EL MARCO JURIDICO DE LA FAMILIA CASTELLANA.

EDAD MODERNA'

ENRIQUE GACTODepartamento de Historia del Drecho:Universidad de Murcia

Cuando se convirti en realidad- feliz, la iniciativa de ofreceral maestro Martnez Gijn el homenaje cientfico que recoge es-te volumen, decid centrar mi modesta contribucin en el mbitodel Derecho de familia, enriquecido con tantas apOrtaCiories su-yas y por el que, a sugerencia suya, comenc mi dedicacin alos quehaceres investigadores.

He credo que es esta una buena, ocasin para resucitar par-cialmente un proyecto que concebimos juntos en 1972, a raz demi incorporacin: al cuerpo de Profesores Agregados: la elabo-,racin de una Historia del Derecho privado espaol, ilusionada-mente planificada en comn, pero cuyo . desarrollo qued muypronto interrumpido por un cmulo de imponderables y tambinpor qu no decirlo por cierto desencanto progresivo antela realidad universitaria. espaola.

El trabajo- que sigue responde, pues., a lo que hubiera cons-tituido :un .captulo de aquella historia que nunca escribieren,

.aunque debo, advertir que la limitacin de espacio me ha obliga-do a acentuar el esquematismo y a prestar atencin preferenteal nivel normativo a costa de prescindir, prcticamente, de la li-teratura jurdica, dos circunstancias . que manifiestan a las clarasel origen manualstieo de estas pginas.

Unas pginas escritas con' y con afecto; con la nos-talgia desde la que se recrea siempre el tiempo pasado 'y con ' el'afecto entraable hacia un maestro indulgente que' nunca meescatim su ayuda, su amistad y, lobre todo, si Comprensin.

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ENRIQUE GACT O

SUMARIO.I. Planteamiento.II. El nacimiento de la comunidad do-mstica. 1. Matrimonio y barragana: caractersticas y efectos.III. El funcionamiento de la comunidad domstica. 1. La auto-ridad marital. 2. La autoridad paterna. A). Facultades concre-tas sobre la persona de los hijos. B). Facultades sobre el patri-monio de los hijos.IV. La disolucin de la comunidad do-mstica. 1. Causas de la disolucin. 2. Consecuencias de la di-solucin de la comunidad. A). Consecuencias personales sobrela viuda. B). Consecuencias personales sobre los hijos: la tutela.C). Consecuencias patrimoniales: la sucesin familiar. a). Lasucesin de los cnyuges. b). La sucesin de los descendientes.1'). La sucesin testada. a'). De los descendientes legtimos.b'). De los hijos naturales. c'). La desheredacin. 2'). La suce-sin intestada. a'). De los descendientes legtimos. b'). De losdescendientes naturales. c). La sucesin de los ascendientes. 1').La sucesin testada. 2'). La sucesin intestada. d). La sucesinde los colaterales.

I. PLANTEAMIENTO

Tres son los rasgos fundamentales que presenta la configuracin jurdicadel grupo familiar castellano a lo largo de la Edad Moderna:

1). Frente a la familia como grupo parental o consanguneo amplio,caracterstico de la Edad Media, que perdura en la Pennsula Ibrica hastala recepcin de los Derechos romano y cannico, la familia moderna caste-llana se concibe en el plano jurdico (algo distinto ocurre en el social) comoun ncleo reducido a quienes conviven bajo un mismo techo, normalmenteal grupo domstico, esto es, al matrimonio y . sus hijos.

2). Dentro del grupo familiar, la figura del marido y padre se eleva aun nivel de superioridad jurdica que le sita muy por encima del que ocu-pan los restantes miembros; cabe hablar as de una familia de tipo patriar-cal, en la que impera el cabeza de la misma, conforme a la herencia jurdicaromana, sobre la que, bsicamente, descansa la regulacin de las relacionesdomsticas.

3. Todava cabe apuntar otro dato: la extraordinaria estabilidad de laestructura normativa en que se asientan las relaciones familiares. Para Cas-tilla, las lneas maestras fueron las trazadas en las Partidas, que repiten conliteral fidelidad la construccin romana del ltimo perodo cristiano justinia-neo. Y en tales directrices bsicas va a inspirarse todo el Derecho familiar ysucesorio hasta finales del siglo XIX, y an ms all, en la medida en queprolongan su vigencia dentro del propio Cdigo civil.

Las reformas introducidas por la legislacin de Cortes, significadamentepor las Leyes de Toro, son, por lo general, mnimas y detallistas, como pro-mulgadas casi siempre para puntualizar y aclarar extremos dudosos, msque para establecer cambios de orientacin importantes, aunque tampocofalten stos del todo, como tendremos ocasin de comprobar.

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El marco jurdico de la familia castellana. Edad Moderna

II. EL NACIMIENTO DE LA COMUNIDAD DOMESTICA

1. Matrimonio y barragana. Caractersticas y efectos

La comunidad domstica surge como consecuencia de la constitucin decualquiera de las uniones sexuales reconocidas por el Derecho: matrimonioo barragana, ambas de caracteres muy semejantes: monogamia, puesto queninguna de estas relaciones es compatible con otra mantenida simultnea-mente; indisolubilidad matrimonial, de origen cannico, y estabilidad en labarragana, notas que aseguran la existencia de una relacin mnimamenteduradera, indispensable para la atribucin de un efecto tan importante comoes el de dar origen a una comunidad domstica; ausencia de parentesco en-tre las partes e inexistencia de vnculo religioso contrado por alguna de ellaspara consagrarse al servicio de Dios '.

En garanta del cumplimiento de estos requisitos, cualquier infraccinde los mismos provocara la entrada de la relacin en la esfera del Derechopenal.

En efecto, la monogamia matrimonial se refuerza con la tipificacin deldelito de adulterio, sancionado de forma discriminada en funcin del sexo:la mujer lo comete cuando realiza un acto sexual, incluso episdico, concualquier hombre que no sea su marido. En su represin discreparon elDerecho castellano tradicional, recogido en el Fuero Real, y la regulacinromana de las Partidas, que no llegara a arraigar en Castilla; mientras elprimero permite que el marido mate por s mismo a los culpables, o losentregue a la justicia para que sobre ellos se ejecute la pena capital, lasPartidas castigan a la mujer con la reclusin perpetua, permitiendo que elcmplice sea ejecutado; el Derecho posterior sancionar la solucin del Fue-ro Real al insistir, como ste haca, en que la determinacin del maridode matar a los delincuentes debe proyectarse sobre ambos, de manera queno pueda matar a uno y perdonar al otro 2.

Por el contrario, el adulterio del hombre casado surge para el- ordena-miento jurdico secular slo cuando la relacin extramatrimonial tiene carc-

1. Sobre la barragana, vid. E. GACTO: La filiacin no legtima en el Derecho his-trico espaol. Sevilla, 1969; pgs. 3-55. La regulacin bsica, en Partidas 4.14. pr., 1 y 2.

2. Fuero Real 4.7.1. Partidas 7.15.7, que ordena el encierro de la mujer en un mo-nasterio, la castiga, adems, con la prdida de las arras y de la dote en favor del maridoy con la prdida de los bienes restantes en beneficio de sus parientes; cuando la mujercomete adulterio con un siervo, ambos delincuentes deben ser quemados. Partidas 4.11.23confirma la prdida de la dote por la adltera. Ordenamiento de Alcal 21.1 confirmaindirectamente la normativa del Fuero Real al extender su solucin (muerte de los adl-teros) al supuesto de que sea la desposada quien adultere, derogando Fuero Real 4.7.2que prohiba al esposo matarlos. Leyes de Toro 82 viene a probar la vigencia del FueroReal al establecer que el marido que mate con sus manos a la adltera, aunque lo hagajustamente, no puede ganar su dote.

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ter permanente: cuando mantiene pblicamente a la barragana constantematrimonio situacin sancionada con la prdida de hasta la quinta partede su patrimonio o cuando abandona la casa para ir a vivir con la ba-rragana, en cuyo supuesto se le castiga con la confiscacin de la mitad desus bienes 4 . Huelga decir que la discriminacin entre ambos cnyuges nodescansa en concepciones misginas (por otra parte presentes en la sociedadespaola de la poca), sino en fundamentos objetivamente constatables des-de el punto de vista jurdico, el ms aparente de los cuales fue, sin duda,el riesgo de que la conducta infiel de la mujer provocara la commixtio san-guinis, con las consiguientes consecuencias hereditarias, profundamente per-turbadoras.

Tambin dentro de la relacin de barragana se aprecia un tratamientodesigual a la hora de regular las consecuencias de la infidelidad, producidoen este caso por la desigualdad social de las partes; mientras la barraganainfiel pierde las expectativas sucesorias que pudiera albergar con respectoa los bienes del seor, ste no resulta afectado por el hecho de mantenercomercio carnal con otras mujeres 5.

En la misma filosofa que conduce al castigo del adulterio hay que ins-cribir la configuracin del delito de bigamia: la mujer culpable del mismose Convierte en sierva de la primera mujer del marido 6 , mientras que lasancin sealada para el hombre vara a lo largo del siglo XIV, desde laprdida de todos sus bienes , a la pena de la marca en la frente con unhierro al rojo 8 ; posteriores intentos de castigar el delito con la pena capitalno llegaran a prosperar 9.

El matrimonio de personas recprocamente ligadas por vnculos de pa-rentesco. o el contrado por alguna Que hubiera formulado voto de dedi-carse al servicio de Dios determinan la aparicin de los delitos de incestoy de - sacrilegio. El primero fue reprimido por el Fuero Real, donde el ma-trimonio se declara invlido y se condena a las partes culpables a la reclu-sin en un monasterio sancin que alcanza tambin a quienes mantuvie-

3. Novsima Recopilacin 12.26.1, que recoge la Ley de Juan I en Briviesca, ao1387, Ley 18.

4. Novsima Recopilacin 12.26.2.5. Cfr. E. GACTO: La filiacin no legtima..., cit.. pgs. 46 y ss.6. Y, si no tiene hijos, pierde en favor de ella todos sus bienes: .Fuero Real 3.6.4.

En Partidas 7.17.16 ,se la castiga con el destierro por cinco aos y la prdida de cuan-tos bienes tuviere en el lugar del segundo casamiento, en beneficio de sus descendientes.Cuando stos faltaban, los bienes pasaran por mitad al hombre que contrajo el matri-monio con ella sin saber que era casada y al fisco; o ntegramente a ste si el cnyugesoltero fue cmplice en la bigamia.

