el derecho de fundacion-españa

8/8/2019 El Derecho de Fundacion-Espaa

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El derecho de fundacin en laConstitucin

Miguel ngel Cabra de LunaDoctor en Derecho y Director de Relaciones Sociales e Internacionales de la Fundacin ONCE

Consejero del Comit Econmico y Social Europeo

CIRIEC-Espaa, Revista de Economa Pblica, Socialy Cooperativa, n 47, extraordinario, noviembre 2003,pp. 221-249

CIRIEC-Espaa, revista de economa pblica, social y cooperativaISSN: 0213-8093. 2003 CIRIEC-Espaa

www.ciriec.es www.uv.es/reciriec


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El derecho de fundacin en laConstitucin

Miguel Angel Cabra de LunaDoctor en Derecho y Director de Relaciones Sociales e Internacionales de la Fundacin ONCEConsejero del Comit Econmico y Social Europeo

RESUMEN

Se analizan los antecedentes histricos y el proceso constitucional de plasmacin del derecho de fundar comoderecho constitucionalmente protegido, para posteriormente entrar a analizar la naturaleza jurdica del citado dere-cho de fundacin, sus posibles lmites y garantas; su calificacin como derecho de libertad y/o de propiedad; el sig-nificado y los efectos jurdicos derivados de su constitucionalizacin; la constitucin de las fundaciones: el problemade la adquisicin de la personalidad jurdica; la posicin de la Administracin: el nuevo rol del Protectorado; la remi-sin del art. 34 C.E. al 22.2 y 4; as como el estudio del derecho de fundar en relacin con otros derechos funda-

mentales, y su reflejo en la legislacin de fundaciones (Leyes 50 y 49 de 2002).

PALABRAS CLAVE: Derecho de fundacin, fines de inters general, constitucin de fundacio-nes, protectorado, desamortizacin, funcin social de la propiedad, mecenazgo, entidades sin fineslucrativos.

CLAVES ECONLIT: K100, L310, N010.

CIRIEC-ESPAA N EXTRAORDINARIO 47/2003 (pp. 221-249)


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Le droit de fondation dans la Constitution

RSUM: Larticle analyse les antcdents historiques et le processus constitutionnel de mise enpratique du droit de fonder en tant que droit protg par la Constitution, pour analyser ensuite la nature

juridique de ce droit de fondation, ses ventuelles limites et garanties ; sa qualification en tant que droitde libert et/ou proprit ; la signification et les effets juridiques drivs de sa constitutionnalisation ;la constitution des fondations : le problme de l'acquisition de la personnalit juridique ; la positionde lAdministration : le nouveau rle du Protectorado (organisme de supervision) ; le renvoi de larti-

cle 34 C.E. larticle 22.2 et 3 ; et pour finir, l'tude du droit de fonder par rapport d'autres droits fon-damentaux, et son reflet dans la lgislation sur les fondations (Lois 50 et 49 de 2002).

MOTS CL: Droit de fondation, fins d'intrt gnral, constitution de fondations, protectorado (orga-nisme de supervision), dsamortissement, fonction sociale de la proprit, mcnat, entits but nonlucratif.

The right of foundation in the Constitution

ABSTRACT: The historical antecedents and the constitutional process of giving expression to theright of founding as a constitutionally protected right are analysed, subsequently entering into an analy-sis of the legal nature of the right to found, its possible limits and guarantees, its qualification as a freeand/or ownership right the meaning and legal effects deriving from enshrinement in the constitutionthe constitution of foundations, the problem of acquisition of legal personality; the government posture;the new role of the Protectorate; the passing of article 34 E.C. of 22.2 and 4; as well as the study ofthe right of foundation in relation to other fundamental rights, as reflected in foundation law (Acts 50and 49 , year 2002).

KEY WORDS: Right of foundation, general interest ends, constitution of foundations, protecto-rate, seizure, social function of ownership, patronage, non-profit making organisations.

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CABRA DE LUNA, MIGUEL NGEL

CIRIEC-ESPAA N EXTRAORDINARIO 47/2003


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EL DERECHO DE FUNDACIN EN LA CONSTITUCIN

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El art. 34 de la Constitucin establece:

"Se reconoce el derecho de fundacin para fines de inters general con arreglo a la ley.

Regir tambin para las fundaciones lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del art. 22".

El derecho de fundar se encuentra dentro del Ttulo I "De los derechos y deberes fundamentales",Captulo II "Derechos y libertades", Seccin 2 "De los derechos y deberes de los ciudadanos", ubi-cacin que tiene su importancia como se ver ms adelante.

El hecho de que el legislador constituyente incluyera el derecho a fundar dentro del texto consti-tucional ha tenido una enorme importancia (GARRIDO FALLA, 1980:434), pues en un primer acer-camiento, ha roto con una tradicin histrico-legislativa: la desamortizacin, que influy decisivamenteen las posturas de los grupos parlamentarios a la hora de contemplar el derecho de fundacin y suregulacin. Las posiciones contrarias al sistema de vinculaciones y mayorazgos incidieron tambin en

contra de las fundaciones familiares.

1.1. Antecedentes histrico-legislativos del concepto y derecho de fundacin. Procesoconstitucional de plasmacin del derecho de fundacin

Siguiendo a DE CASTRO (1953:96-97), se puede establecer sobre esta materia que, antes de laregulacin del Cdigo Civil, las leyes desvinculadoras no se referan (por silencio legal) a los bienesdestinados a fundaciones benficas, sino solo a las de carcter estrictamente familiar, y que se esta-bleca una distincin tajante y fundamental entre estas dos figuras: fundacin o patronato pasivo fami-liar, o lo que es lo mismo, "establecido en favor y utilidad de los parientes de los fundadores o de lasfamilias que los mismos designaron"; y las fundaciones benficas, incluyendo aqu, las de patronatoactivo familiar; es decir, las "creadas en beneficio no de ciertas y determinadas personas o familias,sino de las clases ms menesterosas o ms dignas de proteccin".

La principal consecuencia de la legislacin desvinculadora en la materia que nos ocupa investi-gar, fue prohibir la existencia de las fundaciones familiares y las de inters particular, exceptundosea las fundaciones benficas creadas y dirigidas por particulares que fueron reconvertidas en pbli-

1.- El artculo 34 de la Constitucin de 1978


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cas por la Ley de Beneficencia de 1822, cerrando, en opinin de TOMAS Y VALIENTE (1995:17) loshuecos dejados por las leyes desvinculadoras anteriores1.

El Estado tuvo que intervenir dando vida a la Beneficencia pblica en un noble pero dbil intentopor resolver un problema social superior a sus medios. Como deca Joaqun COSTA: "El Estado tenaque atender a las clases menesterosas despus de haber sustrado enormes patrimonios tradicio-nalmente dedicados a cubrir sus necesidades"2.

El Cdigo Civil (1889) no contiene, ni contena, un rgimen jurdico completo y exhaustivo sobrelas fundaciones pero, en opinin de TOMAS Y VALIENTE (1995:22), con l, las fundaciones salen dela clandestinidad, apareciendo incorporadas dentro de la regulacin de las personas jurdicas (art. 35),pudiendo adquirir y poseer bienes de todas clases(art. 38), manteniendo la idea preconizada por elEstado liberal y por las leyes desvinculadoras, siendo siempre fundaciones que persiguen el interspblico, persistiendo, por tanto, en la condena de las fundaciones familiares, para evitar la reaparicinde las vinculaciones.

En todo caso, el Cdigo Civil supuso un avance en esta materia, dando carta de naturaleza plenaa las fundaciones, que as entran en su segunda etapa histrico-legislativa.

