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AO 12

/ N 452015

REVISTA

DE LA

FACULTAD

DE CIENCIAS

JURDICAS

Y SOCIALES

REVISTA

DE LA

FACULTAD

DE CIENCIAS

JURIDICAS

Y SOCIALES

Universidad

Nacional

de La Plata

ANALESDirectorjuan c arlos corbet ta

AO 11

/ N 44NUEVA

SERIE

2014 ISSN 0075-7411Declarado de inters acadmico por el Honorable Consejo Directivode la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

de la Universidad Nacional de La Plata. Resolucin 420/15

ISSN 0075-7411

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

Abog. Vicente Santos ATELADecano

Abog. Rita Marcela GAJATEVicedecana

Secretario de Asuntos Acadmicos: Abog. Jos ORLERSecretario de Investigacin: Dr. Adalberto Luis BUSETTO

Secretaria de Posgrado: Abog. Valeria HUENCHIMAN Secretario de Extensin: Abog. Rodolfo BROOK

Secretario de Asuntos Estudiantiles: Abog. Martn MACHADOSecretario de Econmico Financiero: Cdor. Sebastin TORTORICESecretario de Relaciones Institucionales: Abog. Javier MOR ROIG

Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. U.n.l.p. 2015

IV

ANALES

DIRECTOR

Prof. Juan Carlos CORBETTA

CONSEJO EDITORIAL

EDITORA: Lic. Mara Luciana ALI

ASISTENTES DE EDICIN: Abog. Silvina Laura SARTELLI Abog. Juan H. GARCIA ZEBALLO Fabin AMARILLO

CONSEJO DE REDACCIN

Prof. Juan Carlos CORBETTAAbog. Rita M. GAJATEDr. Ricardo Sebastin PIANALic. Mara Luciana ALI

CONSEJO HONORABLE EDITORIAL

Prof. Dr. Jorge Horacio ALTERINI (Prof. Extraordinario Emrito, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, UNLP)Prof. Dr. Jorge Reinaldo VANOSSI (Prof. Extraordinario Honorario, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, UNLP)Prof. Dr. Roberto Omar BERIZONCE (Prof. Extraordinario Emrito, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, UNLP)Prof. Dr. Juan Carlos HITTERS (Prof. Extraordinario Emrito, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, UNLP)Prof. Dr. Roberto H. LAVIGNE (Prof. Extraordinario Emrito, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, UNLP)

CONSEJO CONSULTIVO EXTRAORDINARIO

Giorgio ALBERTI (Universidad de Bologna, Italia)Pierre BIRNBAUM (Universidad Sorbonne, Francia)Alessandro CAMPI (Universidad de Perugia, Italia)Giusseppe DE VERGOTTINI (Universidad de Bologna, Italia)Francisco FERNNDEZ SEGADO (Universidad Complutense de Madrid, Espaa)Eduardo GARCA DE ENTERRA (Real Academia Espaola)David HELD (London School of Economics, Inglaterra)Antonio LA PERGOLA (Consejo de Europa, Francia)Jernimo MOLINA (Universidad de Murcia, Espaa)Ramn MONTERO (Universidad Autnoma de Madrid, Espaa)Dalmacio NEGRO PAVN (Real Academia de Ciencias Polticas, Espaa)Ada PELLEGRINI GRINOVER (Universidad de Sao Paulo, Brasil)Francisco RUBIO LLORENTE (Universidad Complutense de Madrid, Espaa)

Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. U.n.l.p. 2015Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. U.n.l.p. 2015Nmero Ordinario de Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. U.N.l.p. 2015

PRESENTACINEn este nmero de Anales, contamos con el aporte de distinguidos Profesores de nuestra Fa-

cultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata; de la Universidad de Buenos Aires; de la Universidad de San Pablo, Brasil, y de las Universidades de Camagey y Guantnamo, Cuba. Todas estas colaboraciones muestran el reconocimiento y la valoracin de la comunidad acadmica nacional e internacional.

El contenido de esta entrega se centra en algunas problemticas particulares que enfrentan las diversas ramas de las ciencias jurdicas y sociales y sern abordadas desde las distintas perspectivas que nos presentan los autores.

En este nmero 45 avanzamos con el proceso de restructuracin de la Revista con el objetivo de alcanzar mayores niveles de calidad editorial, de cientificidad y de visibilidad. Para ello el equi-po editorial est abocado a la reformulacin de las pautas editoriales y a la exigencia de su cum-plimiento. En este camino para los prximos nmeros, los autores podrn enviar sus colaboracio-nes a travs de un formulario de carga ubicado en la pgina institucional de nuestra facultad. Ello nos permitir facilitar las entregas y agilizar los tiempos cumpliendo con los requisitos exigidos.

Quiero destacar que este ao tambin se public el Nmero Extraordinario Aportes sobre el Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin; all, destacados especialistas estuvieron presentes con sus contribuciones.

El prximo ao este Anuario cumplir noventa aos desde su fundacin. Por tal motivo el n-mero 46 ser un Nmero Especial en homenaje a tantos aos abocados a la difusin de las pro-ducciones acadmicas de nuestra Facultad. Invitamos a todos aquellos docentes de esta casa de estudio y de otras Universidades nacionales y extranjeras que quieran estar presentes con sus des-tacados aportes.

Asimismo se publicar un Nmero Extraordinario: Homenaje al Bicentenario de la Declaracin de la Independencia argentina (1816-2016). En este espacio destacados especialistas nos brindarn sus colaboraciones.

Mi agradecimiento especial al Sr. Decano de esta Facultad, Abog. Vicente Atela, por su apoyo y confianza en el nuevo camino a recorrer por Anales. Tambin a la Vicedecana Abog. Rita Gajate, por su aliento constante para que Anales alcance los objetivos propuestos. Y por ltimo a todo el nuevo equipo editorial, que con esfuerzo y dedicacin han hecho posible la publicacin de este nuevo nmero.

Muchas gracias.Juan Carlos Corbetta

Director


sumario

Derecho Civil

El nuevo derecho civil y tica de los vulnerablesPor Luis Alberto Valente ................................................................................................................ 1

El concepto de contrato en el Cdigo Civil y Comercial de la NacinPor Mirta L. Jurio y Ricardo A. Parra............................................................................................ 22

Derecho Constitucional

Los convenios internacionales de las entidades miembros de un estado federal. El caso argentinoPor Mara de la Nieves Cenicacelaya ........................................................................................... 35

La supresin del colegio electoral y el debilitamiento del federalismo en la ArgentinaPor Juan P. Gardinetti ...................................................................................................................... 49

Las polticas pblicas y su armona con la ConstitucinPor Gabriel Toigo .............................................................................................................................. 60

La Constitucin de la Repblica de Cuba y el desarrollo localPor Vladimir Naranjo Gmez .......................................................................................................... 65

Derechos Humanos

Centenario del genocidio armenio: recordar y exigirPor Marcelo A. Krikorian ................................................................................................................ 75

Derecho de la Integracin

El desarrollo. Continuidades y rupturas tericasPor Noem B. Mellado ....................................................................................................................... 81

Petrocaribe y ALBA-TCP: propuestas de Venezuela para una nueva integracin regional y energticaPor Eugenia C. Pardo y Carmen R. Schaposnik ............................................................................ 97

Derecho de la Navegacin

El rgimen previsional del personal aeronavegante y la inaplicabilidad del artculo 252 de la Ley de Contrato de TrabajoPor Matas Barone ............................................................................................................................ 108


VIII

Derecho Financiero

Luces y sombras de la proteccin ambiental mediante instrumentos econmicos de gestin en la Cuba actualPor Aguila Carralero Alisvech ..................................................................................................... 129

Consecuencias jurdico-econmicas de los efectos del impuesto de sellos en la Repblica ArgentinaPor Nicols Meschiany .................................................................................................................... 141

Derecho Internacional Pblico

Catalogao dos direitos fundamentais no direito internacionalPor Marco Aurlio Serau Junior ................................................................................................... 153

Derecho Internacional Privado

Aportes de jurisprudencia comparada en materia de sustraccin internacional de niosPor Liliana Etel Rapallini ............................................................................................................... 167

Derecho Notarial y Registral

Conjuntos inmobiliarios. Perspectiva registralPor Luana Alberdi Imas .................................................................................................................... 178

Derecho Penal

Los casos y la evaluacin en los Consejos de la MagistraturaPor Ernesto E. Domenech ................................................................................................................ 190

Principio de legalidad estricta en materia penal. Breve historia y desvos. El caso del terrorismoPor Ramiro Prez Duhalde .............................................................................................................. 210

Problemtica del acceso a la educacin en contexto de encierro carcelario cuando debe ser un derecho y no un beneficioPor Romina Del Valle Aramburu.................................................................................................... 227

La sentencia y la seleccin punitiva: penas de reclusin, prisin y perpetuasPor Natalia L. Argenti y Nicols A. Blanco ................................................................................ 237

La impunidad del estado en la violacin de derechos humanos perpetrada por sus agentesPor Cecilia N. Fanessi y Manuel L. Ruiz-Morales ..................................................................... 254

La exigibilidad judicial de los derechos reproductivosPor Mara Celeste Leonardi ........................................................................................................... 266

Poltica criminal y enfoque de derechos: la incidencia de los estndares del derecho interna-cional de los derechos humanos en el ejercicio de la violencia estatalPor Lisandro Ozafrain ..................................................................................................................... 280

Derecho Procesal Civil

La necesidad de una reforma integral de la justicia colectivaPor Leandro J. Giannini .................................................................................................................... 294


IX

Derecho Pblico Provincial y Municipal

La justicia municipal de faltas en la provincia de Buenos AiresPor Vicente S. Atela y Juan Manuel Caputo ................................................................................. 315

La situacin del municipio en la provincia de Buenos Aires crnica de una involucinPor Ricardo P. Reca ........................................................................................................................... 329

Derecho Romano

De la patria potestas romana a la responsabilidad parental en Argentina: evolucin de la obli-gacin alimentariaPor Paola E. Zini Haramboure ........................................................................................................ 340

Derecho Social

El concepto de derecho del trabajoPor Adolfo N. Balbn ........................................................................................................................ 359

Introduccin al Derecho

Es tiempo de hacer justiciaPor Rubn M. Garate ......................................................................................................................... 376

Sociologa Jurdica

Buscando articulaciones posibles: puntos de encuentro y encrucijadasPor Manuela G. Gonzlez e Hilda G. Galletti............................................................................ 386


El nuevo derecho civil y tica de los vulnerables

POR LUIS ALBERTO VALENTE (*)

sumario: i. introduccin. ii. Planteo del problema. iii. Desarro-llo. iV. Los menores. V. Persona con capacidad restringida y con incapacidad. Vi. El divorciado. Vii. Las mujeres (microsistemas y subsistemas). Viii. Procesamientos de datos. iX. Conclusin. X. Bibliografa.