7. Cortes de Valladolid de 1322, ley 92. Los bienes pasan a los descendientes delculpable y, en su defecto, al fisco.

8. Novsima Recopilacin 12.28.6.9. Novsima Recopilacin 12.28.7. Las leyes siguientes fijan como sancin la pena

de galeras por cinco aos.10. Fuero Real 4.8.1.

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ran relaciones extramatrimoniales, de barragana u ocasionales, teniendo pro-hibido 'el matrimonio por existir entre ellos vnculo de parentesco en gradotal que el Derecho cannico no permitiera las nupcias.

Las Partidas castigaron la relacin incestuosa extramatrimonial con lamisma pena sealada para el adulterio, y el matrimonio entre parientes conla de destierro y prdida de dignidades en el hombre, o la de azotes, sifuera persona de linaje vil

El matrimonio de las monjas fue declarado nulo por el Fuero Real, queordenaba el destierro del cnyuge y la reclusin en un monasterio de lasque violaban su voto 12 ; la relacin extramatrimonial con ellas se castig enlas Partidas con la prdida de la mitad de los bienes si el hombre erahonrado; si fuera hombre vil, se le imponan las penas de destierro porcinco arios y la de azotes; cuando el corruptor trabajara en el conventocomo criado, deba morir en la hoguera ". Del matrimonio de los clrigosse ocuparon tambin las Partidas, para sancionar al culpable con la prdidadel oficio y del beneficio, y la pena complementaria de excomunin ".

Concebida la barragana como una relacin que imita al matrimonio, lasdiferencias con ste no siempre resultaron fciles de precisar. En el mbitoexterno, por regla general, la barragana aparece como una relacin en laque la mujer ostenta una categora social inferior a la del hombre, circuns-tancia que trasciende a la terminologa propia de la institucin; as, paradesignar al varn, la expresin usual es la de seor, mientras que a la mujerse la denomina manceba, amiga o barragana. Esto hizo que no hubiera pro-blemas para identificar una relacin como de barragana cuando la mujerdesempeara en la casa funciones serviles, pero en otros supuestos, la dis-tincin no resultaba sencilla.

junto a la condicin social, indicios de la existencia de una relacin debarragana se infieren tambin de la conducta y moralidad de la mujer; entodo caso, exponente de la dificultad de conocer cundo una relacin establees matrimonial o de barragana, resulta la norma de las Partidas que, enprevisin de malentendidos, ordena dejar constancia pblica y solemne dela constitucin de esta ltima cuando la mujer fuere virgen o, sin serlo,llevara una vida honesta 15

En la esfera interna, hasta mediado el siglo XVI, la diferencia entre ma-trimonio y barragana depende slo de la intencin de las partes; dado que,

11. Partidas 7.18.3.12. Fuero Real 4.8.2.13. Partidas 7.19.2.14. Partidas 1.6.41. La mujer cmplice caa en servidumre de la iglesia cuando era

vasalla de ella; si fuera ya sierva, el obispo deba venderla, y su precio era aplicado enbeneficio de la propia iglesia en la que el clrigo serva.

15. Partidas 4.14.2. Si la relacin con una mujer honesta se inicia sin la publicidaddebida, dice el texto: sospecha cierta sera ooe era su muger legitima e non su ba-rragana.

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hasta el Concilio de Trento, el matrimonio nace an del simple consenti-miento, la affectio maritalis entre las partes dara vida a un autntico ma-trimonio, fueran cuales fuesen las apariencias externas; de ah el riesgo deindeterminacin de las uniones no constitudas in faccie ecclesiae, con lassolemnidades rituales eclesisticas.

Esto hizo posible la existencia de relaciones d bigamia que no tras-cendan al mbito externo en el que el Derecho acta, por dificultad deprueba, y que inevitablemente quedaban sin sancionar. Relaciones que eranverdaderamente matrimoniales en el fuero interno, porque las partes se ha-ban otorgado mutuamente como cnyuges, si no haban sido sancionadasen la iglesia, podan disolverse sin traba alguna, cuando uno de stos qui-siera ponerles fin, sin que la otra parte tuviera medios para oponerse, antela imposibilidad de probar la naturaleza matrimonial de su convivencia.

La problemtica de estos matrimonios clandestinos, a los que pondrafin la legislacin tridentina, tuvo una honda incidencia social y lleg a cons-tituirse en afortunado tema novelesco oportunamente explotado en la lite-ratura europea; idnticas consecuencias se producan en el supuesto, menosdramtico, de que la disolucin se efectuara de mutuo acuerdo. En amboscasos, por voluntad unilateral o por consenso, a cualquiera de los cnyugesle quedaba el camino expedito para un segundo matrimonio (externamentevlido), aunque en el fuero interno les constara su invalidez.

Efectos del matrimonio son, por una parte, la creacin de una comuni-dad domstica jurdicamente perfecta, que deparar a los hijos engendradosen tal unin un status jurdico pleno a la hora de definir su situacin; porotra, desde un punto de vista econmico, el nacimiento de un haz de expec-tativas y facultades de cada cnyuge sobre el patrimonio del otro, y sobreel que se constituya a partir de las aportaciones y ganancias comunes.

En un nivel inferior, aunque en modo alguno despreciable, la barraganaconstituye a los nacidos- en ella en la calidad de hijos naturales, condicinque en la Edad Moderna cede ya ante la de los hijos legtimos, nacidos dematrimonio, pero que resulta muy superior todava a la que se reconoce alos restantes hijos ilegtimos 16

III. EL FUNCIONAMIENTO DE LA COMUNIDAD DOMESTICA

Como sealamos antes, el rgimen domstico queda presidido por unaconcepcin patriarcal en la que el cabeza de familia centraliza las facultadesbsicas, con una funcin de gobierno y direccin suprema ante la cual lamujer y los hijos permanecen en clara situacin de obediencia y sometimien-to. El centro del grupo familiar es el marido y padre.

16. La condicin de hijos naturales se atribuye a los nacidos de barragana, entreotros textos, en Partidas 4.15.1; 4.19.5; 6.13.8; 7.11.1 y en Leyes de Toro 11.

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El marco jurdico de la familia castellana. Edad Moderna

1. La autoridad marital

Frente a la mujer, corresponde al marido un papel protector y directivoque toda la doctrina jurdica justifica y reitera hasta el mismo siglo XIX,y que encuentra evidente reflejo en la facultad que le asiste de fijar el do-micilio conyugal 17 . El reconocimiento genrico de su derecho a asumir elgobierno de la familia y la libre administracin de los bienes del grupo " sedesgrana normativamente en un rosario de potestades detalladas que el De-recho confiere al varn casado:

a). La administracin de sus bienes propios al cumplir los 18 ariosde edad 19.

b). La administracin de todos los bienes adquiridos despus de laboda (gananciales) con plena capacidad dispositiva, sin limitaciones de nin-gn tipo, ni siquiera en los supuestos extremos, acadmicamente planteadospor la doctrina, de que el marido los dilapide de manera evidente, o les dun empleo a todas luces condenable, como gastarlos en el juego u otrosvicios degradantes ". Ningn freno jurdico coarta este supremo poder deadministracin mientras el matrimonio persiste; slo cuando se haya disuel-to, el marido tendr que devolver la mitad de los bienes de este tipo quequeden a la propia mujer o a sus herederos.

c). La administracin de los bienes propios de la mujer (parafernales),cuando ella le haya entregado voluntariamente esta facultad. El rgimenbajo el cual el marido puede disponer de ellos es el mismo que regir pararegular la administracin de la dote: absoluta y libre disponibilidad, peroobligacin de responder de su gestin cuando el matrimonio se disuelva,obligacin que queda garantizada mediante la constitucin de una hipotecatcita que grava todo el patrimonio del marido para que sobre l, al fin delmatrimonio, la mujer o sus herederos se resarzan de los eventuales perjui-cios que hayan podido experimentar como resultado de una inadecuada ge-rencia 21.

Cuando la mujer se reserva la administracin de sus propios bienes,stos quedan prcticamente inmovilizados, pues aqulla no puede contratar,ni denunciar o resolver los contratos ya constitudos, sin la previa licencia

17. Vid., por ejemplo, B. GUTIRREZ FERNNDEZ: Cdigos o estudios fundamenta-les sobre el Derecho civil espaol. 3. edicin. Madrid, 1971; vol. 1, pg. 413.

18. Partidas 3.2.5.19. Pragmtica de 11 de febrero de 1623, en Novsima Recopilacin 10.2.7.20. Novsima Recopilacin 10.4.5. B. GUTIRREZ FERNNDEZ: Cdigos..., cit., vol. 1,

pgs. 557 y ss., repasa el estado de la cuestin en el nivel doctrinal, para pronunciarseen sentido favorable a la restriccin de esta librrima potestad del marido.

21. Partidas 4.11.17.

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del marido, de forma que queda a merced de ste para todo lo que no seala pasiva percepcin de los frutos de sus bienes parafernales ".

d). La administracin de los bienes aportados por la mujer al matrimo-nio en concepto de dote. El marido adquiere la propiedad plena de stacuando ha sido previamente tasada o estimada y, en todo caso, adquiere yaprovecha siempre los frutos y rentas . producidos por los bienes dotales,que se consideran gananciales ". A cambio, asume la obligacin de restituirla dote o su valor, si la recibi estimada, y en garanta de cumplimiento dela misma se considera legalmente gravados todos sus bienes ".

e). La administracin de los bienes que l mismo ha aportado al ma-trimonio (arras), si bien no puede enajenarlas y han de pasar a la mujer o alos hijos una vez disuelto el matrimonio 25

2. La autoridad paterna

Ya qued apuntado que la relacin entre padre e hijos se conforma sobrela base de la reverencia, sumisin y respeto de stos hacia aqul; el con-junto de atribuciones y poderes que asisten al padre reciben la denomina-cin de patria potestad, que las Partidas acogen de la tradicin romana paraconfigurarla, en la lnea justinianea, como una facultad limitada por el pro-pio Derecho, como un officium ms que como una potestad plena.

En consecuencia con la situacin de supremaca que ostenta el cabezade familia, a partir de la recepcin romano-cannica, esta patria potestad esexclusiva del padre; l la ejerce por su condicin de tal, en contraste .conla situacin anterior, propia del Derecho medieval castellano tradicional,en el cual la potestad apareca compartida por el padre y la madre, en cuan-to representantes de los respectivos grupos parentales, dentro de una con-cepcin amplia de la familia, entendida como grupo extenso de nersonasunidas por lazos de sangre. La familia moderna, de mbito reducido o do-mstico, relega a los dems parientes a una funcin tutelar, subsidiaria siem-pre de la que corresponde al padre 26.

