Eduardo Soto Kloss

DERECHOADMINISTRATIVO

BASES FUNDAMENTALES

TOMO IIEl principio de juridicidad

Editorial Jurídica de Chile

1. El principio general

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Que la Constitución Política de 1980 ha establecido la responsabilidad del Estado como un principio general no puede caber duda alguna, atendido el clarísimo tenor de dos de sus disposiciones y que forman parte nada menos que del propio Capítulo I, que encabeza la Constitución, “Bases de la Institucionalidad”.

Se trata de los artículos 6° y 7° y, en especial, de sus respectivos incisos terceros o finales; transcribamos, para mayor claridad, dichos preceptos:

“Artículo 6°. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determina la ley.

Artículo 7°. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.”

Es decir, según el artículo 6° citado, los órganos del Estado – cualesquiera sean sus actividades o funciones (legislativa, administrativa, judicial, contralora e incluso la constituyente) - 1 – resultan responsables por la infracción en que incurren al no “someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”. Del mismo modo, la infracción a lo preceptuado en el artículo 7° citado, origina para el Estado no solo la nulidad del acto que haya emitido o dictado2 , sino, además, las responsabilidades consecuenciales.

Estas normas, que son claras y terminantes para precisar la responsabilidad del Estado por la actuación ilícita de sus órganos, cualesquiera sea – como decíamos – la función de que se trate, son complementadas por tres otras disposiciones que vienen a integrarse de modo muy armónico para dar forma, y muy bien perfilada, al principio de la responsabilidad del Estado.

Se trata de los artículos 4° y 5° inciso 2° y 1° inciso 4°, todos igualmente integrantes del referido Capítulo I de la Constitución: “Bases de la institucionalidad”.

1 Ya que habla de los “órganos del Estado”, sin excluir a ninguno; y en la función constituyente también actúan y participan “órganos del Estado”, de allí que también se encuentran incluidos en cuanto decimos; no se olvide que “donde la ley no distingue (y se trata nada menos que de la “ley fundamental”) no le es lícito al intérprete distinguir”. Sobre la responsabilidad del Estado por la actividad constituyente véase en Revista de Derecho Público N° 33/34 (1988) el trabajo del Prof. Marienhoff Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, 147 – 162, quien la acepta asimismo en el ordenamiento argentino)2 O aun “convenido”, si se trata de su actividad contractual en que se haya violado dicho artículo 7°.

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“Chile es una república democrática” prescribe el artículo 4° indicado, y es la expresión república la que aquí nos interesa. En efecto, ¿a qué hace referencia ella sino a gobierno responsable, y responsable ante la propia comunidad que rige?

Sí, configurar un Estado como república no es otra cosa que instituir un régimen de gobierno jurídicamente institucionalizado, donde todos los sujetos – gobernantes y gobernados – son responsables, esto es, responden en el Derecho y dan cuenta de sus actos y conductas, donde todo agraviado o lesionado por sus hechos o actos puede pedirle cuenta y llevarlos a los tribunales para que éstos declaren la adecuación o inadecuación de ellos frente al Derecho y resarzan los daños o perjuicios que ilícitamente han provocado; en otros términos, un régimen donde no hay sujetos fuera del Derecho, todos se encuentran a él sujetos, sean públicos o privados, naturales o jurídicos, aun el mismo Estado, y cualquiera de sus órganos.

Muy bien lo confirma ello el artículo 19 N° 2 al disponer que “La Constitución asegura a todas las personas:

La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados…”, y su inciso 2° “Ni la ley ni autoridad podrán establecer diferencias arbitrarias” (Nota 6: Cursivas nuestras).

Por su parte, el artículo 5° inciso 2° dispone que “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respecto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, esto es, el poder público, la potestas o imperium de los órganos públicos, es decir, de los órganos del Estado, tiene como límite en su actuación el respeto de los dichos derechos esenciales, que la propia Constitución se encarga de precisar y delimitar (artículo 19°) y de amparar y garantizar por las acciones procesales correspondientes (artículos 20, 21 y otros), sin perjuicio de las demás garantías legales que el ordenamiento secundario (leyes) arbitre al efecto.

Y es que – finalmente y causa eficiente de todo lo anterior – 3 el Estado y todos sus órganos, funciones, actividades y medios, “está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto de los derechos y garantías que esta Constitución establece”. Tal es el encabezamiento del inciso 4° del artículo 1° de la Constitución, precepto que contiene los principios básicos de la ordenación social en que se asienta la nación 4.

