelona, 1977, págs. 85 y 85) no han sido consideradas como una clase o especiepropia de obligación.12.- GASTAN TOBEÑAS, Derecho civil español, común y forai, tomo III, Derecho deobligaciones, 12a ed., Madrid, 1978, pág. 407.13.- ALBALADEJO, Derecho civil, II, Derecho de obligaciones, vol. 1°, cit., pág. 85. Lacategoría de líquidas también viene referida, según ALBALADEJO, a aquellas deudas,"la expresión de cuyo montante sólo depende de una operación aritmética". Vid. tambiénen este sentido, DIEZ-PICAZO Fundamentos del Derecho civil patrimonial, II, Lasrelaciones obligatorias, cit., págs. 539 y 540; HERNÁNDEZ GIL, Obras completas,tomo III, Derecho de obligaciones, cit., págs. 74 y 75; ESPIN CANOVAS, Manual deDerecho civil español, 3a ed., vol. Ill, Obligaciones y contratos, Madrid, 1970, págs. 164y 165; BONET CORREA, Las deudas de dinero, cit., págs. 275 y 276; LÓPEZ VILAS,Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por M. Albaladejo y S.Díaz Alabart, tomo XVI, vol. 1°, cit., págs. 519 a 521; VATTIER FUENZALIDA,"Problemas de las obligaciones pecuniarias en el Derecho español", cit., lug. cit., pág. 69.

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matizado el concepto de deudas líquidas considerando como talesaquellas cuya cuantía se halla expresada numéricamente, o aquellasen las que si bien su importe no se halla numéricamente determinado,se dan los elementos para obtenerla mediante una simple operaciónaritmética con arreglo a un módulo preestablecido; en caso contrario,la deuda será ilíquida 14. Sin embargo, no podemos dejar de señalarque esta acepción del término liquidez podría llegar a ser valoradacomo una primera aproximación, si no abordáramos algunas de lasmanifestaciones que del mismo se predican y que ya hemosapuntado15. Entre ellas destacamos la que identifica una deuda líquidacon una deuda no controvertida, no discutida o no contestada.

Entendemos, con TAPIA FERNANDEZ, que el concepto deliquidez de la deuda, en el plano procesal, debe liberarse de ciertasadherencias como son la falta de contestabilidad del crédito o lacerteza de su existencia 16 y, por tanto, limitarse a la determinación, ala fijación de la cuantía: "la exigencia de liquidez se refiereexclusivamente a que la cuantía del crédito esté fijada numéricamenteo que sea susceptible de fijación por un simple cálculo aritmético; enotro caso, ese crédito será ilíquido" 17. Por tanto, la liquidez no essinónimo de incontestabilidad. Esta es, por otra parte, una concepcióncomún y pacífica entre nuestros procesalistas. Así, MANRESA Y

l4.- Vid. sobre el particular, y entre otras muchas, las sentencias del TS (Sala 1 .a) de 31 deenero de 1978 (RAJ 20), 12 de abril de 1985 (Col. Leg. num. 235), 30 de marzo de 1988(Col. Leg. num. 269), 12 de julio de 1988 (Col. Leg. num. 678), 21 de noviembre de1988 (Col. Leg. num. 879), 5 de julio de 1989 (Col. Leg. num. 539), 5 de marzo de 1990(RAJ 1896), 19 de mayo de 1991 (RAJ 3713), 6 de junio de 1991 (RAJ 4422), 22 dejulio de 1991 (RAJ 5412), 4 de noviembre de 1991 (RAJ 8139), 28 de marzo de 1992(RAJ 2341), 22 de septiembre de 1992 (RAJ 7017), 27 de'octubre de 1992 (ROD, num.583, abril 93, págs. 3057 a 3061), 24 de marzo de 1994 (RAJ 2173), de 24 de mayo de1994 (RAJ 3741), 29 de septiembre de 1994 (RAJ 7025).l5.- Un examen exhaustivo de las obligaciones líquidas sobrepasaría los límites propiosdel presente trabajo.i6.- Aunque a nuestro juicio, la ¡liquidez es una modalidad de incertidumbre, y en estesentido puede sostenerse que es incierta aquella obligación cuyo objeto estáindeterminado. Ahora bien, desde otra perspectiva puede afirmarse que la certeza de laexistencia de la deuda emana, no de su naturaleza o de la forma en que se consigna, sinode la clase de documento en el que se expresa.l7.- TAPIA FERNANDEZ, La compensación en el proceso civil, Madrid, 1988, pág. 113.

308

NAVARRO, al comentar el art. 1435 LEG, afirma que es líquida lacantidad que esté determinada, o que pueda calcularse y fijarse de unmodo cierto y determinado por lo pactado en el mismo contrato 18.

La doctrina procesal italiana, no se sitúa lejos de la acepciónpropuesta, cuando realiza la exegesis del art. 474 del Códice diprocedura civile 19. Para CARNELUTTI "el concepto de la liquidezse refiere, en particular, al modo de ser del objeto tal que consienta lasustitución del juez al obligado en la satisfacción del acreedor" 20.

18.- MANRESA Y NAVARRO, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil, tomo VI,cit., pág. 419. También en este sentido, GUASP, Derecho procesal civil, cit., pág. 748;FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, III, cit., págs. 188 y 189; DE LA OLIVA,"El nuevo artículo 1435 de la L.e.c. y la "liquidez" de la cantidad que parezca adeudarsesegún contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro y financiación, enescritura pública o en póliza intervenida", en Revista de Derecho Procesal, núm. 1, 1986,pág. 34; FENECH, Derecho procesal civil, cit., págs. 307 y 308; PRIETO-CASTRO,Tratado de Derecho procesal civil, II, cit., págs. 109, y 697-698; MONTERO AROCA,Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil, 2°, cit., págs. 98 y ss., y 205-206; CORTESDOMÍNGUEZ, Derecho procesal. Proceso Civil, cit., pág. 405; RAMOS MÉNDEZ,Derecho procesal civil, tomo II, cit., págs. 1018 a 1020 y 1118 a 1120; TOME PAULE,Instituciones de Derecho procesal, tomo segundo, cit., pág. 426; LORCANAV ARRETE, El procedimiento monitorio civil, cit., págs. 46 y 47.

Según REYES MONTERREAL (El llamado juicio ejecutivo en la L.E.C.española, I, cit., págs. 149 a 154) "el requisito de la liquidez supone que no sea precisohacer un previo balance o ajuste de cuentas entre acreedor y deudor, sino que puedaprecisarse, al tiempo de interponer la demanda, la situación real de la deuda cuyaefectividad se persigue". Partiendo de la anterior afirmación, entiende el citado autor queel precepto del art. 1.435 LEC no permite la ejecución de deudas liquidables. Los arts.1.436 a 1.438 LEC se refieren a deudas previamente liquidadas, pues, "nada tiene que vercon el examen de la situación real de las cuentas u operaciones previas de las partes, y nose establecen aquéllos (se refiere a los arts. 1.436 a 1.438 LEC) para liquidar susrelaciones negocíales, sino para computar el valor real, en una determinada fecha, decantidades ya líquidas -en dinero o en especie-, cuando el contenido económico de ellases oscilante, pero cuya liquidez, certeza, inmutabilidad y exigencia adquirieronpreviamente". En definitiva, para REYES MONTERREAL, una deuda es líquida si laprestación en que consiste está determinada, aun cuando no se haya computado ametálico.l9.- En el art. 474 del Codice di procedura civile se dispone que: "L'esecuzione forzata(2910 c.c.) non può avere luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo,liquido ed esigibile".20.- CARNELUTTI, Derecho procesal civil y penal, I, Derecho procesal civil, cit., pág.361. Por otro lado, estima que la certeza en la existencia de la deuda deriva del títuloejecutivo que es "un documento provisto de una eficacia más intensa que la del medio deprueba, en cuanto vale para establecer la existencia de una relación jurídica, o, en otrostérminos, la eficacia jurídica de un hecho". La causa de la garantía de la existencia de laobligación difiere según que el título sea judicial o extrajudicial, y reside en la

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Según CHIOVENDA, el título ejecutivo como declaración debereunir una serie de requisitos entre los que destaca su plenitud: "ladeclaración es completa cuando es líquida"; por ello, en casocontrario, es necesaria la liquidación que consiste en la exactadeterminación de la prestación debida 21. CALAMANDREI señalaque para iniciar la ejecución forzosa de un crédito, éste debe sercierto, líquido y exigible 22. Diferencia claramente el contenido de lostres requisitos citados. Por lo que ahora nos interesa, diremos que elautor entiende que "la certeza se refiere a la existencia del crédito",por eso "un crédito es cierto cuando no es controvertida su existencia(an)"; mientras que el carácter líquido del crédito resulta de "ladeterminación de su monto exacto", con lo cual "es líquido cuando esdeterminada la medida de la prestación (quantum)"; en cuanto a laexigibilidad, afirma que un crédito es exigible "cuando su pago noestá diferido por término ni suspendido por condiciones, ni sujeto a

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otras limitaciones (quando)" . Por consiguiente, el requisito de laliquidez puede considerarse cumplido cuando para calcular el importeexacto del crédito basta una simple operación aritmética "sobre unnùmero-base ya fijado por ley o por convención"24.

La neta distinción que establece CALAMANDREI entre lostérminos cierto y líquido no es común en la doctrina italiana, lo quepone de relieve la dificultad que encierra el intento de establecer unaexacta delimitación de su significado. Un ejemplo de lo expuesto lohallamos en REDENTI para quien los adjetivos cierto y líquidoconstituyen "una endíadis, asumiendo en su conjunto un significado

declaración de certeza en los primeros, y en la documentación -representación onarración del hecho constitutivo de la obligación- en los segundos (cfr. CARNELUTTI,ob. cit., en esta nota, pág. 348).21.- CHIOVENDA, Principios de Derecho procesal civil, tomo I, cit., pág. 319.22.- CALAMANDREI, El procedimiento monitorio, cit., pág. 105.23.- CALAMANDREI, ob. cit., nota anterior, pág. 104. Ahora bien, no excluye todainterrelación entre ambos requisitos, pues, precisa que "el requisito de la certezacomprende también, si se toma en sentido amplio, el requisito del carácter líquido, yaque la existencia de un crédito no puede considerarse prácticamente cierta sino en cuantoesté fuera de controversia la medida en la cual ese crédito se concreta".24.- CALAMANDREI, El procedimiento monitorio, cit., pág. 111.

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global"; es decir, el término líquido se emplea respecto de las deudasde dinero, para expresar que el quantum ha sido determinado en unacifra numérica de moneda de curso legal; mientras que en la ejecuciónforzosa específica (v. gr. condenas a entregar cosa determinada, a unhacer o a un no hacer), la determinación, individualización yespecificación de la prestación insatisfecha, o conducta no realizada,no puede representarse con el término líquido sino con el adjetivocierto 25.

Se nos podría decir que el interés puesto en diferenciar laliquidez de la certeza de la deuda deviene, en sede de ejecución,estéril teniendo en cuenta que el despacho de la ejecución inauditaaltera parte, por el que se procede de inmediato a embargar, si no sepaga también de inmediato tras el requerimiento para ello, sefundamenta y justifica en la existencia de un documento específico(título ejecutivo) del que se desprende una certeza jurídica suficientedel crédito y de las dimensiones de la deuda, así como la autenticidadde la firma del deudor26.

Sin embargo, en determinados supuestos las medidas ejecutivasseñaladas no se adoptarán en base a un título con las característicasapuntadas. En efecto, las últimas reformas de la LEC se enmarcan enuna tendencia que consiste en atribuir fuerza ejecutiva a simplesdocumentos privados. Ya sabemos que la LCCH faculta a las letras decambio, pagarés y cheques a acudir directamente a la ejecución sin elprevio protesto, y sin que se exija la intervención de fedatario ni elreconocimiento judicial de firma 27. A su vez, la Ley 10/1992, de 30de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, introduce un

25.- REDENTI, Derecho procesal civil, tomo H, cit., págs. 310 y 311.Según el Diccionario de la Real Academia con el término endíadis se hace

referencia a "una figura de la retórica por la cual se expresa un solo concepto con dosnombres coordinados".26.- "El título ejecutivo sería, pues, una prueba "integral" de que el crédito existe y de queel prestador del título está legitimado para pedir una determinada tutela efectiva"(MICHÈLI, Derecho procesal civil, III, cit., pág. 9).2\- Vid. más ampliamente supra Capítulo Tercero, págs. 272 y ss.

nuevo título ejecutivo (art. 1429.7° LEG), y si bien lo hace con lafinalidad de evitar que los valores anotados en cuenta reciban un tratodiscriminatorio respecto de los valores representados mediante un

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documento (art. 1429.5° LEC) , no debe pasar por alto que en laconfiguración de aquéllos no interviene ni el ejecutado, ni fedatariopúblico alguno 29.

28.- En el art. 5.1 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores dispone que:"Los valores negociables podrán representarse por medio de anotaciones en cuenta o pormedio de título. La modalidad de representación elegida habrá de aplicarse a todos losvalores integrados en una misma emisión". Para otorgar el mismo tratamiento procesal alos valores, independientemente de la forma de representación, se integra el art. 1429 conun nuevo apartado, el séptimo, según el cual tienen aparejada ejecución: "Loscertificados expedidos por las entidades encargadas de los registros contables respecto delos valores representados mediante anotaciones en cuenta a los que se refiere la Ley24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, siempre que se acompañe copia de laescritura pública de representación de los valores o, en su caso, de la emisión".29.- Esta configuración del título ejecutivo es cuestionada, tanto desde una óptica teóricacomo práctica, entre otros, por FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, IV, cit.,pág. 43. Asimismo, CORTES DOMÍNGUEZ, "La reforma en el juicio ejecutivo yproceso de ejecución", en Comentarios sobre la reforma procesal, (Ley 10/92, de 30 deabril), Oviedo, 1992, págs. 128 y 129, reconoce que la inautenticidad del documentooriginará en la práctica no pocos problemas "centrados todos ellos en la discusión sobrela existencia de aquellos elementos que dependen de la autenticidad del título".

Las críticas a la reforma procesal civil en este punto no son exclusivas de ladoctrina; en efecto, la no exigencia de fedatario público en la creación del título ejecutivodel art. 1429.7° LEC supuso la presentación de una enmienda al proyecto de Ley deMedidas Urgentes de Reforma Procesal: enmienda núm. 166, presentada por el GrupoPopular, Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, de 18 demarzo de 1992, Serie A, núm. 80-5, pág. 73, en la que se afirma que "atribuir fuerzaejecutiva a certificaciones tan someramente descritas, como hace el texto del artículo, esimprocedente", y olvidando la innovación introducida por la LCCH, puntualiza que "lostítulos recogidos en el 1429 siempre han exigido una fehaciencia especial. No se acabade ver por qué un certificado de un servicio de compensación bancaria va a tener másprivilegios que la compensación judicial, o entre particulares".

FRANCO ARIAS ("Del juicio ejecutivo", cit., lug. cit., págs. 130 a 132)considera que la causa de que se dote de ejecutividad a simples documentos privados,reside en las necesidades del mercado que no siempre son incompatibles con la seguridadjurídica. Así, en el supuesto del art. 1429.7° LEC, el hecho de que las certificacionessean emitidas por entidades cuyo funcionamiento está sometido a control administrativo(argumento utilizado por el TC (Pleno) en su sentencia 14/1992, de 10 de febrero, f.j.5°,para concluir que el art. 1435.4 LEC no vulnera el principio de igualdad que proclama elart. 14 CE), junto a que dichas certificaciones se emiten a instancia de los titulares de losvalores anotados en cuenta y que no pueden expedirse, para los mismos valores y para elejercicio de los mismos derechos, más de un certificado al objeto de evitar la duplicidadde títulos (arts. 12.3 Ley del Mercado de Valores y 19.3 RD 116/1992, de 14 de febrero,sobre representación de valores por medio de anotaciones en cuenta y compensación yliquidación de operaciones bursátiles), justifica, según FRANCO ARIAS, que pueda

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Pero, en ningún caso, puede asimilarse el requisito de laliquidez del crédito a la falta de contestabilidad del mismo, o a queesté sustraído de cualquier discusión acerca de su existencia oexigibilidad. Si así fuese habría que concluir que la formalización dela oposición a la ejecución, entendida ahora en sentido amplio,despoja al título ejecutivo de su eficacia esencial. La previsión de unaoposición a la ejecución no impide el despacho de la ejecución; todolo contrarío, la presupone 30.

En el ámbito del art. 1435 LEG una deuda es ilíquida si sucuantía no se halla perfectamente determinada, ni es posible fijarlapor un simple cálculo aritmético. En el supuesto de que se reclamarala ejecución de una obligación de tal naturaleza, deberían practicarse,en el proceso de ejecución, las correspondientes operacionesliquidatorias. No creemos que sea necesario insistir en que unincidente liquidatorio no tiene cabida en el juicio ejecutivo(argumento ex art. 1480.1 LEG).

Partiendo de que cantidad líquida es aquella cuyo montante sehalla exactamente precisado, esta circunstancia, inevitablemente,vendrá expresada en el título cambiario, porque, en caso contrario,este documento no sería ni una letra de cambio, ni un pagaré, ni uncheque. En definitiva, la liquidez a la que hace referencia el art. 1435LEG no supone, a nuestro entender, un grado más de especificidad delexigido en los arts. 1.2, 94.2 y 106.2 LCCH, en los que se fija uno delos requisitos esenciales que debe contener el título cambiario, asaber: "el mandato puro y simple de pagar una suma determinada enpesetas o moneda extranjera ..." 31.

presumirse, a los efectos de despachar ejecución, la autenticidad de las citadascertificaciones. Por otra parte, afirma que la copia de la escritura pública derepresentación de los valores o, en su caso, la de emisión que debe acompañarse a lascertificaciones, acredita la autenticidad del valor en cuanto a su existencia.

.- Vid. supra, Capítulo Primero, pág. 66.

.- Vid. supra, Capítulo Tercero, pág. 144.

313

Según el tenor literal del art. 1435.1 LEG, la cantidad líquida

puede venir expresada en dinero efectivo o en moneda extranjera. Enprimer lugar, intentaremos establecer el significado de la expresióndinero efectivo^ después nos referiremos a la moneda extranjera.

A) En dinero efectivo.

Cabe preguntarse qué debe entenderse por dinero efectivo.

Apoyándonos básicamente en dos medios de interpretación como son•jf\

el elemento histórico y el sistemático, entendemos que con la

expresión dinero efectivo se hace referencia a la moneda nacional; esdecir, a la peseta, unidad básica del sistema monetario español33. De

este modo, la ejecución se despachará o bien en pesetas, o bien en

moneda extranjera (dinero de otro Estado), siempre que esta última

sea convertible, admitida a cotización oficial, y la obligación de pago

en la misma esté autorizada o liberalizada.

La interpretación que hemos considerado correcta en el

contexto del art. 1435 LEG, se aparta, no obstante, del sentido que enla práctica comercial se otorga, de forma usual, a la expresión dinero

efectivo. Con ella se alude a un instrumento que es utilizado como

medio de pago con inmediato poder liberatorio 34 y en contraposición

32.- Vid. el comentario al art. 944 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1855 porMANRESA Y NAVARRO y REUS Y GARCÍA, en Ley de Enjuiciamiento civil, tomoIV, cit., págs. 275 y 276.33.- Art. 2.1 de la Ley 10/1975, de 12 de marzo, de regulación de la moneda metálica.34.- Dinero efectivo como medio de pago significa moneda metálica y billetes de Banco;en definitiva, moneda de curso legal (art. 1170.1 CC, la referencia a la "moneda de platau oro" es una dicción circunstancial, propia del sistema monetario vigente en la época dela codificación). Una moneda tiene curso legal cuando goza de la sanción yproclamación estatal; es decir, cuando se encuentra legalmente admitida como posiblemedio general de pago. Además a la moneda se le puede imponer un curso forzoso; eneste supuesto, tiene que ser necesariamiente aceptada como medio de pago con plenopoder liberatorio. Parte de la doctrina suele utilizar indistintamente ambas expresiones.No obstante, el curso forzoso expresa, más exactamente, la irrecusabilidad del pago. LaLey de 9 de noviembre de 1939 (RAL 1693) decretó el curso forzoso de los billetes del

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al dinero bancario o de giro 35; en definitiva, no está conectada laexpresión dinero efectivo con el objeto de la prestación, sino con elmedio de pago.

B) En moneda extranjera.

a) Moneda extranjera y liquidez.

Moneda extranjera es una moneda distinta de la peseta3Ó. Comose ha señalado, son en moneda extranjera, tanto las obligaciones que

se contraen entre sujetos residentes en el territorio de un único Estado(obligaciones en moneda extranjera), como las que suponen una

salida de divisas de nuestro país y, por tanto, una internacionalización

de la relación obligatoria (obligaciones monetarias

internacionales)11''. En este sentido, cabe afirmar que no determina la

Banco de España que pasaron de esta forma a constituir medios de pago dotados de plenopoder liberatorio. Con anterioridad, el billete de Banco era tan sólo un título valor. Sobrelos conceptos moneda de curso legal y curso forzoso, vid. DIEZ-PICAZO, Fundamentosdel Derecho civil patrimonial, II, cit., págs. 256 y 257; BONET CORREA, Comentariosal Código civil y Compilaciones forales, tomo XVI, vol. 1°, cit., pág. 161; LACRUZBERDEJO, Elementos de derecho civil, II, Derecho de obligaciones, vol. primero, cit.,pág. 133; HERNÁNDEZ GIL, Obras completas, tomo III, Derecho de obligaciones, cit.,pág. 120; PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho civil, tomo I, vol. H, cit., págs. 330y331.35.- Según HERNÁNDEZ GIL (Obras completas, tomo III, Derecho de obligaciones, cit.,pág. 121) el dinero bancario "està representado por los diversos documentos en los quese contienen órdenes de pago respecto del dinero que previamente ha sido depositado enlos bancos o que se ha obtenido el derecho a disponer de él mediante la apertura de unacuenta de crédito". En último término, el denominado dinero bancario o de giro tiene lafunción de excluir la efectiva presencia del dinero (v. gr. cheques, pagarés, certificadosde depósito, giros bancarios).36.- Sobre las diferencias entre moneda extranjera y divisa, nos remitimos a lo dicho en elCapítulo Tercero del presente trabajo. Vid. supra, págs. 155 y 156.37.- Vid. FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, III, cit., pág. 190. Sobre ladistinción entre obligación monetaria internacional y obligación pecuniaria en monedaextranjera, vid. DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, II, cit., págs.273 y 274; SENES MOTILLA, Las obligaciones en moneda extranjera. Su tratamientoprocesal, cit., págs. 48 a 50; DESANTES REAL, Las obligaciones contractualesinternacionales en moneda extranjera, (Problemas relativos al ámbito de la leyaplicable), Madrid, 1994, págs. 29 a 50.

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extranjería monetaria la aplicación a la obligación pecuniaria de lalegislación sobre control de cambios. Una moneda extranjera es unamoneda que no es nacional respecto a un punto de referencia o a unsistema monetario específico. El parámetro, en relación al cual sedeterminará el carácter extranjero de una moneda, variará en funcióndel problema concreto que se suscite y de la sede desde la que seevalúe tal problema. Teniendo en cuenta que estamos analizando elart. 1435 LEG -precepto que establece los presupuestos específicosdel juicio ejecutivo cambiario- podemos afirmar que la extranjería deuna moneda respecto a la moneda española vendrá fijada por losJueces y Tribunales españoles al presentarse ante ellos la demandaejecutiva correspondiente.

Del esquema propuesto para abordar el estudio de lospresupuestos del juicio ejecutivo cambiario se infiere que otorgamos ala deuda en moneda extranjera naturaleza pecuniaria. Dichanaturaleza se explica desde la noción de la moneda extranjera comodinero 38.

También se observa que el concepto de liquidez, de obligaciónpecuniaria líquida, de la que partimos es válida tanto para las deudasen pesetas como en moneda extranjera. A nuestro entender, unaobligación que se expresa en una determinada suma en monedaextranjera es líquida, puesto que su cuantía está fijadanuméricamente. "Tan líquida es una deuda en pesetas como encualquier otra moneda"39.

La liquidez de las deudas en moneda extranjera obtuvo unreconocimiento expreso en la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de

38.- Vid. en este sentido, BONET CORREA, Las deudas de dinero, cit., pág. 275; y PAZ-ARES, Comentario del Código civil, tomo H, cit., pág. 205. Este último autor afirma que"las deudas en moneda extranjera son deudas de dinero en sentido estricto, puesto que suobjeto es transferir un poder patrimonial abstracto".39.- CORTES DOMÍNGUEZ, Comentario al art. 1435 LEG, en Comentarios a la reformade la Ley de Enjuiciamiento civil. Ley 34/1984 de 6 de agosto de 1984, cit., pág. 701.

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Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento civil. Estereconocimiento no fue debido a una completa imposibilidad dedespachar ejecución en moneda extranjera en base a la legislaciónprocesal anterior a la reforma de 1984 40, sino a la inquietud quegeneraron, por las repercusiones que podían tener en el mercadofinanciero internacional, ciertas resoluciones judiciales en las que sedenegó el despacho de la ejecución en moneda extranjera por lostrámites del juicio ejecutivo. Nos referimos a los autos del Juzgado dePrimera Instancia núm. 21 de los de Madrid, de 23 de octubre y de 4de noviembre de 1981. La primera resolución citada denegó eldespacho de la ejecución y la segunda desestimó el subsiguienterecurso de reposición. Se había solicitado el despacho de la ejecuciónpor un grupo de Bancos extranjeros contra una sociedad españolapara el cobro de un préstamo sindicado en dólares 41. En síntesis, ladenegación del despacho de la ejecución se basó en la iliquidez de lacantidad expresada en moneda extranjera. Se afirmaba que al estar la

40.- Sobre esta cuestión, SERRA DOMÍNGUEZ ("Observaciones críticas sobre elProyecto de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil", en Justicia 83, núm.IV, pág. 811) señala que la reforma de la LEC en lo que a la moneda extranjera se refierecarece de justificación, pues, la ejecución en tal moneda podía tener lugar siempre que lalegislación en materia de divisas lo permitiera. A efectos del embargo hubiera sidosuficiente, según el citado autor, con justificar, en cualquier forma, el contravalor de lamoneda extranjera en pesetas.4I.- El texto de los autos viene recogido en CADENAS CORONADO, "Ejecución deobligaciones en moneda extranjera", en Revista de Derecho bancario y bursátil, núm. 6,abril-junio 1982, págs. 475 y 476.

Ante la reacción que tales resoluciones judiciales provocaron en los mercadosinternacionales de capitales, el Gobierno tuvo que elaborar un proyecto de Real Decreto,sobre pago de deudas en moneda extranjera, cuyo contenido era el siguiente:

"Artículo 1. A todos los efectos legales, se entiende que todas las deudas enmoneda extranjera son líquidas siempre que se trate de divisa convertible que estéadmitida a cotización oficial y se derive de una operación internacional que estéliberalizada o haya obtenido autorización previa.

Artículo 2. En las reclamaciones de las deudas a que se refiere el artículo primerose expresará el importe en pesetas al cambio del día en que se hace la reclamación".

Esta norma no fue remitida a las Cortes. En su dictamen sobre el proyectotranscrito, el Consejo de Estado estimó erróneo el limitar el concepto jurídico de liquideza las deudas pecuniarias expresadas en pesetas. Como afirma en su dictamen, la liquidezsupone una "determinación numérica inmediata" con independencia de que se trate deuna deuda en pesetas o en moneda extranjera. Vid. Dictamen del Consejo de Estado,núm. 43.988, Secc. 2a, Justicia, de 25 de febrero de 1982, en Recopilación de DoctrinaLegal 1982, núm. 112, 1985, págs. 285 a 287.

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moneda extranjera desprovista de curso legal en España, la fijación dela obligación de pago en moneda extranjera sólo podía operar para losresidentes como cláusula valor.

El contenido de dichas resoluciones judiciales fue duramentecriticado, entre otros motivos porque el Gobierno, de conformidadcon la legislación de control de cambios vigente, podía autorizar a losresidentes a asumir obligaciones de pago en moneda extranjera, conlo que les estaba permitido su tenencia y disposición42.

No obstante, más allá de las críticas centradas en un supuestoconcreto, se puso de relieve que la LEC no disponía de normasjurídicas precisas para la ejecución de deudas en moneda extranjera.Todos los mecanismos procesales existentes estaban pensados en lanecesaria referencia al patrón-moneda peseta 43. Para suplir estacarencia y también para acomodar la LEC a la legislación de control

42.- Vid. los comentarios de CORTES DOMÍNGUEZ, "La deuda en divisa extranjera y eljuicio ejecutivo" (Comentario al auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 deMadrid, de 23 de octubre de 1981), en Justicia 82, núm. 2, págs. 57 a 64; CADENASCORONADO, ob. cit., nota anterior, págs. 477 a 491; BONET CORREA, "La ejecuciónde deudas en moneda extranjera", en La Ley, 1982-3, págs. 748 a 750; AGUILÓ PINA YGINEBREDA MARTI, "Las obligaciones en moneda extranjera y su exigibilidad enjuicio", en Revista General de Derecho, núm. 489, junio 1985, págs. 1745 a 1747.

En la revista Justicia, 1982, núm. 3, en concreto en la sección Audiencia públicay bajo el título "El juicio ejecutivo y la liquidez de la deuda en divisa extranjera(polémica periodística)", págs. 193 a 206, se reproducen varios artículos, publicados enperiódicos y revistas españolas, unos valorando y otros justificando (en la polémicaperiodística tomó parte el Magistrado Juez de Primera Instancia, número 21 de losMadrid) el contenido de las resoluciones judiciales que denegaron el despacho de laejecución en moneda extranjera.43.- Cfr. CORTES DOMÍNGUEZ, ob. cit., nota anterior, págs. 61 a 64; y CADENASCORONADO, "Ejecución de obligaciones en moneda extranjera", cit., lug. cit., pág. 491.

La falta de normas reguladoras de la ejecución por deudas en moneda extranjerase pone de relieve en uno de los fundamentos jurídicos del auto de 4 de noviembre de1981: "... si el contratante residente en España, que pactó con no-residente, tiene lapertinente autorización administrativa, el pacto es válido y puede hacerse efectivo; enestas circunstancias nada impide el voluntario pago en divisas, incluso en juiciodeclarativo, con los condicionamientos dichos, la pretensión, aunque la doctrina esfluctuante, sería posible (artículo 1170 del Código civil); pero no en el juicio ejecutivopara el requerimiento de pago, donde la computación a metálico es obligada -número 2del artículo 1435 de la LEC- y esta computación es siempre en pesetas, pues, tal artículono contempla otra posibilidad de liquidez".

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de cambios que en aquella época ya permitía a los residentes sersujetos de algunas obligaciones monetarias internacionales, la Ley deReforma Urgente de 1984 dicta una serie de normas con la finalidadde lograr el normal desarrollo del juicio ejecutivo por deudaspecuniarias en moneda extranjera. Entre estos preceptos destaca elcomprendido en el art. 1435.1.2° que, seguidamente, será objeto deestudio 44.

El art. 1435.1.2° LEC subordina el despacho de la ejecución enmoneda extranjera a dos circunstancias, que deben concurrir y cuyapresencia ha ser analizada de oficio por el Juez. La primera se refiereal objeto mismo de la prestación debida: moneda extranjeraconvertible admitida a cotización oficial. La segunda hace referenciaa la relación jurídica subyacente, pues, exige que la obligación depago en moneda extranjera esté autorizada o se halle permitidalegalmente.

Estos requisitos de admisibilidad lo son del juicio ejecutivopero no del proceso ordinario de ejecución, aun cuando de la remisióndel art. 921.3 LEC a las normas reguladoras del juicio ejecutivopudiera deducirse lo contrario. La aplicación del art. 1435.1.2° LEC ala ejecución de sentencias de condena en moneda extranjera obligaríaal Juez a denegar el despacho de la ejecución si la moneda extranjerano fuera convertible, no estuviera admitida a cotización oficial o laobligación de pago no hubiera sido previamente autorizada. Dichaconsecuencia jurídica ha sido rechazada por FERNANDEZ LÓPEZ 45

por los motivos siguientes: Primero.- Debido a la diversa naturalezadel título ejecutivo, la remisión del art. 921.3 LEC no debe practicarsede forma indiscriminada, pues, en sede de juicio ejecutivo existennormas que son privativas de este proceso (v. gr. art. 1446) y, por

44.- Además del art. 1435, la Ley de 1984 modificó, en materia de moneda extranjera y ensede de juicio ejecutivo, los arts. 1436.1.2.4, 1440.4, 1445.4.5 y 1446.1 reguladores delprocedimiento ejecutivo; y los arts. 1481.2.3 y 1508.2 relativos al procedimiento deapremio,45.- FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, III, cit., págs. 192 a 197.

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tanto, no son aplicables a la ejecución de sentencias de condena.Segundo.- Siempre que sea posible, los Jueces han de ejecutar lassentencias en sus propios términos (art. 18.2 LOPJ), de tal manera queel TC entiende incluido el derecho a obtener la ejecución de lasentencia en sus propios términos en el derecho fundamental a latutela judicial efectiva46. Y tercero.- De exigirse las mencionadascircunstancias en la ejecución de sentencias en moneda extranjeraquedaría extremadamente debilitado el art. 1170.1 CC, llegándose alabsurdo de denegar el despacho de la ejecución de una sentenciaextranjera que condenara al pago de una determinada cantidad enmoneda extranjera no admitida a cotización oficial, aunque hubieraobtenido el exequátur, y despacharla cuando la moneda sí estuvieraadmitida a cotización oficial; o denegar el despacho de la ejecución,cualquiera que sea la moneda extranjera, porque no se ha obtenidopreviamente la autorización administrativa, aunque pudiera otorgarsecon posterioridad 47.

A pesar de que otra cosa pudiera inferirse de la Exposición deMotivos de la Ley 34/1984, como de la dicción del art. 1435 LEG 48, a

46.- Vid. esta cuestión ampliamente tratada por DE LA OLIVA, Derecho procesal civil, I,cit., págs. 224 a 226.47.- La tutela jurisdiccional de los créditos en moneda extranjera ha sido estudiada porSENES MOTILLA en su obra Las obligaciones en moneda extranjera. Su tratamientoprocesal, cit., págs. 87 y ss. Básicamente sus conclusiones coinciden con las deFERNANDEZ LÓPEZ. La autora considera que la no admisión a cotización oficial de lamoneda extranjera no impide la tutela jurídica del crédito del actor por la vía del procesoordinario de ejecución. La liquidación en la moneda del Estado del foro se realizaráconforme a lo establecido en los arts. 932 y ss. LEC (vid. págs. 169 y ss.). Y, por lo querespecta al cumplimiento de la normativa de control de cambios, sostiene que, reclamadojudicialmente el cumplimiento de una obligación afectada por restricciones cambiarías, elcontenido concreto de la sentencia favorable al actor (la autora parte de la premisa deque las restricciones cambiarias afectan a la modalidad de cumplimiento de la obligaciónpero no a la validez de su constitución, págs. 54 a 67), así como su ejecución, dependeráde que se haya o no aportado la documentación administrativa acreditativa de laautorización del pago en moneda extranjera (págs. 115 a 119).48.- En la Exposición de Motivos se declara que el reconocimiento legal de la liquidez delas deudas en moneda extranjera no es propiamente un novedad, "es más bien unaaclaración, pues hay ya una consolidada corriente doctrinal y hasta jurisprudencialfavorable a tal solución, ya que, siendo la moneda extranjera convertible y constandooficialmente su tipo de cambio o cotización respecto de la peseta, se conoce el importede la deuda y es líquido lo mismo en una que en otra moneda".

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nuestro entender, la admisión a cotización oficial y la autorización opermisión legal de la obligación de pago en moneda extranjera nadaañaden al requisito de la liquidez. La LEC arrastra, en este punto, unaidea que ya pudo ser constatada en su primera redacción: cantidadlíquida es sinónimo de cantidad expresada en pesetas 49. Dejando a unlado el hecho de que una cantidad determinada en moneda extranjerano admitida a cotización oficial puede ser expresada en pesetas 50,estimamos que la liquidez de la obligación pecuniaria, como categoríaabstracta que pertenece a la teoría general del Derecho, no debe estarsubordinada a las mencionadas circunstancias, que tienen su origen endecisiones de política monetaria y son, en consecuencia, coyunturales.Así, desde desde una perspectiva jurídica no puede explicarse que1.000 dólares neozelandeses fuera una cantidad ilíquida hasta 1992 ya partir de 1993 fuera líquida51.

Ahora bien, la conversión en pesetas tiene un sentidoinstrumental con una consecuencia que se deja sentir, especialmente,en el proceso: hacer posible la tramitación del juicio ejecutivo. Elcómputo a pesetas es necesario para poder determinar si se alcanza lacuantía mínima del juicio ejecutivo, así como para efectuar elembargo de bienes y demás actuaciones ulteriores (art. 1440.4LEC)52. En definitiva, la equivalencia en pesetas tiene la función dehacer operativo el juicio ejecutivo que, como no podría ser de otra

49.- En contra de esta idea se pronunció REYES MONTERREAL, para quien los arts.1436 a 1438 se refieren a deudas previamente liquidadas, pues, una deuda es líquida si laprestación en que consiste está determinada, aun cuando no se haya computado ametálico, esto es a pesetas (cfr. El llamado juicio ejecutivo en la L.E.C, española, !, cit.,págs. 149a 154).50.- Vid. infra, págs. 321 y 322.

.- La admisión a cotización oficial del dólar neozelandés fue ordenada por la Circular22/1992, del Banco de España, de 18 de diciembre.52.- Así el AAT de Valencia (Sala 1.a), de 10 de diciembre de 1985 (Justicia, 1986, I,págs. 211 a 215) señala que: "(...) la computación a pesetas de la deuda servirá paraconocer si se alcanzan o no las 50.000 pesetas que se exigen, como mínimo, para quepueda iniciarse el juicio ejecutivo". Además, la peseta representa el patrón en base alcual se embargarán los bienes al deudor, se valorarán los mismos, se cuantificará lamejora del embargo, se fijarán los tipos de las subastas, se liquidarán las costasprocesales, etc. (cfr. SAT de Barcelona, Sala 3.a, de 30 de junio de 1987; RGD, núm.519, diciembre 1987, págs. 6811 a 6815).

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manera, está pensado en términos de moneda de curso legal.Tratándose de una moneda admitida a cotización oficial, laconversión en pesetas se efectúa mediante una simple operaciónaritmética ya que el tipo de cambio oficial se publica en el BOE 53.

En cuanto a la liberalización de la obligación de pago enmoneda extranjera o su permisión legal, debe señalarse que era unaexigencia, acorde con la legislación de control de cambios vigente en1984, con la que se aseguraba la efectividad de las medidas ejecutivasque se adoptaran en el juicio ejecutivo.

En las líneas que siguen analizaremos los requisitos que yahemos mencionado y a los que subordina el art. 1435.1.2° el despachode la ejecución en moneda extranjera.

b) Moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial.