Hasta tal punto es esto as que la madre ni siquiera tiene reconocida lapatria potestad a un nivel supletorio, ni el Derecho Se la atribuye cuandodesaparece el marido y ella pudiera convertirse en jefe de 'la familia, situa-cin que se mantiene hasta el mismo siglo XIX, en que la doctrina comien-za a manifestar cierta disconformidad frente a este tratamiento ".

22. Leyes de Toro 55. Partidas 35.10 atribuye al marido la condicin de represen-tante judicial nato de la mujer.

23. Partidas 4.11.7, 18, 19 y 20.24. Partidas 4.11.7; 5.13.23 y 33.25. Fuero Real 3.2.4; Partidas 4.11.7.26. Partidas 4.17.2.27. B. GUTIRREZ FERNNDEZ: Cdigos..., cit., 1, pg. 591, se pregunta: Y por

qu la madre no participa de ese honor, que tiene po r la naturaleza con ms derecho

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La autoridad del padre sobre sus hijos se fortalece mediante el recono-cimiento jurdico de su facultad de sancionar a quienes se insubordinaran,privndoles de participar en los bienes familiares, mediante el mecanismode la desheredacin, aunque las causas por las que el padre puede adoptaresta medida quedan taxativamente fijadas ex lege: haber sido vctima deinjurias o agresiones cometidas por el hijo, abandono en la pobreza, ejer-cicio por el hijo de oficios infamantes (juglares, gladiadores); adulterio deldescendiente con la madrastra, o fornicacin con la barragana paterna; obs-taculizacin al padre para impedirle ejercer su derecho a testar, etc. ".

En .cuanto officium, la patria potestad lleva aparejadas tambin un con-junto de obligaciones y compromisos que el padre debe afrontar, si bienaparecen formulados en los textos castellanos un tanto dispersamente, sinel nfasis con que enumeran sus derechos y los consiguientes deberes de lamujer y de los hijos.

, As, se predican del padre las genricas obligaciones de educar, criar yalimentar a sus descendientes legtimos, y la ms concreta de establecer ladote de las hijas ".

A). Facultades concretas sobre las personas de los hijos

Los derechos de este tipo se formulan con amplitud aunque, lgica-mente, no quedan ya vestigios del primitivo ius vitae necis que salvo algunaexcepcin escolstica que los redactores de las Partidas incorporaron al textode las mismas, como la posibilidad de vender o empear a los hijos en casode necesidad extrema, o la de comrselos como ltimo recurso, antes de

que el padre?... Durante el matrimonio no es tan preciso concedrsela: con que tengala intervencin propia de su estado, logre hacerse escuchar, e influya como no puedemenos con su consejo, basta; libre de otra responsabilidad, queda ms ,expedita para losquehaceres domsticos, y declina sobre su marido el peso de otras atenciones. Peroqu derecho hay para alejarla, postergndola quizs a un extrao, el da que sea viuda?Tienen las madres menos cario que los padres por sus hijos? Y este sentimiento ex-quisito de ternura maternal no suplir poderosamente alguna corta inferioridad en co-nocimientos?

Consecuente con esta lnea de pensamiento, el Proyecto de Cdigo civil de 1851atribua ya a la madre viuda la patria potestad (art. 164), si bien en el artculo siguientese autorizaba al padre para nombrar en su testamento uno o ms consultores cuyo dic-tamen habra de or aqulla antes de realizar los actos que el testador determinara.F. GARCA GovyNA: Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo civil espaol.Madrid, 1852 (reimpresin, Zaragoza, 1974), en su comentario a este art. 165 (pg. 101),lo justifica en cuanto constituye un medio de calmar en ciertos casos las inquietudesdel padre, juez competente sobre la capacidad de su muger; en el Apndice n. 3(pg. 292), recoge la defensa que hizo en su da del art. 164.

El Cdigo civil, art. 154, atribuy tambin la titularidad subsidiaria de la patriapotestad a la madre viuda.

28. Cfr., ms adelante, nota 105.29. Partidas 4.11.8; 4.19.1 y 2.

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entregar al enemigo la fortaleza cuya defensa le hubiera confiado al padresu seor 30.

La nica facultad de vida y muerte que conservan las Partidas, tomadatambin del Derecho romano, con alguna probabilidad de aplicarse en laprctica, es la que reconocen al padre para matar o no, segn su arbitrio,a la hija casada a la que sorprendiera en adulterio, lo que no poda hacer,segn el cdigo alfonsino, ni siquiera el marido 3'.

Fuera de la esfera penal, dos son los poderes ms importantes que osten-ta el padre sobre las personas de sus descendientes: por una parte, dentrode un mesurado derecho de correccin, el de castigar moderadamente al hijo,potestad que se considera ahora homloga de la. que asiste al seor sobresus criados, al maestro sobre los escolares o al oficial sobre los aprendices 32.

Por otra, el de autorizar con su consentimiento el matrimonio de loshijos, lo que constituye un modo de controlar la salida de stos fuera delncleo familiar para constituir uno nuevo, o integrarse en otro. Este poderse manifiesta como absoluto, no sometido a ningn control (al menos mien-tras los hijos permanecen en la menor edad) y, a diferencia de los restantespoderes paternos, ste s es susceptible de ser ejercido por la viuda, circuns-tancia que, en definitiva, viene a confirmar el carcter que en Castilla tuvola patria potestad, como poder del padre personal y no compartido connadie, que ejerce en exclusiva durante su vida.

Constituye sta, adems, una facultad de profundo arraigo en el Derechoespaol, cuyos fundamentos defender la doctrina hasta el mismo siglo XIXsobre los principios del amor paterno, que procura siempre lo mejor paralos hijos, y de la falta de discernimiento de stos hasta que alcanzan laplena madurez 33

Hasta el siglo XVI el Derecho haba reforzado este poder del padrecastigando el matrimonio contrado por las hijas sin su consentimiento;por el contrario, la prctica permiti el de los hijos, quienes, adems, que-daban emancipados de la autoridad paterna, como taxativamente expresaronlas Leyes de Toro ". La discriminacin se explicara desde la tpica fragili-

30. Partidas 4.17.8.31. Partidas 4.17.14.32. Partidas 4.18.8 y 7.8.9.33. F. GARCA GOYENA: Concordancias..., cit., comentario al art. 51 del Proyecto

de 1851, pg. 32: El matrimonio es, entre todas las acciones humanas, la ms intere-sante, y casi decisiva de la felicidad o desdicha de la vida: debe, pues, rodersele detodas las precauciones posibles, puesto que el error o desacierto, una vez cometido,es irreparable.

Para tener derecho a contraer obligaciones conviene antes conocerlas. Ninguna legis-lacin abandon los hijos a s mismos en la primera edad de las pasiones para dareste paso resbaladizo sobre una alfombra de flores, que encubre muchas veces un abis-mo de miserias...

El Cdigo civil recogi la necesidad del consentimiento paterno en su art. 45, 1.034. Leyes de Toro, 47.

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dad del sexo atribuida a las mujeres; en esta lnea, incurre en sancin noslo la hija que se casa sin el consentimiento paterno ", sino tambin elyerno 36 , y an la hija que rechaza el matrimonio con el candidato ofrecidopor el padre 37 .

En este mismo sentido de asegurar siempre la previa licencia paterna,las Leyes de Toro sancionaron los matrimonios clandestinos con pena aprimera vista exhorbitante: prdida de los bienes y destierro de los cOntra-yentes, de los testigos, y de cuantos intervinieran en el acto; por otra parte,prolongando el castigo contenido en las Partidas, posibilidad tambin dedesheredar a las hijas que recurrieran a esta forma de casarse 38 Tanta se-veridad pretenda, pues, reforzar la autoridad de los padres, tero tambinponer freno a la indiscriminada profusin de situaciones equvoCas desde lasque, como qued apuntado, resultaba fcil incurrir en estado de bigamia,ante la dificultad de probar tales matrimonios.

Por lo que respecta a este ltimo problema, la situacin cambia a partirde 1563, cuando se clausura la sesin 23 del Concilio de Trento, a tenorde cuyos acuerdos sern ya nulos, en adelante, los matrimonios celebradossin la publicidad cannicamente exigida (proclamas y amonestaciones a lolargo de tres das de fiesta sucesivos) y los que no fueran bendecidos porel prroco de la novia o sacerdote en quien l delegara, en presencia de doso tres testigos; quedaba as cegada la va a las relaciones maliciosas de bi-gamia, aunque an eran posibles los matrimonios contrados sin el expresoconsentimiento de los padres a travs de los llamados matrimonios porsorpresa, o bien de la complicidad o de la falta de diligencia de los p-rrocos.

Para insistir en la ilicitud de estos ltimos matrimonios, civil y canni-camente vlidos, Felipe II, en el propio ario de 1563, modific la norma-tiva de las Leyes de Toro en dos sentidos: por una parte, impuso a losprrocos que bendijeran el matrimonio sin licencia paterna los nicosclandestinos ya las penas de destierro y confiscacin de sus bienes; porotra, autoriz a los padres a desheredar no slo a sus hijas, sino ahora tam.bin a los hijos que, antes de alcanzar la edad cumplida, se casaran sin supermiso. Para ambos, hijas e hijos, y para quienes participaran en la ce-lebracin, se mantuvieron las penas de destierro y prdida de todos losbienes 39 . La alusin a la edad cumplida introduce un factor de perplejidaden el tema, dada la discrepancia mantenida entre el Derecho tradicional,del que puede considerarse representante al Fuero Real, donde parece que-dar fijada en los 20 arios, y las Partidas, que la establecen en 25. Esta l-tima es la edad que termina por prevalecer hasta el siglo XIX, en que

35. Fuero Real 3.1.5.36. Partidas 4.3.5.37. Partidas 6.7.5 y 4.1.10.38. Leyes de Toro 49.39. Cortes de Madrid de 1563, cap. 58 (Actas de las C. de C. I, pgs. 363-364).

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para las mujeres se reduce a 23, y an desciende a lmites inferiores paraambos sexos en determinadas situaciones.

