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ElDERECHODELASOBLIGACIONESENELNUEVOCODIGO

Contenido.Importancia.Laobligación:susregiones.Larelaciónobligatoriadeconsumo.Losderechos

fundamentalesdelosconsumidores

JorgePabloMartínez

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AMarcosyaPilar

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INDICE1.Unaaproximaciónalaobligaciónpagina11I.Introducción:laobligacióncomosaberpratognótico.II.Contenidodelamateria.

1. Senutredelasaccionesqueabarcantodalaexperienciahumana.

2. Elaxiomaontológico(todoloquenoestáprohibido,3. estájurídicamentepermitido)comopiedraangulardeeste

saberdisciplinar.4. Ladignaexistenciadelapersonaenelhorizontedelarelación

deobligación.5. Elanticipodelateoríageneraldelaobligaciónyeldespliegue

delamateria.6. enelCódigoCivilyComercial.

III.Suimportanciaenlosaspectoseconómicos,políticos,socialesyculturales.a.Laobligaciónenuntextosagrado.b.Laobligaciónenelcine.c.Laobligaciónenunhistóricoacuerdo:suimportanciapolítica.1.Laobligaciónenladimensiónsocial:lanecesidaddelacooperación.2.Continuación:todaslasrelacionespecuniariassonrelacionesdeobligación.3.Laobligacióncomosituacióninstrumental.a.Laobligacióncomoinstrumentoparaesclavizarydegradaralapersona.b.Laobligaciónalserviciodelaideologíaneoliberal:susnefastasconsecuenciasc.Laobligación:delicadoinstrumentopararealizarelvalorJusticia.IV.Teoríageneraldelaobligacióna.UnanotaineludibledelderogadoCódigob.Laperplejidaddeunjovenabogadoc.LateoríageneraldelaobligaciónenelnuevoCódigoCivilyComercialV.Conclusiones

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2.Laobligaciónpagina41I.Introducción:otraversióndelapratognosisII.Lasregiones(normal/anormal)queestructuranelserdelaobligación1.Laregiónnormaldelaobligación:eltramodeladeudaodeldébitoyelanticipodelaregiónanormal,conflictiva,artificial2.Lacaídadelaobligaciónensuregiónconflictiva,anormal;ysuesencialdesdoblamiento2.1Laetapadelaejecuciónforzadao,loqueesigual,delaresponsabilidaddeldeudor2.2.Laetapadelaliberacióncoactivayeventualnacimientodelaobligacióndelacreedor3.Ladefinicióndeobligación.III.BreveresumendelateoríasobreelserdelaobligaciónIV.Lasreflexionescríticasdelalumno3.Losconsumidores,larelaciónobligatoriadeconsumo,ylaconcrecióndesusderechosfundamentalespagina61I.IntroducciónII.Elconsumidor:habitantedelasociedaddeconsumo.1.Lasociedaddeconsumocomo“todo”relacional2.Unaaproximaciónalserdela“relacióndeconsumo”3.El“vínculojurídico”entreelproveedoryelconsumidor¿relacióndeconsumoorelaciónobligatoriadeconsumo?4.Laampliación(extensión)delanocióndeconsumidorenlaL.D.C.yunacríticaal nuevoCódigoentantorestringe,oxímoronmediante, talnociónIII.Losderechosfundamentalesdelosconsumidores1.Losderechosfundamentalessustanciales1.1Elaccesoalconsumooelderechoa“ser”consumidory/ousuario1.2Laproteccióndelasalud,seguridadeintereseseconómicos1.3 El derechoauna información adecuada, veraz; y a la libertaddeelección1.4ElderechoacondicionesdetratoequitativoydignoIV.Síntesisdelcapítulo

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Prefacio

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Estelibro, lostrescapítulosqueloestructuran,estáempapadodelateoríageneralde laobligacióno, loqueessimilar,delsaberdisciplinarllamadoDerechodelasObligaciones.Estesabersenutre,enesencia,delaregulaciónqueprovienedelnuevoCódigoCivilyComercial(aparece,aunque tímidamente, el Código originario) y abreva, también, en lasenseñanzas de las doctrinas autoral y jurisprudencial. He aquí, en elmodo de discurrir sobre el Derecho de las Obligaciones, una de lasnovedades que se ofrece al lector-a para visitar al nuevo cuerponormativo.En efecto, en el capítulo 1 se presenta a la obligación como saberpratognótico y, en tal contexto discursivo, se escucha la experienciatransmitidapor lavozdeunalumnoalatravesarelmomentoprevioalexamen libre (situación límite) de la materia. Dicha voz,adolescentemente crítica, resulta el contrapunto (capítulo 2) alconsolidado,universalyabstracto,saberdisciplinaro,enotrostérminos,el alumno (a la postre aplazado en el aludido examen) elabora unahonda crítica no solo a la definición normativa de la obligación sino,además, a la teoría que la explica y, fundamentalmente, a la teoríageneraldelaobligación(cap.2,pto.IV).Elcontenidodelamateria,sushilos conductores, los conceptos fundamentales que la vertebran seanticipan,asimismo,enelprimercapítulo.Variadasvoces,algunasconelcolorde lanovedad,seenraízanparadestacar la importancia de este saber disciplinar desde la perspectivaeconómica,social,políticaycultural.Enesteaspecto,importanciadelamateria, uno de los modos de ser de la obligación, esto es comosituación instrumental, pone de relieve sus posibles aptitudes eineptitudese interpela,por lotanto, alequívocosupuestoquepredicael carácter neutral del Derecho de las Obligaciones. Este discursopostula, asimismo, la necesidad de que tal Derecho resulte elabanderado, frenteal radio infinitode ladesigualdade injusticia,de laluchaculturalporlaigualdadreal,porellejanoeinasiblevalorJusticia.No debería llamar la atención, se escribe en clave aclaratoria, laexistencia de las disímiles voces (hijas de la proteica realidad) que sepresentanparamostrarlaimportanciadeestesaber.Esqueseponeenevidencia,alanticiparsucontenido,queelDerechodelasObligacionessedespliegaentodalaexperienciahumanaquees,también,experienciajurídica en tanto lo jurídico abarca toda la conducta (Cossio). Este

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discurso intenta, en tal sentido, colorear el gris que suele asfixiar lalectura de ciertas prosas ancladas en la enseñanza dogmática de estamateria,enfriada,porlodemás,porsuuniversalabstracción.El capítulo2 se inaugura, también, conel saberpratognóticoquesedesprende de la experiencia resiliente del alumno aplazado (Marcos).Esta voz ficcional, excesivamente crítica, pone en tela de juicio, en elpunto IV, la pertinencia fenomenológica de la teoría general de laobligaciónen tantodeja,enelepistemológicoolvido, temasesencialesqueseobservanenlarealidaddelasociedaddeconsumo.Estediscursorecupera, luego de postular una definición de la obligación y desumergirse en el despliegue de una teoría sobre su ser(normal/anormal),lasaludidascríticasdelalumnoenelcapítulo3.El capítulo 2 puede pensarse como un oxímoron desde que, por unlado,sepresentaunateoríasobreelserdelaobligaciónquecríticaaladefinición normativa y a la teoría que la acompaña(débito/responsabilidad); e irrumpe, por otro lado, la voz crítica delalumno que interpela, con rigor, tal vuelo teórico por el ser(normal/anormal) de la obligación. Para romper el sí-no de todooxímoron,sepresenta,enelcapítulosiguiente,alarelaciónobligatoriadeconsumoyalosderechosfundamentalesdelosconsumidorescuyoanclajeconstitucionalyprevalenciapuedeverseen lasdoctrinasde losmásaltostribunalesquesereseñan.Heaquí,enestetramo,el ingresovivificante de la voz de la realidad en el discurso del Derecho de lasObligaciones.Noestádemásinsistir:vocesquenosuelenescucharseyquereposansobreunaexperienciaviva,activa,directa,delderechoaparecen,porlotanto, en estas páginas. La pasión por la crítica, que nutre a estasmiradas,intentaabrirlashondasgrietasqueexhibelarepeticiónacrítica,circularyadormecedoradetextos.Enlaeleccióndelasvoceshetenidopresenteelproblemático juego,queestáenel centrode todaprácticadocenteuniversitaria,entrelodisciplinarylopedagógico.Desdeestaperspectiva(didáctica/pedagógica),resultaimprescindibleincorporar en el relato de la materia a las voces históricamentesilenciadas que se escuchan cuando tales enseñanzas se convierten enfenómeno disciplinar. Prevalece, en tales voces, la valoración de loshechosy,enconsecuencia,elrol,subalterno,delasnormas(paradigma

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positivista). Al escucharlas –conjeturo– se despierta, al compás de unaprendizajesignificativo,elimprescindibleespíritucrítico:delasnormas,delaautoridad,delosargumentosadhominen

El ingreso de tales voces en el relato de la materia impacta, pormúltiples razones, en el contenido disciplinar, en su valoración yarmoniza,asimismo,eldesequilibrioreinanteenelimperiodelanormay sus colonias (doctrina, jurisprudencia). El horizonte posible, aúninexplorado,quedibujantalesvocesesunnuevo–oremozado–objetodisciplinar que se teje también con los hilos del nuevo Código Civil yComercial.Taleselpuntomásavanzado,enelumbraldelautopía,queimpulsaaesteprimerlibrosobreelDerechodelasObligaciones.

En fin, un poeta enorme (Odysseas Elytis) postuló que si la lenguaconstituyeraúnicamenteunmediodecomunicaciónnohabríaproblemaalguno, pero ocurre que constituye, asimismo, un instrumento de“magia”. Espero que las voces que elegí presentar permitan unaaproximación, en la subjetiva e intransferible experiencia de la lectura(cada lector,sehadicho,es lectordesímismo),aesamagiade laquenos habló el poeta. Es el fugaz deseo que habla desde el fondo demipropiasubjetividad.

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1.Unaaproximaciónalaobligación

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I.Introducción:laobligacióncomosaberpratognótico1Suenaeldespertador,melevantosobresaltado,medirijoalbaño.El contrato es2, la obligación es3, la responsabilidad es4, ¿qué es laprescripción?Mimenteseacelera,circulanconceptos,palabras,teorías,artículos, autores. Decido tomar una ducha tibia: el recuerdo de lasvacaciones,lapoesíadeOdisseasElytis5,“Elena”;metranquilizan.Memiroenelespejo,quemeharegalado6minovia,ypercibomirostro deformado por el temor. Hoy es la mesa de “Obligaciones”,finalmente rendiré la interminable materia7. La responsabilidad8contractual, la extracontractual, ¿distintas órbitas de la

1 Señalan AFTALIÓN Enrique R., VILANOVA José M., RAFFO Julio C. que “(l)a palabrapratognosisesalgodifícilpero ineludible.Vienededospalabrasgriegas:praxis (acción)ygnosis(conocimiento)(…)significa,puesunsaberqueseencuentraimplícitoenlaacción”(Introducciónalderecho,Nuevaversión3ªed.,Abeledo–Perrot,BuenosAires,1999,p.25).2Caracterizadoporelcodificadororiginarioenelart.1137delCód.Civil.ElnuevoCódigoCivilyComercialdelaNación–enadelante:“C.C.C.N.”o“nuevoCódigo”–,redactadoporlacomisióndereformasdesignadaporDecreto191/2011,lohaceenelart.957.3SehadichoquenohasidodefinidaennuestroCódigoCivilprimigenio.Elloasí,entantoVélezdestacó:“nosabstenemosdedefinirporque,comodiceFreitas, lasdefinicionessonimpropiasdeuncódigodeleyes…”(notaalart.495delC.C.quedice:“Lasobligacionesson:de dar, hacer, o no hacer”). Sin embargo, pese a lo señalado, el art. 495 exhibe unadefinición extensional de la obligación mientras que la definición del nuevo Código esintensional o por designación (las diferencias pueden verse en: GHIBOURG, Ricardo A. –GHIGLIANI,AlejandroM.–GUARINONI,RicardoV.,Introducciónalconocimientocientífico,2reimp.,BuenosAires,Eudeba,1997,pp.57-60).4 No ha sido definida en los cuerpos normativos referidos. En rigor, la idea deresponsabilidadaparece,enelconceptotécnicodeobligación,juntoalelementodeldeberjurídico (DIEZ-PICAZO Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. II. Lasrelacionesobligatorias,5ªed.,Madrid,Civitas,1996,p.49).5Elamora lapoesía,comoartedeaproximarnosa loquenossobrepasa,nodeberíaserunanotaextrañaparaelauténticoestudiantedederecho,puesaéstelomueveelamoralaJusticiaqueresulta,desdeciertaperspectiva,elarte–también–deacercarnosaloquenossobrepasa.6 Un regalo –a través del cual se adquiere el dominio de la cosa– es, en el lenguaje delderecho,uncontrato,fuenteprincipalísimadelasobligaciones;elcontratodedonación–arts.1789, 1790 y ss. del Cód. Civil; arts. 1542 y ss. del nuevo Código.-. Todo regaloverdadero, leí alguna vez en Jorge L. BORGES, es recíproco, salvo en el caso de laindiferentemonedaquelacaridadcristianadejacaerenlapalmadelpobre.7Quesedespliega,comoseexplicaráinfra,entodalaexperienciahumana.8Sedeberáprecisarparaevitarmúltiplesequívocos,ladefiniciónderesponsabilidadcivil.

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responsabilidad9? ¿Se unificaron en el nuevo Código?; otra vez lavacilación,laduda,elvacíodelaincomprensión.¿Los códigos –originario y nuevo– tienen algún título referido atalesresponsabilidades?10¿CuántasresponsabilidadesexistenenelLibroII que habla de las obligaciones? ¿Habla de las obligaciones o de laresponsabilidad?¿MepreguntaránsobreloquediceelrecienteCódigo?¿Quédiferenciaexisteentrelaobligaciónylaresponsabilidad?Laspreguntasmeinvaden,medominan,¿meguían?;recurro,porlo tanto, al Código civil, leo su sistemática, su método, sus artículosprincipales.Retorna,despuésdelsabordeunafrutaydeacariciaramiperro dormido, cierta calma. Sin embargo, sin que los llame, aparecenrecuerdostristes:elchoquequepresenciéenlarutados11,laremisiónaotrosaccidentes,eldolorporlairreparableausencia.Mepreparounosmatesconlayerbaquemiabnegadamadremeenvía religiosamente. Los tomo acompañado con mi nueva Biblia, elpoetagriegoOdisseasElytis–estudióderechoyfilología–,premioNobeldeLiteraturaenelaño1979.Releo“Delinofensivo,delesperanzado,delintrépido”¿Adjetivosquetalvezmedescriben?¿Oqueexplican,acaso,laintrépida,laosadayesperanzada,decisióndepresentarmeenlamesadeobligaciones?Me disfrazo de estudiante12, la corbata me ata, me liga, ¿meobliga? ¿La prescripción se interrumpe o se suspende por lainterpelaciónfehacientealdeudor?¿ElCódigohablade interpelarode

9Innumerablesproblemassederivan,alaluzdelateoríageneraldelaobligación,deestaconsagradabinariaclasificación–responsabilidadcontractualyextracontractual–.10 Se verá que no. El código ha diseñado una teoría general de la obligación y lasexpresiones responsabilidad contractual y extracontractual fueron introducidas por eldecretoley17.711enlosarts.522,4037delCód.Civil.ElC.C.C.N.presenta,también,unateoría general de la obligación –arts. 724/956–. Se dice, en los fundamentos delanteproyecto, que se unifican los ámbitos de la responsabilidad contractual yextracontractual11Alacolisióndeautomotoresseleaplicanlosarts.1769,1757,1758yconcs.delnuevoCódigo. El primero de ellos (ubicado en la sec. 9* “(s)upuestos especiales deresponsabilidad” del cap. 1 “(r)esponsabilidad civil”, tít. V “(o)tras fuentes de lasobligaciones”,librotercero“(d)erechospersonales”)remite,alestablecersuaplicabilidadalosaccidentesdetránsito,a losotrosdos (seencuentranen lasec.7*“(r)esponsabilidadderivadadelaintervencióndecosasydeciertasactividades”).12Estoyaprendiendoelnecesariooficiodeestudiantedeabogacía.

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constituir en mora? Otra vez, los nervios, la tensión y ¿si no mepresento?y¿sinomepresento?Cierro la puerta del departamento e intento abrir otra: la delexamen.Espero,enlaencrucijadadelascalles14y68,elcolectivo.Ahíviene por la calle 68 desde 12 hacia 14, le hago señas, se detiene,asciendoysacoelboleto13;latensiónmeimpidesentarme.Miroporlaventana,unciclistasebajadelabicicletayrecoge,alparecer, una billetera; la guarda en su mochila. ¿Se ha enriquecido?¿Otro,entonces,sehaempobrecido?14Unextrañopasajeroleeunviejodiario y el nervioso –e indiscreto– estudiante15 también: en la primerapágina el gobierno provincial anuncia la “recompensa” para aquellapersonaqueproporcionedatosfehacientesacercadelparaderodeJorgeJulioLópez16¿Otrafuentedelaobligación?17No quiero pensar más. Pienso, luego estoy muy nervioso,entonces, no pienso, no puedo pensar. No, no. Es la tensión de laobligación.¿Laobligaciónesunatensión?¿Ysinomepresento?II.Contenidodelamateria1. Se nutre de las acciones que abarcan toda la experienciahumanaUna parte de su contenido puede verse en los nerviosospensamientosdelimaginarioalumnoyenelsaberimplícitoqueponeenjuego en su acción. El momento límite del examen, imborrable para

13 Se celebra un contrato. El contrato de transporte que, en esencia, impone altransportador,pagodelprecio(boleto)mediante,laobligacióndetrasladaralpasajero“deunlugaraotro”y“garantizarsuseguridad”(conf.arts.1280,1289yconcs.delC.C.C.N.).14Elenriquecimientosincausaesunadelastantasfuentesdelasobligaciones.Regulado,en el nuevo Código, en el cap. 4 (arts.1794/1799) del título V “(o)tras fuentes de lasobligaciones”,dellibrotercero“(d)erechospersonales”.15Esdecir:yo.16TestigoenlosJuiciosporlaVerdad.Seignorasuparaderopuesfuedesaparecidoenelaño2006.17Ladeclaraciónunilateraldevoluntadesotradelasfuentesdelasobligaciones.Ubicadaen el libro tercero del nuevo Código, cap. V (arts. 1800/1814) del título V, en cuatrosecciones (1* disposiciones generales; 2* promesa pública de recompensa; 3* concursopúblico;y4*garantíasunilaterales).

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todos, se exhibe como una fragmentaria y precipitada manera deintroducirnos en la extensa disciplina. Disciplina que atesora, en elcentrodesu interés,a la teoríageneralde laobligaciónyaunadesusprincipalesfuentes(aloshechosilícitos–delitosycuasidelitos–o,conelvago y equívoco lenguaje del nuevo Código, a la “(r)esponsabilidadcivil”).El derecho de las obligaciones se despliega en la experienciajurídica que es experiencia humana o, en otros términos, la teoríageneraldelaobligaciónsenutredelasconductasquecomprendentodala experiencia humana. Dicho de otro modo, las acciones que seextiendenentodalaexperienciahumanapuedenpensarse,analizarseyvalorarse desde la perspectiva de este saber disciplinar. Tales accionesestructuran,comosemostrará,alderechodelasobligaciones.En efecto, enseña Cueto Rúa18 que una acción humana,cualquieraseasucontenido,tieneunsignificadojurídicoespecífico19.Laacción puede referirse: o al ejercicio de un derecho (o poder, oprivilegio), o al cumplimiento de un deber, o a la violación de unaobligación, o al cumplimiento de una sanción. Estas cuatro clases deaccionesabarcan,pues,todalaexperienciahumana.ElderechodelasobligacionessedespliegaentodalaexperienciahumanaentantolascuatroclasesdeaccionesseñaladasporCuetoRúaresultan,precisamente, lasaccionesqueseencuentranenelámbitodela teoría general de la obligación y, asimismo, en las fuentes queprovocansunacimiento.Es que, conviene anticiparlo, el acreedor ejerce su derechocreditorio cuando le exige al deudor la prestación para satisfacer suinteréslícito(conf.art.724C.C.C.N.)o,loqueesigual,cuandointerpelaal deudor, es decir, cuando exige categóricamente el pago de laobligación.Ejerce, asimismo, su poder de agresión20 patrimonial cuando eldeudor incumple la obligación; explicado de otro modo, no pagada la

18CUETORUA,JulioC.,SeguridadJurídica,LaLey,1994-A,743.19 Como lo enseñóCarlos COSSIO, “lo jurídico abarca toda la conducta”, enTeoría de laverdadjurídica,BuenosAires,Losada,1954,p.83.20 El nuevo Código utiliza estas potentes palabras: “poder de agresión”, aunque paralimitarlo,enelart.243.Selee,enefecto:“…Bienesafectadosdirectamenteaunserviciopúblico.-Sisetratadelosbienesdelosparticularesafectadosdirectamentealaprestación

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deuda, el acreedor reclamará, aunque esté interesado en elcumplimiento específico de la obligación, “las indemnizacionescorrespondientes”(art.730,inc.c),C.C.C.N.)21o,igualmente,“losdañosy perjuicios” (art. 777, inc. c), C.C.C.N.) derivados, precisamente, de lafaltaalaobligación(nopago-incumplimiento).Yelmodoomaneradecobrartalesindemnizacionesesatravésdelpatrimoniodeldeudorquepadecerá,en consecuencia,elpoder deagresión patrimonial del acreedor. Precisa, en tal sentido, el nuevoCódigo, en su artículo 743, que “...(l)os bienes presentes y futuros deldeudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedorpuede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en lamedida necesaria para satisfacer su crédito (...)”. En la parte general(Libroprimero),elflamanteCódigodestacaenelart.242que“…(t)odoslos bienes del deudor están afectados al cumplimiento de susobligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, conexcepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaraninembargableseinejecutables(…)”22.El crédito, punta de lanza de tal ejercicio y poder de agresión,puedeser,además,privilegiado.Dice,en lopertinente,elartículo2573delC.C.C.N.que“...(p)rivilegioeslacalidadquecorrespondeauncréditode ser pagado con preferencia a otro (...)”23. Tal calidad se pone enjuego,demásestádecirlo,cuandoexistenvarioscréditosyelpatrimoniodel deudor se exhibe impotente (insuficiente) para respondercabalmentefrenteatodosellos.Asuvez, lapersonadebecumplirconsudeberysi loviola–porejemplo al matar, lesionar, dañar– será, por cometer tal hecho ilícito,deudor.Laobligaciónresulta,entalescircunstancias,lasanciónquehandiseñado los Códigos (el nuevo y el originario) para imponerle alcausante del daño. O, lo que es similar, cuando se comete un hecho

de un servicios público, el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar laprestacióndelservicio”(elúltimoénfasisseagregó).21Enelmismosentidoelconocidoart.505inc.3*delCódigoderogado.22Ubicadoenellibroprimero,títuloIII“(b)ienes”,cap.II“(f)uncióndegarantía”.23EnidénticosentidoelCódigooriginario,enelart.3875,señala“(e)lderechodadoporlaley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este Códigoprivilegio”.

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ilícito(violacióndeldeberdenodañaraotro)24sedanacimientoaunaobligación25.Es importante aclarar, a los fines de delimitarlasconceptualmente, las diferencias que existen entre el deber jurídico(género) y la obligación (especie). Aquél, en efecto, es un conceptogenérico que se refiere a la necesidad de ajustar una conducta a losmandatoscontenidosenunanormajurídica26(v.gr.votar,vacunarse,nodañar, etc.). La obligación, por el contrario, es un deber particular ycalificado en tanto los sujetos (acreedor/deudor) está vinculados(enlazados) por una determinada conducta –susceptible de valoracióneconómica (conf. art. 725, C.C.C.N.)27 – que debe desplegar el deudorpara satisfacer el interés lícito (patrimonial o extrapatrimonial) delacreedor(conf.arts.724/725,C.C.C.N.)28.Conviene insistir, sieldeberrecaesobre“eldeudor”29, taldeberresulta,entalescircunstancias,particularycalificado(obligación).Deahíque el deudor debe cumplir su obligación (deuda) y si la cumple,satisface el interés del acreedor, extingue el crédito y se libera de ladeuda (conf. art. 880 del C.C.C.N.). Vale decir, en otros términos, el“cumplimiento exacto de la obligación confiere al deudor el derecho aobtenerlaliberaciónyelderechazarlasaccionesdelacreedor”(art.731delnuevoCódigo).

24EnelnuevoCódigo, sedenominaaeste fenómenovagae impropiamente: la “funciónresarcitoria”(sección3*)dela“responsabilidadcivil”(cap.1).25 Conf. art. 499 y concs. del Cód. Civil originario; art. 726 y concs. del nuevo Código,aunque éste no habla de hechos ilícitos sino –cabe insistir– de la “responsabilidad civil”comofuentedelaobligación.26 WIERZBA, Sandra M.,Manual de Obligaciones Civiles y Comerciales, 1ª ed., CiudadAutónomadeBuenosAires,AbeledoPerrot,2015,p.11.27Heaquílocalificadodeldeberjurídico,valedecirelcontenidoeconómicodelaconductadebidaporeldeudor.28 Aquí lo particular del deber jurídico, es decir la determinación de los sujetos(deudor/acreedor)queaparecenenlazadosenlarelaciónjurídicaobligacional.29 Decir deudor es decir, también, acreedor. “Deudor–acreedor” son palabrasfundamentales,primordiales,del lenguajedelderechode lasobligaciones; talespalabrasindican, desde tal perspectiva, relaciones: no hay “deudor en sí”, sino solamente el“deudor” de la palabra primordial –“deudor –acreedor” –. He parafraseado a BUBERMartín,Yoytú,BuenosAires,NuevaVisión,1994,pp.8/9.

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El deudor, asimismo, puede violar30 la obligación –no pagarla,cumplirla en forma tardía o de un modo defectuoso31– y, enconsecuencia, debe tolerar, padecer, el poder de agresión patrimonialdel acreedor. El deudor se convierte, en tales condiciones, enresponsable32. Responde, en efecto, con su patrimonio por faltar a laobligación(nopago–incumplimiento).En suma, así juegan, en el ámbito de la teoría general de laobligación,lascuatroaccionesenunciadasporCuetoRúa:(i)ejerciciodeunderecho(poderoprivilegio),valedecirdelderechocreditorio (eventualmente privilegiado) que porta el acreedor; quientiene, igualmente, el poder, ante el fenómenodel no pago del deudor(incumplimiento = violación de la obligación), de agredirlopatrimonialmente;o,mejorexpresado,deejecutarlosbienespresentesyfuturosdeldeudorqueintegranlagarantíacolectivadelosacreedores(arts.242,730,743,777,C.C.C.N.);(ii)cumplimientodeldebero,conmayorprecisión,sucontracara–esdecir: su conculcación– provoca el nacimiento de la obligación por lacomisióndeunhecho ilícito(delitoocuasidelito).Enotrostérminos,elrespeto de los deberes (v.gr. de evitar causar un daño no justificado,conf. art. 1710, inc. a. C.C.C.N.) clausura la posibilidad de que exista(nazca) una obligación. Ésta nace, violación del deber de no dañarmediante, como sanción para reparar el daño causado por el hechoilícito33;

30 En rigor, se violan (infringen, quebrantan) las leyes, los deberes. La utilizaciónde estevocablopermitepensarenlaexperienciadefaltaralarelaciónjurídicaobligacional.Yellopuede ocurrir por el no pago (incumplimiento) del deudor o bien por el rechazoinjustificadodelacreedoralaofertadepagodeldeudor.31Siestoocurreelacreedortieneasudisposición,parasatisfacersuinterésy/oprocurarlareparacióndeldaño,losmedioslegalesquemencionaelart.505delderogadoCódigoCivil.Ídem,arts.730y777delnuevoCódigo.32Eldeudores,porende,“responsable”(conf.arts.506,508,511delCódigoCivilderogado).33ElnuevoCódigohabla,enrigor,de“(r)esponsabilidadcivil”yunifica(arts.1716yss.),endicha fuente, a la “violación del deber de no dañar a otro” y al “incumplimiento de unaobligación”.Deahíqueelincumplimientodeunaobligaciónresulta,también,fuentedelaobligación.

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(iii)violacióndelaobligación,estoes,enellenguajedelDerechodelasObligaciones, nopagar–incumplir o rehusar (no colaborar) la ofertadepagoquerealiceeldeudor34;y,porúltimo:(iv) cumplimiento de una sanción; ello ocurre, en el ámbito denuestra materia, cuando el autor–deudor paga (cumple) la obligaciónderivadadelhechoilícitoo,vagamenteexpresado,delaresponsabilidadcivil;y,también,cuandoeldeudor–responsable“paga”forzadamente–ono– los daños y perjuicios que ha ocasionado, precisamente, por nopagar (incumplir) su obligación. Acontece, por último, cuando se leimponecoactivamenteelpagoalacreedormoroso.Importa anticipar que el autor de un hecho ilícito o, lo que essimilar,elque“violaeldeberdenodañaraotro”35,alapostre,deudor,puede recibir dos sanciones36: la primera, la obligación de reparar eldaño que causó37; y, la segunda, si no la paga, los daños e interesesderivados,precisamente,denopagarla(incumplimiento).Esta doble sanción, conviene aclararlo, luce encubierta en laexperiencia del Derecho de las Obligaciones. Ello así, en tanto lasobligacionesquenacende loshechos ilícitos(violacióndeldeberdenodañar a otro) suelen llevarse a los estrados del Poder Judicial paradeterminar su existencia. En tales conflictos, los jueces establecen nosolo la existencia de la obligación que nació del hecho ilícito (y larespectiva condena a pagar una suma de dinero –conf. art. 1740C.C.C.N.–)38 sino, además, los daños padecidos por el acreedor –v.gr.

34Conf.arts.886,867delC.C.C.N..35Conf.art.1716delnuevoCódigo.36Estaesunanotapropia,distintiva,delasobligacionesquenacendeloshechosilícitoso,conlaspalabrasdelnuevoCódigo,delaviolacióndel“deberdenodañaraotro”.37NumerososartículosdelC.C.originario(porejemplo:1077,1078,1079,1081,1109)serefieren a tal obligación. Con imprecisión el nuevo Código menciona el “Deber (rectius:obligación)dereparar...”(art.1716);igualmenteenlosarts.275,278delmismoCódigo.Esconocida–convieneinsistir–ladistinción,enelámbitodelateoríageneraldelaobligación,entre deber (género) y obligación (una de sus especies). Puede verse, en tal sentido,CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A.,Derecho de las Obligaciones, 1ª ed., LaPlata,EditoraPlatense,1969,pp.11-12.38Losacreedoresvíctimas,enformacasiexcluyente,optanporreclamarla“indemnizaciónendinero”.

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intereses moratorios39– por su no pago en el tiempo propio decumplimiento–porej.cuandosecausó40eldaño–41.Vale decir: las dos sanciones aludidas se manifiestan en unasentenciaúnicaquecondenaapagarlaindemnización(primerasanciónpor infringireldeberdenodañar)y,asimismo, losdañoscausadospornopagarlaoportunamente(segundasanciónpornopagareneltiempopropiodecumplimiento).2.Elaxiomaontológico(todoloquenoestáprohibido,estájurídicamente permitido) como piedra basal de este saberdisciplinarLa materia se articula, se determina, a partir del axiomaontológico anunciado, es decir: todo lo que no está prohibido, estájurídicamente permitido. Es que dicho axioma expresa que la libertadmetafísicadelhombreesunpriusenlaexperienciajurídica,enelsentidodequeenunciaunajuridicidadgeneraldelalibertadcomobasedetodaulterior determinación jurídica y como punto de partida de unasistematizaciónintegraldelderecho42.Sehaseñalado,entalsentido,que lasreglasespecíficaspara loscontratos y los actos ilícitos deben sermuy distintas. El contrato es elreino de la libertad, y en los actos ilícitos reina la prohibición43. Dichaafirmacióndesarrollaclaramenteelaludidoaxiomaenelámbitode lasdosfuentesmásimportantes(contratos–hechosilícitos)delaobligación.

39 Al respecto, dice el “artículo 1747.- Acumulabilidad del daño moratorio.- Elresarcimientodeldañomoratorioesacumulablealdeldañocompensatoriooalvalordelaprestación y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria, sin perjuicio de la facultadmorigeradoradeljuezcuandoesaacumulaciónresulteabusiva”.40Dice,entalsentido,elart.1748delnuevoCódigo:“…Cursodelosintereses.Elcursodelosinteresescomienzadesdequeseproducecadaperjuicio”.41 La profesora Verónica MAS motivó, con su lúcida observación (en una reunión delInstituto de Derecho Civil del Colegio de Abogados de La Plata), la redacción de estepárrafo.Laaclaraciónseescribeenclavedeagradecimiento.42COSSIO,Carlos,Lateoríaegológicadelderechoyelconceptojurídicodelibertad,2ªed.,BuenosAires,Abeledo-Perrot,1964,p.488.43 BARBERO, Ariel, La responsabilidad civil. Volver a los límites del Código Civil, 1ª ed.,BuenosAires,LaLey,2001,p.37.