La conversión, admisión a cotización oficial de la monedaextranjera no condiciona, a nuestro entender, la liquidez de la deuda.De acuerdo con las consideraciones hechas al analizar el significadodel término liquidez 54, podemos afirmar que una obligación que seexpresa y concreta en una determinada suma de dinero, bien enpesetas, bien en moneda extranjera, es, por definición, una obligaciónlíquida.

También estimamos que es preciso concretar la autonomía eimportancia del requisito de la convertibilidad de la monedaextranjera en el art. 1435 LEG. Desde un punto de vista estrictamentematerial, se ha puesto de relieve que todas las monedas sonconvertibles en cualquier otra. En este sentido, la convertibilidad deuna moneda procede de su naturaleza pecuniaria, "de suerte que al

".- Vid. supra, Capítulo Tercero, págs. 158 y 159.54.- Vid. supra, págs. 305 y ss.

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ponerse en relación monedas diferentes que son dinero y de cursolegal son comparables cuantitativa y cualitativamente mediante unasimple operación aritmética" 55, Al ser, según esta concepción, todaslas monedas extranjeras convertibles en pesetas de forma mediata oinmediata, la trascendencia como presupuesto del juicio ejecutivorecae, esencialmente, sobre la admisión a cotización oficial de lamoneda extranjera. Trascendencia que se ve fortalecida en aquellastesis que no establecen distinción alguna entre la convertibilidad y laadmisión a cotización oficial5Ó.

Por otra parte, ya hemos visto que en un contexto de control decambios se dice que una moneda es convertible cuando puede sercambiada libremente en cualquier otra divisa, sin restricción alguna57.En este ámbito tampoco la convertibilidad, referida al juicioejecutivo, tendría un significado propio, pues, la adecuación de laobligación en moneda extranjera a la normativa de control de cambiosviene exigida más adelante en el mismo precepto. Por tanto, podemosconcluir que es la admisión a cotización oficial, por carecer laconvertibilidad en el contexto del art. 1435 LEG de contenido propio,el presupuesto a tener en cuenta para proceder al despacho de laejecución en moneda extranjera.

La admisión a cotización oficial58 es una exigencia que derivade la naturaleza del juicio ejecutivo, así como de la finalidad a la que

55.- SENES MOTILLA, Las obligaciones en moneda extranjera. Su tratamientoprocesal, cit., pág. 37.56.- Vid. CORTES DOMÍNGUEZ, Derecho procesal. Proceso civil, cit., pág. 405.

La ausencia de distinción se hace patente en la SAT de Barcelona, Sala 3.a, de 30de junio de 1987 (citada en nota 52) en cuyo fundamento de derecho cuarto se declara:"(•••); habiéndose por lo demás cumplido por el ejecutante el requisito exigido en elartículo 1436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aportar documento acreditativo delcambio oficial publicado en el Boletín Oficial del Estado, con referencia, en el caso, aldía anterior al vencimiento de la obligación (...), del que claramente resulta el carácterconvertible y de cotización oficial del dólar U.S.A." (la cursiva es nuestra).57.- Vid. supra, Capítulo Tercero, pág. 156.58.-Las divisas admitidas a cotización oficial están relacionadas en la Norma primera dela Circular 22/1992, del Banco de España, de 18 de diciembre; Vid. supra, Capítulosegundo, pág. 158.

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sirve y para cuyo logro fue creado. Si la moneda extranjera no fueraobjeto de cotización por el Banco de España, la conversión a pesetasdebería tener lugar en un incidente contradictorio similar alcontemplado en los arts. 932 y ss. LEC. Ahora bien, un incidente deeste tipo no sólo no está previsto en el juicio ejecutivo -tendría queinsertarse en las actividades que comprenden el despacho de laejecución-, sino que se encuentra genéricamente prohibido por el art.1480.1 LEC. Por consiguiente, de no estar admitida la monedaextranjera a cotización oficial sería imposible para el Juez ejecutordespachar ejecución ya que no podría determinar si la deuda essuperior a 50.000 pts.

La conversión debe efectuarse conforme al cambio oficial,según precio vendedor, del día del vencimiento de la obligación, o ensu defecto, del día anterior más próximo (art. 1436.1 LEC). A tenordel art. 1436.1 LEC, la conversión se realiza "a los efectosestablecidos en el párrafo cuarto del art. 1440". Y estos efectos sonexclusivamente los de "fijar la equivalencia en pesetas, a fin de quesirva de base a efectos del embargo de bienes y demás actuacionesulteriores" (art. 1440.4 LEC); actuaciones que, como hemos señaladoen el párrafo precedente, también pueden ser anteriores. Teniendo encuenta la finalidad que la LEC otorga a la conversión, no es correcto,a nuestro entender, atribuirle carácter definitivo. Y no es correcto,porque si se entendiera que la conversión definitiva de la monedaextranjera debe hacerse con referencia al vencimiento de laobligación, el riesgo derivado de la fluctuación de los cambios losoportaría por completo el acreedor. En cambio, si como aquí sesostiene, la conversión se realiza también, y con vocación definitiva,en el momento en que se haga el pago al acreedor, éste recibe siempreuna cantidad cierta en divisas -esto es, la cantidad debida-, y el riesgodel cambio lo soporta el deudor 59. Por tanto, la conversión de la

59.- Cfr. entre otras, SSTS (1.a) de 5 de enero de 1980 (RAJ 19), de 17 de febrero de 1989(RAJ 1206) y de 8 de mayo de 1991 (RAJ 3577). En el fundamento de derecho cuarto dela STS de 17 de febrero de 1989 se afirma que el "referir el tipo de cotización en pesetas

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moneda extranjera debe realizarse en dos momentos distintos. Ensuma, la conversión de la divisa en moneda española al cambio deldía del vencimiento de la obligación tiene sólo una finalidadinstrumental: servir de base para las actuaciones del proceso deejecución, pero no para determinar la cantidad de divisas que elacreedor percibirá 60.

Por otra parte, debe señalarse que el hecho coyuntural de quelas fases de embargo y de realización de los bienes embargados selleven a cabo en pesetas no ha de constituir un obstáculo para que elpago tenga lugar en la moneda extranjera expresada en el títuloejecutivo.

c) Autorización administrativa o permisión legal de la obligaciónde pago en moneda extranjera.

De lo dispuesto en el art. 1435.1.2° LEC, se infiere que eldespacho de la ejecución tendrá que ir precedido de un enjuiciamientoacerca de la adecuación del negocio jurídico subyacente a lalegislación de control de cambios. Una verificación de este tiporesponde, en cierta manera, a una concepción estrictamente causal deltítulo ejecutivo. Sin embargo, esta concepción es contraria al carácterabstracto de los títulos cambiarios 6I y, además, excede del examen delos presupuestos procesales y de la regularidad formal del títuloejecutivo que debe llevar a cabo el Juez antes de dar comienzo a la

al "día que se efectúe su pago"", "no implica contradicción o desvío alguno a la letra yespíritu del rituario art. 1436, ni menos aún respecto al 1445".

Sobre esta cuestión se han hecho públicas otras opiniones. Así, según SENESMOTILLA (Las obligaciones en moneda extranjera. Su tratamiento procesal, cit., págs.184 y 185) el único tipo de cambio que garantiza la satisfacción al ejecutante de aquelloque le es debido es el correspondiente al día en que se despacha ejecución.60.- Vid. en este sentido, FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, IV, cit., págs. 30y31.61 .- En efecto, los arts. 1.2, 94.2 y 106.2 LCCH sólo exigen que la moneda extranjera seaconvertible admitida a cotización oficial sin hacer referencia alguna al negocio jurídicosubyacente.

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ejecución 62. Como se puso de relieve la exigencia de la LEC era"simplemente reflejo en sede jurisdiccional de las especialesconnotaciones que reviste el régimen jurídico-sustantivo de lasdeudas en moneda extranjera como consecuencia de la intervenciónestatal en la adquisición y tráfico de divisas" 63. Sin embargo, dichorégimen jurídico ha sido sustancialmente modificado.

En efecto, en 1992 se produjo una alteración radical en elsistema de control de cambios que ha supuesto, a nuestro juicio, unaconsiderable pérdida de eficacia de la norma del art. 1435.1.2° LEC.Ahora bien, antes de abordar el estudio de las consecuencias jurídico-procesales derivadas de la modificación de la norma sustantiva,estimamos oportuno efectuar unas consideraciones generales sobre elrégimen vigente de control de cambios.

a') £1 sistema legal español de control de cambios.

El sistema español de control de cambios se articula sobre unanorma básica que es la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobreRégimen Jurídico de Control de Cambios 64, modificada en suCapítulo II por la Ley Orgánica 10/1983, de 16 de agosto. Esta Ley hasido calificada de "ley marco", pues sienta los principios

62.- Cfr. AGUILÓ PINA y GINEBREDA MARTI, "Las obligaciones en monedaextranjera y su exigibilidad enjuicio", cit., lug. cit., pág. 1752.63.- SENES MOTILLA, Las obligaciones en moneda extranjera. Su tratamientoprocesal, cit., pág. 188.

En el mismo sentido, se pronuncia el Auto de la AP de Barcelona, Secc. 16a, de25 de abril de 1989 (RGD, núm. 540, septiembre 1989, págs. 5868 y 5869), en el quetextualmente se declara que: "Primero.- La promulgación de la Ley de Control deCambios de 10 de diciembre de 1979 al introducir una importante legislación materialque permitía a los residentes españoles celebrar negocios con residentes extranjeros,obligándose al pago de cantidades de dinero en moneda extranjera, ha tenido su reflejoprocesal en la Ley 34 de 1984 conforme a la nueva redacción de los artículos 1435 y1436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

.- La Disposición Derogatoria primera de la Ley 40/1979 derogó la Ley Penal yProcesal de Delitos Monetarios, de 24 de noviembre de 1938. Esta ley marcó, durantemás de cuarenta años, el régimen de control de cambios en España.

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fundamentales del control de cambios sin prohibir ni restringiroperación alguna. En concreto: señala los actos, negocios ytransacciones que pueden ser intervenidos; define las técnicas deintervención; atribuye al Gobierno la facultad para intervenir tantomediante disposiciones generales como a través de resolucionesespecíficas; etc. Por ello, la Ley 40/1979 sirve tanto "para unasituación de absoluta libertad de cambios, como para otra derestricción total, según que dicha norma "marco" sea o nodesarrollada por normas restrictivas de mayor o menor severidad" 65.

Así, el art. 2 de la Ley 40/1979, habilita al Gobierno paraintervenir en las operaciones entre residentes y no residentes mediantedistintas técnicas de intervención administrativa: prohibición,autorización administrativa discrecional, verificación administrativaprevia (o autorización reglada), declaración previa y declaración aposteriori. Sin embargo, no establece ningún tipo específico deintervención administrativa.

De las distintas técnicas de intervención administrativaprevistas en la Ley de 1979, las dos primeras responden al conceptode restricciones a los cambios, mientras que las restantes constituyendiferentes clases de controles de cambios en sentido estricto. Lasrestricciones a los cambios implican una prohibición o limitación queimpide a los residentes en un país la libre realización de transacciones

65.- ALVAREZ PASTOR y EGUIDAZU, Control de cambios. Régimen Jurídico de lasTransacciones Exteriores en España y en la CE, cit., -pág. 16. No obstante, dichosautores recogen, en la obra citada, el Dictamen del Consejo de Estado, al Proyecto delReal Decreto 1816/1991, en el que se especifica que la Ley 40/1979 no puedeconsiderarse jurídicamente una "ley marco", aproximándose más a la realidad de sunaturaleza las expresiones "ley de autorizaciones" o "ley penal en blanco".

HERVAS CUARTERO (El nuevo régimen de control de cambios.Liberalización de las transacciones económicas con el exterior, Madrid, 1992, pág. 19)otorga también categoría de "ley marco" a la Ley 40/1979. En este sentido se pronunciótambién BONET CORREA, "El ordenamiento monetario español y el nuevo régimenjurídico de control de cambios", en Anuario de Derecho Civil, tomo XXXIII, fascículoIII, julio-septiembre 1980, pág. 696. Cfr. también STS (2.a), de 28 de octubre de 1993 (LaLey, 1994-1, págs. 659 a 662).

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económicas con el extranjero. Los controles de cambios, tambiéndenominados simples controles o control de cambios en sentidoestricto, tienen como objetivos la mera comprobación de laautenticidad y regularidad de las transacciones -con el fin de asegurarel cumplimiento del ordenamiento jurídico-, y el conocimientoestadístico de tales operaciones por las autoridades monetarias 66.Ambas formas de intervencionismo administrativo estáncomprendidas en el concepto de control de cambios, en sentidoamplio, que se define como "el conjunto de normas que regulan losactos y negocios jurídicos de contenido económico de los que sederivan o pueden derivarse cobros y pagos entre residentes y noresidentes, o transferencias al o del extranjero" 67.

En uso de la facultad concedida por el art. 2 de la Ley 40/1979se dictó el Real Decreto 2402/1980, de 10 de octubre, sobre RégimenJurídico de Control de Cambios que sometía a la exigencia de previaautorización administrativa la práctica totalidad de las transaccionesposibles entre residentes y no residentes (vid, art. 3 del Real Decreto2402/1980), instaurando, de este modo, un régimen de control decambios basado en un acusado intervencionismo administrativo.

Resulta claro, tras lo expuesto, que la norma restrictiva de lastransacciones entre residentes y no residentes no es la Ley 40/1979sino el Real Decreto 2402/1980, de tal manera que si el citado RealDecreto no hubiera sido desarrollado por normas de rango inferior,que liberalizaron la mayor parte de las transacciones (especialmente

66.- Tales objetivos se alcanzan exigiendo que los cobros y pagos exteriores se canalicenpor vía bancaria, y que las entidades registradas los comuniquen a las autoridadesmonetarias. Vid. al respecto, ALVAREZ PASTOR y EGUIDAZU, ob. cit. nota anterior,págs. 2 y 3; y HERVAS CUARTERO, ob. cit. nota anterior, págs. 11 a 14.6\- ALVAREZ PASTOR y EGUIDAZU, Control de cambios. Régimen jurídico de lasTransacciones Exteriores en España y en la CE, cit., pág. 3. También en este sentido,HERVAS CUARTERO, El nuevo régimen de control de cambios, cit., pág. 11. Endefinitiva, el concepto de sistema de control de cambios no se corresponde,necesariamente, con la idea de restricciones a los cambios y la figura del delito monetariopara sancionar las operaciones ejecutadas sin la correspondiente autorización.

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las transacciones corrientes), el resultado hubiera sido la vigencia,hasta 1992, de un sistema totalmente restrictivo.

La política de progresiva liberalización de las transacciones ytransferencias con el exterior, llevada a cabo a partir de los añosochenta, culmina con la promulgación del Real Decreto 1816/1991,de 20 de diciembre, sobre transacciones económicas con el exterior.Con la citada norma -dictada en aplicación de las disposiciones de laDirectiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988 68- se hainstaurado, como se declara en su Exposición de Motivos, la plenaliberalización de las transacciones exteriores y de los cobros, pagos ytransferencias al y del extranjero derivadas de las mismas 69.

68.- Vid. DOCE, L, núm. 178, de 8 de julio de 1988, págs. 5 a 18. Debe señalarse que elGobierno español en esta materia ha superado las exigencias contenidas en la Directiva88/361/CEE, pues, en primer lugar la normativa española se adelanta en un año a laexigencia impuesta por la UE de liberalización de los movimientos de capitales (cfr. art.6 y Anexo IV de la Directiva 88/361/CEE, págs. 16 y 17). En segundo lugar, porqueaquélla establece una liberalización erga omnes, mientras que la Directiva 88/361/CEEsólo exige liberalizar las transacciones entre Estados miembros de la CEE (art. 1). Y, enultimo término, la legislación española ha suprimido no sólo las restricciones, sinotambién todo tipo de control administrativo previo; en cambio, la Directiva permite elmantenimiento de verificaciones y controles encaminados a comprobar el cumplimientode las normas de los Estados miembros, especialmente en materia fiscal (art. 4). Cfr. alrespecto, ALVAREZ PASTOR y EGUIDAZU, ob. cit. nota anterior, pág. 32.69.- En relación con este tema, se ha afirmado que al no contemplarse en el Acta deAdhesión restricciones a las libertades de establecimiento y libre prestación de servicios(en cambio, sí se establecieron restricciones a los movimientos de capitales; vid. arts. 61a 66 del Acta relativa a las condiciones de adhesión del Reino de España y de laRepública Portuguesa, y a las adaptaciones de los Tratados, firmada en Madrid, el 12 dejunio de 1985 y publicada en el BOE, núm. 1, de 1 de enero de 1986), las operacionescorrientes, en divisas ya se hallaban liberalizadas, sin sujeción a período transitorioalguno, desde el momento mismo de la incorporación de España a la UE. Es decir, loscobros y pagos exteriores ya eran totalmente libres salvo los que procedían deoperaciones de capital y, en particular, los derivados de operaciones financieras. En estesentido, vid. HUERTA TOCILDO, "Incidencia del Derecho comunitario en el futuro dela legislación española sobre control de cambios", en Poder Judicial, 2a época, núm. 6,junio 1987, pág. 41; SENES MOTILLA, Las obligaciones en moneda extranjera. Sutratamiento procesal, cit., págs. 74 a 78. Se conocen con el nombre de operacionescorrientes o por cuenta corriente las operaciones consistentes en contratación demercancías o prestación de servicios entre residentes y no residentes, o en transferenciasunilaterales (sin contrapartida) al o del extranjero; vid. ALVAREZ PASTOR yEGUIDAZU, Control de cambios. Régimen Jurídico de las Transacciones Exteriores enEspaña y en ¡a CE, cit., pág. 583. Acepción que coincide, en lo sustancial, con lamantenida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que, en la sentencia

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La Disposición Final segunda del Real Decreto 1816/1991 haderogado el Real Decreto 2402/1980, de 10 de octubre. La Ley40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico de Control deCambios continúa vigente, pues, como ya se ha puesto de relieve, estaLey es susceptible de amparar tanto una normativa restrictiva, comouna normativa completamente liberalizadora. Ahora bien, lareducción a mínimos de las restricciones de cambios tiene comoconsecuencia la supresión, salvo en los supuestos contemplados enlos arts. 3 (cuando en aplicación de las cláusulas de salvaguardia en élprevistas se restablezca la exigencia de autorización previa paradeterminadas transacciones) y 4 del Real Decreto 1816/1991 70, deuno de los elementos integrantes del tipo penal especificado en el art.6 de la Ley 40/1979, con lo que desaparecen las posibilidades deaplicación de los arts. 7, 8, y 9 de la última Ley citada, en suredacción efectuada por la Ley Orgánica 10/1983 71.

de 31 de enero de 1984 recaída en el asunto Luis i y Carbone, declara que los pagoscorrientes "son transferencias de divisas que constituyen una contraprestactón en elmarco de una transacción subyacente" (vid. Rec. 1984, 377).70.- El art. 4 del Real Decreto 1816/1991 ha sido modificado por el Real Decreto42/1993, de 15 de enero (BOE núm. 27, de 1 de febrero de 1993) para adecuarlo a losefectos jurídicos derivados de la aplicación del Acta Única Europea y la realización delMercado Único.71.- El art. 7.1 de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre fue declarado inconstitucional porel TC (Pleno) en su sentencia 160/1986, de 16 de diciembre, puesto que imponía penasprivativas de libertad careciendo del carácter de Ley Orgánica exigido por los arts. 17.1 y81.1 CE.

En la actualidad, y salvo el recurso a las cláusulas de salvaguardia del art. 3 delReal Decreto 1816/1991, la única operación que puede ser constitutiva de delitomonetario es la salida del país, sin autorización previa, de moneda metálica, billetes deBanco y cheques al portador por cuantía superior a cinco millones de pesetas por personay viaje. Sobre la trascendencia del Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre, respectode los delitos monetarios, vid. ALVAREZ PASTOR y EGUIDAZU, Control de cambios.Régimen Jurídico de las Transacciones Exteriores en España y en la CE, cit., págs. 96 y97; CALDERÓN CEREZO, "A vueltas con los delitos monetarios", en ActualidadJurídica Aranzadi, 16 de julio de 1992, núm. 62, págs. 1 a 3. Los restantes capítulos de laLey 40/1979 (capítulos III y IV, referentes a las Infracciones administrativas y a laInspección e investigación, respectivamente) son plenamente aplicables.

Respecto del delito monetario la STS (2a.), de 17 de septiembre de 1993, en sufundamento de derecho quinto declara, por una parte, que el mantenimiento de laexigencia de autorización previa para la exportación física de billetes de banco encantidad superior a 5 millones de ptas., no supone contradicción alguna con la vigencia y

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Como ya se ha señalado, el régimen vigente sobre control decambios72, se asienta sobre la libertad plena y absoluta de las

efectividad de la Directiva 88/361/CEE del Consejo; y por otra, que el régimen dedeclaración previa es compatible con lo dispuesto en los arts. 30 a 34 del TCEE.Concluye que las disposiciones integradoras del delito monetario no son incompatiblescon la normativa comunitaria. En consecuencia desestima el recurso de casación ydeclara no haber lugar a interponer cuestión prejudicial ante el TJCE, ni tampococuestión de inconstitucionalidad ante el TC. (Cfr. La Ley, 1994-1, págs. 282 a 284).

No obstante, debe señalarse que el legislador español deberá revisar la normativasobre transacciones económicas en el ámbito comunitario incluso respecto de esa únicaoperación constitutiva de delito monetario. En efecto, la Sentencia del Tribunal deJusticia de las Comunidades Europeas, de 23 de febrero de 1995 (DOCE, C, núm. 87, de8 de abril de 1995, págs. 2 y 3) que se pronuncia sobre una cuestión prejudicialplanteada, con arreglo al art. 177 TCEE, por el Juzgado Central de lo Penal de laAudiencia Nacional con el fin de obtener una decisión prejudicial sobre la interpretaciónde los arts. 30 y 59 TCEE, así como de los arts. 1 y 4 de la Directiva 88/36Í/CEE para laaplicación del art. 67 TCEE, declara en su fallo lo siguiente:

"1) Una normativa que supedita la exportación de monedas, billetes de banco ocheques al portador a una autorización administrativa o a una declaración previa y queapareja sanciones penales a dicha exigencia no está comprendida en el ámbito deaplicación de los artículos 30 y 59 del Tratado.

2) Los artículos 1 y 4 de la Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de1988, para la aplicación del artículo 67 del Tratado, se oponen a que la exportación demonedas, billetes de banco o cheques al portador se supedite a una autorización previa,pero, por el contrario, no se oponen a que dicha operación se supedite a una declaraciónprevia.

3) Las disposiciones del artículo 1, en relación con el artículo 4 de la Directiva88/361/CEE, pueden invocarse ante el órgano jurisdiccional nacional y dar lugar a lainaplicabilidad de las normas nacionales contrarias a dichas disposiciones".

En lo que a los efectos de la decisión prejudicial se refiere, debe tenerse encuenta que, con arreglo al art. 177 TCEE, el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre unproblema jurídico de su competencia. Por tanto, la decisión prejudicial vincula al Juezque la ha solicitado respecto a la interpretación de las disposiciones y actos comunitariosde que se trate. No son ajenos a este efecto los Tribunales superiores que conozcan delasunto a través de los correspondientes recursos. La negativa del órgano jurisdiccionalnacional a tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia dictada en un asunto delque conozca constituye un incumplimiento del Estado, pudiéndose aplicar el art. 169TCEE. Ahora bien, la decisión prejudicial se limita a resolver una cuestión de Derechocomunitario y, por tanto, es el Juez nacional el responsable de la resolución definitiva delasunto. Es decir, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no tiene poder nimedios para modificar o anular la decisión de un Juez nacional. Sobre este tema, vid.entre otros, PESCATORE, "Las cuestiones prejudiciales. Artículo 177 del Tratado CEE",en El Derecho comunitario europeo y su aplicación judicial, cit., págs. 567 y 568;SILVA DE LAPUERTA, El procedimiento ante el Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas, 2a ed., Madrid, 1993, págs. 371 y 372.72.- La normativa sobre control de cambios se encuentra estructurada en tres niveles. Enun primer nivel se sitúa la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico deControl de Cambios, que faculta al Gobierno para limitar o restringir las operaciones con

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transacciones con el exterior, y de los cobros, pagos y transferenciasderivados de las mismas. Así, en el art. 1.1 del Real Decreto1816/1991 se dispone que:

"Son libres los actos, negocios, transacciones y operacionesde toda índole que supongan, o de cuyo cumplimiento sederiven o puedan derivarse, cobros o pagos entre residentesy no residentes, o transferencias al o del exterior, a que serefieren los artículos 1 y 2 de la Ley 40/1979, de 10 dediciembre, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios,sin más excepciones que las que se deriven de la aplicaciónde lo dispuesto en los artículos 3°, 4° y 5° del presente RealDecreto y de lo que dispongan las Leyes específicamenteaplicables"73.

Por lo que respecta al ámbito de aplicación del Real Decreto1816/1991, se observa que extiende la liberalización a un aspecto nocontemplado en la Ley 40/1979 como son las transferencias al o delexterior sin que estén presentes la figura del residente y del no

el extranjero. En un segundo nivel se halla el Real Decreto 1816/1991, de 20 dediciembre, sobre transacciones económicas con el exterior, que establece con caráctergeneral la liberalización de las transacciones y transferencias con el exterior (el RealDecreto 1816/1991, ha sido modificado por el Real Decreto 42/1993, de 15 de enero). Y,un tercer nivel, está formado por un conjunto de normas de desarrollo (OrdenesMinisteriales, Resoluciones, Circulares) que tienen por objeto el tratamientoparticularizado de las diversas transacciones y transferencias con el exterior, regulandolos procedimientos, requisitos, condiciones y formas de control de cada una de ellas, v.gr. Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 27 de diciembre de 1991, quedesarrolla el Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre (esta Orden ha sido modificadapor la Orden del Ministerio de Econocía y Hacienda, de 2 de febrero de 1993);Resolución de la Dirección General de Transacciones Exteriores, de 7 de enero de 1992,por la que se dictan normas para la aplicación de los arts. 4°, 5°, 7° y 10 de la Orden de27 de diciembre de 1991 (esta Resolución ha sido modificada por la Resolución de laDirección General de Transacciones Exteriores, de 3 de febrero de 1993); Circular3/1992, del Banco de España, de 15 de enero, por la que se regulan las normas sobrecuentas de no residentes abiertas en España y operaciones con billetes y efectos; Circular15/1992, del Banco de España, de 22 de julio, por la que se dictan normas para lacomunicación por Entidades registradas de las operaciones entre residentes y noresidentes.".- Vid. v. gr., art. 26 del Real Decreto 671/1992, de 2 de julio, sobre Régimen de lasinversiones extranjeras en España.

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residente 74. Asimismo, son objeto de regulación los pagos en divisasentre residentes -en consonancia con la posibilidad de que mantengansus haberes en divisas75- aun cuando no pueden encuadrarse enninguna de las operaciones previstas en el art. 1.1 del Real Decreto 76.

La liberalización no se refiere solamente a las transacciones, esdecir a los actos o negocios jurídicos, sino también a lastransferencias monetarias, cobros y pagos, al y del exterior quedichos negocios generan77. Así, en el párrafo segundo del art. 1 delReal Decreto 1816/1991 se dispone que:

"La liberalización de los actos, negocios, transacciones yoperaciones a que se refiere al párrafo anterior se extiendeasimismo a los cobros y pagos exteriores, efectuados biendirectamente, bien por compensación y a las transferenciasdel o al exterior derivados de los mismos, así como a laimportación o exportación de los instrumentos de giro o de

74.- Cfr. ALVAREZ PASTOR y EGUIDAZU, Control de cambios. Régimen Jurídico delas Transacciones Exteriores en España y en la CE, cit., págs. 9 y 10.75.- El R.D. 1816/1991 al consagrar la plena libertad de las transacciones con el exterior,comporta la facultad para los residentes de abrir y mantener cuentas en divisas enoficinas operantes en España, y de movilizarlas libremente por cualquier concepto (cfr.art. 6).76.- En el art. 2 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 27 de diciembrede 1991, que desarrolla el RD 1816/1991, se establece que: "En virtud de lo dispuesto enel Real Decreto 1816/1991, los residentes a que se refiere su artículo 2° podrán efectuarlibremente cobros y pagos entre sí en billetes de Bancos extranjeros o mediante abono oadeudo en cuentas en divisas abiertas en oficinas bancarias operantes en España o en elextranjero, sin perjuicio de las obligaciones impuestas en los artículos 4°, 6° y 7° delcitado Real Decreto y en las normas mercantiles que sean de aplicación".

Ahora bien, los actos y negocios jurídicos que se realizan entre residentes no seengloban en el ámbito estricto del control de cambios, "pues, no producen flujos decarácter económico con el exterior. Por esto, en el supuesto que acabamos de contemplarla intervención administrativa responde, exclusivamente, a un interés de carácter fiscal.Vid. sobre el particular, HERVAS CUARTERO, El nuevo régimen de control decambios, cit., págs. 17 y 18.77.- Según ALVAREZ PASTOR y EGUIDAZU (Control de cambios. Régimen Jurídicode las Transacciones Exteriores en España y en la CE, cit., págs. 4 y 5) el concepto detransacción, en el ámbito del control de cambios debe entenderse en su sentido másamplio, englobando no sólo la negociación o transmisión de los bienes, sino tambiéntodo acto o negocio jurídico que implique una prestación de servicios o cesión dederechos. Con el nombre de transferencia, se designa el movimiento de fondosconsecuencia de dicho acto o negocio jurídico principal.

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crédito utilizados, sin perjuicio de las medidasindispensables de control que pudieran establecerse paraimpedir las infracciones al ordenamiento jurídico vigente".

Al sancionar el Real Decreto 1816/1991, en materia detransacciones económicas con el exterior, el principio de libertadabsoluta, suprime, con carácter general, la exigencia de autorizaciónprevia, así como las comprobaciones administrativas y justificacionesdocumentales previas. Instaura la técnica de la declaración oinformación, en ocasiones con carácter previo o coetáneo (art. 5.2),

*7ß -mientras que otras veces se hace a posteriori . En este sentido, laliberalización establecida en el art. 1. Real Decreto 1816/1991, secaracteriza, en líneas generales: por tener un ámbito universal 79; poruna ausencia de restricciones a las transacciones exteriores y a loscobros, pagos y transferencias derivados de las mismas; y, por unainexistencia de controles administrativos previos y de cualquierexigencia de justificación documental previa de las operaciones con el

snextenor .

El régimen de liberalización de las transacciones exterioresestablecido por el Real Decreto 1816/1991 alcanza a la totalidad deéstas, con algunas excepciones, impuestas por razones ajenas alcontrol de cambios 81. Así, el art. 3 del Real Decreto 1816/1991 prevéunas cláusulas de salvaguardia que permiten la adopción derestricciones con carácter transitorio (v. gr. prohibición o limitaciónde determinadas categorías de transacciones con el exterior, o de lascorrespondientes operaciones de cobro o pago; sometimiento a unrégimen de autorización administrativa de ciertos tipos de

78.- Vid. HERVAS CUARTERO, El nuevo régimen de control de cambios, cit., pág. 15.79.- Vid. supra nota 68.80.- Vid. ALVAREZ PASTOR y EGUIDAZU, Control de cambios. Régimen Jurídico delas Transacciones Exteriores en España y en la CE, cit., págs. 69 y ss.8I.- Entre otras, la lucha contra determinadas actividades delictivas, singularmente elnarcotráfico, como se recoge en la Exposición de Motivos del propio Real Decreto.

Cfr. asimismo, STS (2.a) de 17 de septiembre de 1993 (La Ley, 1994-1, págs. 276a 284).

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transacciones) cuando se vean afectados gravemente los intereses deEspaña, o en aplicación de medidas acordadas por organismosinternacionales de los que España sea miembro, o cuandomovimientos de capitales a corto plazo excepcionalmente amplios,provoquen fuertes tensiones en el mercado de cambios, u originenperturbaciones graves en la dirección de la política monetaria y de

O'J

cambios española . Y, en el art. 4 del citado Real Decreto, semantiene la exigencia de autorización previa para la salida fìsica(pues por vía bancaria no existe restricción) de moneda metálica,billetes de Banco y cheques bancarios al portador, cifrados en pesetaso en moneda extranjera, a través de fronteras nacionales por importesuperior a cinco millones de pesetas.

Como hemos señalado, la liberalización establecida por el RealDecreto 1816/1991 y sus normas de desarrollo no supone, tan sólo, lasupresión de las restricciones (prohibición, limitación y autorizaciónadministrativa previa) a las transacciones con el exterior, sino queconlleva el que los residentes en España puedan llevar a cabo cobros,pagos y transferencias al o del extranjero sin sujeción a trámitesadministrativos (verificación previa u otro tipo de controladministrativo similar) ni a una obligación de justificacióndocumental previa 83. Ahora bien, el art. 8 del Real Decreto1816/1991 faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que,excepcionalmente, someta a previa verificación o declaración lasoperaciones de cobro, pago o transferencia del o al exterior, derivadasde los tipos de transacciones que se determinen, cuando este trámite

82.- El art. 3 del R.D. 1816/1991 es desarrollado por la Orden del Ministerio de Economíay Hacienda, de 27 de diciembre de 1991, en cuyo art. 3 se dispone que: "Elprocedimiento para la obtención de la necesaria autorización administrativa para laejecución de las transacciones que se sometan a cualesquiera de las cláusulas desalvaguardia a que se refiere el art. 3° del Real Decreto 1816/1991, se establecerá en lapropia norma que regule la correspondiente restricción".83.- La realización de pagos y transferencias al extranjero tampoco está condicionada a lacomprobación del cumplimiento de las obligaciones fiscales que pudieran corresponder,vid. ALVAREZ PASTOR y EGUIDAZU, Control de cambios. Régimen Jurídico de lasTransacciones Exteriores en España y en la CE, cit., págs. 68 y ss.

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se estime conveniente para el conocimiento, por la Administración, delas transacciones efectuadas, y en particular para el mantenimiento delos registros de activos o pasivos exteriores o para la comprobacióndel cumplimiento de las obligaciones tributarias 84.

La libertad de las transacciones exteriores, en que se basa elsistema español de control de cambios, se concilia con una serie demecanismos de control que no tienen por fin coartar dicha libertad,sino asegurar el conocimiento estadístico y fiscal de aquellas

o c

operaciones . Para lograr dicho objetivo, se establecen en el RealDecreto 1816/1991 una serie de mecanismos de información ycontrol que, en líneas generales, son los siguientes: exigencia deutilización, como principio general, de la vía bancaria para laejecución de cobros, pagos y transferencias con el exterior (art. 5.1);obligación de los residentes de declarar los datos relativos a dichoscobros, pagos y transferencias (declaración que debe efectuarse,generalmente, a las propias entidades registradas a través de las quese ejecuten, art. 5.2 y 3); obligación de las entidades registradas detransmitir la anterior información a las autoridades monetarias (art.5.4); por último, facultad de la Administración del Estado y del Bancode España de exigir, tanto a las entidades registradas como a lospropios residentes, toda la información relativa a las operaciones conel exterior (art. 9)86.

84.- Estos mecanismos de control de cambios (en especial, la verificación administrativaprevia) están también previstos en leyes específicas, v. gr. art. 7.2 del Real Decreto671/1992, de 2 de julio, sobre Régimen de las inversiones extranjeras en España.85.- Es decir, un sistema de control de cambios no tiene que ser, necesariamente,prohibitivo y sancionador. La Exposición de Motivos del Real Decreto 1816/1991 sepronuncia sobre esta cuestión de forma muy clara: "La plena y total liberalización de lastransacciones exteriores no debe, sin embargo, entenderse sin el mantenimiento demecanismos de información y comunicación que permitan el conocimiento estadístico delos cobros, pagos y transferencias con el exterior y aseguren la observancia delordenamiento jurídico español...".86.- Estos mecanismos de control se han precisado en diversas normas, v. gr., Orden delMinisterio de Economía y Hacienda de 27 de diciembre de 1991, Resolución de laDirección General de Transacciones Exteriores de 7 de enero de 1992, la Circular3/1992, del Banco de España, de 15 de enero.

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b') Eficacia de las prescripciones del artículo 1435.1.2° LEGrespecto de la obligación de pago.

Tras esta aproximación al régimen de control de cambios,estamos en condiciones de interpretar, en conexión con las normasque conforman dicho régimen, los términos del art. 1435.1.2° LEG "...la obligación de pago en la misma esté autorizada o resulte permitidalegalmente", y del art. 1436.2 LEG cuando establece que laconcurrencia de lo exigido en el art. 1435.1.2° LEG se acreditará"mediante certificación del organismo a tal efecto competente". Estoes, podemos determinar su efectivo alcance.

En primer lugar, debemos señalar que la autorización o, en su

caso, la permisión legal debería referirse no tan sólo a la obligaciónde pago, esto es, a la transferencia al o del exterior, sinoprincipalmente a la transacción o negocio jurídico autorizado oliberalizado. Si una determinada transacción u operación se hallaliberalizada o autorizada resulta lógico, en principio, que los cobros ypagos derivados de la misma se hallen permitidos.

En segundo término, la finalidad de la certificación no puede

consistir en acreditar que la obligación de pago en moneda extranjeraestá permitida legalmente, pues, estamos ante una cuestión jurídicaque el Juez ha de apreciar de oficio. La prueba de la existencia de lanorma o normas de derecho escrito, interno y general no correspondeal actor (iura novit curia). En este sentido, es improcedente unainterpretación literal del párrafo extraído del art. 1436.2 LEG. Desostener que el ejecutante debe presentar, en todo caso y porque así lodispone el art. 1436.2 LEG, junto con la demanda ejecutiva y el título

ejecutivo, una "certificación del organismo al efecto competente",

dicho documento debería consistir en una certificación negativa de la

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Dirección General de Transacciones Exteriores -en adelante DGTE-87

en la que se hiciera constar que el art. 1 del Real Decreto 1816/1991sigue vigente y no se ha dictado norma alguna que lo modifica,

oo

estableciendo otro tipo de restricciones . En definitiva, acreditar lavigencia y contenido de una norma de derecho escrito, interno ygeneral supondría equipararla, en términos de eficacia, a una normade derecho extranjero (art. 12.6 CC).

Y, en tercer lugar, por lo que respecta a la certificación de laDGTE en la que se haga constar que la transacción exterior estáautorizada, no puede dejar de señalarse la imposibilidad de cumplirdicha exigencia en la mayoría de las hipótesis ceñidas al ámbito denuestro trabajo. Dejando a un lado normas específicas, con excepciónde los supuestos contemplados en los arts. 3 y 4 del Real Decreto

QO

1816/1991 , la práctica totalidad de las transacciones exteriores, ysobre todo de aquéllas para cuya ejecución se libra una letra decambio, pagaré o cheque, resultan legalmente permitidas en España.

