el trasplante de órganos y tejidos humanos

8/13/2019 El trasplante de rganos y tejidos humanos

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EL TRASPLANTE DE RGANOS Y TEJIDOS HUMANOS

Un reto jurdico y tico para el siglo XXI


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Distribuye:

GesediJernimo de la Quintana, 10

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Depsito legal: NA-1464-2005

Nihil obstat: Carmelo de Diego-LoraImprimatur: Luis M. Oroz, Vicario General

Pamplona, 21-IV-2005

Coleccin dirigida por: Jorge Miras y ngel MarzoaDiseo de la coleccin: Carlos Cebrin

Diseo de cubierta: Juan ZumaqueroFotocomposicin: Pretexto

Imprime: Navegraf, S.L.


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IEL ACTO JURDICO DE DONACIN DE RGANOS

Y TEJIDOS HUMANOS PARA TRASPLANTE

I. Introduccin 11

1. Algunos datos estadsticos 14

2. Algunas cuestiones previas sobre donacin y trasplante de tejidoshumanos 16

II. La donacin de rganos o tejidos humanos para trasplante como acto

jurdico en sentido estricto 18

III. La voluntad del donante: rgimen de inmediatez y rgimen de anticipacin 23

1. Rgimen de inmediatez 23

2. Rgimen de anticipacin 25

IV. El modelo organizativo espaol en materia de trasplantes:la Organizacin Nacional de Trasplantes 27

1. Nivel estatal 28

2. Nivel autonmico 31

3. Nivel local u hospitalario 32

ndice


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II

SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA DONACIN DE RGANOSY TEJIDOS HUMANOS

I. Donante de rganos o tejidos propios 34

1. Posibilidad de donar un rgano a una persona determinada(donacin modal) 34

2. La donacin transnacional 39

3. Compatibilidad de la gratuidad de la donacin con su necesariafinanciacin por el sistema sanitario pblico 41

II. Donantes de rganos o tejidos de un familiar fallecido 45

1. Fases que componen el acto jurdico de la donacin 45

2. La titularidad de los restos humanos 47

3. Tesis excluidas sobre la titularidad de los rganos y tejidos humanos 50

4. La autorizacin familiar: su problemtica jurdica y vas alternativaspara conocer la voluntad del fallecido 52

III. El receptor y su consideracin legal en el Real Decreto 2070/1999,regulador de la donacin de rganos humanos para trasplante 57

1. Anlisis de lege data 57

2. Anlisis de lege ferenda 65

ndice

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III

NUEVAS PERSPECTIVAS EN LA DONACIN DE RGANOSY TEJIDOS HUMANOS: UNA PRIMERA APROXIMACIN

I. Avances experimentados en el campo de la donacin de rganos 68

1. El xenotrasplante 71

2. La fabricacin de rganos mecnicos 77

II. Avances experimentados en el campo de la donacin de tejidos

humanos para trasplante 78

1. La utilizacin de clulas madre adultas con fines de investigacin 78

2. La problemtica planteada por la utilizacin de clulas madreembrionarias, con fines de investigacin 79

Anexo

DISCURSO DE JUAN PABLO II A LA IX ASAMBLEADE LA PONTIFICIA ACADEMIA PARA LA VIDA


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I

EL ACTO JURDICO DE DONACIN DE RGANOS

Y TEJIDOS HUMANOS PARA TRASPLANTE

I. Introduccin

Se acaban de cumplir cincuenta aos desde que, el da 23 de diciem-

bre de 1954, se realizaba el primer trasplante de rganos en el mundo. Se

realiz en Estados Unidos y consisti en un trasplante de rin entre geme-

los univitelinos, que termin con xito. La cardiologa cambi tambin de-

cisivamente desde que, en 1967, Christian Barnard realiz el primer tras-

plante de corazn al ser humano. La aparicin de la ciclosporina, en 1978,marc un antes y un despus en el control del rechazo agudo. Hoy en da,

los trasplantes de hgado, pncreas, pulmones, intestino y otros rganos

son un asunto rutinario en muchos de los hospitales que se dedican a tan

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encomiable tarea. Actualmente, es posible trasplantar no solo los rganos

vitales del cuerpo humano, sino tambin, con cautelas, otros rganos no

vitales, como la lengua, la mandbula o la mano.

La donacin y el trasplante de rganos se han convertido en una

prctica mdica habitual que ha transformado la vida de millones de per-

sonas, a la vez que ha repercutido en una serie de cambios ideolgicos y

sociales de cierta entidad.

La formulacin de la muerte cerebral frente a la cardiaca, la donacin

de rganos entre personas vivas, la aparicin de leyes reguladoras y de de-

bates bioticos nuevos son algunas de las implicaciones que los trasplantes

han trado consigo.

El principal problema con el que se encuentran los trasplantes, no es

el tcnico, sino el de la escasez de rganos. Y hay que sealar que Espaa

ocupa una posicin preeminente dentro del concierto internacional en

cuanto a tasa de donacin de rganos para trasplante. Esto se debe, por

una parte, al altruismo y generosidad de un amplio sector de la poblacin;y, por otra, a la eficacia del llamado modelo organizativo espaol, cuyo

precursor es el Dr. Rafael Matesanz, actualmente Director de la ONT (or-

ganizacin Nacional de Trasplantes).

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El desarrollo de los trasplantes en Espaa ha sido vertiginoso, y lo ha

llevado a situarse a la cabeza de los trasplantes a nivel mundial, con la tasa

de donantes ms alta del mundo (34,6 donantes por milln de habitantes

en 2004), lo que explica que en nuestro pas se realice el 11% de todos los

trasplantes hepticos del mundo. Todo ello ha sido posible gracias al traba-

jo coordinado por la ONT de multitud de especialistas, as como a la exis-

tencia de una regulacin legal (RD 2070/1999 de 30 de diciembre, sobredonacin y trasplante de rganos) bastante completa y prometedora en

muchos de sus aspectos.

Cada ao crece el nmero de trasplantes, pero tambin hay un creci-

miento paralelo de las personas en listas de espera para recibir un rgano 1.

La escasez crnica de donantes puede paliarse incrementando la tasa de do-

nantes y fomentando la donacin de personas vivas (siempre que sea posi-

ble) o acudiendo a alguna de las nuevas formas de donacin de rganos,

como son: el xenotrasplante (donacin de animal a hombre) o la regenera-

cin de tejidos a partir de la investigacin con clulas madre adultas2. Estas


1. Diario de Navarra, domingo 16 de enero de 2005, p. 20. En el ao 2004 lostrasplantes realizados en la provincia de Navarra fueron 56, siendo 71 las personasque permanecen en lista de espera.

2. La investigacin con clulas madre embrionarias resulta inadmisible por moti-vos no solo ticos que abordaremos en el captulo III, ya que atenta contra la vidahumana en su primera fase de existencia; sino tambin mdicos, como su fuerte pro-pensin al desarrollo descontrolado y la alta incidencia de tumores en los receptores detrasplantes de tales clulas.

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perspectivas abren nuevas posibilidades al trasplante de rganos, que han

de ser acogidas con realismo, esperanza y prudencia, no slo desde el pun-

to de vista cientfico, sino tambin por sus repercusiones ticas3.

1. Algunos datos estadsticos

Espaa ostenta, como ya se ha indicado, el liderazgo mundial en ma-teria de donacin y trasplante de rganos, tanto por el nmero de inter-

venciones que se realizan anualmente como por la calidad de los procedi-

mientos.

En este contexto, Navarra es la provincia de Espaa con la ms alta

tasa de donacin por milln de habitantes4. La razn hay que situarla,

ante todo, en la generosidad social, muy desarrollada gracias a la tradi-

cin de donacin de sangre. Esto puede explicar el bajo ndice de negati-

vas familiares a la donacin: en el ao 2004, hubo solo tres negativas, lo

Pablo Marina

3. Juan Pablo II, en Alocucin a una asociacin italiana de donantes de sangre y

rganos, afirmaba: este gesto es tan laudable por el hecho de que no os mueve, al rea-lizarlo, el deseo de intereses o miras terrenas, sino un impulso generoso del corazn, lasolidaridad humana y cristiana: el amor del prjimo que constituye el motivo inspira-dor del mensaje evanglico y que ha sido definido, con toda razn, como el manda-miento nuevo (cfr. Jn 13, 34).

4. La tasa de donacin por milln de habitantes en Navarra, en el ao 2004, hasido de 41 donantes; en Espaa ha sido de 34,6; en Europa, de 14,5; en los EstadosUnidos, de 22,1; en Canad, de 13,5 y en Australia, de 9,9.

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que supone un 11,1% del total de posibles donantes detectados, mientras

que en el resto de Espaa las negativas supusieron el 18,6% y en Europa

el 49%.

Centrndonos en los tipos de trasplante ms habituales, hay que de-

cir que los programas de trasplante en Espaa en general, y en Navarra en

particular, registraron buenos resultados, sobre todo en los casos de tras-

plante heptico y renal.

As, en 2004 se trasplantaron 22 hgados, lo que supone un incre-

mento del 59% respecto a los 13 trasplantes hepticos registrados en 2003.

En un caso, el rgano proceda de un donante vivo.

En el programa de trasplante renal, se realizaron 25 intervencionesen la provincia de Navarra, dos ms que en el ao anterior.

En cuanto a trasplantes de corazn, los datos de 2004 son algo infe-

riores a los de 2003, ya que hubo 9 frente a los 11 del ao anterior. Aun

as, la tasa de trasplante cardaco en Navarra (15,4 por milln de habitan-

tes) es superior a la media espaola (6,8). Lo mismo ocurre con la tasa detrasplante heptico, que con 37,6 casos por milln supera la media nacio-

nal (24,1 casos). En cambio, en trasplantes renales Navarra est por deba-

jo de la media nacional (42,8 frente a los 49,2 de media en Espaa).