Resumen: Con el extraordinario aporte del derecho internacional de los derechos humanos la consideracin jurdica de la vulnerabilidad se erige en estos tiempos en una insoslayable realidad. El nuevo Cdigo Civil y Comercial consagra al paradigma protectorio hacia los ms dbiles erigiendo como principio rector, una verdadera tica de los vulnerables. Sin embargo, si se quiere alcanzar la igualdad real que se pregona deber partirse por redefinir el trmino, y entonces, vulnerable no se es por pertenecer slo a una categora (discapacitado, menor, indgena, mujeres, etc.), sino que es una consideracin que invita a promover las propias potencialidades a fin de que pueda superarse el escollo e integrarse al entorno. La reflexin normativa es fundamental en tal sentido.

Palabras claves: derechos humanos - vulnerabilidad - discriminacin - igualdad.

The new civil law and ethics of the vulnerable

Abstract: With the extraordinary contribution of the international law of human rights the legal con-sideration of vulnerability is built in our times on an unavoidable reality. The new Civil and Commercial Code vests the protecting paradigm of the weakest as the ruling principle, a true ethics of those who are the most vulnerable. However, if the so proclaimed real equality wants to be reached to, redefining the corresponding concept should be the starting point of departure, and thus, it is not considered vulner-able the one who belongs to one category alone (disabled, minor, indigenous, women, etc.), but it is a consideration which invites to promote the self potentialities which will allow anyone to overcome the hurdle and therefore integrate to the environment. A reflective legislation is crucial to that effect.

Keywords: human rights - vulnerability - discrimination - equality.

I. Introduccin

La ley 26.994 (sancionada el 1 de octubre de 2014 y promulgada el 7 del mismo mes y ao) aprob el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin CCiv. y Com. C.C.C.N. derogando de esa forma el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield. Como bien se destacar, al presentarse el Proyecto aquel se inserta en un sis-tema complejo caracterizado por el incesante dictado de leyes especiales, jurisprudencia pretoriana y pluralidad de fuentes.

El Cdigo define los grandes paradigmas del derecho privado y lo hace estableciendo principios que van a ir estructurando al resto del ordenamiento.

Los microsistemas jurdicos estarn plasmados en leyes especiales, las que con mayor especificidad en relacin a la temtica que conforma su objeto, conducirn a que aquellos grandes principios sean reformulados.

(*) Prof. titular de Derecho Civil I, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, UNLP.

Derecho civil


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De esa forma, lejos de pretender una visin omnicomprensiva, el nuevo Cdigo comparte su vida con esos microsistemas jurdicos y con los subsistemas, produciendo un fraccionamiento del orden similar al planetario. Aquellos giran con su propia autonoma, su vida singular. El Cdigo es como el sol, los ilumina, colabora en su vida, pero ya no puede incidir directamente sobre ellos (Lorenzetti, 1995:14).

A su vez, no se trata de analizar el dispositivo jurdico como si fuera una isla nacida en un Cdigo omnicomprensivo. Lejos de concebirlos como compartimentos diferenciados, la compleja sistem-tica impone una interpretacin producto de un dilogo entre las fuentes, en un todo de acuerdo con la Constitucin Nacional y los tratados de derechos humanos, y que en definitiva, conduzcan a una decisin razonablemente fundada (artculos 1, 2 y 3 del C.C.C.N.).

A tono con ello, la constitucionalizacin del derecho privado obliga al operador a una constante remisin a los documentos internacionales sobre derechos humanos (artculo 75, inc. 22, de la CN), que sojuzgan o determinan a los textos de derecho privado, ya que deben ser considerados jurdica-mente a la luz de aquellos.

Ya el artculo 75, inc. 23, de la CN impone al Congreso legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos reconocidos por la Constitucin, y entre los conglomerados sociales comprendidos y de manera expresa, hace alusin a los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

De lo expuesto se deduce que existen grupos expuestos a situaciones de vulnerabilidad y sometidos por ende a una consideracin especial.

Entre las directivas que en materia de derechos individuales hallan feliz recepcin en el nuevo arti-culado hay algunas que se imponen ante la sagaz mirada del operador jurdico. Tal es lo que ocurre con aquellas que responden al principio de autonoma, igualdad, no discriminacin y al absoluto respeto a las individualidades en el marco de una sociedad multicultural.

II. Planteo del problema

Al presentarse el entonces Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin se hizo una breve alusin a los fundamentos de aquel.

Y entre otros, se recordaba el paradigma protectorio a los ms dbiles cuyo fundamento se apoyaba en la igualdad real y en una verdadera tica de los vulnerables.

Parafraseando a Ronald Dworkin puede decirse que la igualdad real constituye el tipo estndar o directriz, esto es, el objetivo que ha ser alcanzado; en tanto que aquella proteccin a los vulnerables fundamenta al principio que debe ser observado por exigencias de justicia o por cualquier otra dimen-sin de la moralidad (cfr. Dworkin, 1999: 72).

De esa forma, el referido a la proteccin de los vulnerables tiene un papel esencial en la argumenta-cin jurdica ya que permite motivar juicios referidos a determinados derechos y obligaciones. A su vez, como todo principio constituye un mandato de optimizacin (Alexy Robert, 2008: 68), que se puede cumplir en diferente grado, y de all, en la mayor medida posible pero dependiendo de posibilidades reales y jurdicas.

Entonces, la objetiva proteccin del vulnerable puede erigirse en un principio ordenador que aspire a lo ptimo y que dispuesto a ese fin se lo cumplimente en la mejor medida posible. De all que la cuestin pasa por vislumbrar de qu manera se puede lograr ese objetivo, o cules son los mandatos jurdicos que funcionan sobre la base de esas premisas.

Sin perjuicio de lo expuesto y de la normativa subyacente, es posible vislumbrar modelos de con-ducta que redefinen a determinados grupos a travs de una mirada actualizada y apegada a nuevos lineamientos. Es lo que parece ocurrir (por ejemplo) en relacin con la normativa referida al sujeto con padecimientos mentales o aquella que regula la problemtica de los menores.

Derecho Civil


3Luis Alberto Valente

Ahora bien, cul es la hermenutica que cabe atribuir a esa vulnerabilidad que se intenta proteger?, cules son los paradigmas que a la luz del nuevo ordenamiento se erigen como presupuestos de esa vulnerabilidad?, la vulnerabilidad se mide siempre o en todos los supuestos de la misma manera?, cul es el patrn determinante de las diferencias?

Cabe advertir que la desventaja en ciertos casos puede resultar ministerio legis, y por hallarse el sujeto inmerso en una situacin jurdica determinada, como ocurre en el caso de los beneficiarios del inmue-ble protegido y destinado a vivienda v. gr., el conviviente (artculos 244, 246, etc., C.C.C.N.); o las derivadas del cese de la convivencia (artculos 524 y ss. del C.C.C.N.) o las derivadas de las relaciones de consumo (conf. artculos 1092 y ss., esp. artculo 1094, C.C.C.N).

En este caso, y ante una puntual circunstancia, la proteccin a la que aludimos es una emergente de mandatos normativizados.

En otros, en el nuevo ordenamiento trasunta una feliz vinculacin entre ciencia jurdica y biotica, disciplina sta de enorme peso y que compromete a concebir un orden jurdico abierto y permeable y que hacen a la concreta situacin del vulnerable.

Cuadra advertir que no se pretende dar una respuesta nica ya que seguramente el interrogante planteado no la tiene. Lo que del texto se desprende es que la vulnerabilidad de determinados colec-tivos debe ser justipreciada a la luz de su propia ratio, la que a su vez, moviliza a la solucin buscada.

Sin embargo, ello no obsta a que en torno al tema se puedan trazar lineamientos generales.

Tal como se dijo, el espritu del nuevo Cdigo proyecta su fundamento sobre la igualdad real, vale decir, aquella que no resulte slo pregonada, e incluso, desde los primeros lineamientos normativos invita a un dilogo hermenutico complejo que no excluya ningn factor de posible incidencia sobre el caso concreto.

Bajo ese entendimiento, la situacin de inferioridad o vulnerabilidad es un factor que cualifica a las personas que la padecen, y de all que debe ser reformulada y ajustada a la situacin de quien la sufre.

En tanto, la misma vulnerabilidad se erige en un concepto apto para delinear subsistemas, que a su vez, son depositarios de matices argumentativos propios.

En fin, la prudentia juris exige que las dimensiones paradigmticas del derecho privado moderno sean sojuzgadas a la luz de una exhaustiva dialctica y referida ellas a un pensar aportico, vale decir, un pensamiento sobre los problemas; y que a su vez ha de arrancar de un pormenorizado anlisis de los componentes de esos problemas prcticos de conducta y en funcin de una decisin humana existencial.

De acuerdo con lo expuesto, la vulnerabilidad es la nota que se proyecta sobre determinado colectivo y que cualifica al sujeto de derecho en funcin de ciertas circunstancias. Nuestro anlisis se basar en la consideracin de aquella nota y de estas ltimas, a la luz de la directiva legal y encauzada hacia la mentada igualdad real.