Los arts. 1435.1.2° y 1436.2 LEC parten de un contexto decontrol de cambios basado, esencialmente, en restricciones; o, mejor,en una dualidad de categorías: operaciones liberalizadas que puedenser realizadas por cualquier residente español, y operaciones que sólopueden ser efectuadas si se ha obtenido la correspondienteautorización administrativa. Este sistema, que era el que estabavigente en la época en la que fueron redactados los citados preceptospor la Ley de Reforma Urgente de 1984 90, ha sido radicalmente

87.- A la DGTE corresponde, de conformidad con lo establecido en el art. 11.3.a del RealDecreto 1816/1992, establecer los controles sobre las transacciones exteriores y/o loscobros, pagos o transferencias con el extranjero que queden sujetas a prohibición olimitación.88.- Vid. FERNANDEZ, RIFA y VALLS, Derecho procesal práctico, tomo VI, cit., págs.65 y 66.89.- Vid. supra, pág. 329.90.- Vid. por todos, CORTES DOMÍNGUEZ, Comentarios a la reforma de la Ley deEnjuiciamiento civil, cit., págs. 699 y ss., en las que analiza la nueva redacción de losarts. 1435 y 1436 LEC dada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente dela Ley de Enjuiciamiento civil.

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modificado por el Real Decreto 1816/1991. Como se ha puesto derelieve 91, en la actualidad la regla general es la total liberalización delas transacciones exteriores, y la excepción, que en sede de juicioejecutivo cambiario es todavía más excepcional, la exigencia deautorización administrativa previa. Esta discordancia puede dar lugara confusiones, o incluso en el peor de los casos, a vulneraciones delderecho a la tutela judicial efectiva que se produciría si el Juezdenegara el despacho de la ejecución por faltar la correspondienteautorización administrativa.

Teniendo en cuenta lo expuesto, puede concluirse, que una vezsolicitado el despacho de la ejecución en moneda extranjera admitidaa cotización oficial, el Juez deberá autorizarlo sin más trámites y,desde luego, sin necesidad de la certificación. Dicha conclusión, auncuando pudiera parecer contra legem, no es más que la consecuenciajurídico-procesal de la modificación de la norma sustantiva.

Sin embargo, no debe restarse importancia a la inseguridadjurídica que generan los preceptos de los arts. 1435.1.2° y 1436.2 infine. Por este motivo, estimamos que los citados preceptos de la LEChubieran debido adaptarse • a la nueva normativa de control decambios. Con la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes deReforma Procesal, el legislador ha perdido una oportunidadextraordinaria para soslayar el desfase entre la normativa procesal y lasustantiva.

d) Momento al que deben entenderse referidos los requisitos delartículo 1435.1.2° LEC.

La determinación del momento al que ha de referirse elcumplimiento del doble requisito que prescribe el art. 1435.1.2° es

".- Vid. supra, pág. 328.

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una operación, hasta cierto punto compleja, al no poderse realizarconforme a unos criterios generales o unitarios.

Desde una óptica procesal, es claro que la convertibilidad y laadmisión a cotización oficial de la moneda extranjera objeto de lareclamación, así como la autorización administrativa o laliberalización del pago en dicha moneda, son presupuestos ineludiblespara que el despacho de la ejecución pueda tener lugar. En unaprimera aproximación, se puede afirmar que el momento al que ha deremitirse el cumplimiento de este doble presupuesto es el de lapresentación de la demanda ejecutiva. Ambos requisitos se inscribenen el ámbito de la protección jurisidiccional del derecho de créditoincorporado al título.

Con el fin de analizar la cuestión que nos ocupa con mayorrigor, comprobaremos la viabilidad de la hipótesis establecida en elpárrafo anterior respecto de cada uno de los requisitos exigidos por laLEC.

a') Admisión a cotización oficial.

A nuestro entender, no puede despacharse ejecución si, en elmomento de la presentación de la demanda, la moneda extranjera noestá admitida a cotización oficial, aun cuando sí lo estuviera en elmomento de libramiento del título ejecutivo, pues, no podrádeterminarse mediante una simple operación aritmética si la deuda enmoneda extranjera tiene acceso al juicio ejecutivo. Tampoco podrádespacharse ejecución en el caso opuesto -esto es, la monedaextranjera no está admitida a cotización oficial en el momento dellibramiento pero sí cuando se presenta la demanda ejecutiva- ya quelos arts. 1.2, 94.2 y 106.2 LCCH subordinan la validez y la existenciadel título cambiario, y por consiguiente del título ejecutivo (art.1429.4° LEC), a la admisión a cotización oficial de la moneda

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extranjera cuando se libra el título. En definitiva, la monedaextranjera en la que se expresa la suma cambiaria debe estar admitidaa cotización oficial, no sólo en el momento de presentación de lademanda, sino en un momento anterior (fecha de libramiento)92.

En relación con este tema, se ha afirmado que si la monedaextranjera deja de ser objeto de cotización por el Banco de Españadurante la tramitación del juicio ejecutivo, "el proceso debe terminarcon sentencia absolutoria"93. A nuestro entender, la anterioraseveración es errónea incluso en sus fundamentos puesto que en eljuicio ejecutivo no puede hablarse, en rigor, de sentencia absolutoria.Por otra parte, al haber sido comprobada de oficio la admisión acotización oficial de la moneda extranjera y haber acreditado elejecutante la equivalencia en pesetas "a los efectos establecidos en elpárrafo cuarto del artículo 1440", el problema se desplaza al momentodel pago. En este sentido, para hallar una solución a la incertidumbresurgida de la imposibilidad de satisfacer la deuda en la monedapactada, debe acudirse al art. 47 LCCH que establece el régimen depago de los títulos cambiarios en moneda extranjera94.

En concreto, el párrafo segundo del art. 47 LCCH sanciona elpoder liberatorio de la moneda nacional únicamente para el supuestoen que la entrega de la moneda pactada devenga imposible. En elcitado precepto se dispone que: "Si no fuera posible efectuar el pagoen la moneda pactada, por causa no imputable al deudor, ésteentregará el valor en pesetas de la suma expresada en la letra decambio, determinándose dicho valor de acuerdo con el cambiovendedor correspondiente al día del vencimiento. (...)". Así, pues, en

92.- Vid. en este sentido, IGLESIAS PRADA, "EI libramiento de la letra de cambio", cit.,lug. cit., pág. 398.93.- CORTES DOMÍNGUEZ, Comentarios a la reforma de la Ley de Enjuiciamientocivil, cit., pág. 704.94.- El art. 47 LCCH es aplicable también al pagaré por remisión del art. 96 LCCH. Encuanto al cheque, el art. 142 LCCH establece un régimen de pago en moneda extranjerasustancialmente idéntico al previsto para la letra de cambio y el pagaré.

341

el juicio ejecutivo cambiario la imposibilidad de entregar la especiemonetaria pactada es presupuesto del poder liberatorio del pago enmoneda nacional 95. La imposibilidad a que hemos hecho referenciadebe ser objetiva, ya que el art. 47.2 LCCH subordina la satisfacciónen pesetas de la deuda cambiaria a que la entrega de la monedaextranjera no sea posible "por causa imputable al deudor", y puedeproceder, v. gr. de alguna de estas causas: de la inexistencia material,en el momento del pago, de la moneda extranjera necesaria paraefectuar el pago; o, de normas que ordenen la retirada de lacirculación de tal moneda, o limiten o prohiban la circulación de lamisma.

Sin embargo, en el supuesto que ahora nos ocupa no tienen porqué surgir, de forma inevitable, dificultades para efectuar el pago enla moneda pactada. La admisión a cotización oficial es, en principio,un presupuesto de la adquisición de la moneda necesaria para el pagoa través de las entidades registradas. Decimos "en principio" porquela no fijación de un cambio oficial respecto de una divisa no es, entodo caso, un obstáculo para su adquisición %.

95.- En efecto, la imposibilidad de efectuar el pago en moneda extranjera se erige enpresupuesto del pago en moneda nacional en el juicio ejecutivo cambiario. En cambio, ensede de juicio ejecutivo ordinario, el art. 1445.4 LEG otorga al deudor una. facultassolutionis para pagar libremente en pesetas, siempre que acredite su convertibilidad a lamoneda extranjera objeto de la obligación. SENES MOTILLA, (Las obligaciones enmoneda extranjera. Su tratamiento procesal, cit., págs. 192 y ss.), se pronuncia en contrade la mencionada opción legal concedida al deudor por ser una medida que se opone alos principios informadores del régimen jurídico de las deudas en divisas (cfr. art. 1170.1CC), así como a los presupuestos determinantes del despacho de la ejecución en monedaextranjera.96.- Como ya se indicó en el Capítulo Tercero (vid. supra, pag. 159), el hecho de que unadivisa no sea objeto de cotización por el Banco de España no impide que pueda serlibremente negociada por parte de las Entidades operantes en el mercado de divisas.

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b') Autorización de la obligación de pago.

La autorización administrativa de la obligación de pago enmoneda extranjera deberá acompañarse a la demanda ejecutivasiempre que la transacción concreta con el exterior o la operación decobro o de pago que de ella resulte no se halle liberalizada -supuestosque de acuerdo con la normativa vigente serán muy excepcionales-.La regularidad administrativa de los negocios jurídicos de cuyocumplimiento se deriven cobros o pagos entre residentes y noresidentes, o transferencias al o del exterior, así como de tales cobrosy pagos (es decir de la disponibilidad de la moneda) es exigible en elmomento de la presentación de la demanda, y no en un momentoanterior 97. Es decir, el régimen de control de cambios no deberepercutir en el régimen jurídico privado de la contratación. Lasrestricciones derivadas del control de cambios -cuya finalidad no esotra que controlar o restringir la adquisión y transferencia de divisasal o del exterior- afectan a la fase de ejecución del negocio jurídico,esto es, a las modalidades de ejecución de la obligación de pago, queeventualmente se realizará mediante la entrega de la suma equivalenteen moneda nacional (arts. 47, 96 y 142 LCCH), pero no a la válidaconstitución del negocio jurídico que tan sólo requiere:consentimiento libre de los contratantes, objeto cierto y causa lícita de

QO

la obligación que se establezca (art. 1261 CC) . En otro caso seproduciría una injusta exoneración de la responsabilidad del deudor".

97.- En contra CORTES DOMÍNGUEZ, (Comentarios a la reforma de la Ley deEnjuiciamiento civil, cit., pág. 704) para quien la adecuación del negocio jurídico a lalegislación sustancial en materia de control de cambios se predica del momento de lacelebración del negocio, de tal forma que "siendo legal el negocio jurídico en elmomento de su celebración, nada importa que posteriormente esa consideración quedemodificada por un cambio de la Ley vigente en materia de control de cambios".98.- En la STS (1.a), de 11 de octubre de 1991 (RAJ 6914) se afirma la licitud de un pactoen moneda extranjera.".- Vid. en este sentido SENES MOTILLA, Las obligaciones en moneda extranjera. Sutratamiento procesal, cit., págs. 66 y 67.

La naturaleza jurídica de la autorización administrativa en el ámbito del controlde cambios y sus repercusiones y efectos en los negocios jurídicos privados ha sidoampliamente estudiada por BONET CORREA; vid., entre sus trabajos, los siguientes:"La validez de los contratos afectados por el régimen de control de cambios", en Anuario

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La infracción de las normas de control de cambios podrán dar lugar a

de Derecho Civil, tomo XIII, fascículo I, enero-marzo 1960, págs. 262 y ss.; "Negociosjurídicos en moneda extranjera y autorización administrativa", en Anuario de DerechoCivil, tomo XXrV, fascículo I, enero-marzo, 1971, págs. 149 y ss. Para BONET laautorización administrativa, en el ámbito de los negocios jurídicos en moneda extranjera,no es un elemento constitutivo, sino tan sólo un condicionamiento de su eficacia ("unasimple modalidad para su eficacia"). Las normas de control de cambios, no tienen porobjeto disciplinar la formación del negocio jurídico, sino que "se refieren a un aspectoparcial de los mismos, a la habilitación que impone el poder público en cuanto alejercicio de una actividad concreta respecto de las monedas y divisas que han detraspasar las fronteras del país". En definitiva, su finalidad es la defensa de la monedanacional. Además, al existir la posibilidad de obtener la autorización administrativa expost fació queda claro que el defecto es subsanable y, por tanto, la autorización más queafectar a la validez de los actos del negocio jurídico incide en su ejercicio ydesenvolvimiento. Esta es también la tesis defendida por DESANTES REAL; cfr."Inversiones extranjeras y autorización administrativa previa: repercusiones en loscontratos privados subyacentes", en La Ley, 1991-1, págs. 1056 y 1057; y Lasobligaciones contractuales internacionales en moneda extranjera, cit., págs. 212 y ss.

La jurisprudencia del TS mantiene una postura similar; cfr. entre otras las SSTS(1.a) de 8 de abril de 1958 (RAJ 1467); de 13 de octubre de 1983 (Col. Leg. num. 504),en cuyo considerando tercero se declara que "las normas administrativas, fiscales ypenales que se citan en modo alguno obstan a la eficacia civil del contrato"; y de 12 deenero de 1989 (RAJ 100).

Sin embargo, debe señalarse que no hay unanimidad en torno a este tema. Así, seha sostenido que la infracción de la normativa de control de cambios genera la nulidaddel negocio, pues, no puede ser civilmente válido un acto que al propio tiempo es ilícitodesde el punto de vista penal o administrativo. Aunque se precisa que en los supuestos enque las operaciones están sometidas a meros controles (verificación previa,comunicaciones, etc.), la inobservancia de los mismos no afecta a la validez del negocio,sino que sólo impide el pago; vid. PAZ-ARES, Comentario del Código civil, tomo II, cit.,págs. 218 a 220.

Desde una óptica distinta a la anterior, se ha afirmado que la autorizaciónadministrativa constituye un elemento propio del negocio jurídico, siendo éste válido sicuenta con ella; vid. en este sentido, MARTIN-RETORTILLO, "Transmisión de minas.Necesidad de autorización administrativa", en Anuario de Derecho Civil, tomo XII,fascículo I, enero-marzo, 1959, págs. 235 y ss. Ahora bien, debe puntualizarse que laconcepción de la autorización administrativa como una auténtica conditio iuris se hizodesde el estudio de la Ley de Minas de 19 de julio de 1944 (derogada por la Ley deMinas de 21 de julio de 1973) de la que se infiere que la" propiedad minera no es unaclase o categoría de la ordinaria. El CC conceptúa la propiedad minera como especial(art. 427) y la doctrina la enmarca en la categoría de los derechos realesadministrativamente estructurados,

Por su parte, DIEZ-PICAZO al estudiar la repercusión de la exigencia deautorización administrativa en el régimen jurídico de las obligaciones, concluye que unpronunciamiento definitivo sobre el tema exige una interpretación pormenorizada de lasnormas que imponen las autorizaciones administrativas y las sanciones que de suviolación se derivan. Si el resultado de la exegesis fuera la nulidad del contrato porinfringir normas imperativas, éste "deberá ser considerado como nulo con nulidadradical, por consiguiente, alegable por cualquier interesado", vid. Fundamentos delDerecho civil patrimonial, II, cit., págs. 280 y 281.

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la imposición de sanciones administrativas y, en su caso, constituirándelito monetario 10°.

III. DEUDA SUPERIOR A 50.000 PESETAS.

1. Cuantía mínima del juicio ejecutivo cambiario.

La deuda cambiaría cuya ejecución se reclama ha de sersuperior a 50.000 pts. (art. 1.435.1 LEC). Este límite fue fijado por laLey 34/84, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la LEC. La Ley10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal nomodificó la cuantía mínima para el despacho de la ejecución. Laopción legislativa de mantener la cuantía del juicio ejecutivo hasupuesto la ruptura de una tradición observada por las leyes dereforma de la LEC, en las que a una elevación de la cuantía máximadel juicio verbal correspondía un aumento de la cuantía mínima deljuicio ejecutivo.

En efecto, ya en la primera redacción de la Ley deEnjuiciamiento civil de 1881 se fijó el tope máximo del juicio verbalen 250 pesetas (art. 486), superándose dicha cantidad se accedía aljuicio ejecutivo (art. 1435)101. "Y esta correlación que expresamente

100.- El art. 10 RD 1816/1991, de 20 de diciembre, regula los supuestos constitutivos deinfracción administrativa. Al establecer el citado RD un sistema de control de cambiosmucho más liberalizador que su precedente -el RD 2402/1980, de 10 de octubre- y eximirde la necesidad de autorización administrativa a la mayor parte de las transacciones ytransferencias con el exterior, han quedado vacíos de contenido la práctica totalidad delos tipos penales contemplados en el art. 6 de la Ley Orgánica 10/1983, de 16 de agosto.La única operación que puede dar lugar a un delito monetario es la salida física, sinautorización previa, de moneda y cheques bancarios al portador por importe superior acinco millones de pesetas. Vid. supra, nota 71."".- Se ha consultado la Ley de Enjuiciamiento Civil, edición oficial, Imprenta delMinisterio de Gracia y Justicia, Madrid, 1881.

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se señaló entonces entre el límite máximo del verbal y el mínimo delejecutivo, llegó a imponerse de tal forma que cuando por Ley de 12de febrero de 1924 se elevó la cuantía del juicio verbal a 1.000pesetas, se entendió automáticamente elevada la cifra mínima delejecutivo a tal cantidad, y fue tal la fuerza de convicción delargumento que, sin expresa disposición, se vino así entendiendo en lapráctica diaria de los Tribunales, en la general opinión de lostratadistas y en las colecciones legislativas en uso" 102. Estacorrelación se mantuvo en la Ley de 23 de julio de 1966, de ReformaParcial de la LEC (RAL 1391)103, y en la Ley 34/84, de 6 de agosto,de Reforma Urgente de la LEC.

En la LEC de 1855 no se determinó de forma expresa cuál debía ser la cuantíamínima de la deuda pecuniaria para tener acceso al juicio ejecutivo. Vid. supra, CapítuloPrimero, pág. 29.102.- En estos términos se expresaba la Exposición de Motivos de la Ley de 23 de julio de1966, de Reforma parcial de la LEC. Términos que, al parecer, no eran fiel reflejo de loque realmente aconteció: a partir de las reformas cuantitativas de competencia operadasen la Justicia municipal, en particular por la Ley de Justicia Municipal de 5 de agosto de1907 y la Ley de Bases de la Justicia Municipal de 19 de julio de 1944, la cuantíamínima de los juicios ejecutivos fue no sólo discutida doctrinalmente, sino que, en elejercicio de su función jurisdiccional, Tribunales y Juzgados emitían sobre unos mismossupuestos pronunciamientos diferentes. Vid. sobre el particular, PÉREZ FERNANDEZ,"Juicio ejecutivo: la "summa executiones". Criterios doctrinales para su determinación:consideraciones en torno a un posible error de competencia", en Revista de DerechoPrivado, 1955, págs. 37 a 48; REYES MONTERREAL, El llamado judo ejecutivo en laL.E.C, española, I, cit., págs. 129 a 132; LAÑÓLE, Manual de Derecho mercantilespañol, tomo II, cit., págs. 402 a 404.l03.- La correlación entre ambas cuantías viene ampliamente razonada en la Exposiciónde Motivos de la Ley de 1966, en la que se dice: "La cuantía del título ejecutivo ha sidosiempre coincidente con el límite de aplicación del juicio verbal. Se concibió el juicioejecutivo para alcanzar la rápida efectividad de los créditos dinerarios o fácilmenteconvertibles a metálico, pero sólo a partir de un cierto límite que justificara la puesta enmarcha del complejo mecanismo de una ejecución anticipada, lo que se estimóinnecesario para las reclamaciones de mínima entidad, respecto de las cuales se arbitróun proceso más rápido y sencillo, en armonía con los intereses que en él se ventilan, yque igualmente garantizaba frente a posibles insolvencias, pues si el título invocadoreunía las características del ejecutivo, podría alcanzar el previo aseguramiento con elembargo preventivo, no sometido a cautela en estos casos". Los créditos, cuya cuantía noexcedía de 10.000 pesetas, documentados en un título ejecutivo, obtuvieron una mayorprotección y seguridad en su realización a través de la modificación del art. 1401 LEC,destinado a la regulación del embargo preventivo, "excluyendo la necesidad de queconcurran los requisitos del número dos del artículo 1400, cuando el título sea uno de losseñalados en los números 1, 4, 5 y 6 del artículo 1429 y se solicite el embargo por escritocon firma de letrado".

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Sin embargo, la Ley 10/1992, de 30 de abril, de MedidasUrgentes de Reforma Procesal ha elevado la cuantía máxima deljuicio verbal a 80.000 pesetas pero no ha modificado la cuantía deljuicio ejecutivo, que debe ser superior a 50.000 pesetas; medida queha sido acogida de forma favorable por la doctrina 104. Los motivos dela decisión del legislador pueden ser varios, v. gr.: entender que lascircunstancias socio-económicas, que en su día exigieron la elevaciónde la cuantía mínima del juicio ejecutivo, no han experimentado uncambio sustancial; cierta desconfianza hacia la teórica eficacia yagilidad del juicio verbal; no querer privar a los créditos que, o bienconstan de forma fehaciente, o bien están expresados en documentosde uso corriente en el tráfico comercial, de la entrada directa en la víaejecutiva. En realidad, los posibles motivos anotados se podríanresumir en uno: no restringir el ámbito de aplicación del juicioejecutivo, en un momento en que en el ámbito jurídico de la UniónEuropea se está reclamando, para un correcto funcionamiento delmercado interior común, la protección de las empresas a través decauces procesales que permitan una rápida concesión de la tutelajurídica 105.

l04.- Cfr. MONTERO AROCA, La reforma de los procesos civiles.(Comentario a la Ley10/1992, de Medidas Urgentes de Reforma procesal), cit., pág. 59.

La no elevación de la cuantía mínima del juicio ejecutivo a 80.000 pesetas fuedefendida por SERRA DOMÍNGUEZ alegando que el juicio ejecutivo se rige porcriterios totalmente distintos de los que presiden los juicios declarativos ("Notas en tornoal anteproyecto de Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal", en Justicia 92, núm.1, pág. 16).l05.- Con la finalidad señalada, la doctrina alemana aboga por la introducción delprocedimiento monitorio en aquellos ordenamientos en los que aún no se halla regulado(Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Irlanda, Portugal y España). Vid. alrespecto WOLF, "Abbau prozessualer Schranken im europäischen Binnenmarkt", enWege zu einem europäischen Zivilprozeßrecht, Tübinger Symposium zum 80. Geburtstagvon Fritz Baur, Tübingen, 1992, pág. 63, en la que textualmente se dice lo siguiente: "ZurVerwirklichung des Binnenmarkts muß den Unternehmen deshalb die Benutzung einesMahnverfahrens mit seinen Vorteilen für die rasche Rechtsdurchsetzung grundsätzlichauch in anderen Mitgliedstaaten, die ein solches Verfahren bisher nicht kennen, zurungehinderten Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit zur Verfügung gestellt werden".

La doctrina procesal y el legislador español no han ignorado las ventajaseconómicas y sociales que pueden derivarse de un instituto procesal como es elprocedimiento monitorio. Varias iniciativas, desde diferentes ámbitos, lo corroboran.

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A nuestro entender, el requisito de la cuantía mínima paradespachar ejecución carece en la actualidad de excesiva relevancia.Debido a las condiciones económicas de nuestro país, las letras decambio, cheques y pagarés suelen contener obligaciones de pagosuperiores a 50.000 pesetas. Por otra parte, el límite cuantitativomínimo para acceder al juicio ejecutivo, puede obtenerse mediante laadición de varios títulos (art. 1435.2 LEG).

Así, un grupo de Profesores de Derecho procesal elaboraron una propuesta con laintención de introducir en la Ley de Enjuiciamiento civil el procedimiento monitorio (cfr.Proyecto de corrección y actualización de la Ley de Enjuiciamiento civil, tomo II,Madrid, 1974, págs. 161 y ss.).

En 1983 el Grupo Parlamentario Popular del Congreso presentó una Proposiciónde Ley para la "introducción en nuestro ordenamiento procesal del llamado Juiciomonitorio" (BOCG, Congreso de los Diputados, II Legislatura, Serie B: Proposiciones deLey, 26 de sptiembre de 1983, núm. 55-1, págs. 235 a 237).

El Grupo Parlamentario Catalán Convergència i Unió presentó al Congreso delos Diputados una proposición de Ley Orgánica de justicia municipal especial de laciudad de Barcelona en cuyo art. 4 se establecía que los "Jueces Municipales conocerán,en el orden civil: (...) c) De los procesos monitorios para la reclamación de deudas nosuperiores a 250.000 pesetas" (Vid. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso delos Diputados, de 10 de abril de 1991, núm. 84-1).

Ninguna de las anteriores iniciativas llegaron a cristalizar.LORCA NA VARRETE (El procedimiento monitorio civil, cit., passim) tras

realizar una justificación del procedimiento monitorio en el derecho procesal moderno,señalar sus ventajas y analizar algunas hipótesis de derecho comparado, formula unasbases para la introducción efectiva del procedimiento monitorio en el ordenamientojurídico español. GUTIERREZ-ALVIZ CONRADI ("Actualidad del procedimientomonitorio civil", cit., lug. cit., págs. 25 a 33) también aboga por la futura regulación delprocedimiento monitorio.

El intento de introducir en nuestro ordenamiento jurídico el procedimientomonitorio no es un fenómeno reciente. En efecto, FAIREN GUILLEN ("La futurasistematización de los procedimientos civiles españoles", cit., lug. cit., págs. 768 a 773)era partidario de la regulación del proceso monitorio. HERCE QUEMADA ("Laproliferación de tipos procedimentales civiles en primera instancia", cit., lug. cit., 140)consideraba que debía mantenerse el juicio ejecutivo pero cambiando su impropiadenominación por la de proceso monitorio documental. A su vez, planteó la necesidad deestablecer el denominado proceso monitorio puro, caracterizado por su extraordinariarapidez de sustanciación y, por ello, de gran eficacia para el tráfico profesional ymercantil. GUTIÉRREZ DE CABIEDES ("Aspectos jurídicos y dogmátivos del juicioejecutivo y del proceso monitorio en España", cit., lug. cit., págs. 451 a 458) semuestraba también favorable a la implantación del proceso monitorio en España, pero sinprescindir del juicio ejecutivo, pues estimaba que ambos procesos son complementarios.

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Los factores que han de ser computados, a efectos de alcanzarel límite expresado, vienen establecidos en el art. 66 LCCH en el quese dispone que: "La letra de cambio tendrá aparejada ejecución a losefectos previstos en los artículos 1.429 y siguientes de la Ley deEnjuiciamiento Civil, por la suma determinada en el título y por lasdemás cantidades, conforme a los artículos 58, 59 y 62 de la presenteLey, sin necesidad de reconocimiento judicial de las firmas" 106. Eneste artículo se concreta una de las especialidades del juicio ejecutivocambiario frente al que hemos denominado común u ordinario.Recordemos que en este último la cantidad ejecutiva es la que sereclama como principal -es decir, la que figura en el título-, nopudiendo completarse la summa executiones con cantidades ajenas altítulo, que, pactadas o no, se hayan devengado como intereses, o lasque se pidan para el pago de las costas 107.

El contenido económico de la acción cambiaria se encuentraî no

detallado en los arts. 58 y 59 LCCH . Lo dispuesto en los dosartículos citados es aplicable, indistintamente, a la acción cambiariadirecta y a la de regreso, así como a la acción cambiaria ejecutiva y ala declarativa. El elemento diferencial entre ambos preceptos resideen la legitimación activa: en el supuesto de hecho del art. 58 la accióncambiaria es ejercitada por el tenedor, mientras que en el del art. 59interpone la acción quien hubiera reembolsado el importe de la letra.

106.- De lo dispuesto en el art. 66 LCCH se infiere que no coincidirá el importe de la letracon la suma reclamada, lo que en ningún caso afectará a su liquidez, ya que dicha sumaes susceptible de ser determinada por un simple cálculo aritmético. Vid. en este sentido,SAP de Toledo, Secc. 1a, de 10 de mayo de 1993 (Actualidad Civil, Audiencias, núm. 22,1993, págs. 2324 y 2325).107.- Cfr. por todos, FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, IV, cit., pág. 32.l08.- No examinaremos el supuesto recogido en el art. 62 LCCH -letra de resaca-, pues, setrata de una forma extrajudicial de hacer efectiva la responsabilidad cambiaria.

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En el párrafo primero del art. 58 LCCH se dispone que lareclamación comprende:

" 1.° El importe de la letra de cambio no aceptada o no pagada,con los intereses en ella indicados conforme al artículo 6 de estaLey"109.

Si no se indica otra fecha al efecto, estos intereses se cuentan apartir de la fecha de emisión de la letra de cambio -art. 6.3 LCCH-, ydeben estimarse producidos hasta el día del vencimiento. Una vezliquidados se acumularán al importe de la letra, de modo que la sumade ambas cantidades constituye el principal de la letra a la fecha delvencimiento. Esta es la cantidad a la que se refiere la siguientepartida.

"2.° Los réditos de la cantidad anterior devengados desde lafecha del vencimiento de la letra calculados al tipo de interés legal deldinero incrementado en dos puntos" no.

El cálculo del importe se lleva a cabo, según los casos, conarreglo: al interés legal del dinero incrementado en dos puntos,cuando se trate de letras que no incorporen cláusula de interés ' ' ' ; o alinterés pactado en el título, cuando se trate de letras en las que, de

l09.- Sobre la cláusula de intereses, desde la perspectiva del art. 1.2 LCCH, Vid. supra,Capítulo Tercero, pág. 144."°.- Estos intereses han sido asimilados a los intereses procesales ex art. 921.4 LEG. Eneste sentido, vid. GARCÍA LUENGO y SOTO VAZQUEZ, El nuevo régimen jurídico dela letra de cambio en la doctrina y en la jurisprudencia, cit., pág. 243; VÁZQUEZIRUZUBIETA, Comentarios al Código de Comercio y legislación mercantil especial,tomo XIX, Ley Cambiaria y del Cheque, cit., pág. 310.

A nuestro entender esta equiparación no es correcta, pues, los intereses del art.58.2 LCCH se producen por el simple hecho de demora en el pago de la deuda cambiariay no son una sanción a una conducta procesal contumaz u obstativa. Sobre los interesesprocesales, su naturaleza y cuantificación, vid. FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesalcivil, III, cit., págs. 197 a 207.'".- Según la Disposición adicional tercera del Real Decreto-Ley 12/1995, de 28 dediciembre, sobre medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera, elinterés legal del dinero queda establecido en el 9 por 100 hasta el 31 de diciembre de1996 (vid. el art. 1 de la Ley 24/1984, de 29 de junio, sobre Interés Legal del Dinero,modificado por la Disposición adicional quinta de la Ley 13/1994, de 1 de junio, deAutonomía del Banco de España).

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conformidad con lo dispuesto en el art. 6 LCCH, pueda insertarse lacláusula de intereses y se haya hecho uso de la autorización legal 112

"3.° Los demás gastos incluidos los del protesto y los de lascomunicaciones".

La fórmula amplia, utilizada en la redacción de este precepto yque engloba todos aquellos gastos necesarios para el mantenimientode los derechos cambiarios, ha sido criticada por la doctrina por suimprecisión y por resultar "excesivamente favorecedora de la posiciónjurídica del tenedor y, por tanto, rigurosa frente a los obligadoscambiarios", pues, mediante el reconocimiento de la exigibilidad delos gastos en términos tan generales "se está permitiendo que sereclamen, incluso en vía ejecutiva y so pretexto de su carácteraccesorio, sumas relevantes cuya cuantía se determina sinparticipación directa o indirecta del deudor, sin el respaldo de laautoridad pública reconocida y sin constancia en ninguna de lasformas previstas en el art. 1.429 de la Ley de EnjuiciamientoCivil"113.

En el concepto de gastos pueden entenderse los desembolsosrealizados por falta de aceptación o de pago del título cambiario. Así,se entienden comprendidas las comisiones y los gastos de devolución,que las entidades de crédito suelen cobrar cuando resultaninsatisfechas las letras de cambio negociadas y presentadas al cobro através de ellas, y los impuestos que graven dicha operación 114. En

"2.- Vid. en este sentido PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, "Las acciones cambiarías",cit., lug. cit., pág. 676; VAZQUEZ IRUZUBIETA, Comentarios al Código de Comercioy legislación mercantil especial, tomo XIX, cit., pág. 310. Sin embargo, para VÁZQUEZBONOME (Tratado de Derecho cambiario, cit., pág. 280) el interés para calcular elimporte al que se refiere el art. 58.1.2° LCCH no será otro que el tipo de interés legal deldinero incrementado en dos puntos, que esté vigente el día en que se ejercite la acción."3.- PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, "Las acciones cambiarias", cit., lug. cit., págs.676 y 677."V Vid. en este sentido, GARCIA LUENGO y SOTO VÁZQUEZ, El nuevo régimen

jurídico de la letra de cambio en la doctrina y en la jurisprudencia, cit., pág. 244; yPÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, "Las acciones cambiarias", cit., lug. cit., pág. 676. Esteúltimo autor sostiene que el carácter manifiestamente indemnizatorio de la norma del art.58.1.3° LCCH -que aproxima la responsabilidad por falta de pago a la propia del deudor

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cambio, no son repetibles frente al obligado cambiario los gastosproducidos por el tenedor de la letra de cambio, bien para gestionar elpago (comisiones por gestión de cobranza), bien para obteneranticipadamente el importe de la letra (gastos, intereses y comisionespor la operación de descuento), pues, son gastos que se producen seano no atendidas las letras a su vencimiento y en beneficio exclusivo dedicho tenedor 115.

En aquellos casos en los que no sea necesario el protesto para laconservación de la acción cambiaría, esto es, cuando se ejercita laacción directa o cuando consta en la letra de cambio la declaraciónsustitutoria del protesto (art. 51.2 LCCH), no pueden repercutirse losgastos derivados del mismo. En el supuesto de que en la cambialfigurara la cláusula "sin protesto", la exigibilidad de los gastos delprotesto dependerá de quién hubiera insertado aquélla. Si la cláusulaprocede del librador surte efectos con relación a todos los firmantes, ysi a pesar de ella el tenedor levanta el protesto deberá correr con losgastos del mismo. En cambio, si la cláusula hubiera sido puesta porun endosante o un avalista sólo causa efectos con relación a éstos ylos gastos del protesto les son reclamables (art. 56.3 LCCH).

La inclusión, entre los gastos reclamables, del importe de lascomunicaciones, aun cuando éstas no constituyan un requisito

doloso del art. 1107 CC- conlleva la exigibilidad de los gastos bancarios derivados de lafalta de pago."5.- Vid. VAZQUEZ BONOME, Tratado de Derecho cambiario, cit., pág. 280. Este estambién el criterio mantenido por la jurisprudencia. Entre otras resoluciones puedenconsultarse, SAP de Zaragoza, Secc. 4a, de 2 de julio de 1990 (RGD. núm. 571, abril1992, págs. 3543 y 3544); SAP de Palma de Mallorca, Secc. 3a, de 1 de diciembre de1993 (RGD, núm. 594, marzo 94, págs. 2880 y 2881); SAP de Girona, Secc. 2a, de 17 deseptiembre de 1993 (RGD, núms. 604-05, en.-febr. 95, págs. 1414 y 1415); y SAP deCórdoba, Secc. 3a, de 15 de julio de 1994 (RGD, núms. 613-614, oct.-novbre 95, págs.12709 a 12711) en la que se fundamenta la exclusión de los gastos de descuento onegociación sosteniendo que "más que gastos en realidad se trata de un beneficio enfavor del librador descontatario por cobrar el crédito inherente a la letra antes de suvencimiento, que a su vez representa el interés o ganancia del banco descontante",mientras que "los gastos a que el librador tiene que hacer frente en favor de la entidadbancaria por devolución de los efectos cuando las letras no se atiende a su vencimiento(sic), han de considerarse como gastos nacidos de la propia letra, y, por ende, debenconsiderarse incluidos en el artículo 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque, siendo posiblesu reclamación junto con el importe de la letra en vía ejecutiva".

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necesario para la conservación de las acciones de regreso, esconsecuencia de la obligación impuesta por el art. 55 LCCH -"eltenedor deberá comunicar..."- y de cuya inobservancia puedederivarse una responsabilidad por daños y perjuicios.

En definitiva, con la expresión "los demás gastos", se puedenincluir cualesquiera gastos legítimos que puedan producirse para elmantenimiento de los derechos cambiarios o el ejercicio de lasacciones correspondientes, e incluso, para excluir la responsabilidadpor daños y perjuicios.

En el párrafo segundo del art. 58 LCCH se concreta la cantidada reclamar por el tenedor de la letra cuando ejercite la acción antes delvencimiento. En este supuesto "se deducirá del importe de la letra eldescuento correspondiente". El descuento "se calculará al interés legaldel dinero vigente al día en que la acción se ejercite aumentado en dospuntos".

Las partidas que puede reclamar quien reembolsó la letra sedetallan en el art. 59 LCCH. Estas son:

"1. La cantidad íntegra que haya pagado".En la acción de reembolso el tenedor de la letra tiene derecho a

repetir todo lo pagado por él; es decir, todas las partidas enumeradasen el art. 58. Ahora bien, si el ejecutante fue previamente demandadoy vencido en juicio no puede agregar a su reclamación el importe delas costas que en aquél le fueron impuestas, puesto que no tienencomo causa inmediata la falta de aceptación o de pago de la letra, sinoel intento del requerido de eludir su obligación. Por ello, sería injustotrasladar las consecuencias económicas de una determinada actitud alpatrimonio de otro obligado cambiario.

Por otra parte, si pagó más de lo debido, aunque le hubiese sidoreclamado, el ejecutante no debe quedar legitimado para exigir lo quepagó en exceso 1I6.

"6.- Vid. sobre el particular, PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, "Las accionescambiarías", cit., lug. cit., pág. 677.

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Se ha afirmado que, para el ejercicio de la acción de reembolso,la sola posesión del título cambiario no basta para establecer lapresunción de que ha sido satisfecha la deuda por el tenedormaterial117. Desde esta perspectiva, se sostiene que es preciso que latenencia del título esté acompañada del documento que acredite queha sido la persona que ejercita la acción cambiaría la que ha pagadosu importe. Tal afirmación se funda en lo dispuesto por el art. 60.1LCCH que otorga la facultad a todo obligado cambiario, de exigir altenedor, una vez efectuado el pago, la entrega de la cambial con elprotesto, en su caso, y la cuenta de resaca con el recibí. Esta tesisatribuye a la cuenta de resaca una doble función: 1a. justificar lalegitimación cambiaria; y 2a. acreditar las cantidades desembolsadaspara repetirlas contra quien corresponda 1I8.

A nuestro entender, de la naturaleza de los títulos cambiarioscomo títulos-valores a la orden "9, de las normas que determinan lalegitimación cambiaría (cfr. arts. 1.6, 19.1, 57.3 y 59 LCCH) y de lasque establecen los presupuestos de las acciones cambiarías (v. gr. arts.49, 63 y 66 LCCH), puede sostenerse con rigor que la posesión deuna letra de cambio impagada por aquella persona que figura en lamisma como librador, tomador, endosante o avalista acompañada,cuando sea necesario, por una copia del acta de protesto es suficientepara la correcta determinación de la legitimación activa. La cuenta deresaca con el recibí cumple exclusivamente con la misión de justificar

"7.- VICENT CHULIA (Compendio crítico de Derecho mercantil, tomo II, cit., pág. 713)restringe la presunción de pago del art. 45.1 LCCH al concreto supuesto de hechocontemplado en dicho precepto; es decir, al pago efectuado por el librado odomiciliatario, por tanto, al pago extintivo de todas las obligaciones cambiarías y no a unpago recuperatorio -esto es, el realizado por los obligados en vía de regreso y avalista delaceptante-.