3 El fin es lo primero en el orden de la intención y lo último en el orden de la acción, como nos recuerda la filosofía clásica, ya que todo agente obra por un fin, que es causa de su obrar y término de su actuación.4 La dignidad de la persona humana (persona que es el fundamento, sujeto y fin de toda sociedad, de todo Derecho, de todo Estado), la familia (núcleo fundamental de la sociedad), la autonomía de los cuerpos intermedios (principio de subsidiariedad), el Estado. Merecería un estudio especial este artículo 1°, que nuestros constitucionalistas no han estudiado aún debidamente, siendo que es de una extraordinaria riqueza doctrinaria, y encierra una riquísima virtualidad de consecuencias, ya que es la “base de la institucionalidad” y los “contenidos pétreos” del ordenamientos jurídico de la nación; sobre el tema vid. El trabajo de H. Caldera En RDJ, T. 87 (1990), Primera Parte, Sección Derecho, 25 – 33. En cuanto a consecuencias prácticas vid. Corte Suprema, 23-1-1985, donde ésta declara inaplicabilidad del artículo 40 N° 10 de la Ley N° 18.045/81, sobre mercado de valores, fundada en su contradictoriedad con el art. 1°, inc. 3° de la Constitución, autonomía de los cuerpos intermedios (RDJ. T. 82, 2.5, 1 – 5

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2. Normas constitucionales que lo concretan o actualizan

Visto el principio general que la Constitución establece (artículos 6° y 7°) en orden a reconocer la responsabilidad del Estado, cuando cualquiera de sus órganos ha cometido un daño en el ejercicio de su actividad, y habiendo incurrido en infracción de normas o preceptos constitucionales, o en infracción de disposiciones dictadas conforme a ellas, resulta indispensable indagar si la propia Constitución ha arbitrado un régimen específico, o varios, que concreten este principio general inconcuso, claro y preciso que hemos referido en el párrafo precedente.

Respecto de la responsabilidad del Estado por el llamado error judicial y en materia penal, el constituyente ha estimado del caso arbitrar un régimen jurídico específico (artículo 19 N° 7 letra i) y particular, que obviamente no excluye el régimen general respecto de los daños que la actividad jurisdiccional produzca al realizarse, incluido el ocasionado por el denominado “error judicial”, si se estimare éste menos eficaz 5.

Pero, respecto de todo el resto – esto es, daños producidos por los órganos del Estado (en las condiciones referidas en los citados artículos 6° y 7°), cualesquiera sean estos órganos – existen dos normas bien precisas y muy bien construidas: ellas son los números 24 y 20 del artículo 19 de la Constitución. Estas dos disposiciones – una (N° 24) ya en la Constitución de 1833 (artículo 12 N° 5), la otra (N° 20) ya en la Constitución de 1925, reforma de la del 33 (artículo 10 N° 9) – sientan las bases que presidan todo régimen jurídico concreto que la Constitución de 1980 ha establecido respecto de la responsabilidad del Estado.

La primera de ellas – artículo 19 N° 24 – es bien conocida, pero, a pesar de ello, merece transcribirse en sus incisos aquí pertinentes, para mejor seguimiento del análisis:

(Inciso 1°) “La constitución asegura a todas las personas: 24. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

(Inciso 2°) Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.

(Inciso 3°) Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o

5 Este régimen es complementario por un autoacordado de la Corte Suprema de fecha 11 – 8 1983; ha recibido frecuente aplicación últimamente: vid en Gaceta Jurídica de los casos Stephens Freire (10-1-84), en N° 43, 38 – 40; Álvarez Marín y otros (31-7-84), en N° 50, 50 – 55; Paredes Quezada (6-8-84) en ídem, 55 – 57; Montero Montenegro, y Monsalve Ortiz (ambos de 11-10-84) en N° 52, 36 – 39 y 39 – 44, respectivamente; Millaquipay Santibáñez (2-11-84) y Granadino Cielock (5-11-84), ambos en N° 53, 26 – 27 y 27 – 29, respectivamente, y Alfaro Motles (20-12-84) en N° 54, 57 – 60. Sobre la compatibilidad de este régimen específico con el régimen general, vid. nuestro Responsabilidad del Estado por la actividad jurisdiccional, en Revista Chilena de Derecho, vol. 10 (1983) N° 1, 45 – 58, ahora en este tomo II, 311 – 327

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de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.

(Inciso 4°) A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado”.

¿Qué significa todo ello?En lo pertinente a nuestro tema, no otra cosa que dos aspectos:1) Que sólo mediando la expropiación de un bien 6, y cumplidos

los requisitos y condiciones que la propia Constitución establece al efecto 7, podrá éste ser sustraído del dominio de su dueño8, y

2) Que sólo la ley – es decir materia de reserva legal – puede establecer “las limitaciones y obligaciones” que deriven de la función social de la propiedad, “función social” que la misma Constitución se encarga de precisar en sus contornos9, ley que en caso alguno podrá afectar el derecho de propiedad en su esencia, ni imponerle condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio 10.

Si se advierte, sólo en los casos previstos en la propia Constitución Política y mediando los condicionamientos y requisitos que ella preve y precisa, es posible que alguien se vea privado de lo suyo: toda otra causal que no sea de las que el constituyente ha previsto y formulado, no se encuentra cubierta con la preceptiva constitucional y, por ende, infringe su texto, y deviene inconstitucional, contraria a sus disposiciones. Y no se olvide que todo acto en contravención a ella genera las responsabilidades y sanciones que la ley señala.