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En la obligación, nacida del ejercicio de la libertad –mejorprecisado, de la facultad de señorío44– o de la violación de la genéricaprohibición –hechos ilícitos–, el axioma se despliega a partir de estaespecíficaprohibición.Deahíque,prohibiciónmediante,laexistenciadelaobligaciónnosepresumeylainterpretaciónrespectodesuexistenciay extensión es restrictiva45. La existencia de la relación obligatoriaimpone –conviene anticiparlo– el prius lógico–ontológico delcumplimiento, del pago: debes cumplir, debes pagar, está prohibido,impedido46,nocumplir–lesusurralaobligaciónaldeudor47–.Desdeotraperspectiva,laobligaciónlepermite,nopodíaserdeotromodo,aldeudorcumplir.Quientieneunaobligación,enseñaCarlosCOSSIO, tiene necesariamente el derecho de cumplirla48, es decir alejercitarmiderechodecumplir(pagar)mipropiaobligación,milibertadmetafísicadehacerloes libertadcomoderecho,aunquenoes facultadjurídicadeseñorío49.¿Por qué estoy obligado a pagar? pregunta el inauténtico eindisciplinadodeudor:porquesinopagas,alacreedor,atuacreedor,leestápermitido(tienelafacultad,elderecho,elpoder)utilizarlosmedioslegales(arts.242,730,743,777yconcs.delnuevoCódigo)paraobtenerelcumplimiento(pago)forzadoylosdañosderivados,precisamente,detufaltadepago,detuincumplimiento.¿Por qué tengo el derecho de pagar50? interroga el auténtico ydisciplinadodeudor:(i) en primer lugar, porque los términos “facultad–deber” sonontológicamenteinseparables51;

44V.gr.contratos,declaraciónunilateraldelavoluntad.45 Al respecto, enseña el art. 727 del nuevo Código: “…Prueba de la existencia de laobligación.Presuncióndefuentelegítima.Laexistenciadelaobligaciónnosepresume.Lainterpretaciónrespectodelaexistenciayextensióndelaobligaciónesrestrictiva.Probadalaobligación,sepresumenquenacedefuentelegítimamientrasnosepruebelocontrario”.46 Es que la impedibilidad funda la coacción; VILANOVA, José Manuel, El concepto defuentesjurídica,enElDerecho,to.137,p.97547Vozqueprovienedemúltiples,dependerádeldeudor,órdenes–moral,religioso,jurídico–.48COSSIO,Carlos,Laplenituddelordenamientojurídico,ed.facsimilardela2ªed.,BuenosAires,LosAndes,2005,p.97yss.49Ibídem,p.101.50Conf.art.879yconcs.C.C.C.N..

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(ii)resultaríaciertamentecontradictorio–infringiríaelprincipiológicodenocontradicción–,porlotanto,postularlaexistenciadelaobligaciónsinsuimprescindiblefacultadparacumplirla;y(iii) concretamente, porque al acreedor le está prohibido rehusar elpago,valedecir,situacreedorseniegainjustificadamentearecibirlo,siimpide52 el pago, podrás –auténtico y disciplinado deudor–, haciendojugar tu facultad, imponerle coactivamente, a través del pago porconsignación(conf.arts.904/913delnuevoCódigo),surecepción.Enpocaspalabras:dada laobligacióndebesersupago(su“sí”).Dadosu“no”,lafaltadepagoporeldeudorolafaltadelacreedorquelorehúsa,debeserlasanción,esdecirlaejecuciónforzada(ylareparaciónde los daños causados) o la liberación coactiva (y, eventualmente, elnacimiento de la obligación resarcitoria del acreedor por los dañoscausadosasudeudor).Estegráficomuestralosefectosdelaobligación,desu“sí”,desu“no”:OBLIGACION

51COSSIO,Carlos,ob.cit.enlanota48,p.97.52Otravezlaimpedibilidadcomofundamentodelacoacción;VILANOVAJoséManuel,ob.cit.,p.975.

Normal Pago Sí a la obligación

Anormal. No pago No a la obligación

Extinción. Muere de muerte natural

Deudor

Acreedor

Ejecuciones forzadas coactivas

Responsabilidad patrimonial

Liberación coactiva

Obligación de reparar si daña a su deudor

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En prieta síntesis, sobre el aludido esquema ontológico(prohibido–permitido; sí–no) y al compás del deberespecífico/calificado–facultad–poder–deber de tolerar se articula elDerechodelasObligaciones.

3.Ladignaexistenciadelapersonaenelhorizontedelarelacióndeobligación El Derecho de las obligaciones se interesa por la personahumana53:(i)quevive,yconvive,queseencaminahacialaotrapersonacon buena o mala intención; (ii) que dialoga, que se relaciona, quecontrata;(iii)quelefaltaelrespetoalotroalnopagar,alviolareldeberdenodañaraotro,etc..El Derecho de lasObligaciones debe iluminar este encuentro –odesencuentro–, despejar la oscuridad que lo acecha. Es que regula ydisciplina, principalmente, relacionespecuniarias54; y eneste terreno55,escritoestá,fértileslatierraparasembrarabusos,paraquesedegradelacondiciónhumana.No es indiferente a los distintos “modelos” contingentes depersona;asaber:débil(necesitada,inexperta,condebilidadsíquica)56vs.fuerte (aprovechador); consumidora57 vs. proveedor58; adherente vs.

53 Enorme dificultad, en tanto somos todavía extraordinariamente desconocidos paranosotrosmismos(NEGRIHéctor,Laresponsabilidadcivilcomoproblemaantropológico,enLa responsabilidad –homenaje al Prof. Dr. Isidoro Goldemberg, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,1995,p.53).54Notansoloellas.Así,v.gr.,enlaórbitadeloshechosilícitos(ahora,enelnuevoCódigo,responsabilidad civil) tratará a la prevención. Visceral idea que se instala antes de latensión, del conflicto que supone el daño e intenta, por lo tanto, evitarlo (conf. arts.1710/1713).Enotraspalabras, laeficazaplicaciónde la idea,concretadaen losaludidosartículos,obstaráalnacimientodelarelaciónobligacional.55Aúnresuenanestaspalabras:"(p)orquelosquequierenenriquecersecaenententaciónylazo, yenmuchas codiciasnecias ydañosas,quehundena loshombresendestrucciónyperdición; porque raíz de todos losmales es el amor al dinero..." (SANTA BIBILIA, Reina-Valera1995,1ra.ep.dePabloaTimoteo,cap.6:9,10).56Conf.art.332delC.CC.N..57Arts.42delaC.N.;38C.Prov.Bs.As.;1delaLeyNº24.240ymodif.;1092,1093yconcs.delnuevoCódigo.58Art.2deLeyNº24.240ymodif..

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predisponente. Se interesa, también, por lamanera en que ejerce susderechos59,comoseob–ligaydes–liga,comopagaynopaga.Las distintas y múltiples maneras de dañar, el deber (rectius:obligación) de reparar, es decir la obligación que nace de los hechosilícitos60, se instala en el núcleo de su interés. Se ocupa de la personalibre y de la obligada–responsable, de las obligaciones que tejen ydestejen en su existencia. Lo habita esta ineludible paradoja: es suobsesión, es su tarea impostergable, que la obligación derivada de loshechosilícitos(responsabilidadcivil)nonazca.Resultan ideas fundamentales, principios “portadores de luz”(quenecesariamentedebeniluminarlaconstruccióndelasrespuestas)61,lossiguientes:(i) El diálogo con la Constitución y con los Tratados de DerechosHumanos, es decir, la constitucionalización del Derecho de lasObligacionesylainsoslayabletareadeconstruirunsistemacoherentedeprotección de los derechos fundamentales. El nuevo Código, en talsentido,tomamuyencuentalostratadosengeneral,enparticularlosdederechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque deconstitucionalidad.Enesteaspectoinnovaprofundamentealreceptarlaconstitucionalizacióndelderechoprivado,yestableceunacomunidaddeprincipiosentreéste,laConstituciónyelderechopúblico62.

59ElnuevoCódigo,ensutítulopreliminar,incorporaprincipiosfecundos(cap.3“(e)jerciciode losderechos”,arts.9/15).Buena fe,prohibicióndelejercicioabusivode losderechos,preeminenciadelosderechosincidenciacolectiva.60 En estamateria –como se anticipó– se despliega, por un lado, la teoría general de laobligación;y,porotro,unadesusprincipales fuentes,esdecir: loshechos ilícitos (lamalllamadateoríageneraldelaresponsabilidadcivilqueincluye,también,equivocadamente–pues está en el ámbito de la obligación– a la responsabilidad contractual –rectius:responsabilidadderivadadel incumplimientodeunaobligación–). EnelnuevoCódigo, laresponsabilidadcivilcomprende–cabereiterar–laviolacióndeldeberdenodañaraotroyelincumplimientodelaobligación.Laaporíapalpitaenlanuevaregulación.61Seentiende:legislativas,judiciales,administrativas.62HIGHTON,ElenaI.,LosjóvenesoadolescentesenelCódigoCivilyComercial,enLALEY,ejemplardel13deabrilde2015,p.1.

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(ii)Lapersistenteluchaporlaigualdadreal63o,conlaspalabrasqueseleenen los fundamentosdel anteproyectodelnuevoCódigo, el diseñodenormasorientadasaplasmarunaverdaderaéticadelosvulnerables.(iii) La consideración del contratante –deudor o acreedor– débil:nociónquerefiereaunacategoría–porejemplo:consumidorfrenteaunempresario, proveedor–. Es decir: no importa una apreciación enconcreto,individual.El legislador y el juez deben identificar, entonces, situaciones dedebilidad. Ésta resulta puramente contractual no económica, social,cultural–aunquelapresuponen–yconsiste,porunlado,enundéficitdeinformacióndeunapartefrentealaotra;y,porotrolado,enundéficitdereflexión,estrategiaydenegociación64.(iv) La valoracióndelque sufre injustamenteeldañoy su inexorableconclusión: el discurso jurídico se articula a partir de la víctima. Valedecir, sielacontecimientodeldaño irrumpeenelhorizonteexistencialdelavíctima,estesaberdisciplinarnopuedepermanecerimpasibleantesemejanteinjusticia.(v)Laprevencióndeldaño:unode lostresprincipiosfundamentales,desde el famoso texto de Ulpiano, del derecho esto es, el no dañar aotro, llevaensusenotalnoción.Verantes,anticipareldaño,ensuma,pre–verlo; resultacapital, visceral, laprimeracuestiónaconsiderar.Deahí que resulta bienvenida la incorporación, en el nuevo Código (arts.1710/1713),delafunciónpreventivadelaresponsabilidadcivil.Al respecto, sedestacaen los fundamentosdelanteproyectoque“cuando se trata de la persona, hay resarcimiento pero tambiénprevención, y en muchos aspectos, como el honor, la privacidad, laidentidad, esta última es mucho más eficaz.- En los derechos deincidenciacolectiva,surgeconclaridadquelaprevenciónesprioritariayprecedealareparación,sobretodocuandosetratadebienesquenosepueden recomponer fácilmente, En estos casos se observa además la

63Entalcaso,elderechoprivadose“publiciza”(MOSSETITURRASPE,Jorge,Introducciónalderecho del consumidor, en: Revista de Derecho Privado y Comunitario 2004-5,Consumidores,SantaFe,Rubinzal-Culzoni,2004,p.8.64 De la clase impartida por PASQUAU LIÑAO, Contratante débil: ¿Qué debilidad? en laUniversidaddeSalamanca;enerode1999.LORENZETTI,RicardoL.destaca,enLasnormasfundamentalesdederechoprivado,1ªed.,SantaFe,Rubinzal–Culzoni,1995,p.100/101,ladebilidadestructuraldelconsumidorenelmercado.

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‘tragediadelosbienescomunes’,yaquelosincentivosparacuidarlossonmínimos(…)”65.Asoma también, desde el derecho ambiental y frente a lainsuficienciadelanobleideadeprevención,elprincipioprecautorioparainhibirtodaconductaquepotencialoconjeturalmentepuedacausarundaño,auncuandonohayacertezacientíficaabsoluta66.(vi)Elprincipiofavordebilis67:que“despeja”elanálisisylavaloracióndelassituacionesdudosas,vacilantes,polémicas;queabreyclarifica loocultoenellenguajeyenelobrardelos“poderosos”;quenosaproxima,ensuma,alaverdadenlaobligación.(vii)Elejercicioregulardelosderechos,labuenafeylaposibilidaddeaplicar sanciones pecuniarias disuasivas68: delicados “instrumentos” alserviciodelreinadodelaJusticiaeneluniversoobligacional.Lasideasdecooperación69,desolidaridad,deejercicioregulardelosderechosresultanloshilosconductoresparaorientarnosatravésdelascuestionesmásimportantesdeestadisciplina.Losconceptosquelasnutrenresultanlaesenciadelderechoprivadoysuconocimiento,juntoalde la teoríageneralde loshechosyactos jurídicos, es indispensableparalacomprensióndelasdemáspartes70.Elconocimientodelateoríageneraldelaobligaciónpermite,ensuma,caminarconciertatranquilidadporeluniversodelderechodesdequecualquieraseaelsectorenquenosubiquemos,lociertoesqueuna

65CódigoCivilyComercialdelaNación,LaLey,2012,.p.563.66 Puede verse, sobre el tema, MARIÑO LÓPEZ Andrés, La obligación de informar alconsumidor.Elparadigmade laprecaución,enLaLey,ejemplardeldía19de febrerode2013.67LORENZETTI,RicardoL.,ob.cit.,p.98.68 Esta posibilidad que exhibía el anteproyecto del nuevo Código (conf. art. 1714) fue,finalmente, eliminada. Está vigente, sin embargo, el art. 52 bis de la L.D.C. que regula,precisamente,losmalllamados“dañospunitivos”.Seaplica,talnorma,enelámbitodelosderechosdelosconsumidoresousuarios.69 BETTI, Emilio,Teoría general de las obligaciones,Madrid, Revista deDerecho Privado,1969,to.I,p.3.70SALAS,AcdeelE.Obligaciones,Contratosyotrosensayos,BuenosAires,Depalma,1982,p.30.

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obligacióndeberegirseporlosprincipiosdelateoríageneral,aunquesetratedeobligacionesnacidasv.gr.deuncontratoadministrativo71.Lamateria,enresumen,puedepresentarseasí:(i)Laobligación,suubicacióndentrodelgénerodeber,sudefinición,suhistoria,suselementosestructurales.Nacimiento,efectos,vicisitudes,clasificacionesy,enfin, extinción.Talessudevenirentre la“vida”y lainexorable“muerte”.(ii)Laresponsabilidadcivilqueestáenelorigendelaobligacióncomounadesusfuentes72y,también,ensuvida,ensudinámica,comounadesusposibilidades(faltadepago–incumplimiento)73.Enotraspalabras,laresponsabilidadcivil,comofuentedelaobligaciónycomosanciónporsuno pago (incumplimiento)74, también integra el contenido de estamateria.El vocablo (sintagma) responsabilidad civil designa, como se ve,dos fenómenos jurídicos distintos: la falta de pago (mal denominadaresponsabilidad contractual) y los delitos y cuasidelitos (mal llamadosresponsabilidad extra–contractual). Se debe aclarar y precisar, luego,paraevitarmúltiples confusiones,el conceptode responsabilidady sussupuestas–yadmitidascasiuniversalmente–dosórbitas–contractualyextracontractual– cuya unificación se realiza, así se afirma en losfundamentosdelanteproyecto,enelnuevoCódigo75.Convieneanticipar,noobstanteello,queelincumplimiento,elnopagodelaobligación,esunodelosefectosdeéstayseestudia,por lo

71S.C.B.A.,B-51.906,delvotodeldoctorMiguelA.Mercader,sent.deldía22deagostode1995.72Lallamada“responsabilidadextracontractual”;enrigor:loshechosilícitos.Ahora,enelnuevo Código se habla de la “violación del deber de no dañar a otro” y, asimismo, del“incumplimiento de la obligación”. Se une, a tales fenómenos, en la fuente“responsabilidadcivil”(conf.arts.1716yconcs.delC.C.C.N.).73 Cuando se incumple la obligación, se habla –con impropiedad– de responsabilidadcontractual –rectius: responsabilidad derivada del incumplimiento de una obligación–(LLAMASPOMBO,Eugenio, su clase impartidaen laUniversidadde Salamancaenel año2002).74 Los llamados efectos anormales de las obligaciones. Ciertamente, lo normal es elcumplimientoyloanormal,portanto,suincumplimiento.75Fundamentosdelanteproyecto,ob.cit.,p.653ypássim.

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tanto, en el ámbito de la obligación y no de sus fuentes. En rigor, elDerechode lasObligacionesse integra,comosaberdisciplinar,condosmateriasque“habitan”regionesónticasdistintasdel“ser”obligación,asaber:(i) La obligación, su teoría general elaborada en forma autónoma eindependiente de las fuentes que le otorgan el ser; aquí se estudia,dentro de los efectos anormales, la mal llamada “responsabilidadcontractual”, vale decir las consecuencias derivadas de la falta a laobligación(conf.arts.724,730,743,777,955yconcs.C.C.C.N.);y(ii) los hechos ilícitos76 que provocan el nacimiento de la obligación(resarcitoria), la mal denominada “responsabilidad extracontractual”,ahoraunificadaconla“responsabilidadcontractual”(rectius:seunificó,como se lee en el art. 1716 del C.C.CN., la violación del deber de nodañaraotroconelincumplimientodeunaobligación).En suma, la obligación –efecto– independiente de sus fuentes,por un lado; y los hechos ilícitos (en el nuevo Código “responsabilidadcivil”), fuente –causa–,de laobligación, porotro lado, resultan lasdosmateriasqueintegranalderechodelasobligaciones.EnelnuevoCódigoestas materias regulan, en el colmo de la incoherencia, el mismofenómeno jurídico, es decir el no pago de la obligación (comoacontecimientoquelahacecaerenlaetapadelaresponsabilidad;y,porotro lado, como fuente de la obligación de reparar). Intenté, en otrotrabajo77, armonizar la inconsistencia que proviene de la dobleregulación.

7. El anticipo de la teoría general de la obligación y eldesplieguedelamateriaenelCódigoCivilyComercial

LaobligaciónseexhibeenelCódigoCivilyComercial(y,asimismo,en el Código derogado) en forma separada e independiente de susfuentesenparticular78,enelmarcodeunateoríageneral79queprocura,

76 Delitos y cuasidelitos. En el nuevo Código se habla de “responsabilidad civil” quecomprendealaviolacióndeldeberdenodañaryal incumplimientodelaobligación(art.1716).77MARTINEZ,JorgePablo,LaresponsabilidadcivilenelnuevoCódigoCivilyComercial.Susdilemas,1ªed.,LibreríaEditoraPlatense,LaPlata,2016.78 La obligación puede nacer, como lo enseña el art. 499 del Código Civil derogado y sunota,dediversasfuentes.

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en pocas palabras, resolver los problemas prácticos que plantean lasrelacionesjurídicaspatrimonialesgeneradasporlaconvivencia.El nuevo Código diseña una teoría general de la obligación y sudesarrollo, su contenido, puede leerse en el título I del libro tercero“(d)erechospersonales”.Enlostítulossiguientes(II,IIIyIV)seregulaalafuente principalísima de las obligaciones, es decir a los contratos engeneral,deconsumoyenparticular80.Enelúltimotítulosepresentanlasotras fuentes de las obligaciones, a saber: (i) responsabilidad civil; (ii)gestióndenegocios; (iii)empleoútil; (iv)enriquecimientosincausa; (v)declaración unilateral de la voluntad; y (vi) títulos valores. La Ley y,también, el ejercicio abusivo de los derechos81 resultan, aunque no seincluyen en este título V, fuentes de las obligaciones. Es importanteaclarar, sin embargo, que en el mencionado artículo 10 se esculpe, aligualqueenEspañaenelaño1974,unprincipiogeneraldelderecho82.Normasqueserelacionandirectamenteconlamateriaaparecen,también, en el libro cuarto “(d)erechos reales”, título XII “(d)erechosrealesdegarantía”(arts.2184/2237)83.Enellibrosexto“(d)isposicionescomunesalosderechospersonalesyreales”,entresdesuscuatrotítulosse regulan aspectos de este saber disciplinar. En efecto, el título I seocupa de la prescripción y caducidad (arts. 2532/2572)84, el II de losprivilegiosy,porúltimo,elIIIdelderechoderetención.En síntesis, el nuevo Código diseña una teoría general de laobligación,lapresentaeneltítuloIdellibroterceroyladespliegadesde

79Librotercero“(d)erechospersonales”,títuloI“(o)bligacionesengeneral”(arts.724/956)80 Se receptan, en este título IV, algunos contratos que no resultan fuentes de lasobligaciones.Enefecto,enel cap.26 se regulaa la “(c)esióndederechos”que, comoessabido,serelacionaconelfenómenodelatransmisióndelasobligaciones.Asimismo,enelcap.28seencuentrala“(t)ransacción”,contratoesencialmenteextintivodeobligaciones.81Art.10delnuevoCódigo,queenlopertinentedice:“…Eljuezdebeordenarlonecesarioparaevitar losefectosdelejercicioabusivoode la situaciónabusivay, si correspondiere,procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización” –énfasisagregado–.82CUADRADOPEREZ,Carlos,Lamodernaconfiguracióndeladoctrinadelabusodelderecho,1ªed.,ThompsonReuters-ARANZADI,Pamplona,2014,p.58.83Seregulaalahipoteca(cap.2),alaanticresis(cap.3)yenelcap.4alaprendaencuyasección3*lucelaprendadecréditos.84Apareceaquí laprescripciónextintivao liberatoria, significativa figuraquese relacionaconlasuertefinal(extinción)delosderechoscreditorios.

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elartículo724hastaelart.956.Lasnormasde los títulossiguientesserefieren(II,III,IVyV),enrigor,alasfuentesdelaobligación85.Enellibrocuarto,ensutítuloXII,seregulanalgunosmediosdegarantía(hipoteca,prenda y anticresis); y en el sexto, en su título I, se ocupa de laprescripción86comomedioparaliberarsedelaobligaciónyenlostítulossiguientes (II y III) se tratan tópicos relacionados con los efectossecundariosoauxiliaresdelaobligación87.III. Su importancia en los aspectos económicos, políticos,socialesyculturalesa.Laobligaciónenuntextosagrado(*) “El ladrónhará completa restitución; si no tiene conqué, serávendidoparapagarlorobado”88.Laesclavitud,laventacomoesclavo,eralasanciónprevistaenlaley mosaica para el deudor que no restituía lo obtenido a través delhechoilícitocometido.Enotraspalabras,sinosecumplíalaobligación–restitución–, que nacía del hecho ilícito –hurto–, se respondía con lapersona, quien perdía su libertad y podía ser vendida para “pagar lorobado”.(*) “…mimaridohamuerto (…)Peroelacreedorhavenidoparallevarseadoshijosmíoscomosiervos”89.Lamuertedeldeudorresponsable,esdecirdeldeudorquenopagó su obligación, prolongaba su responsabilidad (personal) en sudescendencia, en sus hijos. Estos, continuadores de la persona de supadre, perdían su libertad en tanto el implacable acreedor podíallevárselos“comosiervos”.

85Salvo,aclaradoestá,loseñaladoenlanota80acercadeloscontratosquenosonfuentedelaobligación.86 Título I “Prescripción y caducidad”; Cap. 1 “Disposiciones comunes a la prescripciónliberatoriayadquisitiva”,Cap.2“Prescripciónliberatoria”.87Privilegios;derechoderetención.88SANTABIBLIA,cit.;Éxodo:22,3,p.121.89SANTABIBILIA,cit.;2Reyes:4,1,p.468.

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Porotrolado,enelprimitivoderechoromanolaobligacióneraconsiderada como un vínculo estrictamente personal que acordaba alacreedor poderes efectivos sobre la persona del deudor. Vale decir,cuandoeldeudornocumplíaerapasibledelprocedimientodelamanusinjectio,mediante la cualel acreedoreraautorizadoporelpretorparaponer la mano sobre aquél con el fin de hacer efectiva su prenda, lapignoriscapio.Convertido,porlotanto,eldeudorencosaenpoderdelacreedor, podía éste privarlo de libertad para hacerle trabajar en sufavor,yaúnvenderlodelotroladodelTíber.b.LaobligaciónenelcineJan–Esunbuendepartamento¿Porquélodejas?Jule–Nopuedopagarlo.Jan–¿Portusdeudas?(…)Todostenemosdeudas.Jule–Nocomoyo.(…)Jan – ¿Cuánto debes? ¿1.000 euros? ¿10.000? ¿Más? ¿20.000?¿30.000?Jule–Porfavor,nomearruineseldía(pausadeangustia)94.500.Jan–¿Euros?Jule–Sí.Jan–¿Quéhiciste?¿Quemasteunafábrica?Jule – Ojalá. Hace un año en la autopista estaba en mi viejo Golf.Adelante,unejecutivoensuMercedesClaseS.Elfrenó,yono.Suautoquedódestruido.Mimatrícula estaba vencida yno tenía seguro. Y esemalditoautocuesta100.000euros.Ahorasólodebo94.500.Jan–¿TrabajastodatuvidaparaqueunejecutivovayaenMercedes?Esostiposgananunafortunayunautoasínovalenada.Jule–Perofuemiculpa.Essuderecho.Jan– ¿Esoes justicia? ¿Pagarel estilode vidadeunnuevo rico? ¿Unautode100.000euros?¿Acasoesdeoro?Jule–Amítambiénmeenferma.Nodebíintentarabrirlaguantera.Fuemiculpa.Debopagar.Jan – ¿Quién lo dice? ¿La policía? ¿El Fiscal, los periodistas?Malditamoralburguesa.(…)Arruinarlelavidaaunachicaesinmoral.¿Creesqueaesetipoleimporta?Jule–Tienesrazón.¿Quépuedohacer?Jan–Primerodebesreconocerlainjusticiaysegundoactuar.

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Jule–¿Cómo?Jan–Daelprimerpasosola.BuscaaliadosparaelsegundoJule–¿Dónde?Jan–Daelprimerpasoyluegollámame.Jule – Solo por curiosidad calculé cuántodemi vida le estoydando aeseidiota.Jan–¿Y?Jule–Ochoaños,perocuandoseamaestra.Jan–¿Esoquieres?Jule–Esmejorquesercamarera.Jan–¿Yantesdelaccidente?Jule – En realidad, creo que quería… Te parecerá estúpido. Creo quesoloqueríavivirlibremente.Jan–Noesestúpido.Eslindo.Jule–Esoqueremosmuchos.Despuésvienenloscompromisos.Esasí.Jan – No siempre. A veces no. Algunos lo logran. De todosmodos sisiguestrabajandoparaeseidiotaperderáslafeentodo90.c. La obligación en un histórico acuerdo: su importanciapolítica“…¿Quéesloqueconcretóayerelmilagrodereunirentornoaunamisma mesa al reverendo Ian Paisley, líder de la mayoría protestantemás intransigente, el Partido Unionista Democrático (DUP), y a GerryAdams, líder del Sinn Fein, el ala política del nacionalista EjércitoRevolucionarioIrlandés(IRA),paraacordarformarungobiernoconjuntoa partir del próximo 8 de mayo? Nada de lo que podría haberseimaginado después de tres siglos de antagonismos y 30 años desangrienta disputa sectaria –como el triunfo unilateral enreivindicacionesde "soberanía" irlandesaode "patriotismo"británico–,sino algo mucho más mundano: el espectro de tener que pagar unafacturadeaguamáscara.Elhechoesinsólito,perocomprensible(…)”91.Lalecturadelanotaponederelievelaimportanciadelaobligación(pagar una factura de agua más cara) que el gobierno británico ha

90Losedukadores,películaalemanadelaño2004,dirigidaporHansWEINGARTEN.91IGLESIAS,GracielaeneldiarioLaNación,sunotaCuandoelbolsillopesamás,ej.del27demarzode2007.

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utilizadoparaforzarelacuerdo("Denohaberacuerdo,ustedestendránqueexplicarlesaloscontribuyenteslasrazonesdelaumento”).1. La obligación en la dimensión social: la necesidad de lacooperaciónLa existencia humana es coexistencia, el hombre necesita de lacooperación ajena para: (i) procurarse bienes y servicios; (ii) evitar losriesgosquesepresentan;y(iii)obtenerlajustareparacióndeldañoquepadeceorepararconjusticiaeldañoquecausa.Ysilaotrapersonaleniegalacooperación,leniegasubuenafe,yle vuelve el rostro, deberá recurrir al Poder Judicial para que un juezaplique –en pos de la resolución de la tensión, del conflicto, de ladiscordia– las normas que estructuran, iluminadas por los “principiosportadoresdeluz”(supra3.),alDerechodelasobligaciones.En la exigencia de cooperación entre los hombres, se encierra,comoloenseñaBetti,laclaveconlaqueeljurista92debepenetrarenlainteligenciadel institutode laobligación, considerándolaen su funcióneconómica–social. Sienel campodelDerechoCivilhayunsectorenelque se exige al jurista lamás alta sensibilidad social y la más íntimafamiliaridad con lo que quisiéramos llamar la ética del Derecho es,precisamente,enéstedelasobligaciones93.Sipensamosenestaexigencia,yanalizamoslostextosdelaBibliay de la película presentados94, observamos que desde el pasado, quehunde sus raícesen la tradición judeo–cristiana95, hastaelpresentedenuestra sociedad de masas96 (que es, a su vez, hija y madre de unasociedadbasadaenelconsumo97)larelacióndeobligación(elacreedor–eldeudor)despliegasunotableimportanciaenelcampodelosocial,delo económico; y el valor de la cooperación ajena asoma, en tal oscurohorizonte,conunapresenciainsoslayable,luminosa.

92Tambiénelestudiante,elabogado,eljuez.93BETTI,Emilio,,ob.cit.,p.3yss..94Supra:“Laobligaciónenuntextosagrado”y“Laobligaciónenelcine”.95Enelamanecerdelpuebloescogidoqueescapabadelaexplotaciónyopresiónegipcia.SuatrapanterelatopuedeleerseenelLibrodelÉxodo.96Hijaprimogénitadelarevoluciónindustrialinglesaydelarevolucióntecnológica.97LaexpresiónperteneceaJoséISAACSON.

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Enefecto,eldeudor,elob–ligatus98quenopagaba99respondía100consupersona,conlapérdidadelbienmáspreciado,lalibertad101.Estarob–ligado significaba estar atado, enlazado, ligado con el cuerpo alopresivopoderdelacreedor.Aúnnosehabíaplantado,en lanochedelostiempos,lasemilladelaluzqueaproximalacooperación.EnlaantiguaRomaesconocidalaposibilidad,quesurgíadelaLeyde lasXIITablas,dedescuartizaraldeudorencasodeconcurrenciadeacreedoresinsatisfechos.Lasolaenunciacióndetalposibilidad,másalládesuconcreción,hablaalasclarasdelacrueldadqueencerrabalafríanocióndeobligación.El deudor que hoy no paga responde102 con sus bienes, con supatrimoniopuesésteeslagarantíacomúndelosacreedores(conf.arts.242,743delnuevoCódigo),deahíque si losbienesdeaquél son,porejemplo, inembargables,elacreedornopodráagredirlo.Eldeudor,porlo tanto, solamente responderácon losbienesque integran lagarantíacomúndelosacreedores.Sisusbienesnolaintegran103,noresponderáo, mejor expresado, su responsabilidad quedará en potencia104 y nopodráseractualizadaporelacreedorinsatisfecho.Enpocaspalabras,elcréditoyeldañocausadoalacreedorporelnopago(incumplimiento)quedarána laesperadeque ingresenbienesenelpatrimoniodeldeudorparaqueéstepuedarespondercabalmente.Las expectativas del acreedor, de prestación y de satisfacción, quedandemoradas frente al recalcitrante deudor cuyo patrimonio resultainsuficienteparacumplirforzosamente,coactivamente,conlaobligaciónnopagada(incumplida).

98 La voz “obligación” deriva de “obligatio”, la que proviene a su turno de obligare,expresión formada de “ob” –que significa “alrededor”, “en torno”, “por”, “a causa de”,“ante”-y“ligare”–quequieredecirligar,atar-.Sedaasílaideadeligaduraenunsentidomásbienfísicoomaterial.99Laobligaciónpodíanacerdeundelito(elej.deÉxodo)odeuncontrato(elej.de2Reyes)100Elverbo“responder”estáutilizadoensusentidotécnico,preciso.101Pérdidaqueseextendíaaloshijos(ej.de2Reyes).Notanlejoseneltiempo,enels.XIX,es conocida, en la historia de la literatura, la prisión padecida por la familia del escritoringlésCharlesDICKENS.102Enelsentidotécnicoseñalado.103V.gr.biendefamilia,bienesinembargables,etc..104Hastalaaparicióndelosbienesquesepuedanejecutar.

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Sinembargo,unadesproporcionadadeuda (como laquepesabasobre Jule105) puede arruinar la programada vida, puede restringir lalibertad106 o, mejor precisado, la espontaneidad proyectada en elproyectovitaldel futuro inmediato107.Elauténticodeudor108,ensuma,puede quedar sometido también al poder opresivo del acreedor109.Debe nacer, en consecuencia, la idea de cooperación –ausente en elopresivoacreedordelapelículaymuypresenteenlaobligacióndehoy–para“remediar”lainjusticia.Laobligación(deuda)serásiemprelaotracaradelalibertad–enelsentidodefacultaddeseñorío–,deahíquelaesclavitud,enellejanoayer, era el destino inexorable que le esperaba al deudor que nocumplía. Y en el inasible presente, el proyecto existencial de algunosdeudores (pensemos vgr: en Jule y en los deudores hipotecariosespañoles–verinfra3.b.y3.c.–)puedereducirseenformasignificativacuandoestán“atados”,“presos”,porsusdeudas110.El Derecho de las Obligaciones no puede tolerar, va de suyo,semejante opresión, tamaña injusticia. No debe olvidar, cuando en suhorizonte aparece un acreedor poderoso, que las “furias del interésprivado” son las más violentas, mezquinas y aborrecibles pasiones delcorazónhumano111.Nodebeolvidar.Resulta pertinente aclarar, en este tramo, que entre el rico–acreedor112yelagobiado–débil–deudornoexisteladistanciaincolmablequehayentreelhombrelibreyelesclavo113,aunqueeneldiscursodel

105UnadelasprotagonistasdelapelículaLosedukadores.106DecidenoviajaraBarcelonaconsunovio,apesardequeésteleofreciópagarle“todo”.¿Porquécancelóelviaje?Porque“tengomuchasdeudas”,dijo.107COSSIO,Carlos,Radiografíadelateoríaegológicadelderecho,BuenosAires,Depalma,1987,p.116.108Quenosedesentiendedeladeuda.109“Eresesclavadeunmillonario”,lediceJanaJuleenLosedukadores.110Talvezporque“Todoespresencia, todos lossiglossonestepresente…” (PAZ,Octavio,fragmentosenÑ,del17-3-2007,p.2)111MARX,Karl,El capital: elprocesodeproduccióndel capital, 1ªed.5ª reimp.,BuenosAires,SigloVeintiuno,2010,pp.8/9.112V.gr.elrico,quegana3.000.000deeurosalaño,quefuesecuestradoenlapelículademarras.113ALTAMIRANO,Carlos,enÑRevistadeCultura,Clarín,n*181,17demarzode2007,p.8.