III. Desarrollo

A. Lineamientos generales

Sin perjuicio de desarrollos venideros, por lo pronto, con el trmino vulnerabilidad se designa a quie-nes se encuentran en un estado o circunstancia desfavorable, o que padecen desventajas, carencias, o se encuentran bajo circunstancias que afectan el goce y ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, en fin, se alude a circunstancias que obstan a la satisfaccin de sus necesidades especficas.

Por lo pronto y aunque por diferentes causas la vulnerabilidad (en sentido amplio) es un concepto que nos comprende a todos (nadie escapa a esa situacin), el anlisis jurdico deber ponderar la capa-cidad de respuesta ante la causa generadora de esa desigualdad. A su vez, esa vieja idea, segn la cual al


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ocuparse del individuo el derecho civil atiende slo a las personas avasalladas en su personalidad fue cediendo paso, y hoy la idea es pensar al sujeto desde una posicin de desventaja, sea por pertenecer a un grupo de personas que padecen un inters homogneo, o bien por hallarse en una situacin de inferioridad que impide el goce de sus derechos.

Esa situacin de inferioridad o desventaja define su vulnerabilidad y justifica un tratamiento dife-rencial que procure o se encamine a una proteccin especfica.

Adita lo expuesto, la fabulosa perspectiva del derecho constitucional de los derechos humanos y el rico campo de los derechos personalsimos que en el nuevo derecho civil hallan un desarrollo realmente destacado. Por lo pronto debe recordarse la enorme incidencia que sobre la legislacin interna han tenido y tienen los documentos internacionales, algunos de los cuales ostentan jerarqua constitucional (artculo 75, inc. 22), como por ejemplo, la Convencin de los Derechos del Nio o los que eliminan toda forma de Discriminacin. Mencin especial merecen en la especie aquellas Convenciones que han repercutido decididamente sobre el derecho interno, como por ejemplo, la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobado por Naciones Unidas en el ao 2006 (ley 26.378).

B. Los derechos de la personalidad

Uno de los medulares aciertos de la reforma fue establecer un rgimen sistemtico de los derechos de la personalidad (artculos 51 y ss., C.C.C.N.), que en principio son indisponibles, salvo excepciones a las que cabe una interpretacin restrictiva y libremente revocable (artculo 55). Las previsiones en torno a estos derechos han de constituir el ncleo bsico sobre el cual se erigir la defensa de los grupos vulnerables, y a su vez debern adaptarse a la casustica respectiva. Al sostenerse que toda persona humana es inviolable expresamente se reconoce que, en cualquier circunstancia, tiene derecho al reco-nocimiento y respeto de su dignidad. Y la afectacin de esta ltima, puede provenir de una lesin a su intimidad personal o familiar, honra o reputacin, imagen o identidad, etc. (artculos 51 y 52, C.C.C.N.).

La dignidad se erige as en la base criteriolgica indubitable sobre la cual se amerita el factor de la vulnerabilidad, siendo por cierto una directiva amplia y de extensin variada y que da cabida a muy diversas significaciones.

A su vez, no debe obviarse lo preceptuado por el artculo 57 del Cdigo en relacin a las prcticas prohibidas, estableciendo en tal sentido, que estn prohibidas aquellas que estn destinadas a alterar la constitucin gentica de la descendencia. Si bien excede al marco terico aqu trazado, recordemos que la manipulacin gentica significa la alteracin del patrimonio gentico del embrin. Es la actuacin sobre las clulas germinales del individuo, sea para evitar el desarrollo futuro de una enfermedad, o bien, con fines eugensicos para conseguir determinado tipo humano o de determinadas caractersti-cas, vale decir, embriones a la carta (Bustos Pueche, 1996: 191). El precepto legal parece rechazar esta ltima posibilidad, no as la primera.

Debe recordarse que la gentica preimplantacional es una nueva herramienta diagnstica que permite (antes de la implantacin del embrin en el endometrio) detectar la presencia de defectos congnitos las que pueden ser el resultado de anomalas cromosmicas o de enfermedades gnicas. Si bien la idea que moviliza a las prcticas puede sintetizarse como diagnstico realizado sobre el embrin para ser utilizado en su propio beneficio, ello no obsta a mensurar los posibles riesgos ante cierta veterinizacin del embrin no implantado, por lo que no resulta dislocado referirse a una peligrosa manipulacin. La cuestin es sumamente compleja, ms an cuando se considera que la dignidad del vulnerable debe erigirse en el valor supremo.

C. Aristas de la problemtica referida a los grupos vulnerables (los indicadores observables)

1. Derechos individuales y derechos de incidencia colectiva

En esa lnea y en un significativo Ttulo Preliminar, el Cdigo Civil y Comercial aporta reglas que brindan un marco intelectivo de maysculo peso. En el Captulo 3 de ese Ttulo Preliminar el nuevo

Derecho Civil



Cdigo reconoce a los derechos individuales y a los derechos de incidencia colectiva destacando en el artculo 14 in fine que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los primeros que puedan afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. Esto ltimo est en lnea con lo dispuesto en el artculo 10 del mismo ordenamiento en torno al abuso del derecho.

A su vez y como se recordar, la Constitucin Nacional en su artculo 41 protege el derecho a un ambiente sano y apto para el desarrollo humano, como asimismo, contempla de forma expresa el dao ambiental; en tanto, es el artculo 43 del texto constitucional el que expresamente reconoce la posibilidad de interponer la accin de amparo ante cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, como as a los derechos de incidencia colectiva en general.

Sin embargo, el actual texto del artculo 14 del Cdigo Civil y Comercial modific la redaccin original del Anteproyecto, que reconoca con mayor precisin y junto con los derechos individua-les, stricto sensu, a los derechos individuales en los que existe pluralidad de afectados, y a su vez, lo son por una causa y sufren un dao comn pero al mismo tiempo divisible. En tanto, tambin se reconoca a los derechos de incidencia colectiva, que siendo indivisibles son de uso comn (artculo 14 del Anteproyecto).

Dicha supresin es consecuente con la ocurrida respecto a los artculos 1745 y 1746 del Anteproyecto que se referan a los daos a los derechos de incidencia colectiva y a los daos a derechos individuales homogneos. Bien lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Halabi, Ernesto c/ PEN - ley 25.873 s/ amparo - ley 16.986, la Constitucin Nacional admite en el segundo prrafo del artculo 43 a los derechos de incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogneos. Tal sera los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. En estos casos no hay un bien colectivo ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles, sin embargo, hay un hecho nico y continuado que provoca lesin a todos ellos y que es identificable como una causa fctica homognea. De manera que la pretensin es comn aunque el dao que individualmente se sufre sea diferente.

Vale decir, en definitiva, el nuevo Cdigo al reconocer los derechos de incidencia colectiva cumple con el postulado constitucional, y tambin ampla el manto protectorio respecto a aquellos que sufren una situacin de vulnerabilidad derivada de un hecho nico que afecta al sujeto que pertenece a un grupo o colectivo determinado.

2. Los pueblos indgenas

A raz del proceso de exclusin vivido por los pueblos indgenas a lo largo de la historia, desde media-dos del siglo XX la comunidad internacional comenz una etapa de consideracin hacia aquellos, y sin perjuicio de otros documentos emanados de la Organizacin Internacional del Trabajo, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas del 13 de setiembre del ao 2007 signific un hito importante al respecto.

De manera consecuente, el artculo 18 del C.C.C.N. destaca que las comunidades indgenas con personera jurdica tienen derecho a la posesin y propiedad comunitaria de las tierras que tradicio-nalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano segn lo establezca una ley especfica y de conformidad con lo dispuesto por el artculo 75, inciso 17, de la CN. A tono con lo expuesto la ley 26.994 (aprobatoria del Cdigo Civil y Comercial) artculo 9 establece que los derechos de los pueblos indgenas sern objeto de una ley especial.

Por ltimo, la tnica finalmente asumida por el Cdigo difiere de la del Anteproyecto, ya que en este ltimo se regulaba de forma especial acerca de la propiedad comunitaria indgena en el Ttulo V del Libro Cuarto referido a la Propiedad comunitaria indgena. Asimismo el artculo 1887, inciso c), de este ltimo que expresamente se refera a la propiedad comunitaria indgena como un derecho real.


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La ley 26.994, en lneas generales, seala que los derechos de esta comunidad sern objeto de una ley especial (artculo 9).

3. La problemtica del concebido

a) El comienzo de la existencia

En el Captulo 1 del Ttulo I (Persona humana) del Libro Primero (Parte General), el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin regula acerca del comienzo de la persona (artculo 19).

No est dems advertir que determinar desde qu momento existe jurdicamente la persona, implica establecer el punto de partida en el cual comienzan a producirse los efectos jurdicos que tienen como fuente a esa personalidad, y entre ellos, el momento a partir del cual el sujeto adquiere derechos, sean stos de ndole patrimonial como extrapatrimonial.

No debe obviarse a la ley 26.061 que de manera integral protege a las nias, nios y adolescentes y que tiene como norte esencial garantizar el disfrute pleno de los derechos reconocidos por el orde-namiento jurdico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nacin Argentina es parte.

En esa senda puede recordarse la ley 23.849 que aprob la Convencin sobre los Derechos del nio adoptado, a su vez, por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1989 y que ostenta jerarqua constitu-cional (artculo 75, inc. 22, CN) que reconoce que el nio es titular de derechos.

De acuerdo con esa normativa por nio se entiende todo ser humano desde la concepcin hasta los 18 aos.

Una tradicional discusin en el Derecho Civil giraba en torno a si la persona por nacer es o no un sujeto diferente a la madre que lo concibe, vale decir, si el nasciturus tiene o no una personalidad dife-renciada. De esa forma poda considerarse que antes del parto el feto es una parte de la mujer; o bien, que los que estn en el tero pueden considerarse existente. Como se sabe, el artculo 70 del Cdigo Civil de Vlez (siguiendo al artculo 221 del Esboo de Freitas) estableca que desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas, de manera que antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido (conf. artculo 63 del Cdigo Civil).

Y, a su vez, esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos nacen con vida.