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En lo que se refiere a la media de edad para donar, debemos sealar

su incremento, al haber pasado de 38 aos a 52 en tan solo diez aos. De

esta forma, segn los datos de la Organizacin Nacional de Trasplantes, en

2004 un 37,9% de los donantes tenan ms de 60 aos mientras que en

1993 los donantes de esa edad suponan el 11,5%. Por el contrario, el

4,6% de los donantes de 2004 tenan menos de 15 aos y el 13% entre 15

y 30 aos frente a un 9,5% y un 27%, respectivamente, en el ao 1993.

Con todo, nos encontramos ante una realidad, la donacin y trasplan-

te de rganos, que debemos cultivar y fomentar, para lograr as que la pree-

minencia que Espaa ostenta en este mbito se traduzca en una verdadera

situacin de mejora de la salud y de la calidad de vida de todos sus ciudada-

nos, especialmente de aquellos que se encuentran en lista de espera.

2. Algunas cuestiones previas sobre donacin y trasplante

de tejidos humanos

La donacin de tejidos engloba principalmente las crneas, los globos

oculares, los huesos o parte de ellos, los ligamentos, las vlvulas cardacas odiversos segmentos de la arteria aorta y de otros grandes vasos sanguneos

tambin se pueden trasplantar a pacientes enfermos para solucionar sus

problemas de salud.

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Estos elementos pueden obtenerse de las personas que donan rga-

nos como el corazn o el rin. Sin embargo, tambin existe la posibilidad

de extraer estos tejidos de una persona ya fallecida, siempre y cuando no

hayan pasado ms de seis horas de su defuncin 12 horas si ha estado en

una cmara frigorfica (esto ltimo es imposible en el caso de los rganos

vitales hgado, corazn, rin, etc. ya que es necesario mantener el rie-

go sanguneo para que el rgano est en perfectas condiciones). Por tan-

to, las personas que hayan fallecido fuera de un centro hospitalario tam-

bin pueden ser donantes de tejidos; y atendiendo a esta posibilidad naci

el modelo Pamplona en el hospital Virgen del Camino. Dicho modelo se

sustenta en tres pilares: la organizacin desde el propio centro sanitario, la

coordinacin que ejerce SOS Navarra y la colaboracin de jueces y mdi-

cos forenses, ya que ellos dan la autorizacin para iniciar el proceso.

En relacin con la donacin de tejidos humanos es preciso citar y resal-

tar la prxima ampliacin de recursos destinados al trasplante en la Clnica

Universitaria de Navarra. Para ello, se establecer un banco de homoinjertos

dedicado, fundamentalmente, a vlvulas cardacas y a segmentos vasculares,

por ejemplo de la aorta, de la arteria heptica, etc. El banco se va a poner en

marcha a comienzos del ao 2005.

Estos tejidos pueden emplearse en intervenciones quirrgicas para

ser trasplantados a pacientes que lo requieran, sobre todo enfermos con


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problemas cardacos y vasculares, con objeto de mejorar su calidad de vida.

Las instalaciones del nuevo banco ya estn a punto y durante el ao 2004

se hicieron diversas pruebas para comprobar su funcionamiento.

II. La donacin de rganos o tejidos humanos paratrasplante como acto jurdico en sentido estricto

Materialmente, la llamada donacin de rganos o tejidos es la activi-

dad humana consistente en extraer rganos o tejidos de un donante hu-

mano, vivo o cadver, para implantarlos en un receptor, con el propsito

de mejorar su salud o sus condiciones de vida.

Pero, para analizar la dimensin jurdica de esa actividad, es necesa-rio profundizar en el procedimiento de formacin de la voluntad del do-

nante de rganos y/o tejidos humanos (vivo o fallecido) como elemento

determinante para verificar si se dan o no los elementos que configuran un

acto jurdico en sentido estricto.

En este sentido, es preciso sealar que la donacin, tanto de rganoscomo de tejidos humanos, para trasplante, supone en esencia la produc-

cin de determinados efectos jurdicos a lo largo de un proceso que trans-

curre desde el momento en que surge la necesidad de un nuevo rgano

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y/o tejido en el receptor, hasta que, una vez extrado, se logra su implan-

tacin. En dicho proceso intervienen diferentes personas fsicas y/o jurdi-

cas, como veremos con detalle ms adelante.

Se trata, en definitiva, de una cadena de acontecimientos, cada uno de

ellos con su particular eficacia jurdica, que puede esquematizarse como sigue:

a) Despus del examen mdico del potencial receptor, para dictami-

nar sobre sus necesidades y, en su caso, sobre su gravedad, el primer acto

que se produce es la necesaria inscripcin del receptor en la lista de espera

de su Comunidad Autnoma, por medio de la conexin entre el hospital

implantador y la Coordinacin autonmica, que trabaja a su vez, coordina-

da con la ONT en Madrid.

b) Desde ese momento se inicia el proceso de bsqueda de un do-

nante idneo.

c) Una vez localizado el donante, un mdico que debe ser distinto

de los que vayan a hacer la extraccin de rganos, pero puede ser el mismo

si se trata de tejidos, procede a informar al donante sobre las consecuen-

cias de esa decisin en su vida personal, familiar y laboral, as como en la sa-lud del receptor. Dicha informacin, as como la respuesta y motivaciones

que haya podido dar el potencial donante, se reflejarn en un certificado

mdico, que habr de incluirse, adems, en la historia clnica del paciente.


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e) Para poder realizar la extraccin, es necesario que el interesado

preste por escrito su consentimiento ante el Juez encargado del Registro

Civil.

f) Si el donante no revoca su voluntad de donar antes de la extrac-

cin, sta podr llevarse a cabo. Ahora bien, si se arrepiente, por la causa

que fuere, de esa voluntad, puede revocarla sin que ello de lugar a ningn

tipo de indemnizacin a su cargo, tal y como est previsto en el artculo 9.5

del RD 2.070/19995.

g) En el supuesto de que no se haya revocado la voluntad de donar,

el equipo mdico extractor, previo cumplimiento de las reglamentaciones le-

gales sobre la materia, proceder a extraer el rgano y/o tejido para tras-

plante. Dicha extraccin lleva consigo una serie de consecuencias y de efec-

tos jurdicos, consistentes fundamentalmente en la desposesin de una parte

del cuerpo del donante y en la generacin de una serie de obligaciones y res-

ponsabilidades en torno a la preceptiva custodia de los rganos y/o tejidos

Pablo Marina

5. En relacin con la revocacin del consentimiento, quiz sera oportuno arbi-trar algn tipo de medida legal encaminada a establecer un plazo mnimo (por ej., unmes antes de la extraccin), de obligado cumplimiento por parte del donante, de talforma que la revocacin de la voluntad de donar, manifestada despus de dicho pla-zo, generase algn tipo de indemnizacin a favor del potencial receptor, fundamenta-da en la vulneracin de la expectativa de derecho creada en el receptor, como conse-cuencia de la voluntad primeramente manifestada por el donante y de su tardarevocacin.

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en el periodo de tiempo que va desde la extraccin hasta su implante en el

receptor.

h) Finalmente, se proceder a implantar el rgano o tejido de que se

trate en el cuerpo del receptor.

Dicho trasplante conllevar igualmente una serie de efectos jurdicos,

civiles y administrativos:

En el mbito civil, especialmente la irreivindicabilidad del rgano o

tejido donado6. Desde el momento mismo en que se extrae del cuerpo del

donante, el rgano o tejido deja de pertenecerle, y pasa a pertenecer pri-

vativamente al Estado, en su categora de bien de dominio pblico, segn

establece el artculo 339.2 del Cdigo Civil, hasta que se implante en el re-

ceptor. Por tanto, pasa a ser un bien totalmente irreivindicable, o no sus-

ceptible de reclamacin por parte del donante.

En el mbito administrativo: a) La necesidad de hacer constar en la

historia clnica, tanto del donante como del receptor, el trasplante realiza-

do; b) La eliminacin del receptor de la lista de espera; c) La necesaria asis-

tencia sanitaria al donante vivo para su restablecimiento, segn precepta


6. J. DEZ DAZ, El derecho a la disposicin del cuerpo, RGLJ, t. LIV (abril1967) 682-716.

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el artculo 9.7 del RD 2.070/1999; d) La necesaria financiacin de la dona-

cin realizada, por parte de la Sanidad Pblica, a favor del donante vivo o

de la familia del fallecido, tal y como precepta el artculo 8. 2 del RD

2.070/1999, que dispone: La realizacin de los procedimientos mdicos

relacionados con la extraccin, no ser en ningn caso, gravosa para el do-

nante vivo ni para la familia del fallecido7.

En conclusin, la donacin de rganos y/o tejidos humanos para

trasplante, tal y como se concibe hoy en da y atendiendo a su tratamiento

en la normativa existente al respecto, rene todos los rasgos que permiten

calificarla como acto jurdico, en tanto que, al ser ejecutada, previo cumpli-

miento de los requisitos jurdico-administrativos oportunos, despliega una

serie de efectos jurdicos especficos, tanto respecto a los interesados direc-tos en el proceso (donante y receptor), como respecto al resto de personas

y organismos hospitales, etc., con una participacin indirecta pero real en

dicho proceso.

Pablo Marina

7. En el artculo 5.2 del RD 411/1996 solo existe al respecto una mencin genricadel siguiente tenor: deber garantizarse al donante vivo la asistencia precisa para surestablecimiento. Parece que se refiere a la asistencia sanitaria precisa, pero la inclu-sin de dicha clusula en el RD 411/1996, referido a la gratuidad de las donaciones, in-duce a confusin sobre si esa asistencia habr de ser tambin econmica, en el mismosentido de la financiacin de la donacin, a la que se refiere el artculo 8.2 del RD2070/1999.