El rgimen jurdico que acabamos de exponer se mantuvo hasta el si-glo XVIII, concretamente hasta la promulgacin por Carlos III de la Prag-mtica de 23 de marzo de 1766, donde se reitera la necesidad de que losmenores de 25 aos obtengan, para celebrar esponsales, el previo consenti-miento del padre, en su defecto de la madre y, faltando ambos, de los abue-los; no tenindolos tampoco, de los dos parientes ms cercanos mayoresde edad; por fin, si tampoco los hubiera, precisaran el consentimiento delos tutores o curadores.

En el supfflesto de que los menores contrajeran el matrimonio sin lalicencia de las personas referidas, se les declara inhbiles y privados delderecho a reclamar dote y legtima, y privados tambin del derecho a suce-der en los bienes de sus ascendientes como herederos legtioms y necesarios,considerndose esta falta como justa causa de desheredacin. Los mayoresde 25 aos cumplen con pedir el consejo paterno, pero si prescinden de lincurren en la misma sancin que los menores que casaran sin consenti-miento

En 1803, un Decreto de Carlos IV modifica la disposicin anterior,estableciendo la obligatoriedad del previo consentimiento paterno en'el ma-trimonio de los varones y mujeres menores, respectivamente, de 25 y 23arios; cuando el padre ha muerto debe otorgarlo la madre, pero las edadesse rebajan ya un ario, de forma que necesitarn autorizacin materna losvarones menores de 24 arios y las hembras menores de 22. Faltando la ma-dre han de consentir el abuelo paterno y, en su defecto, el materno, y seadelanta otro ario la mayora de edad, de manera que tendrn que autorizarel matrimonio de los varones y de las hembras menores de 23 y 21 arios,respectivamente. Cuando los menores no tienen tampoco abuelos, consien-ten los tutores y si no los hay, el juez, y en ambos casos la norma sloexige la licencia a los varones menores de 22 arios y a las hembras meno-res de 20.

Se silencia ahora la cuestin del consejo que antes deban obtener losmayores de edad, y tampoco hay referencia a la potestad de los ascendien-tes para desheredar a quienes casaran contraviniendo esta norma, lo quepermite presumir que conservaban sus derechos sucesorios. Lo que se re-cupera ahora es la tradicin penal de las Leyes de Toro, puesto que se cas-tiga a los vicarios que autorizaran el matrimonio sin exigir la formalidaddel consentimiento, con la prdida de las temporalidades y con la expatria-cin, y con sta ms la de confiscacin a los contrayentes 41.

El Proyecto de 1851 exiga el consentimiento paterno o materno parael matrimonio de los hijos e hijas menores de 23 y 20 arios respectivamente

40. Novsima Recopilacin 10.2.9.41. Novsima Recopilacin 10.2.18.

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El marco jurdico de la familia castellana. Edad Moderna

y, a falta de padres, el del tutor, en cuyo caso los varones dejaban tambinde precisarlo al cumplir los 20 aos ". Quienes prescindieran de tal licenciapodan ser justamente desheredados, adems de incurrir en otras sancionespenales ".

La ley de 20 de junio de 1862 requiri el ccinsentimiento en los mismostrminos que el anterior Proyecto, confiriendo la facultad de otorgarlo alos abuelos antes de confiarla al tutor o al juez, quienes actuaran en uninde la Junta de parientes. Se restablece el requisito del consejo paterno paralos mayores y, en caso de ser ste desfavorable, el contrayente tendra quedejar transcurrir tres meses antes de celebrar el matrimonio. Prescindiendodel precedente marcado por el Proyecto de 1851, el incumplimiento de lasformalidades prescritas no fue sancionado ya en el mbito civil sino exclu-sivamente en el penal ". Una solucin en la misma lnea adoptara el C-digo civil 45.

B). Facultades sobre el patrimonio de los hijos: los peculios

Adems de lo dicho, la patria potestad se completa con un amplio do-minio patrimonial del cabeza de familia sobre los hijos. En lneas generales,durante toda la Edad Moderna resulta vlido el rgimen que perfilaron lasPartidas, sobre la plantilla del Derecho romano justianianeo. De esta for-ma, los bienes ganados por el hijo con su esfuerzo personal, peculio, se cla-sificaron en tres categoras:

a). Peculio profecticio, adquirido a partir de bienes entregados por elpadre, cuya titularidad se atribuye, sin ninguna limitacin, a ste ".

b). Peculio adventicio, ganado por el hijo con su trabajo o a ttulo lu-crativo (vgr., por donacin, herencia de la madre, de extraos, etc.); la pro-piedad se le reconoce al hijo, pero el usufructo corresponde al padre porrazn del podero que a sobre el fijo durante todo el tiempo que dure lapatria potestad. El hijo se beneficia, como garanta frente a padres dilapida-dores o malintencionados, de una situacin crediticia privilegiada para re-

42. Proyecto de Cdigo civil de 1851, arts. 51 y 52.43. Proyecto de Cdigo civil de 1851, art. 672, 3 0 ; Cdigo penal de 1850, art. 39944. Ley de 20 de junio de 1862, arts. 1, 2, 3 y 15; este ltimo art, fija la pena

en que incurre el prroco que autorice un matrimonio en contravencin de la norma-tiva establecida: arresto menor. Y remite al Cdigo penal de 1850 (arts. 399 y 483)para la pena que debe aplicarse a los contrayentes.

45. Cdigo civil, art. 45 1,0, 46 1.0, 47, 50 (que enuncia las limitaciones cautelaresque pesaban sobre los menores que contraan matrimonio sin el consentimiento de losascendientes que deban otorgarlo) y 320 (que fij la mayora de edad en 23 aos).La sancin penal se mantuvo hasta la Ley de 24 de abril de 1958: Cdigos penalesde 1870 (art. 489), 1928 (art. 652), 1932 (art. 468) y 1944 (art. 474).

46. Partidas 4.17.15.

[13] 49

ENRIQUE GACTO

cuperarlos al fin de la patria potestad, situacin similar a la que protegelos bienes parafernales, la dote y las arras de la mujer: todos los demsbienes del padre se consideran obligados para responder de esta deuda 47.

c). Peculios castrense y quasi castrense, ganados por el hijo con sutrabajo al servicio del rey en la milicia . o en la magistratura, cuya propiedadplena, sin traba alguna, se le reconoce a aqul ".

IV. LA DISOLUCION DE LA COMUNIDAD DOMESTICA

1. Causas de la disolucin

La legislacin de Partidas, desarrollando una vez ms los principios ro-manos, establece las causas que ponen fin a la patria potestad:

A). La dignidad del hijo. El texto alfonsino entimera hasta doce cargosde la alta Administracin civil o eclesistica cuyo desempeo exime al hijode la sujeccin a la patria potestad. La fidelidad al modelo romano perju-dic las posibilidades de aplicacin prctica de la norma en territorio cas-tellano, donde, en efecto, no tena sentido declarar exentos de la autoridadpaterna a los Procnsules, Cuestores, Prefectos, etc., por lo que, medianteun proceso inductivo, la doctrina intent homologar todos estos cargos consus equivalentes de la Administracin castellana, imponindose al fin la ra-zonable solucin de estimar que deben salir de la potestad paterna todosaquellos hijos que desempeen oficios dotados de jurisdiccin en la esferacivil o en la eclesistica 49.

B). La emancipacin, en cualquiera de sus modalidades:

a). Voluntaria, o convenida de comn acuerdo entre padre e hijo paraconstituir a ste en sujeto de Derecho con plena capacidad. Al emanciparal hijo, el padre deba entregarle su peculio adventicio, pudiendo reservarsela mitad del usufructo sobre el mismo con carcter vitalicio. Para ponerlmite a las emancipaciones injustificadas, Felipe V exigira la previa auto-rizacin del Consejo Real, bajo pena de nulidad del acto 5.

b). Legal o automtica, producida por el hecho de alcanzar el hijo lamayora de edad, que termina siendo la sealada por las Partidas (25 arios)hasta el siglo XIX, en que se reduce a 23 para determinadas situaciones.

Legal es tambin la emancipacin por matrimonio que sancionan lasLeyes de Toro, con la especialidad de que por ella el padre no puede rete-

47. Partidas 4.17.15 y 5.13.24.48. Partidas 4.17.6 y 7.49. Partidas 4.18.7.50. Partidas 4.18.15 y 17. Novsima Recopilacin 10.5.4.

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El marco jurdico de la familia castellana. Edad Moderna

ner el usufructo sobre la mitad de los bienes adventicios del hijo, que elDerecho le reconoce en el supuesto de emancipacin voluntaria ".

c). Forzosa, o impuesta al padre por contemplacin del bien de loshijos; as, pierden la potestad los padres que prostituyen a sus hijas, los quese exceden en el uso del ius correctionis, imponiendo castigos crueles y sinpiedad, y los que les abandonan ".

Perda tambin forzosamente la patria potestad el viudo que contrajerasegundas nupcias sacrlegas o incestuosas, supuesto al que la glosa asimilel hecho de incurrir el padre en crimen de hereja ".

C). La muerte del padre. A la muerte fsica, la legislacin de Partidasasimil la muerte civil, en la que incurren los condenados a trabajos forza-dos a perpetuidad y los deportados; en el siglo XIX se consider civilmentemuertos a los reos de penas de interdiccin o de confiscacin de bienes ".

La muerte natural del padre disuelve la patria potestad, pero no asla muerte de la madre, que no afecta para nada a la situacin familiar enorden a su gobierno y direccin, toda vez que no participa con el padreen su titularidad y ejercicio ". De este modo, la muerte de la madre, ha-biendo hijos, prolonga la situacin anterior: el viudo mantiene la patriapotestad e incluso incrementa sus facultades patrimoniales, en cuanto admi-nistra la herencia de la difunta, que ha entrado a formar parte del peculioadventicio de los hijos, y que antes poda estar sustrada a su administra-cin, si la mujer conserv la de sus bienes parafemales 56.

De otra parte, como veremos, el marido puede enriquecerse al heredarlos bienes de la mujer, recuperar las arras y aun la dote, si se cumplen lascondiciones requeridas por el Derecho, que expondremos al tratar de lasucesin entre cnyuges.