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derecho se habla, con sensible razón, de una nueva esclavitud que nopodemosignorar114.Las obligaciones internacionales, desde luego, no son ajenas aestas categorías pobre–rico, opresión–agobio–; ellas pueden expresar,también,laexplotación,laopresión.Enefecto:“(l)ospaísesricostienenun sistema en el que utilizan a los pobres comomateria prima. Sacanprovechoyseolvidandeellos”115.En suma, el Derecho de las Obligaciones no puede permanecerimpasible ante el hecho natural de la desigualdad, debe ser elabanderado del hecho cultural que agita la aspiración a la igualdad. Y,por consiguiente, jamásdebeolvidarque la verdadera Justicia consisteendarmásalosqueestánmásbajo,paraigualarelpuntodepartidaenelpresentevital116.Noble,imprescindible,tareaenlainterminableluchaporlaigualdadreal.2. Continuación: todas las relaciones pecuniarias sonrelacionesdeobligaciónEn los primeros renglones de un compendio de lecturaobligatoria117–enmiépocadeestudiante–se lee,enpocaspalabras, laimportancia de la materia desde el aspecto económico: “todas lasrelacionespecuniariasqueexistenentre loshombres, son relacionesdeobligación”.Y la inversióndelenunciadomuestra,conmayorprecisión,la señalada importancia. Es que, en rigor, todas las relaciones deobligación son, carácter patrimonial de la prestación118 mediante,relacionesdirectaoindirectamentepecuniarias.

114Entalsentido,HOCKL,MaríaCeciliaLasasimetríassocialesylamediacióndelderecho,LaLey,ej.del9dejuniode2006,pp.1/4.115BINOCHE,Juliette,eneldiarioLaNación–Revista,del18demarzode2007,p.24.116COSSIO,Carlos,ob.cit.ennota107,p.126117Unodelosusosvulgaresdelapalabra.Sorprende,enellenguajeespontáneo–natural–,lamultivocidaddelaexpresiónlingüística“obligación”(DIEZ-PICAZO,Luis,ob.cit.,p.48).Laconsultanoera,desdeluego,obligatoria.Laobligación,larelaciónobligatoria,tiene,enel ámbito del lenguaje técnico del derecho, una definición precisa. Una esclarecedorasíntesisdelasdiferentesclasesdelenguajes–naturalyartificial(técnicoyformal)–puedeverse en GHIBOURG, Ricardo A. – GHIGLIANI, Alejandro M. – GUARINONI, Ricardo V.,Introducciónalconocimientocientífico,2ªreimp.,Eudeba,BuenosAires,pp.20/22.118Conf.arts.1169,1167,1083,953,519yconcs.delderogadoCód.Civil.

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El Derecho de las Obligaciones se muestra, por consiguiente,como la estructura jurídicade las relaciones económicas119 o, dichodeotromodo,laobligacióneselcaucejurídico,elinstrumentoparallevaracabo la dinámica de la vida económica. A través de ella se cumplesustancialmente una función de intercambio de bienes y servicios120.Esta afirmación, resulta pertinente aclararlo, pone el acento en lasobligaciones que nacen de la voluntad de las partes (contratos,declaraciónunilateraldelavoluntad).La teoría de la obligación, en consecuencia, al regular lasrelaciones económicas entre los hombres o, mejor expresado, alproyectar conductasen lasqueeldinero–directao indirectamente121–resulta su epicentro, debe estar sostenida por un delicado sentido dejusticia122 y debe comprometerse en la lucha contra las injusticias, lasdesigualdadesylosegoísmosindividualistas123quesiembranladiscordiaydistorsionanlapazentrelosmiembrosdelasociedad.3.Laobligacióncomosituacióninstrumentala. La obligación como instrumento para esclavizar ydegradaralapersona“…Son tristemente conocidos en nuestro país los casos de mujeresperuanas,paraguayasybolivianas,quesonatraídasyengañadasconlaposibilidad de trabajo, para lo cual firman algún tipo de contrato depréstamo, que documenta el dinero supuestamente adelantado por elrufiánquefavoreceelingresoenlaArgentina.Luegoselassecuestra,selesretienenlosdocumentosyselasencierraenprostíbulosestrictamentevigilados,aduciendoquetienenquetrabajarprostituyéndoseparapagarladeuda.Enmuchoscasos,porcualquiernimiedad,selasmultademodoquenuncalleguenapoderpagarlaysiganasísometidas”124.

119SALAS,Acdeel,ob.cit.,p.31.120DIEZ-PICAZO,Luis,ob.cit.,p.55.121Habidacuentaqueeladmitidocarácterpatrimonialdelaprestaciónsetraduce,alapostre,endinero.122Enelsentidoexplicitadosupra.123STIGLITZ,GabrielA.,Obligaciones.ParteGeneral,1ªed.,SantaFe,Juris,1994,p.3.124DelEditorialII,diarioLaNación,7-4-2007“Infametráficolaboralysexual”.

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b. La obligación al servicio de la ideología neoliberal: susnefastasconsecuencias

“...Eltemoraundescalabroeconómicodemayoresproporcionesporlaquiebradealgunadelasgrandesentidadesfinancierasyelfantasmadelefectodominóderivaenlasubordinacióndegobiernosqueseendeudanpara salvarlos y aplican impopulares recortes del gasto público paraliberar recursos para pagar a los acreedores. Esta situación se estádesplegando con prolija violencia en Europa, siendo España lamáximaexpresióncontasasrecorddemorosidadyejecucioneshipotecarias”.

“(...)Además de la caída del valor de las propiedades, el rostromáscruel del estallido de la burbuja de ladrillos es el desalojo demiles defamilias porque al perder el empleo o contabilizar una reducción deingresos no pudieron cumplir con el pago del crédito hipotecario. Lasituación es más desesperante debido a que no sólo tuvieron queentregar lavivienda, sinoque luegodel remate,aunpreciopordebajodel tasado inicialmente para pactar el crédito, la familia siguecontabilizando una deuda con el banco. Un sistema de esquilma cuyosdetalles resultan impactantes. En base a un ejemplo publicado por eldiarioElPaíssecomprendeentodadimensión:

“‘El10demayode2004unafamiliasuscribeunahipotecapor120mileuros para comprar una vivienda tasada en 150mil euros. El plazo depagodelcréditoes20añosconunatasadeinterésfijadel5porcientoanual.Lacuotamensualdelpréstamoesde790euros.- El10demayode2011dejadepagaryempiezanacorrerlosinteresespormora,quenotienentope,porejemplodel20porciento.Hastaesemomento,lacuentaera: intereses pagados 37mil euros, capital pagado 30mil euros y unsaldodelcréditode90mileuros(elmontooriginalera120mil).-Enjuliode2011,lafamiliadebedoscuotas(1580euros)yelbancoexigeelpago.Por las condiciones del crédito, los bancos pueden reclamar toda ladeudayaalprimermesdemoraeiniciareltrámitejudicialdeejecucióndel crédito hipotecario.- El juzgado otorga 10 días a la familia pararegularizarsusituacióny,sinolohaceporquenotieneeldinerodebidoaque sus integrantes perdieron el empleo, comienza el proceso de

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ejecuciónhasta la subastade la vivienda.-Enel ejemplo, la subasta serealizaennoviembrede2012,conlaobligacióndeanunciarlacon20díasdeantelación.Enesainstancia,lacuentaes:eldeudorpagó67mileuros(capitalmás intereses) y el saldode la deudaera90mil euros, pero elbancodemanda137mileuros (deudahipotecaria, interesespormoraycostasdelprocesojudicial).- Laviviendasesubastaal70porcientodelvalorde tasación (105mileuros).El valororiginalera150mileuros. Sihayuncomprador,esedineroesparaelbanco,peroelmontonocubrelatotalidaddelreclamode137mileuros.Elfaltantede32mileuroses ladeuda que mantiene la familia con el banco.- Por la crisis no haycompradoresparticularesdeviviendas.Entonceselbancosequedaconlaunidad,peroal60porcientodelvalordetasación(90mileuros).Deesemodo, ladeudade la familiaconelbancoesmayor:47mileuros.-Comienzaelprocesodedesalojo(“desahucio”)queseejecutaenunmes,con posibilidad de otro mes de prórroga.- La deuda no prescribe y eldeudortienequerespondercontodossusbienespresentesyfuturos.-Lafamilia no pudo pagar la cuota de la hipoteca porque sus miembrosperdieron el trabajo y están desocupados. Se quedaron sin viviendapropiayconunadeudade32milo47mileurosconelbanco”

“Después de este recorrido, se encuentra la respuesta de por quéaumentaronlossuicidiosenEspañaentrequienespierdenlavivienda”.

“Entre 2007 y 2011 se han producido cerca de350.000 ejecucioneshipotecarias en España. Centenares de miles de familias están siendodesahuciadasdesuscasasporlasmismasentidadesfinancierasquehanprovocado la crisis y que han sido rescatadas con dinero público. Losbancos se defienden diciendo que muchos de los ‘desahucios’ son desegundasotercerasviviendas,localescomercialesogarajes....”.

“La situación española es la más dramática de Europa por lascondicionesabusivasdeloscréditoshipotecariosyleyesquedesamparanal deudor. El PP en el gobierno y el Partido Socialista en la oposiciónestánnegociandoflexibilizarlalegislaciónsobrehipotecas.Sibiensinlafuria española, en otros países europeos también aumentaron losdesalojos. Una investigación de El País detalla que en Portugal las

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ejecucionesaumentaron17porcientoen2011respectodelañoanterior;en Francia, el añopasadohubo113.669 sentencias dedesalojos, 4 porcientomásqueen2010y40porcientomásquehacediezaños;enItalia,durante el año pasado 39.474 familias italianas fueron desalojadas desus viviendaspornopagar lahipoteca,un75por cientomásquehacecuatroaños;yenGranBretaña,elConsejodePrestamistasdeHipotecasestimaquelosdesalojossumarán35milenesteaño”.

“La política de austeridad está hundiendo a Europa, arrimando a losbancos a la insolvencia y provocando un desastre sociolaboral. Es larecetade laortodoxia.¿Quépiensan loseconomistasdelestablishmentargentino sobre la crisis europea, en especial sobre la economía deEspaña,ofrecidacomomodelohastahacepoco?Retumbaelsilencio”125.

No solo estupor provoca la dramática situación que describe lanotaperiodística.Enefecto,elflagranteeinsultanteabusoquepadecenlos debilitados deudores (consumidores) españoles y el enaltecimientodel infierno de la injusticia que se ha tejido con los hilos de lainsensibilidaddelostrespoderes(legislativo,ejecutivo,judicial)poneenevidenciaqueelderechoy laobligación, conminúsculas,puedenestar(enelcaso:están)alserviciodelossectoresmáspoderosos.Elmásfríodetodoslosmonstruosfríos126esaúnmásfrío.ElvientocálidodelaJusticiasopló,sinembargo,paraunodelosdeudores ejecutados. Un Juez mercantil de Barcelona, ante quien elejecutado presentó una pretensión declarativa para que anule unacláusuladelpréstamohipotecarioporconsiderarlaabusivaydeclare,enconsecuencia, la nulidad del proceso de ejecución, elevó una consulta(petición de decisión prejudicial) al Tribunal de Justicia de la UniónEuropea. La Sala Primera del aludido Tribunal declaró, en su sentenciadeldía14demarzode2013,incompatibleelrégimenjurídicoespañolde

125ZAIAT,Alfredo,Desahuciados,enPágina12,deldía17denoviembrede2012.126NIETZSCHE,Friedrich,AsíhablóZaratustra,Barcelona,Altaya,1993,p.82.

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ejecuciones hipotecarias y desahucios (desalojos) con el derecho de laUniónEuropeadeproteccióndelosconsumidores127.LosantecedentesdelcasoqueelJuezespañolllevó,enbuscadelhilodeAriadna,alTribunalEuropeonodifieren,enesencia,de losquerelatalanotatranscripta.Lafacultaddeexigirlatotalidaddelpréstamoanteelnopagodeunacuota,lamoraautomáticayunatasadeinterésmuyalta,estánpresentes, también,enesteasunto.Elbancopromovióejecución hipotecaria, el deudor jamás se presentó y, subastado elinmueble(viviendafamiliar)sinquesepresentaranofertas,seadjudicóal50%desuvalor.Unosdíasantesdelafechafijadaparalaentregadelaposesiónaladjudicatario, el deudor (consumidor) presentó la pretensión aludidaante el juez mercantil quien, frente a las dudas que le suscitara laconformidad –o no– del derecho español con el marco jurídicoestablecido por la Directiva 93/13, decidió suspender el proceso yplantear, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dos cuestionesprejudiciales.LaSalaPrimeradelmencionadoTribunaldeclaró,enrelaciónalaprimeracuestiónplanteada,quela“Directiva93/13/CEEdelConsejo,de5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratoscelebradosconconsumidores,debeinterpretarseenelsentidodequeseoponeaunanormativadeunEstadomiembro,comolacontrovertidaenel litigio principal, que, al mismo tiempo no prevé, en el marco delprocedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formularmotivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusulacontractualqueconstituyeelfundamentodeltítuloejecutivo,nopermiteque el juez que conozca del proceso declarativo, competente paraapreciarelcarácterabusivodeesacláusula,adoptemedidascautelares,entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecuciónhipotecaria,cuandoacordartalesmedidasseanecesarioparagarantizarlaplenaeficaciadesudecisiónfinal”.

127 La sentencia puede verse en:http://www.derechoshumanos.net/jurisprudencia/TJUE/Sentencia-Vivienda-ejecucion-hipotecaria-desahucios.htm#Footnote

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c.Laobligación:delicadoinstrumentopararealizarelvalorJusticiaSehadestacado,nosinrazón,quelarelacióndeobligaciónesunasituación jurídica instrumental128; tal enunciado resulta adecuado paracomprender su vital importancia en los aspectos social, político yeconómico. Se presenta a la obligación, por lo tanto, como uninstrumento,comounútil,comounaherramienta“paraalgo”.Desde esta perspectiva “instrumental”, el “para algo” impone,exigesupropiadeterminación.Dichodeotromodo,el“paraalgo”revelalaineludiblenecesidaddeinterrogaracercadelparaqué(comounútilalamanodelacreedorodeldeudor)delaobligación.*Enprimerísimolugar,laobligaciónpararealizarelvalorJusticia–ylosvaloresquevienenconellaincardinados–,pararealizarlovalioso.Ental sentido, se ha definido a la obligación así: “es un equivalente omúltiplodeunaunidadidealdejusticiaentrelostérminosactivoypasivodeunarelaciónjurídica,cumplidamediantelanecesidadaqueéstesevesocialmenteconstreñidoparaunaprestacióneconómicacompensatoriaafavordeaquél”129.Deahí laenérgica reaccióndelorden jurídicoante su “no”pago(incumplimiento)obienfrenteala“no”aceptacióndelaofertadepago.Sin embargo, como la conducta es siempre valiosa (positiva onegativamente)130, la obligación puede ser el instrumento de lainjusticia131.Enotrostérminos, laobligaciónpuederealizar, también, lainjusticia, puede ser el instrumento de opresión para degradar yesclavizar–admítaselametáfora–alapersona.Los debilitados deudores españoles, que padecen las injustasejecucioneshipotecariasquedescribe lanotaperiodísticaparcialmentetranscripta (supra b), resultan un lamentable y paradigmático ejemploque exhibe a la obligación como un instrumento al servicio de lainjusticia. Nuestro país, que atravesó también el infierno de la crisis

128COMPAGNUCCIDECASO,Rubén,Manualdeobligaciones,BuenosAires,Astrea,1997,pp.1/2ypássim.129 DE GÁSPERI, Luis, en DE GÁSPERI-MORELLO A.M., Tratado de Derecho Civil II,Obligacionesengeneral,BuenosAires,tea,1964,p.34.130 VILANOVA, José M., El concepto de derecho. Estudios iuspositivistas, Buenos Aires,Abeledo-Perrot,1993,p.26.131ComoseleeenelEditorialparcialmentetranscriptosupraa.

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(2001–2002), trató de una manera justa al temible fantasma de lapérdidadelaviviendaúnicayfamiliar.Sedictaron,enefecto,apartirdelaño 2003132, numerosas leyes para proteger a los deudores afectadosporlacrisisysesuspendieron,porlotanto,lasejecucioneshipotecariasdesusviviendasúnicas133.Lasdistintasrespuestaspolíticasquemuestraelpárrafoanterior,frentealadramáticacrisisqueafectódeunmodosimilaralosdeudoresespañolesya losargentinos, develaunaverdadocultada–advertidaoinadvertidamente–, esto es el carácter no neutral del Derecho de lasObligaciones.Muestra,enotrostérminos,queelderechoexhibe,porunlado,undecididoperosiemprediscretouocultoservicioa lossectoresmáspoderososdelasociedad(loqueocurrehoyenEspaña);y,porotrolado, que el derecho no es como se pretende independiente de lapolítica:elderechoespolítica134.El discurso del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Dr.RicardoLuisLorenzetti135,ponede relieve,enunosdesuspárrafos, lasantagónicasrespuestas(Españavs.Argentina)reseñadas.Dijo, en efecto: “…En elmundo actual hay personas que pierdentodos sus ahorros y familias desalojadasde sus viviendaspor nopoderpagarlashipotecas,peronosotrosoptamosporprotegeralosahorristasyevitarlosdesalojos.Fuecuandodebimosresolverlacomplejasituaciónderivada de la profunda crisis económica del año 2002, con más dedoscientas mil causas. Hemos protegido el derecho de los ahorristasdiciendo que su propiedad es intangible, debiendo restituirse el cientopor ciento de sus ahorros136; en materia de hipotecas, resolvimosproteger el crédito, pero también defendimos la vivienda137, evitando

132Elpaísfuegobernadodesdetalfechahastaelaño2015porelkirchnerismo:corrientepolíticaprofundamentecríticade laspolíticasneoliberalesengeneraly,enparticular,delasimplementadasporelmenemismo.133Ley25.737(B.O.,3-6-03)ysussucesivasprórrogas.134 GARGARELLA, R., Presentación Volver a Duncan Kennedy en KENNEDY, Duncan LAENSEÑANZADELDERECHO como formade acción política, BuenosAires, siglo veintiunoeditores,BuenosAires,2012,p.9ypássim.135Pronunciado,eldía26defebrerode2013,enelactodeinauguracióndelañojudicialydel ciento cincuenta aniversario de la Corte Suprema. La Ley-Actualidad, jueves 28 defebrerode2013,p.1.136Fallos,329:5913(“Maza”,sent.del27-12-2006)137Fallos,330:855(“Rinaldi”,sent.del15-3-2007)

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desalojos. Creemos que las soluciones que se dieron en Argentina,coincidiendo los tres poderes del Estado, han demostrado ser las másadecuadasparamantenerlapazsocial”.En síntesis, no se puede ignorar, desde esta pragmáticaperspectiva, que la obligación tiene aptitudes –realizar la Justicia– eineptitudes–reproducir la injusticia138–o,conotraspalabras,modosdeser “propios” e “impropios”; y las facultades–deberes que de ellaemanan139 están, por así decirlo, latentes en aquéllas. De ahí que elDerecho de las Obligaciones debe velar, sin claudicar, porque laobligaciónseauninstrumentoqueestésiemprevueltohacialaJusticia.LaobligacióndebeencontrarsurazóndeserenelvalorJusticia.* En segundo lugar, en tanto la obligación remite al crédito, parasatisfacer el interés lícito del acreedor (conf. art. 724del C.C.C.N.) quepuedeserpatrimonialoextrapatrimomial(conf.art.725delC.C.C.N.).Los intereses de los acreedores pueden ser, parafraseando aBorges, un repertorio de futuros posibles140. Dice, en tal sentido,Giorgianni (cuando escribe acerca del interés del acreedor) que “ellegislador–italiano–noprotege,enefecto,sólointeresespatrimoniales,sinoademásinteresesdeotranaturaleza,dadalainfinitavariedaddelasnecesidades del hombre, lo que no olvida que la obligación, más quecualquierotrainstituciónjurídica,esexpresióndelavidaensociedaddelhombre, que se puede considerar nacida precisamente para satisfacerestasnecesidadesypor la imposibilidaddesatisfacer lamayorpartedeéstasenlavidaaislada141.* En tercer lugar, desde que la obligación remite también a ladeuda,paraqueeldeudorcumplayse liberedelpesodesudeuda,delas consecuencias desagradables derivadas del no pago(incumplimiento).Enresumen,comolaobligaciónnoseagotaensupropiavida142,laarticulacióndesu teoríadebecontemplar–resulta insoslayable–quecumplasufinalidad–satisfacerelinterésdelacreedor,liberaraldeudor–

138Nosepuededejardepensarenlosdebilitadosdeudoresespañoles.139Quepondránenjuego,claroestá,elacreedoroeldeudor.140BORGES,JorgeLuis,enElAleph,cuentoElZahir,51ªreimpresión,BuenosAires,Emecé,1993,p.169.141GIORGIANNI,M.,Laobligación,Bosch,Barcelona,1958,pp.63/64.142LametáforapuedeverseenCOMPAGNUCCIDECASOR.H.,ob.cit.,p.2.

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de un modo justo. Debe, asimismo, resguardar el acceso a lasnecesidades, que este acceso sea justo, que el fuerte no imponga suinsensiblevoluntad,quelaindemnización(obligacióndereparar)resulteel frutode la justiciaynodelcapricho,delabuso.Laobligación,enfin,debeserundelicadoinstrumentopararealizarelvalorJusticia.IV.Teoríageneraldelaobligacióna.UnanotaineludibledelderogadoCódigo"TodoslosCódigosdeEuropaydeAmérica,imitandoalCód.Francés,al tratarde lasobligacionesponen la inscripción: ‘De loscontratosodelas obligaciones convencionales’, equivocando los contratos con lasobligaciones,loquecausaunainmensaconfusiónenlajurisprudencia,yproduce errores que no pueden corregirse. Zacharie, al llegar a estaparte del Cód. Francés, dice así: ‘Nada haymás vicioso que elmétodoseguidoporlosredactoresdelCódigo”.“Hay cinco fuentes de las obligaciones: 1ª, los contratos oconvenciones; 2ª, los cuasi–contratos; 3ª, los delitos; 4ª, los cuasi–delitos,y5ª, laley.Eraevidentequeparaprocederconorden,debieronabrazar en un solo título todas las obligaciones en general; pero losredactoresdelCódigo,alcontrario,hancomenzadopordividirlamateriadelasobligacionesengeneral,endostítulos:elunodelasobligacionesconvencionales, y el otro de las obligaciones que se forman sinconvención; y comoparadisimular launidadnaturalde lamateriaquesometían a esta división ilógica, han afectado reservar el nombre deobligación para las que resultan de los contratos, dando a las otras elnombredeengagement,comosinofuesenpalabrassinónimas”.“Este primer vicio que causa una mezcla de las ideas másincoherentes,nacedehaberolvidadoqueunacosaesel contratoquedanacimientoalaobligaciónyotralaobligaciónconvencional,quenoessinoelefectodelcontrato.Haresultadodeestoquenohayuntítulodelasobligacionesengeneralquenacendetandiversascausas,yque,altratardelosefectosdelasobligacionesydelascausasdeellas,setrateúnicamentedelosefectosycausasdeloscontratos,quesólosonunadelasfuentesdelasobligaciones"143.

143Notaalaparteprimera:“Delasobligacionesengeneral”,secciónprimeradelLibroIIdelCódigoCivil.

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b.LaperplejidaddeunjovenabogadoLa ciudad de La Plata la llevo en mí; luego de cinco años dealegrías,dolores,privaciones.Susdiagonales,sus jacarandaes,sustilos,sus bellezas naturales y culturales. He decidido, por varias razones,radicarme en ella y hoy es, al menos para mí, un día importante: miprimeraentrevistalaboral.Llego, a las 10,00hs. en punto, al Estudio Jurídico ubicado en lacalle48aunacuadradelostribunalesciviles;tocoeltimbre,meabrenysuboalpisoséptimo.Elabogadoquemerecibe–expertoensucesiones,desalojos, apremios y administrador de (sus) propiedades (así sepresentó)–, me interroga sobre trivialidades, si me gusta el fútbol, dequécuadrosoyhincha,mehacealgunoscomentariossobremiamigo–atravésdequienconseguílaentrevista–;y,porúltimo,medicequeestácansadodelaprofesión,quenecesitaaalguien.Mepreguntósiestabainteresado,luegodedecirmequenopodrápagarmásque...yquelaprofesiónestácadadíamáscomplicada.Ledijeque sí y acordamos en comenzar al día siguiente. Me muestra subiblioteca: Salvat–Galli, De Gásperi–Morello, Spota. Me pregunta ¿teinteresalaresponsabilidadcivil?Rechacénumerososasuntosporquenoquiero–meaclara–complicarme.Ledigoque,precisamente,fueunadelasmateriasquemásmegustó.¿Responsabilidadcivil?mepregunta.No,no,obligaciones–lecontesto–.Nunca pude comprender, me confiesa, la diferencia que existeentrelaobligacióny laresponsabilidad, larelaciónentrelaobligaciónyla responsabilidad contractual y extracontractual. Ya no recuerdo,francamente,loquediceelCódigoCivilalrespecto.Esmidíadesuerte–pensé–,justamenteenmiseminarioanalicé,relacioné,lateoríageneraldelaobligaciónconlateoríageneraldelaresponsabilidadcivil(delitosycuasidelitos). Si me facilita el Código Civil, quisiera mostrarle,rápidamente,cómoloresolvióelcodificador.Seráenotraoportunidad,mecortaabruptamente.NotengounCódigoCivil,enrealidad,tengoelCódigoCivilanotadodeAcdeelSalas,peromefaltaeltomoI144.Bueno–medespido–seráhastamañanaentonces.

144Endichotomo,arts.1a1492,luceelcomentarioalosartículosendondeseencuentradesplegadalateoríageneraldelaobligación.

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c.LateoríageneraldelaobligaciónenelnuevoCódigoCivilyComercialc.1 ElnuevoCódigo, al igualqueelCódigoCiviloriginario,exhibe,en su libro tercero (“(d)erechospersonales”) título I (“(o)bligacionesengeneral”),unateoríageneraldelaobligación.Atodaslasobligacionesselesaplica,porlotanto,elrégimengeneral,común,quehandiseñadolosredactores del flamante Código. En consecuencia, algunas obligacionesnacerán de un delito, otras de un cuasidelito145, otras delenriquecimientosincausaodeladeclaraciónunilateraldelavoluntadodelaley,muchasdeloscontratos,perotodasellas,sinexcepción,estánreguladasporestasnormasgenerales.Este régimen general, que regula y disciplina a todas lasobligaciones sin distinción146 –“cualquiera sea su fuente” (art. 730,C.C.C.N.) –. es el conjunto de las normas básicas que rigen a lasobligaciones,valedecir,elplexonormativoqueseocupadesusfuentes,susefectos,vicisitudes,clasificacionesyextinción.Ensuma,elnuevoCódigopresenta,almismocompásdelCódigodeVélez,normasbásicasdestinadasaorganizarelnacimiento,lavidayel fin de todas las obligaciones; y esta generalización, a diferencia delCódigoCivilFrancés,lucedeunmodoclaramenteindependientedesusfuentes.c.2NoestádemásrecordarqueDalmacioVélezSarsfieldsehabíaapartado,enlaelaboracióndelmétododelderogadoCódigo,delCódigoCivilfrancés.Elmétodosuperadordiseñadoporelcodificador–seguidopor el nuevo Código– ha regulado, por primera vez en la legislaciónuniversal, a la teoría general de las obligaciones de un modoindependientedesusdistintasfuentes,caminoqueenestesiglo–s.XX–hasidoseguidoporlosmásmodernoscódigos147.

145Alosdelitosycuasidelitosselosincluye,enelnuevoCódigo,enlaexpresión“violacióndel deber de no dañar” (conf. art. 1716 y concs. C.C.C.N.). No obstante ello, en algunosartículospersistelacorrectadenominación“actoilícito”(conf.art.261inc.b),C.C.C.N.)o“hechosilícitos”(v.gr.,art.1733,inc.f),C.C.C.N.).146 BARBERO, Ariel, La responsabilidad civil. Volver a los límites del Código Civil, 1ª ed.,BuenosAires,LaLey,2001,p.20.147MOISSETDEESPANÉS,Luis,CursodeObligaciones,BuenosAires,Zavalia,2004,p.56.

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Interesa aclarar que el Código Civil de Chile del año 1855, quetambiénseapartódelmétododelCód.Civilfrancés,noregulóenformaenteramenteindependientealaobligación.Elloasí,desdequelededicóíntegramenteel libro IVa“`lasobligacionesengeneraly loscontratos’,en 42 títulos que tratan sucesivamente de las obligaciones en general(civilesynaturales,condición,plazo,modosdeextinciónypruebadelasobligaciones); de las capitulaciones matrimoniales y la sociedadconyugal; de los diversos contratos en particular; de los cuasicontratos(…);delosdelitosycuasidelitos;delafianza,prenda,hipoteca,anticresis,transacción,prelacióndecréditosyprescripción”148.SehadestacadoelgranméritodeVélezSársfieldalelaborarestateoría general de la obligación superando el precedente del CódigoFrancés149. Resulta, por lo tanto, imprescindible recordar las ideas quehan fecundado, apuntalado, el elogiado acierto del codificador. Es quetales ideas, a la luz del método del nuevo Código, no han perdidoactualidad.Su innovador pensar lo explicitó en tres significativas notas150,cuyo propósito esencial consistió en destacar la radical diferencia queexisteentreelcontrato–fuente,causa–ylaobligación–efecto–.Esquelos contratos–causa– resultanunade las fuentesde lasobligaciones–efecto–yéstas,asuvez,provienende“diversosorígenes”–causas–:lasfuentesclásicas151ylasdenominadasmodernas152.Estaclarísimadistinción153,estaabismalseparaciónentrecausayefecto, se deberá tener siempre presente para evitar caer en lasconfusiones, que provocarían los “errores que no pueden corregirse”,quedenunciaelcodificadorenlasnotasaludidas.

148REZZÓNICOLuisM.,Estudiodelasobligacionesennuestroderechocivil,BuenosAires,Depalma,1961,vol.I,p.6.149LLAMBÍAS, JorgeJ.,TratadodeDerechoCivil.Obligaciones,5ª ediciónactualizadaporPatricioRAFFOVENEGAS,BuenosAires,Perrot,to.I,p.73,nota1.150 (i) La nota parcialmente transcripta supra a la Parte Primera “De las obligaciones engeneral”,Sec.I,L.II;(ii)lanotaalart.499delC.C.;y(iii)lanotaal505delC.C..151Contrato,cuasi–contrato,delito,cuasi–delitoylaley.152Enriquecimientosincausa,declaraciónunilateralde lavoluntad, lasfuentesqueantesseincluíanvagamentedentrodelcuasi–contrato,asaber:empleoútil,pagodeloindebido,gestióndenegocios,etc.153Hepresentado,enformainsistente,estaostensibledistinción.

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c.3 En síntesis, el nuevo Código, al igual que el originario, exhibeunateoríageneraldelaobligaciónclaramenteseparadadesusfuentes.El contrato es solamente una de las diversas causas–fuente de laobligación y, a su vez, uno de los efectos del contrato consiste,precisamente,en“crearobligaciones”.Losefectos,consecuencias,delaobligación se resumen en dos palabras: cumplimiento eincumplimiento154 o, lo que es igual, pago y falta de pago155. No esposibleconfundir,porlotanto,lascausasyefectosdelcontratoconlascausasyefectosdelaobligación.Esqueel contratoescausade laobligación,esdecirunodesusefectoses laobligación;ésta,vadesuyo,esefectoyunadesuscausases, precisamente, el contrato. El contrato tiene, por lo demás, otrosefectos–porejemplo:modificar,transferir,extinguira laobligación156–;la obligación, a su vez, tiene otras causas –por ejemplo: violación deldeberdenodañaraotro(hechos ilícitos),gestióndenegocios,empleoútil,enriquecimientosincausa,etc.–.El contrato es –admítase la reiteración– una de las causas de laobligación.Laobligaciónesunodelosefectosdelcontrato.Ylosefectosde este efecto (obligación) resultan, pues, el pago, la falta de pago (lamal llamada responsabilidad contractual) o la no ejecución de laobligación(moradelacreedor)157.V.ConclusionesEste breve recorrido permite presentar, en prieta síntesis, lassiguientesconclusiones:

(i) El derecho de las obligaciones se integra con dos regionesdistintas:lateoríageneraldelaobligación,porunlado;ylos

154 DIEZ-PICAZO, Luis, ob. cit., to. II, p. 470. Tal aserto es sesgadopues pasa por alto laposibilidad de que el acreedor rehúse el pago o no colabore. Este “no”, que impide laextincióndelaobligación,tambiénresultaunefectodeésta.155Ysusdistintasmanifestaciones,asaber:pagodefectuoso,tardíoo,sencillamente,ausenciadeéste.156Enelart.957delnuevoCódigoselee:“Definición.Contratoeselactojurídicomedianteel cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar,transferiroextinguirrelacionesjurídicaspatrimoniales”157VergráficosupracapII,pto.2.