Tal como se advirti el codificador originario sigui en la solucin preconizada a Augusto Teixeira De Freitas. Para el jurisconsulto brasileo lejos de ser un commodum (o regla de ventaja a favor del concebido) la existencia de la persona antes del nacimiento es real, y de all, las consecuencias jurdicas que arroja esa conclusin. Aquella vieja disquisicin adquiere en los tiempos que corren renovados bros ya que la problemtica es observada a la luz de las nuevas tcnicas de reproduccin asistida, y sobre todo, mediante fecundacin in vitro.

En efecto, la actual normativa del Cdigo Civil y Comercial difiere del primitivo Anteproyecto. El ar-tculo 19 de este ltimo dispona que la existencia de la persona humana comience con la concepcin en la mujer, o con la implantacin del embrin en ella en los casos de tcnicas de reproduccin humana asistida. De lo expuesto cabe deducir que la solucin preconizada por el original cuerpo normativo difera de la actual, ya que daba un tratamiento diferenciado expreso segn que el embrin fuera natu-ralmente concebido en el tero de la mujer, o bien, si lo era mediante tcnicas de reproduccin humana asistida, en cuyo caso, la existencia de la persona ocurra desde la implantacin en el tero de la mujer.

A su vez, el Proyecto de Unificacin del mismo Cdigo mantuvo de manera similar aquella frmula, aunque dejaba a salvo lo que pudiera prever la legislacin especial a los fines de proteger al embrin no implantado (artculo 19 del Proyecto de Unificacin Civil y Comercial).

El actual artculo 19 del Cdigo Civil y Comercial establece que la existencia de la persona comienza con la concepcin. De acuerdo con ello el embrin es persona.

Derecho Civil



Sin embargo la ley 26.994 aprobatoria del Cdigo Civil y Comercial artculo 9 dispone que la proteccin del embrin no implantado sea objeto de una ley especial.

Esto ltimo se explica a los efectos de establecer el status del embrin extra corpreo creado y que es producto de la manipulacin gentica. La disposicin de embriones es un tema que conmueve a la ciencia jurdica en orden a los reparos de ndole axiolgicos que sin dudas merece, sea que nos refiramos a la posibilidad de crioconservarlos y mucho ms si se trata de seleccionarlos a los fines de investigacin o en funcin de las necesidades de quienes aportan el material gentico. No es ocioso recordar que, en los hechos, la concepcin puede acaecer dentro o fuera del seno materno. Esta ltima observacin se vincula con la conocida fecundacin extracorprea o in vitro. Y segn que el material gentico provenga o no de la pareja puede ser homloga o heterloga.

El caso Artavia Murillo y otros (fecundacin in vitro) vs. Costa Rica, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se refiere a la concepcin mediante tcnicas de reproduccin humana asistida. En el mentado decisorio, se estableci que a los efectos de interpretar el trmino concepcin la prue-ba cientfica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundacin y la implantacin.

Y si bien al ser fecundado el vulo se da paso a una clula diferente y con la informacin gentica suficiente para el posible desarrollo de un ser humano, lo cierto es que el embrin requiere ser implan-tado en el cuerpo de la mujer, pues de lo contrario sus posibilidades de desarrollo son nulas, es decir, no recibira los nutrientes necesarios, ni estara en un ambiente adecuado para su desarrollo. Bajo este entendimiento el embrin requiere ser implantado en el tero, y slo as puede considerarse que ha tenido lugar la concepcin a la que alude el artculo 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

Para esta postura el trmino concepcin no puede ser considerado como un momento o proceso ex-cluyente del cuerpo de la mujer ya que no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantacin no sucede. A su turno, nuestra jurisprudencia ha sostenido que existe un reconocimiento implcito de que las condiciones para la evolucin del embrin comienzan a desarrollarse a partir de su implanta-cin. Pues el mentado artculo 9 de la ley 26.994 hace una diferenciacin entre embrin implantado y no implantado (conf. C. Fed. San Martn, sala 1, G. y S. c/ OSDE s/ prestaciones mdicas).

Sin perjuicio de lo expuesto, no debe obviarse la advertencia de que la problemtica lejos de estar definitivamente resuelta est abierta a debate.

b) La problemtica del concebido mediante tcnicas de reproduccin humana asistida

A tono con lo expuesto en el Ttulo V del Libro Segundo a partir de los artculos 560 y ss. del Cdigo Civil y Comercial se establecen las reglas generales relativas a la filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida.

El texto final del mentado artculo 560 se refiere al consentimiento en las tcnicas de reproduccin asistida. A tono con otras normas de similar vuelo sostiene dicho artculo que el consentimiento de las personas que se someten al uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida debe ser previo, informado y libre. El mismo debe renovarse cada vez que se procede a la utilizacin de gametos o em-briones. El artculo 562 establece el concepto de voluntad procreacional, de acuerdo con el cual, los nacidos por las tcnicas de reproduccin humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre y de la mujer que ha prestado su consentimiento, con independencia de quin haya aportado sus gametos.

Acaece en la especie una voluntad ministerio legis, y siendo un concepto medular, la voluntad pro-creacional es una construccin legal que en lo pertinente reemplaza al dato gentico, y ello obvia-mente desde el punto de vista jurdico.

Por lo pronto, y de manera consecuente, la ley determina que cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vnculo alguno con stos salvo a los fines de mediar impe-dimentos matrimoniales (artculo 575, Cdigo cit.).


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Aduna lo expuesto el artculo 564: a) segn el cual la persona nacida a travs de estas tcnicas pue-de obtener informacin del centro de salud interviniente, pero en la medida en que ello es relevante para la salud. Asimismo, puede obtener la identidad del donante pero siempre que ocurran razones debidamente fundadas y evaluadas por la autoridad judicial artculo 564, inc. b).

IV. Los menores

A. Los menores y su capacidad de ejercicio

En la Seccin 1 del Captulo 2 del Libro Primero, concretamente en el artculo 23 del Cdigo Civil y Comercial, el nuevo ordenamiento se refiere a la capacidad de ejercicio. De esa manera destaca que toda persona humana puede ejercer sus derechos, con la salvedad de las limitaciones que expresamente estn previstas en el Cdigo o en una sentencia judicial.

Consecuente con esa preceptiva el artculo 24 del cuerpo jurdico bajo examen seala a las personas incapaces de ejercicio, y en ese sentido, ubica a las personas por nacer, a quienes no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente, como as, a la persona declarada incapaz por sentencia judicial y en la extensin dispuesta en esa decisin.

Asimismo mantiene la preceptiva segn la cual la mayora de edad acaece tras haber cumplido dieciocho aos e introduce a la mentada normativa la figura del adolescente establecindose que se denomina tal a quien cumpli trece aos (artculo 25, Cdigo cit.).

Sin perjuicio de ello y frente al carcter rgido del Cdigo derogado que se desprende de la fijacin de una edad puntual, el legislador moderno incorpora la idea de la capacidad progresiva.

En efecto, la idea de capacidad progresiva se ajusta a la edad y grado de madurez, la que a su vez, est condicionada a las aptitudes intelectuales y psicolgicas del menor.

Ya la jurisprudencia haba advertido que a partir de la ley 26.061, ya no ser posible atar la capaci-dad de hecho exclusivamente a perodos cronolgicos, sino que debe tenerse en cuenta la autonoma progresiva que adquiere el nio (C. Nac. Civ., sala B, K. M. y otro c/ K., M. D.).

En lnea con lo expuesto, el artculo 26 del Cdigo, tras recordar que el menor de edad ejerce sus derechos a travs de sus representantes legales, establece no obstante que si cuenta con edad y grado de madurez suficiente, puede ejercer por s los actos que le son permitidos por el ordenamiento (conf. artculo 26, Cdigo cit.).

Se trata en verdad de reconocer en el menor, competencia para evaluar de manera autnoma cues-tiones que caben en su esfera de actuacin y por lo cual habr que atenderse a su efectiva evolucin y grado de madurez. A su vez, se impone la obligacin de que deba ser odo en todos los asuntos que le conciernen y de que su opinin deba ser tenida en cuenta.

Esa consideracin se reitera en varios dispositivos, como por ejemplo, cuando establece que es deber de los padres considerar las necesidades especficas del menor y atender a las aptitudes y grado madurativo sin perjuicio de las caractersticas psicofsicas de aquel (artculo 646 del C.C.C.N.). En determinados supuestos la ley presume la competencia del menor ante determinados actos.

Por el artculo 26 del Cdigo, se presume que el adolescente entre trece y diecisis aos tiene aptitud para decidir por s respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud, ni ponen riesgo grave su vida o integridad fsica. Es de rigor pensar que es una pre-suncin iuris tantum, vale decir, que admite prueba en contra. En tanto que si se trata de tratamientos invasivos el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores. La misma norma agrega que el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su inters superior sobre la base de su opinin mdica respecto a las consecuencias de la realizacin o no del acto mdico (artculo 26 del C.C.C.N.). A partir de los diecisis aos el adolescente es considerado como un adulto

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para las decisiones atinentes a su propio cuerpo (artculo 26 cit.), es decir, es competente para esos actos mdicos. De lo expuesto se desprende la autodeterminacin del menor en cuestiones vinculadas al cuidado de su propio cuerpo o de cuestiones que hacen a su salud lo que implica decir que debe mediar su consentimiento informado respecto al acto mdico.

B. Los menores y la responsabilidad parental

A tono con lo expuesto y de singular importancia es el rgimen atinente a menores, y concretamente los principios en punto a denominada Responsabilidad parental (Ttulo VII del Libro II).

El nuevo Cdigo reemplaza la clsica expresin patria potestad por la de Responsabilidad parental locucin que intenta dar significacin a la idea de que el compromiso del padre es reorientar al nio hacia el uso correcto de su autonoma, como as, procurar el desarrollo integral de su potencialidades a fin de que stos puedan ejercer sus derechos de manera progresiva.