Ahora bien, todo daño, cualquiera sea el órgano del Estado que lo haya producido, ocasionado, provocado, y cualquiera sea la naturaleza del daño, significa o es un detrimento de la esfera jurídica de un sujeto, sea éste natural o jurídico; es decir un menoscabo de lo que le pertenece, una lesión en lo suyo, y veíamos que la Constitución establece – y como una de las bases fundamentales del ordenamiento constitucional – el que “nadie puede, en caso alguno ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio” sino en los casos

6 y de un bien que sea susceptible de expropiación, que no todos lo son..7 Incisos 3°, 4° y 5° del N° 24 del artículo 19.8 La Constitución ha precisado que puede ser 1) un bien, o 2) un atributo esencial, o 3) una facultad esencial del dominio; recuérdese que los atributos suelen ser descritos como absoluto, exclusivo y perpetuo, y las facultades enunciadas como uso, goce y disposición.9 Comprende “cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental” (artículo 19, N° 24 inciso 2º). Algunos términos son precisos de contenido, siendo otros verdaderos “conceptos jurídicos indeterminados”, pero sean unos sean otros, siempre es el juez – y juez ordinario, al menos en el ordenamiento vigente – el último intérprete de su contenido y alcance (para una aproximación a la noción de “concepto jurídico indeterminado” véase E. García de Enterría, El control de los poderes discrecionales, en Revista de Derecho Público N° 17 (1975) 81 – 96; y más ampliamente F. Sainz Moreno, Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa. Civitas, Madrid, 1976, espec. 191 ss.10 Es la norma fundamental del artículo 19 Nº 26, de la garantía de la “esencia de los derechos”; de vulnerar tal ley esta disposición, deviene inconstitucional y podrá ser atacada por la acción de inconstitucionalidad (artículo 80), llamada recurso de inaplicabilidad.

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que ella misma dispone y en la forma, condiciones y requisitos que el efecto determina.

Un daño producido, pues, por la actividad de los órganos del Estado – cualquiera sea – y que no esté cubierto por la preceptiva constitucional, esto es porque no es de los casos en que la Constitución se coloca, genera responsabilidad – por significar una infracción a la Constitución – y, en consecuencia, debe ser indemnizado total e integralmente, a fin de restituir a la víctima en la situación que se encontraba antes de sufrir ese daño antijurídico, daño que no estaba jurídicamente obligada a soportar.

Y el daño debe repararse – en la medida ciertamente que sea antijurídico, no encontrándose la víctima en la obligación jurídica de soportarlo, desde que no ha sido puesto a su carga por el Derecho – porque significa una igualdad que se rompe, un equilibrio que se perturba, un desajuste en el orden existente que es necesario restablecer, equilibrar, ajustar, a fin de que se haga justicia en las relaciones de las personas que viven en comunidad, pues que es injusticia en las relaciones sociales no habrá nunca paz (pax opus iustitia).

Y es que el Derecho – que mira a concretar en la realidad lo justo jurídico – no es sino una justa repartición de bienes (res exteriores: beneficios y cargas) que pueden ser repartidos o atribuidos o intercambiados entre los miembros de una comunidad, y según una armónica relación de igualdad (de equivalencia/conmutación, o de proporción/ distribución11).

Y refuerza esta idea – viniendo a completar el régimen jurídico que la Constitución a dispuesto, en cuanto prevé toda posible situación de daño, supuesto que hubiere podido alguno escapar de la previsión del número 24 referido – Nº 20 del artículo 19, segundo de los preceptos antes aludidos:

“Artículo 19. La Constitución asegura a todas las persona: 20. La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas” (inciso 1º).

11 Es la idea clásica del ius (romano), es decir, el Derecho como lo justo que ya venía de Aristóteles y será desarrollado ampliamente por la escolástica medieval, en especial Santo Tomás de Aquino; este clásico nos recuerda que lo propio de la justicia es ordenar o regir al hombre en las cosas relativa a otro, e implica cierta igualdad, como su propio nombre lo evidencia:: en el lenguaje vulgar se dice que las cosas se igualan, que se “ajustan”, y la igualdad se establece precisamente en relación a otro, pues que lo recto en el acto de justicia se constituye en atención a otro sujeto; en nuestras obras se llama justo lo que según una igualdad corresponde a otra, v. gr.; La remuneración debida por un servicio prestado. El nombre de justo se da a aquello que realizando la rectitud de la justicia es el término del acto de ésta, de allí que de un modo especial se determine por si mismo el objeto de la justicia, y que es llamado lo justo (ius), tal el Derecho; por ello es que se dice que el derecho es el objeto de la justicia. Y agrega el Aquinatense (ob. Cit. 2 – 2. 57.1) que Derecho originariamente no es otra cosa que la misma cosa justa (ipsa res iusta), lo justo, lo debido a otro según una armónica relación de igualdad (de equivalencia, o de proporción, según el caso) en el intercambio de bienes o en el reparto o distribución de beneficios o cargas. De allí que el daño antijurídico llama necesariamente a la reparación, a la restitución, al resarcimiento; y es que “todo lo que origina un daño a alguien le quita o le sustrae aquello en que le daña, ya que se llama daño precisamente porque uno tiene menos de lo que debe tener”, y en consecuencia “el hombre está obligado a la restitución de aquello en que perjudicó a otro” (ob. Cit; 2 – 2.64.4 resp.); la reparación, que no es sino una restitución, viene a ser “el poner de nuevo a uno en posesión de lo suyo”, restitución que se ordena principalmente “a remediar el daño sufrido por aquel a quien se le ha quitado injustamente algo” (ob. Cit 2 – 2.62..6 ad 3), y que es un acto de justicia (ídem, 2-2.64.8)..