El desarrollo y complemento del Cdigo Civil no se llev a cabo por una ley sectorial, sino quese dio por va reglamentaria (R.D. de 14 de marzo de 1899 y R.D. de 27 de septiembre de 1912) y asel principio fundacional de origen civilista, fue impregnndose de aspectos administrativistas, (R.D. de25 de octubre de 1908 sobre rendicin de cuentas; R.D. de 29 de agosto de 1923 sobre enajenacinde inmuebles no amortizados de fundaciones benficas, etc.), con lo que la Administracin tuvo unpapel preponderante en todo el proceso de desarrollo de las fundaciones, (tercera etapa hist-rico legislativa, segn TOMAS Y VALIENTE, 1995), crendose la idea y realidad de la figura delProtectorado que incorpora la tutela y el control administrativo sobre las fundaciones. Configuracincon la que ha mostrado su desacuerdo GARCA DE ENTERRA (1990:241) al afirmar que el control"es sumamente rgido, con lo que se pretenda evitar la defraudacin de la prohibicin general de cons-titucin de nuevas fundaciones, prohibicin nicamente exceptuada en el campo especfico de la bene-ficencia particular". As el Protectorado "se erige en la misin de proteger la voluntad del fundador, dela cual es representante "ministerium legis" la propia Administracin".

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1.- La Ley de Beneficencia de 1822 recoge en su artculo 25 una idea interesante en relacin con las fundaciones, pues, dispone que "los fon-dos de beneficencia procedentes de fundaciones, memorias, y obras pas de patronato pblico, sea real o eclesistico, cualquiera que fuera suorigen primitivo, quedan reducidos a una sola y nica clase, destinados al socorro de las necesidades a que se provee por esta ley".

2.- Citado por SEGRELLES CHILLIDA, Vicente, en su artculo "Necesidad de la Reforma de la legislacin sobre beneficencia y asistenciasocial", en "Revista General de Legislacin y Jurisprudencia", n 53, 1.966, pag. 297-298.


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3.- La regulacin del derecho de fundar por la Constitucin Espaola es, a nivel de Derecho Comparado Occidental, nica. No existe otraConstitucin en los pases de nuestro entorno que incluya un artculo al respecto. Este hecho ha sido puesto de manifiesto por MERINO MER-CHAN en "Comentario al art. 34 de la Constitucin", en "Comentarios a las Leyes Polticas", dirigido por O. ALZAGA, Tomo III, Madrid, 1983, pag.435. Como ha expuesto LACRUZ BERDEJO (1983:1457) tan solo las Constituciones italiana y alemana daban relevancia indirecta al derecho defundacin. En la primera al amparo de su reconocimiento de las formaciones sociales y en la segunda, a travs de la declaracin de que laspersonas jurdicas, tienen aptitud para ser sujetos de derechos constitucionales en cuanto le sean atribuidos segn su naturaleza (art. 19.3 dela Ley Fundamental de Bonn).

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Se puede llegar a la conclusin que el Cdigo Civil y la Constitucin de 1978, an a pesar de lasposturas apriorsticas adoptadas por algunos de los Grupos Parlamentarios frente a este derecho defundacin y su inclusin en el texto constitucional, son textos legales continuadores de la tendenciahistrico-legislativa proveniente del antes denominado perodo desvinculador, por el contenido del art.35 del Cdigo Civil en el que se reconocen como personas jurdicas a las "fundaciones de interspblico reconocidas por la ley" (descarta a las fundaciones pasivas familiares), y el art. 34 de laConstitucin al reconocer "el derecho de fundacin para fines de inters general con arreglo a la ley".

En el siglo XX, teniendo como ejemplo nuestra Constitucin, cuando aparecen los conceptos de

Estado Social y Estado del Bienestar, pareca que las fundaciones entraran en una nueva crisis, perola realidad ha confirmado que este vaticinio no se ha cumplido, porque ha surgido con fuerza dentrodel seno social la denominada "solidaridad voluntaria", basndose su desarrollo en el llamado TercerSector y en concreto en las fundaciones, pues los poderes pblicos han sido conscientes de que nopueden asumir en una accin unvoca todas las necesidades sociales y, por tanto, los fines de intersgeneral son realizados en una interaccin Estado-Sociedad. (STC 18/1984 de 7 de julio).

Analizados los antecedentes histricos y el proceso constitucional de plasmacin del derecho defundar como derecho constitucionalmente protegido, debemos entrar a analizar la naturaleza jurdicadel citado derecho de fundacin, sus posibles lmites y garantas; su calificacin como derecho de liber-tad y/o de propiedad; el significado y los efectos jurdicos derivados de su constitucionalizacin; laconstitucin de las fundaciones: el problema de la adquisicin de la personalidad jurdica; la posicinde la Administracin: el nuevo rol del Protectorado; la remisin del art. 34 C.E. al 22.2 y 4; as comoel estudio del derecho de fundar en relacin con otros derechos fundamentales.

2.1. Naturaleza jurdica del derecho de fundacin

Desde un punto de vista doctrinal se han barajado distintos criterios a la hora de establecer la natu-raleza jurdica del derecho de fundacin, contenido en el art. 34 de la Constitucin3.

2.- El articulo 34 del texto constitucional.Naturaleza y contenido


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Sobre este punto, para RUBIO LLORENTE (1990:245) el derecho de fundacin es lo que ha venidoa denominarse una "garanta de instituto", pues, se garantiza el mantenimiento en el ordenamientode un instituto determinado que se llama fundacin.

Con un cierto avance sobre la posicin precedente, CAFFARENA (1995:3199) sostiene que elderecho de fundacin es seguramente una garanta institucional.

LACRUZ BERDEJO (1983:1460) sostiene que "el texto constitucional, literalmente, propone ladefensa de un derecho subjetivo: el derecho a fundar, a establecer una fundacin".

Segn GARCA DE ENTERRA (1990:237), el derecho contenido en el art. 34 de la Constitucines un derecho fundamental, en el sentido de un verdadero derecho subjetivo y concretamente de underecho de la libertad, apoyando esta tesis en dos pilares: el art. 34 enuncia dicho derecho, como unafacultad subjetiva, y la remisin que se hace en su apartado 2 al derecho de asociacin ratifican laidea de que el citado derecho de fundacin es un derecho de libertad. Desde su punto de vista nose trata de un derecho fundamental de especial proteccin, protegible a travs del recurso de amparo,pero le protege el manto del art. 53.1, que junto con el concepto de garanta institucional, "obligaa preservar precisamente un ncleo que es indisponible por el legislador". Al tratarse de un derechofundamental produce por s mismo un efecto directo (STC 15/1982, de 23 de abril).

MUOZ MACHADO (1990:21) mantiene que el "derecho que garantiza el art. 34, es sin duda, underecho subjetivo, a fundar, aunque no es un derecho de especial proteccin. Sin embargo es un dere-cho perfecto y originario".

TOMAS Y VALIENTE (1994:27 y ss) establece que "no cree como RUBIO LLORENTE, que elderecho de fundacin signifique slo "una garanta de instituto", esto es, la obligada existencia en elordenamiento de un instituto determinado que es el que se llama fundacin, pues bajo ese "nomeniuris" se podra cobijar cualquier contenido; precisando, como GARCA DE ENTERRA, que el art.34 obliga a ms, "pues no se trata de que exista cualquier regulacin del instituto; sino que, tiene queexistir una regulacin que se adecue precisamente a la economa constitucional". Es ms, esa regu-lacin legal tiene que respetar el contenido esencial del derecho de fundacin, garanta que implicaun paso ms all de la denominada garanta institucional, siendo preceptible una gradacin de menora mayor proteccin entre la garanta institucional y la "garanta del contenido esencial", siendo quela sola garanta institucional ampara la existencia de las instituciones, no su concreta configuracin.

La regulacin del ejercicio del derecho de fundacin, engloba tambin la de su limitacin, la garantadel contenido esencial se entiende establecida como lmite para la actividad legal limitadora de losderechos con aquella protegidos, y en este sentido, esta garanta opera como "lmite de los lmites",segn la expresin de Ignacio de OTTO (1988), porque seala un lmite ms all del cual no es posi-ble la actividad limitadora de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas4.