51. Leyes de Toro 47 y 48.52. Partidas 4.18.18 y 4.20.4.53. Partidas 4.18.6.54. Partidas 4.18.1 y 2. Cfr. B. GUTIRREZ FERNNDEZ: Cdigos..., cit., 1, pg. 694.55. En este punto se impone definitivamente la concepcin romana, que desplaza

el sistema tradicional de la Edad Media segn el cual, muerto uno de los cnyuges, elsuprstite puede asumir la tutela de los hijos conforme a diferentes modalidades, perosiempre sometido a la vigilancia y al control de los parientes del premuerto; estosparientes, en algunas ocasiones, llegan a desplazar al padre o a la madre para asumirellos la tutela. Todo lo cual es indicio de la existencia de una potestad sobre los hijoscompartida por los padres, que se interrumpe cuando uno de ellos falta. Vid. E. GACTO :La condicin jurdica del cnyuge viudo en el Derecho visigodo y en los Fueros deLen y Castilla. Sevilla, 1976, pgs. 50 y ss.; A. MERCHN ALVAREZ: La tutela de losmenores en Castilla hasta fines del siglo XV. Sevilla, 1976, pgs. 46 y ss.

[15] 51

ENRIQUE GACTO

2. Consecuencias de la disolucin

A). Consecuencias personales sobre la viuda

La disolucin de la comunidad por muerte del marido provoca efectoslimitativos en la capacidad de obrar de la viuda, en especial los derivadosde la obligacin de observar el tem pus lugendi, que la incapacita para con-traer segundo matrimonio en el ario que sigue a la muerte del anteriormarido.

Se trata de una precaucin prevista en todos los ordenamientos jurdicosdesde la poca romana, que tratan de evitar as el problema de la commixtiosanguinis, resultante del juego de la presuncin que hace padre de los hijosal marido de la madre y que podra conducir, durante este tiempo, a laaberrante conclusin de que podran ser dos los padres del hijo nacido dela bnuba. Neutralizadas recprocamente las presunciones en favor de los dosmaridos, se desembocaba en una apora jurdica de insatisfactoria solucinsiempre, en una materia que poda acarrear incalculables repercusiones dendole patrimonial.

La pena con que se castig la inobservancia de esta obligacin fue, parael Derecho nacional castellano, la establecida por el Fuero Real, que acogela solucin visigtica: prdida de todos los bienes por la viuda y atribucinde ellos, por mitad, al fisco y a sus hijos o, si stos faltan, a los parientesdel anterior matrimonio ". Para el Derecho de Partidas, la infamia de labnuba, y la prdida, en favor de los hijos del primer matrimonio, de lasarras, de la donacin esponsalicia y de las mandas testamentarias, apartede otras penas complementarias ".

Circunstancias sociolgicas, en especial la despoblacin del pas comoconsecuencia de la peste negra, determinaron la suspensin excepcional dela obligacin del tem pus lugendi en Castilla. Desde mediados del siglo XIVlo solicitaron, sin xito, las Cortes castellanas hasta que, por fin, a princi-pios del siglo XV fue derogada la prohibicin de que las viudas contrajeranmatrimonio dentro del ario siguiente a la murte del anterior marido.

Inexplicablemente, Reguera Valdelomar incorpor a la Novsima Recopi-lacin esta norma, transitoria y provisional, que permita el matrimonio delas viudas dentro del ario de luto, con lo que el ms moderno Derechocastellano abri la puerta a uno de los ms inquietantes problemas del De-recho de familia 59.

La unnime crtica doctrinal a este precepto no fue bastante para solu-

56. Partidas 5.13.24.57. Para el Derecho medieval, vid. E. GACTO: La condicin jurdica del cnyuge

viudo..., cit., pgs. 24 y ss. Fuero Real 3.1.3.58. Partidas 4.12.3 y 7.6.3. Adems, la viuda que ha faltado a esta obligacin,

no puede tampoco heredar a extraos: Partidas 6.3.5.59. En 1351, los procuradores representaron a Pedro I que despues de las gran-

des mortandades, acaesci en muchas cibdades e villas e lugares... casar algunas mu-

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El marco jurdico de la familia castellana. Edad Moderna

cionar la cuestin en el mbito civil, aunque s en el penal, lo que provocuna situacin a todas luces peregrina: mientras la Recopilacin predicabala licitud de estas uniones, el Cdigo penal castigaba a la viuda que con-trajera ulteriores nupcias antes de transcurridos 301 das de la muerte delanterior marido, a antes del parto si haba quedado embarazada, con laspenas de arresto mayor y multa. El Cdigo civil armonizara la cuestinen su art. 45 60.

Sin una justificacin jurdica tan evidente como la que fundamenta eltem pus lugendi, concurran en la viuda otras obligaciones limitadoras de sustatus jurdico, derivadas stas ya de una discriminacin sexual de base so-ciolgica; as, el deber de observar buena conducta, de hacer vida retirada,bajo pena de perder las mandas que le hubiera dejado el difunto, o de per-der incluso su parte en los bienes gananciales, obligaciones de fidelidadpstuma que no eran exigibles al viudo 61.

B). Consecuencias personales sobre los hijos: la tutela

Impuesta en Castilla la doctrina de las Partidas, trasunto del Derechoromano, mientras la muerte de la madre no afecta a la continuidad de lacomunidad domstica, la del padre determinaba su disolucin y, en conse-cuencia, los hijos, hasta su mayor edad, deban pasar al cuidado del tutoro curador testamentario, el que el propio padre hubiera designado en sutestamento, apartndose a la madre de tal menester.

Slo si el padre no hizo testamento, o si no design en l un tutor, o sidesign a la misma madre, sta se encargar del gobierno y asistencia delos hijos, bien entendido que en calidad de tutora y, en calidad de tal, so-metida al rgimen general establecido para regular la institucin tutelar:redaccin de un inventario de todos los bienes cuya administracin asume,establecimiento de una fianza en garanta de que indemnizar a los hijos-pupilos en caso de inadecuada administracin, peridica dacin de cuentasa los parientes de los nios, etc.62.

geres viudas ante que se conpliesse el anno..., y le pidieron que no les fueran apli-cadas las penas establecidas y que se suspendieran temporalmente las leyes que pro-hiban estos matrimonios, durante los seis meses siguientes a la peticin. El rey tran-sigi en cuanto a la primera solicitud, perdonando a las viudas que ya se habancasado sin respetar el plazo, pero orden que para lo sucesivo se guardara lo quees de fuero e de derecho. Cortes de Valladolid de 1351, 27 (Cortes de Len y Cas-tilla, II, pg. 17). Novsima Recopilacin 10.2.4.

60. Cdigo penal de 1850, art. 400, fija la multa entre 20 y 200 duros; Cdigopenal de 1870, art. 490, la eleva entre 125 y 1.250 ptas. La solucin del Cdigo civil,art. 45, es la misma prevista en el Proyecto de Cdigo civil de 1851, art. 56.

61. Fuero Real 3.12.9 y Novsima Recopilacin 10.4.5; sobre la cuestin en elDerecho medieval, cfr. E. GACTO: La condicin jurdica del cnyuge viudo..., cit.,pgs. 29 y 175.

62. Partidas 6.16.9. Cfr. A. MERCHN ALVAREZ: La tutela de los menores en Cas-tilla..., cit., pgs. 148 y ss.

[17] 53

ENRIQUE GACTO

Adems, como condiciones especiales solamente exigidas a la viuda tu-tora, sta habr de renunciar formalmente a contraer segundas nupcias, yperder el cargo en el supuesto de que, faltando al compromiso, las ce-lebrara ".

La literatura jurdica que, en lneas generales, se haba manifestado fa-vorable a otorgar a la madre la patria potestad, en defecto de padre, de-fendi, lgicamente, que la tutela se le confiara a ella antes que a cualquierotra personara.

C). Consecuencias patrimoniales: la sucesin familiar

a). La sucesin de los cnyuges

Conforme a la legislacin de Partidas, el cnyuge suprstite sucedaabintestado al premuerto, nicamente cuando ste no dejara parientes den-tro del dcimo grado 65 . Carlos III redujo el alcance de la sucesin intestadade los parientes colaterales slo a los comprendidos dentro del cuarto grado,por lo que, a falta de ellos, y antes que el Estado, heredaba el cnyuge

Los textos del siglo XIX admitieron tambin la condicin de herederolegtimo del cnyuge sobreviviente: as la ley de 16 de mayo de 1835 es-tableci que deba suceder cuando el decuius no tuviera descendencia leg-tima o natural, ni parientes dentro del cuarto grado "; el Proyecto de Cdi-go civil de 1851 le declaraba heredero en el tercio de la herencia a faltade ascendientes y descendientes 68 . El Cdigo civil, por ltimo, sancion sucalidad de heredero universal cuando no existieran descendientes ni ascen-dientes legtimos, hijos naturales, hermanos ni sobrinos hijos de stos; afalta de ascendientes y descendientes legtimos, tena derecho a retener lamitad de la herencia en usufructo '9.

Concurriendo con otros herederos legtimos, incluso con los descendien-tes, las Partidas reconocieron a la viuda un especfico derecho sucesorio,la llamada cuarta marital; poda beneficiarse de l la viuda pobre que notuviera bienes dotales, arrales ni propios con los cuales subsistir, en cuyosupuesto poda reclamar hasta la cuarta parte de los bienes de su maridodifunto. Cuestiones debatidas a nivel doctrinal fueron si la viuda recibe estaporcin a ttulo de usufructuaria o en propiedad plena, prevaleciendo es-ta ltima inteligencia, puesto que la cuarta se seala en concepto de ah-

63. Partidas 6.16.4, 3.18.95 y 6.16.5.64. B. GUTIRREZ FERNNDEZ: Cdigos..., cit., I, 719 y 775.65. Partidas 6.13.6 y 4.1123.66. Novsima Recopilacin 10.22.6.67. Cfr. F. GARCA GOYENA: Concordancias..., cit. Apndice n. 10, pg. 503.68. Proyecto de Cdigo civil de 1851, art. 773.

-69. Cdigo civil, -arts. 952 y 837.

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El marco jurdico de la familia castellana. Edad Moderna

mentos; y tambin se discuti la existencia de un derecho recproco e in-verso en favor del marido viudo y pobre, a lo que los autores se manifes-taron favorables, aunque no se reconoci en la prctica ni los tribunaleslo admitieron".