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Veíamos hace un instante que el daño sufrido por una víctima comporta para ella un desequilibrio en su situación jurídica, un desajuste, un “minus”, lesión, detrimento, menoscabo, daño que siendo antijurídico implica una desigualdad en las relaciones jurídicas en que ella se encuentra. Y ello es tanto más notorio y notable cuando el autor del daño es el Estado, a través de alguno de sus órganos, pues la propia Constitución ha dispuesto “la igualdad ante la ley” (artículo 19 Nº 2 inciso 1º) e impone de manera imperativa el que “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, precepto que se concreta más específicamente en el Nº 20 trascrito al prescribir “la igual repartición de las cargas públicas” (inciso 1º).

Un daño impuesto a uno o algunos sujetos12 , implica una carga desigual, es ello obvio, y al ser desigual una infracción de este Nº 20 del artículo 19 de la Constitución y, por tanto genera responsabilidad para su autor, es decir, en este caso el Estado, cualquiera sea el órgano o la función (artículos 6º y 7º).

Es decir, todo daño antijurídico – producido por un órgano del Estado – priva de lo suyo a la víctima que lo sufre y comporta para ella una carga, que implica desigualdad en su repartición, ya que sólo ella lo soporta y, por ende, debe ser restituida en aquello en que fue privada, lesionada, menoscabada, íntegra y cabalmente, a fin de volver a la situación en que se encontraba antes de sufrir el daño, daño que no estaba obligada jurídicamente a soportar.13 .

3. Tribunal Competente

Hemos visto sucintamente tanto el principio general como las disposiciones constitucionales que lo actualizan o concretan.

Ahora bien, ¿qué tribunal es competente para conocer de la acción de indemnización de perjuicio o resarcitoria?.

Bajo la Constitución de 1833 fueron siempre los tribunales ordinarios de justicia los competentes para conocer de la acción de indemnización de perjuicios intentada por las víctimas de daños producidos por el Estado, por su actividad administrativa14; de igual modo lo fueron siempre bajo la Constitución de 1925, no obstante su artículo 87, que podía haber dado pie para pensar que ello sería de conocimiento de los tribunales administrativos que esta disposición preveía para ser creados en el futuro15 .

12 E incluso a toda la comunidad si es el caso, pues el que sea “mal de muchos” no exonera al Estado del deber jurídico de reparar; en este caso la reparación deberá alcanzar igualmente respecto de cada uno de los miembros de la comunidad que hayan sufrido efectivamente un daño antijurídico13 Es el caso en que tanto Lapostol y Comunidad Galletué conviene en que el Estado debe indemnizar a las víctimas por daños producidos por la autoridad administrativa (Lapostol, Corte Suprema 8.1.1930, en Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 27 (1930), II., 1ª, 744 – 748, especialmente concid. 7º del fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago (confirmado) de 9.11.1923, y consid. 7º del de la Corte Suprema; Comunidad Galletué, Corte Suprema, 7.8.84, en ídem, T. 81 (1984) 2.5, 181 – 189, ahora en este tomo II, 430 – 434.14 para la actividad administrativa hemos citado algunos casos en nuestro Responsabilidad Administrativa Municipal, en RDJ, Tomo 78, (1981), 39 – 48, Espec. 46 – 47, notas 25 a 34; en este tomo II, 328 – 34515 La Corte Suprema estimó que el artículo 87 le habría sustraído la competencia para conocer de las acciones de la nulidad de los actos administrativos – no obstante que los tribunales administrativos que allí se preveían nunca fueron creados como orden general de tribunales -, pero jamás (a nuestro conocimiento) admitió que le habría sustraído el conocimiento de la acción ordinaria de indemnización de perjuicios en contra del Estado por los daños cometidos en su actividad administrativa. Incluso en

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Y lo son, sin duda, bajo la constitución vigente, cuyo artículo 38 inciso 2º (luego de su reforma por la ley 18.825/89) prevé la acción que toda persona que sea lesionada en sus derechos por la administración del Estado (lato sensu), tiene para reclamar del daño sufrido16 , ante los tribunales que determine la ley; la competencia, pues, sigue radicada – como ocurre desde 1833 – en los tribunales ordinarios de justicia, y según las reglas generales de la competencia prescritas en la legislación procesal17 .

4. El derecho aplicable

Y ¿qué normas concretas han de aplicarse para decidir la acción indemnizatoria que se intenta ante el juez por la víctima para ser resarcida del daño sufrido, y ocasionado por el Estado, por alguno de sus órganos?

Recordemos que los artículos 6º y 7º, en sus respectivos incisos finales disponen que la infracción en que los órganos del Estado incurran en el ejercicio de sus funciones “generará” u “originará” “las responsabilidades y sanciones que la ley señala” o “que determine la ley”.