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III. La voluntad del donante: rgimen de inmediatez

y rgimen de anticipacin

Atendiendo al momento en que el donante presta el consentimiento

y no en funcin de que haya de surtir efectos en vida o a su fallecimien-

to, podran distinguirse dos regmenes diversos de la voluntad de donar

rganos y/o tejidos humanos para trasplante.

1. Rgimen de inmediatez

Segn esta modalidad, el donante otorgara su consentimiento a la

donacin de forma inmediatamente anterior a su ejecucin, es decir, para

que tenga eficacia en vida del donante. Es el sistema que rige actualmen-te, tal y como lo regula el artculo 9 del Real Decreto 2.070/1999, en sus

puntos 4 y 5, pues ni la Ley 30/1979, ni el Real Decreto 411/1996, men-

cionan esta importante cuestin del momento de prestacin del consenti-

miento.

Los puntos 4 y 5 del artculo 9 referido disponen que, para poderproceder a la extraccin de rganos procedentes de donante vivo, el inte-

resado deber otorgar por escrito su consentimiento expreso ante el Juez

encargado del Registro Civil de la localidad de que se trate, tras haber reci-


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bido las explicaciones del mdico que ha de efectuar la extraccin y en pre-

sencia del mdico al que se refiere el punto 3 del mismo artculo, del mdi-

co responsable del trasplante y de la persona a la que corresponda dar la

conformidad para la intervencin, segn figure en el documento de auto-

rizacin del centro.

El documento de cesin, en el que se manifiesta la conformidad del

donante, ser firmado por el interesado, el mdico que ha de ejecutar la

extraccin y los dems asistentes. Cualquiera de ellos podr oponerse efi-

cazmente a la donacin si albergara alguna duda de que el consentimiento

del donante se hubiera manifestado de forma expresa, libre, consciente y

desinteresada. De dicho documento de cesin deber facilitarse copia al in-

teresado. En ningn caso podr efectuarse la extraccin de rganos sin la

firma previa de este documento.

Entre la firma del documento de cesin, y la extraccin del rgano,

debern transcurrir al menos veinticuatro horas, pudiendo el donante revo-

car su consentimiento en cualquier momento antes de la intervencin, sin

sujecin a formalidad alguna. Dicha revocacin no dar lugar a ningn tipo

de indemnizacin.

Pablo Marina

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2. Rgimen de anticipacin

En este supuesto, el donante consentira en vida la donacin, para

que surtiera efectos despus de su fallecimiento. Por tanto, la voluntad de

donar se manifestara de forma anticipada al fallecimiento del donante,

pero slo sera plenamente eficaz despus de ese hecho.

En las normas directamente aplicables a la materia (las referidas a ex-

traccin y trasplante de rganos y/o tejidos humanos), no existe actual-

mente referencia alguna al otorgamiento anticipado de la voluntad de do-

nar. Slo se regula en ellas la posibilidad que tiene cualquier persona de

manifestar en vida su oposicin expresa a la donacin, segn se extrae del

artculo 10.1.a del Real Decreto 2.070/1999, que dispone: La obtencin

de rganos de donantes fallecidos para fines teraputicos podr realizarse

si se cumplen las condiciones y requisitos siguientes: Que la persona falle-

cida, de la que se pretenden extraer rganos, no haya dejado constancia

expresa de su oposicin a que despus de su muerte se realice la extraccin

de rganos. As, la legislacin especfica contempla la posibilidad de ex-traer rganos y/o tejidos para trasplante de un donante fallecido, basndo-

se en un criterio puramente negativo, cual es la ausencia de oposicin ex-

presa.


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Sin embargo, otras disposiciones legales, aplicables asimismo a la

materia, admiten la posibilidad de tener en cuenta tambin un criterio po-

sitivo. Es preciso destacar, en este sentido, el tenor literal del artculo 11.1

de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre (RCL 2002/2.650): Por el docu-

mento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre,

manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que sta se cumpla

en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea

capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de

su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo

o de los rganos del mismo. El otorgante del documento puede designar,

adems, un representante para que llegado el caso, sirva como interlocu-

tor suyo con el mdico o el equipo sanitario para procurar el cumplimientode las instrucciones previas.

De este modo, la Leysobre autonoma del paciente y reguladora de

los derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin

clnica, introduce expresamente en nuestro ordenamiento la posibilidad de

manifestar de forma anticipada, con anterioridad al fallecimiento del donan-te, la voluntad de donar. Dicha voluntad deber expresarse en forma de ins-

truccin previa, por escrito, y ser registrada en el Registro nacional de ins-

trucciones previas, dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo, que

Pablo Marina

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se regir por las normas que se determinen reglamentariamente, tal y como

dispone el artculo 11.5 de la Ley 41/2002 indicada: Con el fin de asegu-

rar la eficacia en todo el territorio nacional de las instrucciones previas ma-

nifestadas por los pacientes y formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en

la legislacin de las respectivas Comunidades Autnomas, se crear en el

Ministerio de Sanidad y Consumo, el Registro Nacional de instrucciones pre-

vias, que se regir por las normas que reglamentariamente se determinen,previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.

Las instrucciones previas son, segn el punto 4 del referido artculo 11

de la Ley 41/2002, esencialmente revocables, por lo que pueden ser anula-

das libremente en cualquier momento, dejando constancia de ello por escrito.

IV. El modelo organizativo espaol en materiade trasplantes: la Organizacin Nacionalde Trasplantes

El trasplante de rganos y tejidos es hoy en da una prctica mdica

habitual en nuestros hospitales, a menudo la nica alternativa teraputica anumerosos problemas. Es, por tanto, innegable su utilidad no slo clnica,

sino tambin social; pero tambin lo es el hecho de que con los trasplantes se

ponen a prueba numerosos estamentos sociales, no estrictamente sanitarios.


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En 1979 se regul legalmente en Espaa la extraccin y el trasplante

de rganos y tejidos, mediante la Ley 30/1979 de 27 de octubre. Posterior-

mente, dos Reales Decretos (426/1980, ya derogado, y actualmente el

2.070/1999) y sucesivas Resoluciones y rdenes Ministeriales han faculta-

do su desarrollo, como ya se ha explicado.

A partir de la dcada de los ochenta, comenzaron a proliferar los

centros de trasplante de rganos slidos, gracias a los avances tcnico-qui-

rrgicos y a la disponibilidad de medicaciones inmunosupresoras ms efi-

caces. Desde entonces hasta ahora, las cotas tanto cualitativas como cuan-

titativas alcanzadas en Espaa son muy importantes y se comparan muy

favorablemente con las de otros pases.

El sistema organizativo espaol, puesto al servicio de los equipos de

trasplantes, es el siguiente:

1. Nivel estatal

El necesario complemento de un sistema descentralizado es la coo-peracin en los temas que afectan a ms de una regin. Al servicio de

esta cooperacin existe la Comisin de Trasplantes del Sistema Nacional

de Salud, presidida por el Coordinador nacional y donde estn represen-

Pablo Marina

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tadas todas las Autonomas por medio de sus coordinadores autonmi-

cos. La ONT se concibe como un organismo tcnico sin atribuciones de

gestin directa y sin competencias ejecutivas especficas. Desarrolla una

verdadera labor de coordinacin entre todos los implicados y ello es po-

sible gracias al convencimiento de que dicha coordinacin es buena para

todos.

Podra decirse que la ONT representa una especie de interfase: por

un lado, es considerada profesional por los profesionales; y, por el otro, sir-

ve de soporte y garanta administrativa para las autoridades sanitarias. To-

dos los convenios y protocolos aprobados sobre cualquier tema relaciona-

do con el trasplante de rganos, tejidos y progenitores hematopoyticos se

han llevado a cabo con el consenso de equipos profesionales y Administra-cin, con el nimo de establecer el necesario ambiente favorable para la

cooperacin en problemas comunes.

La ONT fue concebida como un sistema reticular establecido sobre

tres niveles bsicos: nacional, regional y local. Es importante sealar que en

ningn momento se ha pretendido establecer una dependencia diferentede la de estar trabajando para un sistema que es til y del que todos nos

podemos beneficiar. Se advertir con claridad si nos detenemos brevemen-

te a describir su estructura.


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El proceso de Donacin y Trasplante de rganos requiere la participa-

cin de diversos profesionales sanitarios de distintos centros hospitalarios y

diferentes Comunidades Autnomas, as como de profesionales no sanita-

rios. Esto hace necesario un sistema que coordine la extraccin y distribu-

cin de rganos, un proceso que no admite fallos ni demoras. En este sen-

tido, la figura de la Coordinacin Nacional ha resultado ser de importancia

capital a la hora de analizar los esfuerzos de todos, mxime cuando ade-ms hay aspectos sociales, ticos, informativos, judiciales, etc., que tam-

bin es preciso coordinar.

En general, la oficina central, desde Madrid, se encarga de la coordi-

nacin de las alarmas de donacin en todo el territorio nacional, excepto

Catalua; y la oficina de coordinacin de Catalua, desde Barcelona, coor-dina las extracciones en el territorio de esa Comunidad Autnoma, as

como las ofertas hechas desde Espaa a otros pases europeos o desde

otros pases europeos al nuestro. Ambas oficinas tratan de garantizar el

control de origen, distribucin y destino de los rganos disponibles ofre-

ciendo una absoluta transparencia en su gestin.