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hechos ilícitos (ahora: responsabilidad civil158), una de susprincipalesfuentes,porelotro.

(ii) Esta materia se articula, determina, a partir del axiomaontológico “todo lo que no está prohibido, estájurídicamentepermitido”.

(iii) Prohibido–permitido, “sí”–“no”, deberespecífico/calificado–facultad–poder–deber de tolerar,resultanvocablosesencialesparaaproximarnosalserde laobligación.

(iv) El Derecho de las obligaciones no puede permanecerimpasiblefrentealhechonaturalde ladesigualdadydebe,porlotanto,enarbolarconpasiónlabanderaculturaldelaaspiraciónala igualdad.Jamásdebeolvidar,asimismo,quela verdadera Justicia consiste en dar más a los que estánmás bajo, para igualar el punto de partida en el presentevital.

(v) Laobligaciónpuede,porsucarácterinstrumental,realizarlaJusticia o bien la injusticia, de ahí que es imperioso noclaudicarparaqueexpreseelsupremovalordelaJusticia.

(vi) El nuevo Código, al igual que el originario, despliega unateoría general de la obligación, claramente independientede sus fuentes, que contiene el conjunto de las normasbásicasquerigenatodaslasobligacionesyqueseocupadesus orígenes, sus efectos, vicisitudes, clasificaciones yextinción.

(vii) Elcontratoesunade lascausas (fuente)de laobligaciónyésta, efecto de aquél; y, también, de las otras fuentes(hechos ilícitos –responsabilidad civil–, ley, gestión denegocios, empleo útil, enriquecimiento sin causa,declaración unilateral de la voluntad, títulos valores). Laobligación tiene, a su vez, sus propios efectos, a saber: (a)pago;(b)nopago–incumplimiento–;y(c)noejecucióndelaobligación.Elcuadrosiguientemuestraloexpuesto:

158Queunifica,comosedesprendedelart.1716delC.C.C.N.,alaviolacióndeldeberdenodañaraotroyalincumplimientodelaobligación.

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Causas(fuentes) Efecto Efectosdelefecto

• Contratos• Responsabilidadcivilensufunciónresarcitoria• Gestióndenegocios• Empleoútil• Enriquecimientosincausa• Declaraciónunilateraldelavoluntad• Títulosvalores• Ley• Ejercicio abusivo de underecho

OBLIGACION

Pago

Nopago.Inincumplimiento

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2.Laobligación

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I.Introducción:otraversióndelapratognosisa.Regresoamidepartamentoluegodeexperimentarelfracasodeladesaprobación.Nopuedodejardepensarenlainjusticiademiprimer–yesperoúltimo–aplazo.Definíalaobligacióndeacuerdoaunodelosautores más respetados, expliqué, en forma convincente, al vínculojurídicoyaalgunasdesusteorías;y,sinembargo,porquenopudedarcuentadelateoríadel“yuit”y“jaftun”–oalgoasí–, el jovenprofesormedesaprobó.Medijoque tal teoría (subrayóconagradosuorigenextranjero)describeconprecisión–rigor–loque“es”laobligación.Lecontestéqueya le había dicho lo que “es” la obligación. Insistió, con enérgicaautoridad,paraque leexplique lateoríaquehablade losdostramos–“yuit,“jaftun”–queintegranarmónicamente,comoloenseñaelnuevoCódigo–dijo–,lavidadelaobligación.Esbocé, sin premeditada vacilación, algunas borrosas palabras(entreellasqueelCódigoCivil yComercialnoestáaúnvigente)que lodejaron menos insatisfecho que enojado. Frente al silencio queanunciabaelprevisibledesenlace,argumentéacercadelainsignificancia–utilicépalabrasmenossoberbias:“notan importante,untemamenorquesedesprendedesudefinición”–desupregunta;ymedespidió,entales tensas circunstancias, con un frío, autoritario e insensible “loesperamoselmespróximo”159.b.Nopuedodejardepensaren laostensible inutilidaddealgunasteorías, en su divorcio de la praxis, en su desafiante cachetazo a lacotidiana existencia de todos los estudiantes. Busco, busco y noencuentroel“yuit”yel“jaftun”enmicotidianavida.Mellamaminovia,apasionadaestudiantedeletras,ylecomento,conexcesivosdetalles,losucedido; después de una escucha silenciosa, me sugiere que lea “Elsoborno” de Borges160: “prestá atención –me dice– a la sencilladescripciónquehacedel‘inteligente’Winthrop”161.

159 “...Siempre fue igual mi profesor siempre tuvo él la razón...” (GARCIA Charly en SuiGeneris,Vida(Dimequiénmelorobó).160 BORGES, Jorge Luis,Obras completas, El libro de Arena (1975), cuento “El soborno”,BuenosAires,Emecé,1989,pp.57/61.161 “Era inteligente –se lee–, pero propendía a tomar en serio las cosas, incluso loscongresosyeluniverso,quebienpuedeserunabromacósmica(...)”(Ibídem,p.60)

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Comprendí, después de la lectura sugerida, la enseñanza: nodebo tomarme en serio. Sin embargo, la distancia que logré de laexperiencia(mala)delexamenmepermiteverlaostensibleinjusticiadelaquefuivíctima.MiamorporlaJusticia,sientouninnatodesprecioportodas las injusticias, crece a pesar (o precisamente por) de que estoyaprendiendoelartequeprofesanlosinjustos(lamentableoxímoron)queenseñanenlafacultaddederecho.Es que definí a la obligación (aún la puedo citar de memoria)comolarelaciónjurídicaenvirtuddelacualalguiendenominadodeudordebesatisfacerunaprestaciónafavordeotrollamadoacreedor162.Estoes, pues, la obligación, al menos para el destacado autor que cité; esdecir, pude mostrar lo que es la obligación, mi saber sobre ella; y,asimismo,sobrelasteorías(subjetivayobjetiva)queenuncié.¿Porquémedesaprobóentonces?c.Mientras pasan los grises días, reflexiono, estudio, frecuento elnuevo Código. Intento memorizar el “concepto normativo de laobligación” (art. 724); advierto la importancia que se le asigna a la“estructura institucional de la obligación, en la que, armónicamente,aparecen el débito y la responsabilidad como tramos de una mismarelación obligatoria”163;mepregunto si será está –conjeturoque sí– lateoríaqueenfatizóelprofesor.Elrecuerdodelprofesordisparaotravezla insoportablesensaciónde la injusticiapadecida;no lopuedoadmitir¿medesaprobópornorecordarunateoríaypor ignorar loquediceunCódigoquetodavía164noestávigente?165ComparoladefiniciónnormativaquepostulaelnuevoCódigoconla de Llambías; éste pone el acento en el deudor, en su deber desatisfacer una prestación; el artículo 724, por el contrario, en elacreedor,ensuinterés,ensuderechodeexigirunaprestación.Advierto,además, en el concepto normativo, la presencia del “incumplimiento”como imprescindible llave para ingresar en la ejecución forzada ¿Será

162LLAMBÍAS,Jorge.J.,ob.cit.,to.I,p.8.163ComoseleeenlosfundamentosdelCódigoCivilyComercialdelaNación.Proyecto(…),LaLey,2012,p.507.164 El aplazo ocurrió en el mes de abril de 2015. El nuevo Código rige desde el mes deagostode2015.165Suenaenmí,ytraealgodealivio,lacanciónCucarachóndeTribunal,deLosabuelosdelanadaenElAlbum,1991.

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este el tramo, llamado “responsabilidad”, que se abre con elincumplimiento?Meparece,a la luzde lacomparaciónanterior,que ladefinicióndeLlambíasesincompletapuesnoincluyealsegundotramo;sequeda,pues, en el tramo del deber. El joven profesor debió, a mi entender,guiarme paramostrarme esto; debió recordarme (¿lo tendría presentecuandomeevaluaba?)que Llambíasno ignoraba la teoría acercade laobligación como vínculo jurídico complejo166; debió, también, hacermepensar en la razón de la significativa diferencia que existe entre lasdefiniciones aludidas. La letra reducida que emplea Llambías paraexplicar la teoría de origen alemán me extravían nuevamente en loslaberintosdelainjusticiapadecida.d.Ahorapienso:(i)enladefinicióndelaobligaciónquesedespliegaen el nuevo Código; (ii) en sus dos tramos –“el débito” y “laresponsabilidad”– que la integran armónicamente; y (iii) en elincumplimientocomohechodeterminantedelingresoenelsegundo.Lapalabra“incumplimiento”mehundeenelmardelavacilaciónen tanto había leído que es un hecho ilícito que origina el deber dereparar el daño causado167. El incumplimiento ¿está en la vida de laobligación o, contrariamente, origina una nueva? La voz“responsabilidad”,nombreasignadoal segundo tramo,meahogaen laincomprensión pues ¿resulta un tramo de la obligación o, por elcontrario,esfuentedelaobligación?Intentosalirdelaconfusión,intentonadarhacialacomprensión,intento ¿Qué es el incumplimiento? Es el no pago. ¿Qué es laresponsabilidadcivil?Nolosé.¿Sonloshechosilícitos?¿Sieldeudornopagaes responsable?¿Escorrectohablarde responsabilidadcuandoeldeudornopaga?¿Entalcaso,naceunanuevaobligaciónoeslamismaquetransitasusegundotramo?Las preguntas no me dejan salir de la confusión. Me detengonuevamente en la definición normativa de la obligación. Comprendoclaramenteelprimertramo,eldenominadodel“débito”;sinembargo,elsegundo tramo, de la “responsabilidad”, me parece incompleto,

166LLAMBÍAS,Jorge.J.,ob.cit.,to.I,p.15yss..167WAYAR,ErnestoC.,DerechoCivil.Obligaciones,BuenosAires,Depalma,1990,to.I,p.65

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insuficiente. No incluye, según creo, lo que ocurre en la vida de laobligación cuando el acreedor se rehúsa a recibir el pago pues, en talcaso,laobligaciónsigueenpiealaesperadesuanálisisyvaloración.e.Nolopuedocreer:simiparecerescorrectofuiaplazadopornosaber una teoría que no sabe lo que es, en rigor, la obligación; o,expresadoconmenosbronca,queexplicaen forma insuficiente loque“es” la obligación. Suena en mí “la marcha de la bronca”168 –queescuchábamosconmipadre–hastaquevuelvenlascariciasdelasuavevoz de mi novia Catalina. Es evidente que necesito su comarca, sussabiosargumentos,surutina.Retomo,conciertofastidio,eltema¿seráasí:laobligacióntieneotro tramo que ha sido ignorado por la teoría extranjera? Procurocomprenderyreflexiono:eldeudorpuedepagaronopagar;“sí”lohaceseextinguelaobligación,satisfaceelinterésdelacreedoryselibera.Si,porelcontrario,“no”lohace,seingresaenelsegundotramoyenéste,“no” pago (incumplimiento) mediante, el acreedor puede ejecutarlo“forzadamente”parasatisfacersuinterés.Elacreedor,porsulado,puedeaceptaronoaceptarelpago.“Si”lohace,laobligaciónseextingue,liberaasudeudoryqueda,entonces,satisfecho.Ahorabien,sidecide“no”recibirelpago¿quéocurreconlaobligación? ¿Qué puede hacer el deudor para liberarse? Este tramoimprescindible, en el que ingresa la obligación a través del “no” delacreedor,loignoraolímpicamentelateoríadeorigenextranjero.f. Concluyo, al menos por hoy, mi estudio, mis reflexiones, hallegadoCatalina.II.Lasregiones(normal/anormal)queestructuranelserdelaobligación1.Laregiónnormaldelaobligación:eltramodeladeudaodeldébito.Elanticipodelaregiónanormal,conflictiva,artificiala. El axioma ontológico (todo lo que no está prohibido estájurídicamentepermitido)juega,enelámbitodeestesaberdisciplinar,apartirde laespecíficaprohibiciónqueresulta,enesencia, laobligación.

168 CANTILO, Miguel, su autor. Canción interpretada por el dúo Pedro y Pablo (MiguelCANTILOyJorgeDURIETZ)apartirdeladécadadel70.

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La existencia de la relación obligatoria, de esta específica prohibición,impone naturalmente el prius lógico de su cumplimiento, del pago: eldeudordebecumplir,debepagar;laobligaciónleprohíbe,leimpide,nocumplir. De ahí que la mayoría de las obligaciones se cumplenespontáneamenteporlosauténticosydisciplinadosdeudoresEnotrostérminos,laobligaciónnació,existe,suorigen(contrato,“responsabilidadcivil”169, ley,enriquecimientosincausa;etc.)ahoranointeresa.Importa,pues,estarfrenteaella,antesuinmanenteexistencia;yésta,comoessabido,llamaasurealizaciónentantoestavueltahaciasu fin (pago), hacia el cumplimiento que es su “muerte”. La obligaciónmuere,seescribe,demuertenatural;sepagaespontáneamentey,detalmodo,secierrasuciclonormal,natural,vital(esteeselmodoeficiente,auténtico,deser–obligación).En tales circunstancias, la obligación cierra su ciclo existencialconlaesperadayprevisiblemuerte(pago).Laobligaciónseextingueenelprimertramo(región)desuexistir,estoes:enelestado,situación,dedeuda. La otra región, la anormal, artificial, patológica (que está en“potencia”;enunestadode“posibilidad”;comounodesusposibles),sedesvaneceenlaradical imposibilidaddeexistir(actualizarse)frentealaimpotenciaquelecausólamuerte(pago)delaobligación.b.Lapalabradeudorremite,enellenguajenaturalytécnico,alquetiene deudas, al que debe, al que está endeudado. La situación deldeudor,entalsentido,evidenciaqueesculpable,precisamente,porquetienedeudas,porquedebe.Laculpao,mejorprecisado,laconcienciaosentimiento de culpa del auténtico (disciplinado) deudor porta unainteresante proyección que no se ha ahondado lo suficiente en elámbitodelafaltadepago(incumplimiento)delaobligación.El deudor,para salirde su situacióndeob–ligado (endeudado),tiene que pagar, que cumplir; y al hacerlo –claro está–: deja de tenerdeuda–s (se libera), satisfacealacreedoryextingue laobligación (conf.art.880,C.C.C.N.).Enotros términos,eldeudorparasalirdesuestado

169Lautilizacióndeestesintagma–comolohaceelnuevoCódigo-provocamalentendidos,cierta oscuridad, confusión. Una imprecisión, de tono no menor: la responsabilidadaparece como causa de la obligación (conf. arts. 1716 y ss., C.C.C.N.) y, asimismo, comounode sus tramos al que se ingresa a travésdel fenómenodel nopago-incumplimiento(conf.arts.724,730,743,777,955yconcs.C.C.C.N.).

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de“deuda”,queesunestadode“culpa”(deconcienciadeculpa),debepagarlaobligación;ysinolohace,devieneresponsableporquepor“suculpa propia ha dejado de cumplirla” (conf. art. 511 del Cód. Civil; art.724yconcs.delC.C.C.N.).La“falta”depagomuestraapriorilaculpadeldeudor¿Porqué?Sencillamenteporqueeldeudoresculpableporserloo,mejordicho,elserdeldeudoressuculpa(concienciade),nociónqueestáenpotenciayqueseactualiza–ono–segúneldeudornopagueopague.El“no”pagomuestraunadeficiencia,esdecirelfaltardelnoestarahídelodebido,deloadeudadoporelahoraculpable,precisamenteporsufalta,deudor.El“no”pagointroduce,asimismo,elconflictoenlavidadelaobligación(esteeselmododeficienteeinauténticodeser–estardelaobligación).Lo anterior es así porque el deudor ha negado, a través de sufalta, a la obligación o, lo que es similar, ha alterado, al perseverarindebidamenteen su ser–deudor,el ciclovitalnaturalde laobligación.Dichociclo culmina, comose señalara, con suesperadoyprevisible fin(muerte–pago).Enefecto,sieldeudorpaga,suconcienciadeculpa170,lavozquelo reprende, amonesta, y le dice: “cumplí”, “no puedes no pagar”,“debes respetar la confianza–fe de tu acreedor en vos”, se apagaconjuntamente, al mismo tiempo, con la satisfacción del interés delacreedor y la extinción de la obligación. La obligación se extingue, entales condiciones, de un modo eficiente, auténtico o, dicho de otromodo, no cae en el modo deficiente. La obligación escribe, del mejormodo,suinexorable“fin”.Ahora bien, si el deudor no paga, si no cumple, “cae”culpablementeenlaconflictivaregióndelaresponsabilidadogarantíay,en tal caída, seconvierteen“responsable”puesdebe“responder”consus bienes presentes y futuros de las consecuencias derivadas de esta“falta”–depago–(conf.arts.743,242delnuevoCódigo).c.Lasituacióndelacreedor,enestetramo,estáenvueltaenciertapasividad porque luce expectante frente al previsible cumplimiento desudeudor.Suexpectativa,suespera,resulta,ciertamente,comprensibleporque laexperienciade la vida leenseñaque laobligación se cumple

170Oconcienciamoral;ovozdelaconciencia;opresenciaignoradadeDios;opresióndelordenamientojurídico;o(...).

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naturalmente. Asimismo, el acreedor, en tanto tiene el crédito (Etim.credere,“creer”)171yelderecho,claroestá,deexigirelpago(conf.art.724 del C.C.C.N.), confía, cree, tiene fe en el cumplimiento de sudeudor172.El acreedor no ignora, antes bien sabe173, que la voz de laconciencia, llama, interpela, intima al deudor a hacerse cargo de sudeuda;lollama,desdeelfondodelareprensiónylaamonestación,haciaelcumplimiento,haciaelpago,haciaelobrarquedejealdeudorlibredetodaculpa.Estamismavozcensuraelobrardeldeudorqueresulta,alnopagar,culpableporcaerenel“no”,porseguir,porende,endeudado.En suma, existe, a la luz de lo expuesto, una prioridad lógica–ontológicaparaconsideraraldeudorcomoelprotagonistaprincipaldelprimertramodelarelacióndeobligación.Esquelasituacióndeldeudorlo intimaapagarydeja,pues,ensusmanos las llavesde la resolucióndel “sí”. El acreedor, sencilla y pasivamente, está en la disposición deespera, de expectativa pues confía en que ello ocurrirá o, lo que es lomismo,queenelhorizontedelaobligaciónnosedibujaráelirresoluto“no”.d.Elacreedorpuedetambiénencumbrarse,enestafase,hastaunprotagonismoinesperado,anormal.Elloacontece,enefecto,siseniegaa recibir el pago, si rehúsa colaborar o, en resumen, al impedir eimposibilitarque laobligaciónmuerademuertenatural.En talcaso,elacreedor es, a través de sunegatividad, el actor principal queobsta alcierredelciclonatural,espontáneodelaobligación.Dicho de otro modo, quien tiene una obligación tienenecesariamente el derecho de cumplirla174, es decir: el deudor alejercitar su derecho de pagar (conf. art. 879, C.C.C.N.) su propiaobligación, su libertadmetafísicadehacerlo es libertad comoderecho,

171 SUPIOT, Alain,Homo juridicus. Ensayo sobre la función antropológica del derecho, 1ªed.,BuenosAires,sigloveintiunoeditores,2007,p.19.172Esinteresanteellazoqueuneetimológicamentealapalabra“creer”(dellat.credere),creencia,creible,creyente,dar feconelvocablo“acreedor”.Puedeverse,entalsentido,COROMINESJoan,Brevediccionarioetimológico,1ªed.,BuenosAires:DelNuevoExtremo,España:Gredos,2009,voz“creer”,p.156.173Puesaéltambiénlollamalavozdesuconcienciaylointerpelaeintimaanorehusarelpago.174COSSIO,Carlos,ob.cit.ennota48,p.97yss.

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aunque no es facultad jurídica de señorío175. De ahí que, frente aldesplieguedelaaludidalibertadparapagar,leestáprohibido,impedido,al acreedor rehusar el pago. Es posible, en tales circunstancias, que elacreedordibuje,enelhorizontedelaobligación,elinesperado“no”queimpedirálaclausuradeestaprimerafaseo,loqueesigual,queobstaalcierredelciclonaturaldelaobligación.¿Quéhaydetrásdeestafalta,deestanegatividad,delacreedor?¿Laobligacióncae,también,ensusegundotramo?¿O,porelcontrario,seabreunaetapadistintaquenohasidoconsideradaporlateoríaquepiensa, y describe, a la obligación como integrada por dos tramos –débitoyresponsabilidad–?e.Lafaltadelacreedor,alnoaceptarelpago,provoca,porunlado,la caídade laobligaciónen suetapaanormal, conflictiva, patológica; yabre,porotro lado,un tramodistintoalde laejecución forzadao,conlaspalabrasdelaconocidateoría,delaresponsabilidadogarantía.Enefecto,enestaetapa(otromododeser–obligacióndeficiente)el deudor debedesplegar, al poner en juego su libertad de pagar, unaactividad adicional, intervención del Poder Judicial mediante, paraescribirelpuntofinalenlavidadela“caída”–enelconflicto–obligación.Esta conflictiva etapa está atravesada, por lo tanto, por lanecesidad de un protagonismo excluyente del deudor (quien, paraliberarse, debe actuar –presentar una demanda judicial–) y, asimismo,por una acentuada pasividad del acreedor en tanto debe tolerar,después de proferir su injusto e ilegítimo “no”, cuanto menos laliberacióncoactivadeldisciplinadoyauténticodeudor.f. En prieta síntesis, la obligación (“ser para la muerte”) marchairremisiblementehaciasufin,éstepuedesernormal,natural (pago);o,por el contrario, anormal, patológico, conflictivo (ejecuciones yliberación forzadas–coactivas). Desde el punto de vista existencial, laobligación exhibe, a la luz de lo expuesto, dosmodos de ser–estar: (i)eficiente,auténtico(cicloarmónico–normal);y(ii)deficiente,inauténtico(cicloinarmónico–anormal).

175Ibídem,p.101

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2. La caída de la obligación en su región conflictiva,anormal,artificial;ysuesencialdesdoblamientoa.Es importanterecordarquelaobligaciónle imponealdeudoreldeber de pagar pero también, en tanto el deber es ontológicamenteinseparablede la facultad (Cossio), leotorgael derechoa liberarse, demaneraquelosprotagonistasprincipalesdelaobligación176,eldeudoryel acreedor, poseen las prohibidas llaves para impedir la extinciónnatural,espontáneadelaobligación.En otros términos, la existencia de la obligación, su inmanentepresencia, impone dos caminos posibles cuyos hilos conductores sondiversos,antagónicos;asaber:(i)unoeselcaminomáscortoymástransitadodelanormalidad,delcicloarmónico–naturalquesecierraconelpagoycuyohiloexplicativoes el “sí” de lo esperado, previsible, lo que suele suceder, acontecer(sabido es que la mayoría de las obligaciones se cumplen normal yespontáneamente177);(ii) el otro es el sendero más largo y menos recorrido de laanormalidad178, del conflicto, cuyo hilo conductor es el “no”, lanegatividad, que puede provenir del deudor (al “no” pagar) o delacreedor(al“no”aceptarelpago).Elpasaje,lacaída,hacialaetapaanormalpuedeocurrir,convieneinsistir, por el acontecimiento del “no”, de la negatividad, queactualizará,enconsecuencia,unode los“posibles”de laobligación.Demaneraquelaregiónconflictiva,anormal,patológica(elvirusdel“no”esintroducidoenelciclonaturale impide,porende, lanormalmuertedelaobligación),puededesplegarse,asuvez,endostramosradicalmentedistintos:

176Nosedebeolvidarquelostercerosestán,interésmediante,legitimadosparapagaryrecibirpagos.177WAYAR,ErnestoC.,ob.cit.,p.214.178Entiempos,admítaseeljuegodepalabras,denormalidadporqueenépocasdecrisis–v.gr.pensarenelaño2001/02ennuestropaísyhoyenEuropa–la“negatividad”,lafaltadepago, se vistedenormalidad.Hoy (año2012) se viveenEspaña lanormalidad,esdelamentarloporlastrágicasconsecuenciasquepadecenlosdesamparadosdeudores,delaanormalidad.Informesdeprensadestacanqueduranteelaño2015perdieronsuvivienda,ejecucioneshipotecariasmediante,treintayseismilfamiliasespañolas.

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(i) por un lado, cuando la “falta” la comete el deudor (no pagar), eltramodelaejecuciónforzadadirectaoindirectao,loqueessimilar,delaresponsabilidadogarantía;y(ii)porotrolado,cuandoelacreedorincurreenla“falta”(alrehusarelpago o no cooperar–colaborar), el tramo de la liberación coactiva y,frente al daño causado al deudor, el nacimiento de la obligación deresarcirlo.Esteposiblenacimientoponeenmarchaunnuevociclodelaobligación que está al margen, de más está escribirlo, del ser de laprimigeniaobligación.b. La ideade culpable, se hadichoenotro contextodiscursivo179,lleva consigo el carácter de “no”. Este “no”, que pudo (debió) ser “sí”peronolofueporqueeldeudornopagó180;o,contrariamente,porqueelacreedorrehusóelofrecimientodepago,introducelanegatividadenlaobligación y provoca su “caída” en la anormalidad, en el conflicto. Seingresa, como se ve, en esta región (modo de ser deficiente einauténtico)atravésdeldeudorodelacreedor.Corresponde, precisamente por ello, diferenciar, en estaconflictiva región, dos etapas que están unidas superficialmente por elhilodela“falta”quepuedencometer,aunqueenformaexcluyente,lossujetosdelaobligación.Esdecir:eldeudor,alnodesplegarlaconductadebida, “impide”181 que la obligación naturalmente se extinga; y,asimismo, el acreedor, al no comportarse debidamente “impide”182,también,quenaturalmentelaobligaciónmuera.Lasexcluyentes“faltas”–incurreenellaeldeudorobienelacreedor–obstarán,pues,alnaturalcierredelaprimeraregión.Ahorabien,atravésdelasexcluyentes“faltas”–quepresuponenlamora183ylaculpa184–delossujetosdelaobligación,ésta“cae”desu

179HEIDEGGER,Martín,SeryTiempo,1ªed.,SantiagodeChile,Universitaria,1997,p.302.180 Desoyó la voz de su conciencia; no tiene concienciamoral; se desintegró el tribunalkantianoosimplementenoquisoonopudopagar.181 La impedibilidad funda la coacción; VILANOVA, José Manuel, El concepto de fuentesjurídica,enElDerecho,to.137,p.975182Otravezlaimpedibilidadcomoorigendelacoacción.183Denominada,porunlado, incumplimientomaterialdelaobligación(cuandoel“no”lopulsaeldeudor);y,porotro,norealizacióndelaobligación(cuandoel“no”lointroduceelacreedor).184Definidaenelart.512delCód.Civilconrespectoaldeudor.Ladefinicióndeculpaselee, en el nuevo Código, en el Título V “(o)tras fuentes de las obligaciones”-Capítulo 1

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regiónnatural,pacífica,alaregiónconflictiva,patológica.Laobligación,admítase lametáfora, seenferma; y requiere, por lo tanto, el remedio(coacción) del ordenamiento jurídico, del derecho, para curarse ycumplirsuinexorabledevenir(nacimiento–vida–muerte).Lanegatividadqueinficionaalaobligaciónprovocaunquiebreensus conexiones remisionales, vale decir: (i) la obligación se vuelve, enprincipio, hacia la injusticia –de su vida enferma–; (ii) hacia la nosatisfacción del acreedor; y (iii) hacia la no liberación del deudor. Estequiebrellamalaatención,paradójicamente,acercadelaexistenciadelaprimera región, de su vital y primordial importancia, en tanto el pagonatural,espontáneo,estanfrecuentequeobturasupensaro,enotraspalabras,alejalanecesidaddesutematización–teorización185.Nospercatamos,porlotanto,delaimportanciadel“sí”delpago–yporesoteorizamossobreél–apartirdelfenómenodelanorealizacióndelpago.Elmododeficiente (inauténtico)de laobligación (susegundotramo) llama la atención acerca de la vital importancia que tiene sumodoeficiente(primertramo).Laanormalidaddelafaltadepagohacevisiblelavitalimportancia,paralamuertedelaobligación,queexhibeelfenómenodelpago186.En estemodo deficiente de la obligación resultamuy distinta laenfermedad, lacaída,siseanalizayvaloraelmotivo, la“causa”,quelaprovoca.Enuncaso,eseldeudorelqueintroduce,mediantesufalta187(no pagar), la negatividad que enferma a la obligación y le impide

“(r)esponsabilidadcivil”-Sección3*“(f)unciónresarcitoria”,ensuart.1724,valedecirenuna región completamente distinta de la quehabitaba en el CódigoCivil derogado. Ésteconceptualiza la culpa del “deudor” que presupone, va de suyo, la obligación ya nacida.Aquél,porelcontrario,conceptualizatambiénlaculpadel“autor”ysuponelaobligaciónnonacidao,loqueesigual,queeventualmentenacerádelaculpaincurrida.ElloseexplicaporqueelnuevoCódigohaunificado(asíseexplicitareiteradamenteen losfundamentosdelanteproyecto)lasmalllamadas“responsabilidadcontractual”y“extracontractual”.185 El camino del pensar la obligación se abrió paso a partir de la posibilidad de queacontezcaelfenómenodelanegatividad.Enotrostérminos,enlaideadevínculo,deestarobligadoapagar,latelapotenciadelaimpotenciadelno.Este“no”nosllamalaatenciónynosmuestra,paradójicamente,lapotenciadelsí.186Enotrostérminos,esdecirensuexplicaciónsobrelojustoeinjusto,puedeverse,paracomprender el sentido del párrafo, RICOEUR Paul, Lo justo, 2ª ed., Madrid, CaparrósEditores,2003,p.23.187Estafaltapuedeacontecerdemodosdiversos(nopago,pagodefectuoso,tardío,etc.).

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“cumplir”suciclo;y,enelotrocaso,eselacreedorqueinocula,atravésde su falta (rehusar el pago, no colaborar), el virus del “no”. Laenfermedad de la obligación, el desarrollo de su proceso patológicoresulta, en tales circunstancias, muy diferente; depende, de más estáescribirlo,dequienincurraenlafalta.c.Ensuma,sielquefalta,niega,alaobligación,alnopagarla,eseldeudor, la obligación ingresa en la llamada segunda región –de laejecución forzada y responsabilidad–; y si el que falta, niega, a laobligación,alrehusarelpago,eselacreedor,laobligacióningresaensusegunda región –de la liberación coactiva y eventual obligación delacreedor (nuevodeudor)–queresultamuydiferentede laanterior.Heaquí, en apretado resumen, el esencial desdoblamiento que puedeexhibirlaregiónconflictiva,patológica,delaobligación.2.1.Laetapadelaejecuciónforzadao,loqueesigual,delaresponsabilidaddeldeudora.Enesta región, la fedelacreedor, suconfianza, sucreenciaenque el auténtico y disciplinado deudor le pagará, se desvanece en lanegatividadqueintroducelafaltacometida,alnodesplegarlaconductadebida–esperada (prestación), por el deudor. En otros términos, laobligación que llama, en esencia, al “sí”, al pago que la extinganaturalmente, recibe, del inauténtico deudor, el inesperado golpe del“no”.Laobligacióncae,enconsecuencia,enlasegundaregión.¿Quécambiosproduce,enlaobligación,estacaída?La pregunta anterior engendra, a su vez, otras preguntas: ¿quéocurre con el objeto de la obligación? ¿Qué pasa con el acreedor? ¿Eldeudorsiguesiéndolo?¿Naceráunanuevaobligación?Ysielnopago,elincumplimiento, genera una nueva obligación ¿qué le ocurre a laanterior,esdeciralaobligaciónnopagada?Me apresuro a contestar (aunque la respuesta está demás entanto este discurso está atravesando, a la sazón, una de las regiones–etapas de la obligación) que no nace, en principio, una nuevaobligación188,quelaobligacióncaeenestesegundotramoyestacaída,

188 Según el nuevo Código, aunque señala –en sus fundamentos, ver supra– que la“responsabilidad”esuntramodelaobligación,naceunaobligación(conf.art.1716yss.).Mostré la incongruenciaqueexhibe,alregularunmismoeidénticofenómeno(nopagar,

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enlaenfermedad,enelmododeficientede“ser–estar”delaobligación,producecambiosenlavidadelaobligación.Excepcionalmente,cuandolafaltadepago(v.gr.prestarunservicioenformadefectuosaquedañaala persona) ocasiona daños cuya determinación no guarda ningunarelación con la obligación no pagada, puede nacer, ciertamente, unanuevaobligación189.Conviene insistir: comoahoraestamosdemoradosen la regiónanormaldelaobligacióneintentamos–enestecapítulo–morarenella,resulta evidente la respuesta: la falta que ocasiona el “no” pago nopuedecausar,entantosetransitaunadelasregionesdelaobligación,elnacimiento de una nueva obligación. El no pago es, simple ysencillamente, un efecto (indeseado, inesperado) de la inmanentepresenciadelaobligaciónSin embargo, la aludida consecuencia ocasiona cambiosimportantesen laobligaciónqueafectan,porun lado,a loselementosesenciales e internos de la obligación (sujetos, objeto, vínculo); y, porotro lado,queinterpelan(lacircularidaddeldiscursoresulta ineludible)acerca de si estas modificaciones se erigen, tienen entidad bastante,para engendrar el nacimiento de una nueva obligación. La respuesta,admítaselainsistencia,esno190.b. Es que el acreedor no deja, ciertamente, de serlo, aunque suconfianza en el deudor queda herida de gravedad. Su defraudadaexpectativa recibe, empero, los remediosqueel ordenamiento jurídicoponeasudisposiciónpara,precisamente,sanarlaheridao,mejordicho,para lograr la satisfacción de su menoscabado interés. El ahoraempoderado acreedor puede agredir patrimonialmente al deudor quedevino “también” responsable (conf. arts. 730, 777, 743 y concs. delC.C.C.N.).

esdecirincumplirlaobligación)endosregionesdistintas,enLaunificacióndelosámbitos(contractualyextracontractual)deresponsabilidadenelProyecto,AbeledoPerrotBuenosAires, 2013-6-693. Argumenté, asimismo, acerca del acierto de tal regulación, y lainsignificancia de la incongruencia anterior, cuando se ocasionan daños a las personas –físicoy/oespiritual-.189Meocupodeestaposibilidadeneltextocitadoenlanotaanterior.190 La doctrina autoral nacional está dividida. Una síntesis de las irreductibles posicionespudeverseenCOMPAGNUCCIDECASORubén,ob.cit.,p.107.