En contra, vid, entre otros, SÁNCHEZ CALERO (Instituciones de Derechomercantil, cit., págs. 415) y ALONSO SOTO ("El pago de la letra de cambio", cit, lug.cit., pág. 626) quienes afirman que la presunción del art. 45.1 LCCH es también válida enfavor de cualquier otro deudor cambiario que ha satisfecho la deuda en vía de regreso.ll8.- Sobre la cuenta de resaca como documento que funda la legitimación activa en lasacciones cambiarías de reembolso, vid. ALONSO PRIETO, Siete estudios de Derechoprocesal cambiario, cit., págs. 65 a 89 (con abundante jurisprudencia al respecto); yVÁZQUEZ DONÓME, Tratado de Derecho cambiario, cit., págs. 282 y 283."9.- Cfr. por todos, GARRIGUES, Curso de Derecho mercantil, tomo I, cit., pág. 723.

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los importes de los gastos producidos. En suma, la legitimación activadebe resultar de la propia cambial (más exacto: de la fuerzalegitimadora formal de ciertas cláusulas) y de su posesión, puesto queningún precepto de la LCCH ni de la LEC exige como requisito deadmisibilidad de la demanda ejecutiva que se acompañe la cuenta deresaca 12°.

"2. Los intereses de dicha cantidad, calculados al interés legaldel dinero, aumentado en dos puntos, a partir de la fecha del pago".Esto es, los intereses devengados desde el momento en que el tenedorpaga, hasta que cobra y se reembolsa lo pagado.

"3. Los gastos que haya realizado". Según PÉREZ DE LACRUZ BLANCO, la falta de concreción de este derecho delreembolsante debe atemperarse por la actuación judicial, debiendo elJuez proceder al examen previo de todas las partidas que integran lareclamación del actor, sobre todo si es en vía ejecutiva, para excluiraquellas que sean manifestaciones improcedentes, por inexistencia delobligado nexo de causalidad con la conducta observada por eldeudor121.

120.- Cfr. PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, "Las acciones cambiarías", cit., lug. cit., pág.668.

Sobre esta cuestión, se ha declarado que, aun admitiendo que pueda oponerse lafalta de legitimación, la no presentación de dicha cuenta no impide el despacho de laejecución ni vicia de nulidad el título. Varias razones apoyan la anterior afirmación: laausencia en el CCom y en la LEC de preceptos que exijan que el tenedor de la letra hayade justificar por escrito, además de la tenencia, la legitimación de la misma al llevarlaimplícita el propio título, cuando se trata de personas que ya figuran en el mismo; elválido ejercicio de la acción ejecutiva no requiere más que la aportación de la letra consu protesto; no puede admitirse que la cuenta de resaca sea la que fundamente el derechoy la acción que se ejercita; finalmente, cabría añadir que en la práctica mercantil ybancaria hace tiempo que no se extiende cuenta de resaca, todo lo más nota de cargo.Cfr., entre otras sentencias, SAT de La Coruña, Sala primera, de 20 de abril de 1987(RGD, núm. 525, junio 1988, pág. 4089); SAP de Madrid, Secc. 12a, de 7 de marzo de1989 (RGD, núm. 537, junio 1989, págs. 4018 a 4020) y SAP de Madrid, Secc. 12a. de 29de enero de 1990 (RGD, núm. 548, mayo 90, págs. 3532 a 3534).l21.- PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, ob. cit., nota anterior, pág. 678.

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Los arts. 58 y 59 LCCH son aplicables al pagaré por laremisión que a los primeros efectúa el art. 96 LCCH. Por lo que serefiere al cheque, el art. 153 LCCH declara aplicable a dicho título-valor el art. 66 LCCH, aunque debe señalarse que ello no supone quela cuantía ejecutiva deba determinarse según lo dispuesto en los arts.58 y 59, pues, la LCCH prevé al respecto normas específicas: arts.149 y 150. Sin embargo, por la identidad existente entre el contenidode los preceptos citados, nos remitimos para el cheque a lasconsideraciones hechas al analizar los arts. 58 y 59 LCCH 122. Si bien,no podemos dejar de señalar unas particularidades que, derivadas desu especial naturaleza jurídica, presenta el cheque en este ámbito. Porejemplo: la inexistencia de una norma similar a la del art. 58.2 LCCH,pues, el cheque nace vencido; y, el ser solamente computables losintereses legales, pues, el art. 113 LCCH dispone que toda cláusula deintereses se tendrá por no escrita. Además, para obtener el total de lacantidad a reclamar puede suceder que deba tenerse en cuenta otrosumando, ya que para el caso del libramiento de un cheque sinfondos, se computará el porcentaje y la indemnización que estableceel art. 149.4° LCCH 123.

2. Importe nominal superior, pero deuda inferior.

Un título cambiario de cuantía superior a 50.000 pesetas puedeperder, en un momento posterior al libramiento o, en su caso, a laconsignación del importe de la deuda cambiaría, la fuerza ejecutivacomo consecuencia de reducciones operadas en su cuantía. De unexamen de la LCCH se infiere que hay diversas circunstancias quepueden conducir a ello:

l22.- Sobre los elementos que pueden constituir el petitum de la acción de regreso porimpago del cheque, vid. ampliamente tratado, CALAVIA MOLINERO y BALDO DELCASTAÑO, El cheque, cit., págs. 309 a 314.123.- "El 10 por 100 del importe no cubierto del cheque y la indemnización de los daños yperjuicios ..." (art. 149.4° LCCH).

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a) La aceptación parcial. El art. 30.1 LCCH otorga al librado lafacultad de aceptar sólo una parte de la cantidad que consta en la letrade cambio. En el supuesto de aceptación parcial la ejecutividad de laletra está en función del sujeto contra el que se ejercita la accióncambiaría. Si se ejercita la acción directa y la letra fue aceptada porcantidad inferior a la señalada en el art. 1435 LEG, no podrádespacharse ejecución frente al aceptante. En cambio, sí sedespachará ejecución frente a los obligados en vía de regreso(librador, endosantes y sus respectivos avalistas) ya que el librador nopuede exonerarse de la garantía del pago (art. 11.2 LCCH), y elendoso parcial es nulo (art. 15.2 LCCH).

b) El aval parcial puesto que la responsabilidad cambiaria delavalista no puede exceder, en ningún caso, de la cuantía por la queaquél fue prestado (arts. 35.1, 96.3 y 131.1 LCCH).

c) El pago parcial, pues, esta actividad implica una reducciónde la cuantía inicial (arts. 45.2 y 3, 96.1, 140.2 y 3 LCCH).

d) El descuento legal en el importe de la letra cuando se ejercitala acción de regreso antes del vencimiento (art. 58.2 LCCH). Laacción de regreso antes del vencimiento puede interponerse en lossiguientes casos: cuando se deniegue total o parcialmente laaceptación; cuando el librado, sea o no aceptante, se encuentre ensuspensión de pagos, quiebra o concurso o haya resultado infructuosoel embargo de sus bienes; cuando el librador de una letra, cuyapresentación a la aceptación haya sido prohibida, se encuentre ensuspensión de pagos, quiebra o concurso (art. 50.2 LCH). Eldescuento se calculará al interés legal del dinero, vigente el día en quela acción se ejercite, aumentado en dos puntos.

El ejercicio de la acción de regreso antes del vencimiento puedetener lugar respecto del pagaré (art. 96 LCCH), pero no respecto delcheque ya que éste es pagadero a la vista.

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3. Adición de títulos ejecutivos.

El límite de cantidad necesario para acceder al juicio ejecutivopuede obtenerse mediante la adición de varios títulos (art. 1435.2LEG). Esta disposición tiene su origen en la Ley de 23 de julio de1966, de Reforma parcial de la LEC, que modificó el art. 1435 yresolvió de forma expresa la duda suscitada acerca de la posibilidadde alcanzar el límite cuantitativo del juicio ejecutivo mediante aquelmecanismo 124.

A nuestro entender, no hubiera sido correcto negar estaposibilidad ya que los títulos cambiarios, así como los restantestítulos ejecutivos extrajurisdiccionales, ostentan tal caráctercualquiera que sea su cuantía. En este sentido, se ha declarado que "elprivilegio ejecutivo radica en la estructura del título, del que lacuantía es sólo un elemento complementario, pero no calificado" 125.

La LEC autoriza en su art. 1435.2, de forma específica para eljuicio ejecutivo, una acumulación objetiva de acciones que estáprevista con carácter general en el art. 153 LEC. Porque se origina enla demanda, se habla de acumulación inicial o simultánea deacciones126.

La acumulación objetiva de acciones, entre las que no se exigeningún tipo de conexión -"..., aunque procedan de diferentes títulos"

I24.- La Ley de 1966 puso fin a una discusión doctrinal, que tuvo su reflejo en lajurisprudencia, referente a si era lícita la acumulación de varias letras de cambio paraalcanzar el mínimo exigido por la LEC. Sobre la mencionada discusión, y los argumentosvertidos a favor y en contra de una acumulación de acciones, vid. REYESMONTERREAL, El llamado juicio ejecutivo en la L.E.C, española, I, cit., págs. 132 a136; VIADA y COMELLAS, "Ambito judicial en el despacho de ejecución", cit., lug.cit., págs. 74 a 82; FERRER MARTIN, "El juicio ejecutivo cambiario", en ROD, 1952,págs. 151 a 153.125.- VIADA y COMELLAS, ob. cit., nota anterior, pág. 77.126.- Cfr. FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, II, (con DE LA OLIVA), 4a ed.,Madrid, 1995, pág. 97.

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dice el art. 153 LEG-, es una facultad del actor o del ejecutante, queno obstante está sometida a la concurrencia de los siguientesrequisitos: el mismo actor ha de ejercitar las diversas acciones frenteal mismo demandado -identidad subjetiva- (art. 153 LEC); el Juezante quien se ejerciten las acciones acumuladas debe ser competentepara conocer de cada una de ellas (art. 154.2° LEC); las acciones quese acumulan han sustanciarse en un proceso de la misma naturaleza(art. 154.3° LEC) y no deben ser incompatibles entre sí (art. 153LEC)127.

De conformidad con los requisitos expuestos, puedenacumularse, frente al mismo ejecutado y en una misma demanda,acciones fundadas en títulos cambíanos de la misma clase, v. gr.varias letras de cambio, varios pagarés. También pueden acumularselas acciones ejecutivas que procedan de títulos diferentes, siempreque sean homogéneos entre sí, v. gr. una letra de cambio y un

100cheque . En cambio, no puede el ejecutante acumular en una mismademanda ejecutiva una acción cambiaria y una acción ejecutivaderivada, v.gr., de una escritura pública porque en este caso sevulneraría lo dispuesto en el art. 154.3° LEC: estas acciones sesustancian por procedimientos diferentes. Ya hemos señalado que,tras la entrada en vigor de la LCCH, puede afirmarse que el juicioejecutivo cambiario es una especialidad del juicio ejecutivoordinario129. Los arts. 67 y 68 LCCH marcan, básicamente, latramitación específica.

l27.- La LEC entiende que dos acciones son incompatibles "cuando se excluyanmutuamente, o sean contrarias entre sí, de suerte que la elección de la una impida o hagaineficaz el ejercicio de la otra" (art. 154.1° LEC).128.- En estos supuestos la competencia territorial ha de atribuirse al Juzgado que debeconocer de la acción principal, que es el del lugar en que debe cumplirse la obligacióncon mayor entidad económica (Cfr. STS, 1a, de 25 de enero de 1973 (RAJ 49) en la quese declara que la acción principal "ha de ser la de mayor contenido económico" y SAP deZaragoza, Secc. 4a, de 28 de septiembre de 1990; RGD, núm. 571, abril 92, págs. 3544 y3545).l29.- Vid. supra, Capítulo Primero, pág. 39.

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IV. OBLIGACIÓN VENCIDA.

La LEC exige para que pueda despacharse ejecución que hayavencido el plazo para el cumplimiento de la obligación (art. 1435.3 y1440.3). En cuanto a las características, requisitos y formas de lamención del vencimiento de los títulos cambiarios, nos remitimos a lodicho en el Capítulo Tercero del presente trabajo 13°. Recordaremos,no obstante, que el art. 38 LCCH establece una relación numerusclausus de los modos en que puede estipularse el vencimiento, estosson: a fecha fija, a un plazo contado desde la fecha, a la vista y a unplazo contado desde la vista. También queremos señalar que, auncuando no se fije el vencimiento en el título ejecutivo, éste esejecutable, pues, el art. 2.a LCCH dispone que en dicho supuesto laletra de cambio "se considerará pagadera a la vista".

El régimen jurídico del vencimiento establecido para la letra decambio es aplicable al pagaré (art. 96 LCCH), aunque no al cheque.El cheque siempre es pagadero el día de la presentación, incluso en elsupuesto de que aquélla tenga lugar antes del día indicado como fechade emisión (art. 134.2 LCCH).

La determinación del vencimiento de las letras de cambio opagarés girados a fecha fija o a un plazo desde la fecha no ha depresentar problema alguno, ya que no exige ninguna actuacióncomplementaria a la de la extensión del título" cambiario; es decir, elvencimiento resulta del propio título. En cambio, tratándose de unaletra de cambio o pagaré librado a la vista o a un plazo desde la vistapueden surgir dificultades en la acreditación del vencimiento.

130.- Vid. supra, págs. 169 y 170.

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1. Prueba del vencimiento.

A) Letras de cambio y pagarés librados a la vista.

En las letras de cambio y pagarés girados a la vista elvencimiento se produce cuando estos documentos son presentados alpago m. La presentación al pago deberá efectuarse dentro del añosiguiente a la fecha de libramiento, pudiendo el librador exigir que nose presente antes de una determinada fecha. El plazo legal puede serampliado o reducido por el librador, pero sólo reducido por losendosantes (art. 39.1 LCCH).

Las dificultades de la prueba del vencimiento pueden surgircuando un obligado cambiario en vía de regreso haga uso de lafacultad que le otorga el art. 56.1 LCCH; esto es, cuando dispense altenedor de levantar el protesto por falta de pago para poder ejercitarsus acciones de regreso. En este caso, no constará de forma

indubitada cuándo, por presentarse la letra o el pagaré al cobro, seprodujo el vencimiento. De la normativa vigente se desprende que,girada a la vista una letra de cambio o un pagaré en el que conste lacláusula "sin protesto", el Juez debe entender que la obligación havencido, a efectos de despachar ejecución, por el mero hecho de que

ésta se pida en fecha posterior a la emisión de la letra de cambio o delpagaré. Si la letra o el pagaré a la vista no se presentaron al cobro o sepresentaron antes del plazo pactado, corresponde al ejecutado alegar

l31.- El art. 39 LCCH dispone que las letras de cambio a la vista serán pagaderas a supresentación -precepto también aplicable al pagaré (art. 96 LCCH)-. En ellas lotrascendental es la presentación al pago. Por tanto, quedan dichas letras, en principio,excluidas de la presentación a la aceptación. No obstante dicha presentación no estáprohibida por la LCCH. Es más, incluso puede ser que el tenedor de una letra de cambioa la vista la presente al librado manifestando que no desea obtener el pago sino laaceptación. El motivo podría ser el deseo de fortalecer el crédito cambiario y favorecer,de este modo, su circulación. Vid. en este sentido, MENENDEZ MENENDEZ, "Laaceptación de la letra de cambio", cit., lug. cit., págs. 520 y 521; GARCÍA-PITA YLASTRES, La aceptación de la letra de cambio, Madrid, 1992, págs. 133 a 137.

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estas circunstancias. En efecto, la LCCH declara que la exención delprotesto no exime de la obligación de presentar la letra de cambio o elpagaré dentro de los plazos correspondientes, sin embargo, la pruebade la inobservancia de los mismos incumbe a quien lo alega contra eltenedor (art. 56.2 LCCH).

Ahora bien, la duda se plantea respecto a cómo debealegar el ejecutado la falta de vencimiento. El cauce adecuado en eljuicio ejecutivo para poner de relieve que la deuda, en virtud de lacual se procede, no está vencida es el "motivo de nulidad" segundodel art. 1467 LEC ("cuando el título no tuviere fuerza ejecutiva,..., yapor no haber vencido el plazo"). Sin embargo, no es correcto alegar elmotivo señalado porque el art. 67.3 LCCH establece que en el caso deque se ejercite la acción cambiaria ejecutiva no es aplicable loprevisto en el art. 1467.2° LCCH. Para resolver la incertidumbre que,en este ámbito, provoca la LCCH se han propuesto dos soluciones: ose fuerza la dicción del art. 67.2 LCCH para incluir en este precepto,como motivo de oposición, la falta de vencimiento; o se permite,contra lo que dispone el art. 56.2 LCCH, que el Juez, antes de accedera despachar ejecución, exija al ejecutante la prueba de la presentación

1 T5del título cambiario

De las dos soluciones apuntadas, la segunda debe rechazarsepor ser claramente contra legem 133; en cambio, la primera es másconforme con el espíritu de la LCCH. Además es la soluciónpropuesta por la doctrina y la jurisprudencia en otro supuesto de vacíolegal: la falta de timbre 134. Sin embargo, y de" forma similar a lo quese predica respecto de la falta de timbre, la oposición por falta devencimiento puede fundarse también en el precepto legalefectivamente infringido: art. 1435.3 LEC.

132.- Cfr. FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, IV, cit., págs. 80 y 81.133.- El legislador ha establecido de forma expresa la presunción iuris tantum de que eltítulo cambiario ha sido presentado oportunamente, desplazando la carga de la prueba dela inobservancia de los plazos a quien lo alegue contra el tenedor (art. 56.2 LCCH).134.- Vid. infra, Capítulo Quinto, pág. 550.

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B) Letras de cambio y pagarés librados a un plazo desde la vista.

En las letras de cambio y pagarés librados a un plazo desde lavista el vencimiento se determina por la fecha de la aceptación o, endefecto de ésta, por la del protesto o declaración equivalente (art. 40.1LCCH). Aun cuando estos títulos lleven la cláusula "sin protesto", ladeterminación del vencimiento comportará menos problemas que losque puede causar una letra de cambio o un pagaré a la vista con dichacláusula, pues, tanto al tenedor como a la ley les interesa, bien para lasatisfacción del crédito, bien para procurar la seguridad jurídica, quela fecha inicial del plazo quede fijada de forma indubitada.

Según se dispone en el art. 29.2 LCCH, cuando la letra seapagadera a cierto plazo desde la vista, la aceptación deberá llevar lafecha del día en que se haya dado, a no ser que el portador exija quese fije la fecha del día de la presentación. A falta de fecha "elportador, para conservar sus derechos contra los endosantes y contrael librador, hará constar esa omisión mediante protesto, levantado entiempo hábil" (art. 29.2) 135. Ahora bien, aunque no se haya levantadoel protesto, el tenedor no perderá su derecho frente al aceptante, pues,la fecha del vencimiento se obtendrá computando el plazo desde elúltimo día en que el tenedor pudo presentar la letra a la aceptación(art. 40.2 LCCH) 136. El art. 40 es también aplicable al pagaré (cfr. art.96 LCCH). Es decir, la LCCH prevé la forma de subsanar unadeclaración cambiaria defectuosa o incompleta.

l35.- El art. 29.2 LCCH recoge un supuesto de protesto necesario. Vid. supra, CapítuloTercero, pág. 276, nota 312.l36.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 27 LCCH las letras de cambio a un plazodesde la vista deberán presentarse a la aceptación en el término de un año a partir de sufecha. Este plazo puede ser acortado por el librador, aunque también puede fijar uno máslargo. Los endosantes, en cambio, sólo pueden acortarlo. Estos plazos son tambiénaplicables a los pagarés que deban hacerse efectivos a cierto plazo desde la vista (art.97.2 LCCH).

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Al estar obligado el tenedor a presentar la letra de cambio y elpagaré dentro de los plazos correspondientes (art. 56.2 LCCH), ladispensa del protesto no le exime de acreditar la presentación y ladenegación de la aceptación o la negativa de consignar el "visto". Sidicha acreditación no se efectúa mediante las declaracionessustitutivas del protesto, la doctrina entiende que debe aplicarse lodispuesto por el art. 40.2 LCCH para el supuesto de la aceptación sinfecha: el plazo para la presentación al pago deberá computarse a partirdel último día señalado para su presentación a la aceptación o al"visto" 137.

2. Ejecución antes del vencimiento.

A) Primera delimitación: acción cambiaría de regreso, conindependencia de la vía procesal elegida por el acreedor.

El requisito del vencimiento de la deuda para poder despacharejecución, impuesto por el art. 1435.3 LEC, encuentra una excepciónen materia de Derecho cambiario. Así, según se dispone en el art. 50.2

I T C

LCCH , el tenedor puede ejercitar la acción de regreso no sólocuando la letra de cambio esté vencida y el pago no se hayaefectuado, sino también antes del vencimiento.

La LCCH no se pronuncia sobre la clase de procedimiento através del cual puede ejercitarse la acción de regreso antes de que ladeuda cambiaria haya vencido. El art. 50.2 LCCH sólo dice que "lamisma acción (de regreso) podrá ejercitarse antes del vencimiento(...)". Esta es la razón por la que, a nuestro entender, el tenedor puedeacudir, para interponer la mencionada acción, tanto a la vía

'".- Cfr. GARCÍA LUENGO y SOTO VÁZQUEZ, El nuevo régimen jurídico de la letrade cambio en la doctrina y en la jurisprudencia, cit., págs. 154 y 155.138 .- También aplicable al pagaré (cfr. art. 96 LCCH).

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declarativa, como a la ejecutiva. En este sentido, estimamos que no escorrecto sostener que la LCCH, en su art. 50.2, permite tan sólo elejercicio de "acciones declarativas, no acciones declarativas decondena y, por consiguiente, no se refiere a la acción ejecutiva. Loque la ley quiere es que, ante supuestos que afectan directamente allibrador y librado, sea éste aceptante o no, el tenedor de la letra, antesdel vencimiento, pueda obtener una declaración judicial de su derechoen la que se fije de manera clara la existencia del supuesto de hechocontemplado por la norma: que no ha habido aceptación, que ellibrador está en quiebra, que el librado no tiene bienes suficientes,etc." 139. Esta afirmación genera una serie de incertidumbres; porejemplo, ¿cuál sería el petitum de dicha acción meramentedeclarativa?, ¿tan sólo que se emita una declaración judicialreconociendo al actor la facultad de ejercitar la acción de regresoantes del vencimiento si se dan los supuestos de hecho previstos porla norma?, ¿habría, en tal caso, un interés legítimo en obtener laconcreta tutela? 14°.

A nuestro juicio, la LCCH quiere proteger al acreedorcambiario ante ciertas circunstancias -que determinan jurídicamenteuna inseguridad en el pago por parte del obligado principal-concediéndole la facultad de dirigirse, antes del vencimiento de laobligación, bien a través de un proceso de declaración -peroejercitando una acción de condena-, bien de ejecución, contra losobligados en vía de regreso, que aun cuando no son responsablesdirectos del pago, sí responden, en todo caso, del buen fin de la letra.

Las obligaciones cambiarías no se apartan, en materia devencimiento, de los postulados genéricos del Derecho deobligaciones. En este sentido, y con carácter general, cabe afirmar que

139.- CORTES DOMÍNGUEZ, "El nuevo juicio ejecutivo cambiario", cit., lug. cit., pág.876.l40.- Sobre los presupuestos de la acción, vid. DE LA OLIVA SANTOS, Sobre el derechoa la tutela jurisdiccional. La persona ante la Administración de Justicia: derechosbásicos, Barcelona, 1980, págs. 28 y ss.

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una deuda que no haya vencido no es exigible 141. Por este motivo elregreso antes del vencimiento sólo tendrá lugar en aquellos supuestosexpresamente previstos por la LCCH. Concretamente, los supuestos alos que nos referimos se establecen en el art. 50.2 LCCH y son casosen los que, bien por motivos jurídicos, bien por motivos económicos,el legislador ha previsto que la letra no va a ser atendida, por lo quecarece de sentido esperar al vencimiento 142.

B) Segunda delimitación: posibilidad restringida a los supuestosexpresamente previstos por la Ley Cambiaría y del Cheque.

La acción de regreso podrá ejercitarse antes del vencimiento:

- Cuando se hubiere denegado total o parcialmente laaceptación (art. 50.2.a LCCH) 143.

141.- La exigibilidad supone la llegada del vencimiento si se trata de una obligación atérmino. Una vez la deuda esté vencida, el acreedor está facultado para reclamar laprestación. Vid. al respecto, DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civilpartimonial,II, cit., págs. 627 y 628; LÓPEZ VILAS, Comentarios al Código civil y Compilacionesforales, tomo XVI, vol. 1°, cit., pág. 521.

Desde el punto de vista del Derecho procesal, y en concreto del proceso deejecución, la exigibilidad "se explica por la necesidad de que no aparezca del títuloejecutivo ninguna circunstancia que pueda impedir la satisfacción del interés delacreedor (por ejemplo, la pendencia de un término o de una condición)", CARNELUTTI,Derecho procesal civil y penal, I, Derecho procesal civil, cit., pág. 361. Vid. también eneste sentido, REDENTI, Derecho procesal civil, tomo II, cit., pág. 311.M2.- Es más correcto, a nuestro juicio, hablar en estos supuestos de ejercicio de la acciónantes del vencimiento, o de ejecución sin vencimiento -resaltando el porqué de laexcepción al requisito del art. 1435.3 LEG- que de vencimiento anticipado o vencimientoope legis (expresiones utilizadas por NAVARRO PÉREZ, La Ley Cambiaría y delCheque, (Comentarios y Jurisprudencia), Granada, 1991, pág. 122).

El art. 50.2 LCCH no regula ninguna hipótesis de vencimiento anticipadoporque, como se ha señalado, la acción de regreso anterior al vencimiento es una facultaddel tenedor, por lo que no puede "decirse que la renuncia a este derecho comporta para élperjuicios accesorios, como puede ser el inicio del cómputo del plazo de ejercicio de laacción de que está asistido" (PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, "Las accionescambiarías", cit., lug. cit., pág. 680). En el mismo sentido, se pronuncia VICENTCHULIA, Compendio critico de Derecho mercantil, tomo II, cit., pág. 740.143.- Esta acción de regreso tiene su antecedente legislativo inmediato en el art. 481CCom de 1885, en el que se disponía: "En el caso de negarse la aceptación de la letra decambio, se protestará, y en virtud del protesto tendrá derecho el tenedor a exigir del

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El fundamento de esta hipótesis de regreso antes delvencimiento es claro: el librado que rehusó la aceptación no seconvierte en obligado cambiario y por tanto no puede ser compelidoal pago.

Un sector de la doctrina mercantil no excluye ningún supuestode aceptación de los previstos en la LCCH, y afirma que el regresoantes del vencimiento no se limita a los casos en los que es obligatoriala presentación a la aceptación 144. No obstante, no podrá ejercitarse laacción de regreso antes del vencimiento, a pesar de que se hayadenegado la aceptación, si en la letra de cambio consta una cláusulaprohibiendo la aceptación I45.

Los legitimados pasivos serán los obligados en vía de regreso:librador, endosantes y sus respectivos avalistas. En el caso de que ellibrador o los endosantes se eximieran de la garantía de la aceptación(cfr. respectivamente arts. 11.2 y 18.1 LCCH), no podrá ejercitarsecontra ellos la acción de regreso que estamos examinando.

La falta de aceptación se acredita por el protesto o por ladeclaración del librado denegándola (art. 51 LCCH).

- Cuando el librado, sea o no aceptante, se encontrare ensuspensión de pagos, quiebra o concurso o hubiere resultadoinfructuoso el embargo de sus bienes (art. 50.2.b LCCH).

Se trata de un regreso por falta de seguridad en el pago altiempo del vencimiento que tiene su precedente legislativo inmediatoen el art. 510 CCom 146. De las situaciones de crisis económica

librador, o de cualquiera de los endosantes, que afiancen a su satisfacción el valor de laletra, o depositen su importe, o le reembolsen con los gastos de protesto y recambio,descontado el rédito legal por el término que falte hasta el vencimiento".l44.- Vid. en este sentido, CALAVIA MOLINERO y BALDO DEL CASTAÑO, Letra decambio, cit., pág. 349; GARCÍA LUENGO y SOTO VÁZQUEZ, El nuevo régimenjurídico de la letra de cambio en la doctrina y en la jurisprudencia, cit., págs. 227 y 228.En contra, SANZ DE HOYOS, Derecho cambiario. Análisis de la Ley Cambiaria y delCheque, Madrid, 1987, pág. 132.145.- Según CALAVIA MOLINERO y BALDO DEL CASTAÑO (Letra de cambio, cit.,pág. 169) "de admitirse se daría el contrasentido de que el tenedor infractor pudierallevar a cabo una reclamación al librador, pese a no haber respetado la voluntad de éste".146.- Vid. supra, Capítulo Tercero, pág. 289.

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enunciadas puede deducirse la imposibilidad del aceptante o libradode cumplir las obligaciones ya asumidas, así como de asumir otrasnuevas.

El legislador no funda este tipo de regreso en presupuestossubjetivos, sino en determinadas circunstancias de carácter objetivo:la admisión de la solicitud de la suspensión de pagos, la insolvenciajudicialmente declarada y el resultado negativo de la diligencia deembargo. Por este motivo, estimamos que la no inclusión de lasituación de quita y espera se debe a un error u olvido dellegislador147. A nuestro entender, podría suplirse esta laguna legalmediante una interpretación extensiva del art. 50.2 LCCH.

La acreditación de las situaciones de crisis económica noencierra, en principio, grandes dificultades. Esta se efectuarámediante un testimonio de la resolución judicial (providenciateniendo por solicitada la suspensión de pagos, auto declarativo de laquiebra o concurso), o por exhibición del periódico oficial en el queaquélla aparezca inserta, o por certificación del Registro Civil,Mercantil o de la Propiedad en el que se haya tomado razón de lamisma 148.

Mayores problemas ocasiona la prueba del resultado negativodel embargo de bienes 149. Se ha señalado, por un lado, que no puedecalificarse de infructuoso un primer intento fallido de embargo y, portanto, la aportación de un testimonio de la diligencia negativa deembargo no es suficiente para poder ejercitar la acción de regreso

147.- Vid. en este sentido, PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, "Las acciones cambiarías",cit., lug. cit., pág. 680.148.- Vid. supra, Capítulo Tercero, pág. 285.149.- Vid. por todos, FERNANDEZ, RIFA y VALLS, Derecho procesal práctico, tomoVI, cit., pág. 535.

La acreditación del embargo infructuoso no sólo genera dificultades sino tambiénalgún que otro despiste, pues se ha llegado a afirmar que "el tenedor de la cambial deberáinterponer, en su caso, la pretensión de vencimiento anticipado presentando testimoniode la ejecutoria en la que conste el embargo infructuoso" (ORDUÑA MORENO, Lainsolvencia: análisis de su concepto y concreción de su régimen jurídico, Valencia,1994, pág. 304).

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antes del vencimiento 15°. Dicha consideración se apoya en el art.1455.3 LEG, precepto que otorga al ejecutante la facultad de instar labúsqueda de bienes o derechos del deudor sobre los que hacer latraba, recabando, por medio del Juez, información de Registrospúblicos, organismos públicos y entidades financieras 151. Por otrolado, se ha puntualizado que el hecho de que no se encuentren bieneslibres de traba no comporta que el embargo sea infructuoso, pues,sobre un bien pueden concurrir sucesivos embargos si su valor cubrelas distintas responsabilidades 152.

Sin embargo, atendiendo básicamente al fundamento del art. 50LCCH (aun cuando admitimos que el término "infructuoso" esambiguo), el testimonio de la diligencia de requerimiento de pago,embargo y citación de remate en el que conste el resultado negativodel embargo -tanto por no existir bienes para embargar; como por serinsuficientes; o por estar los existentes ya embargados en proporciónque hagan presumir la imposibilidad de obtener, a través de surealización forzosa, la totalidad de la cantidad debida; o por no haberhallado otros que los exceptuados por la ley de embargo- constituye, anuestro entender, una acreditación documental suficiente de laimposibilidad del librado o del aceptante de satisfacer el créditocambiario.

La carga económica de hallar los bienes del deudor que puedenser embargados corresponde al acreedor. Partiendo, pues, del interésde éste en trabar bienes de aquél, debe otorgarse al fracaso en lainvestigación del patrimonio del deudor la consecuencia jurídicaprevista en el artículo de la LCCH que estamos analizando. Una vez

l50.- ORTIZ NAVACERRADA, "Aspectos procesales-ejecutivos de la Ley 19/1985, de16 de julio, cambiaria y del cheque", (I), cit., lug. cit., págs. 358 y 359.151.- El art. 1455.3 LEG responde a un cambio legal producido, en el principio derogación o dispositivo, por los arts. 24.1 y 118 CE. En la actualidad "el principiodispositivo ha de entenderse en un sentido limitado y compatible con una mayorintervención judicial en el desarrollo del litigio y en la ejecución de lo resuelto" (SAP deBarcelona, Secc. 16a, de 16 de junio de 1993; ROD, num. 591, diciembre 93, págs. 12396y 12397).152.- Vid. en este sentido, ORTIZ NAVACERRADA, "Aspectos procesales-ejecutivos dela Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiada y del cheque", (I), cit., lug. cit., pág. 359.

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ha sido acreditada la frustración del embargo por insuficiencia debienes, o por la existencia de embargos anteriores, o incluso porfracasar una mejora del embargo (art. 1455.1 LEC), es incuestionablela falta de seguridad del pago de la deuda cambiaria por parte delobligado principal. Ahora bien, en el supuesto de que no conste en laletra de cambio la cláusula "sin protesto", no podrá ejercitarse laacción cambiaria de regreso sin que se haya otorgado el protesto o sehaya emitido la declaración equivalente 153.

-Cuando el librador de una letra, cuya presentación a laaceptación haya sido prohibida, se encontrare en suspensión de pagos,quiebra o concurso.

Al no existir aceptante, por haber prohibido el librador que laletra sea presentada a la aceptación, éste es el obligado principal-supuesto que equivale al de la letra girada contra el propio librador(art. 4.b LCCH)-. Se excluyen de este supuesto de ejercicio de laacción de regreso antes del vencimiento las letras de cambio a unplazo desde la vista y las letras domiciliadas ya que respecto de ellasno puede prohibirse la presentación a la aceptación (cfr. art. 26.2LCCH).

En lo referente al modo de resolver la no inclusión de la quita yespera, y a la acreditación, a efectos de la reclamación anticipada, delas situaciones de insolvencia, nos remitimos a lo ya dicho en elsupuesto anterior.

En los dos últimos supuestos citados de regreso anterior alvencimiento, los demandados podrán obtener del Juez un plazo parael pago que, en ningún caso, excederá del día del vencimiento de laletra (art. 50.3 LCCH).

153.- Sobre esta cuestión, vid. supra Capítulo Tercero, págs. 289 a 291.

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C) Solicitud al Juez de aplazamiento del pago.

A nuestro entender, puede afirmarse que el art. 50.3 LCCH hamodificado la sustanciación del juicio ejecutivo cambiario. Deconformidad con el índice que guía nuestro trabajo, su estudio deberíallevarse a cabo en el Capítulo Quinto, dedicado al análisis de lasespecialidades procesales introducidas por la LCCH. No obstante, porser una especialidad ligada a unos supuestos muy concretos,entendemos que debe ser estudiada en íntima conexión con éstos. Estees el principal motivo por el que destinamos las siguientes líneas a ladeterminación de cuál debe ser el tratamiento procesal de la solicitudde plazo ex art. 50.3 LCCH.

Si buscamos el encaje óptimo de lo dispuesto por el art. 50.3LCCH en la sustanciación prevista para el juicio ejecutivo por laLEC154, únicamente podemos señalar que la norma de la LCCHotorga al deudor la posibilidad de ejercitar, frente al requerimiento de

pago, una conducta distinta de las establecidas por la LEC. En efecto,según la LEC, el deudor ante el requerimiento de pago puede adoptaralguna de las siguientes actitudes: pagar en el acto (art. 1445 LEC),no pagar (art. 1442 LEC), consignar la cantidad reclamada (art. 1446LEC). Pues bien, además de lo anterior, cuando el acreedor ejercite laacción cambiaria de regreso en los supuestos concretos de losapartados b) y c) del art. 50.2 LCCH, el deudor puede solicitar al Juezque le otorgue un plazo para el pago. En ningún caso, dicho plazoexcederá del día del vencimiento de la letra de cambio o del pagaré.

Puede entenderse que el fundamento de la solicitud de plazo reside enque los obligados en vía de regreso no podían prever que el obligadodirecto y principal instara un expediente de suspensión de pagos, oque, respecto de éste, se siguiera un proceso concursal o resultarainfructuoso el embargo de sus bienes. Pero dejando a un lado lo que

l54.- Por suponer una desviación del objeto de nuestro estudio, no vamos a detenernos enexaminar la otra alternativa que permite la letra y la colocación sistemática del art. 50.3LCCH; esto es, la solicitud de plazo en el marco del juicio declarativo ordinario.

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se acaba de decir sobre el art. 50.3 LCCH, que es más bien poco, nadanuevo puede añadirse que goce de un expreso respaldo legal.

A falta de indicaciones legales, se le plantean al intérpretecuestiones relativas, v. gr. al momento en que puede solicitarse elaplazamiento del pago, a la tramitación que, en su caso, debaseguirse, a la clase de resolución que resuelva sobre dicha solicitud, ya los recursos que pueden interponerse contra dicha resolución.

Sabemos que si concurren los presupuestos procesales (art.1439 LEG), el título es regularmente formal (art. 1429.4° LEG), seacompañan a la demanda los documentos que establece la ley, secumplen las condiciones de admisibilidad del juicio ejecutivo (art.1435 LEG), y se acredita la situación de crisis económica del librado,o del aceptante, o del librador (art. 50.2. b y c), el Juez debe dictarauto despachando ejecución (art. 1440 LEG).

Por tanto, es razonable entender que la petición de plazo, ex art.50.3 LCCH, tendrá lugar al tiempo del requerimiento de pago. Suestimación no puede provocar, como se ha indicado, la suspensión dela diligencia de requerimiento de pago, embargo y citación deremate155. El agente judicial no está facultado para suspender dichadiligencia 156. Su función consiste en proceder al embargo de bienesdel deudor si éste no paga en el acto del requerimiento de pago (art.1442 LEG y 487 LOP J). Por consiguiente, el embargo subsistiráaunque deberá suspenderse el procedimiento; es decir, no se dictarásentencia de remate.

l55.- ORTIZ NAVACERRADA, "Aspectos procesales-ej ecuti vos de la Ley 19/1985, de16 de julio, Cambiaria y del Cheque" (y II), en Actualidad civil, núm. 8, diciembre 1985.pág. 422.156.- Ahora bien, la suspensión de la diligencia de requerimiento de pago, embargo ycitación de remate podría producirse si el deudor hubiera sido informado del despacho dela ejecución y hubiera presentado la solicitud de plazo antes de formalizarse lamencionada diligencia. Puede entenderse que en este caso se paralizarían las actuacionesejecutivas del art. 1442 LEC.