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4.- A este respecto escribi I. de OTTO que "la idea de contenido esencial nos conduce a construir derechos y libertades como poderescomplejos y concretos de disposicin y libertad a partir de definiciones constitucionales abstractas, de modo que el derecho constitucional-mente reconocido y garantizado se integra como una formacin vital sobre el esquema de la conducta abstractamente definida. En la garantainstitucional la ausencia de garanta de un contenido esencial significa, por el contrario, que hay tan solo constitucionalizacin de la institucinabstractamente definida, pero no garanta de una concreta configuracin. Mientras que la garanta del contenido esencial lleva de lo abstracto alo concreto, de la definicin simple a la articulada compleja, la sola garanta institucional ampara la existencia de las instituciones, no su confi-guracin concreta". (Vid. L. MARTN RETORTILLO e I. de OTTO y PARDO: "Derechos fundamentales y Constitucin", Civitas, Madrid, 1988.)

5.- A este respecto LEGUINA VILLA, J. califica estos derechos de menor proteccin, como "derechos constitucionales". Vid. "El rgimen cons-titucional de la propiedad privada", en "Derecho Privado y Constitucin", Madrid, 1994.

6.- Vid. STC sobre RUMASA y la posicin mantenida al respecto por el Profesor ENTRENA CUESTA, frente a la sostenida por el ProfesorGARCA DE ENTERRA.

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Desde mi punto de vista, el derecho de fundacin reconocido en la Constitucin es un "derechoconstitucional"5, no es un derecho fundamental de los de especial proteccin reconocida por el art.53.2. C.E. en relacin con los derechos incluidos en la Seccin Primera, del Captulo segundo, TtuloI (proteccin jurisdiccional "ad hoc" y recurso de amparo) pero s un "derecho de los ciudadanos", comolo cataloga el ttulo de la Seccin Segunda, en el sentido de que le es de aplicacin el art. 53.1. C.E.(vinculacin a los poderes pblicos, reserva de ley que ha de respetar su contenido esencial, en cone-xin con el art. 86 C.E. que regula el Decreto-Ley6 y, recurso de inconstitucionalidad) adems deuna garanta de instituto o en el mejor de los casos de una garanta institucional.

2.2. Calificacin del derecho de fundacin como derecho de libertad y/o de propiedad

2.2.1. Derecho a fundar como derecho de libertad.

Una vez sentada la naturaleza jurdica del derecho de fundacin se ha de poner de manifiesto queel Tribunal Constitucional lo ha configurado como una manifestacin de la autonoma de la voluntadrespecto de los bienes, en cuya virtud una persona puede disponer de su patrimonio libremente, den-tro de los lmites y condiciones establecidas legalmente. As en la Sentencia 49/1988, de 22 de marzo,sobre los rganos Rectores de las Cajas de Ahorro, el Alto Tribunal, establece:

"... ste ltimo precepto (art. 34) se refiere sin duda al concepto de fundacin admitido de formageneralizada entre juristas y que considera la fundacin como la persona jurdica constituida por unamasa de bienes vinculados por el fundador o fundadores a un fin de inters general. La fundacin nace,por tanto, de un acto de disposicin de bienes que realiza el fundador, quien los vincula, a un finpor l determinado y establece las reglas por las que han de administrarse al objeto de que sirvan paracumplir los fines deseados de manera permanente o, al menos, duradera. Tanto la manifestacin devoluntad, como la organizacin han de cumplir los requisitos que marquen las leyes, las cuales pre-vn, adems, un tipo de accin administrativa el Protectorado para asegurar el cumplimiento de losfines de la fundacin y recta administracin de los bienes que la forma".


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Para decir ms adelante,

"... Obsrvese tambin que el reconocimiento del derecho de fundacin figura en el texto consti-tucional inmediatamente despus del artculo que recoge el derecho a la propiedad y a la herencia (art.33). Ello permite entender que aquel derecho es una manifestacin ms de la autonoma de la volun-tad respecto a los bienes, por cuya virtud una persona puede disponer de su patrimonio libremente,dentro de los lmites y con las condiciones legalmente establecidas, incluso creando una persona jur-dica para asegurar los fines deseados" (Fundamento Jurdico 5) y asegurando que el objetivo del art.34 de la Constitucin es la proteccin de la voluntad fundacional, aunque sta pueda ser matizada por

los rganos de la fundacin o por el Protectorado a lo largo del tiempo (Fundamento Jurdico 7).

GARCA DE ENTERRA (1990:237-238) defiende que el art. 34 de la Constitucin est consa-grando el derecho de fundar como una facultad subjetiva, tanto por el contenido del apartado 1,como por el del 2, donde la declaracin de ilegalidad y la disolucin de las fundaciones se remite alas consecuencias, en estos dos aspectos descritos para las asociaciones y somete a la garanta judi-cial el funcionamiento y disolucin de las mismas. As, estas dos garantas estn orientadas en el sen-tido de reforzar "la configuracin del derecho de fundacin como un derecho de libertad". Estacalificacin del derecho de fundacin como un derecho de libertad tiene, para el citado autor, las siguien-tes consecuencias: es un derecho facultad, un derecho subjetivo, un poder reconocido a todos los ciu-dadanos. Por tanto, el derecho de fundacin debe entenderse como "el derecho subjetivo de estableceruna organizacin con personalidad a cuyo sostenimiento se afecta un patrimonio de forma permanentey cuyos fines han de ser necesariamente de inters general".

Igualmente apoya el Profesor citado (1992:30) la tesis del derecho de fundar como un derecho delibertad, basndose en el contenido del artculo 9.2 de la Constitucin que establece: "Correspondea los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y delos grupos sean reales y efectivos; remover los obstculos que impiden o dificulten su plenitud y faci-litar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social". "Esa liber-tad a la que alude el artculo 9, no es un simple "nomen iuris" abstracto, vagamente terico; esa libertades, por de pronto, la libertad desenvuelta a lo largo del Ttulo I de la Constitucin, bajo la etiqueta dederechos fundamentales y entre ellos, por tanto, el derecho de fundacin. El mandato constitucional esinmediatamente operativo y rige, por consiguiente, tambin respecto del artculo 34".

Por tanto la configuracin del derecho a fundar como un derecho de libertad le dota de unos atri-

butos peculiares respecto de su pleno ejercicio, en el sentido de que se funda con libertad, no pudiendoimponer ms lmites a aquel que los que la propia Constitucin establece en el art. 34. En consecuen-cia su contenido slo puede ser decidido en ltima instancia por el Tribunal Constitucional, nico habi-litado para definir autnticamente el alcance y los contornos de los derechos fundamentales.

Asimismo la regulacin del ejercicio del derecho de fundacin, adems de ser respetuosa con elcontenido esencial o nuclear del derecho, ha de realizarse en trminos de mera ordenacin instru-

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mental; el legislador no puede definir el contenido mismo del derecho de fundacin, al no tratarse deun derecho de configuracin legal, sino de un derecho de libertad.

2.2.2. Derecho a fundar como derecho de propiedad y de libertad

El derecho de fundacin (art. 34. C.E.) se encuentra situado detrs del art. 33 de la Constitucinque hace referencia a la propiedad privada (STC 49/1988), cuya funcin social viene determinadaen el texto constitucional y que sin lugar a dudas delimita el contenido del derecho de fundacin. Estaaproximacin, como seala TOMS Y VALIENTE (1994:26 y 27) entre la fundacin y la propiedad as

como su alejamiento del derecho asociativo, "est cargada de coherencia, pues las fundaciones almargen de su carcter organizativo y de su personalidad, son, en el momento de su creacin, unamanifestacin generosa o altruista del "ius disponendi" que el propietario tiene sobre los bienes objetode su propiedad, de una propiedad cuya funcin social est lgicamente relacionada y deviene de ladeterminacin de los fines de inters general".