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En otras palabras, la falta que comete el deudor, al no pagar,provocauncambioenelacreedordelprimertramo(expectante,pasivoy confiado) en tanto lo convierte en un acreedor víctima. Por ello,precisamente, se lo empodera para que pueda, en respuesta a la faltapadecida,agredirpatrimonialmentealdeudor–responsable.Elacreedorsevuelve,porende,activo,ydesconfiadoenelinauténticodeudor,paralograrlasatisfaccióndesumenoscabadointerés.Laideadeagresiónpatrimonialsubyace,importadestacarlo,enlas tres hipótesis posibles que puede recorrer, en pos de su propósitoreparatorio,elagredidoacreedor.Su insatisfecho interésencuentra,enel patrimonio del sancionado–deudor191, la forzada prestación querestableceelequilibrioalteradoporlafalta,porel“no”,porlacaída(enla enfermedad) de la obligación. Está se extingue, en tales anormalescircunstancias,demuerteforzada,coactiva.c.Elautordelafalta,elartíficedelno,esdecirelagresivodeudor,deviene (se convierte en) responsable por los daños y perjuicioscausados, precisamente por su falta; y debe, en tales circunstancias,tolerarlaagresiónpatrimonialqueledirigesuinsatisfechoacreedor.Sufalta, valedecirno realizar la conductadebida,prolonga su indeseadoestado de endeudado e incrementa, previsiblemente, el objeto de suobligación.Eldeudores,enestaregión,también192responsable.El responsable,quenodejadeserdeudor,debe–parasalirdesu estado de endeudado y para evitar el probable incremento de sudeuda–pagar.Siempreesposible,aunenestetramo,liberarsedelpesode la deuda aunque, claro está, debe pagar el objeto original más losdaños causados por no pagar la obligación en tiempo propio. Si eldeudor persiste en su negatividad, en su pasividad, debe tolerar laagresiónasupatrimonio(quenoesotraquelaréplica,elespejo,desupropiaagresiónalacreedor)Lafaltadeldeudoresuninesperadogolpealaobligaciónquelahace caer en su tramo patológico. En éste puede el acreedor exigir elcumplimiento específico (como en la primera etapa) más los daños

191 O en el de un tercero, aunque “a costa del deudor” –conf.art. 505 inc. 2) del C.C.derogado;arts.730inc.b)y777inc.b)delnuevoCódigo-.192Sedebesubrayaryenfatizareladverbio“también”paramostrarlaíntimaeinsoslayablerelaciónqueunealresponsableconeldeudor.

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causados por la falta o, lo que es igual, el deudor debe asumir los“costos” de su negatividad y, sencillamente, pagar porque él esresponsabley,también,deudor.Elremedioextremoqueasoma,frentea la persistencia en la falta, es la responsabilidad: palabra esencial, enestasegundaetapa,cuyapolisemia193haocasionadomásdeunextravío.d.Elobjetoprimigeniodelaobligaciónesafectado,claroestá,porlafaltacometidaporeldeudor.Laideade“conversión”delobjetolate,también, en este modo deficiente de “ser–estar” de la obligación. Enotros términos, el objeto debido en el origen de la obligación se“convierte” en la indemnización de daños y perjuicios o bien en suejecución en especiemás los daños causados por incumplir, no pagar,precisamente,laobligación.Se debe analizar y valorar, ante el fenómeno del no pago queenfermaalaobligación,cómorepercutetalcomportamientoin–debidoenelobjetodelaobligación.Dichodeotromodo,laobligacióncaídaensu fasecoactivapregunta,entalcaso,siesposibleaúnelpago,siestáinteresadoelacreedorenél194.Ysisecontestaqueno,eldeudordeberesponder patrimonialmente ahora, conversión del objeto de laobligación mediante, de los daños e intereses (derivados, pues, de lafaltadepago).En la determinación de los daños e intereses juega un papelesencial laobligaciónquenosepagó,valedecirsiéstaesunasumadedinero muy claro está que el deudor–responsable debe la prestaciónoriginal (capital) más los intereses devengados, precisamente, por nopagarla en el tiempo propio de su cumplimiento (conf. art. 768 delC.C.C.N.).Ensimilar sentido, si se tratadeotraobligación–queno tengaporobjetouna sumadedinero–, debía el deudor–responsable resarcir(segúnelderogadocódigo)losdañoseinteresesque“sólocomprenderála consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento...”(conf.art.520delCód.Civilderogado);ytalconsecuenciaseextendíaalas “mediatas”, cuando obre “maliciosamente” (conf. art. 521 del C.C.

193GALDÓSJorgeM.,Laresponsabilidadcivil(partegeneral)enelanteproyecto,enLaLey,2012-C,p.1254.194Talespreguntasresulta impertinentesenelámbitode lasobligacionesquetienenporobjetolaentregadeunasumadedinero.

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derogado).Estosdañosseoriginan,nacían–convienerecordarlo–,“delamismaobligaciónquedebíacumplirse”195.En el nuevo Código, por el contrario, el deudor-responsabledeberesarcir,exceptodisposiciónlegalencontrario,“lasconsecuenciasinmediatasylasmediatasprevisibles”(conf.art.1726delC.C.C.N.196).Enloscontratos(obligacionesnacidasdeaquellos)seresponde(rectius:seestá obligado), como lo establece el artículo 1728197, por “lasconsecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto almomento de su celebración (…)”. Si el deudor incurre en dolo(obligacional), agrega el art. 1728, “la responsabilidad (¿o laobligación?)198sefijatomandoencuentaestasconsecuenciastambiénalmomentodelincumplimiento”.e. En síntesis, la falta que comete el deudor al no pagar laobligaciónprovoca sucaídaen la regiónanormal (artificial), conflictiva,patológica.Estemododeser–estardeficienteeinauténtico,modificaelobjetodelaobligación,conviertealdeudorendeudor–responsableyalacreedorenacreedor–víctima(dañado).Elactivoacreedorpuede,porlotanto, agredir patrimonialmente al inauténtico y responsable deudorpara satisfacer su menoscabado interés (conf. arts. 730, 777, 743 delC.C.C.N.). La obligación se extingue, en tales circunstancias, demuerteforzada,coactiva,artificial.2.2.Laetapadelaliberacióncoactivay¿delnacimientodelaobligacióndelacreedor?a. El acreedor puede, también, golpear a la obligación y hacerlacaer en la segunda región si no acepta el ofrecimiento de pago (o no

195 Nota del codificador al artículo 520 y su cita deMARCADÉ. Esta respuesta resultabainsuficiente,inadecuada,cuandosedañabaalapersonaatravésv.gr.delanoejecucióndeun servicio o por prestarlo defectuosamente. No podia escribirse, con rigor, que existeconversióndelobjetodelaobligación.196Artículo1726.-Relacióncausal. Son reparables las consecuenciasdañosasque tienennexoadecuadodecausalidadconelhechoproductordeldaño.Exceptodisposición legalencontrario,seindemnizanlasconsecuenciasinmediatasylasmediatasprevisibles.197 Artículo 1728.- Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por lasconsecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de sucelebración.Cuandoexistedolodeldeudor, laresponsabilidadsefijatomandoencuentaestasconsecuenciastambiénalmomentodelincumplimiento.198Sí,laobligación.

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coopera–colabora) realizado por su deudor. Importa aclarar que si talofrecimientocumpleconlosrequisitossustancialesycircunstancialesdelpago (conf. art. 867 del C.C.C.N.199), el no del acreedor resulta, pues,injustificado, ilegítimo.Elacreedorcae,entonces,enelestadodemora(conf. al art. 886, 2do. párrafo del C.C.C.N.) e incurre enuna conductaculpable.Tal comportamiento provoca, como se anticipó, la caída de laobligación en la región conflictiva, artificial, patológica o, lo que essimilar,ensumododeficiente,impropioeinauténtico,deser–estardelaobligación.Elacreedor,alobrarasí, traicionasuesencia (creer,confiar,tenerfeensudeudor)pueselvirusdelnoque inyectaen lavidade laobligación importa, en verdad, una radical pérdida de confianza en sudeudor.Elacreedorseprecipita,entonces,enlainautenticidad200.Surgen, frente a la falta del inauténtico acreedor, similarespreguntas a las formuladas cuando la falta la comete el deudor, valedecir: ¿qué cambios provoca, en la vida de la obligación, esta caída?¿Quéocurreconelobjetodelaobligación(prestación)?¿Quépasaconlos sujetos? ¿Podrá nacer una nueva obligación del comportamientoilegítimodelacreedor?b. El objeto de la obligación (prestación) no sufre modificaciónalguna, sigue siendo, pues, el mismo en tanto la falta –mora– delacreedorcristalizalodebidoeimpide,porlotanto,todamodificaciónenperjuiciodelrespetuosodeudor.Esdecir,silodebidoresultaunasumade dinero se detiene el curso de los intereses (compensatorios201 ymoratorios) y, asimismo, el acreedor asume el riesgo ante una posiblepérdidadelpoderadquisitivodelasumaadeudada.Elúnicoperjudicadoporlafaltaes,vadesuyo,elinauténticoacreedor.Noobstanteello,estasuertedesuspensióndelaobligación,estanomodificacióndelobjetoy,asimismo,delossujetosque,demásestáescribirlo, no abandonan sus roles de acreedor–deudor, prolonga, aldetener el inexorable devenir de la obligación, el indeseado estado de

199 Artículo 867.- Objeto del pago. El objeto del pago debe reunir los requisitos deidentidad,integridad,puntualidadylocalización200Lomismoocurre,claroestá,cuandoeldeudornopaga.201Elacreedorpodrá,excepcionalmente, reclamar los intereses sipruebaqueeldeudorinvirtió la suma debida y obtuvo, por lo tanto, un injustificado (sin causa) beneficiopatrimonialderivado,precisamente,delaaludidasuma.

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endeudado del deudor. De ahí que, para remediar la obligación caídafueradesudevenir,elordenamientojurídicoempoderaaldeudorparaque pueda liberarse de su perjudicial estado. El empoderado deudorpuedeforzadamente,atravésdelaconsignaciónjudicial(conf.arts.756yss.delderogadoC.C.;904/909delC.C.C.N.),liberarse(conf.arts.731,880delC.C.C.N.).El empoderamientodeldeudorponede relieve, comose ve, lamodificaciónenlasituacióndelossujetosdelaobligación.Elauténticodeudor debe pues extremar su actividad, al poner en marcha eldispositivodelPoderJudicial,paralograrsuliberacióny,porsulado,elinauténtico acreedor debe tolerar, sanción mediante, la liberacióncoactiva,forzada,quepromueve,albuscarlaproteccióndelaJusticia,eldeudor.Laliberacióncoactivaes,demásestáescribirlo,lacontracaradelasejecucionesforzadas.c. El comportamiento ilegítimo del acreedor puede, también,dañaraldeudor. En tal caso,mostrada su culpao, loquees similar, lasinrazón de su no, nace la obligación de resarcir el daño que le hacausado a su respetuoso y auténtico deudor. El acreedor deviene, entalescircunstancias,deudordesudeudor.Dichodeotromodo,sielacreedorsecomportailegítimamente,culpablemente, y su conducta daña a su deudor, debe pues resarcir eldañocausado.Seasisteaquíalnacimientodeunanuevaobligación.Laintroduccióndeladjetivo(nueva),quetiñealaoracióndetautología,sejustificadiscursivamenteporlanecesidaddesubrayarlaexistenciadelasdosobligaciones.En suma, la conducta reprochable, ilegítima, culpable, delacreedor crea un nuevo vínculo jurídico con su deudor o, en otrostérminos, las personas que están vinculadas como acreedor–deudornacen,porelobrardelacreedor,ensusrolesopuestos.Demaneraque,frente al nacimiento del nuevo vínculo jurídico (obligación), dosobligaciones existen (coexisten) entre las partes. El acreedor de laprimera obligación resulta, también, el deudor de la segunda y,asimismo,eldeudordelaprimeraeselacreedordelasegunda.d. La antigua obligación atraviesa, por la falta del inauténticoacreedor, la región anormal, conflictiva, el modo deficiente de serobligación,demaneraquesieldeudorquiere liberarsedebepromoverla consignación judicial –o extrajudicial–. El ciclo vital de la obligación

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caídasecierra,entalescircunstancias,coactivamente.La liberacióndeldeudorylasatisfaccióndelinterésdelacreedorresultan,pues,forzadosporlaintervencióndelPoderJudicial.Lanuevaobligación,porelcontrario,alcomenzarsuciclovital,se encuentra en la región normal, en el modo eficiente, propio–auténtico,deserobligación.Todoeldiscursoanterior,acercadelasdosregiones de la obligación, corresponde, pues, reproducirlo aquí. Lacircularidaddiscursivaseexplicaycomprende,precisamente,porquehanacidounanuevaobligación.En prieta síntesis, el comportamiento negativo del acreedorprovoca,porun lado, lanecesidadderecurriral remedio,consignaciónmediante,delPoderJudicialsieldeudorquiere,claroestá, liberarsedesu indeseada situación; y, por otro lado, el nacimiento de una nuevaobligación si el deudor es dañado. Coexisten, ello sentado, dosobligaciones: una, la primera, debe extinguirse irremisiblemente enforma coactiva (consignación judicial o extrajudicial). La otra, por elcontrario, puede resolverse en su primera región, si es que el deudor(acreedor de la primera) satisface, mediante el pago, el interés de suacreedor(deudordelaprimeraobligación).3.LadefinicióndeobligaciónLa obligación es una relación jurídica en virtud de la cual unapersona (deudor) debe realizar la conducta debida (prestación) paraproporcionarle a otra persona (acreedor) el bien o utilidad esperada(objeto de la obligación); y así, de talmodo, satisfacer el interés lícito(patrimonialoextrapatrimonial)deésta.Ante la“falta” (elnoestarahíde lo debido o estarlo de unmodo insuficiente o defectuoso) de pagoimputablealdeudor,puedeelacreedorobtenercoactivamente,directao indirectamente, la satisfacción de sumenoscabado interés;mientrasque el deudor puede también, cuando la “falta” sea atribuible alacreedor (al rehusar el pago o no colaborar) lograr forzadamente suliberación.El primer tramode ladefiniciónponeel acentoen loque sueleocurrir normalmente. Esdecir, como losdeudorespagannaturalmentesus deudas la primera región muestra, al ponerlo en el centro de ladefinición, la preeminencia lógica y ontológica del “deber”. En otrostérminos, el deudor, el deber particular y calificadoque pesa sobre él,

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resultaelprotagonistaexcluyentedeestetramoyladefiniciónnopuededejardesubrayartalpreponderancia.El segundo tramo, el de la región anormal, conflictiva, etc., seinicia con la “caída” de la obligación por la “falta” incurrida por eldeudor202.Entalcaso,seactualizanlospoderesdeagresiónpatrimonialque estaban en potencia y, por lo tanto, el acreedor, a través de losremediosproporcionadosporelordenamiento jurídico (conf.arts.730,777 y concs. del C.C.C.N.), puede satisfacer coactivamente su ahoramenoscabadointerés(conf.arts.743,242delC.C.C.N.).Lasejecucionesforzadas (directa e indirecta) –desde la perspectiva del acreedor– o laresponsabilidad–desdeelvérticedeldeudor–resultanotrasmanerasdenombraraestaetapadelaregiónanormal,conflictivaopatológica.En el otro caso, cuando la “falta” la comete el acreedor, altraicionar su esencia, el deudor puede liberarse en forma forzada,coactiva, del peso de su deuda. El sancionado resulta, en este caso, elacreedor quien debe tolerar la liberación del deudor, pago porconsignaciónmediante,ylasatisfacciónforzadadesuinterés.Laregiónanormal atraviesa, en este supuesto, la etapa de la liberación coactivadeldeudor.III.BreveresumendelateoríasobreelserdelaobligaciónEnsíntesis,laobligaciónesun“serparalamuerte”,esdecirestávueltahaciasuinexorableyprevisiblefinal(pago).Laprimeraregión,laarmónica–normal, refleja el destino propio por el que discurre laobligación hasta su pago (muerte natural). Es el modo eficiente yauténticodeserobligación.La segunda región, por el contrario, muestra la caída de laobligación,fueradesupropiodevenir,enlaregióninarmónica–anormalcuyodestinoartificialfinaliza,cuandola“falta”(alnopagar)lacometeeldeudor, con las ejecuciones forzadas–responsabilidad patrimonial deldeudor.Estepesadodestinoartificialculminacon la liberacióncoactivadeldeudorcuandoelacreedortraicionasuesenciaeincurre,alrehusarel ofrecimiento de pago o no colaborar, en la “falta”. Estas son lasetapas, visiblemente distintas, que integran este modo deficiente einauténticodeser–estardelaobligación 202Sepuedeiniciar,claroestá,porlafaltacometidaporelacreedor.

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Modoeficiente,auténtico,porunlado;deficienteeinauténtico,porelotro–consusdosetapas–;talesson,pues, losmodosomanerasqueexpresan,enelciclovitaldesuexistencia,elserdelaobligación.IV.Lascríticasreflexionesdelalumnoa.Enciertosespíritus,bendecidosconelatributodelaresiliencia,el golpe de la injusticia los eleva a un estado demayor lucidez, valor,comprensión. Marcos, el alumno injustamente aplazado, siguiópensando, ya sin rencor, en la naturaleza de la obligación, en sus dostramos,ensusprotagonistasprincipales–deudor,acreedor–.Hablóconsu querida amiga Pilar, aventajada estudiante de derecho, quien lesugirió la lecturadeunrecienteartículo,“Eldevelamientodel serde laobligacióna la luzdelProyecto”,publicadoenunarevistaespecializadaporunautorcuyonombrenorecordó.Marcosconfirmó,despuésdesulectura,lainjusticiadelaplazoo,dicho sin rencor, la insuficiencia del concepto normativo de obligacióncomo,también,delosdossupuestosarmónicostramos–“eldébito”,“laresponsabilidad”–quesedestacanenlosfundamentosdelProyecto.Le quedó muy claro, en otros términos, el significativo olvidoincurrido, al copiar casi textualmente el pensamiento de dos autorescordobeses203, de uno de los “posibles” efectos de la obligación.Comprendió,ensuma, nosinsorprenderse,que la región inarmónica–anormal sedivide,a suvez,endosetapas: (i)ejecuciones forzadasy/oresponsabilidad patrimonial del deudor; y (ii) liberación coactiva deldeudor.Sin embargo, su espíritu inquieto, insatisfecho y su irrefrenablenecesidad de relacionar la teoría, lo estudiado, con la realidad, con lavidao,mejordicho,sujovenintuicióndequeambos“mundos”–teórico,práctico–debenhablarelmismolenguajedelderecho,lollevóapensarenlocomprendido.A pesar de coincidir con el artículo o, mejor expresado, noobstantequeel artículo lepermitióaccedera la verdadde la injusticiapadecida, secompadecióde suautoral reflexionaracercadelesfuerzo

203 PIZARRO Ramón D. – VALLESPINOS Carlos G., en Instituciones de Derecho Privado.Obligaciones,BuenosAires,hammurabi,1999,to.1,pp.50/51

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realizado para escribir sobre un tema abstracto, gris, anodino, tanalejadodelavida.Padeciólaabstraccióndelamateria,seolvidódesusbondades–invitación a pensar, a reflexionar, a filosofar para ordenar del mejormodo la convivencia entre las personas– y su espíritu se tornó, tal vezpor el eterno retorno de la mismamateria y su inevitable tedio, muycrítico.Lavanidaddelhallazgo–injusticiadelaplazo–lejugó,quizás,unamala pasada pues no pudo apreciar la importancia significativa queposee, desde el punto de vista epistemológico, toda abstracciónprogresivadelpensamiento.

b.ElCódigoCivil–leyó–noesunacontinuidad,esunaruptura204.Hacreadounanuevaregulación205yhaordenado las relacionesciviles,entantogranrelatohomogeneizante,basándoseenlarazón.Hatenido,porlotanto,uncarácterconstituyentedelDerechoPrivado.

Sirvió,también,comouninstrumentoparaconsolidarlacreacióndelEstadoNacional.Esqueseconocíanlosefectosbenéficosquehabíacomenzado a brindar el Código Civil francés de 1804 en cuanto a launificación de Francia y sumodernización206. La pretensión del Códigofueordenarlasconductasjurídico–privadasdelosciudadanosdeformaigualitaria;unasolanormaaplicableparatodoslosciudadanosporigual,seannacionalesoextranjeros207.

La igualdad que predicó el Código, sin embargo, resultómeramenteformal.Esdecir:elCódigofuepensadoporunsolohombre(D.VélezSarsfield)y lopensó,vadesuyo,desdesuspropiascategoríasdeciudadanoletrado.EldogmadelapresuncióndelconocimientodelaLey208;eljustocontrato–ley209paralaspartes–entantohijodehombres

204LORENZETTIRicardoL.,ob.cit.p.11.205Unodelosgrandesproblemas,ademásdelapobreza,queenfrentaronnuestrospadresfundacionales(generacióndel37)fuelaanarquía.206IBARLUCÍA,EmilioA.,ResponsabilidaddelEstadoydelosfuncionariospúblicos¿CódigoCiviloLeyprovincial?,LALEY,2014-D,p.739.207Art.1*Cód.Civil:“LasleyessonobligatoriasparatodoslosquehabitanelterritoriodelaRepública,seanciudadanosoextranjeros,domiciliadosotranseúntes”.208 Conf. art. 20: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no estáexpresamenteautorizadaporlaley”.

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libres e iguales–; el carácter absoluto del derecho de propiedad210muestran,entreotrosprincipios,quelosciudadanosdelosquehablabaelcódigocivilderogadonopuedenserotrosqueloshombresletrados.

ElCódigonació–escribióundesconocidoautor–,al regirenunasociedaddeanalfabetosypobres,conelestigmade laexclusióndeungrannúmerodepersonas(analfabetos,pobres,pueblosoriginarios).

Seguridad, inmutabilidad, autosuficiencia211, universalidad yabstracción, resultan algunas de las notas –consideradas valiosas– quedistinguieron y acompañaron al paradigma de la codificación. No sesuele escribir, en nuestro campo cultural, acerca de las característicascontrarias que también nutrieron a la codificación: exclusión;insensibilidad,desprecioporelhombreconcreto,porsuscircunstancias;arroganciadelarazón;injusticia.Esqueelcódigodecimonónicoreprodujolosdefectosqueexhibeelparadigma iluminista, cuya laboreducativa imponíauna racionalidadquerepresentaba,apriori,laproducciónytransmisióndeconocimientosuniversalesyverdaderos212.c. La teoríageneralde laobligación, ladefinicióndeobligación, lateoríasobresuserosunaturalezajurídicasondiscípulasdilectas–pensóMarcos– de tales conocimientos universales y verdaderos. Launiversalidad,laabstracción,consuinherenteyarrogantepretensióndeverdad, que exhibe la teoría general de la obligación, en tanto en suregulación autónoma e independiente se prescinde de las notas

209Art.1197:“Lasconvencioneshechasenloscontratosformanparalaspartesunareglaalacualdebensometersecomoalaleymisma”210 El art.2513 decía –había sido modificado por el dec.ley 17.711-: “Es inherente a lapropiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla ygozarla según la voluntad del propietario. El puede desnaturalizarla, degradarla odestruirla;tieneelderechodeaccesión,dereivindicación,deconstituirsobreelladerechosreales,depercibirtodossusfrutos,prohibirqueotrosesirvadeella,opercibasusfrutos;ydedisponerdeellaporactoentrevivos”211Art.22:“LoquenoestádichoexplícitaoimplícitamenteenningúnartículodeesteCódigo,nopuedetenerfuerzadeleyenderechocivil,aunqueanteriormenteunadisposiciónsemejanteshubieraestadoenvigor,seaporunaleygeneral,seaporunaleyespecial”.212GARCÍACANCLINI,Néstor,Diferentes,desigualesydesconectados,ed.Gedisa,2004,p.189.

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particulares y singulares que provienen de sus múltiples y diversosnacimientos (fuentes), leparecióelmejorparadigmapara consagrar elolvidodelhombreconcreto.El mejor paradigma –repitió– para excluir, so pretexto deuniversalidad, abstracción y sus cómplices parientes (la igualdad y lalibertadmeramenteformal),alamayoríadelaspersonasdelumbraldela Justicia. Lamentable ilusión positivista –insistió– de obtener unconocimiento objetivo y de validez universal –generado por un sujetoneutro cuyas característicaspersonalesno resultaríanpertinentes a losfinescognitivos–quecierrainevitablementelosojosalasespecificidadesque se expanden, sin control alguno, en toda realidad. Lo objetivo –recordó– no es importante, únicamente lo subjetivo, es decir lo másprofundo,esloimportante213Las posturas que enfatizan el carácter situado de todo saber yque reconocen la influencia inevitable que la particular condición dequien investiga tiene sobre sus indagaciones, han sido expulsadas, sinpiedadalguna,delafríayabstractaciudaddelaobligación.La abstracción, la abstracción –claro– es una de las notas de lamateria–recordó–.Enlaregulaciónautónomaeindependiente–repitió–delaobligaciónseprescindedeloshechosqueledannacimientoo,enotros términos, los múltiples, variados y heterogéneos hechos secondensan,perdiendosuparticularidad,enlogeneral.Lariquezadelasdiferencias de origen se pierde en la pobreza de la unidad. Laheterogeneidadsepierde,pues,enlahomogeneidad.Esta pérdida de riqueza habla, también, de otras pérdidas, mástrágicas, de las diferencias (afrodescendientes, gauchos, analfabetos,mujeres, pueblos originarios214) en pos de los beneficios que seconsagran para los hombres blancos, alfabetizados, propietarios,habitantesprivilegiadosdelaciudadletrada¿Habráalgunaganancia?Sí–contestó–, desde luego, sólo para aquellos que se adueñaron, siendounaminoría,detodoslosrelatos.d. Un poco cansado de sus propias críticas, Marcos pensó, porúltimo,enlaincoherenciaqueexhibeeldiseñodeunateoríageneralde

213DESHIMARU,Taisen,Preguntasaunmaestrozen,Argentina,TroquelS.A.,1992,p.47.214PensóenellibroqueleregalóCatalinalaArgentinadeloscaciques.OelpaísquenofuedeCarlosMARTÍNEZSARASOLA,BuenosAires,DelNuevoExtremo,2012.

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la obligación, independiente de sus causas fuentes, pues la índole ycalidaddelarelaciónjurídicadeobligaciónnodepende,entonces,delaíndoleycalidaddelhechoqueconstituyesucausa215sino,entodocaso,deunrelatoabstractoeigualadordetodaslasdiferencias.Esque,alaluzdetalrelato,adquiereelcarácterde“deudor”:(i)el que mató en forma dolosa o culposa a otro; (ii) el que compró subicicletaencuotas;(iii)elqueseencontróunabilleteraenlacalle;(iv)elque suscribióun título valor; (v) el queocasionóundañoal venderunproducto defectuoso; (vi) el que estafó a otro; (vii) el que ofreció unarecompensa;(viii)elqueplantóunárboladosmetrosdeloslímitesdelmurodivisorio;(ix)elqueabusódesuposicióndominanteenelmercadoydañóalosusuarios;(x)elquecobróenformaindebida;etc..Pensó,después, en sumundocotidianoynoencontróen formaaislada acreedores y deudores. Antes bien, en la compleja y alienantesociedad de consumo, los encontró formando parte de relacionesmásamplias –contratos de consumo, ilícitos de consumo; etc.– que estánatravesadas por maneras muy distintas de relacionarse: tarjetas decrédito,serviciosbancarios,consumoenshoppings;losdañoscausadospor la tiraníadelautomóvil, losdañosabienescolectivos; losderechosindividuales homogéneos, la tragedia de los bienes comunes, losexcluidos y su imposibilidad de acceder a los bienes que dilapidan losricos; y un amplio etc. Pensó, en fin, en los acreedores y deudoresrevestidos de adjetivos que resultan, en rigor, sustantivos: acreedor –consumidoroproveedor;deudor–consumidoroproveedor.e.Marcosdejósuslecturas,susreflexionesyconversó,antesdelallegadadeCatalina,consuamigaPilarparacontarleacercadesumiradacrítica sobre la teoría general de la obligación. Pilar, después deescucharlo con atención, le sugirió la lectura de un trabajo escrito poruna profesora de la materia que trabaja, con admirable vocaciónextensionista,enelámbitodelaSecretaríadeExtensióndelaFacultadalaqueellaasisteconcontagiosoentusiasmo.Marcos recibió–luegodedesconectarse de facebook– en su casilla de Hotmail el archivo que leenviara Pilar sobre la opacidad y el anacronismode numerosas figurasdelderechode lasobligacionesquehansido interpeladas,por la lúcida

215LLAMBÍAS,JorgeJ.,TratadodeDerechoCivil.ParteGeneral,decimocuartaed.,BuenosAires,Perrot,to.II,p.250.

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profesora, a la luz de la cotidianeidad de los sectores populares quehabitanenterritoriossegregados.

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3.Losconsumidores,larelaciónobligatoria

deconsumo,ylaconcreción

desusderechosfundamentales

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I.Introduccióna. Se enseña, en un célebre texto filosófico216, que “lainterpretacióndealgoencuantoalgoestáesencialmentefundadaenelhaber previo, en lamanera previa de ver y en lamanera de entenderprevia.Lainterpretaciónnoesjamásunaaprehensión,sinsupuestos,dealgodado”.Esdecir, cuandose lee–escucha, interpreta,comprende–el título elegido para este capítulo, lo que está puesto allí–aquí es laobviaeindiscutidaopiniónpreviadelintérprete.¿Por qué enuncio, casi precipitadamente, este universal? ¿Porqué explicito esta obviedad? Porque quisiera, en pocas palabras,desplegarla. En efecto, este capítulo, las líneas que siguen, estáinexorablementecondicionado(atravesado)pormissupuestoso,mejordicho,pormihaberprevio,que,a suvez,determinamimanerapreviadeveryentender.Entalsentido,resultapertinenteseñalar,parasaltardentrodelineludiblecírculodelacomprensiónqueimponetodasubjetividad,quedesde hace dos décadas enseño derecho de las obligaciones. Y que,asimismo, participo217 en el programa de clínicas jurídicas218 que sedesarrollaenel ámbitode la SecretaríadeExtensiónde la FacultaddeCiencias Jurídicas y Socialesde laU.N.L.P..Valedecir, mihaberprevio(quesurge,claroestá,demifacticidad,demicondicióndearrojadoenestasdisciplinasjurídicas)quedetermina,asuvez,mimanerapreviadeveryentender,estará–conscienteoinconscientemente–muypresenteeneldiscursoqueentretejo219enestecapítulo.b.Eltítuloelegidoimponedetenerelpensarinicialensuspalabrasconductoras. En otros términos, los “consumidores”, “la relaciónobligatoria de consumo”, la “concreción” de sus “derechosfundamentales”, resultan los ejes temáticos sobre los que giran estas

216HEIDEGGER,Martin,ob.cit.,p.174ypássim.217Desdeelaño2008.218DirijolaComisióndelosDerechosdelosConsumidoresyUsuarios.219“…(t)ododiscursodeconocimientoesundiscursodeautoconocimientonuncaobjetivo,sino atravesado por la variable subjetividad desde la que se construye la mirada y lapalabra(…)”(MORO,Guillermo,Iamthewalrus:abogacíayderechossociales(fragmentodealgo)enLosderechossocialesen lagranBuenosAires,1ªed.,BuenosAires, Eudeba,2013,p.270).

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líneasdentrodelsistemadelaobligación.Ytalespalabrasplantean,enunaprimeraaproximación,algunaspreguntasqueconvieneexplicitar.En primer lugar, la expresión “consumidores”, hilo conductorpreferentedeestecapítulo,interpelaacercadelserdelconsumidoro,loque es similar, pregunta sobre su esencia que no es otra que suexistencia.¿Quiénes,pues,consumidor?¿Cuáleslaesencia(existencia)delhomoconsumens?Larespuestaquesebuscaconvieneteorizarlaconlaayudadelapalabra “concreción”, otra de las expresiones aquí conductoras. Enefecto,ladefiniciónlegaldeconsumidor220,deproveedor221,derelaciónde consumo222 delimitan el ser (esencia que es existencia) delconsumidore interrogan,asimismo,acercadel sentidoyalcancede tal“concreción” legal.Asuvez, la aludidapreguntasedesplazaalámbitoadministrativoyal judicialpues taldelimitaciónrecibe lahermenéuticasuperadora –ono–delosórganosadministrativosconcompetenciaenlamateria223ydelajurisprudencia.¿Es correcta, por lo tanto, la puerta de entradadiseñadapor laleyargentina,y ladoctrinaautoraly jurisprudencial,para ingresarenlasociedadde consumo?¿Es compatible conel principioprotectorioqueemergedeltextoconstitucional224?¿Éste,asuvez,encarna,concreta,atodoslosderechosfundamentales?¿Resultaimprescindible,paraingresarenla“vidadeconsumo”225–en el “mundo consumo”226–, ostentar el carácter de consumidor; y“relacionarse”,asimismo,conunproveedor?Alrededordeeste tríptico(consumidor, proveedor, relación de consumo) se juega, importaanticiparlo, la posibilidad de acceder –o no– al goce de los derechos

220Artículo1delaLeynacionaln*24.240deDefensadelConsumidor(B.O.,15/10/1993)ymodificatorias (enadelante: L.D.C.). El textodel art. 1 fuemodificadopor la Ley26.361(B.O,7/4/2008).Recientementeporelart.1092delnuevoCódigo.221Artículo2,L.D.C.(textosegúnLey26.361).222Artículo3,L.D.C.(textosegúnLey26.361)yartículo1092delnuevoCódigo223Funciona,enlaciudaddeLaPlataunJuzgadodeFaltas,cuyotitular(DanteD.Rusconi)es un reconocido especialista en la materia, que tiene competencia para intervenir endefensadelosderechosdelosconsumidoresyusuarios.224Artículo42delaConstituciónNacionalArgentina.225BAUMAN,Zymunt,Vidadeconsumo,BuenosAires,FondodeCulturaEconómica,2007.226 BAUMAN, Zygmunt,Mundo consumo: ética del individuo en la aldea global, BuenosAires,Paidós,2010.