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El Juez resolverá de plano y dictará un auto estimando odesestimando la petición del deudor. Se dictará un auto, pues es estaclase de resolución -salvo si la ley indica expresamente que ha dedictarse sentencia- la que, de conformidad con las normas procesales,resuelve las cuestiones incidentales, surgidas durante la tramitación,que afectan a intereses de las partes dignos de protección y queexigen una cumplida motivación (art. 369 LEG y arts. 245.1.b y 248.2LOP J) 157. Se ha afirmado que al constituir el otorgamiento de plazouna facultad discrecional del Juez, el auto no es recurrible 158. Anuestro entender, la impugnación del auto depende del sentido delfallo. Frente a la resolución denegatoria del plazo no cabe recurso l59.No obstante, contra la resolución estimatoria el ejecutante puederecurrir en apelación (art. 382 LEG) ya que el otorgamiento de plazole causa un perjuicio.

Si la petición tuviera lugar en un momento posterior y fueraestimada, no se producirán otros efectos que la suspensión del juicioejecutivo y, en su caso, del procedimiento de apremio por el tiempodel plazo concedido. No obstante, cabe entender que la solicitud deaplazamiento del pago presupone el reconocimiento de la deuda. Eneste sentido, no resulta infundado sostener que el Juez no deberíaacceder a la solicitud de plazo si ésta tiene lugar con posterioridad a laalegación de motivos de oposición a la ejecución.

La facultad de los demandados en vía de regreso de solicitar laconcesión de un plazo para el pago no está prevista ni en el art. 43LUG, ni en el art. 50 Legg. camb., ni tampoco en el art. 43 WG

157 .- Según GUTIERREZ GONZALEZ (Las resoluciones inlerlocutorias en el procesocivil. Sistema de recursos, Madrid, 1991, pág. 18) los autos resuelven aquellas cuestiones"en las que entran en juego elementos claros de decisión, y en consecuencia, se puedenderivar efectos sobre las cargas y los derechos de las partes".l58.- Cfr. ORTIZ NAVACERRADA "Aspectos procesales-ej ecuti vos de la Ley 19/1985,de 16 de julio, Cambiada y del Cheque" (II), cit., pág. 422.159 .- Aun cuando debe señalarse que este auto podría recurrirse si se alegara lavulneración del art. 50.3 LCCH: el Juez deniega la petición del ejecutado por entenderque no se dan los supuestos de hecho contemplados en el art. 50.2 b) o c).

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(preceptos que regulan el ejercicio de la acción de regreso antes delvencimiento). En cambio, sí que se contempla dicha facultad en el art.147 del Code de commerce francés, en el que se dispone:

"Toutefois, les garants contre lesquels un recours est exercédans les cas prévus par les derniers alinéas 2° et 3° quiprécèdent pourront, dans les trois jours de l'excercice de cerecours adresser au président du tribunal de commerce deleur domicile une requête pour solliciter des délais. Si lademande est reconnue fondée, l'ordonnance fixera l'époqueà laquelle les garants seront tenus de payer les effets decommerce dont il s'agit, sans que les délais ainsi octroyéspuissent dépasser la date fixée pour l'échéance.L'ordonnance ne sera susceptible ni d'opposition nid'appel"160.

Debe reconocerse el mayor rigor de la norma transcrita respectode la contenida en el art. 50.3 LCCH. En aquélla se establece deforma expresa el plazo para interponer la petición de aplazamiento(tres días desde el ejercicio de la acción cambiaria antes delvencimiento), la tramitación (ordonnances sur requête, arts. 493 a498 n. Cpc) y la naturaleza de la resolución que resuelve sobre lasolicitud 161.

l60.- Los supuestos previstos en los párrafos 2° y 3° del art. 147 Code de commerce sonlos siguientes: "2° Dans les cas de faillite (redressement judiciaire) du tiré, accepteur ounon, de cessation des payements même non constatée par un jugement, ou de saisie deses biens demeurée infructueuse; 3° Dans les cas de faillite (redressement judiciaire) dutireur d'une lettre non acceptable".161.- Vid. al respecto, ROBLOT, Traité de Droit commercial, II, cit., pág. 224.

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V. A MODO DE APÉNDICE: INEXIGIBILIDAD DENOTIFICACIÓN PREVIA AL DEUDOR CAMBIARIO DE LACANTIDAD DEBIDA.

No puede darse por concluido el presente Capítulo dedicado alos presupuestos del juicio ejecutivo cambiario sin hacer una brevereferencia -o, mejor, una precisión- al precepto del párrafo quinto delart. 1435 LEC. La Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de1992 modificó el citado precepto y le dio la redacción siguiente:

"En los casos a los que se refiere el párrafo anterior, laentidad acreedora deberá notificar previamente al deudor oal fiador el importe de la cantidad exigible".

La nueva redacción ha sido oportuna y clarificadora, al menosen lo que al ejercicio de la acción cambiaría ejecutiva se refiere. Deltenor literal de la norma transcrita, se deduce que la notificaciónprevia de la cantidad exigible sólo es preceptiva cuando el títuloejecutivo es una escritura pública o una póliza en que se contenga un

contrato mercantil otorgado por una Entidad de crédito, ahorro ofinanciación 162. Y, decimos que la modificación ha sido clarificadora,porque en base al anterior art. 1435.5 LEC, en el que se establecía:"En el caso de que la acción se dirija contra un fiador será precisohaberle notificado previamente el saldo deudor", se había intentadocondicionar el despacho de la ejecución contra el avalista del libradoa la notificación previa del impago de la letra. No obstante, lareacción ante la anterior tendencia ha sido clara y rotunda:

"... tampoco puede afirmarse la necesidad de notificaciónsobre la base del artículo 1435 de la Ley de EnjuiciamientoCivil, porque: a) como norma general no sería aplicableexistiendo una normativa especial cambiaria, b) Porque elúltimo párrafo del artículo 1535 (sic) guarda evidente

162.- El ámbito de aplicación del art. 1435.5 LEC se analiza con rigor por FERNANDEZ,RIFA y VALLS, Derecho procesal práctico, tomo VI, cit., págs. 81 a 92.

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relación con los contratos bancarios que se citan en elpárrafo anterior y a tal conclusión se llega no sólo porinterpretación sistemática, sino por interpretación lógica,porque la cuantifícación ejecutiva de una letra de cambio esconcreta, precisa y prefijada por la ley cambiaría en suartículo 58, careciendo de sentido una hipotética necesidadde determinación y notificación de saldo alguno ..." (SAPde Barcelona, Secc. 16a, de 5 de febrero de 1991; RGD,núm. 564, septiembre 91, pág. 8189)163.

En apoyo de lo expresado en la anterior sentencia, sólo cabríaañadir que, en rigor, las instituciones jurídicas de la fianza y del avalcambiario no son equivalentes 164. Y, por si todavía pudiera surgiralguna duda, conviene recordar que la LCCH ha establecido, enmateria de comunicaciones, un régimen jurídico radicalmente distintoal previsto por el art. 517 CCom. De acuerdo con lo dispuesto en elúltimo párrafo del art. 55 LCCH, el incumplimiento de la obligaciónde comunicar la falta de aceptación o de pago por parte de quien estélegalmente obligado a ello, aun cuando puede comportarle unareclamación por daños y perjuicios, no le priva de sus posiblesderechos cambíanos 165.

163.- Vid. asimismo, SAT de Albacete, de 19 de julio de 1988 (RGD, núms. 541-42, oct.-novbre. 1989, vol. II, págs. 7608 y 7609); SAP de Barcelona, Secc. 11a, de 28 de julio de1993 (Revista Jurídica de Catalunya, Jurisprudencia, 1994, núm. 1, págs. 147 y 148).I64.- Sobre las diferencias que median entre el aval cambiario y la fianza, vid. por todos,POLO, "Innovaciones fundamentales de la nueva Ley Cambiaria y del Cheque", cit., lug.cit., pág. 63; y AÑOVEROS TRIAS DE BES, El aval cambiario, Madrid, 1990, págs. 63a 66.l65.- Cfr. SAP de Jaén, de 16 de septiembre de 1991 (RGD, núms. 577-578, otc.-novbre.92, págs. 10907 y 10908).

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CAPITULO QUINTO.

ESPECIALIDADES PROCESALES INTRODUCIDASPOR LA LEY CAMBIARÍA Y DEL CHEQUE.

I. NOTAS PREVIAS.

El examen de las novedades que la LCCH ha introducido en eljuicio ejecutivo cambiario no se desarrollará conforme al ordennumérico de los preceptos que las regulan, sino atendiendo a un ordenprocesal; esto es, teniendo en cuenta su articulación en la serie osucesión jurídicamente regulada de actos que configuran el citadojuicio.

La protección del acreedor cambiario ha sido la base sobre laque se asienta la LCCH en un intento de recobrar la credibilidad de laletra de cambio. Tal finalidad se manifiesta en un gran número demedidas adoptadas por la LCCH y, en particular, en el régimen deresponsabilidad cambiaría.

Siguiendo las orientaciones de la Legislación Uniforme deGinebra, en concreto de su art. 47', y como se declara en la

'.- En el art. 47 LUG se dispone que: "Todos los que libran, aceptan, endosan o avalanuna letra de cambio, quedan obligados solidariamente con el portador. El portador tienederecho a accionar contra todas esas personas, individual o colectivamente, sin necesidadde observar el orden en que se obligaron. El mismo derecho tiene todo signatario de unaletra de cambio que ha reembolsado su valor. Dirigida la acción contra uno de los

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Exposición de Motivos de la LCCH 2, el art. 57 LCCH subraya elcarácter solidario de las obligaciones cambiarías aproximándose alrégimen general de la solidaridad establecido en el CC 3. Se haatribuido al acreedor cambiario un ius electionis y un ius variandi sinningún tipo de límite. Otra cosa es, como veremos, que ambosderechos puedan ejercitarse, en toda su amplitud, en el juicioejecutivo cambiario.

La doctrina mercantil ha resaltado la mayor protección que laLCCH otorga al tenedor de un título cambiario al permitirleinterponer, conjuntamente, la acción directa y la de regreso 4. Comoes sabido, el art. 516 CCom no sólo no permitía el ejercicio conjuntode ambas acciones, sino que ni tan siquiera contemplaba laposibilidad de demandar a más de un obligado en vía de regreso. A suvez, condicionaba y limitaba el ejercicio del ius variandi del tenedor.En efecto, el art. 516 CCom después de enumerar como legitimadospasivos al aceptante, librador y endosantes añadía que "intentada laacción contra alguno de ellos, no podrá dirigirla contra los demás sinoen caso de insolvencia del demandado"5.

Asimismo, el fortalecimiento de la posición jurídica delacreedor cambiario exigía, según el legislador, "un nuevo cauce

obligados, ello no impide accionar contra los otros, aunque sean posteriores a aquél quefue primeramente perseguido".2.- Sobre el régimen de responsabilidad cambiaria, la Exposición de Motivos de la LCCHdice lo siguiente: "Otro mecanismo fundamental para reforzar la garantía del tenedor esel establecimiento de la solidaridad pasiva absoluta de los deudores cambiarios, a losque, con independencia de su posición en el título se podrá demandar conjunta oseparadamente".3.- Cfr. SAP de Santa Cruz de Tenerife, Secc. 1a, de 9 de octubre de 1990 (RGD, núms.574-75, julio-agost. 92, págs. 7739 y 7740).4.- Vid. por todos, PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, "Las acciones cambiarías", cit., lug.cit., pág. 666.5.- Los supuestos en los que el acreedor podía ejercitar el ius variandi se inferían de lodispuesto en los arts. 516 y 518 CCom: excusión en los bienes del demandado oacreditación de la insolvencia total o parcial de éste. Cfr. OLIVENCIA RUIZ, ""lusvariandi" del titular de la acción cambiaria en caso de quiebra del demandado",(Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1959), enAnuario de Derecho Civil, tomo XIII-I, enero-marzo, I960, passim.

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procedimental para el juicio ejecutivo cambiario" 6. El nuevo cauceprocedimental para el juicio ejecutivo cambiario viene especialmentedeterminado por el alzamiento del embargo que puede decretarse alamparo del art. 68 LCCH. Sin embargo, debe señalarse que en estepunto se constata la más absoluta contradicción entre el propósitoperseguido por la LCCH y la realidad, ya que la posibilidad de que sealce el embargo origina, de forma clara, una enervación de la eficaciadel juicio ejecutivo cambiario.

Por otra parte, como han puesto de relieve reconocidosjuristas7, el alzamiento del embargo ha producido unadesnaturalización del juicio ejecutivo, de tal manera, que podemosafirmar que nos hallamos ante una especialidad respecto de unproceso especial de ejecución. Seguimos, por tanto, en la misma línea,iniciada hace ya muchos años, consistente en aumentar,innecesariamente, el número de procesos especiales. Esta forma deactuar ya fue, en su tiempo, censurada:

"Examinando con atención el panorama legislativo ydoctrinal del derecho procesal civil, hoy, y en cualquierpaís, se encuentra, como un rasgo común de significaciónimportante, el de la aparición y desarrollo, cada vez enmayor número, de una serie abundante de tipos particularesde procesos al lado de las formas generales y ordinarias quecomponen el cuadro total de la Administración de Justiciacivil. (...); pero lo que no era en el pasado sino concesiónlimitada a un reducido número de materias, se haconvertido hoy en un supuesto de- aplicación corriente ynormal, hasta el extremo de que, en su conjunto, losprocesos especiales constituyen la forma ordinaria de pedirjusticia, y la vía común queda relegada casos cada vez másraros e infrecuentes de utilización. (...). El exageradonúmero de los procesos civiles especiales planteaproblemas constantes de competencia y de adecuación delprocedimiento al caso concreto que se quiere resolver, pues,

6.- Vid. Exposición de Motivos de la LCCH.1.- Vid. supra, Capítulo Primero, pág. 39.

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en presencia de cada hipótesis particular, es preciso pasaruna fatigosa revista a la serie de los procesos civilesespeciales hasta tener la seguridad de que se ha encontradoaquel que objetivamente corresponde; (...)"8.

Más de cuarenta años después, las palabras del profesorGUASP son plenamente vigentes lo que demuestra la incapacidad oinvoluntariedad del legislador actual de poner remedio a la situacióndenunciada, pues, ha contado y cuenta con la colaboración dereconocidos procesalistas que muestran cuál es el camino a seguir.

A partir de la reforma de la LEC en agosto de 1984, ellegislador ha hecho caso de las críticas vertidas sobre la multiplicidadinnecesaria de procesos especiales y, al regular diversas institucionesjurídicas de derecho material, dispone que la tutela judicial de lasmismas se otorgue a través de un determinado cauce procesal: eljuicio ordinario de menor cuantía. A modo de ejemplo, pueden citarselas siguientes normas: Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes; Ley32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas; Ley 34/1988, de 11 denoviembre, General de Publicidad; Real Decreto Legislativo1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el TextoRefundido de la Ley de Sociedades Anónimas; Ley 3/1991, de 10 deenero, de Competencia desleal. Ahora bien, el cambio de políticalegislativa ha derivado en una situación aún más confusa que la quetrataba de mejorar. En efecto, en las citadas leyes se contienen unaserie de preceptos procesales que no sólo desdibujan, en gran parte, laestructura del juicio ordinario de menor cuantía (arts. 680 y ss. LEC),sino que incluso no respetan las reglas establecidas en la LEC paradeterminar el juicio declarativo que corresponde a cada caso 9.

8.- GUASP, "Reducción y simplificación de los procesos civiles especiales", en Anuariode Derecho civil, tomo IV, fase. II, abril-junio 1951, págs. 411 y 412. La proliferacióninjustificada de procesos especiales, y la necesidad de suprimir todos aquellos que noestuvieran basados en razones jurídico-procesales, fue también denunciada por HERCEQUEMADA, "La proliferación de tipos procedimientales civiles en primera instancia",cit., lug. cit., págs. 119 y ss.9.- Esta situación ya fue puesta de relieve por BERCOVITZ (La nueva Ley de patentes.Ideas introductorias y antecedentes, Madrid, 1986, pág. 75) quien no encontraba

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La última de las especialidades procedimentales introducidaspor la LCCH que afectan al juicio ejecutivo cambiario es la relativa alas excepciones . La legislación mercantil recupera con la LCCH laregulación en materia de excepciones cambiarías que había perdidodefinitivamente en 1885. Por tanto, en esta materia, se vuelve a unasituación parecida a la prevista en el CCom de 1829, en cuyo art. 545se relacionaban las excepciones que eran admitidas contra la acciónejecutiva cambiaria 10. La influencia de los mercantilistas es, tambiénen este tema, fácilmente perceptible. Sin embargo los resultados deesta influencia no pueden valorarse, desde el Derecho procesal, demanera positiva.

En efecto, la interferencia del Derecho sustantivo en el Derechoprocesal ha sido de tal entidad que no sólo ha rebasado los límitesteóricos de su eficacia jurídica, sino que, además, ha consagrado en elart. 67 LCCH un importante error de técnica procesal. Y es queconforme a lo dispuesto en el art. 49 LCCH, la acción cambiariapuede ejercitarse tanto en vía ejecutiva como en vía ordinaria. En elsupuesto de que el acreedor opte por la vía ordinaria, la accióncambiaría se sustanciará por los cauces del proceso declarativoordinario que corresponda a la cuantía reclamada, ya que un procesodeclarativo especial ratione materiae no tiene, en nuestroordenamiento procesal, existencia jurídica (art. 481 LEC). Por esto, lanorma del art. 67 LCCH al disponer que "frente al ejercicio de la

justificación al hecho de que una acción por violación de una patente, en la que seexigiera una indemnización superior al límite cuantitativo máximo del juicio declarativode menor cuantía, debiera ventilarse por los cauces de dicho procedimiento y no por losdel juicio declarativo de mayor cuantía como exige el art. 483 LEC. Sobre esta cuestión,vid. BARONA VILAR, Competencia desleal. (Normas procesales en la Ley 3/1991, 10enero, de Competencia desleal), Valencia, 1991, págs. 69 y 70; y también de esta mismaautora, Protección del Derecho de marcas. (Aspectos procesales), 1a ed., Madrid, 1992,págs. 55 y 56.10.- Vid. supra, Capítulo Primero, págs. 23 y 24.

Debe señalarse, no obstante, que la pérdida ya se había producido conanterioridad, pues el art. 1465 LEC de 1881 establecía las excepciones que podíanoponerse a la ejecución por letras de cambio.

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acción cambiaría sólo serán admisibles las excepciones enunciadas eneste artículo" resulta enormente perturbadora, pues, un procesodeclarativo ordinario no puede ser a la vez plenario y sumario ' '.

No obstante, la jurisprudencia ha intentado paliar la falta decoherencia procesal del legislador y ha declarado que a la accióncambiaria,

"... ejercitada no a través de la vía ejecutiva sino por elprocedimiento declarativo, es obvio que no son aplicableslas limitaciones que a tenor del carácter formalista de lacambial establece la Ley Cambiaria y del cheque de 17 (sic}de julio de 1985; sino que por el contrario, dada la amplitudque los juicios declarativos llevan consigo, es posible enellos la discusión completa del asunto con el consiguienteexamen del contrato causal subyacente, en virtud del cualfue puesta la letra de cambio en circulación, por lo que, enprincipio, puede oponer la parte demandada también,además de las excepciones cambiarías, todas aquéllas quederiven de la relación contractual que desde fuera de la letraconstituyen su verdadera causa debendi" (SAP de Madrid,Secc. 13a, de 27 de enero de 1992; RGD, núm. 573, junio92, pág. 5798).

Pero los problemas más relevantes se presentan en sede dejuicio ejecutivo cambiario. La amplitud del ámbito de la oposición ala ejecución, en la que no sólo pueden hacerse valer los motivosderivados del negocio jurídico causal o subyacente, sino de cualquierotro existente entre tenedor y deudor, provoca dudas sobre lanaturaleza del citado juicio 12; sobre la admisión de algunos motivos

".-Un proceso sumario, en sentido estricto, es aquél en el que se limitan las alegacionesdel actor y/o del demandado, así como los medios de prueba. Como consecuencia delconocimiento limitado que adquiere el Juez, la sentencia que pone fin a las instancias dedicho proceso no tiene fuerza de cosa juzgada material. Posteriormente, cabe promoverun proceso ordinario sobre el mismo objeto sin vinculación a la sentencia recaída en elproceso sumario. Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, Derecho procesal civil, IV, cit., pág.141.12.- Así, se ha declarado que, la inexistencia de límites en la alegación de excepcionesbasadas en las relaciones recíprocas entre acreedor y deudor cambiario, produce un

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de oposición que, en abstracto, se entienden incluidos en el art. 67LCCH 13; y sobre la eficacia de alguna norma procesal reguladora deljuicio ejecutivo 14.

Tampoco desde la óptica del Derecho cambiario el régimen deexcepciones, establecido por el art. 67 LCCH, se halla libre decríticas. Las objeciones se centran en la extrema amplitud delincidente de oposición a la ejecución, así como en la pérdida delcarácter abstracto del título cambiario -ocasionada por la posibilidadde que el deudor cambiario pueda oponer válidamente excepcionespersonales al tenedor-. Estas circunstancias impedirán que puedaofrecerse al acreedor cambiario una adecuada protección jurídica 15.

cambio en su naturaleza jurídica: "En cierto modo el juicio ejecutivo cambiario actual sealeja propiamente de su naturaleza de proceso de ejecución y se aproxima a otro de tipodeclarativo, uno especial derivado de la letra de cambio" (SAP de Barcelona, Secc. 14a,de 21 de diciembre de 1991; RGD, núm. 576, septiembre 92, pág. 8921). Vid. supra,Capítulo Primero, pág. 61.13.- V. gr. cumplimiento defectuoso (exceptio non rite adimpleti contradits). Vid. infra,págs. 506 a 508.14.- V.gr. se ha cuestionado la eficacia del art. 1479 LEG: "(...); y ello es aplicable tantoen vía declarativa como ejecutiva, ya que las excepciones que se mencionan en elartículo 67 no condicionan la ejecutividad del artículo 66. Todo ello hace que estetribunal tenga que entrar inevitablemente en el fondo litigioso. Y si se entra en el fondolitigioso por expresa disposición de la Ley, ello significa que el procedimiento ejecutivocambiario es cauce legal suficiente para debatir esta cuestión y por lo tanto tiene queproducir el efecto de cosa juzgada" (SAP de Barcelona, Secc. 16a, de 25 de julio de 1991;RGD, núms. 577-78, mayo 92, pág. 4613).15.- Cfr. al respecto, SERRA MALLOL, Ley cambiaria y del cheque. Teoría y aplicaciónpráctica, Madrid, 1986, págs. 74 y 75.

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IL LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOSOBLIGADOS CAMBIARIOS ESTABLECIDA EN ELARTICULO 57 DE LA LEY CAMBIARIA Y DEL CHEQUE.

1. Consideraciones generales.

Por desbordar ampliamente los límites de nuestro trabajo, noentraremos a analizar la naturaleza jurídica de la relación entre losobligados cambíanos. Tampoco nos pronunciaremos sobre si laexpresión solidaridad cambiaria, empleada por el art. 57 LCCH, estécnicamente correcta. Esta postura no debe interpretarse como unafalta de rigor científico derivada de una escasa ponderación del tema.Todo lo contrario, conocedores de la complejidad que conlleva elconfrontar la regulación prevista en la LCCH con la establecida en elCC para las obligaciones solidarias, y más concretamente para lasolidaridad pasiva, principalmente por las divergencias que entreambas regulaciones existen 16 -como lo demuestra el hecho de que ladoctrina mercantil no mantiene una posición uniforme respecto a lacalificación jurídica de la relación entre los obligados cambiarios 1?-,

16.- Aun cuando debe señalarse que las normas del art. 57 LCCH, han eliminado la casitotalidad de las diferencias en la relación externa del acreedor con los deudores (persistela diferencia relativa a la interrupción de la prescripción; cfr. arts. 89 LCCH y 1974 CC)al conceder aquéllas al acreedor cambiario el ius electionis y el ius variandi. Ambosderechos le eran negados por los arts. 516 y 518 CCom. Así, se ha declarado que en larelación externa "..., la solidaridad cambiaria se asimila a la común, permitiéndose laposibilidad de ejercitar conjunta y simultáneamente la acción directa y la de regreso, sibien esta última deberá cumplir para que prospere los requisitos para ella establecidossegún los casos", (SAP de Santa Cruz de Tenerife, Secc. 1a, de 9 de octubre de 1990;RGD, núms. 574-75, julio-agost. 92, págs. 7739 y 7740).

Las diferencias más relevantes entre la solidaridad cambiaria y la de Derechocivil se observan en la relación interna entre los deudores. Aunque, debería puntualizarseque en tema de solidaridad cambiaria no cabe hablar de relaciones internas en sentidoestricto entre los obligados cambiarios, pues no existe una relación distributiva entreellos (cfr. RUBIO, Derecho cambiario, cit., pág. 384.l7.- OTERO LASTRES ("Reflexiones sobre la solidaridad cambiaria", en Anales de laAcademia Matritense del Notariado, tomo XXIX, 1990, págs. 37 y ss.) afirma que lasrelaciones entre los obligados cambiarios encaja en la estructura de las obligacionessolidarias pasivas no uniformes del Derecho civil. Otros autores, entre ellos,GARRIGUES (Curso de Derecho mercantil, tomo I, págs. 918 a 921), VICENT

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entendemos que debemos ceñir las consideraciones de Derechocambiario, en el tema que ahora nos ocupa, en primer lugar, al modoen que se estructuran las relaciones entre los obligados cambíanos(vertiente estática) y, en segundo término, al régimen jurídico de laresponsabilidad cambiaría regulado en el art. 57 LCCH (vertientedinámica). En definitiva, el estudio de las consecuencias jurídico-procesales de la responsabilidad cambiaría, ex art. 57 LCCH, no tiene,a nuestro entender, como presupuesto ineludible el plantear, yresolver, si la relación entre los obligados cambiarios se ajusta aalguno de los tipos de obligación con pluralidad de deudores queconoce el Derecho civil.

Desde una vertiente estática, puede distinguirse, en una letra decambio, entre obligados cambiarios principales y obligados

1A

cambiarios de garantía . El librado, al aceptar, asume la obligación

CHULIA (Compendio crítico de Derecho mercantil, tomo II, cit., págs. 715 a 718),ALONSO SOTO ("El pago de la letra de cambio", cit., lug. cit., págs. 654 y 655) yCALAVIA y BALDO (Letra de cambio, cit., págs. 352 a 354) califican la solidaridadcambiaria de solidaridad especial, incluso imperfecta (GARRIGUES), dotada desustantividad propia; esto es, característica del Derecho cambiario. Según GARRIGUES,el hecho de que el acreedor pueda dirigirse contra el librador o contra cualquiera de losendosantes no arguye la existencia de una verdadera solidaridad entre ellos, sino que sefunda en que el acreedor lo es de varias deudas distintas, tantas como firmas haya en laletra. En resumen, no hay concurrencia de dos o más deudores en una obligación (comodice el art. 1137 CC), sino concurrencia de varias obligaciones en un mismo título. Paraexplicar por qué el pago de un obligado en vía de regreso libera a los firmantesposteriores, pero no a los anteriores, acude a la institución de la fianza solidaria entredeudores. En esta misma línea se mantiene CORTES DOMÍNGUEZ ("El nuevo juicioejecutivo cambiario", cit., lug. cit., págs. 886 y ss.), quien considera que, mientras en lasobligaciones solidarias existe un único derecho y una única obligación, en la solidaridadcambiaria hay tantas obligaciones como personas obligadas. No obstante, esta diferenciadebe ser matizada, pues, reconocidos civilistas afirman que en la solidaridad de Derechocivil hay una pluralidad de obligaciones "si bien conexionadas por la unidad ocomunidad de fin o interés económico, por la unidad de objeto (prestación) y de la causa"(JORDANO BAREA, "Las obligaciones solidarias", en Anuario de Derecho Civil, tomoXLV, fase. III, julio-septiembre 1992, págs. 850 a 854). Vid. en el mismo sentido, SOTONIETO, "Caracteres fundamentales de la solidaridad pasiva", en Revista de DerechoPrivado, julio-agosto, 1980, págs. 785 a 790. Por su parte, DIEZ-PICAZO (Fundamentosdel Derecho civil patrimonial, II, cit., pág. 206) admite que la articulación de la relaciónsolidaria entre deudores es compleja, ya que se realiza a través de vínculos distintos;ahora bien, concluye que la relación obligatoria en la solidaridad pasiva es una sola.18.- No nos referiremos al supuesto de concurrencia de dos o más sujetos en unadeclaración cambiaria (v. gr. pluralidad de aceptantes, art. 44 LCCH), pues, entre ellos

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cambiaria principal cuyo contenido es el pago de la letra de cambio asu vencimiento (art. 33 LCCH). Así, cuando paga se extinguen todaslas relaciones jurídicas vinculadas al título, pues, el librador y losendosantes son meros responsables del buen fin de la letra; son, portanto, obligados cambíanos de garantía 19.

La naturaleza de la obligación que el librador contrae con sufirma se desprende del art. 11 LCCH, en el que se establece que ellibrador garantiza la aceptación y el pago, y si bien puede eximirse dela garantía de la aceptación20, "toda cláusula por la cual se exonere dela garantía del pago se considerará como no escrita". A pesar de ladicción literal del art. 11 LCCH, el librador no es siempre un obligadode garantía: si el librado no acepta -lo que no impide que le seanpresentadas las letras y que incluso pague- el librador se convierte enobligado principal; esto es, es responsable último del pago. En estesentido, cuando el librado acepta sólo una parte de la deudacambiaria, el aceptante se convierte en obligado principal en lo que serefiere a la suma aceptada. Del resto de la suma cambiaria, elobligado principal es el librador.

Además del librador en las letras de cambio aceptadas, sonobligados de garantía aquellos sujetos que se incorporan a la letra conposterioridad a aquél. Estos son: los endosantes, mediante un endoso

no tiene lugar la acción cambiaria. Así, cuando el pagador es uno de los obligados deigual grado, si exige el reintegro a los coobligados, habrá que estar a lo que se derive delas relaciones extracambiarias que medien entre ellos, siendo de aplicación, a falta depacto expreso, la normativa del CC. Vid. por todos, VIGENT CHULIA, Compendiocrítico de Derecho mercantil, tomo II, cit., pág. 717.

Sobre esta cuestión puede consultarse la STS (Sala 1.a), de 4 de junio de 1976(RAJ 2629), en la que se declara: "(•••) los coobligados al pago de una letra de cambiocomprendidos dentro del mismo grado, aunque son entre sí deudores solidarios, no lo soncambiarios, pues las relaciones jurídicas que entre ellos existan se regulan en atención alcontrato causal que les ligue, o, en su defecto, y según la doctrina científica, por lasreglas del Derecho Civil existentes sobre las obligaciones solidarias, (...)".19.- No debe entenderse, sin embargo, que sean deudores cambiarios subsidarios conrespecto al aceptante, ya que no gozan del beneficio de excusión.20.- La cláusula de no responsabilidad por falta de aceptación impide que se desencadenefrente al librador el regreso anticipado previsto en el art. 50.2 LCCH (vid. supra,Capítulo Cuarto, págs. 363 y ss.)

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pleno y sin restricciones, art. 18 LCCH; los avalistas, art. 37 LCCH 21

y los interventores, arts. 73 y 77 LCCH.

En cuanto al pagaré, el firmante asume la obligación cambiaríaprincipal (art. 97 LCCH); esto es, su pago extingue la deudacambiaría. Los restantes elementos personales que pueden interveniren un pagaré son obligados cambiarios de garantía (cfr. art. 96LCCH).

Por lo que respecta al cheque es conveniente distinguir entresus distintos tipos. En el cheque nominativo con la cláusula "no a laorden" u otra equivalente, la responsabilidad cambiaría por la falta depago corresponde esencialmente al librador, pues, los sucesivostransmitentes están sometidos a las normas de Derecho común (art.120.3 LCCH). Para el caso de que la obligación del librador estuvieseavalada, el avalista responde de igual manera que el librador (art. 133LCCH). En el cheque a la orden, librador, endosantes y avalistas sonobligados cambiarios de igual grado y, por tanto, corresponsables delpago del cheque (art. 120.2 LCCH). No obstante, existe algunadiferencia entre la responsabilidad que tiene el librador y la queincumbe a los endosantes. El librador no puede eximirse de garantizarel pago (art. 118 LCCH), mientras que los endosantes pueden excluirsu responsabilidad mediante la inserción en el título de un cláusula eneste sentido (art. 124 LCCH). Y, por último, en el cheque emitido alportador la responsabilidad derivada de la falta de pago del mismopor parte de librado recae exclusivamente sobre el librador y, en su

21.- El avalista del obligado principal no se convierte, por este hecho, en obligadoprincipal. De conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 37 LCCH, si seejercita la acción cambiaria contra el avalista del aceptante, aquél puede reclamar el pagoa este último. Esta consecuencia jurídica no contradice el principio de accesoriedad delaval que establece el art. 37.1 LCCH ("El avalista responde de igual manera que elavalado") y que se hace patente incluso en el ámbito procesal. Así, en la STS (Sala 1a.),de 2 de abril de 1990 (RAJ 2688) se declara que es competente para conocer de la accióncambiaria, interpuesta contra un avalista, el Juez del lugar del cumplimiento de laobligación según el título, aunque sea distinto del Juez del domicilio del avalista.

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caso, sobre su avalista, ya que los eventuales tenedores del título nodejan, en él, signos de su intervención (art. 120.1 LCCH).

Desde una perspectiva dinámica, el art. 57 LCCH regula elmodo de hacer efectiva la responsabilidad de los obligadoscambiarios. En el párrafo primero del citado artículo se dispone queaquéllos responden de forma solidaria: "Los que hubieren librado,aceptado, endosado o avalado una letra de cambio respondensolidariamente frente al tenedor". Con respecto a la norma transcrita,debe precisarse, en primer lugar, que la relación que en ella figura esmeramente ejemplificativa y no numerus clausus. A los sujetosexpresamente mencionados hay que añadir el aceptante por

00intervención y el falsus procurator ; este último responde en lamisma forma que lo hubiera hecho el supuesto representado (art. 10LCCH). En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el art. 18LCCH permite que un endosante se exonere de la garantía del pagofrente a los tenedores posteriores y que prohiba nuevos endosos. En elprimer caso el endosante no es un obligado cambiario, y, en elsegundo supuesto, sólo será responsable del pago frente a suendosatario. Por último, el vínculo de solidaridad que afecta a todoslos obligados cambiarios en una misma letra puede romperse, almenos temporalmente; esto es, hasta el momento del vencimiento. Yahemos aludido a la facultad del librador de eximirse de la garantía porfalta de aceptación (art. 11.2 LCCH). De la misma facultad goza elendosante según el precepto del art. 18.1 LCCH. Por razón de la

O1accesoriedad formal del aval , cuando el avalado no responde de la

22.- Vid. en este sentido, VICENT CHULIA, Compendio crítico de Derecho mercantil,tomo II, cit., págs. 715 y 716.23.- La accesoriedad formal y la autonomía sustancial son los dos principios que presidenel nuevo régimen jurídico del aval en la LCCH; vid. al respecto, DUQUE DOMÍNGUEZ,"El aval de la letra de cambio", en Documentación Jurídica. Monográfico dedicado a la"Ley cambiaria y del Cheque", de 16 de julio de 1985, cit., pág. 21; ROJOFERNANDEZ-RIO, "El aval de la letra de cambio", en Derecho Cambiario. Estudiossobre la Ley Cambiaria y del Cheque, cit., págs. 550 y ss.; AÑOVEROS TRIAS DEBES, El aval cambiario, cit., págs. 47 y ss.

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falta de aceptación, tampoco el avalista será responsable de lasconsecuencias derivadas de la falta de aceptación.

Los párrafos segundo y cuarto del art. 57 LCCH hacenreferencia al aspecto externo de la solidaridad; es decir, a la relaciónque liga a los obligados cambiarios con el tenedor del título.

En el párrafo segundo del art. 57 LCCH se diseña con granamplitud el ius electionis -derecho del acreedor a elegir el sujetopasivo de su pretensión 24-. Frente a lo preceptuado por el art. 516CCom -que obligaba al acreedor a demandar a los obligadoscambiarios de uno en uno-, el acreedor cambiario puede dirigirseindividualmente contra algunos o todos los obligados cambiarios deforma simultánea, o contra varios o todos conjuntamente, o escoger acualquiera de ellos, sin necesidad de observar el orden en que sehubieran obligado 25. La facultad de elección establecida en el párrafosegundo del art. 57 LCCH ha de entenderse referida tanto a lasreclamaciones extrajudiciales, cuanto a las judiciales.

En virtud del ius variarteli, regulado en el párrafo cuarto del art.57 LCCH 26, si el tenedor demanda a uno o varios obligadoscambiarios, el ejercicio de esa acción no impide que pueda procederposteriormente contra otros obligados cambiarios, aunque seanposteriores en orden a los que fueron primeramente demandados.

24.- El ius electionis permite al acreedor dirigir su acción hacia aquel o aquellos deudores"que juzgue más solventes o le ofrezcan mayores garantías de atendencia y agilidad antela intimación reclamadora", (SOTO NIETO, "Caracteres fundamentales de la solidaridadpasiva", cit., lug. cit., pág. 785).25.- En el párrafo segundo del art. 57 LCCH se dispone que: "El portador tendrá derechoa proceder contra todas estas personas individual o conjuntamente, sin que le seaindispensable observar el orden en que se hubieren obligado".26.- En el párrafo cuarto del art. 57 LCCH se dispone que: "La acción intentada contracualquiera de las personas obligadas no impedirá que se proceda contra las demás,aunque sean posteriores en orden a la que fue primeramente demandada".

Sobre el régimen jurídico del ius variandi en la relación obligatoria consolidaridad pasiva, vid. DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, II,cit., págs. 208 y 209.

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Contrariamente a lo que establecían los arts. 516 y 518 CCom, no sonpresupuestos del ius variandi la excusión en los bienes deldemandado o la acreditación de la insolvencia parcial o total de éste.Si bien el párrafo cuarto del art. 57 LCCH es más explícito que elsegundo y se refiere a la "acción intentada", estimamos que el iusvariandi puede ejercitarse tanto en el ámbito judicial, como en elextrajudicial. El único límite al ejercicio del ius variandi es el de laíntegra satisfacción del crédito cambiario.

A la relación interna entre los obligados cambiarios se refiere elpárrafo tercero del art. 57 LCCH 27. La norma en él contenida esexclusivamente una norma de remisión al párrafo segundo, en el quecomo ya hemos señalado se regula el ius electionis. En cambio, el art.57.3 LCCH no hace ninguna mención, ni directa ni indirectamente, alius variandi. Sin embargo, de ello no debe inferirse que el derecho devariación corresponda exclusivamente al tenedor de la letra decambio, sino también al obligado cambiario que ejercite una acciónde reembolso.