La oficina central se encarga, asimismo, permanentemente de las lla-

madas reas de coordinacin extra-hospitalaria, es decir, de los aspectos

organizativos del proceso de donacin/trasplante. Hay unstaffde enfer-

Pablo Marina

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27/97

mera de la ONT que, entre otras funciones, se encarga directamente de

esta labor. Los mdicos de la ONT y el Coordinador nacional estn siempre

localizados por si resultase necesaria su intervencin. En todo momento,

los profesionales de la oficina central de la ONT o de la oficina de coordi-

nacin de Catalua tienen como finalidad servir de apoyo a los profesiona-

les hospitalarios realizando todas aquellas labores organizativas que tras-

cienden el mbito local.

Junto al Coordinador nacional trabajan tambin cuatro mdicos, sie-

te A.T.S. y seis auxiliares administrativos. De todos ellos destacamos la la-

bor del personal facultativo o mdico que interviene en los procesos de do-

nacin de rganos humanos, bien encarnando la figura de Coordinador

nacional, bien la de Coordinador autonmico u hospitalario, pues todos

ellos constituyen eslabones de una misma cadena.

2. Nivel autonmico

Cada una de las diecisiete CC.AA. espaolas tiene un representante en

la Comisin Permanente de Trasplantes de rganos y Tejidos del Sistema Na-cional de Salud. En este foro se debate cualquier asunto relacionado con el

trasplante y que afecte a ms de una Comunidad Autnoma. Esta Comisin

dispone de un Comit de Conflictos y de otro de Transparencia encargados


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de velar por la absoluta honestidad del Sistema de Coordinacin. Se podra

decir que el Coordinador autonmico tiene las mismas atribuciones y funcio-

nes en el mbito de su regin que el Coordinador nacional en el del Estado.

Esto es, actuar como nexo de unin entre diferentes estamentos sanitarios y

no sanitarios, las autoridades sanitarias, los profesionales y el pblico en ge-

neral. En algunas CC.AA., con competencias plenas en materia de Sanidad,

estos coordinadores asumen tambin la coordinacin de los recursos, tareasde informacin, difusin y promocin, etc. Es de destacar que muchas veces

compaginan esta labor con la tarea asistencial mdica diaria, cada uno den-

tro de su propia especialidad como profesional sanitario.

La ONT ha hecho siempre especial hincapi en la formacin conti-

nuada como herramienta fundamental para estos coordinadores. Una bue-

na parte del trabajo organizador de los diferentes miembros de la ONT se

ha dedicado al desarrollo de diferentes cursos de formacin, tanto globales

como en forma de cursos monogrficos dedicados a reas especficas.

3. Nivel local u hospitalario

Los coordinadores hospitalarios son quienes canalizan la seleccin de

donantes. Son ellos quienes llevan a cabo, da a da, la parte ms dura y, a

Pablo Marina

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la vez, delicada del proceso. Esta tarea no est bien definida como lo pueda

estar la de un cardilogo o la de una enfermera de quirfano. Es algo que

los coordinadores han ido aprendiendo con el quehacer diario. La concep-

cin que se tiene del coordinador de trasplantes es muy diferente a la de

otros pases o a la de hace algunos aos. Es el profesional sanitario respon-

sable de todo el proceso de donacin, que trabaja en dependencia directa

del director mdico del hospital y que equipara su labor, en cuanto a cate-

gora laboral, a la de cualquier otro especialista. En la mayora de los casos,

este trabajo es compaginado con las tareas asistenciales cotidianas, de for-

ma que los coordinadores permanecen en contacto con la vida hospitalaria

real y, en principio, no van a constituir un lastre sanitario en sus respectivos

centros de trabajo si algn da quieren dejar las funciones de coordinacin.

En definitiva, la Organizacin Nacional de Trasplantes ejerce, a travs

de su Coordinador nacional, funciones de coordinacin de los trasplantes

no renales y de cooperacin en los trasplantes renales, en los tres niveles:

nacional, autonmico y local. Para ello el Coordinador nacional y su equi-

po trabajan en coordinacin con el personal que corresponde a cada unade las Comunidades Autnomas (Coordinador autonmico) y a cada uno

de los hospitales (Coordinador hospitalario), que forman parte, respectiva-

mente, de las Administraciones Central, autonmica y local. Se encarga,


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asimismo, de velar por la coordinacin entre los diferentes agentes y esta-

mentos sociales implicados en el complejo mundo de la donacin y del

trasplante de rganos humanos.

II

SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA DONACINDE RGANOS Y TEJIDOS HUMANOS

Los sujetos que intervienen en el proceso de donacin de rganos

y/o tejidos humanos para trasplante son tanto personas fsicas, por ejem-

plo, el donante y el receptor; como instituciones de diverso tipo, por ejem-

plo, los bancos de rganos y/o de tejidos humanos para trasplante y los

hospitales que intervienen en la operacin.

I. Donante de rganos o tejidos propios

1. Posibilidad de donar un rgano a una persona determinada(donacin modal)

Al atender a los aspectos ms relevantes relacionados con la dona-

cin de rganos y tejidos, o derivados de ella, no podemos obviar la tras-

Pablo Marina

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cendental importancia que tiene para muchas personas la llamada dona-

cin o trasplante de rganos modal, esto es, a favor de una persona deter-

minada. Puede suceder, en efecto y no sera la primera vez, que una per-

sona muestre su total disponibilidad a la donacin de alguno o algunos de

sus rganos de forma selectiva en cuanto al destinatario, esto es, determi-

nando ella misma la persona a quin desea donrselo.

Hasta cierto punto es razonable esta actitud. Pinsese, por ejemplo, en

el caso del padre que ante la grave deficiencia de su hijo se ofrece como do-

nante para l. As considerada, no parece que dicha donacin modal vulnere

norma alguna, mxime considerando el enorme beneficio que reportar la

operacin realizada al hijo necesitado de algn rgano o tejido. Sin embargo,

su valoracin legal depender de la interpretacin que demos al artculo 5.1

del Real Decreto 2.070/1999, de 30 de diciembre, en virtud del cual, recae

sobre el donante del rgano la obligacin de anonimato respecto a la dona-

cin realizada, de tal forma que el receptor no pueda conocer quin le ha do-

nado el rgano, ni tampoco el donante conocer la identidad del receptor.

a) La donacin modal por donante mayor de edad, plenamente capaz

El Real Decreto que regula la donacin de rganos humanos para

trasplante debera prever, en su artculo 5.1, la excepcin a la obligacin de


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mantener la confidencialidad, en los casos de donacin de rgano o tejido

hecha por un adulto capaz, a favor de persona predeterminada y conocida

por el donante, de tal forma que se salvaguardase la posibilidad de realizar

una donacin modal sin el obstculo de la antedicha obligacin de confi-

dencialidad.

Si nos atuvisemos a estas directrices, probablemente, las tasas de

donacin de rganos humanos en Espaa se veran notablemente incre-

mentadas. En efecto, no podemos olvidar que existen muchas personas

que, en lo relativo a la donacin de rganos, actan guiadas por una sen-

sibilidad ms bien atvica, que les lleva a concebir este tipo de donacin, a

favor de una persona desconocida, como un despojo o una desposesin,

con la consiguiente resistencia a prestar su consentimiento. Sin embargo,cuando se les plantea la tesitura de donar a favor de un familiar o de una

persona conocida, cambian de criterio y se muestran favorables a la dona-

cin.

Por qu existen estos comportamientos? No es fcil de explicar,

pero es un hecho que, en esta materia, la visin de una gran parte de lapoblacin no es, primariamente, desapasionada o cientfica. En la valora-

cin personal de la donacin de rganos y tejidos intervienen muchos fac-

tores psicolgicos radicados en una sensibilidad arraigada, que muchas ve-

Pablo Marina

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ces impide o dificulta mucho este aspecto de la solidaridad humana. Y sin

embargo, tambin a causa de factores afectivos semejantes a los anterio-

res, las mismas personas son capaces de pasar por encima de su inicial re-

chazo cuando les une al potencial receptor de la donacin una relacin de

parentesco o amistad. Por inadecuado que pueda parecer, el planteamien-

to es, muchas veces, semejante al siguiente: Si dono un rgano a favor de

mi padre o de mi hijo o de mi amigo, el rgano pasa a pertenecer a unapersona conocida, por lo que de algn modo sigue perteneciendo al crcu-

lo de mis familiares y seres ms queridos, mientras que si lo dono a un ex-

trao, ya no es lo mismo, porque sale de ese crculo de relaciones persona-

les.

Puesto que se trata de un hecho bastante comprobado, considera-mos necesario y muy recomendable sentar las bases legales pertinentes

para favorecer la prctica de la donacin modal de rganos humanos a fa-

vor de una persona previamente determinada por el donante. Las principa-

les ventajas que se derivaran de esta regulacin, seran:

1) Elevacin de las tasas de donacin de rganos humanos, por las

razones antes referidas.

2) Si la donacin se realizase por un familiar a favor de otro, se evi-

taran muchas veces problemas de rechazo del rgano, puesto que es ms


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fcil que exista compatibilidad entre los rganos de dos personas ligadas

por un vnculo de sangre.

3) Se reduciran las listas de espera, porque, en los casos afectados por

donaciones modales, el rgano, cuyo destino habra sido previamente fijado

por el donante, estara all donde surge la necesidad.

b) La donacin modal por donante menor de edad o incapaz

Contrariamente a lo expuesto en cuanto a los casos de donacin mo-

dal por un mayor de edad plenamente capaz, no vemos posible, ni por

ende recomendable, la donacin de rganos o tejidos humanos hecha con

carcter modal por un menor de edad.