El Tribunal Constitucional en su Sentencia 37/1987 de 26 de marzo, ha sealado que:

La Constitucin reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, cierta-mente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero tambin y al mismo tiempo, comoun conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atencin a valoreso intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categora de bienesobjeto de dominio est llamada a cumplir. Por ello, la fijacin del contenido esencial de la propiedadprivada no puede hacerse desde la exclusiva consideracin subjetiva del derecho o los intereses indi-viduales que a este subyacen; sino que, debe incluir igualmente la necesaria referencia a la funcinsocial, entendida no como mero lmite externo a su definicin o a su ejercicio, sino como parte inte-grante del derecho mismo. Utilidad individual y funcin social definen, por tanto, inescindiblemente elcontenido del derecho de propiedad sobre cada categora o tipo de bienes." (Fundamento Jurdico 2).

Al hilo de las palabras de TOMS Y VALIENTE, (1994:34) se puede afirmar que la fundacin seerige como un derecho de libertad del propietario y de propiedad delimitada por su funcin social.En el centro de estos dos conceptos, donde hallan sus puntos de encuentro la autonoma de la volun-tad y la funcin social de la propiedad es donde se encuentra la fundacin. Por tanto, la fundacin, enel momento de su creacin, es manifestacin de la facultad de libre disposicin del propietario sobresus bienes7, pero es tambin expresin del cumplimiento por parte del fundador o propietario de ese

fin social de la propiedad, ya que vincula sus bienes a la realizacin de un fin de inters general.

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7.- En esta lnea Vid. CAFFARENA: Voz "Fundacin" en Enciclopedia Jurdica Bsica, Civitas, Madrid, 1995, Pag. 3199. As como CAPILLARONCERO (1992:527) cataloga el derecho de fundacin como una manifestacin de la libertad de disposicin del fundador. A este respectoafirma que: "el derecho de fundacin es una secuela del reconocimiento del derecho de propiedad privada, del principio de autonoma de los par-ticulares". Vid. "La persona jurdica: funciones y disfunciones", Tecnos, Madrid, 1993.



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Por cuanto se ha dicho, el derecho de fundacin no es solamente la expresin total y cerrada dela libertad del individuo frente a los intereses sociales; sino que, esa manifestacin de la voluntadrecae sobre la propiedad privada de la persona, sobre su masa patrimonial que, a su vez, deber estarenfocada a una determinada funcin social definida por el inters general.

2.3. Significado y efectos jurdicos derivados de la constitucionalizacin del derechode fundacin

2.3.1. Relevancia de su ubicacin en el texto constitucional. Regulacin legislativa y pro-teccin jurisdiccional. Reserva de ley

Para los derechos instalados en la Seccin Segunda, de los citados Ttulo y Captulo, como esel caso del derecho de fundacin, el art. 53 hace precisar el desarrollo de su contenido a travs deley; es decir, da cabida a que el legislador desarrolle su contenido (con respeto al esencial) paraque dichos derechos puedan ser ejercitados y exigida su proteccin frente a los Tribunales. A estosefectos CAFFARENA (1990:56-57) hace mencin en materia de fundaciones al principio de reservade ley.

Queda establecida la necesidad del desarrollo del contenido constitucional del art. 34 por mediode ley ordinaria, en funcin de la ubicacin sistemtica dentro del texto constitucional, segn las con-secuencias derivadas de los arts. 53.1 y 81. Existe una excepcin a esta regla que debemos dejarreseada, siguiendo a PIAR MAAS (1991:1321) y es para aquellos aspectos del derecho de fun-dacin que estn unidos al derecho de asociacin. Esta excepcin deriva del art. 34.2 en relacin conel art. 22.2 y 4 y la posicin que ste ocupa dentro del marco constitucional. Segn esto, para la decla-racin de las fundaciones como ilegales y su disolucin o suspensin de actividad, se deber estara lo que la ley orgnica que regule el derecho de asociacin determine; por tanto, la regulacin dedichos dos aspectos estaran vedados a la ley ordinaria y quedaran sometidos a lo que, no una leyorgnica propia, sino la especfica y concreta ley que regule el derecho de asociacin determine parala declaracin de ilegalidad y disolucin de las asociaciones, que sera de inmediata aplicacin al dere-cho de fundacin en base al citado art. 34.2 de la Constitucin.

Siguiendo la exposicin del citado autor, las consecuencias del contenido del art. 53 de laConstitucin pueden ser estas:

- La reserva de ley es absoluta, no relativa,8 por tanto no es posible ningn tipo de deslegali-zacin en la regulacin del ejercicio del derecho. Pero la ley que desarrolle el derecho de fun-dacin podr ser expandida a travs de normas reglamentarias (en materia procedimental,

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8.- En el sentido indicado por MORTATI, citado por GARRORENA, A. en Voz "Reserva de Ley", en Enciclopedia Jurdica Bsica, Civitas,Madrid, 1995, pags. 5865-5866. La intensidad de la reserva es tanto mayor cuanto ms directamente afecte a los derechos fundamentales(STC 5/1981).



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organizativa y de control de las fundaciones, o bien ejercer la tutela sobre ellas, STC 83/1984,de 24 de julio), "siempre que el legislador haya regulado la materia en trminos tales que searecognoscible en la ley misma una determinacin material suficiente" (STC 99/1987 de 11de junio). Y a "sensu contrario" cabe decir que no es posible una regulacin reglamentariaindependiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondra una degradacin de lareserva formulada por la Constitucin a favor del legislador (STC 83/1984, de 24 de julio).

- La reserva de ley no tiene carcter retroactivo, de tal forma que no anula disposiciones ante-riores a la Constitucin, vlidamente dictadas, que no sean contrarias a lo dispuesto por la

Constitucin. Efecto que s ha tenido la Ley 30/94 mediante su Disposicin derogatoria nica,pues ha venido a colmar la reserva de ley.

- No se trata de una reserva de ley de carcter estatal, (al no ser necesaria una ley orgnica),sino que cabe tambin la regulacin por ley autonmica, como ha puesto el TribunalConstitucional en supuestos similares (STC 85/1984, de 26 de julio), al haber asumido com-petencias en esta materia, aunque no todas las Comunidades Autnomas tienen el mismoalcance competencial9.

La reserva de ley en los derechos fundamentales, como es el caso del derecho de fundacin, operatambin frente al legislador en el sentido de que ste en todo caso ha de respetar el "contenido esen-cial" del derecho, o lo que es lo mismo el "ncleo esencial" del mismo que es indisponible para aqulo como ha expresado GARRIDO FALLA (1980:887), "preciso punto de referencia para el juez consti-tucional a la hora de fiscalizar la ley de desarrollo".

El legislador regul el derecho de fundacin en principio a travs de la Ley 30/1994, de 24 denoviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la participacin privada en actividades de inte-rs general (que derog la Ley General de Beneficiencia de 20 de junio de 1849, entre otras normas),

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9. Sobre esta materia existen diferentes puntos de vista doctrinales que se basan en la distinta interpretacin de los arts. 148 y 149 de laConstitucin en relacin con el citado art. 53 en referencia a la materia de fundaciones.

Para unos autores (GARCA de ENTERRA, 1990; MUOZ MACHADO, 1982; HERRERO de MIN, 1979, etc.) la potestad legislativa delas Comunidades Autnomas en materia de fundaciones quedara resumida en competencias sobre intervencin administrativa (Protectorado,fomento, tutela), no pudiendo asumir competencias en materia de ndole civil (competencia exclusiva del Estado) a salvo, en todo caso, laComunidad Foral de Navarra, que es la nica que posea alguna regulacin en su materia en su Compilacin de Derecho Foral. Ley 1/1973, de1 de marzo de Amejoramiento de Navarra. Los autores citados partan de la base de que el trmino "conservar" del art. 149, 1. 8 C.E. debaser interpretado en sentido estricto.

Otros autores como por ejemplo ROCA GUILLAMN (1985:300), CAFFARENA LAPORTA (1989) y LACRUZ BERDEJO (1990:305) opinanque slo algunas Comunidades Autnomas podran legislar en materia de fundaciones (en la parte civil), las que estuvieran dotadas de dere-cho civil foral o especial. Este punto de vista doctrinal se puede apoyar en la Sentencia 88/1993, de 12 de marzo, del Tribunal Constitucionalcuando afirma, al interpretar el trmino "desarrollar" del art. 149.1.8, que "considera que cabe que las Comunidades Autnomas regulen insti-tuciones conexas con las ya reguladas en la Compilacin dentro de una actualizacin e innovacin de los contenidos de sta".