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fundamentales227.Deahí,claroestá,laimportanciadedetenerelanálisisenloselementosesencialesqueestructurana¿larelacióndeconsumooalarelaciónobligatoriadeconsumo?En segundo lugar, lanocióndederechos fundamentales (núcleoduro del paradigma protectorio) impone responder estas preguntas¿cuáles son estos derechos? ¿Qué características le otorgan su serfundamental?¿Asoman,enesteparticularámbito,conunaespecificidadpropia?Losderechos fundamentales“son”respectoa losconsumidores,de manera que conviene insistir ¿es esencial distinguirlos de otrosderechos fundamentales (personalísimos) cuyo “ser” esencia conrelacióna laspersonashumanasengeneral?Lapersonaconsumidoreselcentrodelatutela,rocaprimitivadelacordilleradelaprotección,demodoquedeberíanenunciarse(seanticipalarespuesta),rigormediante,susespecíficosderechosfundamentalesentantopersona–consumidor.En tercer lugar, el vocablo “concreción” (y sus parientes:encarnación, concretización), en tanto sugiere una distancia entre un“algo” abstracto, general y un “algo” concreto, interpela: (i) sobre ese“algo”general,abstracto,enelqueresidenlosderechosfundamentales;(ii) acerca de ese “algo” concreto cuya esencia consiste en la plenavigenciayefectividaddelosaludidosderechos;y(iii)entornodelentre,deesadistanciaque lossepara,yde latareaquehayquerealizarparadesalejarlos,paratraerlosalaplenayefectivaexistenciaLa expresión de marras pone de relieve que los derechosfundamentales están ahí (el bien, el sol protectorio) en los textosconstitucionales228 para ser concretados, y que esa difícil229 tarea(política, legislativa, judicial,administrativa),paratraerlosal reinode loconcreto, impone un juicio valorativo acerca de su “real” y “efectiva”concreción.Enotraspalabras, latareadebeeliminar ladiferenciaentreel mundo posible de los derechos fundamentales y su concreción, através del goce efectivo de los derechos por los consumidores, en el

227Semostrará,sinembargo,queexisteunderechoprevioquegarantiza,precisamente,elaccesoalconsumoo,loqueessimilar,elderechoa“ser”consumidory/ousuario.228 Aún antes de estos en tanto, universalidad mediante, “son anteriores al Estado”(LORENZETTI,RicardoL.,ob.cit.p.110yss.).229Ibídem,p.122.

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mundoreal.¿Seráposiblequeelmundorealnoseaunpálidoreflejodelplatónicomundoideal?c. Problematizado el título de este capítulo o, mejor precisado,planteadas sus preguntas más acuciantes importa anticipar las líneasargumentales que lo estructuran. En el primer tramo, el discurso sedetendrá esencialmente en el consumidor para mostrar, por un lado,quiénes el sujetoquepuedeexigir el reconocimientode susderechosfundamentales; y, por otro, quiénes son los excluidos del principioprotectorioo, loquees similar, laspersonasquenopodránaccederalgoce de tales derechos. Aquí, en este cuadrante, se criticará la“depuración” que exhibe el nuevo Código con respecto a la noción deconsumidor.En el segundo segmento, se presentarán a los derechosfundamentales(reconocidosenlaLeyfundamental)alaluzdeundoblemovimientodeconcreción(legislativoyjudicial)quepermitirávalorarlavigencia y efectividad de tales derechos en nuestro ordenamientojurídico.Porúltimo,amododesíntesis,seresumiránlosejestemáticosqueestructuranestecapítulo.II.Elconsumidor:habitantedelasociedaddeconsumoa.Lasociedaddeconsumo(madreehijadelasociedaddemasas)sujetaalconsumidor,loataasupropiafragilidad,asuinauténticonoserélmismo.Seadueñade lassubjetividades–veladasporel tener,porelaparecer, por el “ser vendible”230– de los habitantes desangelados delreino dictatorial del consumo cotidiano. Deslumbra esta oscuraparadoja: la libertad lleva el signo de la servidumbre en tanto ésta,sometidaalseñoríodeloqueconstantemente“hacefalta”,osea,deloútil231, se muestra como libertad y soberanía respecto al consumo eincrementodeloútil232.En esta paradoja de querer (elegir libremente) lo que de todosmodos es obligatorio233, el ser del consumidor, su esencia, está 230ONS,Silvia,Castingamoroso.Disponibleen:<http://www.elsigma.com.ar>.231 “…ese dios implacable y severo […]”. BAUDELAIRE, Charles, Las flores delmal,5 ed.,BuenosAires,Losada,1968,p.54.232HEIDEGGER,Martín,Conceptosfundamentales,Barcelona,Altaya,1994,p.30.233ŽIŽEK,Slavoj,CómoleeraLacan,1ªed.,BuenosAires,Paidós,2008, p.22.Elvocablo“obligatorio” está usado en un sentido vulgar, no se refiere, claro está, a la obligación

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atravesado por su hiposuficiencia, su subordinación estructural, sudeficiente poder de negociación234; y, asimismo, por las distintasmanifestaciones de su frágil existencia en la alienante sociedad deconsumo, vale decir su debilidad material, psicológica, cognoscente –técnica, cívica–235. Las notas discordes de tal debilidad (vulnerabilidad)llaman,gritan, a lanecesidadde sudefensa,de su tutela yprotección.Deahí lasesperadasrespuestas:elnacimientodelprincipioprotectorioconstitucional236, de sus derechos fundamentales, de la disciplina delderechodelosconsumidores.b.Estaramadelderechoenarbola,desdesusinicios,labanderadela igualdad real237 pues procura equilibrar un “campo de juego”notablementeasimétrico.Hasidodefinidacomoladisciplinajurídicadela ‘vida cotidiana’ del habitante de la sociedad de consumo238. Taldefinición abre, al menos conceptualmente, un horizonte de ampliaprotecciónparaelhabitante(consumidor).Lanociónde“habitante”(esdecirelquevive,mora,cadaunodelos integrantes de la sociedad de consumo) amplía, con acierto, loslímites estrechos que provienen de una errada consideración literal,teñida de una estimación peyorativa, de los vocablos consumidor239 yusuario240. Desenmascara, asimismo, la reticencia (para extender elprincipioprotectorio)deciertasvocesquelucenatrapadas,interesadao

jurídica, esdecir a lanoción técnica, precisa, deobligación.Dichapalabra (“obligatorio”)deberíareemplazarse,paraeliminarlaposibleconfusión,porotra(porejemplo:ineludible,inexorable,ineluctable).234 RUSCONI, Dante D. en: RUSCONI, Dante D. – Coordinador,Manual de Derecho delConsumidor,1ªed.,BuenosAires,AbeledoPerrot,2009,pp.10/12.235Ibidem,pp.12/18.236LORENZETTI,RicardoL.,Consumidores,1ªed.,SantaFe,Rubinzal–Culzoni,2003,p.8ypássim.237 Y, al así hacerlo, “el derecho privado se ‘publiciza’ […]” (MOSSET ITURRASPE, Jorge,Introducción al derecho del consumidor, en: Revista de Derecho Privado y Comunitario2004-5,Consumidores,SantaFe,RubinzalCulzoni,2004,p.8).238BENJAMÍN,AntonioH.,Elderechodelconsumidor,en:JurisprudenciaArgentina,1993–II,p.913;ysuremisión,enrelaciónalaexpresión“vidacotidiana”,aJeanBAUDILLARD(Asociedadedoconsumo,Lisboa,70,1981,p.27)239“Consumidor,ra.1.adj.Queconsume.2.m.yf.Personaquecompraproductosdeconsumo”.Disponibleen:<http://rae.es>Diccionariodelalenguaespañola(DRAE).240“Usuario,ria[…]1.adj.Queusaordinariamentealgo.2.Adj.Der.Dichodeunapersona:Quetienederechodeusardeunacosaajenaconciertalimitación[…].Ibídem.

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desinteresadamente,porladictaduradelasempresasquemonopolizanlos mercados241, por la opaca voz que proviene de una conservadoratradición242, por los dogmas de una insensible razón243. El sujeto quedebe ser protegido es, pues, el habitante (consumidor) en su frágiltránsitoexistencialporlasociedaddeconsumo.En efecto, el ser del homo consumens reclama la tuteladiferenciada desde el comienzo y hasta el fin de su existencia. Nopueden expulsarse del principio protectorio, por lo tanto, lasmúltiplesrelaciones que entreteje el consumidor durante su estar, su existir(devenir), en la sociedad (mundo, vida) de consumo. Pero ¿cuál es sucomienzo;cuálsuexistir,sudevenir;cuálsufin?Su comienzo: desde que es persona por nacer244, al nacer convida y adquirir, por ende, irrevocablemente losderechos245.Duranteelperíodo de gestación, se tejen diversas relaciones que pueden,ciertamente, afectar al nasciturus (consumidor) y que caen (o debencaer)enelámbitodelprincipioprotectorio.Cabe,amododeejemplo,pensaren losserviciosmédicosyhospitalarios;en lacomprae ingesta,porlamadre,dealimentos246ymedicamentos;enlosdañosyperjuiciosquepuedensufrirélysusparientes;etc..Suexistir (devenir):elconsumidorestá inmerso,cautivo,enunared de servicios públicos y privados; articula múltiples contratos deconsumo; está expuesto a los riesgos de las ilimitadas relaciones deconsumo. Se debe, en tal contexto, garantizar el acceso a los serviciospúblicos esenciales (educación, salud, Justicia, seguridad), a un lugarpara vivir (vivienda digna), a los servicios públicos domiciliarios –agua,

241 Grupos económicos, corporaciones, aseguradoras, bancos, etc.. Voz que se escucha,lamentablemente, en el nuevo Código cuando se intenta justificar la eliminación de lafiguradelconsumidorexpuesto.242Ancladaengastadosyarcaicosprincipios,normasyvalores.243Quedejasinladebidatutelanumerosasrelacionesdesiguales,profundamenteinjustas.244 La existencia de la persona humana comienza con la concepción (conf. art. 19 delC.C.C.N.).245Conf.art.21delnuevoCódigo.246 La presencia de agroquímicos en las frutas y verduras que consumimos diariamente(BARRUTTI, Soledad, Mal comidos, 1ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Planeta,2013, pp. 189/234) abre una honda preocupación ante las posibles consecuencias queprovoca, intoxicación crónica mediante, en las personas (autismo, cáncer omalformaciones,etc.).

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cloacas, gas, electricidad–. Se debe protegerlo, también, de los abusosque provienen de los servicios telefónicos (móvil, fijo), bancarios,financieros, crediticios, de transporte, contables, médicos, jurídicos,etc.; de losmúltiples contratos de consumo; de la publicidad; y de losdaños y perjuicios que padece en la riesgosa247, inundada de bienes248(productos,cosas249),sociedaddeconsumo.Su fin: los servicios fúnebres, la adquisición de derechos encementerios privados250, no están al margen, claro está, de la luz queprovienedelprincipioprotectorio.Losserviciosdesalud,deJusticia,losserviciosjurídicosasoman,también,eneltramofinaldelaexistenciadelconsumidor.Latutelanopuedefaltarcuandolaangustia,sumergidaenla radical imposibilidad de toda posibilidad (muerte), se empoza en laexistencia.c.Ensíntesis,amplioes(debeser)elhorizonteprotectorioquesedibuja con las líneas que emergen de la noción de habitante–consumidor.Talhorizontedebedisiparlasoscurassombrasqueexpandela riesgosa sociedad de consumo sobre los debilitados habitantes. Eldiscursoexige,sentadoello,presentaralgunasdelaslucesqueiluminannuestroordenamientojurídico.1.Lasociedaddeconsumocomo“todo”relacionalResultan datos, entre otros, que no se pueden ignorar: (i) elpaso,gradualperoimplacable,deunasociedaddeproductoresaunadeconsumidores251; (ii) la extensa red de servicios que “atrapan” alconsumidor;(iii)elnacimientodenuevasmanerasderelacionarse(onorelacionarse), de dañar, de contratar; (iv) la debilidad, subordinaciónmediante,estructural–enelmercadoyenlasociedad–delconsumidor,

247BECX,Ulrich,Lasociedaddelriesgomundial,Barcelona,Paidós,2008.248LORENZETTI,RicardoL.,ob.cit.enlanota235,pp.103/105.249LEONARD,Annie,LahistoriadelasCOSAS:decómonuestraobsesiónporlascosasestádestruyendoelplaneta,nuestrascomunidadesynuestrasalud.Yunavisióndelcambio,1ªed.,BuenosAires,FondodeCulturaEconómica,2010,p.43ypássim.El“bien”,desdetalperspectiva,estambiénun“mal”.250Artículo1delaL.D.C..251BAUMAN,Zygmunt,Trabajo,consumismoynuevospobres, 1ªed.,Barcelona,Gedisa,2000,p.12ypássim.

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queestáenelcentrodelaconsideracióndelderechoprivado252;y(v)elfecundo diálogo con la Constitución253 y con los documentosinternacionalesdederechoshumanos254.Se ha establecido, en consonancia con tales datos, que “(l)osconsumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en larelacióndeconsumoa[…]Lasautoridadesproveeránalaproteccióndeesos derechos […]”255. El texto constitucional reconoce, identifica, unacategoría de personas (consumidores, usuarios) necesitadas de tutelapreferencial (diferenciada256) por su debilidad estructural en elmercado257 o, con mayor y más precisa amplitud, en la sociedad deconsumo.Lasmúltiplesdeficiencias(deinformación,experiencia,reflexión,estrategia, negociación; etc.) que resuenan en la noción de “debilidadestructural” se acentúan, pues, en el mercado desregulado –en ladictadura delmercado– e imponen, en tales desiguales condiciones, la“presencia” del Estado (autoridades) para resguardar y proteger a lasvíctimas(consumidores–usuarios)delosprevisiblesabusos.Las aludidas deficiencias palpitan, también, en la sociedad deconsumo y exigen, naturalmente, la sensible mirada protectoria delderecho de los consumidores. Los derechos fundamentales que debenserprotegidosporlas“autoridades”,residen,alaluzdelaredaccióndela norma constitucional, en la “relación de consumo”. Es que aquellos,convienerecordarlo,“tienenderecho,enlarelacióndeconsumo[...]”,demodoqueel“en”conducehaciaellugar(“larelacióndeconsumo”),que

252Aunqueexhibeunaintersecciónentreelderechopúblicoyelderechoprivado(BIDARTCAMPOS,GermánJ.ManualdelaConstituciónReformada,1ªreimp.,BuenosAires,Ediar,1998,To.II,p.98).253 “Se trata de uno de los denominados ‘derechos civiles constitucionalizados’ […]”(LORENZETTI,RicardoL,ob.cit.enlanota235,p.44).254 Incorporados, con “jerarquía superior a las leyes”, a nuestro ordenamiento jurídico(conf.art.75inc.22,delaConst.Nac.).255Artículo42delaConstituciónnacional.Enelmismosentido:art.38delaConstitucióndelaProv.Bs.As.,“Losconsumidoresyusuariostienenderecho,enlarelacióndeconsumo[…]”256 BERIZONCE, Roberto O., Tutelas procesales diferenciadas, 1ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,2009,pp.86/87.257LORENZETTI,RicardoL.,ob.cit.enlanota64,pp.100/101.

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resultaelpresupuestofáctico,elahírelacional,sobreelcualseedificaelparadigmaprotectorioquediseñaeltextoconstitucional.2.Unaaproximaciónalserdela“relacióndeconsumo”a.Existeuninsoslayablepuenteentrelosderechosfundamentalesdelosconsumidoresyla“relacióndeconsumo”.Elloesasí,entantolasConstitucionescitadasreconocenlaproteccióndelosaludidosderechos“en”elámbitodeésta.Conviene,enconsecuencia,plantearlapreguntaporestasignificativa“relacióndeconsumo”o,loqueessimilar,develarsu sentido, su alcance; aproximarse, pues, al concepto de la calificadarelación en la que viven los protegidos derechos fundamentales de losusuariosyconsumidores.Ladefiniciónquese leeenelartículo3de laL.D.C.(textosegúnley26.361)apareceenformainmediata.Dice,enefecto,que:“(r)elaciónde consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor ousuario”258. En otros términos, el vínculo jurídico que liga, enlaza, alproveedor con el consumidor es, admitida la inversión de lasexpresiones,unarelacióndeconsumo.¿Cabe extender tal definición a la “relación de consumo” querefierenlasConstituciones?O,preguntadodeotromodo:¿lostérminosconectadospor la “relacióndeconsumo”de los textos constitucionalesresultanel proveedor y el consumidorousuarioquemenciona la Ley?¿Esta“relación”esunvínculojurídico?Conviene insistir con las preguntas: ¿si no existe el vínculojurídicoentreelproveedoryelconsumidorousuario,nohayrelacióndeconsumo y, por lo tanto, los consumidores no pueden invocar laproteccióndelasautoridades?¿Laexistenciadelvínculojurídicoresultaunacondiciónnecesariaysuficienteparaquelasautoridadesproveanala protección de tales derechos? ¿La Ley y el nuevo Código delimitanrazonablementelanociónqueprovienedelaConstituciónNacional?b. Entiendo que la definición que traen la L.D.C. (y el nuevoCódigo) no puede ser el criterio de uso del concepto fundamental“relacióndeconsumo”quemenciona laConstituciónNacionalo,mejorexpresado, la norma fundamental no considera a la “relación de

258 El artículo 1092 del nuevo Código dice: “…Relación de consumo es el vínculo jurídicoentreunproveedoryunconsumidor(…)”.

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consumo”comounvínculojurídicoentreelconsumidoryelproveedor;otraessuintensión,otrasudesignación.Elconceptodemarrastieneunalcance,unaextensión,mayoralque se leeen los cuerposnormativosreseñados (L.D.C./nuevo Código). Varias son las razones quemilitan afavordeestahermenéuticadeltextoconstitucional:Enprimerlugar,porquelaConstituciónnohabladeunarelaciónde algo a algo, de consumidor–usuario a proveedor. La ausencia queexhibe el art. 42 de la Constitución nacional259 del otro término de larelación (valedecir,delproveedor)quemencionan la L.D.C.yelnuevoCódigodejaentrever loexpuesto.Másaún: enel otroextremo,de losderechos fundamentales que se reconocen a los usuarios yconsumidores, aparecen, como sujetos pasivos, las “autoridades” que“proveerán”asu“protección”.Ensegundolugar,desdequeelanálisissuperficialdelaspalabraspone de relieve que la pluralidad está en la unidad, es decir losconsumidores, losusuarios–pluralidad–tienenderecho,en la“relaciónde consumo” –unidad–, a la protección: los múltiples usuarios–consumidoresestánenlo“uno”,residenenlaunidaddela“relacióndeconsumo” (rectius: sociedad de consumo). La unidad–totalidadconjugada con la pluralidad desvanece la noción de relación comovínculo jurídico e ilumina el ámbito en dónde habita lo múltiple(consumidores–usuarios–relaciones de consumo y de uso) es decir enestaineludiblesociedaddeconsumo.Enunciadodeotromodo,enelplanoexteriordeestaspalabras(usuarios, consumidores, relaciónde consumo) resuenaunadisonanciaentre lo “uno” (relación de consumo) y lo múltiple (usuarios yconsumidores) que impone pensar la unidad, para no caer en laincoherencia e incomprensibilidad, de otro modo. Es decir, parapropiciarlocontrario–quelarelacióndeconsumoeselvínculojurídico–la Constitución debió utilizar el plural, debió hablar, pues, de lasrelacionesdeconsumo.Esquelo“uno”,launidad,remiteal“todo”deesaunidadenlaquevivelapluralidad.En tercer lugar, en tanto elmáximo tribunal nacional señaló, alargumentar sobre el derecho a la seguridad –referido a la relación deconsumo–previsto en el artículodemarras, que “abarcano sólo a los

259Ytambiénelart.38delaConstitucióndelaProvinciadeBuenosAires.

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contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetosindeterminados [...],por loque la seguridaddebesergarantizadaenelperíodo precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por loscomportamientosunilaterales,respectodesujetosnocontratantes”260.Resulta claro que si la seguridad debe ser garantizada en lassituaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales esporque aún no ha nacido el vínculo jurídico (relación de consumo) y,precisamente,sediseñalaprotecciónparaevitarsunacimiento.Enotraspalabras, no es necesaria la existencia del vínculo jurídico entre elproveedor y el usuario–consumidor para hacer jugar la tutelapreferencialpues,enelcaso,laprotecciónseponeenjuegoparaevitar,comoseve,elnacimientodela“relacióndeconsumo”.Ensintoníacontales ideas, aparece la función preventiva de la “responsabilidad civil”(arts.1708,1710/1713delnuevoCódigo)cuyaobsesiónesquenonazcalarelaciónobligatoria,enelcaso,deconsumo.En cuarto lugar, porque existen numerosas normas protectoriasde los consumidores que se ponen en juego antes del nacimiento delvínculo jurídico (relación de consumo). En el nuevo Código puedenleerse,en tal sentido, losarts.1096,1101,1385,1387,entreotros. Enefecto, las exigencias del art. 1385 en punto a la información yespecificacionesparticulares,quedebecontenerlapublicidad(anuncios)querealizanlosbancosdelas“operacionesqueseproponen”,muestraclaramente lo afirmado en este párrafo, vale decir que no esimprescindible, para tutelar los derechos fundamentales de losconsumidores, que exista un vínculo jurídico entre el proveedor y elconsumidor.Enquintolugar,enconsonanciaconelpárrafoanterior,porqueelderechofundamentalalaeducaciónnorequiere–estádemásdecirlo–,parasuoperatividad,delnacimientodelarelación,vínculo,deconsumo.Es que las “autoridades” (el Estado Nacional y las Provincias), sujetospasivos de la obligación constitucional, deben elaborar planes deeducaciónalconsumidor261paracumplirconlaexigenciaconstitucional.

260Fallos,330:563,sentenciadel6demarzode2007.261BRU,JorgeM.Educaciónyformacióndelconsumidor(reflexionessobrelaconcienciadelconsumidor),en:STIGLITZ,GabrielA.–Director,ManualdeDefensadelConsumidor. Ley24.240.Diezañosdevigencia,1ªed.,Rosario,Juris,2004,p.52.

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Por lodemás, laeducaciónseextiendea lospotencialesproveedoresyempresarios,demaneraqueestederechofundamentalnosolomuestrala virtualidad del axioma “todos somos consumidores”262 sino que,además,juegaalmargen,prescinde,delvínculojurídicoentreproveedoryconsumidor.En sexto lugar, porque el principio protectorio alcanza: (i) a losconsumidores contratantes; (ii) a los usuarios contratantes; (iii) a losactos dañosos causados a consumidores y usuarios; (iv) a laspretensiones de acceso al mercado y bienes primarios; y (v) a laproteccióndelasrelacionescolectivasdeconsumo263.c. En suma, la “relación de consumo” mentada por la normaconstitucionaleselámbitorelacional,lasociedaddeconsumo,enelcualse despliegan los derechos fundamentales de los consumidores.Muestra,porlotanto,unaextensiónmayoralvínculojurídico,esdecirala relación obligatoria de consumo, en tanto tales derechos debenprotegerse aun antes del nacimiento de tal vínculo. Comprende,también,a lasfuentesde lasobligacionesdeconsumoya losderechosfundamentales que se reconocen (v.gr. a la educación)independientemente de la existencia de un vínculo jurídico entre elconsumidoryelproveedor.3.El“vínculo jurídico”entreelproveedoryelconsumidor¿relacióndeconsumoorelaciónobligatoriadeconsumo?a. Anacronismo, tautología, desacierto del legislador ¿solamentenotas disonantes ejecuta la definición de “relación de consumo”264?Ciertamente,talveznocorrespondeaestaépoca,delasociedadyvidade consumo, la idea de vínculo jurídico265. La definición es, además,

262 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Derecho Civil Constitucional, 1ª ed., Santa Fe, Rubinzal–Culzoni,2011,pp.304/305.263LORENZETTI,RicardoL,ob.cit.ennota235,p.9.264Conf.arts.3L.D.C.;1092C.C.C.N..265Remitea“Obligatioestjurisvinculumquonecessitateadstringituralicujussolventaerei,secundum nostrae civitatis jura.- La obligación es un vínculo de derecho formado segúnnuestroderechocivil,yquenosobligaapagaralgunacosa”(JUSTINIANO, InstitucionesdeJustiniano,2ed.,BuenosAires,Heliasta,2005,p.192).

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circular, no comunica un saber, no respeta las reglas de todadefinición266.Esquepuededefinirse,conelmismorigor,al“vínculo”comola“relación”267 entre el proveedor y el consumidor o usuario. Pero estarepetición, este modo de decir lo mismo, ¿no podrá recuperarsecríticamente?¿Noserápertinentere-significarla?Pronunciar las palabras “vínculo jurídico” es decir, con otrostérminos, “obligación”. Es tal la simbiosis entre ambos conceptos(vínculo,obligación)quealgunosautoresconsideranqueelvínculonoesun elemento esencial de la obligación, precisamente, porque laobligación consiste en ese mismo vínculo y siendo ello así no parececoncebible aislar mentalmente como un componente integrativo dealgo,aloqueseidentificaconesealgo268.Estallaresonanciadelvínculojurídico en el estudio de las obligaciones que algunos autores, cuandoanalizan lanaturaleza jurídicade laobligación,titulansusanálisiscomolanaturalezajurídicadelvínculo269.b.Ahorabien,elusoporel legisladorde las aludidaspalabras, laexhumación del “vínculo jurídico”, porta una clara exhortación pararecuperar (conservar), para traer al escenario de los derechosfundamentalesqueprotegeydefiendelaConstituciónlas inveteradasyconsolidadas enseñanzas que provienen de la teoría general de laobligación.Es que, en efecto, su parte estructural, formal, técnica, elmecanismode lasobligaciones270, valedecir, lasnormas generalesqueenseñan sobre sus fuentes, sus efectos, vicisitudes, clasificaciones yextinción, resultan claramente aplicables, pues perduran en suslineamientosprincipales,enesteámbitodelasrelacionesdeconsumo.

266 Sueleexigirsequeeldefiniendumno formeparte,a suvez,deldefiniens (GHIBOURG,RicardoA.–GHIGLIANI,AlejandroM.–GUARINONI,RicardoV.,ob.cit.,p.54).267Sehaseñalado,enefecto,que“(e)lvínculoeslarelaciónjurídicaqueunealaspartesdelarelaciónobligacional[…]”(COMPAGNUCCIDECASO,RubénH.,ob.cit.,p.29)268 LLAMBÍAS, Jorge .J., Código Civil Anotado, Doctrina – Jurisprudencia, Tomo II–A,BuenosAires,AbeledoPerrot,1979,p.18.269Portodos:COMPAGNUCCIDECASO,RubénH.,ob.cit.,p.29yss..270CAZEAUX,PedroN.en:CAZEAUX–TRIGOREPRESAS,Derechodelasobligaciones,1ªed.,LaPlata,EditoraPlatense,1969,to.I,p.40.

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Importa insistir: puede escribirse con la misma coherencia,exhibiendo el mismo pleonasmo, que el “vínculo de consumo” es la“relación jurídica” entre el proveedor y el consumidor o usuario. Serecuerda,ellosentado,quelatendenciahistóricaenlatécnicalegislativaes omitir la inclusión de definiciones en las leyes porque estas debenregir las conductas y no hacer doctrina271. Sin embargo, en las leyesespeciales (comov.gr. laL.D.C.)esprimordial,paradelimitarsuámbitode aplicación, incluir los conceptos fundamentales que iluminan supropiaespecificidad.Lasencillez(simpleza)deladefiniciónylaesenciadelpleonasmoque exhibe, interpela, llama, para recordar que existe unaexperimentada guía (el Código Civil y ahora el nuevo Código) pararecorrer con rigor científico –haciendo pie en puntos de referenciafirmes,consolidados–o,loqueessimilar,paraordenarlosderechosdelosconsumidoresyusuariosqueprotegenlaL.D.C.,elnuevoCódigoylostextosconstitucionales.La relación de consumo es, al compás de la L.D.C. y del nuevoCódigo,unvínculojurídicoque,precisamenteporello,liga,enlaza,ata–simbólicamente– al consumidor con elproveedor y alproveedor con elconsumidor.Esdecir:cuandoenlosextremos,polos,delvinculojurídicose encuentra, de un lado, un consumidor o usuario y del otro unproveedor–productor–etc. seestá,pues,enelámbitode larelacióndeconsumo. Decir, en consecuencia, relación de consumo es decir, con lamisma precisión conceptual, obligación de consumo o relaciónobligatoriadeconsumo.La fijación, la aceptación de tal sinonimia, provoca numerososajustes en el escenario de los derechos de los consumidores. Despeja,con precisión, las incoherencias, las contradicciones, las aporías, queprovocanciertasafirmaciones;v.gr.:quelaL.D.C.defineala“relacióndeconsumo” como el “vínculo jurídico” nacido del contrato de consumoque se crea o establece “entre el proveedor y el consumidor ousuario”272.

271LORENZETTI,RicardoL.,ob.cit.ennota235,p.103.272MOSSET ITURRASPE, Jorgeen:MOSSET ITURRASPE–WAINTRAUB,Leydedefensadelconsumidor,1ªed.,SantaFe,Rubinzal–Culzoni,2008,p.19.

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Tal aserto resulta incorrecto, importa aclararlo, pues el “vínculojurídico” (“relación de consumo”) nace no solamente del contrato deconsumosino,además,delasotrasfuentes:v.gr.deloshechosilícitos273–responsabilidad civil, según el nuevo Código–; de la declaraciónunilateral de la voluntad274; de la ley275; etc.. El aserto de marrascriticadoreduce,por lo tanto,ostensiblementeelnacimiento,elorigendelarelacióndeconsumo;lolimita,comoseve,alafuentecontractual.Lareducciónfenomenológicaseexhibe,ellomostrado,patente.Estaelementalobservación,queprovienedelaónticadiferenciaentre causa y efecto (el contrato de consumo, el hecho ilícito deconsumo –etc.– son lascausasde la relacióndeconsumo:suefecto),resultaoscurecidaenciertosdiscursosquepretenden tematizaracercade larelacióndeconsumoydiscurren,enpuridad,sobreelcontratodeconsumo.Hablan,porlotanto,solamentedeunadesusfuentes.Secae,en tales casos, en la anciana confusión que denunciara el codificadorargentinoenlasnotasalosartículos499,505yalaparteprimera276delasecciónprimeradellibroIIdelCódigoCivil.En tales condiciones, el conocimiento de la teoría general de laobligaciónydesusfuentesresultaimprescindibleparapensar,conciertorigor,enelestatutodelosderechosdelosconsumidoresousuariosyensus conceptos fundamentales. Ello así, desde que cualquiera sea elsector en que nos ubiquemos, lo cierto es que una obligación se deberegir por los principios de la teoría general, aunque se trate deobligaciones nacidas v.gr. de un contrato administrativo277 o de uncontratodeconsumoodeunilícitodeconsumo,etcétera.d. En suma, la impertinente vacilaciónque anunciara estepuntoentre la relación de consumo y la obligación de consumo (lejos deresultaranacrónica,baladí)porta–aclaradaladuda–unintensollamadoparamirardeotromodo,paradesplegardeunamaneramáscoherentealderechode los consumidoresousuarios; y, enesencia,paraasentar

273Porejemplo:art.40“Responsabilidad”,L.D.C..274Confart.7“Oferta”,L.D.C..275V.gr.art.40bis“Dañodirecto”,L.D.C..276“Obligacionesengeneral”.277S.C.B.A.,B-51.906,cit..

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las bases de tales derechos en las consolidadas categorías que sedesprendendelDerechodelasobligaciones.4.Laampliación(extensión)delanocióndeconsumidorenla L.D.C. y una crítica al nuevo Código en tanto restringe,oxímoronmediante,talnocióna. El homo consumens existe, admitido lo expuesto hasta aquí,antesdequearticule relacionesdeconsumo,valedecirel consumidor,en tanto habitante (ciudadano) de la sociedad de consumo, estáexpuestoalaposibilidadderelacionarse,voluntariaoinvoluntariamente,con los proveedores (fabricantes, importadores, vendedores; etc.); y,asimismo,conlas“autoridades”.Porello,precisamente,ladoctrinaautoralcaracterizaalderechode los consumidores comounderechode tipopreventivo278. Es que laprevenciónhacealaesenciadelderechodelconsumidoryconstituyesunotamássalienteysuperadora279.Laprevenciónresulta imprescindibleparaanticiparse,adelantarse,alfenómenodeldaño;esunaideafecundaparaenfrentara los riesgosde lo temible (eldaño),paraevitarque losahoraspor–venirtraigan lotemible,paraalejar,ensuma,delhorizonteexistencialdelconsumidorlatormentaimpiadosadeldaño.La L.D.C. exhibe, importa destacarlo, numerosas normas cuyaimpronta preventiva es notable. Así, entre otras, las que imponendeberesde informaciónydeseguridaden laproducción,distribuciónycomercializacióndeproductososervicios280.Noes,asimismo,ajenaalaidea de prevención, el claro propósito de disuadir a los proveedores,sanciones pecuniarias mediante (multa civil, es decir el mal llamado“daño punitivo”281), que incurren en graves comportamientos282 paraqueéstosnoserepitan.b.Ahorabien,ladefiniciónlegaldeconsumidor,delservulnerableque necesita protección, resulta decisiva, esencial, en tanto de ser –o

278RUSCONI,Dante:enob.cit.,pp.23/24.279BRU,JorgeM.ySTIGLITZ,GabrielA.,en:RUSCONI,DanteD.–Coordinador,ManualdeDerechodelConsumidor,1ªed.,BuenosAires,AbeledoPerrot,2009,p.391.280Artículos5,6y28delaL.D.C..281Art.52bisL.D.C.(textosegúnLey26.361).282V.gr.losqueenumeraelart.8bisdelaL.D.C.(textosegúnLey26.361).