Pues bien, en este punto pudieran ocurrir básicamente 3 situaciones:

1) Que existiera una ley general que regulara la responsabilidad del Estado, sea en cualquiera de sus actividades o bien, una ley general de responsabilidad indicada, pero referente a aquella que se origina en una específica de esas actividades, v. gr., legislativa o administrativa, o judicial o contralora, o constituyente. En otros términos, una ley general a la manera de una ley de administración comunal, de procedimientos expropiatorios, del tránsito, etc. Ello no sucede en nuestro país, donde este tipo de regulación legal general no existe en el ámbito de la responsabilidad del Estado, ni contractual ni no contractual.

2) Una ley especial o bien disposiciones específicas de una ley especial, que regule la responsabilidad del Estado en alguna específica actividad, como ocurre entre nosotros, v. gr., con la referente a los daños producidos por las municipalidades, cuya ley orgánica (18.695, de 1988), contiene una disposición específica (artículo 123) dedicada a regular esta materia y el procedimiento judicial para su persecución para el caso en que se solicite juntamente la nulidad del acto reclamado o la dictación del acto omitido.

3) Que no existe una ley general ni ley especial que regule la materia, como ocurre, v. gr., entre nosotros, en que salvo

Becker (Corte Suprema, 13.1.1965, en RDJ, t..62 (1965) II, I, 6 – 13) sostuvo que este artículo 87 era una de las bases que el constituyente de 1925 había establecido para aceptar la responsabilidad del Estado administrador (vid. Considerando 3º in fine.)..16 aunque no lo dice la norma, hay que entenderlo que es el daño y para pedir su reparación, porque de otro modo no se entiende la frase final, que precisamente, dice que esa acción es “sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera afectar al funcionario que hubiere causado el daño”17 Para la responsabilidad del Estado juez por el error judicial la Constitución ha dispuesto – como ya hemos dicho – un régimen jurídico especial y un procedimiento que ha sido complementado por la Corte Suprema por medio de un Auto Acordado (vid. Nota 9 precedente). La legislación segundaria (leyes) contempla casos especiales de los cuales el más importante por su aplicación práctica y por su configuración es el regulado en la ley orgánica de municipalidades (Nº 18.695 y reformas Art. 123.)..

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disposiciones específicas de alguna ley orgánica de algún servicio público o de una actividad (como la municipal recién referida), no hay disposiciones legislativas que rijan esta materia.

Ante de seguir, no cabe olvidar que nos referimos a ley, producto del órgano legislativo, pues en nuestro caso si existen disposiciones constitucionales que contemplan un régimen al respecto.

En las condiciones antedichas, debe precisarse que esta tripartición que hemos hecho gira sobre la base de una regulación jurídica específica para la responsabilidad constitucional de los órganos del Estado, y regulación de derecho público18.

En tal evento, por tanto, en que no existe en nuestro ordenamiento ni ley general reguladora de la responsabilidad del Estado ni ley especial respecto a alguna de sus actividades, v. gr., legislativa, administrativa, judicial, etc., ¿quedaría, acaso, sin aplicación la formación fundamental de la Constitución (artículos 6º y 7º) y, por ende, también incumplida o letra muerta, v. gr., en sus disposiciones de principios, como el artículo 19 en sus Nº 24 y 20? ¿Podría ser sensato el afirmar que como el artículo 6º inciso final y el artículo 7º inciso final indicados remiten a “la responsabilidades y sanciones” que la “ley” señale o determine, al no existir esta quedaría, en los casos concretos que se produzcan, la víctima indefensa, y se establecería así la irresponsabilidad consecuencial del productor del daño, aquí el Estado, por la actividad de cualquiera de sus órganos?

El más elemental sentido común y la más que elemental justicia nos dicen que tal postulado es de una insensatez aberrante: el hecho de no existir disposiciones legislativa – si tal es el caso – no implica que no haya norma aplicable, por que así existe en tal evento precisos preceptos constitucionales, que cubren el espectro total de situaciones en que un órgano del Estado, habiendo dañado a una víctima, debe reparar los perjuicios producidos por su actividad (sea de comisión, sea de omisión). Y no debe olvidarse que esas disposiciones de la Constitución Política no sólo tienen el rango primordial de base de sustentación de todo el ordenamiento jurídico de una nación, sino además, y por ello mismo, tienen operatividad propia y pueden y deben ser aplicadas directamente por el juez al