Frente a stos, otros autores como MARCH CIVERA (1987), VILA SECA i MARCET, etc., consideran que cualquier Comunidad Autnomapuede regular cualquier aspecto referido a las fundaciones, tengan o no Derecho civil foral o especial, o hubieren accedido o no a la autonomapor la va del art. 151 de la Constitucin. Interpretan el si lencio de los arts. 148 y 149 de la Constitucin en materia de fundaciones efectuandouna reconduccin tcita de la regulacin de las mismas que quedara subsumida en la que efecta el art. 148.1; ya que, dicho artculo otorga com-petencias a las Comunidades Autnomas en materias que pueden ser objeto de una fundacin ( art. 148.1, 14, 15, 17, 20, etc.).



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10. Para una mayor informacin CABRA DE LUNA, MIGUEL NGEL: Comentario sobre los Proyectos de Ley de Fundaciones y Mecenazgo,Cuadernos de Informacin Econmica, n171, Madrid 2002, Fundacin de las Cajas de Ahorro Confederadas para la Investigacin econmicay social

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que ha sido a su vez derogada por dos recientes leyes, la 50/2002, de 26 de diciembre, deFundaciones y, en cuanto a los incentivos fiscales se refiere por la Ley 49/2002, de 23 de diciem-bre, de rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mece-nazgo. Ambas leyes han supuesto un cierto avance sobre la anterior regulacin, pero en trminosgenerales seguimos adoleciendo de un rgimen fiscal poco generoso, especialmente en relacin conel mecenazgo y las donaciones a fundaciones y otras entidades no lucrativas10. Por lo que afecta alas Comunidades Autnomas el ejercicio de su potestad legislativa en la materia ha cristalizado en lassiguientes leyes:

En Canarias:- Ley 2/1998, de 6 de abril, de Fundaciones Canarias.

En Castilla y Len:- Ley 13/2002 de 15 de julio, de Fundaciones de Castilla y Len.

En Catalua:- Ley 5/2001, de 2 de mayo, de Fundaciones de Catalua.

En Galicia:- Ley 7/1983, de 22 de junio, de Rgimen de las Fundaciones de Inters Gallego, modificada por

la Ley 11/1991, de 8 de noviembre y la Ley 3/2002, de 2 de abril, de Medidas de Rgimen Fiscal yAdministrativo.

En Madrid:- Ley 1/1998, de 2 de marzo, de Fundaciones de la Comunidad de Madrid.

En Navarra:- Leyes 44, 45, 46 y 47 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la compilacin del

Derecho Civil Foral de Navarra.

- Ley Foral 10/1996, de 2 de julio, reguladora del rgimen tributario de las Fundaciones y de lasactividades de Patrocinio.

En el Pas Vasco:

- Ley 12/1994, de 17 de junio, de Fundaciones del Pas Vasco.

En Valencia:- Ley 8/1998, de 9 de diciembre, de Fundaciones de la Comunidad Valenciana.


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2.3.2. Contenido del artculo 34: su esencialidad. Su indisponibilidad.

Una vez estudiados los aspectos horizontales desde una ptica constitucional que afectan al dere-cho de fundacin, es imprescindible desentraar y determinar el contenido esencial de este derechoy las consecuencias que se derivan de ste.

El derecho de fundacin, por el hecho de aparecer en el marco constitucional, se constituye ens y por s en un principio general del orden jurdico al ser considerado como derecho fundamental yvenir adjetivado por tal circunstancia como "fundamento del orden poltico y de la paz social" (art. 10.1

de la Constitucin), habiendo de ser protegido e impulsado por los Poderes Pblicos, y en concretopor el Poder Legislativo.

La Constitucin, en su art. 34, no concreta ni desarrolla los trminos precisos del derecho de fun-dacin, lo que efecta es su garanta mediante la identificacin de lo que es una fundacin, con lo quedeviene elemento esencial e indisponible para el legislador11. Este elemento esencial no puede serviolado ni distorsionado ya que, ese hecho vulnerara el propio contenido del derecho fundamental.

El problema que ahora se plantea es conocer cul es el mnimo indisponible para el legislador, olo que es lo mismo, cul es el contenido nuclear del derecho de fundacin.

El Tribunal Constitucional ha definido en su Sentencia de 11/1981, de 8 de abril, dos caminoscomplementarios de carcter metodolgico para poder delimitar el concepto de contenido esencial (enprimer lugar la naturaleza jurdica del derecho y en segundo el inters jurdico protegido):

"El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar naturaleza jurdica o el modo de conce-bir o de configurar cada derecho. Segn esta idea hay que tratar de establecer una relacin entreel lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el meta-lenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces,y en general los especialistas del Derecho... el tipo abstracto del derecho preexistente conceptual-mente al momento legislativo, y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de estetipo abstracto en la regulacin concreta. Los especialistas en derecho pueden responder si lo queel legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo.Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilida-des de actuacin necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo

descrito y sin las cuales deja de pertenecer a este tipo y tiene que pasar a quedar comprendidoen otro, desnaturalizndolo, por decirlo as. Todo ello referido al momento histrico de que en cadacaso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democrticas cuando se trate de dere-chos constitucionales".

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11.- As como consecuentemente para el E jecutivo en va reglamentaria. (SERRA RODRGUEZ, 1995:19).



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"El segundo posible camino para adquirir el concepto de contenido esencial de un derecho con-sistente en tratar de buscar los l lamados"intereses jurdicamente protegidos" como ncleo y mdulade los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derechoque es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida alderecho, resulten real, concretamente y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se des-conoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen imprac-ticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin". (FundamentoJurdico 10).

En base a los argumentos de esta Sentencia, el contenido esencial del derecho de fundacinsera aquella parte del contenido del derecho sin la cual ste pierde su peculiaridad, o dicho deotro modo, lo que hace que sea recognoscible como derecho perteneciente a un determinadotipo, y tambin es aquella parte del contenido que es ineludible para que el titular del derechopueda ejercer y satisfacer los intereses que emanan del citado derecho.

Para delimitar en primera instancia el contenido esencial del derecho de fundar hay que acudir ala Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la naturaleza de las Cajas de Ahorros, la 49/1988, de22 de marzo, en la que, en su Fundamento Jurdico 5 se seala:

"Que el art. 34 se refiere sin duda al concepto de fundacin admitido de forma generalizada entrelos juristas y que considera la fundacin como lapersona jurdica constituida por una masa de bie-nes vinculados por el fundador o fundadores a un fin de inters general".

Este es el concepto clsico del derecho de fundacin que no puede ser olvidado por el legislador,constituyendo el ncleo caracterizador del derecho y por tanto, indisponible para l.

As, bajo esta definicin del contenido esencial, son descartables "a priori" de nuestro ordena-miento jurdico y de poder beneficiarse de las caractersticas y aspectos fiscales de las fundaciones,las denominadas fundacin empresa "funcional" (STC 49/1988)12, las fundaciones familiares, y engeneral, aquellas fundaciones que no persigan fines de inters general, consecuencia sta que sederiva del mismo texto del art. 34 de la Constitucin.

De acuerdo con MUOZ MACHADO (1990:27-28) el contenido esencial del derecho de funda-cin consiste en que la ley que lo regule tiene que seguir dando por bueno y hacer verdad el recono-

cimiento constitucional del derecho de fundacin, "no se puede regular un derecho liquidando suesencia".

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12. El Alto Tribunal se pronuncia en el sentido de que "resultara discutible en qu medida tal concepto encajara en el de fundacin protegidapor el art. 34 de la Constitucin Espaola". No se define si es posible o no la importacin de esta figura jurdica procedente de la doctrina ale-mana.