El Proyecto de Cdigo civil de 1851 reconoci al cnyuge sobrevivienteel derecho a suceder en la cuarta parte de la herencia del premuerto in-testado aunque concurriera con ascendientes, si bien poda recibir por tes-tamento hasta la mitad 71 ; en las mismas circunstancias, el Cdigo civil es-tableci su derecho al usufructo sobre la tercera parte de los bienes deldifunto

Los textos normativos del siglo XIX admitieron tambin ciertos dere-chos hereditarios al cnyuge viudo, aunque existieran descendientes legti-mos: el Proyecto de 1851 le atribuy la facultad de recibir la quinta partede la herencia del difunto intestado " y el Cdigo civil seal su legtimaen el usufructo sobre una parte igual a la que le correspondiera a cada unode los hijos no mejorados, fijndola en el usufructo del tercio de la herenciacuando no quedara ms que un descendiente

Testamentariamente los cnyuges podan instituirse herederos y consig-narse legados mutuos sin otra limitacin que el respeto a las cuotas legti-mas a que tuvieran derecho los herederos forzosos ".

La muerte de uno de los cnyuges, en otro orden de cosas, seala elmomento en que debe procederse a la particin de los bienes gananciales,pues este es el momento en que se disuelve la comunidad conyugal, aunqueno, como sabemos, la unidad familiar si el que sobrevive es el padre 76 . Lanica limitacin, en este punto, afectaba a la viuda y consiste, como sabe-mos, en la exigencia de llevar una conducta digna ".

A la viuda, finalmente, el tallecimiento del marido le otorga el dere-cho a recuperar la dote, que rescatar de entre los bienes del marido, dis-frutando para ello, como qued dicho, de un crdito preferente ". Lo mis-mo sucede con respecto a las arras, cuyo importe debe la mujer reservaren sus tres cuartas partes para transmitirlo a los hijos, es decir, disfrutade libre capacidad dispositiva sobre una cuarta parte de ellas, y slo en

70. Partidas 6.13.7; cfr. B. GUTIRREZ FERNNDEZ: Cdigos..., cit., II, pg. 639.71. Proyecto de Cdigo civil de 1851, arts. 653 y 773.72. Cdigo civil, art. 836.73. Proyecto de Cdigo civil de 1851, art. 773.74. Cdigo civil, art. 834.75. El Proyecto de Cdigo civil de 1851, art. 653, dej abierta incluso la posi-

bilidad de que el cnyuge, testamentariamente, limitara las legtimas de los descen-dientes en beneficio del viudo, pudiendo disponer en favor de ste de una cuartaparte de la legtima si deja un solo descendiente, o de un quinto si deja dos o ms,porciones que el viudo recibe en usufructo.

76. Novsima Recopilacin 10.4.5.77. Ibdem.78. Partidas 4.11.7; 5.13.23 y 33.

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ausencia de descendientes puede disponer de la totalidad. En esta materialas Leyes de Toro corrigieron el Derecho anterior, en el sentido de quecuando la mujer mora sin dejar descendencia y sin haber dispuesto testa-mentariamente de las arras, en stas deban suceder sus herederos y no,como se vena haciendo hasta entonces, el marido o sus parientes 79.

b). La sucesin de los descendientes.

1'. La sucesin testada.

a'. De los descendientes legtimos.

El margen reconocido a los ascendientes para disponer libremente desus bienes cuando existe descendencia legtima es muy estrecho, porque elordenamiento jurdico vigila para que una parte considerable del patrimo-nio familiar permanezca retenido en poder de los hijos o nietos.

Esta cuota que la ley sustrae a la disponibilidad de los padres y queforzosamente han de recibir los descendientes es la denominada legtima.Hasta el siglo XVI la determinacin de la legtima castellana no resultclara, debido a que los dos textos ms representativos, Fuero Real y Par-tidas, contenan regulaciones encontradas.

El primero recogi la tradicin gtica, que estableca la obligacin dereservar a los descendientes los cuatro quintos del caudal hereditario, que-dando, pues, a los padres, un quinto de libre disposicin para obras pas,o cualquier otro destino que quisieran otorgarle ".

Las Partidas, reproduciendo el Derecho justinianeo, que haba puestoya freno a la absoluta omnipotencia dispositiva del paterfamilias, determi-naron el importe de la cuota legtima en funcin del nmero de hijos: untercio de la herencia si no llegaban a cinco y la mitad cuando eran cincoo ms, de manera que segn las circunstancias concretas de cada sucesin,los padres disponan libremente de los dos tercios o de la mitad de supatrimonio".

Tambin en esta materia fueron las Leyes de Toro las que impusieronun criterio definitivo, ratificando la solucin contenida en el Fuero Real,ms ajustada a la tradicin netamente castellana y que, en testimonio dela doctrina, haba sido siempre la observada en la prctica, dado que lalegislacin de Partidas, en este punto, no fue aplicada 82.

En 1851, el Proyecto de Cdigo civil contena lo que hubiera sido unamodificacin . de la regulacin taurina en el sentido de que, cuando el tes-

79. Leyes de Toro 51, que derogaron Fuero Real 3.2.1 y 4, a cuyo tenor y en lascircunstancias expuestas, las arras deban volver al marido o a sus herederos.

80. Fuero Real 3.6.1.; 3.5.9 (10) y 3.12.7.81. Partidas 6.1.17.82. Leyes de Toro 28; cfr. B. GUTIRREZ FERNNDEZ: Cdigos..., cit., 3, pg. 297.

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El marco jurdico de la familia castellana. Edad Moderna

tador no tuviera ms que un solo hijo, su legtima se vera reducida a slolos dos tercios del caudal paterno ", solucin que alcanzara vigencia al seradoptada por el Cdigo civil, que la fija definitivamente, y ya para todoslos supuestos, en los dos tercios de la fortuna paterna 84.

La obligacin consignada por el Derecho de reservar la cuota legtimaa los descendientes no signific, sin embargo, que todos ellos hubieran departicipar en aqulla por igual. Al contrario, ya desde el Derecho visigodose contempla, para admitirla, la posibilidad de que los padres dispusierande una fraccin de la legtima para repartirla como tuvieran por conve-niente, respetando el principio de que en tal fraccin slo sucedieran losdescendientes. A esta cuota de la legtima que los padres pueden distribuirarbitrariamente entre su descendencia se denomina mejora.

El Derecho visigodo haba cuantificado su importe en la tercera partede la legtima (un tercio de los cuatro quintos, pues), cuota mantenida porel Fuero Real; fieles al Derecho romano, las Partidas desconocieron la ins-titucin ".

De este modo, la herencia de un testador se divida en Castilla en cincopartes, cuatro de las cuales deban forzosamente transmitirse a los descen-dientes; de estos cuatro quintos, el testador ha de repartir dos tercios porigual entre todos sus hijos y nietos, pudiendo mejorar a aquel o a aquellosque libremente determinara con el restante tercio. En cuanto a la quintaparte que no se computa entre la legtima, quedaba, como dijimos, a laentera disposicin del padre para darle el destino que estimara ms opor-tuno, con la precisin, explcitamente formulada en el Fuero Real, de quese le prohibe dejarla al hijo o hijos que hubieran resultado ya beneficiadoscon la asignacin del tercio de mejora 86.

Las Leyes de Toro confirmaron globalmente el contenido del FueroReal, si bien introduciendo una modificacin en el ltimo supuesto refe-rido, en cuanto permitieron que el padre pudiera acumular el quinto delibre disposicin sobre el tercio de mejora, otorgando ambos al mismo o alos mismos hijos. De esta forma se consolida en Castilla, desde 1505, lallamada impropiamente mejora de tercio y quinto 87.

El Proyecto de Cdigo civil de 1851 variaba el sistema de determina-cin de la mejora, estableciendo un rgimen elstico y variable en funcindel nmero de hijos existente: consistira en una cantidad igual a la quecada hijo recibiera por legtima mejora del duplo, de manera que

83. Proyecto de Cdigo civil de 1851, art. 642; cfr. nota 75 sobre la posibilidadde que las legtimas de los descendientes pudieran resultar limitadas por voluntad deltestador.

84. Cdigo civil, art. 808.85. Fuero Juzgo 4.5.1. Fuero Real 3.5.9 (10). Leyes del Estilo 213.86. Fuero Real 3.5.9 (10). Leyes del Estilo 214.87. Leyes de Toro 19, 20 y 21.

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para computarla en cada caso era preciso dividir la porcin legtima entretantos hijos como hubiera, ms uno; esta fraccin sobrante era la que eltestador poda imputar en concepto de mejora a cualquiera de sus descen-dientes ". El Cdigo civil, por fin, dej fijado el importe de la mejora enun tercio de los dos que constituyen la legtima 89 .

Para el cmputo de las legtimas haba que tomar como referencia elcaudal hereditario que resultara despus de haber deducido de l el im-porte de las obligaciones pendientes de cumplimiento, de haber incorporadolos crditos, las donaciones realizadas por el causante a los legitimarios(colacin) y, en el rgimen anterior al Cdigo civil, despus de haberextrado el quinto de libre disposicin ".

Cabe hablar as en Castilla, pues, antes de la promulgacin del Cdigocivil, de una legtima estricta que los descendientes lian de recibir siemprentegramente, y que debe repartirse entre ellos con igualdad aritmtica (dotercios de los cuatro quintos), y de una legtima amplia, que incorpora lamejora (un tercio de los cuatro quintos), porcin que en todo caso ha derepartirse tambin entre los hijos y nietos, aunque ya segn el libre criteriodel padre.

Un rgimen diferente presidi la sucesin testada de esa especial cate-gora de bienes que son las arras; la madre, titular de ellas, poda disponer.libremente de la cuarta parte, mientras que el resto quedaba sometido almismo tratamiento que los dems bienes en cuanto al juego de legtimasy mejoras 91.

Sobre el quinto de libre disposicin, y sobre el tercio de mejora, le cupoal padre y a la madre la posibilidad de imponer con entera libertad grav-menes, condiciones o vinculaciones a cuyo cumplimiento el heredero que-daba sometido bajo pena de perder la manda. Por esta va proliferan, apartir de las Leyes de Toro, las constituciones de vnculos y mayorazgos,que determinarn, con aspiraciones de perpetuidad, el destino futuro de losbienes as vinculados, puesto que no se precisaba autorizacin regia para suestablecimiento ms que en el caso de gravar la legtima estricta, es decir,los dos tercios de los cuatro quintos 92

Carlos III impondra la necesidad de previa licencia para la fundacinde mayorazgos, cualquiera que fuese la procedencia de los bienes sobre losque se pretendiera su constitucin, con el fin de limitar los males quedimanan de la facilidad que ha habido en vincular toda clase de bienesperpetuamente, abusando de la permisin de las leyes y fomentando laociosidad y soberbia de los poseedores de pequeos vnculos o patronatos 93 .