La acción de reembolso constituye el ámbito de aplicación delart. 57.3 LCCH. El citado artículo con la expresión "cualquierfirmante de una letra de cambio" alude a los obligados de garantía yno al obligado principal, pues si paga el aceptante, o el librador deletras de cambio no aceptadas, se extingue la deuda cambiaria. Ahorabien, el pago efectuado por un obligado de garantía libera a lossujetos cambiarios a los que aquél debía garantía, a saber: endosantesposteriores en la cadena de endosos y sus respectivos avalistas. Elfirmante que ha pagado la letra de cambio tiene como responsablessolidarios a las personas que le garantizaron el pago y al obligadoprincipal.

27.- En el párrafo tercero del art. 57 LCCH se establece lo siguiente: "El mismo derechocorresponderá a cualquier firmante de una letra de cambio que la haya pagado".

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Entendemos que pueden darse por reproducidas, mutatismutandis, para el pagaré y cheque, las afirmaciones vertidas sobre laresponsabilidad solidaria de los firmantes de una letra de cambiofrente al acreedor cambiario. De este modo, se evitan repeticionescarentes de interés, pues, el art. 96 LCCH se remite al art. 57 y el art.148 LCCH presenta su misma estructura y contenido.

2. Estudio del artículo 57 de la Ley Cambiaría y del Cheque desdela óptica del juicio ejecutivo cambiario.

El art. 57 LCCH establece el régimen de responsabilidad de losobligados cambiarios. Este régimen es independiente de la víaprocesal elegida por el tenedor para hacer valer sus derechos. Portanto, los efectos de la solidaridad cambiaria ex art. 57 LCCHtrascenderán al proceso de declaración y al proceso de ejecución.Ahora bien, debido al objeto de nuestro trabajo, será en el ámbito deljuicio ejecutivo donde analizaremos la responsabilidad cambiaría enlos términos del art. 57 LCCH. Este análisis se efectuará desde unadoble perspectiva: primera, la pluralidad de partes desde el inicio deljuicio ejecutivo, posibilidad otorgada por el ius electionis; y segunda,la efectividad, en el cauce procesal señalado, del ius variandi.

Conviene precisar que la primera de las perspectivas señaladasexcluye un supuesto de hecho previsto en el art. 57.2 LCCH: procederindividual y simultánea o sucesivamente contra varios o todos losobligados cambiarios. El motivo por el cual no examinaremos esta

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forma que, en especial , concede el art. 57 LCCH al acreedorcambiario para hacer valer judicialmente su derecho es,sencillamente, su inviabilidad. El Juez no despachará ejecuciónporque el acreedor no podrá aportar con la demanda el título

28.- Entiéndase como innovación, puesto que, obviamente, el tenedor legítimo de la letrade cambio puede solicitar el despacho de la ejecución frente a un único deudorcambiario.

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ejecutivo. La LEG, con la excepción del título ejecutivo escriturapública (art. 1429.1°), sólo atribuye fuerza ejecutiva al títulooriginal29.

Sobre esta cuestión se ha observado que, pendiente unareclamación judicial contra un deudor solidario, si se impidiera elejercicio de una nueva acción contra otro deudor se desnaturalizaría lainstitución de la solidaridad y además se vaciaría de contenido el art.57 LCCH 30. No puede negarse que dicha afirmación encuentra sufundamento en el Derecho material, pero ya hemos dicho que la LECsolamente otorga fuerza ejecutiva al título original, y el Derechoprocesal no prevé ningún expediente para salvar dicho obstáculo 31.

29.- Es cierto que una misma letra de cambio puede librarse en dos o varios ejemplaresidénticos. El tenedor puede enviar un ejemplar al librado para recoger la aceptación y,simultáneamente, utilizar el segundo ejemplar para llevar cabo el endoso. Como que losdistintos ejemplares tienen valor sustantivo y pueden circular como el original, la LCCHa fin de evitar fraudes prevé una serie de mecanismos tendentes a alcanzar la efectividadde lo dispuesto en el art. 80.1 LCCH: "Cuando se pague uno de los ejemplares, seextinguirán los derechos derivados de todos los demás, ...". Estos mecanismos estáncontenidos en los arts. 79 y 81 y, de no ser observados, quien haya aceptado o endosadovarios ejemplares responderá frente a su tenedor de buena fe por cada ejemplar firmadoque no le haya sido devuelto (cfr. arts. 80.2 y 80.3 LCCH). Pero en estos supuestos loque sucede, como regla general, es que los ejemplares están en manos de distintos sujetoscambiarios; es decir, hay, en potencia, más de un acreedor cambiario, supuesto al que nose refiere el art. 57 LCCH.

En cuanto al pagaré, no le son aplicables las normas de la LCCH relativas a lapluralidad de ejemplares de una letra de cambio. Y por lo que se refiere al cheque, laLCCH no regula la emisión de ejemplares. Sin embargo, al no establecer prohibiciónexpresa, y como que el texto uniforme de Ginebra de 1931 (arts. 49 y 50) permite laexpedición de un cheque en varios ejemplares, se ha afirmado que, salvo que se trate deun cheque al portador, es válida la emisión de ejemplares de un cheque en elordenamiento jurídico español. Vid. en este sentido, CALAVIA y BALDO, El Cheque,cit., págs. 127a 129.

Por lo que respecta a las copias, debe señalarse que su poseedor sólo se convierteen tenedor legítimo con la posesión del original. La copia separada del original otorga,únicamente, el derecho de regreso contra los endosantes y avalistas que figuran en lacopia (art. 83.2 LCCH). En este caso, la copia y el original tampoco pertenecerán a unmismo sujeto cambiario. Las normas de la LCCH referentes a las copias sí son aplicablesal pagaré.30.- SANZ DE HOYOS, Derecho cambiario. Análisis de la Ley cambiaría y del cheque,cit., pág. 128.3I.- Se ha apuntado al respecto, que el título cambiario podría ser sustituido por untestimonio expedido por el Juez que entienda de la demanda ejecutiva presentada enprimer lugar (SANZ DE HOYOS, ob. cit., nota anterior, pág. 128). Sin embargo, esta

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Sirvan estas líneas de breve reflexión sobre la posibilidad de ejercitarla acción ejecutiva contra más de un obligado cambiario de formaindividual, pues no tendremos más remedio que volver sobre esteextremo cuando abordemos el estudio de ius variandi.

A) lus electionis. Acumulación subjetiva de acciones.Litisconsorcio pasivo voluntario.

El art. 57.2 LCCH autoriza al acreedor cambiario a solicitar enuna única demanda ejecutiva el despacho de la ejecución frente atodos, o frente a algunos obligados cambiarios, pudiéndose originar,

por tanto, un proceso único con pluralidad de partes. Al dirigirse lasacciones cambiarías acumuladas frente a varios demandados se crea,

T5además de la acumulación , un litisconsorcio pasivo.

El litisconsorcio ha sido calificado como figura típica depluralidad de partes en el proceso 33. Aunque la LEC no designe conel nombre concreto de litisconsorcio el fenómeno que consiste en unapluralidad de partes procesales, se refiere implícitamente a él al tratarde la acumulación subjetiva de acciones cuando dispone que: "podránacumularse y ejercitarse simultáneamente las acciones que uno tenga

solución no es acorde con el Derecho procesal que limita con un numerus clausus lostítulos que abren paso a la ejecución.

Por otra parte, el desglose de documentos sólo se acuerda una vez ha terminadoel procedimiento respectivo.32.- En contra SENES MOTILLA ("Consideraciones sobre la fuerza ejecutiva de la letrade cambio y el juicio ejecutivo cambiado", cit., lug cit., pág. 500) quien niega laexistencia de la acumulación de acciones ya que "el tenedor es titular de un únicoderecho y de una única acción que se ostenta y ejercita frente a una pluralidad desujetos". Vid., no obstante, las opiniones doctrinales recogidas en nota 17.".- Cfr. GÓMEZ ORBANEJA, Derecho procesal civil, vol. primero, 8a ed., Madrid,1979, pág. 161; PRIETO-CASTRO, Tratado de Derecho procesal civil, I, 2a ed.,Pamplona, 1985, pág. 379; DAVILA MILLAN, Litisconsorcio necesario. Concepto ytratamiento procesal, 2a ed., Barcelona, 1992, págs. 15 a 18.

La pluralidad de partes en el proceso, o litisconsorcio, supone que un conjunto depersonas actúan en posición de parte activa y/o pasiva. En este sentido, la pluralidad desujetos procesales no altera el principio de dualidad de partes que informa el procesocivil.

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contra varios individuos, o varios contra uno" (art. 156). Junto a lashipótesis de litisconsorcio pasivo y activo, previstas en el art. 156LEG, la doctrina añade una tercera que califica de litisconsorciomixto y que viene caracterizada por litigar varios actores frente avarios demandados 34.

El art. 156 LEG se refiere al litisconsorcio voluntario o tambiéndenominado por la doctrina facultativo o simple 35, cuya creacióninicial depende de la voluntad del actor. Responde, por tanto, acriterios particulares de oportunidad y a una mayor o menor conexiónentre las acciones que se acumulan. En cambio, en el litisconsorcionecesario la presencia de una pluralidad de partes viene exigida por laley o por la jurisprudencia 36. La mayoría de la doctrina coincide enseñalar que el centro de gravedad del litisconsorcio necesario seencuentra en el Derecho material; en concreto "en la inescindibilidadde ciertas relaciones jurídicas, con base en que la legitimación se

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atribuye a dos o más personas conjuntamente" . La solidaridad entrelos obligados cambiarios tal y como se regula en el art. 57 LCCH nocomporta, en el plano procesal, un litisconsorcio necesario. Rige, en

34.- Vid. por todos, FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, I, cit., pág. 554; yDAVILA MILLAN, ob. cit., nota anterior, págs. 18 y 19.35.- Vid. RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal civil, tomo I, 5a ed., Barcelona, 1992,pág. 281.36.- Frente al litisconsorcio voluntario, y aunque nada diga la LEC, la doctrina distingueel litisconsorcio necesario que viene impuesto por una norma jurídica (litisconsorcionecesario propio) o por la jurisprudencia (litisconsorcio necesario impropio). Sinembargo, como se ha puesto de relieve, el litisconsorcio voluntario y el necesario distanmucho de ser dos especies del mismo género. El litisconsorcio voluntario es un simpleexpediente procesal de utilización discrecional para el actor, cuyo único fundamento esla economía procesal. En cambio, el litisconsorcio necesario se configura como unpresupuesto procesal de la sentencia de fondo. Vid. en este sentido, FERNANDEZLÓPEZ, Derecho procesal civil, I, cit., pág. 554; LIEBMAN, Manual de Derechoprocesal civil, cit., pág. 77.37.- MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional, II, Proceso Civil 1.°, (con OrteilsRamos y Gómez Colomer), Barcelona, 1994, pág. 46. Vid. también en este sentido,CARRERAS DEL RINCÓN, La solidaridad de las obligaciones desde una ópticaprocesal, 1a ed., Barcelona, 1990, págs. 121 a 141; DAVILA MILLAN, Litisconsorcionecesario. Concepto y tratamiento procesal, cit., págs. 49 a 67; RAMOS MÉNDEZ,Derecho procesal civil, tomo I, cit., págs. 284 a 287.

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definitiva el principio dispositivo; el actor es el dominus litis y no haynecesidad de que litigue conjuntamente contra nadie.

Ahora bien, el litisconsorcio voluntario o facultativo no sefunda en la sola voluntad del actor, ni atiende, exclusivamente, arazones de economía procesal. La LEC exige que las acciones que seacumulan "nazcan de un mismo título o se funden en una mismacausa de pedir" (art. 156). Es decir, las pretensiones deben serconexas, pues, en caso contrario, la pluralidad de partes complicaría

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el desarrollo del proceso . Por "mismo título" se ha de entender, elmismo negocio jurídico del que surge el derecho y las correlativaspretensiones y obligaciones. Por "misma causa" se ha de considerar,el mismo fundamento de pedir 39. Con todo, la fórmula que utiliza elart. 156 LEC ha sido calificada de "redundante e incompleta". Esredundante porque título equivale a causa de pedir; esto es, "conjuntode hechos que, calificados, sirven de fundamento a la demanda". Y, esincompleta, porque no basta para que el litisconsorcio sea posible que

38.- Esta posibilidad no ha impedido que parte de la doctrina, apoyándose endeterminadas sentencias del TS, afirme la existencia, junto al litisconsorio voluntariopropio (art. 156 LEC), del litisconsorcio voluntario impropio. Este último tipo delitisconsorcio voluntario se constituye por la acumulación de acciones que no sonconexas, pues, no nacen de un mismo título ni se fundan en una misma causa de pedir,pero sí poseen elementos semejantes u homogéneos (conexión impropia o afinidad). Laafinidad consiste en que las diversas relaciones jurídicas tengan en común un punto dehecho o de derecho a decidir. Vid. en este sentido, PRIETO-CASTRO, Tratado deDerecho procesal civil, I, cit., pág. 382.

Sin embargo, el reconocimiento de las dificultades de orden procesal que ellitisconsorcio voluntario impropio puede generar, ha determinado que se reclame unaregulación que permita separar los procedimientos cuando se de este tipo delitisconsorcio. Vid. al respecto, FAIREN GUILLEN, "Sobre el litisconsorcio en elproceso civil", en Estudios de Derecho procesal, cit., pág. 130.

El litisconsorcio voluntario impropio se regula en el Derecho procesal civilitaliano y alemán (cfr. art. 103 Cpc y § 60 ZPO). No obstante, debe señalarse que enambos ordenamientos procesales se prevé la separación de las causas, bien a instancia detodas las partes, bien de oficio cuando según el Juez el proceso experimenta un excesivoretraso. Vid. sobre este punto, CHIOVENDA, Principios de Derecho procesal civil, tomoH, cit., págs. 642 a 644; ROSENBERG, SCHWAB y GOTTWALD, Zivilproßrecht, cit.,págs. 244 a 246.39.- Cfr. GOMEZ ORB ANEJA, Derecho procesal civil, vol. primero, cit., págs. 163 y164.

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las acciones nazcan de un mismo título o se funden en una mismacausa de pedir, ya que son necesarios otros requisitos 40.

En efecto, como toda acumulación subjetiva de acciones,supone una acumulación objetiva de acciones (los sujetos sondiferentes y, por tanto, lo es la acción) son aplicables al litisconsorciolos requisitos que la LEC establece para la acumulación objetiva deacciones (arts. 154 y ss).

El número primero del art. 154 LEC dispone que no puedenacumularse las acciones que sean incompatibles entre sí 41. Sinembargo, esta incompatibilidad raramente se producirá al fundarse lasacciones cambiarías, cuya acumulación produce el litisconsorcio, enuna misma causa de pedir 42.

Hemos dicho que por causa de pedir se entiende el conjunto dehechos que calificados -esto es, puestos en relación con unadeterminada norma jurídica- sirven de fundamento a la demanda. Elconjunto de hechos, en materia de acumulación sujetiva de accionescambiarías, está descrito en la norma del art. 57.1 LCCH: los quehubieran librado, aceptado, endosado o avalado una letra de cambio -supuesto de hecho- 43, por tanto, cualquier persona que hayaincorporado al título una declaración cambiaría, reconocida comotípica por la LCCH, a través de una firma, garantiza solidariamente elpago de la letra -consecuencia jurídica-. Es inherente a la institución

40.- FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, I, cit., pág. 556.4I.- En concreto, el art. 154.1° LEC dispone que dos o más acciones no podránacumularse entre sí: "Cuando se excluyan mutuamente, o sean contrarias entre sí, desuerte que la elección de la una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra".42.- En cambio, para CORTES DOMÍNGUEZ ("El nuevo juicio ejecutivo cambiario",cit., lug. cit., pág. 887) las acciones que el tenedor puede ejercitar contra los diferentesobligados cambiarios son incompatibles entre sí "pues, evidentemente, son incompatiblesen su ejercicio la acción dirigida contra uno y la que se pueda dirigir contra cualquierotro". Es decir, señala que el problema no está en que el acreedor tenga el derecho contratodos por el todo, sino en que pueda ejercitar ese derecho de forma conjunta.43.- O los que hubieran librado, endosando o avalado un pagaré o un cheque (art. 148LCCH).

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de la solidaridad de deudores el que el acreedor pueda dirigirse contracualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellossimultáneamente, sin que las reclamaciones entabladas contra undeudor sean obstáculo para las que ulteriormente se dirijan contra losdemás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo 44.

Los otros dos requisitos que establecen los números segundo ytercero del art. 154 LEG no reclaman, ante la acumulación deacciones cambiarías ejecutivas, ningún tipo de comentario oaclaración específica. Nos referimos a la exigencia legal de que elJuez sea competente por razón de la materia para conocer de todas lasacciones acumuladas (art. 154.2°), y que las acciones debansustanciarse por cauces procedimentales de la misma naturaleza (art.154.3°).

La existencia de una pluralidad de partes lleva consigo unapluralidad de acciones que se sustancian conjuntamente, en un únicoprocedimiento (lo que supone, v. gr. una sola fase de alegaciones, unsólo período de prueba), y se resuelven en una misma sentencia. Estosefectos vienen referidos en el art. 159 LEG: "La acumulación deacciones, cuando proceda y se utilice oportunamente por el actor,producirá el efecto de discutirse todas en un mismo juicio y resolverseen una sola sentencia". Por tanto, el procedimiento será único aunquehaya una pluralidad de pretensiones y objetos.

No obstante la unidad de procedimiento, cada uno de loslitisconsortes voluntarios es parte procesal en sentido propio, y de laactividad procesal de cada uno de ellos sólo se derivan, en principio,consecuencias favorables o perjudiciales para quien la realizó 45. Por

44.- Cfr. art. 1144 CC destinado, entre otros, a regular la solidaridad pasiva -instituciónpensada y creada en interés del acreedor-. No resulta difícil percibir que el art. 57 LCCHha querido incorporar al Derecho cambiario la estructura de la solidaridad pasiva delDerecho civil.45.- Así, los actos de disposición sobre el objeto del litigio (renuncia, allanamiento,transacción, etc.) sólo perjudican al litisconsorte que los realiza y no a los demás. Ahora

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consiguiente, la sentencia que se dicte puede tener distintos efectospara cada uno de los litisconsortes; es decir, el fallo no tiene por quéser idéntico para todos los sujetos 46.

Sin embargo, como veremos, también en el supuesto dellitisconsorcio voluntario (o deberíamos decir litisconsorciocuasinecesario o unitario) quiebra, en determinados casos, el principiode la independencia en la actividad de los litisconsortes por elprincipio de la unicidad del fallo.

La economía de tiempo, dinero y esfuerzo procesal que se logracon el litisconsorcio, ventaja comúnmente señalada, es contrarrestadapor las alteraciones, en ocasiones importantes, que aquél provoca enla normal tramitación del proceso. En las próximas líneasexaminaremos los problemas que la acumulación subjetiva deacciones, ex art. 57 LCCH, genera en el desarrollo de la actividadejecutiva. De momento sirva como antecedente la SAP de Granada,Secc. 3a, de 18 de marzo de 1992 47 en la que se reconoce que lasolidaridad cambiaria ocasiona:

"... enormes problemas en la ejecución de las sentencias,que en la práctica se están planteando y que se tienen quesoslayar bajo los auspicios de la individualización de lasdeudas ...".

bien, al ser el procedimiento único cualquier defecto o crisis en el mismo, afectará porigual a todos los litisconsortes. En este sentido, las excepciones procesales queinterponga cualquier litisconsorte aprovecharán a todos por igual. Cfr. FERNANDEZLÓPEZ, Derecho procesal civil, I, cit., págs. 556 y 557.46.- Vid. en este sentido, PRIETO-CASTRO, Tratado de Derecho procesal civil, tomo I,cit., pág. 384; FAIREN GUILLEN, "Sobre el litisconsorcio en el proceso civil", cit., lug.cit., pág. 136; DA VILA MILLAN, Litisconsorcio necesario. Concepto y tratamientoprocesal, cit., pág. 210; GONZALEZ VELASCO, "En el llamado litisconsorciovoluntario no hay litisconsorcio", en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, núm.4, 1982, pág. 662.47.- RGD, núm. 558, septiembre 93, pág. 9283.

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a) Competencia territorial.

No escapan a la LEG las particularidades que, respecto a ladeterminación de la competencia territorial, supone la existencia deuna pluralidad de sujetos en la posición pasiva. Así, en el párrafosegundo, de la regla primera del art. 62 se regula expresamente cómodebe fijarse la competencia territorial cuando se ejercita una acciónpersonal y la demanda se dirige simultáneamente contra dos o máspersonas; por tanto, la acumulación es determinante del fuero. No esésta, sin embargo, la norma a aplicar cuando se sustancia la accióncambiaría por los trámites del juicio ejecutivo, pues, el art. 1439 LEGestablece de forma específica los criterios con arreglo a los cuales sedetermina el Juez territorialmente competente 48.

A tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo, que excluyela sumisión tácita y expresa, la competencia territorial deberádeterminarse, por el lugar de cumplimiento de la obligación según eltítulo; o, por el domicilio del demandado o de alguno de ellos; o, porel lugar en que se encuentren los bienes inmuebles especialmentehipotecados, si los hubiere. Tales fueros son legales, concurrentes yelectivos; esto es, son reglas de atribución de competencia territorialrespecto de las cuales el ejecutante goza de facultad de elección 49.

Teniendo en cuenta que con la acumulación de acciones sepuede perjudicar el fuero de algún demandado 50, debemos ahorapreguntarnos si la existencia de una pluralidad de obligados

48.- Este artículo, nuevamente reformado por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de MedidasUrgentes de Reforma Procesal, excluye expresamente las sumisiones expresa y tácita.Ahora bien, la sumisión tácita, como expediente técnico que evita que surja una cuestiónde competencia, ya fue eliminada del juicio ejecutivo por la Ley 34/1984, de 6 de agosto,de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento civil, al modificar la redacción del art.1440 LEC y disponer que el Juez "apreciará su propia competencia objetiva y territorial".49.- Cfr. FERNANDEZ, RIFA y VALLS, Derecho procesal práctico, tomo VI, cit., pág.277.50.- Cfr. FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, II, cit., págs. 101 y 102.

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cambiarlos distorsiona la libre elección, por parte del ejecutante, delJuez territorialmente competente para despachar ejecución.

No se producirá ninguna alteración, si el acreedor solicita eldespacho de la ejecución frente al librador, endosantes, o avalistas. Enesta hipótesis, no parece que exista inconveniente en que el ejecutantepresente la demanda ejecutiva ante el Juez del lugar del cumplimientode la obligación, o ante el del domicilio de alguno de los deudores, oante el del lugar en que se encuentran los bienes inmueblesespecialmente hipotecados.

La incertidumbre surge cuando el acreedor cambiario solicita eldespacho de la ejecución frente a los obligados cambiarios a los quenos hemos referido en el párrafo anterior y además frente al aceptante.Es decir, cuando se acumulan la acción directa contra el aceptante quees el obligado principal, y las acciones contra los obligados en vía deregreso, meros responsables del buen fin de la letra. Cabe que nospreguntemos si, en este supuesto, tendría que primar el fuero del lugardel pago (lugar de cumplimiento de la obligación) por ser el fueropropio de la acción principal; o, por el contrario, podría despacharejecución contra el aceptante, el Juez del domicilio del, pongamos porcaso, tercer endosante. Esta pregunta se plantea porque puede sucederque la acumulación de acciones sea arbitraria y que no tenga otrofundamento que la privación del fuero al posible proponente de unacuestión de competencia.

Partiendo de una interpretación del art. 1439 LEC consistenteen afirmar que en el supuesto de que se persigan bienes hipotecados,no tiene sentido que el acreedor interponga la demanda ante el Juezdel lugar de cumplimiento de la obligación, cuando el domicilio y ellugar en que se encuentran los bienes hipotecados es otro 51, puedeconcluirse, a nuestro entender, que tampoco tiene sentido ni es

51.- Vid. FERNANDEZ, RIFA y VALLS, Derecho procesal práctico, tomo VI, cit., pág.277.

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razonable que, solicitándose de forma conjunta el despacho de laejecución frente al aceptante y a los obligados cambíanos de regreso,se interponga la demanda ejecutiva ante el Juez del lugar deldomicilio de un obligado cambiario de garantía. Estamos ante unsupuesto -que no se contempla ni por el art. 62.1a,2 LEC, ni por el art.1439 LEC- en el que el acreedor ejercita en una misma demanda doso más acciones acumuladas que tienen un lugar de cumplimientodiferente. Si entendemos aplicable la doctrina del Tribunal Supremo,que mantiene que en estos casos debe conocer el Juez del lugar decumplimiento de la obligación principal 52, el tenedor deberíapresentar la demanda ejecutiva ante el Juez del lugar de cumplimientode la obligación contraída por el aceptante o, a falta de indicación,ante el Juez del domicilio de este último 53.

b) Defensa de los litisconsortes pasivos.

El tratamiento procesal de la defensa de los litisconsortespasivos, tiene en la LEC un claro punto de referencia: el art. 531.

52.- La STS, 1.a, de 24 de octubre de 1967 (RAJ 4544), declara que: "(...), y en vías dediscernir cuál de las acciones acumuladas en una demanda es la principal, tiene tambiéndeclarado la jurisprudencia que se atenderá a la que, según los casos, sea fuente o base delos demás".".- El AAP de Burgos, Secc. 3a, de 8 de febrero de 1989 (ROD, num. 555, diciembre 90,vol. II, págs. 9836) acoge dicha doctrina y declara que "(...) habiendo optado (se refiereal tenedor) en el presente caso por el ejercicio conjunto, tal y como permite el artículo 57de la Ley Cambiaria y del Cheque, de las acciones cambiarías directa contra el librado-aceptante y de regreso contra el librador, es opinión de la Sala que en tales hipótesis ellugar del pago y por ende del cumplimiento y exigencia unitaria de las referidasobligaciones, independientes entre sí, pero que no por ello dejan de estar afectadas por elcompleto vínculo de la solidaridad, no puede quedar a la libre designación del ejecutante,dentro de la posibilidad que le otorga el fuero electivo por el artículo 1439 de la Ley deEnjuiciamiento Civil a falta de pacto expreso; sino que será el determinado por elartículo 2.b) de la referida Ley cambiaria, que establece como lugar del pago para ellibrado-aceptante, el designado junto a su nombre, configurando así la Ley un fueroimperativo con lógica atracción por la naturaleza del vínculo de solidaridad cambiariaque les une, respecto del de los demás demandados elegido por el actor".

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El art. 531 forma parte de los preceptos que la LEC dedica a laregulación del juicio ordinario de mayor cuantía. No obstante, anuestro entender, dicho precepto es aplicable a los restantes juiciosdeclarativos ordinarios 54. Y ello porque, a pesar de que otras fueranlas intenciones de la Ley 34/84, de 6 de agosto, de Reforma Urgentede la Ley de Enjuiciamiento Civil 55, el juicio declarativo de mayorcuantía sigue siendo el juicio ordinario tipo. Así, el primer preceptode los que regulan el juicio declarativo ordinario de menor cuantía, elart. 680 LEC, se remite en bloque a las reglas del juicio de mayorcuantía, que le son aplicables siempre que no se opongan a sutramitación especial. En definitiva, la norma del art. 531 LEC estáprevista para ordenar la sustanciación de cualquier juicio declarativocon pluralidad de partes 56.

Al ser el incidente de oposición a la ejecución (arts. 1461 y ss.LEC) un incidente de naturaleza cognitiva, podría entenderse que elart. 531 LEC encaja perfectamente en la sustanciación del juicioejecutivo. En este sentido, los obligados cambiarios contra los que sehubiera despachado ejecución deberían litigar unidos y bajo unamisma dirección, si interpusieran idénticas excepciones. El Juezejecutor, al observar que en los escritos de formalización de laoposición a la ejecución las excepciones, y/o motivos de nulidad, quese alegan por distintos ejecutados son las mismas, debería obligarlos a

54.- Si bien dadas las particularidades del juicio verbal (v. gr. no es necesaria la asistenciade Letrado, art, 10.2° LEC; así como su diferente estructura formai con la que se busca larapidez y la simplicidad) la norma del art. 531 carece, en este proceso, de relevancia.55,- En la Exposición de Motivos de la Ley 34/84 se califica"de "proceso prototípico" aljuicio declarativo ordinario de menor cuantía.36,- Así parece entenderlo la doctrina, pues, analiza e interpreta el art. 531 LEC en laparte dedicada a la teoría general del proceso, en concreto en los temas que abordan elestudio de las partes. Vid. en esta línea, DE LA OLIVA y FERNANDEZ LÓPEZ,Derecho procesal civil, I, cit., tema 18, págs. 551 y ss.; PRJETO-CASTRO, Tratado deDerecho procesal civil, I, cit., págs. 379 y ss.; MONTERO AROCA, ORTELLSRAMOS, GÓMEZ COLOMER, Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil 1°, cit., lección27, págs. 11 y ss.; CORTES DOMÍNGUEZ, GIMENO SENDRA y MORENOCATENA, Derecho procesal civil, cit., lección 3a, págs. 65 y ss.; RAMOS MÉNDEZ,Derecho procesal civil, tomo I, cit., tema 13, págs. 279 y ss.; ALMAGRO NOSETE yTOME PAULE, Instituciones de Derecho procesal, tomo primero, Proceso civil, 1, Ia

ed., Madrid, 1993, tema 10, págs. 227 y ss.

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que en lo sucesivo litigaran unidos y bajo una misma dirección (art.531.2 LEG).

Aun cuando no debe despreciarse la bondad de la admoniciónque late en el citado precepto, no puede éste aplicarse en todo surigor. Dicha norma sólo puede postular que, si los litisconsortes lodesean, pueden litigar unidos, bajo una misma dirección. Esto es loque, a nuestro entender, aconseja la LEC en aras a la economíaprocesal y al ordenado desarrollo del proceso. No puede el art. 531aplicarse en todo su rigor ya que en tal caso su constitucionalidadsería más que dudosa. Si el Juez aplicara el art. 531 LEC en susestrictos términos, debería obligar, a quienes hubieran litigadoseparadamente, a que lo hicieran en lo sucesivo unidos, siempre ycuando hubieran hecho uso de las mismas excepciones. Dichaimposición vulnera el derecho a la defensa y asistencia de letrado (art.24.2 CE) ya que se coarta la libertad de todo litigante en la elecciónde su defensor57.

Quizá no hacía falta recurrir a una interpretación basada en losderechos fundamentales reconocidos en la Constitución para negar laaplicación del art. 531 LEC al juicio ejecutivo cambiario, pues, no sontécnicamente "demandados" los que alegan los motivos de oposicióna la ejecución. En efecto, el escrito en el que el ejecutado formaliza la

".- Vid. en este sentido, FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, I, cit., pág. 558;PRIETO-CASTRO, Tratado de Derecho procesal civil, tomo I, cit., pág. 388; MORENOCATENA, Derecho procesal civil, cit., pág. 87; LORCA NAVARRETE, Organizaciónjudicial española y principios rectores del proceso español, Madrid, 1993, págs. 545 a547. El TC ha declarado, desde sus primeras resoluciones, que el derecho a la defensa yasistencia de letrado, reconocido por el art. 24.2 CE, garantiza que las partes seanrepresentadas y defendidas por profesionales libremente elegidos; esto es, que losinteresados puedan encomendar su asesoramiento técnico a quien merezca su confianza.Pueden consultarse al respecto, las SSTC 30/1981, (1a), de 24 de julio, f.j.3°; 37/1988,(Pleno), de 3 de marzo, f.j. 7°; 101/1989, (2a), de 5 de junio, fj. 5°; 178/1991, (1a), de 19de septiembre, f.j. 3°; 208/1992, (1a), de 30 de noviembre, f.j. 2°; 12/1993, (1a), de 18 deenero, f.j. 2°.

Debe matizarse que el art. 531 se refiere exclusivamente a un defensor único, noa un único procurador.

Por otra parte, es fácil obviar la aplicación del art. 531 LEC: basta con el simpleacuerdo de los demandados consistente en oponer distintas excepciones.

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oposición a la ejecución no es una contestación a la demanda. En elincidente de oposición a la ejecución se invierten las posiciones de laspartes: el ejecutante pasa a ser demandado y el ejecutado pasa a seractor, y por esto tiene la carga de alegar y probar los hechos que

f o

sirven de base a los motivos de oposición . Por tanto, no se da elsupuesto de hecho del art. 531 LEG.

c) Requerimiento de pago.

Despachada la ejecución contra los obligados cambiarios quefiguran en la demanda ejecutiva, el Juez ejecutor librará mandamientoal Agente judicial para que, ante el Secretario, les requierapersonalmente de pago (art. 1442 LEG).

El acreedor puede indicar en la demanda ejecutiva el orden aseguir en los requerimientos de pago. La razón es clara: él, mejor queel Juez, estará al corriente de la solvencia económica, así como de ladisposición al pago de los ejecutados. En el supuesto de que elacreedor no establezca el mencionado orden, el Juez efectuará losrequerimientos de pago según su prudente criterio 59.

A nuestro entender, el criterio del Juez no debería ser ajeno alos postulados del Derecho cambiario por lo que el requerimiento depago tendría que efectuarse, en primer lugar, a aquel obligadocambiario que liberara al mayor número de responsables cambiarios(v. gr. aceptante o librador si la letra de cambio no está aceptada). Noobstante, de conformidad con lo que dispone el art. 57.2 LCCH, ni elejecutante, ni el Juez ejecutor están obligados a observar ningún tipode orden.

58.- Sobre esta cuestión, vid. infra, págs. 466 y ss.59.- Cfr. MAJADA, Práctica del juicio ejecutivo, 3a ed., Barcelona, 1987, pág. 131.

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d) Pago.

Cualquiera de los responsables cambíanos está obligado asatisfacer íntegramente la cantidad reclamada. Si uno de losejecutados satisface la suma cambiaria, más los importes por losconceptos de los arts. 58 o 59 LCCH y las costas, la ejecución debeentenderse concluida (cfr. art. 1498 LEG). Los embargos que sehubieran practicado se alzarán a instancia de parte.

Al predicarse el alzamiento exclusivamente de la afección, noquedan de forma automática anuladas las medidas de garantía quehayan podido acordarse. Por este motivo cuando el Juez anule la trabaordenará los actos necesarios para hacer desaparecer lascorrespondientes medidas de garantía adoptadas respecto de losbienes afectados 60.

e) Consignación.

La existencia de litisconsorcio pasivo hace que, conforme sevaya avanzando en la tramitación del juicio ejecutivo, surjan nuevascuestiones. Así ocurre en el supuesto de que uno de los responsablescambiarios, con el fin de evitar las molestias del embargo, consigne lacantidad reclamada (art. 1446 LEG)61.

Partiendo de la hipótesis señalada debemos pronunciarnossobre si deben seguir sucediéndose los requerimientos de pago y losembargos a los restantes litisconsortes o, por el contrario, el acreedorcambiario debe renunciar a ellos. A nuestro entender, y teniendo encuenta, en primer lugar, que en un mismo título cambiario se hallan

60.- Vid. en este sentido, CARRERAS, El embargo de bienes, cit., pág. 559;FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, III, cit., pág. 251.6I.- A pesar de que lo dispuesto en el art. 1446 LEC pueda llevar a confusión, la facultadde consignar corresponde al ejecutado tanto si se despacha ejecución en pesetas, como enotra moneda.

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documentadas diferentes obligaciones autónomas que tienen distintacausa , y, en segundo término, que el deudor que ha consignadopuede interponer excepciones de carácter personal, cuyo éxitoimpediría que el acreedor cambiario viera satisfecho su crédito enaquel procedimiento concreto, no deben suspenderse losrequerimientos de pago respecto de los otros ejecutados, a los que seles embargarán bienes si no pagan en el acto 63.

f) Embargo.

Los requerimientos de pago deben hacerse en persona y, portanto, se sucederán en el tiempo, procediéndose al embargo de bienessi el responsable cambiario no hiciere pago en el acto (art. 1442LEG)64. A nuestro entender, debe actuarse de esta manera, ya que elart. 1144 CC -norma que estimamos aplicable a la solidaridadcambiaria65- establece que las reclamaciones entabladas contra uno delos deudores solidarios "no serán obstáculo para las queposteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resultecobrada la deuda por completo", y si la reclamación judicial tienelugar por los trámites previstos para el juicio ejecutivo debe adecuarsea los preceptos legales que lo regulan. Además, y por las mismasrazones expuestas en el epígrafe anterior (autonomía de lasdeclaraciones cambiarías y posible éxito de un motivo de oposiciónde carácter personal), entendemos que, no atendido el requerimientode pago, los embargos deben ir sucediéndose aun cuando ya se haya

62.- Cada firmante asume una deuda propia, que incluso puede tener un objeto distinto aldel resto de las obligaciones cambiarías, v. gr. supuesto de aceptación parcial (art. 30LCCH).63.- Cfr. MAJADA, Práctica del juicio ejecutivo, cit., págs. 131 y 132.

No obstante, esta forma de actuar ha sido calificada de injusta al entender que setraban los bienes no para cubrir las responsabilidades del deudor, sino para cubrirposibles eventualidades procesales (CORTES DOMÍNGUEZ, "El nuevo juicio ejecutivocambiario", cit., lug. cit., pág. 889).64.- Cfr. en este sentido, CACHÓN CADENAS, El embargo, cit., págs. 589 y 590.65.- Vid. supra, nota 44.

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cubierto, respecto de los otros responsables cambíanos, la cantidadpor la que se proceda en el juicio ejecutivo.

Debemos admitir no obstante, que nuestra opinión no escompartida por la doctrina. Se ha señalado que este modo de procedervulnera uno de los principios informadores de la ejecución forzosaque debe preservarse a toda costa en el momento de hacer losembargos: el principio de la suficiencia 66. Desde esta perspectiva,MONTERO AROCA 67 considera que si un firmante de la letra decambio "consigna o se le embargan bienes suficientes no seránecesario embargar a los demás, aunque deberá hacérseles elrequerimiento de pago y la citación de remate, e incluso en lasentencia de remate habrán de quedar todos incluidos por si acaso".Ante esta afirmación, nos preguntamos qué sentido tiene queaparezcan en la sentencia de remate unos ejecutados respecto de loscuales no puede hacerse "trance y remate de los bienes embargados",pues, no se les ha embargado bien alguno. En otras palabras, cómopuede decretarse que siga adelante la ejecución a través delprocedimiento de apremio (art. 1473.1° LEG) si no se ha practicado elembargo 68. Realmente, los problemas que puede originar tal forma deactuar son de difícil solución.

El acreedor cambiario no deberá señalar la extensión que elembargo deba tener respecto de cada uno de los ejecutados 69. Y, en elsupuesto de que en la demanda ejecutiva se incluyera una mención ental sentido, el órgano jurisdiccional no está, vinculado por ella.

66.- Vid. CORTES DOMÍNGUEZ, "El nuevo juicio ejecutivo cambiario", cit., lug. cit.,pág. 890.67.- MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional, II, Proceso Civil 2°., cit., pág. 232.68.- La importancia del embargo dentro del proceso de ejecución ha sido puesta de relievede forma diáfana por CARRERAS (El embargo de bienes, cit., pág. 98) "... sin laexistencia del embargo no puede precederse a la realización de ninguna de sus formas; elembargo es, en éste y sólo en este sentido, presupuesto de los demás actos de naturalezaejecutiva".69.- En contra, SENES MOTILLA, "Consideraciones sobre la fuerza ejecutiva de la letrade cambio y el juicio ejecutivo cambiario", cit., lug. cit., pág. 500.