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En conclusin y siguiendo las opiniones de TOMAS Y VALIENTE (1994:36-37) y ROCA ROCA(1996:42-64) las notas que el legislador debe respetar a la hora de legislar sobre el contenido esen-cial del derecho de fundacin, son las siguientes:

a) El derecho a fundar implica el de creacin de una persona jurdica: la fundacin que seconfigura como un sujeto de derecho con capacidad general suficiente13. sta nace por unacto de la autonoma de la voluntad de un propietario sobre sus bienes o parte de ellos14, ocomo lo expresara GARCA DE ENTERRA (1990:238): por un acto de libertad o de libredisposicin. A estos efectos el patrimonio y en particular la dotacin fundacional constituye

un elemento clave del contenido esencial. (CAFFARENA 1991:99)15.

b) El fin de la fundacin ha de ser de inters general , lo cual no excluye, como ha sealado DELORENZO (1993:141), la idea del beneficio patrimonial, pero s la del lucro como fin real dela fundacin. De otro lado el legislador no puede variar una finalidad que siga siendo posible,lcita y de inters general, ni prohibir su realizacin.

c) La Constitucin no delimita cuales sern los fines de inters general, por lo que su determi-nacin queda a la voluntad del fundador. Por tanto, sern cualesquiera pero siempre deinters general. El legislador podr y deber prever mecanismos de comprobacin de la rea-lidad de ese inters general, tanto de su inicial existencia, como de su subsistencia o perma-nencia. El concepto de inters general es contrario al de inters particular, en consecuencialas fundaciones deben beneficiar a colectividades genricas de personas.

d) Las fundaciones debern ser estimuladas desde la legislacin dado que cumplen intere-ses sociales o generales dignos de fomento y estmulo en un Estado social de Derecho y lle-van a la prctica la funcin social de la propiedad. Una regulacin legal demasiado restrictivay con mecanismos protectores que "gravara en exceso el patrimonio o la actividad de las fun-daciones, podra entrar en colisin y desvirtuar el contenido esencial del derecho de funda-cin".

e) Supuesto todo lo anterior, el legislador debe respetar en principio la voluntad organizativadel fundador porque el derecho a fundar implica que el fundador puede imponer las normaspor las que ha de regirse la persona jurdica por l creada16, lo cual es compatible con ciertosmnimos legales organizativos establecidos de manera cautelar y flexible por el legislador.

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13.- Seala LACRUZ BERDEJO (1983:1463) que la "fundacin es un sujeto de derecho: ella misma, y no un fiduciario que soporte formal-mente las titularidades, ni un grupo de personas que constituyan el sustrato del ente". Es una clara contraposicin a la figura del "Charity-Trust"del Reino Unido.

14.- LACRUZ BERDEJO (1983:1463) eleva la dotacin a rango de elemento del contenido esencial de la fundacin, contra cuya atribucin nopodra dictar normas el legislador. En el mismo sentido SERRA RODRGUEZ (1995:18).

15.- Afirma este autor que, tanto en Derecho Comparado como en Derecho espaol, ste es un elemento esencial de la constitucin de unafundacin. "En la actualidad incluso en los ordenamientos en que sus textos legales no aluden de modo expreso al patrimonio como elementoesencial del concepto de fundacin, la doctrina es casi unnime en concluir que estamos ante un elemento necesario de la persona jurdica fun-dacional, llegando a esta conclusin bien por razones de orden lgico y dogmtico, bien por razones prcticas".

16.- Sentencia del Tribunal Constitucional 49/1988, de 22 de marzo.



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Adems como parte integrante del ncleo esencial del derecho de fundacin puede identificarsela presencia de la accin pblica de Protectorado (PIAR MAAS 1994:73).

Finalmente en este epgrafe siguiendo una idea inicialmente apuntada por MUOZ MACHADO(1990:22-23) sobre la vertiente negativa del derecho a fundar17, desarrollada por DE LORENZO(1993:146 y ss.), cabe referirse a la delimitacin negativa del contenido esencial en el sentido dela imposibilidad constitucional de imponer obligatoriamente la creacin de personas jurdicas comomecanismo de disposicin de los bienes y la de fundar cosas que queden al margen de lo que elpropio fundador voluntariamente ha querido fundar, as como de que no podrn reconocerse como

constituidas al amparo del art. 34 de la Constitucin Espaola aquellas fundaciones que no persiganfines de inters general, y de que estn prohibidas las que persigan fines o utilicen medios tipificadoscomo delito; solo pudiendo ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolucin judi-cial motivada. Estos dos ltimos supuestos sern desarrollados en ms profundidad en epgrafe apartems adelante. Todos estos aspectos han sido desarrollados por las leyes 50/2002 y 49/2002, ante-riormente citadas.

2.3.3. El concepto de "inters general". Su trascendencia y consecuencias.

El concepto de "inters general" constituye uno de los elementos esenciales del derecho de fun-dacin y por tanto su determinacin en el presente momento constituye una necesidad bsica.

La exigencia del inters general fue una cuestin que preocup en el Senado, siendo aprobadasu inclusin en el texto constitucional por medio de una enmienda presentada por el Senador MARTNRETORTILLO del Partido Socialista Independiente. Con esto se pretenda evitar la posible existenciade vinculaciones privadas y mayorazgos; en definitiva, se quera evitar que las fundaciones fami-liares y las de carcter privado tuvieran proteccin y cabida dentro del marco constitucional18.

La idea del inters general ya se encontraba esbozada en el art. 35 del Cdigo Civil al sealar:"Son personas jurdicas: Las corporaciones, asociaciones y fundaciones deinters pblicorecono-cidas por la Ley"; pero ha sido la Constitucin la que ha venido a dar una mayor relevancia y profun-didad al concepto de inters pblico convirtindolo en "general" como contrario a "lo particular";

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17.- "No se puede obligar a fundar cosas que quedan fuera de lo que autnomamente se ha resuelto fundar", expresa el autor citado.18.- As, el texto del art. 22 (ahora 34) que propuso fue el siguiente: "Se reconoce el derecho a instituir fundaciones que persigan fines de inte-

rs general", siendo la justificacin al citado texto la si guiente: "... reconocer el derecho a la fundacin, si n matices, atenta contra toda la tradicindesvinculadora. Por eso es importante que el derecho a instituir fundaciones se conecte con el fin al que se afectan los bienes a los que la leyconfiere personalidad jurdica. Esos fines deben orientarse hacia el inters general para merecer amparo constitucional". (MARTN RETORTI-LLO, 1984:184-187). En la defensa de esta enmienda, el citado Senador, argument dos ideas esenciales: la idea de la transparencia fiscal quese potenciaba con la inclusin del concepto del inters general y, la idea de carcter histrico o sistemtico en relacin a los avances del Estadoliberal en contra de las vinculaciones, mayorazgos y fundaciones familiares, que quedaran sin contenido si la Constitucin no estableca unosparmetros adecuados a la figura de la fundacin a travs del concepto del i nters general. "Por tanto, fundaciones s, pero con cautela, la exi-gencia, la condicin "sine qua non" de que siempre sean de inters pblico y con el consiguiente control pblico".



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En consecuencia podemos afirmar que el inters general aplicado a las actividades de los parti-culares no solo supone coadyuvar a los fines pblicos si no tambin, en base al principio de subsi-diariedad, suplir la actividad de las Administraciones. Esta concepcin me parece fundamental paracomprender en sus justos trminos el derecho de fundacin hoy.

Por todo lo dicho se puede afirmar que el concepto de inters general es un concepto jurdicoindeterminado19, (STC 68/1984, de 11 de junio)20.

La Constitucin no delimita, ni define cuales son los fines de inters general21; por tanto, su deter-

minacin queda a voluntad del fundador, slo exige que ste sea general22. En consecuencia no cabeinterpretar que el concepto "inters general" necesita ser fijado legalmente23.

E. AJA y F. de CARRERAS (1983) mantienen que el inters general no es un concepto metafsicoal modo del "bien comn" de cierto iusnaturalismo, sino "un bien concreto, a proteger jurdicamente, yque debe ser deducible del sistema constitucional en su conjunto". En definitiva, no es "inters gene-ral" aquellos que las Cortes consideren que es de inters general, sino que es "inters general" aque-llo que las Cortes consideran como tal, siempre que ello haya sido deducido comoconcepto jurdicoa extraer del sistema constitucional.