No es por lo tanto un cambio meramente semntico sino que encierra toda una concepcin de la relacin entre padres e hijos y que ya se hallaba plasmada en documentos internacionales como la Convencin de los Derechos del Nio y tambin por leyes nacionales como la ley 26.061 denominada de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes.

Por lo pronto, los nuevos paradigmas imponen mensurar el marco de interaccin entre el adulto y el nio quien ya no debe ser considerado, sin ms, como objeto de sumisin y control ilimitado de sus padres.

En efecto, la nueva normativa impone nuevos rumbos y tiende a dejar a un lado, la vieja concepcin, segn la cual era dable observar una dependencia absoluta del nio al padre (potestas), inmerso entonces en una estructura familiar jerrquica; mediante la locucin responsabilidad parental se indica que el conjunto de deberes y derechos que los padres ostentan sobre los hijos apuntan primor-dialmente a satisfacer el inters superior del nio.

Este ltimo es el delicado principio que irradia luz a toda la problemtica regulada en torno a los menores. El nuevo Cdigo define a la Responsabilidad Parental y seala que es un conjunto de de-beres y derechos que corresponde a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo menor de edad y para su proteccin, desarrollo y formacin (artculo 638 del C.C.C.N.).

La responsabilidad parental se rige por principios y uno de ellos, de visceral importancia es el inters superior del nio, que ya vena justiprecindose a raz de la Convencin sobre los Derechos del Nio (v. gr., artculo 3) o la ley 26.061 que en su artculo 3 lo define como la mxima satisfaccin, integral y simultnea, de los derechos y garantas reconocidos en la ley, y estableciendo entre otros tems, el respeto al pleno desarrollo personal y de sus derechos, en su medio familiar, social y cultural (artculo 3, inciso b], de la ley 26.061).

Se trata de una directriz hermenutica basilar de rango constitucional, de vastsimas proyecciones y sobre la cual la jurisprudencia ha plasmado pautas operativas acerca de su concreto alcance.

En una primera aproximacin en inters superior del nio se asienta sobre el paradigma de los derechos fundamentales del nio, ya que implican su realizacin concreta y el respeto consecuente de las dife-rentes etapas evolutivas de la niez, las necesidades y las expectativas que subyacen en esa realidad tan especfica. Como se advirti, el inters superior del nio es el principio basilar mantenido por el Cdigo, verbigracia, por los artculos 639, 621, etc., e incluso puede justipreciare la directiva emanada del artculo 671, inc. b), del Cdigo Civil y Comercial. Criterio que desde luego se mantiene en materia de adopcin (v.gr., artculo 595, inc. a]), entre otros. En tanto, consecuente con el principio de autonoma progresiva, el nio tiene derecho a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez.

El derecho del menor a ser odo y a participar de su propio proceso educativo, como as, en todo lo referido a sus derechos personalsimos es un principio que reitera al considerar los deberes y derechos de los progenitores (artculo 646, inciso c]). En definitiva, estamos ante parmetros que tienden a forjar


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la capacidad del menor a travs de la toma de decisiones, y que a su vez, le permitan desarrollar su autonoma personal, y ello, en un todo de acuerdo con el propio proceso evolutivo.

De lo expuesto se desprende que la vulnerabilidad de este colectivo debe ser ponderada a la luz del respeto de su autonoma, como as, a su puntual y concreto discernimiento y de ms caractersticas psicofsicas.

C. La adopcin de menores

La adopcin de menores tiene como norte darle cuidados parentales a quien no los tiene, sea por no tener a los padres o por haberlos perdido, por no haber sido reconocido o por haber sido desatendido por ellos. A tal fin, la ley establece un vnculo legal a quien se le otorga la adopcin, ahora definida por el artculo 594 del nuevo ordenamiento.

A tono con lo expuesto y con la Convencin sobre los Derechos del Nio, en toda adopcin rige un principio superior que es el inters superior del nio, y junto a l, el derecho a la identidad, el agotamiento de las posibilidades de permanecer en su familia de origen o ampliada, la preservacin de sus vnculos fraternos y su separacin por razones fundadas, el derecho del nio a conocer sus orgenes, el derecho a ser odo y que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez aos (artculo 595 del C.C.C.N.). El derecho a la identidad y el derecho a conocer los orgenes es un derecho expresamente reconocido, datos que estn a disposi-cin del adoptado cuando lo requiera, es ms, los adoptantes se comprometen a dar a conocer aquellos quedando expresa constancia de ello en el expediente respectivo (artculo 596 del C.C.C.N.).

A su vez, y de manera sistemtica, la nueva normativa (artculos 619 y concs. del Cdigo) junto a las formas de adopcin plena y simple reconoce la adopcin de integracin (artculos 630 y ss. del Cdigo citado), que como bien lo dijo la Suprema Corte de Buenos Aires, se trata de un instituto que no est orientado a amparar la infancia abandonada, sino a consolidar un vnculo preexistente.

V. Persona con capacidad restringida y con incapacidad

La vieja y contundente dicotoma entre capaz e incapaz en materia de dementes ha quedado total-mente superada. Ya la ley 17.711 se recordar haba reconocido que no deba incapacitarse, sino inhabilitarse a quien por embriaguez habitual o uso de estupefacientes, o bien, quien padeca una enfermedad mental pero que no llegaba a constituir un supuesto de demencia podan otorgar actos perjudiciales no slo a su persona sino tambin a su patrimonio (conf. artculos 141 y 152 bis, incisos 1 y 2, del Cdigo de Vlez).

Pero como bien resaltaba el Profesor Tobas el enfoque patrimonialstico que se le daba a la inha-bilitacin pona en duda la posibilidad de comprender o no, a simples debilitamientos decisionales como suelen ocurrir, por ejemplo, con quienes padecen diferentes grados de senectud (Tobas, 2009).

En estos tiempos, hay un nuevo dimensionamiento de la normativa atinente a quien padece una enfer-medad mental o bien sufre una adiccin de suficiente gravedad y de manera permanente o prolongada.

La Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad signific un aporte decisivo en la materia al establecer principios como el respeto a la dignidad del discapacitado y de su autonoma individual, no discriminacin, igualdad de oportunidades y respeto por las diferencias, accesibilidad, toma de conciencia de la sociedad fomentando actitudes receptivas y promoviendo la concientizacin social respecto de quien sufre o padece esta problemtica.

Esa somera descripcin, desde luego, es meramente indicativa de los influyentes principios de ese trascendental documento.

Algo similar ocurre en el mbito comparado. As por ejemplo el derecho italiano incorpor la amministrazione di sostegno cuyo fin es limitar lo menos posible la capacidad del enfermo en relacin a su desenvolvimiento con autonoma en su vida diaria y con los apoyos que sean realmente necesarios.

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Esas medidas son recursos tcnicos dirigidos al juez que debe decidir en una determinada casustica y al que se le intenta proporcionar un traje a medida a fin de que su decisin se ajuste (de manera lo ms precisa posible) a la situacin particular de la persona vulnerable.

En nuestro medio, la Ley 26.657 de Salud Mental ha significado un paso importantsimo a fines de alcanzar la correcta estimativa de quien sufren este tipo de padecimientos.

Sin embargo, ello obliga a advertir que la nueva normativa o el renovado enfoque no implica de manera alguna una derogacin de la tradicional preceptiva de Vlez.

En definitiva, el nuevo ordenamiento establece las restricciones a la capacidad y tiene como norte proteger a la persona sin perder su poder de decisin (artculos 31 y ss., C.C.C.N.).

No es el momento de ser exhaustivos pero s mentar algunos principios, y en lnea con ello, mentar que la capacidad de ejercicio se presume aun estando la persona internada, siendo las limitaciones a la capacidad de carcter excepcional y que ellas deben entenderse siempre en beneficio del enfermo.

El sujeto debe ser informado y adaptndose esa informacin a los medios y tecnologas adecuadas para su comprensin. A su vez debe priorizarse las alternativas lo menos restrictivas posibles de los derechos y libertades.

De acuerdo con el artculo 32 del Cdigo Civil y Comercial debe diferenciarse, por un lado, la persona con capacidad restringida, y por el otro, la persona con incapacidad absoluta; y ello en un todo de acuerdo con la problemtica concreta del enfermo mental y segn el grado de dolencia o alteracin que presente. Se puede restringir la capacidad de la persona mayor de trece aos que padece una alteracin mental (permanente o prolongada) de suficiente gravedad, y que permita suponer que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar dao a su persona o a los bienes. Y por otro lado, el juez puede incapacitarlo de manera excepcional y cuando la persona est absolutamente imposibilitada de interaccionar con el entorno segn literalmente reza el artculo 32 citado. Sobre esa base, puede decirse que en el campo de la salud mental y la atencin psicosocial se habla de sujeto en sufrimiento psquico o mental, pues siendo que la alteracin es experimentada por el sujeto puede hablarse de nuevos derechos para sujetos en sufrimiento mental (Amarante, 2007: 68). Esto ltimo parece dar en el meollo de la cuestin: se debe respetar el grado justo de autonoma, como as, justipreciar la dolencia del enfermo a fin de integrarlo en lo posible al entorno y que pueda interaccionar con l. En gran parte, la vulnerabilidad de este colectivo es provocada por la misma sociedad que obstaculiza esa interactuacin.

Ensea Elba Tornese que el desarrollo del encfalo permite la emergencia de las categoras de con-ducta. La plasticidad es una caracterstica de las clulas nerviosas debido a que pueden reaccionar a los estmulos, cesar de reaccionar o ser capaces de modificar su funcin de modo ms o menos per-manente. El cerebro puede reorganizarse en respuesta a estmulos ambientales y farmacolgicos y en el transcurso de las diversas edades de la vida (2006: 151-152).

Es que la exposicin a estmulos favorables o desfavorables, dentro de un estado de interrela-cin entre el individuo y su entorno, genera tendencias de respuesta adaptativa. Es que las respuestas aprendidas reflejaran la maduracin continua del cerebro.

De acuerdo con la novel normativa (artculo 32 citado), y tal como ya lo advirtiramos, el juez puede restringir la capacidad de quien lo requiere y para determinados actos.