88. Proyecto de Cdigo civil de 1851, art. 654.89. Cdigo civil, art. 823.90. Leyes del Estilo 214. Fuero Juzgo 4.5.3. Fuero Real 3.6.14. Partidas 6.15.3.91. Fuero Real 3.2.1. Partidas 4.11.23.92. Leyes de Toro 27 (=Novsima Recopilacin 10.6.11).93. Novsima Recopilacin 10.17.12.

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El marco jurdico de la familia castellana. Edad Moderna

Tanto el Proyecto de 1851 como el Cdigo civil prohibieron el esta-blecimiento de gravmenes sobre las cuotas de legtima de mejora ".

b'. De los hijos naturales.

El Fuero Real slo consider herederos legitimarios a los descendienteslegtimos, es decir, exclua la posibilidad de que el testador pudiera desti-nar a los naturales bienes en cantidad superior al quinto de libre disposi-cin; explcitamente quedaba permitido, sin embargo, que los instituyeraherederos cuando no existiera descendencia legtima

En el rgimen de Partidas se consagra un sistema diferenciado, de corteromano, para la sucesin testada del hijo natural, segn se trate de la he-rencia paterna o materna. En el patrimonio del padre, poda ser institudoheredero universal cuando faltaran ascendientes y descendientes legtimos;si . el padre dejaba prole legtima, no poda asignar al natural ms que, comomximo, la doceava parte de su caudal; si no tena hijos, pero le sobre-vivan ascendientes legtimos, stos retenan su cuota legtima, fijada comoveremos en un tercio de la herencia, de forma que el padre poda trans-mitir a sus hijos naturales hasta los dos tercios restantes. Pero tampocotuvieron reconocida la condicin de legitimarios, de forma que el padrepoda ignorarlos en su testamento ".

Con respecto a la herencia materna, las Partidas sancionaron el princi-pio de que los hijos naturales tenan idnticos derechos que los legtimosy, como stos, se consideraron herederos necesarios y legitimarlos ".

Una vez ms, las Leyes de Toro se inclinaron por confirmar los princi-pios inspiradores del ordenamiento tradicional, recogidos en el Fuero Real,frente a los romano-cannicos albergados en las Partidas, aunque incluye-ron en su regulacin rectificaciones de detalle. As, por lo que respectaa la situacin de los naturales que concurrieran con hijos legtimos, san-cionaron el principio de que ni el padre ni la madre podan instituirles msall del quinto de libre disposicin; faltando aqullos, podan declararlosherederos universales, con absoluta exclusin de los ascendientes ".

Se apartan, sin embargo, las Leyes de Toro de la regulacin estable-cida por el Fuero Real en lo relativo a la herencia de la madre que notuviera descendencia legtima; en tal supuesto, los hijos naturales se pro-claman herederos legitimarios, teniendo aqulla, por tanto, obligacin dereservarles las cuatro quintas partes de su herencia ".

94. Proyecto de Cdigo civil de 1851, arts. 643 y 655. Cdigo civil, arts. 813 y 824.95. Fuero Real 3.6.1.96. Partidas 6.13.8.97. Partidas 6.13.11.98. Leyes de Toro 9 y 10.99. Leyes de Toro 9.

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ENRIQUE GACT O

El Proyecto de Cdigo civil de 1851 no reconoci como legitimarios alos hijos naturales quienes, por consecuencia, quedaban a la entera mercedde sus padres cuando stos disponan testamentariamente de sus bienes "1'.

Por el contrario, el Cdigo civil, que les proclama herederos forzosos 101,les asignaba una cuota legitimaria variable como veremos en funcinde diferentes circunstancias. Testamentariamente, su capacidad de recibir selimitaba por los derechos de los restantes herederos forzosos: en concu-rrencia con hijos legtimos, el padre no poda instituirles ms all del ter-cio de libre disposicin, pero deba sealarles, como mnimo, su porcinlegitimaria: la mitad de la correspondiente a los legtimos 1'. Si sobrevivaal padre algn ascendiente legtimo, la cuota legitimaria de los naturalesqued fijada en la cuarta parte de la herencia, pudiendo el padre o madredejarles, como mximo, la mitad de la herencia, pues la otra mitad cons-tituye, como hemos de ver, la legtima de los ascendientes 103 . A falta deparientes legtimos en lnea recta vertical, la legtima de los naturales quedfijada en un tercio de la herencia, mnimo, pues, que deban percibir portestamento en esta circunstancia 104.

c'. La desheredacin.

Quedaba, por fin, al padre y a la madre, una ltima facultad para dis-poner de sus bienes (incluida la legtima), prevista para aquellos supuestosen que los descendientes se hubieran mostrado indignos de suceder en ellos:la facultad de desheredacin. Aunque no exclusiva de los padres, pues tam-bin pudo utilizarse para apartar de la herencia al cnyuge o a los ascen-dientes infames, la desheredacin, que result siempre tasada por la ley,se concibe predominantemente como un instrumento de disuasin para quelos hijos no quebrantasen gravemente los deberes de sumisin y respetodebidos a sus mayores.

Esto no obstante, hay que tener en cuenta que las causas de deshereda-cin fijadas por el ordenamiento jurdico no operaban ex lege sino que erapreciso, para que surtieran su efecto excluyente de la herencia, que lospadres quisieran hacer uso de ellas; aqu reside su calidad de potestadofrecida a aqullos.

Las causas de desheredacin, para Castilla, quedaron fijadas en las Par-tidas y, bsicamente, se han mantenido inalteradas hasta el Cdigo civil,con" alguna leve modificacin, como la relativa a los hijos que contraigan

100. Proyecto de Cdigo civil de 1851, art. 641.101. Cdigo civil, art. 807, 3..102. Cdigo civil, art. 840.

103. Cdigo civil, arts. 841 y 809. 104. Cdigo civil, art. 842.

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El marco jurdico de la familia castellana. Edad Moderna

matrimonio sin la autorizacin de los padres, que an apareca recogida enel Proyecto de 18.51 105.

2'. La sucesin intestada.

los descendientes legtimos.

A falta de testamento, la ley determina el orden de suceder en los bie-nes del decuius en virtud de una presuncin que pretende ihterpretar lavoluntad de ste; dentro del citado orden, el lugar de preferencia corres:ponde a los descendientes legtimos quienes, salvo la cuota debida al cn-yuge, reciben toda la herencia, excluyendo al resto de los parientes.

Y ningn descendiente legtimo queda apartado de la sucesin intes-tada porque desde la baja Edad Media el Derecho castellano se ha pro-nunciado en favor del Derecho de representacin en virtud del cual losnietos y biznietos vivos ocupan el lugar y ejercen las facultades que corres-ponderan al hijo o nieto premuertos; es decir, muerto sin testar un hom-bre que deja dos hijos vivos y cuatro nietos nacidos de un tercer hijo pre-viamente fallecido, la herencia se divide en tres partes: dos se atribuyen alos hijos vivos y la tercera, que hubiera correspondido al hijo premuerto,la reciben los cuatro nietos del causante, como herederos que son de supadre difunto 106.

b'. De los descendientes naturales.

De acuerdo con el Derecho de Partidas, los hijos naturales tienen reco-nocida una participacin en la herencia del padre que muriera sin haberhecho testamento y sin dejar descendencia legtima, participacin que sefija en la sexta parte del caudal hereditario, que deben compartir con sumadre 107 . Si concurren con descendientes legtimos no tendrn derecho msque a recibir de ellos lo estrictamente necesario para vivir, en concepto dederecho de alimentos 108.

Sobre la herencia de la madre, las Partidas no distinguan entre hijosnaturales e hijos legtimos, por lo que unos y otros se repartiran el patri-monio sin discriminacin alguna 109.

105. Fuero Real 3.1.5; 3.9.1 y 2. Partidas 4.1.10; 6.7.2, 4, 5, 6 y 7. NovsimaRecopilacin 10.2.9. Proyecto de Cdigo civil de 1851, art. 672, 3.. Cdigo civil,arts. 853 y 756.

106. Fuero Real 3.6.7. Partidas 6.13.3. Proyecto de Cdigo civil de 1851, arts. 753y ss. Cdigo civil, arts. 924 y ss.

107. Partidas 6.13.8.108. Ibdem.109. Partidas 6.13.11.

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Las Leyes de Toro no introdujeron novedad en lo relativo a la herenciadel padre, debiendo entenderse, pues, vigente el rgimen de Partidas: dere-cho a la sexta parte, juntamente con su madre si faltan los hijos legtimos,y los alimentos estrictos en caso de concurrencia con stos

S modificaron, en cambio, la sucesin en los bienes maternos, y lohicieron en un doble sentido: en primer lugar, la existencia de prole leg-tima aparta por completo a los naturales de la herencia de la madre quemuere sin testamento, de manera que en este caso no tienen ya ms expec-tativa sucesoria que la meramente alimentaria; en ausencia de hijos legti-

,mos, los naturales se convierten en herederos forzosos de todos sus bienes.En segundo lugar, el crculo de los descendientes que heredan ex lege a lamadre resulta ampliado, porque la ley establece que, a falta de hijos natu-rales deben sucederla. con exclusin de los ascendientes legtimos, sus hijosilegtimos no naturales, con la nica condicin de que no sean nacidos dedaado y punible ayuntamiento

Los textos del siglo XIX revisaron la cuestin sucesoria de los hijosnaturales, a la que dieron soluciones diferentes. El Proyecto de 1851 dejfuera del orden de los herederos a aquellos que concurran con descendien-tes legtimos en la sucesin de sus padres intestados En cuanto a losque concurrieran con otros parientes, qued establecida una distincin se-gn se tratara de hijos naturales reconocidos por ambos padres o por unoslo; los primeros tienen reconocido el derecho a percibir la cuarta partede la herencia, aunque queden descendientes y cnyuge suprstite 113 ; lamitad si existen colaterales dentro del cuarto grado; la tercera parte sijunto a estos colaterales sobreviviera el cnyuge; dos terceras partes si a laherencia concurren slo ellos con el cnyuge viudo, y el patrimonio ntegrocuando no hubiera ninguno de los parientes referidos "4.

Los hijos naturales reconocidos por slo uno de los padres heredarnnicamente a falta de parientes dentro del cuarto grado y de cnyuge h".La justificacin de este trato discriminatorio qued expresada en las Con-cordancias de Garca Goyena 116.