18 Hago la salvedad – importantísima para nuestro asunto – porque alguien podría ya estar pensado que falta en esta tripartición la alusión a la legislación general civil (Título XXXV del libro IV del Código Civil, artículos 2314 ss), pero creemos – como lo hemos ya mostrado en otras ocasiones ( la responsabilidad del Estado administrador, un principio general del derecho chileno, en este tomo II, pp. 280 – 292 y, en especial en La responsabilidad pública, en este mismo tomo pp. 244 – 280 – que hacer aplicables esas disposiciones implica un error técnico evidente y, lo que es peor aún, un falseamiento del problema mismo de la responsabilidad del Estado, que no gira sobre la idea de sancionar a un culpable (como ocurre con la legislación civil),, sino sobre la idea de restituir a una víctima en la situación anterior en que se encontraba de sufrir el daño antijurídico, y que no estaba jurídicamente obligada a soportar. No se nos escapa que la jurisprudencia, a partir de 1935, y contrariamente a lo que ocurría como regla general en la jurisprudencia bajo la Constitución de 1833, se embarcó en la aplicación del Código Civil para aceptar la indemnización de perjuicios por los daños producidos por el Estado por los que llama “actos de gestión”, pero cabe recordar que en 1965 (Becker cit., considerando 7º) la propia Corte Suprema establece que la dicotomía actos de gestión/actos de autoridad no tiene asidero alguno en nuestro Derecho: ello no obstó sin embargo, para que aplicara el código civil (artículo 2320 y 2329) a fin de ordenar las indemnizaciones por los daños producidos por la actividad antijurídica de los órganos administrativos del Estado. Si se atiende a Galletué (1984) y a Hexagón (1987),, ello a cambiado ahora, pues se aplica directamente la constitución.

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decidir una acción indemnizatoria interpuesta en contra del Estado o alguno de sus órganos19.

Y tales normas no son otras que aquellas que ya referíamos en el parágrafo 2 precedente, a saber, el artículo 19 en sus números 24 y 20, directamente aplicables y precisamente operativas, y que permiten al juez que conoce de una pretensión indemnizatoria dirigida en contra del Estado, hacer justicia en el caso concreto, haciendo realidad el principio general que el constituyente ha consagrado en los artículos 6ª y 7ª de la Constitución, de la responsabilidad de los órganos del Estado en la medida que su actividad produzca daños antijurídicos. Conclusiones.

De acuerdo al ordenamiento constitucional chileno vigente, es preciso afirmar:

1. La Constitución establece como principio fundamental del ordenamiento chileno la responsabilidad de los órganos del Estado por los daños que produzca su actividad en la situación jurídica de una víctima, que no se encuentra jurídicamente obligada a soportarlos.

2. Esa responsabilidad del Estado por los daños que cometa alcanza a cualquiera que se la actividad que desarrolla en el ejercicio de sus diversas funciones, sin perjuicio de la responsabilidad particular que pudiere alcanzar al funcionario específico que haya producido el daño.

3. La Constitución ha creído conveniente arbitrar un régimen específico para reparar los daños cometidos por el Estado en el ejercicio de su actividad jurisdiccional, en la medida que ellos sean el producto del llamado “error judicial” en materia penal, sin que ello sea obstáculo para que la actividad jurisdiccional, en general, esté también sujeta al principio de la responsabilidad que como principio general el constituyente ha consagrado para todos los órganos del Estado que actúen de modo antijurídico.

19 Sobre la operatividad directa de las normas constitucionales puede ser útil nuestro ¿Disposiciones programáticas o errada interpretación del Derecho? En Gaceta Jurídica Nº 3 (1976), 35 – 38; sobre el punto vid., entre otros, La Constitución como norma jurídica, de E. García de Enterría, hoy en su Curso de Derecho Administrativo (con T. R. Fernández), 2 vols. Civitas. Madrid, vol. I (3ª ed. /1980) Cáp. II, 80 – 119, espec. 95 ss. La Corte Suprema – sobre todo luego de la introducción del recurso de protección por el Acta Constitucional Nº 3 (1976) hoy artículo 20 de la Constitución – aplica a diario el texto fundamental y ha hecho total abandono – afortunadamente – de la postura que asumiera en la época de los años 1930/40 de entender que ella sólo podía aplicar la ley sin darle operatividad propia al texto constitucional. Hoy los tribunales superiores de justicia manejan con bastante soltura, en general, la ley fundamental (vid. Por ejemplo y tomando casos al azar, Baraona con Cora, en RDJ, t. 78 (1981), IIª, 5ª, 207 – 224, en materia de retrocesión, o el mismo caso Comunidad Galletué (nota 17 precedente) en materia precisamente de responsabilidad del Estado Administrador).. Cabe recordar que aun cuando ni siquiera existiese estas normas constitucionales (artículo 6º, 7º, 4º, 5º inc. 2º, 1º Inc. 4, 19 Nº 24 y 20, etc.), igualmente el juez debería fallar el asunto, dado el principio de inexcusabilidad que ha plasmado el constituyente en el artículo 73 inciso 2º; por otra parte, la legislación secundaria (Código de Procedimiento Civil, artículo 170) le señala que en tal caso ha de fallar conforme a los principios de equidad (como lo recuerdan justamente los dos fallos recién citados.

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4. Este principio general, fundamental del ordenamiento chileno, se concreta y actualiza por la propia Constitución, a través, básicamente de dos normas, los números 24 y 20 del artículo 19, que reconoce los derechos fundamentales.

5. Dicha concreción está asentada en el principio básico según el cual nadie puede ser privado de lo suyo, menoscabo en sus situaciones jurídicas subjetivas, o perturbado en sus condiciones normales de existencia, en la medida en que la propia Constitución ha contemplado esa posibilidad, y en las condiciones que ella ha arbitrado al efecto.