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Sostener lo contrario equivaldría a convertir la responsabilidadsolidaria de los obligados cambiarlos en mancomunada.

g) Plazo para formalizar la oposición.

En un juicio ejecutivo dirigido contra varios demandados seplantea la cuestión de si el plazo para formalizar la oposición (art.

1463 LEG) debe ser o no común a todos ellos. No hay, en sede dejuicio ejecutivo, ningún precepto que resuelva expresamente las dudasque pueden surgir sobre este tema. Sin embargo, de conformidad conlo que hasta estos momentos hemos dicho, sobre la tramitación de unjuicio ejecutivo con varios sujetos en posición pasiva, entendemosque el citado plazo debe ser común.

En efecto, hasta que no se haya requerido de pago a todos losdeudores no debe continuar la sustanciación del juicio ejecutivocambiario. Con esta medida se evita la nulidad de los actos procesales

que inevitablemente tendría que decretarse si pagara algún obligadocambiario al que se reclamara el pago con posterioridad 70.

No obstante, la anterior solución no viene impuesta sólo porrazones de economía procesal, sino que, ante todo, impide que secause indefensión al deudor al que se requiere de pago. Laindefensión se produciría, esencialmente, por la desigualdad en que sesituaría al citado deudor frente a los restantes obligados cambíanos

70.- Esta situación es abordada por la SAP de Burgos, Secc. 3a, de 24 de enero de 1990(RGD, núms. 656-66, oct.-novbre. 91, págs. 9611 y 9612) y se resuelve en el sentido queestimamos correcto: "(...), es evidente que hasta que no se termina la fase derequerimiento de pago a todos los demandados, no puede válidamente seguirse el juicio ano ser que se pretenda que, continuando el juicio por aplicación estricta de la dicción delartículo 1463 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -lo que puede originar una más quedifícil ordenación del procedimiento cuando haya una pluralidad de demandados quevayan personándose en juicio en forma sucesiva-, si paga el último de los requeridos, sedecreta la nulidad de lo actuado y se cierre entonces el procedimiento abierto, con losperjuicios económicos y procesales que ello llevaría consigo".

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quienes, al comparecer, tendrían conocimiento de la defensaplanteada por aquél71.

Así, pues, el Juez, en base a la conservación de las actuacionesprocesales y a la prohibición de indefensión, no debe dar curso alescrito, mediante el que un ejecutado se persona en juicio y anunciasu voluntad de oponerse a la ejecución (art. 1461), hasta que no sehaya requerido de pago al último de los obligados cambiarios frente alos que se despachó ejecución. El plazo para formalizar la ejecuciónserá común para todos los deudores debidamente personados 72.

h) Oposición a la ejecución.

Ya dijimos que la facultad de elección, ex art. 57 LCCH, de quedispone el acreedor cambiario para poder solicitar el despacho de laejecución frente a uno, varios o todos los obligados cambiarios nossitúa ante un supuesto de litisconsorcio voluntario o facultativo 73.

También señalamos que en el litisconsorcio voluntario opera elprincipio de la independencia de las actuaciones de los litisconsortes,

71.- En la SAP de Burgos, citada en la nota anterior, se declara que: "(...) obligar a undemandado cambiario a formular su defensa mediante la alegación de su causa deoposición frente a la acción ejercitada contra él sin saber si los demás co-demandadosvan o no a comparecer en autos y en qué forma, le causa una evidente indefensión, yaque no sabe si va a ser el único que se oponga o va ha haber otras personas que, alpersonarse en las actuaciones van en buena lógica a oponerse a la acción ejercitadacontra todos, circunstancia que puede llevar a adoptar una u otra línea de defensa;indefensión que, además, es predicable por la desigualdad que origina frente a los otrosdemandados quienes, al comparecer después y poder con ello tomar conocimiento delestado de las actuaciones y con ello de la defensa de quien formuló su oposición enprimer lugar, puede perjudicar a éste haciéndole partir en el período procesal siguiente enuna situación de inferioridad frente a los demás".72.- O, como declara la SAP de Burgos, Secc. 3a, de 24 de enero de 1990: "(...), cuandohaya varios demandados en un juicio ejecutivo, no cabe decretar la rebeldía de ningunode ellos hasta que no ha transcurrido el plazo de tres días que previene el artículo 1462 alúltimo de los demandados y sólo entonces otorgar a todos los debidamente personados enautos el plazo de cuatro días para formular el escrito de oposición (...)".73.- Vid. supra, págs. 393 y 394.

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de modo que dichos actos tienen eficacia individual. Por ejemplo,cada uno de los ejecutados cambiarios puede realizar individualmentey con plena eficacia actos dispositivos (renuncia, allanamiento,transacción, etc.), actos de alegaciones y prueba. La existencia de unapluralidad de pretensiones se traduce en la escindibilidad del fallo, ensu no unicidad74. O, como se ha afirmado, en el caso del litisconsorciovoluntario no "es de esencia que se dicte una sentencia igual paratodos los sujetos"75.

Sin embargo, en determinados casos el Derecho material exigela inescindibilidad del fallo respecto de todos los litisconsortes. Estees el motivo por el que parte de la doctrina procesal ha entendido quela solidaridad de las obligaciones -debe precisarse que se refieren a lasolidaridad civil (art. 1141 CC)- constituye un supuesto delitisconsorcio cuasinecesario 1 .

El litisconsorcio cuasinecesario es, según un sector de ladoctrina, una clase de litisconsorcio necesario 77; mientras que paraotro constituye una figura intermedia entre el litisonsorcio voluntario

*7Q

y el necesario . Ambas posiciones coinciden, empero, en su esencia:puesto que la legitimación pasiva corresponde a varias personas de

74.- Vid. supra pág 397. y bibliografía allí citada.Porque no hay unidad de sentencia, se ha afirmado que en el litisconsorcio

voluntario no existe un verdadero litisconsorcio, pues, no existe una verdaderacomunidad de suerte; vid. GONZÁLEZ VELASCO, "En el llamado litisconsorciovoluntario no hay litisconsorcio", cit., lug. cit., pág. 673.75.- PRIETO-CASTRO, Tratado de Derecho procesal civil,'l, cit., pág. 384.76.- Vid. en este sentido, FAIREN GUILLEN, "Sobre el litisconsorcio en el procesocivil", cit., lug. cit., págs. 143 y ss; PRIETO-CASTRO, ob. cit. nota anterior, pág. 383;GONZALEZ VELASCO, "En el llamado litisconsorcio voluntario no hay litisconsorcio",cit., lug. cit., págs. 646 a 649; RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal civil, I, cit., págs.290 y 291; MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil 1°, cit., págs.49 y 50; MORENO CATENA, Derecho procesal civil, cit., pág. 89.77.- Así, PRIETO-CASTRO sostiene que el litisconsorcio necesario es de dos clases:eventualmente necesario o cuasinecesario o especial y necesario en sentido estricto(Tratado de Derecho procesal civil, I, cit., pág. 383).78.- Cfr. FARIEN GUILLEN, "Sobre el litisconsorcio en el proceso civil", cit., lug. cit.,pág. 143; D A VIL A MILLAN, Litisconsorcio necesario. Concepto y tratamientoprocesal, cit., pág. 28.

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forma individual, no hay necesidad de que el actor -que sigue siendoel dominus litis- demande conjuntamente a todas ellas. Pero, al estarintegrada la relación jurídico-material por sujetos que se encuentranen la misma situación de "igualdad de calidad", la resolución que sedicte debe ser única y sus efectos deben alcanzar a todos ellos 79.

La figura del litisconsorcio cuasinecesario ha sido calificadapor CARRERAS DEL RINCÓN de asistemática, entendiendo,además, que es inviable en nuestro ordenamiento jurídico, ya que ladoctrina que defiende la existencia de este tipo de litisconsorcio partedel error de atribuir a la sentencia de fondo un valor absoluto 80.Según el citado autor "cualquier doctrina que permita o suponga unatendencia desorbitada a otorgar eficacia "ultra partes" (se refiere a la

ó 1sentencia civil) debe ser rechazada" . Ahora bien, para CARRERASDEL RINCÓN el principio de unicidad o inescindibilidad del fallo, sino se toma en sentido absoluto, puede ser útil en nuestro Derecho. Elhecho de que los acreedores y deudores solidarios no estén en una

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situación de litisconsorcio necesario no impide que, cuando lo

79.- Vid. FAIREN GUILLEN, "Sobre el litisconsorcio en el proceso civil", cit., lug. cit.,págs. 143 a 145.80.- CARRERAS DEL RINCÓN, La solidaridad de las obligaciones desde una ópticaprocesal, cit., págs. 207 y ss. Por el contrario, el autor sostiene que tanto la sentenciacomo la cosa juzgada sólo despliegan eficacia entre las partes y sus causahabientes.81.- CARRERAS DEL RINCÓN, ob. cit., nota anterior pág. 209.82.- No basta que se deduzca en el proceso una relación jurfdico-material plurisubjetivapara exigir sin más el litisconsorcio necesario. Es preciso examinar el petitum de laacción afirmada. Así, no puede exigirse el litisconsorcio necesario cuando se ejercitenacciones de condena, pues, conforme a lo establecido en los arts. 1137 y ss. CC, elacreedor puede dirigir su demanda contra uno, contra varios o contra todos los deudoressolidarios sin que le puedan oponer la excepción de litisconsorcio. En cambio, lanecesidad del litisconsorcio, en la solidaridad de las obligaciones, se produce cuando seejercitan acciones constitutivas y, en ocasiones, cuando éstas son declarativas. Vid. eneste sentido, CARRERAS DEL RINCÓN, La solidaridad de las obligaciones desde unaóptica procesal, cit., págs. 121 y ss.

El vínculo de solidaridad impuesto por el art. 57 LCCH excluye toda posibilidadde surgimiento del litisconsorcio pasivo necesario cuando el acreedor cambiario demandea alguno o algunos de los responsables cambiarios y no a todos. Cfr., entre otrasresoluciones, la SAT de Bilbao, de 30 de junio de 1988 (RGD, núms. 538-39, julio-agosto 1989, págs. 5108 y 5109).

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determinen las normas del Derecho material, el fallo deba ser únicopara todas las partes en el litigio.

Es el Derecho material -o la relación jurídico-material deducidaen el juicio-, y no las normas procesales, el que determinará si el fallodebe ser uniforme para todos los sujetos solidarios que efectivamentelitiguen en el proceso, así como si ha de producirse o no el efectoextensivo de los actos de unos litisconsortes respecto de otros. En estesentido, lo dispuesto en el art. 1141.2 CC ("Las acciones ejercitadascontra cualquiera de los deudores solidarios perjudicarán a todoséstos") ha llevado a sostener que la solidaridad no puede constituir unsupuesto típico de litisconsorcio facultativo o voluntario. Siguiendo ala doctrina italiana, CARRERAS DEL RINCÓN califica este

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litisconsorio de unitario .

Se impone ahora, un análisis de la viabilidad de la figura dellitisconsorcio unitario en materia de solidaridad cambiaria. En otraspalabras, debemos preguntarnos cuál es la eficacia de los actos querealiza, de forma individual, un litisconsorte frente a los demáslitisconsortes en el mismo juicio ejecutivo; es decir, hasta qué puntola solidaridad de las obligaciones cambiarías exige o no que el fallosea inescindible. Seguiremos en el desarrollo de este tema las líneasbásicas que han permitido a CARRERAS DEL RINCÓN obtenerunos resultados claros sobre este tema, si bien centrados, por lo querespecta al Derecho material, en la solidaridad de obligacionesregulada en el CC, y por lo que se refiere al Derecho procesal, en latramitación de un proceso de declaración.

Como ya hemos señalado, en el litisconsorcio voluntario rige elprincipio de la independencia de las actuaciones, de modo que dichosactos tienen eficacia individual. Ahora bien, debemos preguntarnos si

".- Vid. CARRERAS DEL RINCÓN, La solidaridad de las obligaciones desde unaóptica procesal, cit., págs. 211 y 212.

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en la solidaridad cambiaría debe darse este tratamiento a todos losactos o si puede entenderse viable la figura del litisconsorcio unitario.

Sabemos que en el juicio ejecutivo, las conductas posibles, antela citación de remate, de uno o varios obligados cambiarlos puedenser la no personación -debiendo ser delarados en rebeldía-, o puedesuceder que aquél o aquéllos se personen en el juicio ejecutivo perono exterioricen su voluntad de oponerse. En ambos casos, el Juezmanda traer los autos a la vista para sentencia (arts. 1462.2 y 1463.3LEC). El fallo respecto de los litisconsortes que hubieran actuado dela manera señalada debería ser, en principio, el ordenado en el art.1473.1°: "Seguir la ejecución adelante, expresando la cantidad que hade ser pagada al acreedor". En esta misma sentencia se resolverá lapluralidad de acciones ejercitadas por el acreedor frente a cada uno delos restantes deudores (art. 159 LEC). Ahora bien, si uno de losejecutados logra probar el pago -hecho extintivo común a todos loslitisconsortes 84- queda excluido el fundamento de la pretensión delacreedor y, por tanto, el Juez no puede ordenar que siga la ejecuciónrespecto de aquel ejecutado "declarado en rebeldía" o respecto deaquel otro que, habiendo comparecido, no ha formalizado laoposición; la razón es la inescindibilidad del fallo.

El principio de la inescindibilidad del fallo, cuyo verdaderointerés se muestra en un proceso con pluralidad de partes, exige untratamiento uniforme para todos los litisconsortes. Dicho principio sedeja sentir especialmente en materia de solidaridad de obligaciones.Siguiendo a CARRERAS DEL RINCÓN, concluimos que es elDerecho material el que marca el alcance que debe atribuirse a aquelprincipio 85. En este sentido, para saber si un determinado acto

84.- La excepción de pago tiene una naturaleza especial. No es una excepción real oabsoluta; ahora bien, puede oponerla cualquier deudor contra el acreedor que ha sidosatisfecho. Vid. en este sentido, GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, tomo I, cit.,pág. 794; ALONSO SOTO, "El pago de la letra de cambio", cit., lug. cit., pág. 625.85.- CARRERAS DEL RINCÓN, La solidaridad de las obligaciones desde una ópticaprocesal, cit., pág. 217.

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individual de un listisconsorte va a ser eficaz o ineficaz frente a losdemás, no es preciso examinar el carácter voluntario o necesario deaquel litisconsorcio, sino que debe examinarse en cada caso elDerecho sustantivo deducido en el proceso.

Por otra parte, al ser el Derecho material la única razón paraobtener una unicidad de fallo, la exigencia de este principio semanifiesta en una diversidad de grados. Es decir, no puede afirmarsecon rotundidad que la solidaridad de las obligaciones y, por tanto lasolidaridad cambiaria, exija siempre la unicidad del fallo. Estodependerá de la cuestión debatida en el proceso. Por ejemplo, si unode los deudores cambiarios opone con éxito al acreedor la espera-excepción de carácter personal 86- que éste le ha concedido en unconvenio particular entre ambos, o la prescripción, el Juez declararárespecto de esta acción "no haber lugar a pronunciar sentencia deremate" (art. 1473.2° LEG). No obstante, la sentencia será de rematerespecto del ejecutado o ejecutados que hubieran sido declarados enrebeldía, o que no hubieran formalizado la oposición, o cuyasexcepciones hubieran sido rechazadas por el Juez.

En definitiva, puede afirmarse que en tema de solidaridadcambiaria nos encontramos ante un liticonsorcio unitario ya queaquélla exige, con carácter general, la unicidad de fallo respecto delas personas que efectivamente han litigado en el proceso. Sinembargo, se constata la existencia de excepciones a la regla; esto es,la solidaridad cambiaria no exigirá siempre dicha unicidad de fallo.Ello dependerá de que los hechos que sirvan de base a una excepcióndeban o no considerarse comunes a todos los litisconsortes.

86.- Vid. al respecto, CASALS COLLDECARRERA, Estudios de oposición cambiaria,V, 1a ed., Barcelona, 1990, pág. 270.

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i) Procedimiento de apremio.

El incidente de oposición a la ejecución se resuelve porsentencia en los términos del art. 1473 LEG. Si la sentencia que sedicta es la de remate (art. 1473.1°) se llevará a efecto, a instancia del

0*7 —ejecutante, por la vía de apremio . La LEC denomina a esta segundafase del juicio ejecutivo procedimiento de apremio y la regula en losarts. 1481 a 1531 88.

Los problemas de adaptación de la solidaridad cambiaría a latramitación del juicio ejecutivo no sólo aparecen en su primera fase,sino también en el procedimiento de apremio. Aquéllos puedenderivar, de la existencia de una pluralidad de ejecutados, así como debienes embargados, lo que exige un orden, una secuencia en larealización forzosa de los mismos. Este orden puede estar influido porla naturaleza del bien embargado, v. gr.: si uno de los bienes objeto dela traba es dinero, la sencillez y rapidez del sistema de apremio-entrega al ejecutante de la suma que le corresponda- determinará,normalmente, que se solicite su realización en primer lugar. Por otraparte, el principio de suficiencia, que informa todo proceso deejecución, se dejará sentir mediante la limitación de la realizaciónforzosa a los bienes estrictamente necesarios para hacer pago de lodebido.

Ahora bien, el problema de mayor gravedad que puede surgiren el procedimiento de apremio no es el apuntado en el párrafoanterior, sino el que seguidamente expondremos. De lo hasta ahora

87.- En el caso de que la sentencia de remate hubiera sido apelada, la realización forzosade los bienes embargados podrá tener lugar, a pesar de la apelación, si el ejecutantepresta fianza suficiente (art. 1476 LEC).88.- La inclusión del procedimiento de apremio dentro del juicio ejecutivo ha sido objetode crítica por parte de la doctrina, pues estima que las normas relativas al procedimientode apremio no son exclusivas del juicio ejecutivo -proceso especial de ejecución-, sinoque tienen un campo de aplicación mucho más amplio que abarca la ejecución de lascondenas pecuniarias independientemente de la naturaleza del título ejecutivo. Vid. sobreesta cuestión, Capítulo Primero, pág. 32.

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dicho, se desprende que pueden ser objeto de realización forzosabienes pertenecientes a distintos obligados cambiarios. Lacertificación expedida por el Secretario judicial dará fe de quién hapagado y de cuánto ha pagado cada uno de los responsablescambiarios. Sabemos también que la letra de cambio, el pagaré y elcheque son documentos de rescate (cfr. arts. 45, 60, 96, 140 y 151LCCH); es decir, todo obligado cambiario puede exigir del tenedor,mediante el pago correspondiente, la entrega del título cambiario conla cuenta de resaca y el recibí. La posesión del título cambiario esimprescindible para poder ejercitar la acción de reembolso, puesacredita la legitimación activa. Ahora bien, en el supuesto de que enejecución se hayan liquidado bienes de distintos deudores, y porconsiguiente, varios deudores hayan pagado conjuntamente altenedor, surge la pregunta de a quién se entrega el título cambiario,esto es, el título ejecutivo para poder interponer la acción dereembolso.

Ante la cuestión planteada, nos preguntamos si deberíamosconcluir que ostentan la acción de reembolso los citados deudores deforma conjunta -se originaría, por tanto, un litisconsorcio activo

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necesario- y por cuotas partes . A nuestro entender, tal solución escontra legem. En primer lugar, el Derecho cambiario no prevé unlitisconsorcio necesario entre los firmantes de distinto grado. Y, ensegundo término, el obligado cambiario que paga se libera a sí mismoy a los obligados posteriores y su reclamación no se divide enfracciones de capital e intereses por lo pagado,.sino que al convertirseen acreedor -con derecho autónomo- por la totalidad de la deuda,puede exigir el reintegro del valor de la letra de cambio, intereses ygastos que haya realizado (art. 59 LCCH).

Sin embargo, no puede negarse a los ejecutados, que hayanpagado, el derecho de ejercer la acción de reembolso y que ésta se

89.- Esta es la tesis mantenida por CORTES DOMÍNGUEZ, "El nuevo juicio ejecutivocambiario", cit., lug. cit., pág. 891.

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haga efectiva por los cauces del juicio ejecutivo. La LCCH y la LECles otorgan tal derecho. El ejercicio de la acción de regreso se rige pordos importantes principios: uno, de preferencia por el reembolsanteque libera a mayor número de obligados y otro, de adquisición por elreembolsante de la cualidad de legítimo tenedor con suscorrespondientes derechos 90. En base a tales principios, el títuloejecutivo debe ser entregado, a quien libere a mayor número deresponsables cambiarios (v.gr. librador, endosante de fecha anterior).Sería absurdo, a nuestro parecer, que los otros deudores que hubieransatisfecho parte de la deuda pudieran conservar una acción denaturaleza cambiaria contra las mismas personas frente a las que estánobligados a garantizar el pago de la letra. No obstante, la pérdida de laacción cambiaria no comporta, la de las acciones civiles que lescorrespondan.

B) lus varianti.

a) Planteamiento de la cuestión.

En la introducción al estudio de la responsabilidad solidaria delos obligados cambiarios, hemos analizado someramente la estructuradel art. 57 LCCH, en cuyo párrafo cuarto se regula el denominado iusvariandi 91. En virtud del citado derecho, el tenedor del títulocambiario, después de haberse dirigido contra un primer deudor,puede proceder contra otros obligados cambiarios. Según DIEZ-PICAZO "es un principio general de la solidaridad pasiva que elacreedor puede modificar la persona del demandado o sujeto pasivode su pretensión"92.

90.- Estos dos principios se encontraban más claramente formulados en el CCom (art.519) que en la LCCH. Cfr. LANGLE, Manual de Derecho mercantil español, tomo II,cit., pág. 414.".- Vid. supra, págs. 388 y 389.92.- DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho patrimonial, II, cit., pág. 208.

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El art. 57.4 LCCH configura un ins variandi en su mayoramplitud posible. En este sentido, para el ejercicio del ins variandi,judicial o extrajudicialmente, no es necesaria ninguna forma especial,ni se exige haber hecho excusión en los bienes de los anterioresdeudores, ni que éstos se hallen en insolvencia 93. El único límite alque estará sometido el ius variandi cuando se ejercite en un procesoy, por tanto, en el juicio ejecutivo no es otro que el cobro total delpetitum. Es cierto que en el párrafo cuarto del art. 57 LCCH no sehace referencia alguna a dicho límite, a pesar de ello no cabe, anuestro entender, cuestionar su existencia desde ninguna perspectiva.Por una parte, este límite está previsto en el art. 1144 CC a cuyasconsecuencias jurídicas se aproxima el art. 57 LCCH 94. Por otra, eljuicio ejecutivo debe entenderse concluido cuando el ejecutante hayasido efectiva y totalmente resarcido, lo que incluye el principal,intereses y costas.

La doctrina mercantil ha acogido muy favorablemente elrégimen de solidaridad cambiaria establecido en la LCCH, puesentiende que supone un considerable refuerzo de la protecciónjurídica del acreedor cambiario95. De conformidad con lo dispuesto enel art. 57.4 LCCH, el tenedor no está ya obligado a esperar, en cadajuicio, que del embargo no resulten bienes suficientes para poderejercitar de nuevo su acción contra cualquier otro de los responsables

93.- La excusión y la insolvencia eran presupuestos del ins variandi en el sistema delCCom(cfr. arts. 516 y 518).94.- En el art. 1144 CC se dispone: "El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de losdeudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladascontra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra las demás,mientras no resulte cobrada la deuda por completo".95.- Vid. entre otros, PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, "Las acciones cambiarías", cit.,lug. cit., pág. 666; SANCHEZ CALERO, "La reforma del Derecho cambiario dentro dela reforma del Derecho mecantil", cit., lug. cit., págs. 498 y 499; POLO, "La proteccióndel acreedor cambiario ante el impago de la letra", cit., lug. cit., págs. 126 y 127;RODRIGUEZ JIMENEZ, "Acciones, excepciones y prescripción de la letra de cambio",en La letra de cambio, el pagaré y el cheque en la Ley 19/1985 de 16 de julio, cit., págs.173 y 174.

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cambíanos. Sin embargo, veremos que en el juicio ejecutivocambiario, el ins variandi, al igual que sucedía con el ius elecíionis,no puede tener la eficacia que la ley le atribuye, o al menos, con laextensión prevista.

b) Imposibilidad de ejercitar el ius variandi, ex artículo 57.4 de laLey Cambiaria y del Cheque, en el juicio ejecutivo cambiario.

En el párrafo cuarto del art. 57 se dispone: "La acción intentadacontra cualquiera de las personas obligadas no impedirá que seproceda contra las demás, aunque sean posteriores en orden a la quefue primeramente demandada". El precepto transcrito se refiere,obviamente, a la acción cambiaría que puede ejercitarse tanto en víaordinaria, como en vía ejecutiva (art. 49.2 LCCH). Si se ejercita envía ejecutiva se seguirán los trámites establecidos para el juicioejecutivo (arts. 1429 y ss. LEG) con ciertas especialidades (cfr. arts.66, 67 y 68 LCCH).

El im variandi tiene como presupuesto el ejercicio individualde la acción cambiaria. Consiste, este derecho, en que el acreedor, queha demandado en juicio a uno de los deudores solidarios -o a más deuno pero no a todos- en reclamación de la totalidad de la deuda,puede, antes de que se le otorgue la tutela solicitada en dicho juicio,interponer la misma demanda contra otro u otros de los deudores.Pues bien, el ius variandi, en los términos en los que ha sido definido,no puede, a nuestro entender, ejercitarse en un juicio ejecutivo. Elmotivo reside en la configuración legal de los títulos ejecutivos. Elart. 1429 LEC establece que la acción ejecutiva deberá fundarse en untítulo que traiga aparejada ejecución, y respecto de la letra de cambio,pagaré y cheque no prevé ningún expediente que, a falta del título

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original, tenga por finalidad atribuir eficacia ejecutiva a undocumento supletorio %.

Ya hemos dicho en páginas anteriores, que la doctrina advierteque la imposibilidad de ejercitar el ius variandi desnaturaliza lainstitución de la solidaridad pasiva y deja falto de coherencia al art.57 LCCH 97. Desde esta perspectiva, sólo quedan, a nuestro entender,dos soluciones para salvar parcialmente la eficacia del citadoprecepto. Una, podría consistir en entender que el ius variandi sólotiene lugar cuando se ejercita la acción cambiaría declarativa. Sinembargo, una interpretación en tal sentido es contraria al contenidojurídico de la norma, pues en ella no se establece ninguna distinción.La fijación de ciertos límites al ius variandi, sería otra solución,aunque también contraria al art. 57.4 LCCH.

En esta última línea se ha encaminado una orientación doctrinalcon el fin de salvar la eficacia del ius variandi que concede tanto elCC (art. 1144), cuanto la LCCH (art. 57.4). Así, se ha afirmado que"presupuestos del ius variandi deben ser no sólo que la deuda no hayaresultado cobrada, también que el deudor frente a quien el acreedor se

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dirigió resulte insolvente" . Este es el sentido que debe darse al art.57.4 LCCH. Es decir, la interposición de una acción ejecutiva contraun obligado cambiario no supone una renuncia a la facultad desolicitar el despacho de la ejecución frente a los demás si se acreditala insolvencia de aquél ". En definitiva, el ius variandi del art. 57.4LCCH no puede diferir sustancialmente del reconocido en elderogado art. 516 CCom. Ante el resultado infructuoso de laejecución despachada contra un obligado cambiario, el Juez no puede

96.- Vid. supra, pág. 391.97.- Vid. supra, pág. 391.98.- FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, I, cit., pág. 572. Añade el citado autorque no es "razonable permitir al acreedor que, lite pendente, abandone la acción frente aun deudor solidario y la dirija frente a otro; y menos aún si no la abandona e incoa unlitigio paralelo".".- Vid. en este sentido, SENES MOTILLA, "Consideraciones sobre la fuerza ejecutivade la letra de cambio y el juicio ejecutivo cambiario", cit., lug. cit., pág. 500.

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oponerse a la solicitud de un desglose de documentos y, por tanto,debe entregar el título ejecutivo original al ejecutante que así losolicite para poder hacer efectiva la facultad que le reconoce laLCCH.

Resulta obvio que las cuestiones que suscita el ejercicio del insvariandi -cuestiones que acabamos de apuntar y en la medida de loposible resolver- desaparecen si previamente el acreedor desiste delproceso de ejecución ya incoado. Ahora bien, en relación con estetema debe señalarse que el desistimiento no es, en ningún caso,presupuesto del ius variandi 10°.

III. EL ALZAMIENTO DEL EMBARGO A TENOR DELARTICULO 68 DE LA LEY CAMBIARÍA Y DEL CHEQUE.


El hecho de que no se exija de forma imperativa el protestopara acreditar la falta de aceptación o de pago de la deuda cambiaria(cfr. arts. 51 y 56 LCCH), junto a la conservación de las accionescambiarías aunque se incumpla el deber de comunicar la falta deaceptación o de pago (art. 55 LCCH), y a la presunción legal deautenticidad de las firmas que constan en el título cambiario (art. 66LCCH), puede ocasionar en la práctica que el presunto deudor tengaconocimiento, por primera vez, de la reclamación del créditocambiario cuando ya sea ejecutado y se le hayan embargado losbienes.

100.- Es decir, a pesar de los problemas de carácter procesal que se creen, el ¡us variandiregulado en el art. 1144 CC, permite que se multipliquen las reclamaciones judiciales.Cfr. DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, II, cit., pág. 209.

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El alzamiento del embargo es el expediente procesal, previstoen la LCCH, para compensar al deudor del despacho de la ejecuciónen base a un simple documento privado, sin que conste, por tanto, demodo fechaciente que la firma que figura en el título correspondeefectivamente al ejecutado 101.

La articulación del expediente procesal del art. 68 LCCH en eljuicio ejecutivo no es tarea fácil y requiere demasiadas precisiones ysalvedades. Aunque en los epígrafes que siguen daremos cuenta deello, queremos resaltar ahora tres cuestiones que son determinantes dela valoración crítica que tal expediente nos merece. En primer lugar,

101.- No ha sido el alzamiento del embargo la única medida procesal propuesta para evitarque las consecuencias de una posible ejecución injusta se prolonguen en el tiempo. ElAnteproyecto de Ley Cambiaria y del Cheque de 1984 preveía que si en el plazo de cincodías hábiles siguientes al requerimiento judicial de pago, el deudor o deudores negabancategóricamente su firma o alegaban falta absoluta de representación, podía el Juez, a lavista de las circunstancias del caso y documentación aportada, suspender el embargoexigiendo, si lo consideraba conveniente, caución o garantía adecuada (Vid.Documentación Jurídica. Monográfico dedicado a la "Ley Cambiaria y del Cheque" de16 de julio de 1985, cit., pág. 197).

En concreto en el art. 68 del mencionado Anteproyecto se disponía que:"Despachada la ejecución, se entregará el mandamiento a un Agente Judicial, el cualrequerirá al deudor o deudores demandados, a fin de que, en el plazo improrrogable decinco días hábiles se personen en el Juzgado por sí o por medio de representante, ya pararealizar el pago, ya para consignar o garantizar adecuadamente la cantidad reclamada, oya para negar categóricamente la autenticidad como propia de la firma en la letra decambio o alegar la inexistencia total de cualquier representación por quien la suscribió ensu nombre.

Transcurrido dicho plazo sin que el deudor hubiere pagado, consignado ogarantizado la cantidad reclamada, se procederá de inmediato a embargarle bienessuficientes a cubrir la cantidad por la que se haya despachado la ejecución y las costas,los cuales se depositarán con arreglo a derecho.

Si el deudor o deudores negaren categóricamente su firma o alegaren la faltaabsoluta de representación, podrá el Juez, a la vista de las circunstancias del caso ydocumentación aportada, suspender el embargo, exigiendo, si lo considera conveniente,la caución o garantía adecuada".

El Anteproyecto de 1984 seguía en este punto a la Ley Cambiaria italiana encuyo art. 64 se dispone que: "La oposición al mandamiento no suspende la ejecución;pero el presidente del tribunal, o el pretor competente por la cuantía, en virtud delrecurso del oponente que desconozca la propia firma o la representación o bien, queaduzca graves y fundados motivos, puede, con resolución motivada, examinados losdocumentos aportados, suspender en todo o en parte los actos ejecutivos, exigiendocaución idónea". Sobre el art. 64 Legg. camb., vid. supra, Capítulo Segundo, págs. 101a105.

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la garantía que, en principio, pudiera parecer que representa elalzamiento del embargo lite pendente deviene extemporánea ya queno es susceptible de eliminar el daño causado: el embargo ya habráproducido un grave perjuicio al aparente deudor. En segundo término,cabe señalar que el art. 68 LCCH es contradictorio con un buennúmero de normas de la citada ley que intentan cumplir la finalidadproclamada en su Exposición de Motivos de "fortalecer la posiciónjurídica del acreedor cambiario", puesto que el alzamiento delembargo debilita, sin duda alguna, al verdadero acreedor que se dirigecontra quien es realmente deudor. Por último, la posibilidad de que sealce el embargo supone la desnaturalización del juicio ejecutivo.Como se ha señalado, "intentado sin efecto el requerimiento de pagoy alzado el embargo, nada queda de "ejecutivo" en la sustanciación deese juicio" 102. Además debe tenerse en cuenta que no podrásolicitarse, si se accede a la petición de alzamiento del embargo, unamejora del mismo 103.

El caos que para la ciencia procesal conlleva la norma del art.68 LCCH, ya fue advertido en la trayectoria parlamentaría delProyecto de Ley Cambiaria y del Cheque. A través de diversasenmiendas, en las que se propuso la supresión del citado artículo, seinsistió en las graves consecuencias que, para el normal desarrollodel juicio ejecutivo, podía ocasionar la trascendental modificación ensu tramitación provocada por el art. 68 I04.

102.- FERNANDEZ, RIFA y VALLS, Derecho procesal práctico, tomo VI, cit., pág. 560.En parecidos términos se pronuncian, SENES MOTILLA, "Consideraciones sobre lafuerza ejecutiva de la letra de cambio y el juicio ejecutivo cambiario", cit., lug. cit., pág.501; CORTES DOMÍNGUEZ, "El nuevo juicio ejecutivo cambiario", cit., lug. cit., págs.885 y 886.m.- El alzamiento del embargo, ex art. 68 LCCH, consiste en una declaración devoluntad que anula la decisión jurisdiccional de proceder al embargo contenida en el autoque despacha ejecución.104.- La enmienda núm. 68 presentada por el Grupo Centrista, en el Congreso de losDiputados, solicitaba la supresión del art. 68 al entender "que bastan las normas delJuicio ejecutivo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recientemente modificada, sinintroducir correctivos o procedimientos especiales". Por su parte, el Grupo Popularpresentó dos enmiendas al art. 68. En la enmienda núm. 130 abogaba por la supresión delcitado artículo. En la justificación de dicha enmienda, se dice que el Proyecto de Ley

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Al error de concepto padecido por el legislador en la redaccióndel art. 68 LCCH, relativo al modo y tiempo en que debe alcanzarseuna certeza jurídica suficiente de la existencia de una deuda, o, enotros términos, a la ubicación de las denominadas "diligenciaspreparatorias de la ejecución" -que como se ha constatado, si el títuloejecutivo es un documento privado, antes o después son ineludibles-,se añade la falta de regulación del cauce procesal a través del cualdeberá resolverse sobre el alzamiento del embargo I05.

2. Apertura del incidente de alzamiento del embargo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 68 LCCH, elincidente de alzamiento del embargo debería incoarse de oficio. En laregla primera del art. 68 no se hace referencia alguna a la pretensiónde alzamiento de la traba. Por tanto, en principio, para la iniciacióndel incidente no debe mediar petición de parte. Al ejecutado le bastanegar categóricamente la autenticidad de su firma o alegar la falta

Cambiaria y del Cheque ha desbordado su finalidad de introducir en nuestroordenamiento jurídico la Legislación Uniforme de Ginebra, ya que "ha hecho unasincursiones gravemente peligrosas en materia procesal". La posibilidad de que se alce elembargo no es suficiente garantía, para el Grupo Popular, frente a un despacho de laejecución en base "a una firma puramente privada, no sujeta al menor control deautenticidad". Por ello se afirma que "las defensas por mínimas que sean, tienen que serotorgadas antes de haberse despachado la ejecución, antes de haberse practicado elembargo". La enmienda núm. 129, firmada también por el Grupo Popular, no era desupresión del art. 68 sino de adición de un párrafo final: "Incurrirá en responsabilidadpenal el obligado cambiario que mediante dolo o culpa negase categóricamente laautenticidad de su firma, si posteriormente resultase probada su veracidad". Con talmedida se pensaba evitar abusos consistentes en negaciones de la autenticidad de la firmaabsolutamente gratuitas. Vid. Documentación Jurídica. Monográfico dedicado a la "LeyCambiaria y del Cheque ", de 16 de julio de 1985, cit., págs. 343, 359 y 360.105.- Quizá el legislador entiende que el incidente de alzamiento del embargo debe estarregido por el "principio de improvisación procedimental". A este supuesto principioprocesal se refiere DE LA OLIVA SANTOS en su trabajo "Algunas peculiaridades de lasnormas procesales", en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, núm. 2, 1974, pág.267.

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absoluta de representación, para que el Juez, de oficio, debaplantearse si procede o no alzar el embargo l06.

Ahora bien, en el proceso civil los incidentes que se planteandurante el transcurso del proceso principal tienen lugar, como reglageneral, a instancia de parte. En el caso que nos ocupa, debe añadirsea lo anterior, por una parte, que según establece el art. 68 LCCH, elJuez alzará el embargo "a la vista de las circunstancias del caso y dela documentación aportada", documentación que se acompañará,normalmente, a la petición de alzamiento del embargo. Y, por otra, elapego de nuestros órganos jurisdiccionales al principio de justiciarogada impone la precaución de solicitarlo de modo expreso paraeludir el riesgo de que la denuncia no sea cursada. Así, pues, anuestro entender, el alzamiento del embargo precisa solicitud de laparte o persona a quien perjudique la traba.

Ya hemos señalado que la LCCH no contiene ningunareferencia expresa a la pretensión de alzamiento del embargo, enconsecuencia, tampoco se pronuncia sobre la forma en que debeexteriorizarse dicha petición. A pesar de ello, resulta razonableentender que por ser el juicio ejecutivo un proceso escrito, en el quela escritura es el medio usual, no sólo de iniciar el procedimiento,sino de plantear cualquier tipo de cuestión incidental, la solicitud dealzamiento del embargo deberá adoptar la forma escrita. El mayorgrado de precisión en el razonamiento que implica la forma escrita,respecto de la oral, proporcionará al Juez más datos en los que basarsu decisión. Desde esta perspectiva, estimamos que, en el supuesto deque las alegaciones de falsedad de la firma o de falta absoluta derepresentación y la petición de alzamiento del embargo se hagan en elacto en que se requiera de pago al deudor y se exterioricen de formaoral, es aconsejable que sean ratificadas mediante escrito, firmado por

106.- Cfr. FERNANDEZ, RIFA y VALLS, Derecho procesal práctico, tomo VI, cit., pág.573.

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el propio ejecutado, al que se acompañará la documentación que seestime pertinente.