En consecuencia se pueden crear fundaciones de los ms variados tipos y fines, siempre que sufin principal obedezca al inters general y se pueda considerar integrado, por tanto, en dicho concepto

jurdico".

Partiendo de todo lo anterior, se puede realizar una operacin interpretativa escalonada, en rela-cin con la determinacin del concepto "inters general":

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19.- En expresin de GARCA DE ENTERRA el inters general es un "concepto legal de alcance indeterminado", pues las leyes lo empleancon frecuencia y su alcance no permite una aplicacin precisa, determinada e inequvoca en un supuesto dado. Vid. "Democracia, jueces y con-trol de la Administracin", Madrid, Civitas, pags. 126 y sig.

20.- Vid. BERMEJO VERA, J.: "El inters general como parmetro de la jurisprudencia constitucional", Rev. Vasca de la Administracin Publica,n 10, 1984.

21.- Vid. adems del art. 34, el art. 44.2 (la promocin de la ciencia y la investigacin cientfica y tcnica se har "en beneficio del inters gene-ral"), el art. 47 (la regulacin de la utilizacin del suelo se har "de acuerdo con el inters general"), el art. 128.1 (la riqueza del pas "est subor-dinada al inters general"), el art. 128.2 (la intervencin de empresas es posible "cuando as lo exigiere el inters general"), art. 149.1 nms. 20y 24 (la lnea de divisin de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas pasa en muchos casos por el punto del "intersgeneral", Vid S. MUOZ MACHADO, 1982:183)) y por supuesto el art. 103.1 ("la Administracin sirve con objetividad los intereses generales").Lo que la Constitucin pretende es aludir a un mbito limitado de actuacin, aunque su precisin concreta en cada caso queda imprecisa, por-que no se puede hacer de otro modo. En el mbito del Derecho Comunitario cabra citar el concepto jurdico indeterminado que emplea el art.90 del Tratado C.E.E. respecto de "servicios de inters econmico general", como lmite del principio bsico comunitario de la libre competen-cia.

22.- Por analoga STC de 8 de abril de 1981, que determina que se ha de entender por servicios esenciales para la comunidad a l os que hacereferencia el art. 128.2.C.E.

23.- As ha ocurrido en la enumeracin orientativa del art. 3.1 de la Ley 50/2002.



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a) Son fines de inters general todos aquellos bienes, valores24, derechos o instituciones cons-titucionalmente consagrados (STC, de 8 de abril de 1981) o de relevancia constitucional(STC, 18/1984, de 7 de febrero). En este apartado ha de incluirse el conjunto de valores, prin-cipios, derechos y libertades, instituciones e instrumentos, recogidos en el Prembulo y enel articulado de la Constitucin. De esta forma podemos aludir al valor constitucional de lademocracia, el Estado social y democrtico de Derecho; principios como la igualdad, la justi-cia, la libertad, la dignidad de la persona25, instituciones como la Corona, las Cortes Generales,el Poder Judicial,...; Derechos y libertades como los regulados en la Seccin primera, CaptuloII, Ttulo I; o en fin, instrumentos y mecanismos de la poltica social y econmica que prote-

gen subjetivamente a colectivos determinados de personas (infancia, familia, jvenes, minus-vlidos, tercera edad,...) u objetivamente a actividades o bienes merecedores de especialproteccin (pleno empleo, Seguridad Social, medio ambiente, vivienda, cultura, etc.).

b) Adems (DE LORENZO, 1993:143) lo son todos los bienes, valores o derechos reconoci-dos por el bloque de la constitucionalidad (SSTC 10/1982; 75/1985 y otras). El parmetrointerpretativo es el art. 28 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional para apreciar la con-formidad con la Constitucin de una Ley, disposicin o acto con fuerza de Ley del Estado ode las Comunidades Autnomas26.

c) Finalmente un criterio residual de tal forma que reuniesen el requisito de inters general aque-llas finalidades que a la vista de la evolucin social y normativa, se pudiesen identificarcon tal concepto (razonamiento inspirado en los arts. 103.1. y 9 C.E.), en el sentido de quela posicin jurdica que ostenta la Administracin Pblica se establece en nuestra Constitucinatendiendo precisamente al mismo concepto: "La Administracin Pblica sirve con objetividadlos intereses generales", sin que sea dado limitar en el futuro el mbito de actuacin de estapersona jurdica (ROCA ROCA, 1996:47)27.

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24.- En el sentido indicado por ARAGN REYES, M (1995:5094), en la voz "Principios constitucionales", Enciclopedia Jurdica Bsica, op. cit.25.- RODULFO, J.: "La actividad de las fundaciones y el i nters general", Boletn del Centro de Fundaciones, n 60, Madrid, 1995, pags. 26-

27, sostiene que son fines de inters general a los efectos pretendidos, la proclamacin de las finalidades de la comunidad poltica y los princi -pios y valores en que debe fundarse la convivencia. Tambin hace referencia a la "Constitucin econmica" (art. 38), a la "Constitucin social" ya la "Constitucin cultural", basndose en la obra "Derecho Constitucional", Volumen 1, Editorial Tirant l o Blanc, Valencia, 1994, de LPEZ GUE-RRA y otros.

26.- Vid. DE OTTO, I.: "Derecho Constitucional. El sistema de fuentes", Barcelona, 1987; as como RUBIO LLORENTE, F.: "El bloque de cons-titucionalidad", Madrid, 1991 y R. de LORENZO, op. cit., pag. 143

27.- JIMNEZ BLANCO mantiene que "lo delicuescente del concepto de servicio pblico es, en parte, lo que llev a que emergiese la nocinde "inters general" como gran criterio delimitador de la Administracin (Vid. "Servicio Pblico, Inters General, Monopolio: Recientes aportes delTribunal de Justicia de la Comunidad Europea (1993-1994)", en el libro "Estudios jurdicos en homenaje al Profesor Emilio Menndez", VolumenIV (Derecho Civil y Pblico). A. NIETO ha escrito con claridad que "Ni la ci encia ni la prctica poltica estn hoy en condiciones de determinar cua-les son los intereses generales, ni de precisar su papel exacto en la vida del Estado... Los intereses generales han entrado as en el mundo delos "conceptos inaprensibles" a los que no tiene acceso la capacidad definitoria de la mente humana. Y es que se trata de una de esas palabrascuya fuerza radica ms en lo que evocan que en lo que significan". (A. NIETO: "La Administracin sirve con objetividad los intereses generales",en "Estudios sobre la Constitucin espaola", Homenaje al Profesor E . Garca de Enterra, Civitas, Madrid, 1991, III, pag. 2189). Para un anli-sis ideolgico del inters general puede consultarse, J. CHEVALIER: "Rflexions sur l'ideologie de l 'intrt gnral", en obra colectiva editada porP.U.F., Tomo I, Pars, 1978, pags 11 y ss.



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La Constitucin concibe la fundacin con un marcado carcter o funcin social, pues en el momentoactual la hostilidad que existi en el Estado liberal hacia la fundacin en general, no puede tener cabidaen el Estado social y democrtico.

En conclusin podemos aislar caractersticas del inters general, una primera que ha de serrele-vante socialmente, una segunda que los beneficiarios de las fundaciones sean colectividadesgenricas de personas, y finalmente una tercera que hace referencia a la inexistencia de nimo delucro en las fundaciones.

Estas tres caractersticas se dan en la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, con-cretamente en sus artculos 2 y 3.

2.4. El artculo 34 de la C. E. y la constitucin de las fundaciones: el problema de laadquisicin de la personalidad jurdica

Uno de los puntos tradicionales de friccin entre los fundadores y la Administracin ha sidoel de la clasificacin de las fundaciones por el Protectorado, de tal forma que esta ha sido una fron-tera a veces infranqueable, que impeda la creacin en algunos supuestos de nuevas fundaciones,salvo en supuestos de intervencin judicial que reconociera el ejercicio del derecho de fundacin. Esteepgrafe lo vamos a dedicar al anlisis de este asunto, referido a la constitucin de fundaciones y ala adquisicin de la personalidad jurdica28.