En relacin al ejercicio de estos ltimos debe designar el o los apoyos necesarios, especificando las funciones que se limitan y propiciando los ajustes razonables en funcin de las necesidades y circunstancias de la persona.

Con el mismo direccionamiento el nuevo Cdigo Civil y Comercial establece un sistema de apoyo al ejercicio de la capacidad y cuya finalidad es ayudar a la persona con capacidad restringida (artculo 102). En efecto, el artculo 43 del C.C.C.N. establece que se entiende por apoyo cualquier medida de


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carcter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurdicos en general. Su funcin es promover la autonoma y facilitar la comunicacin, la comprensin y la manifestacin de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos (artculo 43 citado). El apoyo puede estar referido a dismiles aspectos de la vida del sujeto, exigiendo una mirada interdisciplinaria y ajustada a las necesidades y habilidades de la persona, y todo ello, de acuerdo con el o los derechos implicados y a los actos comprometidos.

En tanto, si la persona est totalmente incapacitada se le nombra un curador cuya funcin no se limita slo a cuidarla sino tambin, debe procurar que recupere su salud (artculo 138 del C.C.C.N.).

La internacin sin consentimiento de enfermo es considerada un recurso teraputico de carcter restrictivo, debe estar fundada en la evaluacin de un equipo interdisciplinario y que procede slo ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un dao de entidad y no slo en relacin a la persona protegida sino tambin ante la posibilidad de que dae a terceros (artculo 41 del C.C.C.N.).

En definitiva, por la normativa de marras se tiende a superar el modelo de sustitucin (representa-cin) por el de apoyo y basado en la efectiva situacin de la persona.

VI. El divorciado

En punto a la disolucin del matrimonio en el Captulo 8 del Ttulo I Matrimonio del Libro Segundo Relaciones de familia, en el artculo 435 el Cdigo de marras establece las causales.

Las mismas son: la muerte de uno de los cnyuges (artculo 435, inciso a]), la sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento (artculo cit., inciso b]), y, por ltimo, el divorcio declarado judicialmente (artculo cit., inciso c]). Este ltimo es el divorcio vincular (o ad vinculum) derogndose respecto a la legislacin anterior la figura de la separacin personal.

Al no generar una sancin no se exige probar la culpa de uno o ambos cnyuges. Al suprimirse las causales subjetivas de divorcio se tuvieron en cuenta el alto nivel de destruccin y desgaste emocional al que se someten los cnyuges y sus familias al sumergirse a un trmite contencioso.

En los ltimos aos la tendencia en Europa occidental y en los Estados Unidos es llevar hasta sus ltimas consecuencias el criterio del divorcio remedio que fundndose en la desunin de los esposos, no se atiene a investigar cul es el culpable de esa situacin.

La imposibilidad de indagar culpas se mantiene aun cuando el divorcio se lo obtenga sobre la base de la inconducta del otro.

En este sentido, se ha preguntado nuestra jurisprudencia si tras un juicio contradictorio sabemos realmente cual fue el comportamiento del otro cnyuge, que a su vez, ostenta el ttulo de inocente?; qu conocemos acerca de lo que pudo acontecer en las cuatro paredes de un dormitorio matrimonial? De all que pueda concluirse que puede ser poco creble hablar de cnyuge inocente ya que ello puede estar totalmente alejado de la realidad (conf. C. Nac. Civ., sala B, 12/4/2014, A., A. M. c/ L., H. P. s/ Divorcio).

De todo lo expuesto es posible concluir que los efectos del divorcio no reposan sobre las causas del divorcio, vale decir, no hay que fundarlo en quin caus la ruptura; sino que hay que ameritarlos sobre otros factores. Todo indica que ste es el temperamento que se impone.

Los alimentos posteriores al divorcio slo se deben en hiptesis y con efectos muy puntuales (conf. artculos 434 y concs., C.C.C.N.).

Como muestra del desarrollo exponencial que la autonoma de la voluntad tiene en el derecho de familia, otra posibilidad es que las partes concierten lo que se conoce como convenio regulador (conf. artculos 439 y concs.; asimismo, artculos 428 y concs. en caso de nulidad del matrimonio; y tambin, artculos 524 y concs. en el supuesto de cese de la unin convivencial).

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El convenio en cuestin debe contener cuestiones relativas a la atribucin de vivienda, al ejercicio de la responsabilidad parental, etc., y a su vez, la eventual compensacin econmica al cnyuge al que el conflicto le signifique un manifiesto desequilibrio y que implique un empeoramiento de su situacin que tenga por causa adecuada la ruptura del vnculo matrimonial (conf. artculos 439 y 441, C.C.C.N.).

El fin de la ley es que los cnyuges resuelvan sus controversias de la manera ms pacfica posible, pero tambin se entiende que no es forzoso acordar y pese a lo terminante del artculo.

El convenio regulador obviamente no tiene carcter alimentario, sino asistencial, con fundamento en la solidaridad familiar; y no estando fundado en la culpa, no se confunde con los daos y perjuicios ni con el enriquecimiento sin causa.

El artculo 442 del Cdigo establece la fijacin judicial para el supuesto de no acordar.

En el derecho comparado se ha puesto el nfasis en la finalidad reequilibradora del remedio, es decir, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontacin entre las condiciones econmicas de cada uno antes y despus de la ruptura. No hay necesidad de probar la existencia de necesidad, pero s, que se ha sufrido un empeoramiento en su situacin econmica.

El plazo estar en consonancia con la previsin de la superacin del desequilibrio, por lo que de-ber actuarse con prudencia y moderacin adoptndose medidas que eviten la total desproteccin (Fernndez Urzainqui, 2006: 230).

Ahora bien, es letra en la doctrina comparada que la vulnerabilidad en el marco jurdico debe arti-cularse en torno a un concepto que d sentido y permita reorganizar la realidad pragmtica de los injustamente desfavorecidos. De manera que aquella no se articula en torno a la idea de desventaja de resultados, sino, sobre la de desventaja inmerecida en el disfrute de los bienes (Surez Llanos, 2013: 41 y s.).

De esa forma debe reforzarse las tcnicas de proteccin jurdica al servicio del vulnerable.

En lnea con lo expuesto, se ha sostenido que el tratamiento cientfico del pos divorcio debe ser visto desde la ptica de la vulnerabilidad social, que ubica el proceso posterior a una ruptura matrimonial en un contexto de riesgo e incertidumbre en el que los individuos se ven obligados a replantearse su proyecto vital en funcin de la diversidad de recursos de que disponen (Garca Pereiro, Thas y otra, 2010).

A su vez, y segn el reciente ordenamiento, la accin para reclamar la compensacin econmica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia (conf. artculo 442 in fine del Cdigo) o de haber tenido lugar algunas de las causas de finalizacin de la convivencia (artculo 525 in fine del Cdigo).

Siendo que la vulnerabilidad pos divorcio reconoce la ruptura matrimonial como un largo proceso de readaptacin social y todo en funcin de las percepciones, recursos y capacidades de los involucra-dos en la problemtica; no puede dudarse que la intensidad y duracin de tales consecuencias varan de persona a persona, pues su capacidad de ajuste depender de los factores que son consecuencia directa de la crisis (Garca Pereiro, 2010).

En el supuesto del nuevo Cdigo, la exigidad del plazo puede poner en jaque la razn jurdica de la figura, y a su vez, habr de atenderse a la habilidad con que se encare el acuerdo, y en su caso, ser la agudeza del juez quien deber resolver sobre la base de las constancias de la causa y teniendo en cuenta los parmetros establecidos por los artculos 442 o 525 del Cdigo.

Ello implica apreciar la situacin de vulnerabilidad en la que puede quedar, en ciertos casos, el cn-yuge o conviviente que se halla en palmaria desventaja ante los hechos y que depende de su capacidad de ajuste. Tampoco debiera obviarse la falta o el insuficiente poder negociador del cnyuge al inicio de los trmites, o bien, al fin de una relacin tormentosa.


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VII. Las mujeres (microsistemas y subsistemas)

Compartimos que el nuevo Cdigo define los grandes paradigmas del derecho privado.

A tales efectos establece principios que van estructurando al resto del ordenamiento, siendo sta la propuesta central y que obedece una nueva forma de concebir al moderno cuerpo normativo de derecho privado. La potencialidad de esos principios ir reformulando a los microsistemas norma-tivos, derivados stos de un derecho civil dinmico cuya normativa se acompasa constantemente a los nuevos tiempos. Esto ltimo hace lugar a leyes especiales que permiten concebir al Derecho Civil como una categora cultural con un fenomenal poder de expansin.

Uno de esos microsistemas se adscribe en torno de la problemtica de la violencia de gnero cuyas mltiples aristas son innegables superando la estrechez de la mirada slo enfocada en el proceso penal. A tono con lo expuesto, la ley 26.485 regula lo atinente a la violencia contra la mujer en los mbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. El mismo texto legal seala que la ley garantiza todos los derechos reconocidos por la Convencin para la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la Mujer, la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, la Convencin sobre los derechos del Nio y la ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes (artculo 3 de la ley 26.485).

No puede dudarse que el factor de vulnerabilidad viene dado por la misma relacin asimtrica en que la violencia se encarna, vale decir, una desigualdad de poder, ya que mientras una parte exhibe fortaleza la otra asume un rol degradado a raz de su propia debilidad.

Dicho microsistema exhibe vastas proyecciones y halla un subsistema cuya realidad se manifiesta ante un Derecho Civil que como se vio, es dinmico, amplio, y que debe ofrecer respuestas siempre vigentes y fundadas (artculos 2 y 3 del Cdigo cit.).

Nos referimos a la violencia en las relaciones interpersonales entre los adolescentes y que deriva en violencia de gnero. Las primeras conclusiones que arroja el anlisis de una problemtica que no ha sido suficientemente explorada (ni an por el derecho comparado), parten por sostener que esas relaciones sentimentales son una fuente de aprendizajes sociales y pautas relacionales en el desarrollo individual.