6. Todo otro daño producido por los órganos del Estado, en cualquiera de sus actividades y que no se encuentre cubierto por esas causales de justificación que el constituyente ha precisamente previsto, y en las condiciones y con lo requisitos que ha determinado, debe ser indemnizado, pues la víctima que en tal caso lo sufre no está jurídicamente obligada a soportarlo, desde que no ha sido puesto a su carga por el ordenamiento.

7. Ese daño producido antijurídicamente y sufrido por la víctima implica para el ordenamiento mismo una alteración o ruptura de la igualdad en las relaciones que regula u ordena, desde el momento que significa una desigual repartición de las cargas públicas, derecho fundamental que la constitución asegura y ampara frente a sus violaciones y, en especial, frente a aquellas cometidas por los órganos públicos, a quienes se prescribe el más estricto cumplimiento del ordenamiento fundamental, pues ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

8. Las disposiciones constitucionales y los preceptos específicos que consagran la responsabilidad del Estado, por los daños cometidos en cualquiera de sus actividades, poseen operatividad propia y, obviamente, desde el momento que asumen su carácter de normas constitucionales priman por sobre toda otra disposición.

9. El juez, dada la inexcusabilidad de su función, consagrada la propia Constitución, se encuentra sujeto a la imperativa obligación de decidir el caso sometido a su conocimiento y decisión, y en esta función (potestad/deber) la primera exigencia es conformarse con la preceptiva de la ley fundamental, la cual en nuestro sistema establece clara y precisamente la responsabilidad del Estado por los daños que produzca en cualquiera de sus actividades, debiendo resarcir a la víctima de ellos, no está obligada jurídicamente a soportarlos.

La responsabilidad del Estado: características

La responsabilidad del Estado, que es el efecto jurídico que la Constitución da a los actos, hechos, conductos u omisiones contrarios

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a Derecho producidos por un órgano del Estado en el ejercicio de sus funciones, cualesquiera sean éstas, y que ocasionan daño a una víctima que no está jurídicamente obligada a soportar, presenta unas características muy específicas que merecen ser señaladas ya que también la jurisprudencia las ha reconocido ampliamente.

Si quisiéramos hacer un apretado resumen de ellas diríamos lo siguiente.

1. La responsabilidad del Estado – en cualquiera de las funciones o actividades que asume incluida ciertamente la administrativa – es una responsabilidad constitucional; no se trata de la responsabilidad “civil”, como la que se origina entre sujetos privados en sus relaciones entre si, contractuales o extracontractuales, y regidas por el ordenamiento civil (básicamente Código Civil), ni se trata tampoco de una responsabilidad “penal” que surge respecto de las personas por la comisión de delitos, cuasidelitos o contravenciones, regulada por el ordenamiento penal (básicamente Código Penal), responsabilidad ambas en que se mira o atiende al dolo o culpa del sujeto que ha provocado el daño en un tercero/víctima, ni aun tampoco de la llamada responsabilidad “disciplinarias” en que se castiga el incumplimiento de un trabajador en su actividad laboral (ejercicio de la función) cuando este ha violado o infringido con culpabilidad (dolo o culpa) los deberes propios de la actividad o función, previamente establecidos.

Se trata de una responsabilidad “constitucional”, en que corolario de la supremacía constitucional (arts. 6º inc. 3º y 7º inc. 3º), no tiende al castigo de un culpable (como en las tres referidas hace un instante), sino a que el ejercicio de la función estatal – que tiende al bien común – respete la Constitución en su integridad y en plenitud y, por tanto, se resarza, compense o restituya al tercero/víctima de un daño cometido por el Estado en su actividad, tercero que no se encuentra obligado jurídicamente a soportarlo, y que ha visto “lo suyo” menoscabado o lesionado de una manera que la Constitución ni lo ha previsto ni lo consiente o admite.

Responsabilidad constitucional, porque es consecuencia de la primacía normativa de la Constitución – ésta se impone a gobernantes y gobernados, por igual, y a todo órgano del Estado, titular o meramente funcionario (art. 6º) – y efecto primario de la servicialidad del Estado y su misión de bien común, que debe promover “con pleno respeto a los derechos” y garantías que la Constitución reconoce y establece (art. 1º inc. 4º); tanto más que “es deber del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución” (art. 5º inc. 2º).

Y no sólo ello, sino porque la responsabilidad del Estado, consagrada constitucionalmente, es el medio o mecanismo jurídico por el cual se asegura el debido respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, cual, entre otros, el derecho de propiedad ya que “nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio” sino de la manera, forma, requisitos y circunstancias que la propia Constitución determina (art.

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19 N° 24). Toda otra forma de privación de lo suyo a que se ve afectada una persona resulta inconstitucional y, por ende, antijurídica y, en consecuencia, debe ser reparada, es decir indemnizada. Y además, porque el daño producido en un tercero/víctima de la actividad antijurídica del Estado, implica evidentemente una desigualdad ante las cargas públicas, que carece de causa normativa y que aquél no está obligado jurídicamente a soportar; hay aquí una violación a un derecho fundamental (art. 19 Nº 20) que implica ostensiblemente una desigualdad ante el Derecho y una discriminación arbitraria que está prohibida a la autoridad estatal hacer (art. 19 Nº 2).