En este sentido, es preciso sealar que la minora de edad, as como

la incapacidad de un mayor de edad, implican desde el punto de vista legal

la falta de capacidad suficiente para poder tomar decisiones libres y funda-

das, con trascendencia y efectos jurdicos frente a terceros, por la falta de

suficiente discrecin de juicio para poder adoptar este tipo de decisiones.Por esta razn, el artculo 9.1.d. del Real Decreto que regula la donacin de

rganos humanos, establece una prohibicin genrica a la realizacin de

este tipo de operaciones, bien sea por parte de un incapaz o bien de un

Pablo Marina

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menor de edad, aun con el consentimiento de los padres o tutores. Di-

cha prohibicin se basa en la imposibilidad, tanto del menor como del in-

capaz, para prestar un consentimiento expreso, libre, consciente y desinte-

resado, tal y como lo exige el mismo artculo 9.1. en su letra c.

Esta prohibicin expresa de donaciones realizadas por menores o inca-

paces establecida por la legislacin vigente incluye, lgicamente, las dona-

ciones modales, que, por su especial cualificacin, requieren el concurso de

una voluntad del donante, por as decirlo, cualificada, pues deber decidir,

no solo sobre el hecho de la donacin, sino tambin sobre la persona con-

creta y determinada a la que decida donar el rgano. Por lo tanto, aplican-

do a la inversa el principio jurdico quien puede lo ms, puede lo menos,

cabe afirmar tambin: quien no puede lo menos (donacin a persona inde-

terminada) no puede lo ms (donacin modal a persona determinada).

2. La donacin transnacional

Teniendo en cuenta la escasez de rganos humanos para trasplantes,es esta una de las cuestiones de mayor inters e importancia en materia de

donacin. Aun cuando Espaa es el primer pas del mundo en nmero de

donantes de rganos, no hay los suficientes para cubrir las necesidades de


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trasplante. Esto determina en muchas ocasiones la necesidad de recurrir a

la donacin de rganos procedentes del extranjero.

A este respecto, el artculo 7.1 de la Ley 30/1979 dispone: Se faci-

litar la constitucin de Organizaciones a nivel de Comunidad Autnoma y

Nacional y se colaborar con entidades internacionales que hagan posible

el intercambio y la rpida circulacin de rganos para trasplante, obtenidos

de personas fallecidas, con el fin de encontrar el receptor ms idneo.

Este precepto sienta las bases necesarias para agilizar y fomentar la

donacin transnacional de rganos, de manera que se haga posible el in-

tercambio y rpida circulacin de rganos humanos para trasplante entre

diferentes pases. Se trata de uno de los mecanismos ms idneos para su-

plir el insuficiente nmero de donantes en un determinado pas.

En este sentido cabe destacar, a modo de ejemplo, la encomiable la-

bor de colaboracin con la Organizacin Nacional de Trasplantes que rea-

liza la Compaa Iberia, en virtud de un Convenio firmado entre ambas en-

tidades en enero de 2001, con la finalidad de facilitar el transporte materialde rganos desde Espaa a cualquier pas del mundo que pueda precisar-

los. La media anual de rganos donados en cuyo transporte internacional

interviene Iberia asciende a la cifra de 150.

Pablo Marina

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3. Compatibilidad de la gratuidad de la donacin con su necesaria

financiacin por el sistema sanitario pblico

El principio de extracomercialidaddel cuerpo humano (prohibicin

de comerciar con los rganos, tejidos u otras partes del cuerpo humano) y

su concrecin para el mbito de la ciruga sustitutiva en la exigencia de

gratuidad, imponen que la escasez de rganos disponibles no pueda tra-

ducirse nunca en la obligacin del receptor de pagar una contraprestacin

econmica por el beneficio recibido, bien directamente, bien de manera

subrepticia bajo la apariencia del coste de la intervencin. Ello conducira,

en nuestra opinin, a una de las ms lamentables consecuencias que ca-

bra esperar de una hipottica libertad de actuacin en este mbito, al li-

mitarse los beneficios de la ciruga sustitutiva a aquellas personas con su-

ficiente capacidad econmica para hacer frente a sus muy elevados

costes8, realidad no solo previsible en la ciruga sustitutiva sino ya plena-

mente vigente, desgraciadamente, en otros mbitos de la actividad mdico-

curativa.


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8. Sobre esta cuestin, vid. A.L. CAPLAN, Obtaining and Allocating Organs,en Human Organ Transplantation. Societal, Medical-Legal, Regulatory, and Reim-bursement Issues, Michigan, Health Administration Press, Ann Arbor, 1987, pp. 5-17:Cuando uno mira a la situacin en los Estados Unidos hoy en da, es obvio que el ca-mino que nuestra sociedad ha tomado para soportar los enormes costes inherentes a lostrasplantes, es racionalizar el acceso de las personas en funcin de su capacidad parapagar. La pantalla verde, bsicamente supone el acceso restringido a los trasplantespara aquellos que puedan pagar o garantizar el pago.


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Parece especialmente injusto y grave que la desigualdad econmica

llegue a determinar distintas posibilidades de acceso a tratamientos mdi-

cos, intervenciones, etc.9, y que, en definitiva, tambin el derecho a la sa-

lud10, al igual que tantos otros, presente muy diferentes contenidos efecti-

vos en funcin de la distinta capacidad econmica de su titular11. Si ello

resulta, al parecer, inevitable en una sociedad en la que el dinero se ha con-

vertido en la medida de todas las cosas, no es menos cierto que en la ciru-

ga sustitutiva las consecuencias de tal desigualdad presentaran caracteres

particularmente rechazables; no slo porque la ciruga sustitutiva se funda,

genricamente, en el principio de gratuidad, sino tambin por la contradic-

cin manifiestamente inadmisible que supondra el hecho de que fueran

precisamente las personas con mayores recursos econmicos las que se be-

neficiaran exclusivamente del altruismo y de la solidaridad de los dems.

La cuestin, a diferencia de otras que se plantean ms frecuente-

mente en torno a la extraccin y trasplante de rganos, no se sita en el te-

rreno de la mera ficcin sino que se traduce ya en muy diversas realidades

Pablo Marina

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9. Ibid., p. 8: Mientras que es muy a menudo popular manifestar que a nadie ennuestra sociedad le ser denegada la atencin mdica por causa de la falta de dinero, oque la racionalizacin en el acceso a los medios sanitarios no existe, esto es completa-mente falso.

10. Sobre esta cuestin, vid. J.C. CABAAS GARCA, La tutela judicial efectiva delderecho a la salud, RGD (septiembre 1989) 5.405-5.442.

11. Vid. En este sentido, M.A. DURN, Desigualdad social y enfermedad, Tecnos,Madrid 1983, pp. 123-155.


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a las que nuestro pas no es ajeno. Es un hecho conocido, por ejemplo, que

aquellos ciudadanos a los que su situacin econmica se lo permite, prefie-

ren acudir, caso de requerir un trasplante, a un pas como los Estados Uni-

dos; y no ya en supuestos en que la intervencin no puede llevarse a cabo

en su propio pas con suficientes garantas por razones de ndole estricta-

mente tcnica12, sino igualmente en casos en que puede realizarse en cen-

tros hospitalarios de su pas con garantas idnticas a las existentes en cual-quier otro lugar del mundo. Tal sera el caso, en principio y por evitar

matizaciones, de un trasplante de rin hoy en da.

La razn que mueva en tales casos a esas personas no ser otra, nor-

malmente, que evitar los periodos de espera ms o menos largos, a los que

inevitablemente se ven sujetos en nuestro pas13

los necesitados del tras-


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12. Afortunadamente, cabe constatar el extraordinario nivel alcanzado por la ci-ruga sustitutiva en nuestro pas, particularmente por lo que a los trasplantes renal yheptico se refiere, situndose en ese mbito a la cabeza de los pases europeos. Tan fa-vorable juicio no alcanza an, en igual medida, al trasplante de pulmn. As, SusanaJavaloyes, una de las trabajadoras de la empresa Ardystil, con fibrosis pulmonar enestado terminal, fue trasplantada de uno de sus pulmones en un hospital de Burdeos.Para ms detalles, vid. El Correo Espaol-El Pueblo Vasco (19 de enero de 1993) 36.Al 15 de agosto de 1994 se haban llevado a cabo en Espaa 21 trasplantes pulmonares,

frente a los 15 realizados en idntico periodo del ao 1993. Vid. para mayor informa-cin, El Pas (27 de agosto de 1994) 19.13. La situacin parece particularmente grave por lo que al trasplante renal se re-

fiere. Segn los datos facilitados por la Organizacin Nacional de Trasplantes, en Es-paa se llevaron a cabo, durante 1993, 1.488 trasplantes de rin, a pesar de lo cual lalista de espera an comprende 5.094 personas. Por el contrario, frente a los 495 tras-plantes hepticos realizados, slo 160 personas permanecan en espera de un rganoadecuado.


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plante, plazos que estn exclusivamente en funcin de la urgencia o grave-

dad de los casos y de la disponibilidad de rganos adecuados14. Es ste uno

de los mbitos en que la influencia del poder econmico o de otra natura-

leza puede pretender manifestarse, intentando que aquel periodo de espe-

ra se soslaye, vulnerando el principio de igualdad que, en este punto, debe

imponerse sin excepciones, atendiendo nicamente al estado de salud del

potencial receptor y a criterios mdicos15

.

En ese sentido, el altruismo y la solidaridad humanos pilares funda-

mentales sobre los que, desde una perspectiva tica y jurdica, se asienta la

obtencin de rganos y tejidos humanos para su trasplante a otras perso-

nas con fines teraputicos, se muestran en nuestra opinin incompatibles

con la exigencia de que el receptor haya de abonar un precio, cuya cuan-

Pablo Marina

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14. Paradjicamente, Espaa export, en 1990, 46 corazones a Europa, por nodisponer de receptores para estos rganos en el momento de la donacin. Para R. Ma-tesanz, el problema proviene de la falta de iniciativa de los cardilogos, que no ofre-cen a los enfermos la posibilidad de un trasplante de corazn como una solucin a suenfermedad. Para ms detalles, vid. El Correo Espaol-El Pueblo Vasco (13 de abrilde 1991).