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no– consumidor depende, va de suyo, la posibilidad de acceder283 alparaísoprotectorioquehancreadolostextosconstitucionales,elnuevoCódigoylaL.D.C..Ésta, en su artículo 1284, señala: “Objeto. Consumidor.Equiparación. Esta ley tiene por objeto la defensa del consumidor ousuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica queadquiere o utiliza bienes o servicios en formagratuita u onerosa comodestinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.Quedacomprendidalaadquisicióndederechosentiemposcompartidos,clubes de campo, cementerios privados y figuras afines.- Se consideraasimismo consumidor o usuario a quien, sin parte de una relación deconsumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utilizabienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de sugrupofamiliarosocial,yaquiendecualquieramaneraestáexpuestoaunarelacióndeconsumo”.La modificación introducida, en el año 2008285, a la L.D.C.original286importóunsaltoenormeenposdelainclusión,enelparaísoprotectorioconstitucional,deunampliouniversodepersonas.Esqueeltextoprimigenio287,inadecuadamenteestrecho,pensóalconsumidordeunmodo gris, anodino, como un contratante (adquirente, locatario), atítulo oneroso, de limitadas cosas y servicios. Tal estrechez fuesubsanada, superada,por laamplianocióndeconsumidorqueportabalaL.D.C.(modificadaporelnuevoCódigo).Es de lamentar, sin embargo, el límite que aún subsiste. Enefecto, quedan expulsados de la protección aquéllas personas quepadezcan los servicios defectuosos que proveen algunos médicos,odontólogos, contadores, abogados, ingenieros, arquitectos, etc.. Dice,

283 No obstante el énfasis de este párrafo, más adelante se mostrará un derechofundamentalprevio,estoeselderechoa“ser”consumidor.284TextosegúnLey26.361.285Ley26.36.,286Ley24.240.287 Decía: “...Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas quecontratanatítuloonerosoparasuconsumofinalobeneficiopropioodesugrupofamiliarosocial: a) La adquisicióno locaciónde cosasmuebles; b) La prestaciónde servicios; c) Laadquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terrenoadquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personaindeterminada”

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enlopertinente,elartículo2:“…Noestáncomprendidosenestaleylosserviciosdeprofesionales liberalesquerequieranparasuejerciciotítulouniversitarioymatrículaotorgadaporcolegiosprofesionalesreconocidosoficialmenteoautoridadfacultadaparaello,perosílapublicidadquesehagadesuofrecimiento[…]”.Se ha perdido la oportunidad, a través del nuevo Código, demodificarlainjustaexpulsióndelparaísoprotectorio(conf.art.42delaC.N.)deunnúmerosignificativodeconsumidoresyusuarios.Valedecir,el límite que aún subsiste (conf. art. 1768 del nuevo Código288), paraingresarenelparadigmaprotectorioquefavorecealosconsumidoresyusuarios, impide la apertura de la protección constitucional-legal paraaquéllas personas quepadezcan los servicios defectuosos queproveenalgunos médicos, odontólogos, contadores, abogados, ingenieros,arquitectos,etc..Si bien predominaba, en la doctrina autoral, el silencio, lasuspensióndelavaloración,quedómuyclaro,alaluzdelnuevoCódigo,cómodebíainterpretarseelvacíoquedejabaelsilencio,estoes:afavorde la injusta exclusión. La irritante limitación ha sido criticada, sinembargo, por respetada doctrina autoral. Se ha dicho, en efecto, queresulta un “privilegio personal inadmisible por injustificado”289, unadecisión de “política legislativa” –que, desde el punto de vista teórico,nosecomparte290–queresultacriticablealdejarsubsistentelaexclusióndelosprofesionalesliberalesdelconceptodeproveedor291.En suma, los profesionales liberales, activos y exclusivosparticipantes de la redacción del nuevo Código, gozamos del privilegioque proviene del rol dominante que se ocupa en la producción de lasnormas.

288Enefecto,declaraquelaactividaddelprofesionalliberal“estásujetaalasreglasdelasobligacionesdehacer(…)”.289MOSSET ITURRASPE, Jorge,en:MOSSET ITURRASPE–WAINTRAUB,Leydedefensadelconsumidor, 1ªed., SantaFe,Rubinzal–Culzoni,2008, pp.15/16. Lucen inobjetables losargumentosque,parajustificarsuaserto,esgrimeelautor.290 RUSCONI, Dante, en: RUSCONI, Dante D. – Coordinador, Manual de Derecho delConsumidor,1ªed.,BuenosAires,AbeledoPerrot,2009,pp.185-186.291FRUSTAGLI,SandraA.,Conexionesentrelanocióndeproveedoryloslegitimadospasivosenlaleydedefensadelconsumidor,en:RevistadeDerechoPrivadoyComunitario2009-I,Consumidores,SantaFe,RubinzalCulzoni,2009,p.237.

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c. En síntesis, salvo por la limitación criticada, la noción legal deconsumidor permitía incluir en el paraíso protectorio, esencialmente através de la fecunda idea de “consumidor (usuario) expuesto”292, a unamplio universo de habitantes “vulnerables” que están –admítase larepetición–expuestos (valedecir:nosonparte,noestánen la relaciónde consumo293), a padecer los ilimitados riesgos que expande,descontroladamente,lasociedaddeconsumo.d.ElnuevoCódigoregula,enellibrotercero(derechospersonales),aloscontratosdeconsumo(títuloIII).Enefecto,encuatrocapítulos(1,relación de consumo; 2, formación del consentimiento –en dossecciones:1*,prácticasabusivas;2*,informaciónypublicidaddirigidaalosconsumidores–;3*,modalidadesespeciales;4*, cláusulasabusivas),se incluyen “una serie de principios generales de protección delconsumidor que actúan como una ‘protección mínima’”. Con estosimportantesefectos:(i)implicaque“nohayobstáculosparaqueunaleyespecialestablezcacondiciones(deprotección)superiores”;(ii)asimismo,“ningunaleyespecial(…)puedederogaresosmínimossinafectar el sistema (…) esos mínimos actúan como un núcleo duro detutela”;(iii) es beneficioso en pos de la “coherencia del sistema, porque hayreglas generales sobre prescripción, caducidad, responsabilidad civil,contratos (…) que complementan la legislación especial proveyendo unlenguajenormativocomún”;(iv)laregulaciónpropicia,enmateriadeinterpretación,el“diálogodefuentes”.ElCódigo,porlotanto,“recuperaunacentralidadparailuminaralasdemásfuentes”.DeahíqueellenguajedelnuevoCódigoiluminaalvacíonormativoqueexhibalaleyespecialqueseinterprete.(v)Enconsecuencia:“seproduceuna integracióndel sistema legalenunaescaladegraduacióncompuestapor:a)losderechosfundamentalesreconocidos en la Constitución Nacional; b) los principios y reglasgenerales de protección mínima y lenguaje común del Código; c) lareglamentación detallada existente en la legislación especial. Los dos

292 Rectius: expuestos a “ser”, ante la inminencia del daño, involuntariamente“consumidores”dañados.293Expuesto:“fuera”,“másallá”delarelación.

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primeros niveles son estables, mientras que el tercero es flexible yadaptablealascircunstanciascambiantesdelosusosyprácticas”294.Eldiscursoprecedente,entretejidoconloshilosprotectoriosquesedesprendende los fundamentosdelnuevoCódigo, seopacacuandoenlosmismosfundamentosseleen(renglonesmásabajo),enunavueltaal gris del ayer, las descoloridas razones que intentan justificar laeliminación de la fecunda idea de “consumidor expuesto” comointegrantedelanocióndeconsumidor.La anacrónica voz “depuradora” recuerda el antecedenteextranjero de la figura (art. 29, Código de Defensa del Consumidor deBrasil),suemplazamientolegalendichocuerponormativoenrelaciónalas “prácticas comerciales” (“no como noción general”) y la supuesta“traslación inadecuada” realizada por la Ley 26.361 al incorporarla alartículo1delaL.D.C..Secalificaderazonabledichafuente,secriticaelaludido agregado (Ley 26.361) en tanto “carece de restricciones” y seafirma que “su texto, interpretado literalmente, ha logrado unaprotección carente de sustancialidad y de límites por su amplitud”. Seejemplifica con la aplicación que se realizó al peatón víctima de unaccidentedetránsitoenrelaciónalcontratodesegurocelebradoporelautor(dueño/guardián)deldañoysuasegurador.Sorprende la ligereza, la falta de argumentos, la sinrazón, eneste tramo, que exhiben los (no) fundamentos; estos provocan, alcompararlos con los párrafos anteriores del mismo discurso, unoxímoron. Es que la infundada exclusión cierra las puertas del paraísoprotectorio, después de exhibir sus mínimas bondades, a numerososconsumidores dañados. Quedarían expulsados aquellos consumidoresquedeberían ingresanenélapartirdelacontecimientodeldaño (v.gr.enFallos-“Mosca”-,330:563),fenómenoqueencuentrasurazóndeseren la relaciónde consumoo,mejorexpresado,en la riesgosa sociedaddeconsumo.Se profundiza la sorpresa cuando el pensar recuerda que eldiscurso se enhebra esencialmente para proteger a grupos quetradicionalmente han sido postergados o, en su caso, débilmenteprotegidos. Ofende al principio protectorio leer: (i) “restricciones”,“límites”, que se imponen a las personas para acceder a la tutela

294Todoslosentrecomilladosdeestepuntod.seleenenlosfundamentoscitados,p.531.

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preferencial; (ii) “carente de sustancialidad”; palabras vacías,paradójicamente, de toda sustancia argumental. ¿Por qué limitar,restringir?¿Porquélaproteccióncarecedesustancialidad?Resuenaelsilencio.Elespejodeformadodelafaltadeargumentacióndevuelvelaspalabras disonantes que no puede exhibir el lenguaje de la protecciónmínima.Límites, restricciones,protecciónquecarecedesustancialidad:palabras ruidosasqueprovienendeunaanacrónicavozquehablaotrolenguaje,ellenguajedeladesprotección.Secierra(oseintentacerrar),sin ningún argumento, la puerta de la protección a numerosospotencialesconsumidores,“expuestos”apadecer la tormentadeldañoenlariesgosasociedaddeconsumo.Esta notable ausencia de argumentos –y el solitario ejemploalegado, en el que se escucha la preocupada voz del asegurador(proveedor)– descubre, asimismo, que las críticas de la doctrina a lalegislaciónespecialdeconsumidores(Fundamentoscitados)noestal.Entodocaso,esunaminoritariacríticadevocescuyos interesesnoestán,de más está decirlo, del lado de los consumidores. Es importanterecordar,entalsentido,queenlasXXIIIJornadasNacionalesdeDerechoCivil de Tucumán (2011) se respaldó, por unanimidad, la figura delconsumidorexpuesto(conclusionesdelacomisión8);y,asimismo,enlaediciónXXIVdelasmismasJornadas(CiudaddeBuenosAires,2013),seelogió la figuray seaprobóundespachode lamayoríaquepropició ladeclaraciónde inconstitucionalidadde cualquier intento legislativoquepersiguierasusupresión.III.LosderechosfundamentalesdelosconsumidoresLa lectura del título trae inmediatamente, al horizonte delpensar,laspreguntasintroducidaseneliniciodeestecapítulo.Conviene,porlotanto,aproximarsealasrespuestasantesdeclasificaryenumerara los aludidos derechos. Estos resultan, se ha dicho, una especie delgénero “derechos humanos”295 y han sido denominados derechos

295 Es pertinente aclarar que éstos se refieren, en prieta síntesis, a la protección de laspersonasporelavancedelEstadoylospoderespúbicos(CIFUENTES,Santos,Elementosdederecho civil. Parte general, 2ª reimpresión, Buenos Aires, Astrea, 1999, p. 56). Talesderechos,asociadosanoblespalabras(Memoria,Verdad,Justicia),ocupan,felizmente, la

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fundamentales296 por su reconocimiento en cartas constitucionales ytratados, de modo que su carácter ius fundamental proviene de suestatusconstitucional297.Deahíque,enefecto,seleeenelartículo42delaConstituciónNacional: “(l)os consumidores y usuarios de bienes y servicios tienenderecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,seguridadeintereseseconómicos;aunainformaciónadecuadayveraz;ala libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Lasautoridadesproveerána laproteccióndeesosderechos,a laeducaciónparael consumo,a ladefensade lacompetenciacontra toda formadedistorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales ylegales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a laconstitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. Lalegislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención ysolucióndeconflictos,y losmarcosregulatoriosdelosserviciospúblicosde competencia nacional, previendo la necesaria participación de lasasociacionesdeconsumidoresyusuariosydelasprovinciasinteresadas,enlosorganismosdecontrol”.Sibienresultaevidentequeconviven,eneltextoconstitucional,derechos fundamentalesde laspersonasengeneral (personalísimos)298con derechos cuya razón de ser–estar se explica, precisamente, por lacalidad de consumidor o usuario299, no parece relevante distinguirlosporque, al fin y al cabo, resultan derechos que se reconocen a lapersona–consumidor.Su reconocimiento por la Constitución pone de relieve la otracara(necesaria,ineludible)delavulnerabilidadquepadeceelhabitante

escenajudicialargentina.Esque–comoessabido–aúnhoyseestánjuzgandoalosautoresde los aberrantes crímenes de lesa humanidad cometidos en la última, y sangrienta,dictaduracívico–militarqueennegrecióalpaís.296Denominaciónmásapropiadaparadesignar,también,alosderechoshumanosentantoéstosexcluyen,pordefinición,alosderechosdelosanimales.Unlúcidorelatosobretalesderechos puede verse en: NUSSBAUM, Martha C., Las fronteras de la Justicia.Consideracionessobrelaexclusión,Barcelona,Paidós,2007,pp.321–400.297LORENZETTI,RicardoL.,ob.cit.ennota20,p.115.298Porejemploelderechoalaproteccióndelasalud.Seloincluye,dentrodelosderechospersonalísimos, comoelderechoa la integridad físicade lapersona (CIFUENTES, Santos,Derechospersonalísimos,2ªed.,BuenosAires,Astrea,1995,pp.231–402.299V.gr.elderechoalalibertaddeelección.

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(consumidor) de la sociedad de consumo. En efecto, la base de suprotección amplia (paradigma protectorio) es la noción devulnerabilidad,quedefineel supuestodehechode lanorma300.Deahíqueel remedio,elpisomínimodegarantíasconstitucionales,pretendecurarelmaldeladebilidad(subordinación)estructuraldelconsumidor.Pertinenteesresaltar,asimismo,quetalenunciaciónsomete(ylos derechos se convierten, por ende, en problemas jurídicos301) a lalegislación, al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial a las normas de losderechos fundamentales, en tanto derecho de vigencia inmediata; eimpone, asimismo, a través de este último poder, el control –que seejerce, inclusodeoficio,por todos los jueces302– deconstitucionalidaddelasnormas.No obstante tan categórica enunciación, ha sido lenta laconcreción, recepción, de tales derechos en la doctrina judicial y,también,autoral.Enelaño1995,adosañosdevigenciadelaL.D.C.yauno de la reforma de la C.N., se destacó, con todo acierto, que “unalectura de la realidadmuestra un consumidor olvidado, que desconoceesasnormasyuna inaplicabilidadgeneralizada”303.Debiópasarmásdeuna década (la expansión –explosión– ocurrió, en esencia, con lareforma introducida por la Ley 26.361304) para que los derechos

300LORENZETTI,RicardoL.,Teoríadeladecisiónjudicial.Fundamentosdederecho,1ªed.,SantaFe,RubinzalCulzoni,2006,p.310.301ALEXI,Robert,TeoríadelosDerechosFundamentales,3ªreimpresión,Madrid,CentrodeEstudiosPolíticosyConstitucionales,2002,p.21.302 Al respecto, se ha dicho que el control de constitucionalidad de una norma es unacuestión de derecho que debe realizarlo el juez o tribunal aún de oficio (art. 31 C.N.;doctrinaC.S.J.N.inre“MilldePereyra”,Fallos,324:2319y“BancoComercialdeFinanzas”,sent.del19deagostode2004)pues laConstituciónnorigecuandoalguien lopide,sinosiempre(S.C.B.A.,L.81.577,sent.del8–6–2005;entreotras).303LORENZETTI,RicardoL.,ob.cit.ennota64,p.124.304ApartirdeestaLey,entantoampliólanocióndeconsumidor,definióa larelacióndeconsumo e introdujo figuras novedosas (v.gr. el trato digno y equitativo –art. 8 bis–, eldañodirecto–art. 40bis–, losmal llamados “dañospunitivos”–art. 52bis–), las revistasjurídicasespecializadasrecibieronnumerosostrabajos,yfalloscomentados,delosautores.Loslibros,loscongresos,lasjornadas,semultiplicaron,alcompásdelosfallosdictadosporlosmáximostribunales,enelescenariojurídicoargentino.

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fundamentales de los consumidores sean una realidad efectiva en losórganosadministrativos,enladoctrinajudicial305yautoral.Los derechos fundamentales enunciados pueden clasificarse ensustanciales306 –el texto constitucional pone el acento en éstos– yprocesales. Los primeros tratan, en un primer movimiento dereconocimiento, del contenido de tales derechos y los segundos seocupan,enunsegundomovimientodereconocimientoyconcreción,desu efectiva realización e implementación. La conjugación de ambosmovimientos muestra, naturalmente, la vigencia y efectividad de losaludidosderechosfundamentales.1.Losderechosfundamentalessustanciales1.1Elaccesoalconsumooelderechoa“ser”consumidory/ousuarioUn lector atento puede sorprenderse de la inclusión de estederecho. Esquenoha sidomencionadoenel catálogoquemuestraelart.42delaC.N..Sinembargo,ladoctrinaautoralsubraya–conrazón–queelderechodeaccesoalconsumoesuna“prerrogativaprimariadelos consumidores, frente a los empresarios y al propio Estado, pues esmenester, previo a todo, que los gobiernos garanticen a todos lossectoresdelapoblación,suparticipaciónenelmercado”307.En términos más inclusivos, todo ser humano “tienegarantizado el derecho a acceder a aquellos bienes que le permitansatisfacer sus necesidades básicas. Ello, además de ser una verdad

305La“lucha”porlaconquistadetalesderechosnohacesado.RecientesfallosdelaCorteSuprema de Justicia de la Nación (“Unión de Usuarios y Consumidores c/ TelefónicaComunicacionesPersonalesS.A.–ley24.240yotro,s/amp.proc.sumarísimo[…]”;“Uniónde Usuarios y Consumidores c/ EN –SC– resol. 2925/99 y otros, s/proceso deconocimiento”; y “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Telefónica de Argentina S.A.,s/sumarísimo”, sentencias dictadas el día 6 de marzo de 2014) ponen de relieve, enmateria de derechos colectivos (individuales homogéneos), las dificultades de lostribunalesinferioresparav.gr.reconocerlalegitimacióncolectivadelasasociaciones.306 En este capítulo solamente se presentarán los siguientes derechos fundamentalessustanciales:(i)a“ser”consumidory/ousuario;(ii)alaproteccióndelasalud,seguridadeintereseseconómicos; (iii)auna informaciónadecuada,veraz,ya la libertaddeelección;(iv)acondicionesdetratoequitativoydigno.307 STIGLITZ,GabrielA. y STIGLITZ,RubénS.,Derechos ydefensadel consumidor, BuenosAires,LaRocca,1994,p.41.

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universal, surge de varios documentos internacionales de derechoshumanos que han sido incorporados con máxima jerarquía a nuestroordenamientojurídiconacionalporelart.75inc.22,C.N.”308Existe,porlo tanto, el derecho a ser, cuando la persona atraviesa adversas yextremascircunstancias,consumidory/ousuario.Ellosentado,elderechodelconsumidorresultaunadisciplinaque garantiza el derecho fundamental de acceso al consumo en susexpresionesmás elementales, básicas. Vale decir, aquellos bienes (porej. la vivienda familiar, los servicios esenciales –agua potable, energíaeléctrica, gas natural, cloacas–, los servicios de salud; etc.), queposibilitanuna vidadigna y adecuada, integran los bienes de consumoesencialescuyoaccesoes indispensablegarantizar.Fecundoresulta,enestepunto,eldiálogoentreelparadigmadelosderechoshumanos–queimplicaponerenelcentroalapersona309–yelderechodelconsumidor.En sintonía con tal reconocimiento, la Suprema Corte de laProvincia de Buenos Aires condenó, el día 3 de julio de 2013, a laProvincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de La Plata a que,coordinadaysolidariamente,proveanenunplazoquenoexcedadelos60díasunaviviendaadecuadaalafamiliaconstituidaporlaactoraysuscincohijosmenoresdeedad.Seordenó,asimismo,alasaccionadasqueincluyan a la actora y su grupo familiar en un régimen de subsidiosmensualquegaranticeunequivalentealmontomóvildelsalariomínimoyvital,parasatisfacerlasnecesidadesdesupervivenciadesufamilia,elcualdeberáhacerseefectivoanombredelaactora310.Enelcaso,unamadre,ensituacióndeextremavulnerabilidad,había promovido –por sí y en representación de sus cinco hijosmenores–unamparoparaqueselesproveaunaviviendadignaparasugrupo familiar y una renta básica para cada hijo. Los hechos, que seacreditaron en el proceso judicial,muestran el abismode unmododeser–estardesamparados, solos totalmente solosen la fría–o calurosa–

308RUSCONI,Dante,en:ob.cit.,p.85.309MARTOCCI JoséMaría,Losderechosestánconsagradosperohayqueconquistarlosdenuevo, entrevista publicada en la revista Vínculos de la Secretaría de ExtensiónUniversitariadelaFacultaddeCienciasJurídicasySociales(U.N.L.P.)año5,n*10,octubrede2012,p.3.310S.C.B.A.,A70.138,sentenciadel3dejuliode2013.

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intemperie. En efecto (admítase el felizmente impropio, Justiciareparadoramediante,tiempopresente):Laactoraestádesocupada,viveenparejaconelpadrede losmenores (albañil, sin trabajo estable), y sus únicos ingresos derivande“changas” que realiza el hombre. Conviven –junto con sus cinco hijosmenoresdeedad–enunaminúsculaviviendaprefabricadademadera,levantadasobreunterrenocedidoapréstamo,sinprovisióndeaguanigas. El baño se halla en el exterior, sin instalar. Posee únicamente undormitorio con dos camas, en las que duermen los siete integrantes,dondeafirmanquesesientan“paracomeren lascamas”.Losmenorescompletansualimentaciónconcurriendoauncomedorescolaryconloque les puede proveer Cáritas City Bell, institución que también lessuministraropa.Importa recordar que, en el mismo sentido, una mujer, ensituación de calle, que reside en la Ciudad Autónoma de Buenos Airesdesde el año 2000, promovió un amparo con el propósito de que elgobierno local la incluya (junto con su hijo menor que padece unadiscapacidad motriz, visual, auditiva y social provocada por unaencefalopatía crónica) en los programas en materia de vivienda y leproporcione,asimismo,algunaalternativaparasalirdelasituaciónenlaqueseencuentra.La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió, en estecaso,ordenaralgobiernodelaCiudadAutónomadeBuenosAiresque:(i) intervenga con los equipos de asistencia social y salud con los quecuentapara asegurar queel niñodispongade la atención y el cuidadoque su estado de discapacidad requiere y provea a la actora delasesoramientoylaorientaciónnecesariosparalasolucióndelascausasdesuproblemáticahabitacional;y(ii)garanticealaactora,aunenformano definitiva, un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a lapatologíaquepresentaelniño,sinperjuiciodecontemplarsu inclusiónen algún programa de vivienda en curso o futuro para la soluciónpermanentedelasituacióndeexcepcionalnecesidadplanteada311.

311C.S.N.,“Q.C.,S.Y.c/GobiernodelaCiudaddeBuenosAires,s/amparo”,sent.deldía24deabrilde2012,en:LaLey,2012-C,p.220yss.

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1.2 La protección de la salud, seguridad e intereseseconómicosa.Lalecturadeestetríptico,inauguraleneltextoconstitucional,de los derechos fundamentales –salud, seguridad e intereseseconómicos– provoca, al reflexionar sobre su presentación conjunta,cierta vacilación ¿por qué tal enunciación? ¿No opaca el brillo delderecho humano, personalísimo, a la salud312 la aparición, sorpresiva(fallida), de los “intereses económicos”313? ¿Se debe, por lo tanto,analizar y valorar a tales derechos en forma separada para asignarle acadaunosuimportanciaespecífica?Es correcto, ciertamente, el discurso que los describeseparadamente en tanto permite tematizarlos con sus notas máspropias.Taldecisiónaleja,además,laperplejidadinicialqueocasionalaproximidadpragmática de interesesquehabitanmundos tandisímiles.Vale decir, elmundode los derechos personalísimos cuyo centro es elsagrado altar de la persona (su bienestar psicofísico, espiritual, etc.)frentealmundillodelosderechospatrimoniales.No obstante ello, resulta pertinente, en este sistemacapitalista (post–capitalista o super–capitalista314), la decisión depresentarlosenformaconjunta.Esimportanteseñalarquelosintereseseconómicos adquieren su esplendor, esencian su categoría defundamentales, cuando su menoscabo afecta a un grupo deconsumidores (derechos individuales homogéneos)315. Insignificantesdesde una perspectiva meramente individual pero sumamente

312ReconocidoendocumentosinternacionalesqueharatificadolaArgentina(conf.art.75inc.22,C.N.).Así,v.gr.:(i)DeclaraciónAmericanadeDerechosyDeberesdelHombre–art.XI–;(ii)DeclaraciónUniversaldeDerechosHumanos–art.25.1–;(iii)PactoInternacionaldeDerechosEconómicos,SocialesyCulturales–art.12–.313 Palpita aquí la omnipotencia del dinero y su enorme poder para invertir, subvertir,trastocarydeterminarloinmediatamentedado,lonatural.314 DEL BARCO, Oscar, Actualidad de la religión II, Disponible en: <http://www.espaciomurena.com>.Accesoen:6deabrilde2014.315LaCorteSupremadeJusticiadelaNacióndiferencia,enelprecedente“Halabi”(Fallos,332:111), losderechosde incidenciacolectivaquetienenporobjetobienescolectivosdeaquéllos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.Recientemente, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en el precedente“López”(C.91.576,sentenciadel26demarzode2014),reproducelaaludidadiferencia.

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relevantes por su dimensión colectiva316 –pluralidad de afectados poruna causa fáctica común– necesitan, para su adecuada tutela, de unprocesojudicialespecial(colectivo).Por lo demás, el texto constitucional alienta la enunciaciónconjunta; y la poderosa presencia de esa granmáquinametafórica (eldinero),queseconvierteenotrascosas (tiempo libre,música,viviendadigna, alimentación, vestimenta, servicios esenciales y un ilimitadoetcétera), elimina toda objeción. La presentación conjunta importa,asimismo,reconocerelcordónumbilicalquelosune,inseparablemente,en la experiencia (en las conductas que interfieren en formaintersubjetiva). La estrecha e íntima relación que existe entre ellos setransparenta a la luz del análisis y valoración de los casos judicialesreseñadosenelpuntoanterior.La estrecha relación puede verse, asimismo, desde unaperspectivamacroeconómica.Enefecto,unacomisióndeeconomistasycientíficos convocados por laOrganizaciónMundial de la Salud señalaquemúltiplesmedicionesestadísticasmuestranqueinvertirensalud(enla protección de tal derecho) es de altísima rentabilidad económica,multiplica por seis la inversión original. Se destaca, asimismo, queeconomías exitosas como Hong Kong, Taiwán, Singapur, Mauritania yMalasiahanhechofuertesysostenidasinversionesensaludpública,demodo que, al aumentar la esperanza de vida y reducir la mortalidadinfantil,aumentaronsucrecimiento317.b. Los derechos fundamentales de marras han fecundado laL.D.C.. Numerosas normas son hijas de la necesidad de tutelarlos enformapreferente. Se losprotege,enefecto, a travésdeprescripcionesque ponen el acento en: (i) la ineludible idea de prevención; (ii) laposibilidad de concretar –ocurrido el incumplimiento o el daño– lareparación (v.gr. alobjetivar la responsabilidad318;alestablecerel goce

316 La doctrina autoral caracteriza al derecho de los consumidores como un derecho deincidenciacolectiva(RUSCONI,DanteD.,ob.cit.,pp.22/23).317 KLIKSBERG, Bernardo, Los parias de la tierra. Entre lamiseria y la xenofobia, CiudadAutónomadeBuenosAires,LaPáginaS.A.,2014,p.36.318Mejordicho,alestablecerel factorobjetivodeatribución–porej. riesgooviciode lacosa-deresponsabilidad.

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delagarantíalegal319,alampliarloslegitimadospasivos320,alimponerlasolidaridad321);y,asimismo,(iii)ladisuasióndelasconductasgravesqueafectan,claroestá,alosconsumidores322.Así,porejemplo,en relacióna lascosasy servicios, se regulaque:(i)“…debensersuministradosyprestadosenformatalque,utilizadosen condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligroalguno para la salud o integridad física de los consumidores ousuarios”323;(ii) “…(l)as cosas y servicios, incluidos los servicios públicosdomiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud ointegridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarseobservando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas orazonablesparagarantizarlaseguridaddelosmismos[…]”324;(iii)“…(s)ieldañoalconsumidorresultadelviciooriesgodelacosaode laprestacióndel servicio, responderánelproductor, el fabricante, el

319“Artículo11L.D.C. (textosegúnLey26.361).Garantías.Cuandosecomercialicencosasmueblesnoconsumiblesconformeloestableceelart.2325delCódigoCivil,elconsumidorylossucesivosadquirentesgozarándegarantíalegalporlosdefectosoviciosdecualquieríndole,aunquehayansidoostensiblesomanifiestosaltiempodelcontrato,cuandoafectenla identidadentre loofrecido y lo entregado,o su correcto funcionamiento.- La garantíalegal tendrávigenciapor tres (3)mesescuandose tratedebienesmueblesusadosyporseis(6)mesesenlosdemáscasosapartirdelaentrega,pudiendolaspartesconvenirunplazo mayor. En caso de que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller habilitado eltransporteserárealizadoporelresponsabledelagarantía,yseránasucargolosgastosdefleteysegurosycualquierotroquedebarealizarseparalaejecucióndelmismo”.320Artículo40(textosegúnLey24.999;B.O.del30dejuliode1997).321 “Artículo13 (segúnLey24.999)Responsabilidad. Son solidariamente responsablesdelotorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores,distribuidoresyvendedoresdelascosascomprendidasenelar.11”.322 “Artículo 52 bis (según Ley 26.361). Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla susobligacioneslegalesocontractualesconelconsumidor,ainstanciadeldamnificado,eljuezpodráaplicarunamultacivila favordelconsumidor, laquesegraduaráenfunciónde lagravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otrasindemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable delincumplimientoresponderántodossolidariamenteanteelconsumidor,sinperjuiciodelasaccionesderegresoquelescorrespondan.Lamultacivilqueseimponganopodrásuperarelmáximodelasancióndemultaprevistaenelart.47,inc.b)deestaley”.323Art.5,L.D.C..324Art.6,L.D.C..

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importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien hayapuestosumarcaenlacosaoservicio[…]Laresponsabilidadessolidaria,sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo seliberarátotaloparcialmentederesponsabilidadquiendemuestrequelacausadeldañolehasidoajena”325.Algunos artículos protegen específicamente los intereseseconómicos de los consumidores326. Resulta pertinente agregar, entreotros,lossiguientes:(i) “…(e)n los supuestos en que la reparación efectuada no resultesatisfactoria por no reunir, la cosa reparada, las condiciones óptimaspara cumplir conelusoalqueestádestinada,el consumidorpuede:a)pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticascaracterísticas[…]b)devolverlacosaenelestadoenqueseencuentreacambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas […] c)obtenerunaquitaproporcionaldelprecio.Entodos loscasos, laopciónpor parte del consumidor no impide la reclamación de los eventualesdañosyperjuiciosquepudierencorresponder”327;(ii)“…(t)odoservicio,tareaoempleomaterialocostoadicional,queseevidenciecomonecesariodurantelaprestacióndelservicioyqueporsunaturaleza o característica no pudo ser incluido en el presupuestooriginal,deberásercomunicadoalconsumidorantesdesurealizaciónoutilización[…]”328;(iii)“…(l)asempresasindicadasenelartículoanterior329debenotorgara los usuarios reciprocidad de trato, aplicando para los reintegros odevoluciones los mismos criterios que establezcan para los cargos pormora”330.c.LostribunalesmásencumbradosdelaArgentina,hanaplicadoen forma fructífera, en los últimos años, a las normas tuitivas de loscitados derechos fundamentales. La Corte Suprema de Justicia de laNación, en relación a los usuarios del servicio público de transporte

325Art.40,L.D.C..326Losyacitadosarts.11,13,L.D.C..327Art.17,L.D.C..328Art.22,L.D.C..329“Lasempresasprestadorasdeserviciospúblicosadomicilio”(art.25,L.D.C.).330Art.26,L.D.C..