Desde una perspectiva psicoevolutiva y psicoeducativa el abordaje de esos fenmenos pasa por el anlisis de las caractersticas y situaciones que sitan a adolescentes y jvenes en una situacin de vulnerabilidad, y ello, ante la emergencia de fenmenos de violencia ligada a varios factores (Ortega, Snchez y otros, 2011: 99).

Se concluye entonces en la necesidad de un anlisis multidimensional y probabilstico que ayude a comprender al fenmeno de la violencia durante la etapa adolescente, sea en el interior de la red de iguales o bien en las primeras parejas; mirada multidimensional que ser til para pensar en una intervencin preventiva o paliativa sobre la poblacin juvenil vulnerable (Ortega, Snchez y otros). Debe considerarse que las dinmicas relacionales poseen aditamentos especiales ya que al tiempo de factores exgenos; la ira, la impulsividad, la agresividad, la costumbre de culpabilizar al otro de las propias frustraciones, las discusiones, etc., permiten en muchos casos pensar que entre los ado-lescentes, los dos son (al mismo tiempo) agresores y vctimas, pues responden a un esquema mental alimentado por la violencia.

Es un subsistema jurdico de caractersticas sui gneris que posee enorme vigencia y complejidad, por lo que puede concluirse en la necesidad de un derecho civil de los menores no slo paliativo sino tambin preventivo, y ante la violencia a quien es vulnerable por pertenecer a un grupo que, natural-mente, tambin lo es.

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VIII. Procesamientos de datos

1. No es del caso (por la complejidad del tema) sumergirnos aqu en la urticante cuestin relativa a si el embrin es o no persona.

En funcin de ello, nos parece a toda luz correcta la divisin entre ciencia embrionaria, tecnologa embrionaria y tica embrionaria (George - Tollefsen, 2012: 20 y ss.).

Si es verdad que la ciencia embrionaria puede decirnos qu son y cundo comienza la existencia de los embriones, ello es insuficiente para la toma de decisiones morales.

Se trata tambin de vislumbrar lo que pueden los investigadores hacer con los embriones o a los embriones (tecnologa embrionaria).

Pero ello no basta, pues la cuestin debe tambin ser analizada desde el punto de vista de una gua moral acerca del trato que merecen, o sea, una tica embrionaria por la que se justiprecie la imperiosa proteccin al vulnerable. Prevalecer en la especie una postura ms o menos utilitarista, o si se quiere hedonista, pero ese aspecto es lo que decididamente encauza y redefine el debate generando una toma de posicin. En verdad, el tema de los grupos vulnerables puede ser analizado con la ayuda de diferentes disciplinas y desde diversos ngulos (Carmona Tinoco).

Y aun la sola idea de cuestionarnos qu define, caracteriza o distingue a un conglomerado de este tipo ubica al operador en una argumentacin que seguramente ostentar razones metajurdicas.

A su vez, la nocin de vulnerabilidad puede aplicarse a individuos, a grupos sociales o a sociedades y las causas pueden obedecer a varios factores, y no es exactamente lo mismo vulnerabilidad que incapacidad, ni es aquella una nocin que se presenta automticamente por el slo sentido de per-tenencia a un grupo.

Nos parece importante destacar que en derecho civil la vulnerabilidad se presenta en aquel sector que en virtud de dismiles factores sufren un perjuicio por la omisin, precariedad o discriminacin en la regulacin o en el tratamiento de su situacin.

De all tambin, que se ha pensado en una concepcin holstica, integral y multidisciplinar que tenga en cuenta al contexto, la complejidad y dinmica de los sistemas sociales (Carmona, Omar). Esa hermenutica entiende que la vulnerabilidad es la predisposicin o susceptibilidad fsica, econmica, poltica o social de sufrir un perjuicio en caso de que un fenmeno desestabilizador de origen natural o antrpico se manifieste.

En el plano de las ciencias sociales, sobre todo, el trmino vulnerabilidad ha sido utilizado para re-ferirse al riesgo, o bien, a condiciones de desventaja derivada incluso de la simple amenaza. El riesgo es un concepto complejo que no slo hace alusin al dao sino que puede involucrar factores socia-les, institucionales, organizacionales, etc. y que debe ser relacionado con el contexto, las fragilidades sociales y la falta de resiliencia, asociada sta con la capacidad de responder o absorber el impacto.

2. Bajo esa gida, puede recordarse que un concepto amplio de vulnerabilidad la asocia con la degradacin ambiental. En tal sentido, el nuevo ordenamiento civil limita el ejercicio de los derechos individuales cuando puedan afectar al ambiente o a los derechos de incidencia colectiva en general (artculo 14 in fine, C.C.C.N.), como as, no pueden afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, etc. (artculo 240 del C.C.C.N.).

Es decir, se protege el equilibrio ecolgico o el impacto esttico y toda actividad debe estar conteste con un desarrollo sustentable (artculo 75, inc. 18, CN).


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Se trata de la consagracin de la conocida catstrofe ecolgica aludida con cierta reserva por el Cdigo de fondo, persiguiendo una tica de la alianza (Mainetti, 1990) entre el hombre y la naturaleza, vale decir, una tica ambiental, que va ms all de las simples relaciones interpersonales para constituir una tica de la vida.

De lo expuesto se deduce que el nuevo Cdigo parece inclinarse por una tica del desarrollo, vale decir, una tica en la cual los objetivos econmicos del progreso estn subordinados no slo al funcionamiento de los sistemas naturales y a la biodiversidad, sino fundamentalmente, a criterios de respeto a la dignidad humana y mejora de la calidad de vida (artculo 41, CN, y 240 del Cdigo cit.). Es decir, puede hablarse de una construccin social del riesgo apoyado en supuestos de vulnerabilidad, o bien, amenazas de padecer el perjuicio. De manera que desde el punto de vista social, la vulnerabilidad refleja una carencia o dficit de desarrollo ya que el riesgo se genera y se construye socialmente (Carmona, Omar).

3. En unos primeros lineamientos se advierte un cambio en la consideracin de la vulnerabilidad basada casi exclusivamente (mecnicamente) en la identificacin de categoras de personas o grupos vulnerables (nios, mujeres, indgenas, discapacitados, etc.), a un tratamiento de la vulnerabilidad basada en derechos que pone nfasis en la dignidad, la construccin de capacidades y la atribucin de poder a las mismas personas a fin de fortalecer su capacidad de respuesta. La vulnerabilidad pasa de ser un valioso constructo a ser un factor desencadenante, y ello, a efectos de que los derechos del sujeto se realicen. Tras lo expuesto, no caben dudas que un derecho civil de la igualdad no puede omitir estable-cer un trato o una consideracin diferenciada a quienes son merecedoras de una mirada protectoria, empoderando a quien padece la desventaja, fortaleciendo sus aptitudes y evitando su marginacin. A su vez tampoco se trata de considerar a la igualdad como aquel principio segn el cual mecni-camente debe dispensarse idntico trato a quienes se encuentran en idnticas circunstancias; ya que puede hablarse de grupos proclives a ser discriminados y marginados al sufrir la humillacin del trato diferenciado y a una exclusin social cuya consideracin, muchas veces, viene corroborada por el insoslayable dato histrico. Se trata de una igualdad efectiva y real de oportunidades, por lo cual las pautas legales estarn orientadas a superar las desigualdades estructurales que ocasionan desventajas. Y de all, el trato diferenciado.

Sin embargo, podemos estar frente a una desventaja socio estructural que ocasiona la desigualdad y de all la necesaria proteccin jurdica. Es lo que ocurre cuando esta ltima recae sobre la situacin del paciente frente a puntuales actos mdicos e investigaciones en salud (artculo 59, Cdigo cit.); los beneficiarios de la afectacin de la vivienda al rgimen previsto por el artculo 244 del Cdigo, o bien, la rica normativa referida al consumidor a partir de los artculos 1092 y ss., C.C.C.N. En estos casos se trata de la proteccin de la parte dbil pero en funcin de una situacin o relacin jurdica determinada y la razn de aquella persigue sus propios motivos.

4. De manera que la misma vulnerabilidad o debilidad como factum normativo, persuaden de una constante reconsideracin y rezonificacin de los conceptos, pues una evolucin sistmica obliga a que tradicionales ideas deban ser revisados constantemente e incorporadas a travs de los denominados microsistemas normativos.

La hermenutica de la ley debe contribuir a paliar o corregir las desigualdades, que a su vez aluden a una situacin de inferioridad y cuya especificidad es de rigor considerar cuando se trata de indivi-dualizar a los grupos comprendidos en el concepto.

Entre los grandes principios, segn se vio, el de autonoma encuentra una irrefutable recepcin legal (artculo 26, 31, 32 in fine, 639, etc., Cdigo de marras).

Pero la nocin de autonoma no es, en s mismo, el objetivo perseguido; ni debe interpretarse como una cualidad absolutamente necesaria para atribuir derechos.

La nocin de competencia inmersa en la solucin que el nuevo Cdigo consagra en relacin a los menores, el respeto de su autonoma progresiva, y as su derecho a ser odo y que su opinin sea tenida

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en cuenta, pero atendiendo a su edad o grado de madurez (conf., entre otros, artculo 639, incisos b] y c]); son aspectos que abastecen la nocin.

Lo expuesto ubica la problemtica de la vulnerabilidad en el reconocimiento de derechos, atribu-yendo prerrogativas, pero sin dejar de vislumbrar la efectiva interaccin del menor con su entorno, lo que a su vez, justifica un tratamiento diferenciado en la atribucin de derechos.

En contraposicin a lo expuesto, algunas presunciones del mismo Cdigo pueden generar algunas vacilaciones a la hora de ser aplicadas; y ello debido a la misma vulnerabilidad que condiciona el reconocimiento de derechos al grupo.

Nos parece que eso puede ser lo que ocurra con las presunciones legales y respecto a decisiones del adolescente atinentes a su salud (artculo 26, prrafos 4, 5 y 6).