15. Desde el punto de vista moral, un principio de justicia obvio exige que los cri-terios de asignacin de los rganos donados de ninguna manera sean discriminatorios

(es decir, basados en la edad, el sexo, la raza, la religin, la condicin social, etc.), outilitaristas (es decir, basados en la capacidad laboral, la utilidad social, etc.). Msbien, al establecer a quin se ha de dar preferencia para recibir un rgano, la decisindebe tomarse sobre la base de factores inmunolgicos y clnicos. Cualquier otro crite-rio sera totalmente arbitrario y subjetivo, pues no reconoce el valor intrnseco que tienetoda persona humana como tal, que es independiente de cualquier circunstancia exter-na. JUAN PABLO II, Aloc. al XVIII Congreso Internacional de la Sociedad de Trasplan-tes, Roma, 28 de agosto de 2000: Ecclesia 3013 (2000) 1380.


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ta excluye del acceso a los beneficios de la ciruga sustitutiva a muy am-

plios sectores de la poblacin.

Cabe sealar, a este respecto, que uno de los argumentos ms recu-

rrentes en contra de la admisibilidad de la comercializacin de rganos y

tejidos humanos, se basa en que el precio abonado por ellos habra de en-

carecer extraordinariamente el coste de las intervenciones sustitutivas, has-

ta el punto de que slo quedaran al alcance de los econmicamente privi-legiados. Se producira as, una vez ms, la lamentable paradoja de que,

mientras los menos favorecidos recurriran a la cesin de una parte de su

cuerpo en busca de recursos econmicos, la carencia de esos recursos les

impedira, llegado el caso, acceder al trasplante requerido16.

II. Donantes de rganos o tejidos de un familiarfallecido

1. Fases que componen el acto jurdico de la donacin

El donante cede el rgano o tejido al receptor, pero en una primera

fase de la donacin, quien lo recibe materialmente es el Estado, que habr


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16. Vid., en este sentido, C. ROMEO CASABONA, El Derecho ante los Trasplantes,RGD (marzo 1993) 1935; M.A. SOTO LAMADRID, El trasplante de tejidos, ADP, tomoXXV (1982) 91-92: La crtica mayor a este vergonzoso criterio de refracciones anat-micas es que slo beneficia a la vida y a la salud de quienes pudieran pagarlas.


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de arbitrar a travs del hospital extractor las medidas de conservacin

que correspondan, hasta su asignacin e implante a travs del hospital

implantador a un receptor idneo.

En esta fase falta, por tanto, uno de los elementos que configuran el

acto de donacin: la entrega efectiva de la cosa al receptor que la ha acep-

tado. La entrega material e inmediata se hace, en efecto, al Estado: aunque

la nica verdadera donacin que se realiza es entre el donante y el recep-

tor, presenta la peculiaridad de que ha de intervenir el Estado, como inter-

mediario, con facultad de disposicin sobre los rganos o tejidos. La dona-

cin es perfecta, pues concurren los elementos que la configuran, tales

como: oferta, aceptacin, puesta a disposicin de la cosa, etc., pero no est

consumada, pues falta la entrega efectiva al receptor.

En una segunda fase, el Estado, a travs de la coordinacin realizada

por la ONT, pone en conexin al hospital extractor con el hospital implan-

tador, y se encarga de dotarlos de los medios de transporte necesarios e

idneos para un correcto traslado del rgano o tejido de un lugar a otro,

que permita su efectiva implantacin en el receptor.

Si en la fase anterior el rgano o tejido era puesto a disposicin del Es-

tado, ahora se consuma la donacin mediante su entrega efectiva al receptor.

Pablo Marina

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2. La titularidad de los restos humanos

La normativa vigente no regula la titularidad de los rganos y tejidos

humanos procedentes de donante fallecido, en cada uno de los diferentes

momentos que median entre el fallecimiento del potencial donante y su

posterior implante en el receptor de que se trate.

Atendiendo a cada uno de esos momentos, puede determinarse la ti-tularidad (y, en todo caso, la responsabilidad) de los restos humanos con

arreglo a los siguientes criterios:

1.) Desde que se produce el fallecimiento del donante hasta que se

realiza la extraccin de los rganos y/o tejidos. Este es el periodo de tiem-

po en el que an no se ha determinado cul era la voluntad del fallecido

acerca de la donacin. El equipo mdico extractor, a travs de las personas

que componen el equipo de Coordinacin de trasplantes, debe hacer las

indagaciones necesarias para establecer esa voluntad.

Actualmente, tal como est configurado legalmente el principio del

consentimiento presunto, se debe acudir siempre a solicitar el consentimien-

to de la familia, lo que no deja de ser especialmente gravoso, en un mo-

mento particularmente difcil para ella, con independencia de las controver-

sias y discrepancias a que puede dar lugar dicha solicitud, en el seno de la


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propia familia. As, es la familia la que, en definitiva, decide el destino que

haya de darse a los restos del fallecido, siempre que dicha autorizacin no

contradiga la posible voluntad contraria a la donacin por parte del finado.

Por consiguiente, tanto la titularidad como la capacidad de disposi-

cin de los restos del cadver, residen, al menos en este primer momento,

en su familia.

2.) Despus de la extraccin. Una vez obtenido el consentimiento

familiar, se extraen los rganos y/o los tejidos que la familia haya autoriza-

do. A partir de ese momento, dichos rganos y/o tejidos habrn de ser

conservados en ptimas condiciones, para evitar su descomposicin y que

puedan devenir intiles e inservibles. Segn el rgano de que se trate, pues

los tejidos duran ms tiempo, podrn transcurrir entre veinticuatro y cua-renta y ocho horas, hasta que se realice el implante en el receptor.

La pregunta que surge es, de quin son los rganos y/o tejidos en

ese periodo de tiempo que transcurre desde la extraccin hasta su poste-

rior implante? Para responder a esta pregunta, es preciso delimitar cual sea

la calificacin jurdica que haya de darse a esos bienes (rganos/tejidos)

durante el periodo de tiempo referido.

El Cdigo civil, en su artculo 339.2, establece: Son bienes de domi-

nio pblico: (...) 2.. Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser

Pablo Marina

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de uso comn, y estn destinados a algn servicio pblico o al fomento de

la riqueza nacional (...).

Resulta aplicable esta calificacin jurdica a los rganos y tejidos una

vez extrados? No cabe duda de que, desde ese momento, el Estado osten-

ta el poder de disposicin sobre ellos, pues es el encargado de custodiarlos,

as como de asignarlos a un receptor idneo, a travs del necesario concur-

so de los hospitales extractor e implantador y de la ONT.

Por otra parte, los rganos y/o tejidos ya extrados estn llamados a

cumplir una marcada funcin social, a travs del servicio pblico de la Sani-

dad. No podemos olvidar la finalidad del trasplante, tal y como la determi-

na el Real Decreto 2070/1999, en su artculo 9.1.e: El destino del rgano

extrado ser su trasplante a una persona determinada con el propsito de

mejorar sustancialmente su pronstico vital o sus condiciones de vida.

Todo lo dicho nos permite calificar los rganos y tejidos humanos, en

el periodo de tiempo que transcurre desde su extraccin hasta su implante

definitivo en el receptor, como bien de dominio pblico, con las conse-

cuencias jurdicas que de ello se derivan.

3.) Una vez realizado el implante. Desde ese momento los rganos

y/o tejidos, pasan a pertenecer al receptor. Por tanto, dejan de ser bienes

de dominio pblico, y pasan a ser privativos.


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As pues, la consideracin de estos tres momentos bien diferenciados

lleva a afirmar una sucesin en la titularidad de los rganos y tejidos, en

funcin de quien ostente en cada momento el poder de disposicin sobre

ellos: la familia del finado, el Estado y, finalmente, el receptor.

Esos tres momentos configuran el esquema bsico de la donacin de

rganos y tejidos como acto jurdico dinmico, en el que el donante cede

alguno de sus rganos y/o tejidos, al Estado, representado en la Organiza-

cin Nacional de Trasplantes, que realiza a su vez una posterior cesin para

su trasplante en el receptor.

Pero, para acabar de precisar la cuestin de la titularidad de los rga-

nos o tejidos en cada uno de esos diferentes momentos o fases, hemos de

detenernos a descartar dos criterios que no estimamos vlidos a esos efectos.

3. Tesis excluidas sobre la titularidad de los rganosy tejidos humanos

a) Los restos pertenecen al propio difunto

No es una tesis admisible, por cuanto el fallecido deja de tener per-

sonalidad civil, por el hecho mismo de la muerte, con todo lo que ello su-

pone en cuanto a extincin de derechos y obligaciones, entre los que se si-

Pablo Marina

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ta el derecho de propiedad sobre los restos del propio cuerpo. Pierde, por

tanto, su facultad de disposicin sobre los propios rganos y/o tejidos.

En todo caso, ser la familia del fallecido la que ostente la facultad de

disposicin sobre sus restos, siempre que no exista una manifestacin ex-

presa del finado opuesta a la donacin. Esta potestad de la familia para de-

cidir sobre el destino de los rganos y tejidos no est legalmente prevista,

pero es una prctica usual que ms adelante desarrollaremos.

b) Los restos no pertenecen a nadie: son res nullius

En Derecho se entiende por res nullius la cosa que carece de due-

o, bien por no haber pertenecido nunca a nadie, bien por haber sidoabandonada. Segn este criterio, por el fallecimiento, los restos del difunto

habran dejado de pertenecerle a l, para no ser de nadie, o lo que es lo

mismo, para ser de todos. Esto no resulta admisible, por cuanto conculca-

ra el derecho a la integridad fsica del difunto, recogido en el artculo 15 de

la Constitucin Espaola.