Considerados los hijos naturales herederos forzosos y legitimarios en elCdigo civil, sucedan universalmente, excluyendo al resto de la parentela,

110. Leyes de Toro 10.111. Leyes de Toro 9.112. Proyecto de Cdigo civil de 1851, art. 775, donde se le reconoce un mero

derecho de alimentos.113. Proyecto de Cdigo civil de 1851, art. 776.114, Ibdem.115. Proyecto de Cdigo civil de 1851, art. 777.116. F. GARCA GOYENA: Concordancias..., cit., pgs. 407-408, comenta los artcu-

los 776 y 777 y alega las razones en que se funda la discriminacin de los naturalesreconocidos por uno slo de los progenitores; expresa tambin su opinin particularen el sentido de que deberan heredar siempre que faltaran parientes dentro del cuartogrado, aunque sobreviviera el cnyuge.

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cuando el padre o la madre moran intestados y no dejaban descendientesni ascendientes legtimos 117 . Concurriendo con descendencia legtima, here-daban slo en la mitad de lo que importara la legtima estricta de stos,con la condicin de que la cantidad no excediera del tercio de libre dispo-sicin, para no recortar los derechos preferentes de aqullos Si juntoa los naturales no quedaban ms que ascendientes legtimos, aqullos tenanderecho a recibir la mitad de la cuota de libre disposicin, es decir, la cuartaparte de la herencia, puesto que los ascendientes, segn vamos a ver, rete-nan la mitad de la misma 119.

c). La sucesin de los ascendientes.

1'. La sucesin testada.

Como en el caso de la sucesin de los descendientes, tambin los ascen-dientes vieron reconocida por el Derecho la expectativa a suceder en unacuota parte de los bienes del hijo premuerto, esto es, se les reconoci unalegtima Dado que la lnea ascendente es llamada a la sucesin despusde la descendente, la legtima de los padres y de los abuelos slo se admitien el Derecho de Partidas cuando faltaba la descendencia legtima, y quedfijada en la tercera parte del caudal relicto, de conformidad con el Derechojustinianeo, que rectificaba el antiguo sistema romano de participacin delos padres en la cuarta parte 120.

Con respecto a la herencia de la hija, en el rgimen de Partidas losascendientes quedaron apartados de la sucesin en ella no slo por susnietos legtimos (hijos de aqulla) sino tambin por los naturales

La legislacin de Toro introdujo dos importantes innovaciones: por unaparte, generaliz el principio de que los hijos naturales podan excluir dela sucesin a los ascendientes incluso en la herencia paterna, pues el decuiusquedaba facultado para instituirles herederos sin ninguna limitacin, no te-niendo hijos legtimos 122 . En cuanto a la sucesin en los bienes de la ma-dre, estableci que no slo eran sus herederos los naturales, sino tambinlos ilegtimos que no fueran de daado y punible ayuntamiento, atribu-yndose, por tanto, tambin a stos un derecho preferente que aparta dela herencia a los padres y abuelos de la mujer 123 . En ausencia de descen-dientes con derecho a heredar, la legislacin de Toro elev la legtima de

117. Cdigo civil, art. 939.118. Cdigo civil, art. 840.119. Cdigo civil, art. 841.120. Partidas 6.13.8; Fuero Juzgo 4.2.21 y Fuero Real 3.6.1, por el contrario, niegan

expresamente el carcter legitimario de los ascendientes.121. Partidas 6.13.11.122. Leyes de Toro 10.123. Leyes de Toro 9.

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los ascendientes a los dos tercios de la herencia, rectificando as el rgimende Partidas 124.

En el Proyecto de Cdigo civil de 1851 la legtima de los ascendientesera de dos tercios de la herencia cuando los sobrevivientes fueran dos oms y en la mitad si nicamente quedaba uno, aunque tales cuotas eransusceptibles de quedar reducidas en determinadas circunstancias 125, El C-digo civil estableci como legtima, para todos los casos, la mitad de laherencia 126.

As como en la sucesin testada de los descendientes, tambin en la delos ascendientes quedaron taxativamente prefijadas las causas de deshere-dacin 1".

2'. La sucesin intestada.

El Fuero Real haba regulado la sucesin intestada de los padres en laforma ms sencilla, atendiendo nicamente al grado: si quedaban vivos lospadres del decuius, lo heredaban por igual; si slo viva uno, a l se leatribua toda la herencia, con exclusin de los abuelos de la otra lnea, etc.El pariente de grado ms prximo, pues, heredaba siempre, apartando alos ms alejados 128.

Sin embargo, y sobre la base de la vigencia de este principio, en la su-cesin del nieto por los abuelos se introdujo el criterio de troncalidad, encuya virtud si, muertos los padres del decuius, quedaban ascendientes deambas lneas en igualdad de grado (abuelos, bisabuelos), partiran por mi-tad los bienes ganados por el nieto o bisnieto, y los abuelos maternos here-daran los bienes que llegaron al causante a travs de su madre y los pater-nos recibiran los que obtuvo por herencia de su padre 129.

Las Partidas introdujeron como novedad la coparticipacin en la he-rencia de los hermanos del muerto, que concurren con los padres, suce-diendo todos ellos por cabezas 130 . Mantuvieron el principio de que en lasucesin a la que son llamados los ascendientes, el ms prximo excluyesiempre al ms remoto, pero en igualdad de grado determinaron la divisin

124. Leyes de Toro 6.125. Proyecto de Cdigo civil de 1851, art. 642. La legtima se les reduce cuando

concurren con el cnyuge viudo (que retiene la cuarta parte) y con algn 'hijo naturaldel causante (que retiene otra cuarta parte), quedando as para los ascendientes nica-mente la mitad, en vez de los dos tercios que el art. 642 les reconoce. -

126. Cdigo civil, art. 809.127. No aparecen en Fuero Real donde, como qued dicho, los ascendientes no

fueron considerados herederos forzosos. En Partidas 6.7.11. se contienen las ocho cau-sas de desheredacin de los padres y abuelos. El Proyecto de Cdigo civil de 1851,art. 674, expone tres causas de- desheredadn, que son las mismas de Cdigo civil,art. 854.

128. Fuero Real 3.6.1.129. Fuero Real 3.6.10.

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de la herencia atendiendo las lneas: es decir, si al decuius le sobrevivenlos abuelos maternos y nicamente uno de los paternos, la herencia no sedividir en tres partes, sino en dos, correspondiendo la mitad a los dossupervivientes de la lnea materna y la otra al nico de la lnea paterna 131.

La regulacin de este tipo de sucesin por las Leyes de Toro - respondia los siguientes principios: se abre slo en defecto de descendientes legti-mos, como antes; la sucesin de los ascendientes en los bienes de la hijapremuerta slo tiene lugar a falta de descendencia legtima, natural o ile-gtima que no hubiera sido engendrada en daado y punible ayuntamiento;la del hijo, cuando no hubiera testado en favor de los hijos naturales 1.

Se rectifica la concurrencia de ascendientes y colaterales, de manera quelos hermanos del difunto resultaban apartados de la herencia por los padreso abuelos. Prevalece tambin ahora el grado ms prximo sobre el msalejado y, como en las Partidas, en caso de que sobrevivan ascendientesdel mismo grado, la herencia se divide entre las lneas materna y paterna.Junto a este sistema, se permiti expresamente la vigencia del rgimen detroncalidad en aquellos territorios en los que consuetudinaria o legalmentese viniera aplicando 133.

Los textos del siglo XIX sancionaron definitivamente la primaca de losascendientes sobre los colaterales en la sucesin intestada 134 . En cuanto ala forma de participar en los bienes del causante, el Cdigo civil recogila frmula tradicional de las Partidas y las Leyes de Toro de divisin pormitad en caso de supervivencia de ascendientes del mismo grado y diferentelnea, sistema que haba sido abandonado por el Proyecto de 1851 135.

d). La sucesin de los colaterales.

Como acabamos de ver, las Partidas reconocieron el derecho de los cola-terales a suceder en el mismo llamamiento que los ascendientes 136 ; cuandola sucesin se planteaba slo entre colaterales, sancionaron el principio deque los hermanos de doble vnculo excluyen a los de vnculo sencillo; sesuceden recprocamente por cabezas ( como haba establecido ya el Fuero

130. Partidas 6.13.4.131. Ibdem.132. Leyes de Toro 9 y 10.133. Leyes de Toro 7 y 6.134. Proyecto de Cdigo civil de 1851, art. 764. Cdigo civil, art. 935.135. Cdigo civil 937. El Proyecto de Cdigo civil de 1851 haba adoptado el

sistema de sucesin por grados y por cabezas, sin atender a la lnea a la que perte-necan los ascendientes: sobreviviendo dos abuelos de una lnea y uno de la otra, laherencia se dividira en tres partes iguales, y no en dos, como establecieron las Par-tidas, las Leyes de Toro y como ordenara luego el Cdigo civil: Proyecto de 1851,art. 766. Cfr. F. GARCA GOYENA: Concordancias..., cit., al art, indicado, pgs. 402-403, y Apndice n. 10, pg. 497, donde justifica la conveniencia de este rgimen.

136. Partidas 6.13.4.

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Real) y se reconoce el derecho de representacin en favor de los sobrinosprocedentes de un hermano de doble vnculo premuerto 137.

Cuando la concurrencia no es de hermanos y sobrinos, sino de sobri-nos solo, sucedern por cabezas y no por estirpes; no hay, pues, en estecaso, derecho de representacin, porque todos los sobrinos estn en el mis-mo grado 138 . El lmite de la sucesin en llamamiento a los colaterales quedfijado por las Partidas en el dcimo grdo civil de parentesco '".

El Cdigo civil ratific bsicamente los criterios de las Partidas, apar-tndose del Proyecto de 1851, que estableca la vigencia del principio derepresentacin en todos los casos, incluso cuando se trataba del reparto dela herencia exclusivamente entre sobrinos del causante ".

137. Partidas 6.135 y Fuero Real 3.6.12.138. Partidas 6.13.5 y Fuero Real 3.6.13. La misma doctrina fijaron las Leyes de

Toro 8.139. Partidas 6.13.6. Carlos III lo redujo al cuarto grado: Novsima Recopilacin

10.12.6, y se restableci el dcimo grado por ley de 16 de mayo de 1835, art. 3.,lmite que recogi tambin el Proyecto de Cdigo civil de 1851, art. 772. El Cdigocivil limit el derecho a suceder abintestato al sexto grado de parentesco: art. 955.

140. Cdigo civil, art. 768: si a la herencia concurren slo los sobrinos, heredanen partes iguales, es decir, por cabezas. El reparto por estirpes, en Proyecto de Cdigocivil de 1851, art. 756.

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