Si la petición de alzamiento del embargo se hace dentro de lostres días siguientes al en que tuvo lugar la diligencia prevista en el art.1442 LEG, coincidirá en el tiempo con el escrito de personación que,de conformidad con el art. 1461 LEG, debe presentarse en el plazo detres días desde la citación de remate 107. En este supuesto, la peticiónpuede hacerse de modo separado o por medio de otrosí en el escritopor el que el ejecutado se persona y anuncia la oposición a laejecución.

3. Momentos en que puede solicitarse el alzamiento del embargo.

De acuerdo con lo establecido en el art. 68 LCCH, reglaprimera, la petición de alzamiento del embargo, o la denuncia de lafalsedad de la firma o falta absoluta de representación, puederealizarse en el acto de la diligencia prevista en el art. 1442 LEG odentro de los tres días siguientes a ella 108.

A nuestro entender, el requisito del tiempo precisa dos

puntualizaciones:

Primera. Aunque el tenor literal del art. 68 LCCH pueda dar a

entender lo contrario, la negación rotunda de la autenticidad de lafirma, o la alegación de la falta absoluta de representación, deducidaen el acto en que se requiere de pago al deudor carece de eficaciainmediata. El Juez no está presente y sólo él puede ordenar que se

107.- En la práctica el requerimiento de pago, el embargo de bienes y la citación de rematese documentan en la misma diligencia.I08.- Así lo entiende la doctrina, aun cuando del art. 68 podría inferirse que en el acto dela diligencia de requerimiento de pago sólo cabría alegar la falta absoluta derepresentación; vid, por todos, FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, IV, cit.,pág. 86.

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alce la traba I09. Por consiguiente, el Secretario judicial debe limitarsea dejar testimonio, en la diligencia de embargo, de las declaracionesrealizadas por el ejecutado.

Segunda. En cuanto al otro momento procesal, en el que segúnla regla primera del art. 68 LCCH puede comparecer el ejecutado ysolicitar que el juicio ejecutivo continúe sin el embargo, debeentenderse que no sólo es admisible esa comparecencia dentro de lostres días siguientes al requerimiento de pago personal (art. 1442LEG), sino que por vía de una interpretación extensiva puedeaplicarse la citada norma a los supuestos previstos en los arts. 1443 y1444 LEC. En caso contrario, al negarse al ejecutado la facultadprocesal, ahora analizada, simplemente porque no está en sudomicilio, o porque su residencia o su paradero son desconocidos, sevulneraría la ratio iuris de la regla primera del art. 68 LCCH. Portanto, la solicitud de alzamiento del embargo es posible hacerla dentrode los tres días siguientes a aquél en que se hizo el requerimiento depago y la traba según lo dispuesto en el art. 1443, así como dentro delos tres días siguientes a aquél en que se produjo la citación de remate(1460 LEC), cuando por ignorarse el paradero del deudor, se hubieraprocedido a la traba de los bienes sin previo requerimiento de pago(art. 1444 LEC)110.

Con anterioridad a los momentos previstos en la regla primeradel art. 68 LCCH no cabe solicitar el alzamiento del embargo ya queéste aún no se ha practicado. Pero si hubieran tenido lugardeterminadas actuaciones que pueden considerarse preparatorias de laejecución, y la persona a la que se imputa el débito cambiarioentendiera que la firma que consta en el título cambiario es falsa, o

109.- Este inconveniente -o contradicción- se salvaba en el Anteproyecto de LeyCambiaria y del Cheque de 1984, en cuyo art. 68 se establecía que tales manifestacionesdebían hacerse en presenciajudicial (vid. supra, nota 101)."°.- Vid. en este sentido, FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, IV, cit., págs.85 y 86; y DE LA OLIVA, "Tratamiento procesal de la letra, el cheque y el pagaré", cit.,lug. cit., pág. 62.

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existe falta absoluta de representación, deberá hacerlo constar deforma expresa. En caso contrario, a pesar de que el deudor aleguetales extremos, el Juez no alzará el embargo (art. 68.3a.b LEC).

Por último, debe señalarse que aun cuando el deudor no nieguela autenticidad de la firma o no alegue la falta absoluta derepresentación, en el tiempo y a los efectos señalados en el art. 68LCCH, en la oposición a la ejecución puede interponer la excepcióncorrespondiente en base al art. 67.2.1a LCCH ("inexistencia o falta devalidez de su propia declaración cambiaría, incluida la falsedad de lafirma"). Por tanto, del silencio no cabe inferir la aceptación tácita dela firma o la ratificación de la suscripción cambiaria.

4. Causas que pueden provocar el alzamiento del embargo.

Las causas en que puede fundarse el alzamiento del embargoson, según el art. 68 LCCH, las siguientes: la negación categórica dela autenticidad de la firma y la falta absoluta de representación.

A) Falta de autenticidad de la firma.

La autenticidad de la firma debe ser negada de formacategórica111. El supuesto de hecho de la -norma excluye aquellas

'".- El adverbio "categóricamente" se introdujo en la Ley de 22 de julio de 1967 (RAL1428) que modificó los arts. 504 a 507 y 521 del CCom. El porqué de la modulación delsignificado del verbo negar se halla en la Exposición de motivos de la citada Ley: "Quienaparezca como aceptante de una letra de cambio puede eludir el juicio ejecutivo alegandola falsedad de la aceptación; pero este medio defensivo, tan legítimo cuando la firma esrealmente falsa, se emplea maliciosamente con frecuencia revistiendo la invocación de latacha de falsedad con fórmulas ambiguas y vacilantes que, sin comprometer laresponsabilidad de quien las emplea, enervan la acción ejecutiva y remiten la cuestión aljuicio ordinario con el consiguiente quebranto de la rapidez y eficacia de la letra decambio. El nuevo texto no concede el efecto impeditivo de la ejecución, más que a latacha de falsedad de la firma formulada en forma categórica y rotunda".

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situaciones en que el ejecutado expresa meramente una duda sobre laautenticidad de su firma. No valen, pues, expresiones ambiguas yvacilantes. Con todo, cabe preguntarse si condiciona al Juez laexigencia legal consistente en que la negación de la firma ha de sercategórica.

Se ha dicho que, tras la reforma parcial del Código Penal por laLey Orgánica 8/1983, de 25 de junio, introductora del fraude procesalcomo agravante de la estafa (art. 529.2a CP) 112, la laxitud en laapreciación de la forma en la que se exterioriza la negación puede"devenir hondamente perturbadora", y que incluso puede afectar a la"responsabilidad profesional" del Juez, "ya que a nadie se le ocultaque un levantamiento de embargo acordado un tanto a la ligera puededar origen a una insolvencia sobrevenida y a la consiguienteinsatisfacción del crédito del ejecutante" 113.

En todo caso, la exigencia legal de que la negativa de laautenticidad de la firma sea categórica no evitará conductasfraudulentas del deudor, pues, aunque el deudor niegue laautenticidad de la firma siendo realmente suya, el acreedor no puedeincoar con éxito una acción penal 114. Recordemos que, con lafinalidad de evitar negaciones de autenticidad de la firmaabsolutamente gratuitas, se presentó una enmienda al Proyecto de

"2.- La doctrina señala, como un caso clásico de estafa procesal, el engaño al Juez, quien,en virtud de error, dicta una resolución injusta y gravosa económicamente para una de laspartes. Vid. al respecto, BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal, Parte especial,1a ed., Barcelona, 1986, págs. 233 a 235.

El Código Penal vigente también atribuye al fraude procesal la condición deagravante del delito de estafa (cfr. art. 250.1.2°)."3.- MUÑOZ SABATE, "El levantamiento condicional de embargo en el procesoejecutivo cambiario", en Revista jurídica de Cataluña, núm. 2, 1986, pág. 39."4.- Vid. en este sentido, MAJADA, Práctica del juicio ejecutivo, cit., págs. 108 y 109.El autor estima que es aplicable, a las manifestaciones mendaces que el deudor haga anteun funcionario judicial con ocasión de la diligencia del art. 1442 LEC, o una vezpromovido el juicio ejecutivo (art. 68.1a LCCH), o antes de iniciarse éste (art. 68.3a

LCCH), la doctrina que rechaza la procedencia de sancionar en vía penal la conducta dequien niega la autenticidad de la firma, en las diligencias preparatorias de la ejecución,para impedir el acceso al juicio ejecutivo.

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LCCH en la que se proponía la atribución de responsabilidad penal alobligado cambiario que, mediante dolo o culpa, negaracategòricamente la autenticidad de su firma, si posteriormenteresultase probada su veracidad 115. Dicha enmienda no fue admitida.

La invocación de la falsedad ha de referirse exclusivamente a lafirma. Es irrelevante, a los efectos del alzamiento del embargo, laalegación de cualquier otra circunstancia aun cuando determine lainexistencia de voluntad indispensable para la declaración cambiaria(v. gr. violencia, intimidación, error obstativo) 116. Tampoco tienetrascendencia la denuncia de alteraciones en las cláusulas omenciones que ya figuraban en el documento cambiario; esto es, nocabe solicitar el alzamiento del embargo en base a la falsificación delcontenido de una declaración cambiaria 117.

Si bien es cierto que la causa más frecuente de la inautenticidadde la firma es su falsedad, no debe circunscribirse de forma exclusivaa dicho supuesto. Existen otros fenómenos que pueden dar lugar a lanegación de la autenticidad de la firma y, por tanto, son susceptiblesde producir el alzamiento del embargo. Uno de ellos es la homonímia,que se caracteriza porque la firma no proviene del sujeto frente al que

1 1 Q

se ejercita la acción cambiaría

B) Falta absoluta de representación.

En cuanto a la falta absoluta de representación, la doctrinaentiende que la inserción del adjetivo absoluto en el texto legal

115.- Vid. supra, nota 104."6.- Vid. infra, págs. 524 y 525.117 .- La doctrina mercantil ha establecido claramente la distinción entre falsedad yfalsificación del título cambiario. La falsedad se refiere a las firmas que se recogen en eltítulo y la falsificación al texto cambiario. Vid. por todos, CALAVIA MOLINERO yBALDO DEL CASTAÑO, Letra de cambio, cit., págs. 36 a 42."8.- Cfr. SÁNCHEZ CALERO, "Las excepciones cambiarías", en Revista de Derechobancario y bursátil, núm. 29, enero-marzo, 1988, pág. 44.

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excluye planteamientos diferentes al aelfalsus procurator -o tambiéndenominado fictus procurator o pseudo representante- 119. En sentidoestricto, se denomina falsus procurator a la persona que actúa enrepresentación de otra estando desprovista de todo poder derepresentación, bien porque no se le ha conferido, bien porque se ha

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extinguido ya . Este es el supuesto específico que contempla el art.10 LCCH cuando se refiere al "... que pusiere su firma en una letra decambio, como representante de una persona sin poderes para obrar ennombre de ella...".

La doctrina advierte que el legislador, en sede de alzamiento

del embargo, ha olvidado referirse a los supuestos en los que elrepresentante, si bien tiene poder para efectuar una declaracióncambiaria, ha superado los límites del poder 121. Podría entenderseque, en estos últimos supuestos, la medida idónea sería el alzamientoparcial del embargo, ya que responde a la misma finalidad que laexpresamente prevista en el art. 68 LCCH: liberar al ejecutado de

unas consecuencias jurídicas que le son perjudiciales merced a laconducta fraudulenta o negligente de un tercero. Sin embargo, a

nuestro juicio, y debido a que las causas de alzamiento del embargoson numerus clausus, no es correcto jurídicamente realizar, para elsupuesto de que el representante se exceda de sus poderes, unainterpretación extensiva del art. 68 LCCH.

C) Fundamentos de la admisión de las causas de alzamiento delembargo.

Según DE LA OLIVA, la estimación de la petición de

alzamiento del embargo queda al arbitrio del Juez cuyo "juicio de

"9.- Vid. portodos, FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, IV, cit., pág. 85.120.- Vid. sobre este particular, VELASCO SAN PEDRO, La representación en la letrade cambio, cit., pág. 88.12'.- Vid. portodos, FERNANDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, IV, cit., pág. 85.

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probabilidad cualificada" de falsedad de la firma o de falta absolutade representación se basará, como precisa el art. 68.1a LCCH, en la"documentación aportada" -demanda ejecutiva, título ejecutivo yotros documentos que presente el ejecutante; solicitud de alzamientode la traba y documentos que crea conveniente aportar el ejecutado- yen "las circunstancias del caso" 122. Deben entenderse incluidas enestas últimas los supuestos previstos en la regla tercera del art. 68

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LCCH , pues, a nuestro juicio, "las circunstancias del caso" tienenimplícito tanto un valor subjetivo como objetivo 124.

La simple negación categórica de la autenticidad de la firma ola alegación de la falta absoluta de representación, no provocan, por símismas, la desafección de los bienes, sino que ha de existir una

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mínima actividad de acreditación . No se exige, en cambio, una

122.- DE LA OLIVA, "Tratamiento procesal de la letra, el cheque y el pagaré", cit., lug.cit., pág. 61.l23.- En la regla tercera del art. 68 LCCH se dispone que:"En ningún caso se levantará el embargo cuando la letra de cambio se encuentre enalguno de los casos siguientes:

a) Cuando el libramiento, la aceptación, el aval o el endoso hayan sidointervenidos, con expresión de la fecha por Agente de Cambio y Bolsa oCorredor de Comercio Colegiado, o las respectivas firmas esténlegitimadas en la propia letra por Notario.

b) Cuando se trate de ejecución despachada contra un obligado cambiarioque, en el protesto o requerido de pago notarialmente o en acto deconciliación antes de iniciarse el juicio ejecutivo, no hubiera negadocategóricamente la autenticidad de su firma en la letra, o no hubieraalegado la falta absoluta de representación.

c) Cuando el obligado cambiario hubiere reconocido su firma judicialmente oen documento público".

Respecto al contenido del apartado a) debe entenderse suprimida la referencia alos Agentes de Cambio y Bolsa, ya que, como es sabido, por la Ley 24/1988, de 28 dejulio, del Mercado de Valores, aquéllos han quedado, en todo caso, privados de sucondición de fedatarios mercantiles.l24.- En cambio, CORTES DOMÍNGUEZ ("El nuevo juicio ejecutivo cambiario", cit.,lug. cit., pág. 880) otorga a las "circunstancias del caso" un carácter meramente subjetivoy señala que será la credibilidad y la calidad personal y moral del deudor la determinantedel alzamiento del embargo.l25.- Siguiendo a GUTIERREZ DE CABIEDES ("La excepción de carácter", en Estudiosde Derecho procesal, cit., pág. 282) entendemos por acreditar, justificar, "afrontar unaprueba semiplena, que engendra en el Juez no una certeza, sino una simple posibilidad, osi se quiere, la no certeza del hecho contrario". Vid. en el mismo sentido, BURGOS

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cumplida prueba de las causas que pueden provocar el alzamiento delembargo. Por la naturaleza y la incardinación del incidente dealzamiento del embargo en el juicio ejecutivo basta con unajustificación, un prueba semiplena. Si se exigiera una prueba plena dela falsedad de la firma o de la falta absoluta de representación, nospreguntamos qué debería probarse en el incidente de oposición a laejecución 126. Es decir, esta interpretación es la única posible siobservamos que el incidente de alzamiento del embargo y el de laoposición a la ejecución pueden coincidir en el tiempo y que laresolución (auto) que resuelve sobre el alzamiento del embargo esprovisional respecto de la que resuelve (sentencia) sobre la oposicióna la ejecución.

Con todo, no será fácil para el ejecutado acreditar prima faciela falsedad de su firma o la falta absoluta de representación.

Una documentación probatoria adecuada de la falsedad de lafirma serían los dictámenes de peritos caligráficos. Sin embargo, elejecutado no está en posesión de la cambial por lo que la práctica dela pericia es punto menos que imposible. Así, pues, las posibilidadesde acreditación de la falsedad de la firma se ven reducidas a laaportación de documentos indubitados (art. 608 LEG) para que elJuez haga sus propias comparaciones 127. En este sentido, debeentenderse que basta la percepción judicial inmediata de las firmaspara proceder al alzamiento del embargo. Ahora bien, no será sencillopara el titular del órgano jurisdiccional efectuar por sí mismo laconfrontación de la firma dudosa y la auténtica. El Juez carece de

LADRÓN DE GUEVARA, El principio de prueba en el proceso civil español, Madrid,1989, págs. 16 y ss.l26.- Al estudiar esta cuestión, FERNANDEZ, RIFA y VALLS (Derecho procesalpráctico, tomo VI, cit., pág. 562) sostienen que "no será necesario, en ese momentoprocesal, la prueba cumplida de que la firma es falsa (como la jurisprudencia suele exigirpara estimar la correspondiente excepción)".127.- A tales efectos, el deudor podrá presentar también el D.N.I., pasaporte, carnet deconducir, entre otros documentos oficiales en los que conste su firma de formaindubitada.

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conocimientos científicos y de metodología. El perito caligráfico debeanalizar muchos elementos, tanto externos como de fondo, para llegara una conclusión. Y es que la firma, como escritura autógrafa, noescapa a la regla de que no es posible su reproducción exacta por lamisma persona 128. Por otra parte, también complica la tarea del Juezel hecho de que la firma, por su reducida extensión y por susignificado jurídico, es siempre objeto de la más acentuada atenciónde un falsificador. No obstante, y a pesar de lo dicho, no vemos otraalternativa a la confrontación de las firmas por el Juez, pues, a nuestroentender, en el incidente no debe practicarse prueba 129.

Asimismo, la acreditación de la falta absoluta de representaciónno está ausente de dificultades, ya que se trata de un hecho negativo(la inexistencia de poder), con lo cual el deudor se enfrenta,prácticamente, a unaprobatio diabólica 13°. Para salvar tal obstáculose ha apuntado la posibilidad de que el tercero representanteintervenga en el incidente del art. 68 LCCH para dar cuenta de laexistencia del poder 131. Sin embargo, a nuestro juicio, la intervencióndel representante no es acorde con las notas de celeridad ysumariedad propias del mencionado incidente.

128.- Cfr. LÓPEZ PEÑA y CASA, La prueba pericial caligráfica, 2a ed., Buenos Aires,1993,pág. 63.l29.- Vid infra, pág. 448.l30.- En estos términos se expresa DE LA OLIVA ("Tratamiento procesal de la letra, elcheque y el pagaré", cit., lug. cit., pág. 64). Ahora bien, quizá estas dificultades sedesvanezcan si descendemos del plano teórico al práctico. Por ejemplo, el supuesto delos auxiliares dependientes del empresario. El gerente o factor mercantil es un auxiliardel empresario al que se confieren poderes generales para administrar, dirigir y contratarsobre todo lo que forma parte del normal u ordinario giro y tráfico de la empresa (art. 283CCom). Su nombramiento, así como el otorgamiento de los poderes generales, puederealizarse en forma escrita, mediante escritura pública que se inscribirá en el RegistroMercantil; formalidad a la que también debe sujetarse la revocación del poder (cfr. arts.87.2 y 94.5 RRM). Por tanto, la revocación del poder, o la ausencia del mismo, puedeprobarse mediante certificación expedida por el Registrador (arts. 23.1 CCom y 77RRM); y también puede acreditarse por referencia a los datos publicados en el BoletínOficial del Registro Mercantil (arts. 21.1 CCom; 386.5 y 388.10 RRM).131.- Vid. en este sentido, SENES MOTILLA, "Consideraciones sobre la fuerza ejecutivade la letra de cambio y el juicio ejecutivo cambiario", cit., lug. cit., pág. 503.

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En este orden de cosas, se ha señalado que tampoco puedesoslayar las dificultades de acreditación el recurso al párrafo tercerodel art. 9 LCCH, que permite un desplazamiento del onus probandi alejecutante, pues, la pieza separada se sustancia sólo con el deudor l32.Dejando a un lado, por el momento, la cuestión de si debe darseaudiencia al ejecutante en el incidente de alzamiento del embargo, noexiste, a nuestro entender, fundamento jurídico en el que apoyar talinversión de la carga de la prueba. A tenor del art. 9.3 LCCH, lostomadores y tenedores de letras de cambio tienen derecho a exigir alos firmantes la exhibición del poder. Se trata, en definitiva, de underecho y no de una obligación, por esto, el tenedor no debe soportarlas consecuencias derivadas de su falta de diligencia (entendida ensentido amplio). Téngase en cuenta, que la buena fe del tenedor estáprotegida por el art. 10 LCCH que establece la responsabilidadcambiaria personal del falso representante 13 .

Como consecuencia de la práctica imposibilidad de obtener, enla mayoría de los casos, una documentación que permita alcanzar un"juicio de probabilidad cualificada" de la existencia de las causaslegales del alzamiento del embargo, podemos concluir que elincidente del art. 68 LCCH deviene superfluo por inconducente. Y, sien algún supuesto, se está en posesión de documentación que hagaprueba plena de la falsedad de la firma o de la falta absoluta derepresentación, lo que deviene superfluo es la continuación delproceso de ejecución, pues, la improcedencia del embargo revela queaquélla es infundada 134.

La LCCH concede al Juez absoluta discrecionalidad paradecidir si alza o no el embargo. Decretado el alzamiento del embargo,

l32.- En este sentido se pronuncia MUÑOZ SABATE, "El levantamiento condicional deembargo en el proceso ejecutivo cambiario", cit., lug. cit., págs. 41 y 42.l33.- Cfr. CALA VIA MOLINERO y BALDO DEL CASTANO, Letra de cambio, cit.,pág.31.l34.- Cfr. DE LA OLIVA, "Tratamiento procesal de la letra, el pagaré y el cheque", cit.,lug. cit., págs. 65 y 66.

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el Juez exigirá al ejecutado, si lo cree conveniente, la prestación de"caución o garantía" que asegure la satisfacción del crédito cambiarioante una eventual desestimación de los motivos de oposición (art.68.1aLCCH)

5. Caución o garantía adecuada.

A pesar de que el Juez haya despachado correctamenteejecución ' 5, una semiplena probatio de la falsedad de la firma o dela falta absoluta de representación es suficiente para alzar el embargo.De ahí, que el restablecimiento del equilibrio patrimonial, roto por elincumplimiento del deudor, es posible que no se logre comoconsecuencia de un indebido alzamiento del embargo.

Aparentemente sensible a esta posibilidad, la LCCH faculta alJuez para exigir al deudor, si lo considera conveniente, la entrega decaución o garantía adecuada. Así, pues, la imposición de la cauciónaparece como potestativa y no como obligatoria 136. En este sentido,son mútiples los elementos que pueden influir en la decisión del Juez.En efecto, alzado el embargo puede ser que el Juez no creaconveniente exigir la prestación de caución o garantía, entre otrosmotivos, porque el deudor tiene, por ejemplo, responsabilidadconocida. Una decisión en este sentido exige que el Juez conozca elvalor del activo patrimonial del solicitante, para que puedacompararlo con el importe previsible de la indemnización por daños yperjuicios que, eventualmente, pudiera nacer. La solvencia del deudor

U5.- Recuérdese que el despacho de la ejecución, en sentido amplio, incluye importantesactividades anteriores a la declaración de voluntad con que da comienzo la ejecuciónforzosa, y de la que son presupuesto necesario, v. gr. examen de los presupuestosprocesales, análisis de la regularidad formal del título ejecutivo; cfr. FERNANDEZLÓPEZ, Derecho procesal civil, III, cit., págs. 173 a 184.l36.- Quizá sea una apariencia falsa. Hemos dicho que la ejecución está correctamentedespachada, y que el Juez tendrá dificultades para adquirir certeza sobre la falsedad de lafirma y la falta absoluta de representación, por tanto, si decide alzar el embargo, con todaseguridad exigirá caución.

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no debe ser notoria. Su acreditación puede realizarse mediantedocumentos que se acompañarán a la solicitud de alzamiento delembargo 137.

Antes de pasar a analizar los aspectos más relevantes de lainstitución jurídica de la caución o garantía ex art. 68 LCCH,consideramos oportuno hacer unas consideraciones de caráctergeneral.

La primera consideración está destinada a evitar la confusiónque puede ocasionar la conjunción disyuntiva empleada en laredacción del art. 68.1a LCCH ("caución o garantía"). Esta clase deconjunción denota contraposición, separación o alternativa entre doso más cosas. Sin embargo, no existe, en rigor, una contraposiciónentre caución y garantía procesal. Ahora bien, tampoco son dostérminos con un significado jurídico equivalente.

Se ha definido la caución, en el ámbito del proceso, como untipo de garantía procesal con finalidad patrimonial 138. Junto a lacaución, cuyo cometido consiste en asegurar la satisfacción de lasresponsabilidades pecuniarias derivadas del ejercicio legítimo de underecho procesal, se entienden incluidos en aquella categoría degarantía procesal: el embargo, el secuestro y la anotación preventivade embargo. Desde esta perspectiva, puede concluirse que el conceptode garantía procesal es más amplio que el de caución.

!37,- Una documentación que diera cuenta de la solvencia del deudor podría ser ladeclaración del impuesto sobre el patrimonio, o, en su caso, del impuesto de sociedades.Vid. en este sentido, ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo, cit., pág. 111.l38.- Vid. TOME PAULE, "Teoría de las cauciones procesales", en Revista de DerechoProcesal Iberoamericana y Filipina, núm. 4., 1962, págs. 789 y 790. Este autor divide lasgarantías procesales en dos grandes grupos: garantías que tienen una finalidadinstitucional (v. gr. garantías encaminadas a lograr: la imparcialidad de los órganosjurisdiccionales, la marcha normal del proceso, la actuación uniforme de los órganosjurisdiccionales) y garantías con una finalidad patrimonial.

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La segunda consideración tiene por objeto resaltar el acierto delart. 68 LCCH cuando opta por el término caución en lugar de emplearel vocablo fianza 139. Con esta medida se evita el tener que precisarque el término fianza no es utilizado en su sentido estricto y técnico;esto es, como un "tipo especial de garantía que se produce cuando untercero se compromete a ejecutar la prestación debida por el deudor alacreedor" 14°. El que la caución pueda ser prestada, a no ser que unprecepto legal lo impida expresamente, mediante fianza 141, no debegenerar una confusión entre ambas instituciones jurídicas. La cauciónes una carga procesal impuesta por la ley o por el Juez para asegurarlos perjuicios que pueden derivarse del ejercicio legítimo de underecho procesal. La fianza, en cambio, es un acuerdo de voluntadesextraprocesal, por el cual un tercero (fiador) asume el compromiso decumplir la obligación si no lo hace el deudor principal (art. 1822 CC).Por otra parte, la terminología empleada por el art. 68 LCCH soslayaerrores jurídicos como el cometido por los arts. 385.4 y 1428 infineLEC, que admiten cualquier tipo de fianza con "exclusión de lapersonal", olvidando que la fianza es siempre una garantíapersonal142.

A) Exigibilidad y función de la caución.

El alzamiento del embargo depende, exclusivamente, de lascircunstancias del caso y de la documentación aportada. La caución o,en su caso, la solvencia -notoria o acreditada- no sólo no puede

139.- Debe reconocerse, sin embargo, que la identificación entre los términos fianza ycaución tiene su apoyo en nuestro Derecho histórico. Vid. sobre este tema, TOMEPAULE, ob. y lug. cit. nota anterior, pág. 785; CALDERÓN CUADRADO, Las medidascautelares indeterminadas en el proceso civil, 1a ed., Madrid, 1992, pág. 50;CABALLOL ANGELATS, La ejecución provisional en el proceso civil, Barcelona,1993, págs. 208 a 210.l40.- DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, II, cit., págs. 414.141.- Lo impiden, v. gr., los arts. 385 y 1428 LEC.142.- Error jurídico puesto de relieve por ORTELLS RAMOS, Comentario al art. 385LEC, en Comentarios a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil. Ley 34/1983 de 6de agosto de 1984, cit., pág. 290.

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sustituir la verificación de los citados fundamentos de la desafección,sino que ni siquiera puede complementarlos en el caso de que, acriterio del Juez, no estén suficientemente justificados 143. Aunque nopuede excluirse cierta conexión: es lógico que el Juez, a mayorapariencia o acreditamiento de la falsedad de la firma o de la faltaabsoluta de representación, no exija la prestación de caución odisminuya su cuantía.

Pese a que en el art. 68 LCCH no se haga referencia expresa ala posible responsabilidad del ejecutado, la caución tiene por funciónofrecer una garantía patrimonial concreta y específica frente aleventual derecho del ejecutante a una indemnización por daños yperjuicios en el supuesto de que el alzamiento del embargo quede sinefecto 144. En este sentido, la precaria situación económica delsolicitante no puede ser considerada en ningún caso, por sí sola, comocircunstancia eximente de la prestación de garantía, puesto que notiene influencia alguna en los daños previsibles. Además, la exenciónde prestar caución no se halla expresamente incluida en los beneficiosdel art. 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídicagratuita. Se ha apuntado que, en estos casos, la única vía posible seríala asunción, por parte del Estado, de la eventual responsabilidad delsolicitante sin recursos económicos 145.

l43.- No obstante, parece ser que en la generalidad de los casos no sucede así, sino que elJuez acuerda o no el alzamiento del embargo, en función de que decida, o no, ordenar alejecutado que preste caución. Cfr. FERNANDEZ LÓPEZ, RIFA y VALLS, Derechoprocesal práctico, tomo VI, cit., pág. 582.144.- A falta de la caución, sólo se cuenta con el patrimonio del solicitante como sustratoordinario de la responsabilidad de todo deudor (art. 1911 CC); vid. al respecto,ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo, cit., pág. 110. La idea de garantía implicaun especial refuerzo que puede añadirse a algunos créditos. Por tanto, la responsabilidadpatrimonial universal del deudor no es una auténtica forma de garantía, ya que es unelemento común a todos los acreedores; vid. sobre el particular, DIEZ-PICAZO,Fundamentos del Derecho civil patrimonial, II, cit., págs. 123 a 126.l45.- Vid. en este sentido, ORTELLS RAMOS, Derecho Jurisdiccional, II, Proceso civil2°, cit., pág. 267; CALDERÓN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadasen el proceso civil, cit., págs. 56 y 57.

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Ahora bien, como ya hemos dicho, el alzamiento de la traba nocomporta, de forma ineludible, la exigencia de caución. Al parecer laLCCH entiende que el alzamiento del embargo, en plena tramitacióndel juicio ejecutivo, no produce de forma necesaria perjuicios alejecutante.

B) Cuantía de la caución.

Por lo que se refiere al importe de la caución, el art. 68 LCCHno establece ningún criterio objetivo a tener en cuenta para poderdeterminarlo. La suficiencia o, utilizando la terminología de la LCCH,la adecuación de la caución queda al arbitrio judicial. Es decir, escompetencia del órgano jurisdiccional fijar el importe que aquélladebe alcanzar.

En una primera aproximación, parece que no hay duda de quela suficiencia de la caución está en relación directa con la finalidadque aquélla debe cumplir: responder de los daños y perjuicios quepuede causar el alzamiento del embargo si ulteriormente se revoca yde las costas que se pueden generar en el incidente de alzamiento delembargo -no, en cambio, en el juicio ejecutivo-. La complejidad de lalabor del Juez es evidente: se han de evaluar unos daños que todavíano se han producido, puesto que el daño efectivamente causado sólose conocerá en el caso de que se deje sin efecto la resolución quedecretó el alzamiento del embargo y surjan dificultades en elmomento de volver a realizar la traba.

Precisando más esta cuestión, estimamos que el importe de lacaución no debe ser igual al de la deuda reclamada en la demandaejecutiva 146. Si así se entendiera, la oportunidad legislativa de lanorma del art. 68 LCCH sería aún más criticable, teniendo en cuenta

l46.- Vid. en este sentido, CORTES DOMÍNGUEZ, "El nuevo juicio ejecutivocambiado", cit., lug. cit., pág. 881.

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que entonces bastaría con acudir a lo dispuesto en el art. 1446 LEG147.Además, en el supuesto de sostener aquella igualdad, el acreedor

podría verse excesivamente favorecido. En efecto, si el bienembargado fuera v. gr. un bien mueble o inmueble, se sustituiría latraba de un bien cuyo resultado económico, en caso de venta enpública subasta, es una incógnita, por la afección de otro tipo de bien

de realización más fácil y segura. Con todo, la cantidad reclamada esuna de las circunstancias a ponderar en la fijación de la cuantía 148.

Otra circunstancia a tener en cuenta es el grado de acreditación de lafalsedad de la firma o de la falta absoluta de representación 149.

La caución tampoco debe alcanzar el valor del bien o bienes

embargados, y respecto de los cuales se ha alzado la traba, pues, no

resultaría extraño que con esta medida se impusiera al deudor una

carga superior a la que debería soportar si tuviera que pagar la deuda

que niega.

Las consideraciones que acabamos de exponer han sido

realizadas desde una intención muy determinada, que es la de querer

coordinar el incidente de alzamiento del embargo con el juicio

ejecutivo cambiario. Ahora bien, si adoptamos una posición más

crítica, que niega tal posibilidad de coordinación, deberemos fijar la

cuantía de la caución centrándonos exclusivamente en el citado

incidente y sus posibles efectos. Desde esta perspectiva, y si

admitimos que la caución tiene que asegurar la existencia de bienes

del ejecutado sobre los que volver a realizar el embargo si elalzamiento queda sin efecto, la cuantía de la misma debería de

alcanzar la de la deuda cambiaria, daños y perjuicios y costas del

147.- Téngase en cuenta que consignando la cantidad reclamada se evitaría el embargo sintener que acreditar la falsedad de la firma o la falta absoluta de representación.l48.- Vid. en este sentido la STC 202/1987 (2.a) de 17 de diciembre en la que se declaraque: "Es ese interés concretado en el eventual perjuicio el que el Juez ha de ponderar,junto con las demás circunstancias, entre las cuales, ..., la de la cuantía discutida en elproceso ..., que motivó, en definitiva, la fijación de la fianza..." (f.j. 5°).149.- Vid. supra, págs. 431 a 434.

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incidente. De este modo, podría embargarse tal cantidad y continuarla ejecución procediendo a la realización de la caución.

C) Calidad de la caución.

Sobre la calidad de la caución, el art. 68 LCCH nada dice; nodistingue entre los diferentes tipos de caución emitiendo un juicio devalor sobre ellas -sí lo hace, en cambio la LEC en los arts. 385.4 y1428 infine-, por tanto, debe entenderse que la LCCH parte de unaconcepción amplia del término. En este sentido, el Juez tendrá queaceptar cualquier clase de caución, admitida en derecho, ofrecida porel deudor, v. gr. pignoraticia, hipotecaria, depósito de dinero, asícomo la fianza y el aval bancario. Si bien, podría entenderse que poraplicación analógica del art. 1402.2 LEC, el Juez podría no admitir lafianza, ya que de admitirla su patrimonio quedaría afecto a lagarantía.

La elección del tipo de caución corresponde, pues, a la parteque debe prestarla; esto es, al deudor. Ahora bien, es aconsejable quela caución en concreto identifique completamente los bienes que laconstituyen, y que asegure que aquéllos permanecerán en elpatrimonio del deudor hasta el hipotético momento de la revocacióndel auto alzando el embargo I5°.

D) Momento en que debe prestarse la caución.

El auto que decreta el alzamiento del embargo debe contener unpronunciamiento sobre la conveniencia o no de la caución. Si el Juez

150.- Por este motivo, entendemos que el Juez no debería aceptar como caución unasimple manifestación de bienes. No obstante, la anterior conducta sí es admitida comocaución por MUÑOZ SABATE, "El levantamiento condicional de embargo en el procesoejecutivo cambiario", cit., lug. cit., pág. 331.

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acuerda exigirla fijará su cuantía y el plazo en el que deberá prestarse.El alzamiento del embargo quedará sin efecto si no se constituye entiempo la caución que el Juez hubiera exigido. La prestación de lacaución es, pues, una carga procesal 151.

6. Supuestos en los que no procede el alzamiento del embargo.

No procede el alzamiento del embargo, cuando hayan sidointervenidas las distintas declaraciones que se documentan en untítulo cambiario (libramiento, aceptación, aval y endoso) o cuando lasfirmas respectivas estén legitimadas por Notario. Tampoco se alzaráel embargo respecto del deudor cambiario que en el protesto 152, enrequerimiento notarial de pago o en acto de conciliación previo nohubiere negado categóricamente la autenticidad de su firma o alegadola falta absoluta de representación. Por último, no cabe tampoco elalzamiento del embargo cuando el obligado cambiario hubierereconocido su firma judicialmente 153 o en documento público (art.68.3a LCCH).

Teniendo en cuenta lo expuesto, puede afirmarse a sensucontrario que las manifestaciones de cualesquiera obligados en elacta de protesto, consistentes en negar la autenticidad de la firma o en

l51.- Las cargas procesales son, según GOLDSCHMIDT (Derecho procesal civil, cit.,pág. 203) "imperativos del propio interés". En virtud de ellas, la parte procesal se veconstreñida a realizar una determinada conducta procesal para evitar las consecuenciasdesfavorables (perjuicio procesal) que legalmente se derivan de su no realización.l52.- A nuestro entender, la declaración equivalente no puede equipararse al protesto a losefectos de evitar el alzamiento del embargo. Es la presencia de un fedatario público laque otorga a la negación de la autenticidad de la firma o a la falta absoluta derepresentación la eficacia prevista en la regla tercera del art. 68 LCCH. La declaraciónequivalente ex art. 51 LCCH nada añade al documento privado. No obstante, hayopiniones opuestas a la que sostenemos; vid. VAZQUEZ BONOME, Tratado deDerecho cambiario, cit., pág. 318.l53.- El reconocimiento judicial del art. 68.3a.c) LCCH no debe adecuarse, de formanecesaria, a lo dipuesto en los arts. 1430 y 1431 LEC. Se ha señalado al respecto, quecualquier reconocimiento judicial despliega los efectos sancionados en la LCCH (vid. eneste sentido, CORTES DOMÍNGUEZ, Derecho procesal. Proceso civil, cit., pág. 423).

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sostener la falta absoluta de representación, tienen la relevancia dehacer posible el alzamiento del embargo. Ahora bien, el régimen delprotesto establecido por la LCCH puede impedir a los obligados envía de regreso efectuar tales manifestaciones. No ha seguido la LCCHlas disposiciones del CCom en materia de notificación del protesto. Elart. 517 CCom ordenaba la notificación notarial del protesto a losobligados en vía de regreso. En cambio, la LCCH prevé en su art. 55un sistema de comunicaciones de carácter privado, por tanto, sinfehaciencia, que pueden además hacerse en cualquier forma y en unosplazos que exceden en mucho el establecido en el art. 53.1 LCCHpara recoger las manifestaciones congruentes con el protesto. Enconsecuencia, a los obligados en vía de regreso se les está privandoinjustamente de obtener el alzamiento del embargo.

7. Sustanciación del incidente de alzamiento del embargo.

A) Competencia.

El órgano judicial competente para conocer y resolver sobre elalzamiento del embargo es el Juez que ha despachado ejecución. Sucompentencia es, pues, de carácter funcional (art. 55 LEC).

En el supuesto de que la diligencia de requerimiento de pago yembargo deba realizarse fuera del territorio en el que el Juez ejecutorejerce válidamente su jurisdicción, la denuncia de la falsedad de lafirma o la falta absoluta de representación se hará ante el órganojudicial exhortado.