Existen, adems, otras razones para justificar la inadmisibilidad de

esta postura. En primer lugar, los restos humanos del difunto han pertene-

cido a la persona mientras viva; y, aun en el supuesto de que hubiera


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muerto abandonado por no tener familia o por cualquier otra razn, no

cabra en ningn caso entender jurdicamente abandonados sus rganos y

tejidos, puesto que en los supuestos de muerte accidental, as como cuan-

do medie una investigacin judicial (fallecido sin familia), antes de efec-

tuarse la extraccin de rganos (Artculo 10.5 del RD 2070/1999) deber

recabarse la autorizacin del Juez17 que corresponda, previo informe del

mdico forense.

4. La autorizacin familiar: su problemtica jurdica y vasalternativas para conocer la voluntad del fallecido

La Teora del consentimiento presunto18 que establecen tanto la Ley

como los dos Reales Decretos sobre la materia, ha devenido insuficiente en

relacin con la variedad de las situaciones que pueden darse ante el falle-

cimiento de una persona que puede ser donante, o que de hecho lo sea.

Dicha insuficiencia ha dado lugar a la necesaria obtencin del consenti-

miento a la donacin, teniendo que acudir a la familia del finado, para que

sea sta la que otorgue su autorizacin.

Pablo Marina

17. J.M. GARCA RUIZ, Donacin de rganos de fallecidos para trasplante e inter-vencin judicial, Boletn de informacin del Ministerio de Justicia, n 1.941 (2003)1653-1663.

18. Si no existe constancia expresa de la oposicin a la donacin, se entiende quela persona es donante de rganos.

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El procedimiento de obtencin de la autorizacin familiar es suma-

mente inseguro y poco fiable, con independencia de su situacin de com-

pleta alegalidad. Todo ello hace necesario y urgente arbitrar otro sistema,

que permita conocer con fiabilidad y seguridad jurdica suficientes cul fue

la voluntad del difunto respecto al destino que habra de darse a sus rga-

nos y/o tejidos.

En este sentido, es preciso traer a colacin la Ley 41/2002, de 15 denoviembre, nm. 274, llamada Ley bsica reguladora de la autonoma del

paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y docu-

mentacin clnica. Se trata de una Ley que, como su propio nombre indica

tiene el rango de bsica, por ser de mbito estatal19. En su artculo 11 se ex-

plica para qu sirve el documento llamado de instrucciones previas, que

permite a cualquier persona mayor de edad manifestar anticipadamente su

voluntad, entre otros extremos, sobre el destino de su cuerpo o de sus r-

ganos y tejidos despus del fallecimiento.

El documento de instrucciones previas se erige, as, como un instru-

mento idneo para manifestar en vida cul sea nuestra voluntad respecto


19. Su gestacin se ha producido como consecuencia de la enorme proliferacin deleyes autonmicas sobre el mismo tema, lo que ha determinado la necesidad del legisla-dor, de dotar de un marco jurdico nico a todo el territorio nacional en tan importan-tes materias, como son de una parte, el consentimiento informado y de otra, la posibili-dad de decidir de forma anticipada sobre los destinos del propio cuerpo, entre otrosaspectos, tales como los relativos al tratamiento de la salud en momentos en que ya nose pueda expresar por s mismo.

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de la donacin, una vez que hayamos fallecido. Adems, el otorgante del

documento puede designar en l un representante que sirva como interlo-

cutor, en su momento, con el equipo mdico, para procurar el cumplimien-

to de las instrucciones previas. Las manifestaciones de dicho representan-

te, aunque no lo diga expresamente la Ley, se presume que tienen un valor

vinculante superior al de la propia familia del fallecido, con lo que se evita-

ran, en el caso de donaciones, las discrepancias habituales a la hora de ob-tener una autorizacin familiar.

Consideramos que sera conveniente y eficaz incluir en la legislacin

especfica sobre rganos y/o tejidos una previsin expresa de la posibilidad

de acudir a este documento de instrucciones previas, segn lo preceptua-

do en el citado artculo 11. De esa forma, se podra evitar tener que acudir

con carcter general a la obtencin de la autorizacin familiar, con las difi-

cultades que ello conlleva, para hacerlo nica y exclusivamente de manera

subsidiaria, en aquellos casos en los que el difunto no hubiere otorgado, en

vida, el documento de instrucciones previas y/o no tuviere la tarjeta de do-

nante que expiden muchos hospitales, as como la ONT, a quin manifies-ta su voluntad de serlo). En relacin con este documento de instrucciones

previas, es importante sealar, pues la Ley nada dice al respecto, la necesi-

dad de que se otorgue ante Notario que d fe de todas las manifestaciones

Pablo Marina

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del paciente sobre el destino de sus rganos y/o tejidos, lo que despejar

dudas a la hora de determinar si procede o no la donacin.

El procedimiento de averiguacin de la voluntad del difunto, de

acuerdo con el contenido del documento de instrucciones previas, habra

de desarrollarse de la siguiente forma:

a) La persona que haya otorgado un documento de esa clase, que-dar automticamente incluida en el Registro nacional de instrucciones

previas, que prev el artculo 11.5 de la citada Ley.

b) Dicha inclusin aunque no lo dice la Ley debe llevar aparejada

la asignacin, a la persona anotada en el Registro, de una clave personal

identificativa, que habr de constar en su D.N.I. de forma visible. Esto per-mitir al equipo mdico extractor su rpida localizacin, va internet, en el

mencionado Registro nacional, de tal modo que pueda conocer de prime-

ra mano, sin necesidad de consultar a la familia, la voluntad del fallecido

acerca de la donacin. En este sentido, es preciso subrayar el necesario ca-

rcter restringido que debe tener el acceso a dicho registro.

c) Si la persona fallecida se mostraba favorable a la donacin, previa

informacin a la familia, si fuere posible, se proceder sin ms trmites a rea-

lizar la extraccin, consultando antes al representante designado, si lo hubie-


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re. Si la voluntad del difunto fue negativa, deber respetarse esa voluntad,

previa informacin tambin a la familia, y la extraccin no podr realizarse.

d) Si la persona fallecida no hubiere otorgado instrucciones previas,

ni poseyera tampoco la tarjeta de donante, habr que acudir, de forma

subsidiaria, a su familia para que autorice la donacin.

Nuestra opinin es, pues, que la regulacin legal de la prestacin del

consentimiento, en los casos de donacin procedente de donante fallecido,

debera dotarse de una nueva previsin encaminada a sustituir el consenti-

miento presunto por el consentimiento expreso, materializado en la tarjeta

de donante y en el documento de instrucciones previas. Slo en aquellos

supuestos en que no conste la voluntad expresa del donante se procedera

a la consulta de la familia del fallecido, como un residuo legal, de aplicacin

meramente subsidiaria.

De este modo podra conseguirse, por una parte, no perturbar a la

familia en un momento particularmente delicado, considerado de duelo

agudo, como es el de la prdida de un ser querido; y, por otra, agilizar no-tablemente los trmites de la donacin, pues el documento de instruccio-

nes previas permitira conocer la voluntad del fallecido nada ms producir-

se el fallecimiento.

Pablo Marina

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III. El receptor y su consideracin legal en el Real

Decreto 2070/1999, regulador de la donacinde rganos humanos para trasplante

En el presente epgrafe nos centraremos en explicar los aspectos ms

relevantes relacionados con el receptor, como primer beneficiario y uno de

los protagonistas principales en todo proceso de donacin de rganos y/o

tejidos humanos para trasplante. Es evidente la enorme importancia que

tiene para el receptor que la operacin de trasplante termine con xito,

dado que es su salud la que est en juego. De ah que, tanto la Ley como

los dos Reales Decretos vigentes sobre la materia determinen que la finali-

dad principal del trasplante es la teraputica, es decir, la mejora del estado

de salud del receptor.

1. Anlisis de lege data

Si bien el Real Decreto 2070/1999 trata todos los aspectos funda-

mentales relacionados con el receptor, su regulacin adolece, no obstante,

de falta de precisin y detalle en algunos de los conceptos y trminos utili-

zados. Analizaremos a continuacin algunos de ellos.


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a) La finalidad teraputica del trasplante

Se menciona esta finalidad en los artculos 4.1 y 9.1.e del Real Decre-

to, que la describe como el propsito de favorecer la salud o las condicio-

nes de vida de su receptor (art. 4.1), o el propsito de mejorar sustan-

cialmente su pronstico vital o sus condiciones de vida (art. 9.1.e).

En relacin con ambos artculos, cabe hacer algunas precisiones,acerca de qu se entiende por pronstico vital y por condiciones de vida.

En nuestra opinin, el Real Decreto adolece de falta de claridad expositiva,

al no reflejar lo que haya de entenderse, por mejorar las condiciones de

vida del receptor o por pronstico vital. Habra sido conveniente defi-

nir o explicar estos conceptos con trminos claros y precisos, que permitie-

ran entender adecuadamente los criterios por los que se rige la materia.

As, por ejemplo, de la lectura de esos dos artculos no es posible de-

ducir si el pronstico vital es una variable exclusivamente referida al nme-

ro de aos que el receptor del rgano vaya a vivir, a la calidad de esos aos

de vida, una frmula mixta de ambas variables, u otra no encuadrable en

ninguna de estas interpretaciones.

Algo semejante cabra decir respecto a las condiciones de vida del re-

ceptor: si la finalidad principal del trasplante y por tanto el criterio funda-

Pablo Marina

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mental de decisin sobre su realizacin es la mejora del pronstico vital o

de las condiciones de vida del receptor, habran de precisarse tales concep-

tos, aadiendo al texto vigente: entendiendo por tales...