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(ferroviario, subtes), dictó significativos precedentes. Se presenta, acontinuación,elúltimo331:(*)Unpasajero,queviajabaenelpasillocercanoalapuertadeltren,secayóalasvíasy,porlaslesionessufridas,promovióunademandadedañosyperjuicioscontralaempresadetransportesyelEstadoNacional.El judicante de primera instancia rechazó la demanda y la Sala L de laCámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia. Eltribunalseñaló,enrelaciónalfondodelasunto,queladecisióndeviajaren un lugar no autorizado, como era el pasillo cercano a la puerta deltren, era una circunstancia apta para configurar la eximente deresponsabilidad de la demandada, en razón de que existía laimposibilidad material de que el personal de la empresa pudieracerciorarseacabadamentedequealgúnpasajeroimprudentesehubiereubicado en zonas no autorizadas o peligrosas para su integridad física.Agregó,asimismo,quetantolaconductadesplegadaporelactoralbajardel tren en cada estación y volver a subir sin razón que lo justificase,comoviajarenunlugarinapropiadoyriesgoso,habíansidofactoresmásque desencadenantes en el acaecimiento del hecho, configurándose laculpaabsolutadelapropiavíctima.LaCortenacional,alresolverlaquejaquededujoelactorporquesele denegó el recurso extraordinario federal, concluyó –en lo que aquíimporta– que en autos no se encuentra controvertida la calidad depasajerodel actornique las lesiones sufridasporesteúltimohan sidoconsecuencia de su caída a las vías del tren, de modo tal quecorrespondía a la empresa demandada demostrar los eximentes deresponsabilidad (fuerzamayor, culpade la víctimaodeun terceroporquien no debe responder) para poder interrumpir el nexo causal yexonerarse de responsabilidad, ya que por la obligación de seguridadque le compete debía trasladar al pasajero sano y salvo al lugar dedestino, derecho previsto en la Carta Magna para los consumidores yusuarios332.

331Desdeelprecedente“Ledesma”(Fallos,331:819),sentenciadeldía22deabrilde2008,la Corte revocó pronunciamientos de tribunales inferiores que soslayaron las normasconstitucionales que protegen a los consumidores. Así: “Uriarte Martínez” (Fallos,333:203), sent. del 9 de marzo de 2010; “Montaña”, sent. del 3 de mayo de 2012; y“Montoya”citadoeneltexto.332Suremisióna:Fallos,331:819;333:203.

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La interpretaciónde la obligaciónde seguridad–adunó–que tienecausaenelcontratodetransportedepasajeros,debeserefectuadaconsustentoenelderechoa laseguridadprevistopara losconsumidoresyusuariosenelart.42de laConstituciónNacional.Expresótambiénquela incorporación del vocablo seguridad en la Carta Magna, es unadecisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos adesempeñarconductasencaminadasalcuidadodelomásvalioso:laviday la salud de los habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles,ancianos o adolescentes, expertos o profanos, extremo que se haomitidoconsiderarenladecisiónencrisis333.No puede soslayarse –prosiguió– que el deber de la empresa detransporte ferroviario demandada de extremar al máximo lasprecaucionesparaevitarsituacionesderiesgopara losusuarios,nofueun tema evaluado debidamente por la cámara, que prescindió delcriterio reguladorprevistonormativamente,que le imponeeldeberdeextremar las previsiones para el estricto cumplimiento de las leyes yreglamentodictadoenamparodelasposiblesvíctimasparaquienes,delo contrario, el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría de loscasos334.Concluyó,porúltimo,quelasentenciaimpugnadanosatisfacelascondicionesdevalidezdelasdecisionesjudiciales,yaquehaomitidoconsiderar las previsiones constitucionales que protegen a losconsumidores, aplicables al caso, por lo que corresponde revocar ladecisiónapeladaenesteaspecto335.La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, conrespecto a los daños padecidos por automovilistas (usuarios decorredores viales), por la aparición de animales sueltos u otrosobstáculos,enautovíasconcesionadasporelsistemadepeaje,aplicó–en varios precedentes336– las normas protectorias de los derechos

333 Remite a: Fallos, 331:819; 333:203 y causa M.328. XLVI “Montaña, Jorge Luisc.TransportesMetropolitanosGeneralSanMartíns/dañosyperjuicios”,sentenciadel3demayode2012.334Conf.Fallos,333:203.335C.S.N.,S.C.M.N*598;L.XLVI,“Montoya,MauricioJavierc.TransportesMetropolitanosGeneralSanMartínS.A.yotros,s/dañosyperjuicios”,sentenciadel26demarzode2013,enLaLey,2013-C,406yss..336Apartirde“Castro”(C.79.549,sent.del22dediciembrede2008) lesiguieron:“BissiodeVigil” (C.99.668, sent.del22deabril de2009); “Monteiro” (C.87.846, sent.del11de

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fundamentales. Importa aclarar que el máximo tribunal provincialabrevó,paraelaborar sudoctrina legal,en lasenseñanzasqueemanande los fallosde laCorteSupremadeJusticiade laNación337.Sereseña,enapretadasíntesis,elúltimopronunciamientoconocido:(*) La injustificada existencia, en la ruta concesionada, de unasescalerasqueobstruíanelnormaltransitardelosautomotoresresultó,ala postre, la causa adecuada de los daños padecidos por el accionante(automovilista). Es que los tribunales inferiores –judicante de primerainstancia y Cámara departamental– concluyeron que la demandadadebió acreditar el hecho alegado que –supuestamente– imposibilitó laremoción del obstáculo, esto es: el breve tiempo que las escaleraspermanecieron sobre el pavimento antes del accidente. La empresaconcesionariadedujo, frentea loasídecidido,el recursoextraordinariode inaplicabilidad de ley o doctrina legal y cuestionó, en lo que aquíinteresa,laimposicióndetalprueba–lacalificódediabólica–pues,asuentender,laactoradebióprobarquelosobjetosqueestabanenlarutapermanecieronunlargotiemposinserremovidosyfueronloscausantesdelaccidente.La Casación provincial, a través del voto del doctor de Lázzari338,destacó que la cuestión debatida debe encuadrarse en el terreno delderecho del consumo, ámbito que preside un sistema de protecciónespecial por la posición de inferioridadque sustenta el usuario y en elqueestáalcanzadopor losprincipiosynormasde laL.D.C.–arts.3,5y

noviembrede2009); “Ottaviano”(C.95.114,sent.del17defebrerode2010);“Bucca”(C.85.246,sent.del3demarzode2010);“Regis”(C.83.158,sent.del3demarzode2010);“Otero” (C.85.774, sent. del 5 demayo de 2010); “Rodriguez” (C.89.548, sent. del 1 desetiembre de 2010); “Barreiro” (C.95.629, sent. del 6 de octubre de 2010); “Scioli”(C.99.018,sent.del3denoviembrede2010);“López”(C.88.114,sent.del24deagostode2011);337Queseconsolidaranenelprecedente“Bianchi”(Fallos,329:4944),sentenciadeldía7denoviembrede2006.Sedejóclaramentede lado,apartirdetal fallo, la restrictiva –einjusta– doctrina que establecía la ausencia de responsabilidad de las empresasconcesionarias por los daños padecidos por los usuarios, frente a la súbita aparición deanimales sueltos,en las rutas concesionadas (“Colavita”, sent.del7demayode2000 –Fallos, 323:318–; “Rodriguez”, sent. del 9 de noviembre de 2000 –Fallos, 323;3599–;“ExpresoHadaS.R.L.”,sent.del28demayode2002–Fallos,325;1265–;y“Greco”,sent,del16deoctubrede2002)338EnelmismosentidovotaronlosministrosNegri–votoponente–,Hitters–explicitósuspropiosargumentos–,GenoudySoria.

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37segundopárrafo–enconcordanciacon lospostuladosdeproteccióndelasaludybeneficiodelaseguridadinsertoseneltextoconstitucionaltraslareformade1994enelart.42.La concesionaria asume, en tal sentido, la obligación objetiva deseguridad de origen legal e integrada a la relación contractual que losune y, por lo tanto, trae la legítima expectativa de que asegurará laindemnidad física y patrimonial durante la circulación por la rutaconcesionada.Lasobligacionesquepesanacargodelaconcesionariaenel sentido de mantener la fluidez del tránsito en todo momento, lacontinuaoperatividaddelaccesosalvocasofortuitoofuerzamayor,ylaprevisión de que producido un acontecimiento que impida la normalcirculación vehicular la empresa deberá adoptar las medidas deemergencia necesarias para lograr la reanudación del tránsito en elmenor lapsoposible.Siendoelloasí, laconcesionariaalhaberasumidoundeberdecustodiapropiodelaactividadejercidaqueinvolucraensucometidoprestacionestalescomolavigilanciapermanentedelasrutas,la reposición de obstáculos y de elementos peligrosos, implica que laobligación de seguridad a cargo del concesionario genera unaresponsabilidadobjetivaderesultadoconsistenteenqueelusuariodebellegarsanoysalvoalfinaldelrecorrido.En definitiva –concluyó el ministro–, la demandada no probó losextremos que podían justificar su exoneración (ni tampoco acreditó laculpade lavíctimao ladeunterceropor laquenodeberesponder).Yesa omisión conduce inexorablemente a aplicar la regla de juicio pormedio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando noencuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechosquedeben fundamentar sudecisión,e indirectamenteestablecea cuálde las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse lasconsecuencias desfavorables. La interesadadejó de aportar elmaterialprobatorio pertinente y por tanto asumió el riesgo de una decisióndesfavorablesinolaproducía.1.3Elderechoauna informaciónadecuada, veraz; ya lalibertaddeelecciónLaLeyfundamentalidentificaeldéficitesencialqueatraviesaalos frágiles consumidores en la sociedad de consumo. El saber, que es

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poder, se encuentra estructuralmente mal distribuido pues lo portan,por múltiples razones, los proveedores. De manera que, en pos dereducirtalostensiblevulnerabilidadqueimpiderealizareleccioneslibresyfundadas,sereconocentalesderechosfundamentales.La L.D.C. los tutela expresamente (obsesivamente) ennumerosísimasnormas339.Lasmássignificativasestablecenque:(i)“…(e)lproveedorestáobligadoasuministraralconsumidorenformacierta, clara y detallada todo lo relacionado con las característicasesenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de sucomercialización.- La información debe ser siempre gratuita para elconsumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita sucomprensión”340;(ii) “…(l)a oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados,obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendocontener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así comotambién susmodalidades, condicioneso limitaciones.- La revocacióndela oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida pormediossimilaresalosempleadosparahacerlaconocer[…]”341;(iii) “…(l)as precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios,prospectos,circularesuotrosmediosdedifusiónobliganaloferenteysetienenporincluidasenelcontratoconelconsumidor[…]”342;(iv)“…(e)nloscasosprevistosenlosarts.32y33delapresenteley,elconsumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo dediez(10)díascorridoscontadosapartirdelafechaenqueseentregueelbien o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidadalguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada.- Elvendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad derevocación en todo documento que con motivo de venta le seapresentado al consumidor.- Tal información debe ser incluida en formaclaraynotoria[…]”343;

339 Los arts. 9, 10, 10 ter, 14, 15, 19, 21, 22, 24, 25, 30 bis, 32, 36, 37 y 38 de la L.D.C.resguardan,endistintossupuestos,talesderechos.340Art.4,L.D.C.(textosegúnLey26.361).Ensimilarsentido,art.1100delnuevoCódigo.341Art.7,L.D.C..Id.,art.1103delnuevoCódigo.342Art.8,L.D.C..343Art.34,L.D.C.(textosegúnLey26.361).Ensimilarsentido,arts.1110y1111delC.C.C.N..

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(v)“…(q)uedaprohibidalarealizacióndepropuestaalconsumidor,porcualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sidorequerido previamente y que genere un cargo automático en cualquiersistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por lanegativaparaquedichocargonoseefectivice[…]”344.Ensintoníacontanamplio reconocimiento, laSupremaCortedelaProvinciadeBuenosAires(enelprecedente“Lucero”345)confirmólasentenciadelaCámaradepartamentalquehabíaordenado,alacogerel amparo colectivo promovido por un consumidor –en ejercicio de lalegitimacióngrupalreconocidaporelart.43delaConstituciónnacional–, a las estaciones de servicio de la ciudad de Junín se abstengan decobrar a los consumidores el plus (0,15 centavosmás IVA por litro decombustible)por“serviciodeplaya”.Para así resolverlo, el alto tribunal argumentó, en prietasíntesis, que una de las prerrogativas fundamentales reconocidas a losparticularesenel ámbitode las relacionesde consumo (contracaradeldeberqueparalelamentesecolocaencabezadelosempresarios),eselderechoauna informaciónadecuadayveraz(arts.42de laC.N.;38,C.prov.)esdecir,asernutridodeelementosciertosyobjetivos,detallados,eficaces y suficientes sobre las características esenciales del productorespectivo(art.4delaL.D.C.).Setratadeunaherramientabasilardelsistemaprotectoriodemarras, justificada en la desigualdad material que caracteriza a lospartícipes de las relaciones de consumo346. La información exigida porese marco normativo –adunó– debe tener aptitud para colocar alcocontratanteenunasituacióndediscernimientoenelaspectotécnicoventilado en el negocio. En tal sentido, la información debe cubrir laetapagenéticayfuncionalyaqueescumplimientodeldeberdebuenafelaprestacióndeserviciosinformativospermanentesyactualizados.No caben dudas –señaló– de que uno de los elementosesenciales sobre los que debe recaer dicha información, es el precio,aspecto fundamental de cualquier transacciónmercantil y que gozadeuna tutela específica relativa al modo en que debe ser publicitado.

344Art.35,L.D.C..345S.C.B.A.,C.102.100,sent.del17desetiembrede2008346Secita:C.S.N.,Fallos,321:3345.

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Destacó,despuésdetranscribir lasnormasque imponentaldeber,quelaclaridadytransparenciaenladeterminacióndelmontofinalaabonarpor litro de combustible resulta un valor primordial en nuestroordenamiento, destinado a garantizar la adecuada información delcliente al momento de ingresar en una estación de servicio, sobre unaspecto primordial del negocio a celebrarse. Es aquí donde puedeadvertirse patentemente la infracción normativa que conlleva laconductadelasdemandadas:colocarun“plus”alprecioporunidaddecombustible expendido sin cumplimentar las exigencias apuntadas.Recaudosque, endefinitiva, imponen simplementeel deberde indicardemodoclaroydandocumplimientoaprecisasnormasdeestilo,cuántoeselmontofinalaabonarporlitro.En resumen –concluyó–, se advierte por parte de lasaccionadasunainfraccióndelacitadanormativasustancial,destinadaala salvaguarda del derecho a la información al consumidor. Dichavulneraciónseconcretaconlacolocaciónartificialdeeste“plus”porunservicio inescindible del producto adquirido, como un capítuloindependiente y no adicionado al precio final por litro publicado yexhibidodeconformidadconlasexigenciaslegales.1.4ElderechoacondicionesdetratoequitativoydignoEl tratoque reciben los consumidorespuede ser inequitativo,indigno.Esquelasociedaddeconsumoresultauncampopropicio,fértil,parasembrar,ensualocadovértigo,lafaltaderespeto,lanegacióndelotro, el desprecio por el débil. No hay que olvidar, en talescircunstancias,quelas“furiasdelinterésprivado”son“lasmásviolentas,mezquinasyaborreciblespasionesdelcorazónhumano”347.No hay que olvidar que los proveedores introducen suscondicionesenelmercadoyenlasociedaddeconsumo.Portadoresdelsaber, del poder y de sus intereses (que naturalmente tienden amaximizarlasganancias),decidenacercadelascircunstancias,decómocon–jugar, ohacer jugar, significativos verbos (contratar, comercializar,proveer, distribuir, tratar, atender, exigir, reclamar, cobrar, solucionar,etc.). En este entramado asimétrico, no es improbable que los

347MARX,Karl,El capital: elprocesodeproduccióndel capital, 1ªed.5ª reimp.,BuenosAires,SigloVeintiuno,2010,pp.8/9.

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poderosos, al decidir cómo tratar a los consumidores, olviden que ladignidad de la persona es un sagrado altar frente al cual se debenarrodillar(art.51delnuevoCódigo).Resulta paradigmática, para proteger tal derecho, la normaincorporadaporlaLey26.361.Señala,enefecto,elart.8bisdelaL.D.C.:“…(l)osproveedoresdeberángarantizarcondicionesdeatencióny tratodignoyequitativoalosconsumidoresyusuarios.Deberánabstenersededesplegar conductas que coloquen a los consumidores en situacionesvergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre losconsumidoresextranjerosdiferenciaciónalgunasobreprecios,calidadestécnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre losbienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a los señaladodeberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones deinterés general debidamente fundadas.- En los reclamos extrajudicialesdedeudas,deberánabstenersedeutilizarcualquiermedioqueleotorguela apariencia de reclamo judicial.- Tales conductas, además de lassanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de lamultacivil establecida en el art. 52bis de la presentanorma, sin perjuicio deotros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambaspenalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre delproveedor”348.En tal sentido, la Suprema Corte de la Provincia de BuenosAires confirmó,enel precedente “Marchinandiarena”349, ladecisióndeuna Cámara departamental que había condenado (a pagar una multacivilyreparareldañomoral)aunaempresaproveedoradelserviciodetelefonía celular por discriminar al cliente y, asimismo, por infringir elart.8bisdelaL.D.C..Enelcaso,elactorconcurrióaunodelos localesde la empresa para formular un reclamo y fue atendido, al no poderingresar al mismo porque no había una rampa de acceso paradiscapacitados, en la vereda (la temperatura era muy baja) pese a suinsistenciaparaqueseloatienda,comoacualquierpersona,dentrodela oficina. El accionante, haciendo pie en tales hechos (especialmentepor la atención recibida a la intemperie, la ausencia de rampa y la

348Losarts.1097y1098delC.C.C.N.regulandeunmodoparecidoestossupuestos(tratodigno/equitativoynodiscriminatorio).349S.C.B.A.,C.109.005,sent.del6denoviembrede2012.

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negativaaayudarloqueconfiguraron,asuentender,untrato indigno),solicitólaaplicacióndelamultacivilcontempladaenelart.52bisdelaL.D.C.ylareparacióndeldañomoralsufrido.El máximo tribunal provincial concluyó, en lo atinente a lamulta impuesta, que de la comisión de un hecho ilícito –el actodiscriminatorio– pueden originarse diferentes consecuencias o efectosjurídicos,másaúncuandolosreclamosnosonincompatiblesentresí350.Además,laviolacióndelosdeberesimpuestosporlosarts.42delaC.N.y8bisdelaL.D.C.serefierenacomportamientosvinculadosalarelacióndeconsumo,estoes,alastratativaspreviasalaconstitucióndelvínculo,aloscomportamientosquelaoferentedesarrollaparacrearlasituaciónen la que realiza la prestación, y a las conductas poscontractuales; ycomolaexigenciadecondicionesdeatenciónytratodignoapuntaa lasituación subjetiva, al respeto del consumidor como persona que nopuedesersometidaamenosprecioodesconsideraciones,resulta lógicoque frente a su violación se originen no sólo la infracción de la L.D.C.,sinotambiénladeotrasnormasprevistasenleyesespeciales:talelcasodeltratodiscriminatorioyloreguladoporlaley23.592.IV.SíntesisdelcapítuloEl presente capítulo se estructuró sobre las palabrasconductorasquesedesprendendesutítulo.Eldiscursosedetuvo:(i)enel consumidor, para mostrar quién es el sujeto que puede exigir elrespeto de sus derechos fundamentales y, asimismo, quiénes son losexcluidos, lamentablemente, del principio protectorio; y (ii) en lapresentación de los derechos fundamentales (reconocidos en la Leyfundamental)alaluzdeundoblemovimientodeconcreción(legislativoyjudicial)quepermitevalorarlavigenciayefectividaddetalesderechos.En el capítulo II, se destacó que la existencia del consumidorestá atravesada por su vulnerabilidad estructural que llamanaturalmente a la necesidad de su defensa. De ahí las esperadasrespuestas: el nacimiento de los derechos fundamentales, de ladisciplina del derecho de los consumidores. La persona que debe serprotegidaes,ensuma,elconsumidorensufrágiltránsitoexistencialporlasociedaddeconsumo. 350Secitanlosarts.499,896,1066yconcs.,CódigoCivil;1,3,8,52bis,L.D.C..

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Se señaló, en el punto 2.1, que el art. 42 de la Constituciónnacional reconoce una categoría de personas (consumidores, usuarios)necesitadasdetutelapreferencialyquelosderechosfundamentalesqueenumeraresidenenla“relacióndeconsumo”,eneseahírelacional.Se explicitó, asimismo, en el punto 2.1.1, que la “relación deconsumo”mentadapor lanormaconstitucionaleselámbitorelacional,la sociedad de consumo, en el cual “viven” tales derechos. Se intentómostrar que tal expresión exhibe, en el texto constitucional, unaextensiónmayoralvínculojurídico,esdeciralaobligacióndeconsumoque mencionan la L.D.C. y el nuevo Código, en tanto tales derechosdeben protegerse aún antes del nacimiento de tal vínculo. Es quecomprende, también,a las fuentesde lasobligacionesde consumoyalosderechosfundamentalesquesereconocen independientementedelaexistenciadeunvínculojurídicoentreelconsumidoryelproveedor.Seargumentó,enelpunto2.1.2,parademostrarquelarelacióndeconsumodefinidaenelart.3laL.D.C.es,enrigor,unaobligacióndeconsumo. Ello sentado, se afirmó la importancia de recuperar lasconsolidadas categorías que provienen del Código Civil (ahora, yComercial), de su teoría general de la obligación, para eliminarincoherencias y ordenar de un mejor modo el estatuto de losconsumidores. En el punto 2.1.3 se subrayó que la noción legal deconsumidor permitía incluir en el paraíso protectorio, esencialmente através de la fecunda idea de “consumidor (usuario) expuesto”, a unamplio universo de habitantes “vulnerables”. Se criticó, asimismo, laexclusióndelosprofesionalesliberalescomoproveedoresy,conacritud,la eliminacióndel nuevoCódigo, comonoción general, de la figura delconsumidorexpuesto.Por último, se presentaron, en el cap. III, los derechosfundamentales de los consumidores. En los puntos siguientes, seanalizaronéstos: (i)a“ser”consumidor; (ii)a laprotecciónde la salud,seguridad e intereses económicos; (iii) a la información y libertad deelección; y (iv) a condiciones de trato equitativo y digno. Se mostró,también,laconcreciónlegislativadetalesderechos(L.D.C.)y,asimismo,la judicial a travésde los fallosde la SupremaCortede laProvinciadeBuenos Aires y de la Corte Suprema de Justicia de la Naciónprecedentementereseñados.

125

BIBLIOGRAFÍAGENERAL

126

127

ALEXI, Robert,Teoría de losDerechos Fundamentales, 3ª reimpresión,Madrid,CentrodeEstudiosPolíticosyConstitucionales,2002.ALTAMIRANO, Carlos, en Ñ Revista de Cultura, Clarín, n* 181, 17 demarzode2007.AFTALIÓNEnriqueR.–VILANOVAJoséM.–RAFFOJulioC., Introducciónalderecho,Nuevaversión3ªed.,BuenosAires,Abeledo–Perrot,1999.BAUDELAIRE, Charles, Las flores del mal, 5 ed., Buenos Aires, Losada,1968.BAUMAN,Zymunt, Vidade consumo, BuenosAires, FondodeCulturaEconómica,2007.

– Mundoconsumo:éticadelindividuoenlaaldeaglobal,BuenosAires,Paidós,2010.

– Trabajo, consumismo y nuevos pobres, 1ª ed., Barcelona,Gedisa,2000.

BARBERO,Ariel,La responsabilidad civil.Volvera los límitesdel CódigoCivil,1ªed.,BuenosAires,LaLey,2001.BARRUTTI, Soledad,Mal comidos, 1ª ed., CiudadAutónomadeBuenosAires,Planeta,2013.BAUDILLARD,Jean,Asociedadedoconsumo,Lisboa,70,1981.BECX,Ulrich,Lasociedaddelriesgomundial,Barcelona,Paidós,2008.BENJAMÍN, Antonio H., El derecho del consumidor, JurisprudenciaArgentina,1993–II,p.913.BERIZONCE, RobertoO.,Tutelas procesales diferenciadas, 1ª ed., SantaFe,Rubinzal-Culzoni,2009.BETTI, Emilio, Teoría general de las obligaciones, Madrid, Revista deDerechoPrivado,1969.BIDART CAMPOS, Germán J.Manual de la Constitución Reformada, 1ªreimp.,BuenosAires,Ediar,1998.BINOCHE,Juliette,enLaNación–Revista,del18demarzode2007.BORGES, JorgeLuis,ElAleph,cuentoElZahir,51ªreimpresión, BuenosAires,Emecé,1993.

–Obras completas, El libro de Arena (1975), cuento “El soborno”,BuenosAires,Emecé,1989.

BUBERMartín,Yoytú,BuenosAires,NuevaVisión,1994.BRU, JorgeM.Educacióny formacióndelconsumidor (reflexionessobrelaconcienciadelconsumidor),en:STIGLITZ,GabrielA.–Director,Manual

128

de Defensa del Consumidor. Ley 24.240. Diez años de vigencia, 1ª ed.,Rosario,Juris,2004.CAZEAUX – TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, 1ª ed., LaPlata,EditoraPlatense,1969.CIFUENTES, Santos, Elementos de derecho civil. Parte general, 2ªreimpresión,BuenosAires,Astrea,1999.

– Derechospersonalísimos,2ªed.,BuenosAires,Astrea,1995.COMPAGNUCCIDECASORubén,Manualdeobligaciones,BuenosAires,Astrea,1997.COROMINES Joan,Brevediccionario etimológico, 1ª ed., BuenosAires:DelNuevoExtremo,España:Gredos,2009.COSSIO,Carlos,Lateoríaegológicadelderechoyelconceptojurídicodelibertad,2ªed.,BuenosAires,Abeledo–Perrot,1964.–Teoríadelaverdadjurídica,BuenosAires,Losada,1954.

– Laplenituddelordenamientojurídico,ed.facsimilardela2aed.,BuenosAires,LosAndes,2005.

– Radiografía de la teoría egológica del derecho, Buenos Aires,Depalma,1987.

CUETORUA,JulioC.,SeguridadJurídica,LALEY,1994-A,743.DEGÁSPERI,Luis–MORELLO,AugustoM., TratadodeDerechoCivil II,Obligacionesengeneral,BuenosAires,tea,1964.DEL BARCO, Oscar, Actualidad de la religión II, Disponible en: <http://www.espaciomurena.com>DESHIMARU, Taisen, Preguntas a un maestro zen, Argentina, TroquelS.A.,1992.DIEZ–PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. II.Lasrelacionesobligatorias.5ªed.,Madrid,Civitas,1996.GALDÓS Jorge M., La responsabilidad civil (parte general) en elanteproyecto,LALEY,2012-C,p.1254.GARGARELLA,R.,PresentaciónVolveraDuncanKennedy en: KENNEDY,Duncan LA ENSEÑANZADEL DERECHO como forma de acción política,BuenosAires,sigloveintiunoeditores,BuenosAires,2012.FRUSTAGLI, Sandra A., Conexiones entre la noción de proveedor y loslegitimadospasivosen la leydedefensadelconsumidor,en:RevistadeDerechoPrivadoyComunitario2009-I,Consumidores,SantaFe,RubinzalCulzoni,2009.

129

GHIBOURG,RicardoA.–GHIGLIANI,AlejandroM.–GUARINONI,RicardoV., Introducción al conocimiento científico, 2 reimp., Buenos Aires,Eudeba,1997.GIORGIANNI,M.,Laobligación,Bosch,Barcelona,1958.HEIDEGGER, Martín, Ser y Tiempo, 1ª ed., Santiago de Chile,Universitaria,1997.

– Conceptosfundamentales,Barcelona,Altaya,1994.HIGHTON, Elena I., Los jóvenes o adolescentes en el Código Civil yComercial,LALEY,ejemplardel13deabrilde2015,p.1.HOCKL,MaríaCecilia,Lasasimetríassocialesylamediacióndelderecho,LaLey,ej.del9dejuniode2006.IBARLUCÍA, Emilio A., Responsabilidad del Estado y de los funcionariospúblicos¿CódigoCiviloLeyprovincial?,LALEY,2014-D,p.739.IGLESIAS,Graciela, Cuandoelbolsillopesamás,endiarioLaNación,27demarzode2007.JUSTINIANO, Instituciones de Justiniano, 2 ed., Buenos Aires, Heliasta,2005.KLIKSBERG, Bernardo, Los parias de la tierra. Entre la miseria y laxenofobia,CiudadAutónomadeBuenosAires,LaPáginaS.A.,2014LEONARD, Annie, La historia de las COSAS: de cómo nuestra obsesiónpor las cosas está destruyendo el planeta, nuestras comunidades ynuestra salud. Yunavisióndel cambio,1ªed.,BuenosAires, FondodeCulturaEconómica,2010.LLAMASPOMBO,Eugenio,UniversidaddeSalamanca,2002.LLAMBÍAS, Jorge J.,Tratado deDerecho Civil. Obligaciones, 5ª ediciónactualizadaporPatricioRAFFOVENEGAS,BuenosAires,Perrot,

– Tratado de Derecho Civil. Parte General, decimocuarta ed.,BuenosAires,Perrot,

– Código Civil Anotado, Doctrina – Jurisprudencia, Tomo II–A,BuenosAires,AbeledoPerrot,1979.

LORENZETTI,RicardoL.,Lasnormasfundamentalesdederechoprivado,1ªed.,SantaFe,Rubinzal–Culzoni,1995.

– Consumidores,1ªed.,SantaFe,Rubinzal–Culzoni,2003.– Teoríade ladecisión judicial.Fundamentosdederecho,1ªed.,

SantaFe,RubinzalCulzoni,2006.

130

MARTÍNEZ, Jorge Pablo, La unificación de los ámbitos (contractual yextracontractual) de responsabilidad en el Proyecto, AbeledoPerrotBuenosAires,2013-6-693.

– LaresponsabilidadcivilenelnuevoCódigoCivilyComercial.Susdilemas,1ªed.,LibreríaEditoraPlatense,LaPlata,2016.

MARTÍNEZSARASOLA,laArgentinadeloscaciques.Oelpaísquenofue,BuenosAires,DelNuevoExtremo,2012.MARIÑO LÓPEZ, Andrés, La obligación de informar al consumidor. Elparadigmade laprecaución, LA LEY,ejemplardeldía19de febrerode2013.MARX, Karl, El capital: el proceso de producción del capital, 1ª ed. 5ªreimp.,BuenosAires,SigloVeintiuno,2010.MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Curso de Obligaciones, Buenos Aires,Zavalia,2004.MORO, Guillermo, I am the walrus: abogacía y derechos sociales(fragmentodealgo)en:LosderechossocialesenlagranBuenosAires,1ªed.,BuenosAires,Eudeba,2013.MOSSET ITURRASPE, Jorge, Introducciónalderechodel consumidor,en:RevistadeDerechoPrivadoyComunitario2004-5,Consumidores,SantaFe,Rubinzal–Culzoni,2004.

– DerechoCivilConstitucional,1ªed.,SantaFe,Rubinzal–Culzoni,2011,

MOSSET ITURRASPE–WAINTRAUB,Leydedefensadel consumidor, 1ªed.,SantaFe,Rubinzal–Culzoni,2008.NEGRI, Héctor, La responsabilidad civil como problema antropológico,en: La responsabilidad–homenaje al Prof. Dr. Isidoro Goldemberg,BuenosAires,Abeledo-Perrot,1995.NIETZSCHE,Friedrich,AsíhablóZaratustra,Barcelona,Altaya,1993.NUSSBAUM, Martha C., Las fronteras de la Justicia. Consideracionessobrelaexclusión,Barcelona,Paidós,2007.ONS, Silvia, Casting amoroso. Disponible en:<http://www.elsigma.com.ar>.PASQUAU LIÑAO , Contratante débil: ¿Qué debilidad?, Universidad deSalamanca,enerode1999.PAZ,Octavio,fragmentosenÑ,RevistadeCultura,Clarín,n*181,17demarzode2007.

131

PIZARRO Ramón D. – VALLESPINOS Carlos G., Instituciones de DerechoPrivado.Obligaciones,BuenosAires,hammurabi,1999.REZZÓNICOLuisM.,Estudiodelasobligacionesennuestroderechocivil,BuenosAires,Depalma,1961.RICOEURPaul,Lojusto,2ªed.,Madrid,CaparrósEditores,2003.RUSCONI,DanteD.–Coordinador,ManualdeDerechodelConsumidor,1ªed.,BuenosAires,AbeledoPerrot,2009.SALAS,AcdeelE.,Obligaciones,Contratosyotrosensayos,BuenosAires,Depalma,1982.SANTABIBILIA,Reina-Valera,1995.STIGLITZ,GabrielA.,Obligaciones.ParteGeneral,1ªed.,SantaFe,Juris,1994.STIGLITZ, Gabriel A. y STIGLITZ, Rubén S., Derechos y defensa delconsumidor,BuenosAires,LaRocca,1994.SUPIOT,Alain,Homojuridicus.Ensayosobrelafunciónantropológicadelderecho,1ªed.,sigloveintiunoeditores,2007.VILANOVA,JoséManuel,Elconceptodefuentesjurídica,ElDerecho,To.137,p.975

– El concepto de derecho. Estudios iuspositivistas, Buenos Aires,Abeledo-Perrot,1993.

WAYAR,ErnestoC.,DerechoCivil.Obligaciones,BuenosAires,Depalma,1990.WEINGARTEN,Hans,Losedukadores,2004.ZAIATAlfredo,Desahuciados,enPágina12,17denoviembrede2012.ŽIŽEK,Slavoj,CómoleeraLacan,1ªed.,BuenosAires,Paidós,2008.