Obsrvese que la visceral trascendencia que en la especie tiene el fijar si es o no un tratamiento invasivo o riesgoso, y la excesiva generalizacin y judicializacin de la responsabilidad parental, son algunos de los peligros que se corren al establecer presunciones que si bien son iuris tantum, pueden ser peligrosas si no son debidamente justipreciadas.

Lo mismo ocurre al determinar, sin ms, que a partir de los diecisis aos el adolescente es consi-derado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado del propio cuerpo (artculo 26 in fine del Cdigo). Es una presuncin que en materia de adolescentes deber ser aplicada con suma cautela y en un contexto que favorezca a esa solucin.

5. El concepto de voluntad procreacional (artculo 562 cit.) se erige en una presuncin a ser anali-zada desde la ptica de quien ha nacido por las tcnicas de reproduccin humana asistida y quiere saber su verdad, y ello, en la medida en que se mida con estrictez lo mentado por el artculo 564.b) del C.C.C.N. En efecto, el concepto de voluntad procreacional es el elemento central, fundante y visceral que determina la filiacin cuando se ha producido por tcnicas de reproduccin humana asistida. Las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida permiten la disociacin de tres elementos: el elemento biolgico, el gentico y el volitivo; y al considerarse que la voluntad procreacional es lo decisivo, se le otorga primaca al tercer elemento, esto es, el volitivo. De esa forma aparece relegado el dato gentico otorgndose prioridad al volitivo. Sin embargo, as planteada la cuestin y en referencia al supuesto de marras, puede entenderse vulnerado el derecho humano a la identidad del nio (artculos 7, 8 y 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y artculos 11 y concs., ley 26.061). Ello ocurre cuando en la especie acaece la inseminacin heterloga.

A la identidad se la puede ver estticamente, esto es, como identificacin (fecha y lugar de nacimiento, nombre de los progenitores, huellas digitales, etc.) y que se construye sobre la base de datos fsicos de la persona; y tambin se puede observar en su faz dinmica, comprensiva de su biografa existencial, social y cultural.

Se entiende que el supuesto de reproduccin humana asistida slo cabra el derecho a la informacin, sobre todo, a aquella que se limita (llegado el caso) a develar los datos genticos del donante pero que no es identificatoria de aqul.

Y en este ltimo sentido, y desde el punto de vista del sujeto que ha nacido producto de estas tcnicas, slo puede obtener informacin cuando ello es relevante para su salud, o bien, cuando por razones debidamente fundadas y evaluadas por autoridad judicial, pueda saber la identidad del donante (artculo 564 del Cdigo). Es decir el derecho a conocer los orgenes, en la especie, parece circunscri-birse preferentemente al dato gentico, y ello, en los lmites de la ley. Todo indica que en este caso el predominio lo tiene quien quiere ser padre, es decir, se trata del derecho a tener un hijo mediante la tcnica de reproduccin humana heterloga.

Independientemente de estar o no de acuerdo con la solucin legal, ello no obsta a considerar que muchas veces y ante una determinada casustica puede acaecer una desigualdad cultural, por la cual,


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a determinado estereotipo se le asigna un rol de poder que afecta a la situacin de quien padece la desventaja. Puede ser lo que ocurra en la especie. Obsrvese que la solucin va encaminada a mantener el derecho al anonimato del donante, aun cuando ello implique parcializar el derecho a conocer los orgenes de quien ha nacido producto de estas tcnicas.

Ante dos derechos en pugna se aspira a aplicar el principio de proporcionalidad, pero obsrvese que esta ltima la fija el legislador y por razones de conveniencia o de poltica legislativa.

En fin, si se trata de una ponderacin la cuestin se limita a vislumbrar cul tiene mayor peso. Los riesgos pueden sobrevenir si esa ponderacin es arbitraria e inconsistente ante los derechos de quien padece la situacin de inferioridad.

6. El artculo 48 del Cdigo define a la discapacidad, y obsrvese, que aquella alteracin importa desventajas considerables para la integracin de la persona en relacin a su medio. Se trata entonces de asignarle derechos y superar las desventajas a fin de que puedan realizarse, superando escollos. En este sentido, es de visceral trascendencia la oportuna revisin a la Convencin de los Derechos de la Persona con Discapacidad, que en el artculo 1, sostiene que en ese colectivo se incluye a quienes su deficiencia les impide interactuar con el entorno.

El tratamiento de la vulnerabilidad desde el esquema antidiscriminatorio surge fundamentalmente al considerar estereotipos sociales que asignan a las personas discriminadas roles de subordinacin, cuando en verdad se trata de reconocerles derechos a fin de evitar la dominacin cultural, el irrespeto y la exclusin. En otros trminos, la cuestin es que, cuando los estereotipos convierten a unas personas en dependientes de otras, los derechos sirven para legitimar y consolidar relaciones de poder que se producen en los espacios privados (Barranco Avils, 2014: 30). Se puede caer en una dominacin cultural que genera desigualdades y desventajas, y que a su vez, puede colisionar con la situacin del vulnerable.

Lo expuesto nos permite acompaar la idea de que existe un cambio de paradigma en el tratamiento de la vulnerabilidad, al menos, desde el punto de vista de la reflexin moral.

Sin embargo, esa consideracin debidamente contextualizada se proyecta en el derecho positivo de los derechos humanos y se fundamenta en una teora basada en adjudicar derechos a quien padece una ofensa a su dignidad.

7. De lo expuesto resulta, que en la nueva sistemtica la discriminacin se transforma en uno de los ejes irrefutables alrededor del cual gira la problemtica jurdica de los vulnerables.

Entre esos aspectos es la vulnerabilidad que se puede sufrir (tambin) por razones de edad, uno de los ejes sobre el cual se ha de construir un nuevo subsistema, esta vez, referido a la vejez (artculo 75, inc. 23, CN).

Se ha sostenido que la discusin acerca de la titularidad de derechos en la edad avanzada se inserta en un contexto ms amplio de debate acadmico, y que a su vez, responde a un movimiento filosfico que entiende de gran valor la atribucin de derechos a determinados grupos. En el caso de las personas mayores son titulares de derechos individuales pero tambin lo son de derechos de grupo (Guzmn - Huenchuan, 2005). En esa senda, tanto en la Segunda Conferencia que sobre Envejecimiento en Amrica Latina y el Caribe organizada por la CEPAL (2007), como as, en la Carta de San Jos sobre los derechos de las personas mayores de Amrica Latina y el Caribe, adoptada en la tercera Conferencia regional intergubernamental sobre envejecimiento en Amrica Latina y el Caribe (San Jos de Costa Rica, 2012); constan importantes conceptos al respecto.

Luego de insistir en que la edad es un motivo explcito y simblico de discriminacin que afecta el ejercicio de todos los derechos humanos en la vejez, se destaca entre otras ideas, la necesidad de reforzar la proteccin de los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas mayores. La problemtica ahora considerada exige direccionar (una vez ms) aquellas normas generales del Cdigo de marras y que reposan en la inviolabilidad de la persona humana y el respeto a su dignidad

Derecho Civil



(artculos 51 y ss., C.C.C.N.), o en su caso, actuar de acuerdo con lo pautado por los artculos 31, 32 y concordantes del nuevo ordenamiento. Debe entenderse que la vulnerabilidad no es una caracterstica apreciable en todos los sujetos y grupos por igual, sino que debe contextualizarse y evaluarse tras un examen multidimensional que evale los dismiles factores involucrados. La proteccin de los mayores es un aspecto ms de la integracin de los ms dbiles a travs de acciones positivas encaminadas a ello (artculo 75, inc. 23, CN cit.).

IX. Conclusin

De todo lo expuesto, no caben dudas que los textos jurdicos modernos imponen un cambio de paradigmas de visceral trascendencia en la consideracin jurdica de los temas involucrados.

En ese sentido, la vulnerabilidad (lato sensu) se erige en dato insoslayable.

Por lo pronto, la contemplacin jurdica de la vulnerabilidad puede dar claridad a los conceptos de riesgo, amenaza o desastre ya que puede ser entendida como la reducida o nula capacidad de adaptarse o ajustarse a determinadas circunstancias.

El Cdigo Civil y Comercial parece ir detrs de esa idea al mentar o involucrar en la sistemtica civil al ambiente, al funcionamiento y sustentabilidad de los ecosistemas de la flora fauna, biodiversidad, el agua, etc. (artculos 14, 240 y concs., C.C.C.N.).

A su vez, si la dignidad humana (pregonada ahora de manera expresa por el orden jurdico) implica en gran parte reconocer en el individuo su aptitud para que pueda trazar y llevar a cabo su proyecto de vida, pudiendo optar libremente entre diversas posibilidades, la desventaja que causa la vulnerabilidad estar estrechamente unida a la desigualdad que sta genera para la concrecin de ese proyecto vital.

En otros trminos, el orden jurdico debe redisear y reconocer esa esfera de libertad protegiendo al vulnerable a efectos de que pueda alcanzar su meta.

La proteccin de la vulnerabilidad encierra un ampuloso concepto del que se desprende una amplia repercusin axiolgica, y que en muchos casos, delinea una tica determinada.

Ejemplo de ello, se vislumbra no slo al observar, sin ms, aquellos grupos que en situacin de desventaja deben enfrentar la realidad que los moviliza, sino tambin, al mensurar que aquella es indicativa de la incapacidad de ajuste o de adaptacin de ese colectivo y ante la accin de eventos sociales, naturales o tecnolgicos que se encuentran en la base misma del concepto de vulnerabilidad.

Esto ltimo nos conduce a la idea de que ms que evaluar la vulnerabilidad del grupo, muchas veces, se debe apreciar las condiciones de vulnerabilidad del sujeto que de forma concreta padece la desventaja, y a fin justamente de remover los obstculos que pueda encontrar su autonoma.

De esa forma, vulnerable es quien sufre un obstculo para el autodesarrollo y cuyas causas interfieren en sus perspectivas e intereses.

De lo expuesto se desprende la necesidad de empoderar a las personas reconociendo sus capacidades y potencialidades a fin de

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