1.) Para el pronstico vital: mayor nmero de aos de vida.

2.) Para las condiciones de vida: con una mejor y ms autnoma

(desde el punto de vista sanitario) calidad de vida20.

En Francia la regulacin legal de esta importante cuestin coincide

plenamente con el tratamiento que le dispensa la legislacin espaola. La

legislacin francesa vigente en materia de donacin de rganos humanos

es la Ley 94-654 de 29 de julio de 1994, relativa a la donacin y a la uti-

lizacin de los elementos y productos del cuerpo humano, a la asistencia

mdica, a la procreacin y al diagnstico prenatal. En el artculo 671-3 deesa Ley, se alude a la necesaria finalidad teraputica de la donacin hecha

por un donante vivo, a favor de un receptor; y en el artculo 671-7, se alu-

de a la necesaria finalidad teraputica y cientfica de la donacin hecha por

un donante fallecido, previa constatacin de la muerte y de acuerdo con las

reglas establecidas por el Decreto del Consejo de Estado.


20. Son precisiones que entendemos deben ser incluidas en el presente trabajo,encaminado a reflejar no slo los aspectos y realidades que estn de hecho adecuada entegramente regulados en la legislacin vigente, sino tambin y con mayor razn,aquellos aspectos que no aparecen lo suficientemente desarrollados, o que por su espe-cial complejidad y relevancia requieren una mayor atencin por parte del legislador.

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Por su parte, la legislacin norteamericana sobre la materia, contenida

en la Public Law 98-507, no dice expresamente cul haya de ser la finalidad

del trasplante, si teraputica o de alguna otra clase. No obstante, s parece

poder deducirse dicha finalidad del tenor literal del Ttulo III de la Ley, me-

diante una interpretacin a sensu contrario: En cumplimiento de lo dispues-

to en la subseccin (a) de la seccin 301, est prohibido a cualquier persona

adquirir, recibir o transferir cualquier rgano humano, a cambio de una re-

muneracin econmica de forma deliberada. Por rgano humano habr de

entenderse: un rin, hgado, corazn, pulmn, pncreas, mdula sea, cr-

nea, globo ocular, hueso y piel, as como cualquier otro rgano humano de-

signado por el Secretario de Salud y Servicios Sociales por medio de Ley. El

concepto de remuneracin econmica, no incluye los pagos razonablemente

justos que estn relacionados con la extraccin, transporte, trasplante, pro-

cesamiento, preservacin, control de calidad y almacenamiento de los rga-

nos humanos o los gastos de viaje, alojamiento y otras cargas, afrontadas por

el donante de un rgano humano en conexin con la donacin del rgano.

Si la extraccin y posterior trasplante de un rgano o tejido humanono puede estar encaminada a la obtencin de una remuneracin econmi-

ca por parte del donante, habr que buscar su finalidad en otra clase de cri-

terios ms directamente relacionados con la salud del receptor. Desde este

Pablo Marina

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punto de vista, aun con los indicados defectos de precisin, es muy impor-

tante el precedente que sientan las legislaciones francesa y espaola sobre

la materia, en cuya virtud la finalidad del trasplante habr de consistir en la

mejora del estado de salud o del pronstico de vida del receptor; en defini-

tiva, una finalidad estricta y necesariamente teraputica, sin que quepa

asignar a esta clase de operacin otro tipo de fines u objetivos.

b) La confidencialidad que debe mediar entre el donantey el receptor o su familia

El artculo 5 del Real Decreto establece la prohibicin expresa de di-

vulgar informacin que permita la identificacin del donante y del receptor

de rganos humanos.

Aunque no se indica expresamente en dicho artculo 5, entendemos que

la prohibicin ha de ir directamente dirigida a los centros de extraccin y tras-

plante, as como a todos y cada uno de los que intervienen profesionalmente

en el complejo proceso de la donacin; pero no al donante o su familia, ni tam-

poco al receptor o la suya, por no ser una informacin que obre en su poder.

Tambin es de inters precisar, ms como simple comentario que

como crtica, las dos excepciones al deber de confidencialidad que con toda

claridad prev el mencionado artculo 5: [...] 2. Los familiares del donante


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no podrn conocer la identidad del receptor, ni el receptor o sus familiares

la del donante y, en general, se evitar cualquier difusin de informacin

que pueda relacionar directamente la extraccin y el ulterior injerto o im-

plantacin. De esta limitacin se excluyen los directamente interesados en

el supuesto del artculo 9 (referido al donante vivo). [...] 4. El deber de con-

fidencialidad no impedir la adopcin de medidas preventivas cuando se

sospeche la existencia de riesgos para la salud individual o colectiva en lostrminos previstos en los artculos 26 y 28 de la Ley General de Sanidad o,

en su caso, conforme a lo que establece la Ley Orgnica 3/1986, de 14 de

abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pblica.

No hemos encontrado en la Ley francesa 29/1994 alusin alguna al

tema de la confidencialidad, a diferencia de la legislacin espaola, en laque, como hemos visto, se le da un tratamiento preferente, como requisito

que debe concurrir en toda operacin de extraccin y trasplante de rganos

y/o de tejidos humanos. Tampoco en la legislacin norteamericana vigente

sobre la materia se encuentra referencia alguna a esta importante cuestin.

c) La gratuidad de la donacin

En lo que se refiere a la donacin de rganos humanos, destacan los

artculos 8.4 del Real Decreto 2070/1999 y 2 de la Ley 30/1979, en los cua-

Pablo Marina

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les se prohbe toda exigencia de precio al receptor por el rgano trasplanta-

do, con un tenor que no admite ninguna objecin ni aclaracin, bastando la

mera lectura de dicho artculos para su completo entendimiento. Todo ello,

sin perjuicio de la necesaria financiacin de la donacin por el sistema Na-

cional de Salud, con el fin de evitar que la operacin de extraccin sea gra-

vosa para el donante vivo o para la familia del fallecido, tal y como estable-

ce el artculo 8.2 del Real Decreto2070/1999, en cuya virtud La realizacinde los procedimientos mdicos relacionados con la extraccin no ser, en

ningn caso, gravosa para el donante vivo ni para la familia del fallecido.

En lo relativo a la donacin de tejidos humanos, es importante preci-

sar que el artculo 5.1 del RD 411/1996, prev expresamente que No se

podr percibir compensacin alguna por la donacin de tejidos humanos,ni existir compensacin econmica alguna para el donante, ni cualquier

otra persona, salvo lo previsto en el apartado 3 del presente artculo. No se

exigir al receptor precio alguno por el tejido trasplantado.

Por lo tanto, ni la regulacin legal de la donacin de rganos ni la de

tejidos humanos permiten la percepcin de gratificacin alguna por el r-gano trasplantado, lo que determina la exigencia de la gratuidad, que no

es necesariamente incompatible con la necesaria financiacin de la dona-

cin, por parte del sistema sanitario pblico.


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En el artculo 671-13 de la Ley francesa 29/1994, se establece la

prohibicin expresa para los que intervienen en una operacin de trasplan-

te de rganos, de percibir remuneracin alguna como consecuencia de

dicha actividad, con el siguiente tenor literal: Ninguna remuneracin eco-

nmica puede derivarse, para ninguno de los intervinientes en las opera-

ciones de trasplante de rganos y/o tejidos humanos. La coincidencia con

la legislacin espaola en esta materia es plena, con la salvedad de que en

la legislacin francesa no hemos encontrado alusin alguna al tema de la

financiacin de la operacin de trasplante de rganos.

En los Estados Unidos, la Seccin 10 de la Public Law 98-503 dispo-

ne que Ninguna persona puede comprar o vender de forma deliberada un

rgano para trasplante o terapia si est previsto que la extraccin del mis-

mo ocurra despus de la muerte del donante. La remuneracin econmica

no incluye un pago razonable para la extraccin, procesamiento, disposi-

cin, preservacin, control de calidad, almacenamiento, transporte, o im-

plante del rgano. Por lo tanto, la legislacin americana, como la espao-

la y la francesa, no permite la gratificacin al donante por la donacinrealizada, a la vez que excluye del concepto de remuneracin todos los

gastos inherentes a la misma operacin. Estos constituyen lo que en el De-

recho espaol se llama financiacin de la donacin, o gastos derivados de

Pablo Marina

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su realizacin, que son sufragados por la sanidad pblica, mientras que en

los Estados Unidos habr de financiarlos la sanidad privada.

2. Anlisis de lege ferenda

Partimos del hecho cierto de que no solo los autores, sino tambin

las corrientes legislativas ms antiguas, solan desconocer los problemasque planteaban los trasplantes desde el punto de vista del receptor21. Si

bien es cierto que el tratamiento jurdico del receptor, como enfermo que

es, puede insertarse en las reglas generales utilizadas para el paciente, hay

que decir que por la ndole especial de esta clase de intervenciones, las

medidas de proteccin han de ser observadas al mximo y deben cumpli-

mentarse con mayor rigor, si cabe, los requisitos que ha de reunir la ope-

racin.

Por consiguiente, aunque este tema del receptor se conecta con la

doctrina general relacionada con el enfermo, que habr de tenerse presen-

te al respecto en todo momento, una legislacin ambiciosa sobre trasplan-

tes no debe olvidar tratar tambin este tema, especialmente en lo que ata-


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21. nicamente la Repblica Democrtica Alemana se ocup oportunamente, anuestro parecer del receptor, en el Decreto de 4 de julio de 1975, pargrafos 12 y 13.


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e a tres puntos principales: finalidad teraputica de la intervencin; indi-

cacin mdica de la intervencin y consentimiento informado del paciente.

Como son aspectos ya conocidos y tambin regula

el trasplante de órganos y tejidos humanos

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