2. Se caracteriza esta responsabilidad del Estado, constitucionalmente prevista y consagrada de modo genérico para todos los órganos del Estado (arts. 6º y 7º) y modo específico también para todos sus órganos administrativos, por varias notas que la hacen diferenciarse de los otros tipos de responsabilidad indicados precedentemente.

a) En efecto, se trata de una responsabilidad de una persona jurídica y persona jurídica estatal, no de una persona natural; de allí que no sea aplicable a ella toda la estructura subjetiva con que se ha organizado tanto la responsabilidad civil, penal o disciplinaria, sobre la base de culpa o dolo, y, por tanto, no pueda serle aplicada la regulación normativa civilista o penal o disciplinaria; éstas resultan enteramente incompatibles con la esencia misma de la responsabilidad del Estado.

b) Al ser una responsabilidad de una persona jurídica y, por ende de imposible estructuración técnica sobre la base de culpa o dolo, resulta ser una responsabilidad objetiva, fundada sobre la base de la causalidad material; vale decir atendida la relación causal entre un daño antijurídico (que la víctima no estaba jurídicamente obligada a soportar) producido por un órgano del Estado en el ejercicio de sus funciones, nace la obligación para éste de indemnizar a aquélla.

c) En razón de ser una responsabilidad de una persona jurídica se trata de una responsabilidad directa, por el hecho de la persona jurídica, y no por la actividad de un tercero (responsabilidad llamada indirecta o por el hecho de otro) como sería de sus empleados o dependientes. Y ello trae su fundamento de la propia preceptiva constitucional (art. 38 inc. 2º frase final) ya que la Constitución distingue muy bien entre la responsabilidad del Estado (su Administración, orgánicamente comprendida) por el daño que produzca la actividad o inactividad (omisión) de sus órganos, y la del “funcionario que hubiere causado el daño”, que ésta es personal (y subjetiva) del empleado que material o fácticamente lo ha producido por su acto, hecho u omisión. Lo repetirá en igual sentido la Ley Nº 18.575/86 en su art. 4º frase final, y dará acción (en su art. 44) para que el propio Estado repita en contra de ese funcionario si hubiere éste actuado con “falta personal”.

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d) Como se trata de un órgano del Estado, esta responsabilidad se encuentra regida por el derecho público, que es el que regula, precisamente, la actividad del Estado en su actividad de bien común. No se olvide que la actividad del Estado en su misión de promover el bien común es una actividad no de conmutación, como ocurre en las relaciones entre particulares que se encuentran equiordenados, sino de distribución, atribución o reparto, ya que el Estado le han sido conferidos por la Constitución poderes de supraordenación para que pueda hacer primar el bien común en el orden temporal de la sociedad política. Es el derecho público quien regula, por tal razón, esta materia y que exige – como lo debido – esa reparación o indemnización a la víctima de la actividad del Estado.

e) puesto que tal responsabilidad viene exigida por la justicia, es una responsabilidad integral, en cuanto debe repararse todo el daño producido injustamente en la víctima. Esto significa que la indemnización deberá comprender no solo el daño patrimonialmente producido por el Estado, sino también el daño extrapatrimonial que ha originado, llámese daño moral, precio del dolor, detrimento en la afectividad, menoscabo de la honra o dignidad, o simplemente alteración en las condiciones normales de vida20.

Y es que la responsabilidad persigue - al modo de la nulidad de los actos antijurídicos – el restituir a la víctima del daño, en lo posible, al mismo estado en que se encontraba al momento anterior a la comisión de ese daño, como si este – hipotéticamente – no hubiere existido. Digo “en lo posible”porque casos hay, como ocurre en los daños que implican, v. gr., la muerte de una persona, o la mutilación de un miembro (pierna, brazo, mano, etc.), o la invalidez consecuencial, en que tal restitución no será posible y, por lo tanto, la indemnización no asumirá una naturaleza restitutoria, sino que ella revestirá caracteres reparatorios, como sucede normalmente con el llamado daño moral.

20 Aún cuando no se haya expresado - por estar aquí refiriéndonos a las características de la responsabilidad del Estado -, valga recordar que supuesto de ella, y así establecido en la propia Constitución, es la existencia de un hecho, acto u omisión antijurídico de un órgano del Estado en el ejercicio de sus funciones. No se olvide que la Constitución, tanto en su artículo 6º inciso 3º como en su artículo 7º inciso 3º, señala que la responsabilidad del Estado surge, nace o se origina en la medida en que haya una “infracción” a lo dispuesto en la primera de las disposiciones constitucionales referida, infracción que “generará” dicha responsabilidad, o una “contravención” a lo estatuido por la segunda de ellas, la cual “originará” esa consecuencia aludida. Se requiere, pues, para que nazca esta responsabilidad del Estado de la existencia de un actuar o un omitir antijurídico, contrario a derecho, tal como lo exige la propia constitución.

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