En la actualidad, como ha afirmado GARRIDO FALLA (1980:444), sin atentar contra el CdigoCivil, por preceptos de rango administrativo puede establecerse el sistema de constitucin de funda-ciones; en opinin de CAFFARENA (1991:37) el art. 34 de la Constitucin, siguiendo el criterio y esp-ritu establecido por el art. 35 del Cdigo Civil, otorga libertad al legislador para "disponer tanto lano necesidad de inscripcin de la fundacin en un Registro, como la necesidad de dicha inscripcin,incluso para la constitucin de la fundacin"29. Es cierto que el constituyente se podra haber pro-nunciado, si as lo hubiese querido; solo hubiera sido necesario hacer una referencia al art. 22.3, aligual que el art. 34 establece que rige para las fundaciones lo dispuesto en los apartados 2 y 4 delcitado artculo. Lo nico que la C.E. no admite es que la constitucin de la fundacin dependa de unacto discrecional de la Administracin, sino en todo caso reglado. En Alemania hoy incluso el sistemade concesin conlleva un acto reglado.

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28.- Para estudiar los diferentes sistemas de adquisicin de personalidad jurdica por las fundaciones puede consultarse ALBADALEJO,Derecho Civil I, 1, pags. 381 y ss.

29.- El citado autor sostiene este criterio tambin en "Comentario al art. 35", en la Obra Colectiva "Comentarios al Cdigo Civil", M de Justicia,Madrid, 1991, pags. 238 y ss. Esta posicin fue mantenida con anterioridad por LACRUZ BERDEJO (1979:108), Vid. "Aportacin para una futuraLey de Fundaciones", en "Hacia un estatuto de las fundaciones en Espaa", Madrid, Centro de Fundaciones, 1979.



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Cualquiera de los sistemas admitidos en derecho (estudiados en el Derecho Comparado) cabranhasta que el legislador decidiese al respecto, desde el sistema de libre constitucin, (como enSuecia) hasta el de concesin o de reconocimiento especfico (acto de la autoridad pblica queconcede la personalidad jurdica en cada caso, como en Alemania o Italia), pasando por posicionesintermedias como el sistema de reconocimiento genrico por disposiciones normativas en el quela personalidad jurdica se otorga una vez que, habiendo cumplido el ente los requisitos legales, elloes atestiguado por un acto de autoridad30, (como en Suiza).

En el mismo sentido, se ha pronunciado GARCA DE ENTERRA (1990:247 y 1992:34), que de

acuerdo con el art. 34 de la Constitucin sostiene que el acto administrativo de clasificacin de las fun-daciones "ha dejado de ser un acto constitutivo de declaracin del surgimiento de la personalidad jur-dica". La constitucin del ente sale de la propia decisin del fundador, ejercitando un derechofundamental reconocido31.

Asistimos aqu a una interesante polmica entre civilistas y administrativistas. Hay que hacernotar cmo desde una ptica del Derecho Administrativo se defienden posiciones basadas en la liber-tad de fundar, sin ms condicionamientos que el respeto al inters general y desde una perspectivadel Derecho Civil que hunde sus races en la concepcin sobre la persona jurdica y de las fundacio-nes en particular, de DE CASTRO, se produce un alineamiento con el poder establecido, represen-tado por el legislador, al no establecer -segn sus puntos de vista- ninguna indicacin o l imitacin alrespecto el art. 34 de la Constitucin.

La Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, ha establecido en su art. 4 que la perso-nalidad jurdica de la fundacin se adquiere desde el momento de su inscripcin en el Registro y nodesde el momento del acto fundacional o elevacin a escritura pblica de su constitucin; por tanto,la inscripcin no cumplir en el futuro una funcin de mero reconocimiento o declaracin de la per-sonalidad, ni tampoco ser solo demostrativa de la misma frente a terceros, sino efectivamentecons-titutiva. Aunque el acto administrativo de inscripcin no es discrecional, sino estrictamente reglado.("La inscripcin solo podr ser denegada cuando dicha escritura no se ajuste a las prescripcionesde la Ley", art. 4.1 "in fine").

La Ley estatal establece el mismo sistema que la Ley catalana32 aunque con ms rigidez (la per-sonalidad se adquiere desde el momento de la inscripcin de la escritura pblica de constitucin enel Registro de Fundaciones) y olvida los criterios doctrinales vertidos en esta materia desde la ptica

del Derecho Administrativo.

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30.- Vid. ALBADALEJO, Derecho Civil I-1, pags. 381 y ss.31.- Se apoya adicionalmente en la remisin del segundo prrafo del art. 34 al art. 22, 2 y 4 y sostiene finalmente que el acto administrativo

de clasificacin es muy importante particularmente respecto del rgimen de proteccin a que la fundacin tiene derecho, especialmente en mate-ria fiscal.

32.- Aunque esta es ms flexible (J.L. PIAR: 1995:27), pues la personalidad se otorga por la inscripcin pero con efectos retroactivosdesde el otorgamiento de la escritura pblica.



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En este caso, con la regulacin establecida en esta materia en la nueva Ley de Fundaciones, ya la luz del art. 34 de la Constitucin, se puede considerar que la Administracin opera como un lmitea la autonoma de la voluntad, en base a la funcin social de la propiedad; aunque, este hecho entradentro de la ms estricta legalidad y no es un punto de conflicto con el texto constitucional de la men-cionada Ley. La enemiga a las fundaciones familiares, as como al uso y abuso de las instancias inter-medias, parece estar presente en el sistema de control previo estatal por el que se ha optado. Estaposicin rgida nos lleva al tema de las fundaciones "no reconocidas o sin personalidad", que sin lugara dudas existen33.

De otro lado y por lo que se refiere al Registro de Fundaciones cabe afirmar que, indepen-dientemente de su configuracin constitutiva o declarativa, es un instrumento de seguridad jur-dica (art. 9.3 C.E.), preserva la seguridad en el trfico y sirve como canal de informacin respectode la Administracin y dems operadores jurdicos, entre los que figuran los propios beneficiariosde la fundacin.

2.5. La posicin de la Administracin ante la Constitucin: el nuevo rol del Protectorado

La relacin entre la Administracin y las fundaciones es una constante histrica, desde que estafigura jurdica existe. El impacto de la Constitucin en esta relacin ha de ser tenida muy en cuenta ya acometer esta finalidad se dedicar el presente epgrafe.

Con anterioridad a la Constitucin, en palabras de GARCA DE ENTERRA (1990:241) elProtectorado se eriga en protector de la voluntad del fundador, "de la cual se erige en representante"ministerium legis", pretendiendo evitar la defraudacin de la prohibicin general de la constitucin denuevas fundaciones".

Este rol del Protectorado queda vaco de contenido en relacin con su concepcin tradicional,como consecuencia de la Constitucin, aunque es evidente que la citada figura administrativa no quedaprohibida, no desaparece; tan slo debe tener otros objetivos y significado, pues cierta dosis de fis-calizacin administrativa sobre la actuacin de las fundaciones no parece inconstitucional, siendo unaprctica generalizada y admitida por todos los ordenamientos, incluido el estadounidense, sobre todorespecto del cumplimiento de la legalidad vigente, particularmente en materia de fiscalidad y los posi-bles beneficios derivados de un tratamiento de estmulo y apoyo.

Los representantes de la Administracin tambin eran conscientes de los cambios que haban deoperarse y que se cifraban en una serie de nuevas funciones de Protectorado que se centraban enfomentar las vas de cooperacin del Estado con las propias fundaciones y en desarrollar e impulsarla potencialidad econmica y la rentabilidad real y social de stas. (CABRA DE LUNA, 1987:11-12).

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33.- Por todos, vid. GRECO, F: Le fondazioni non riconociute, Mil ano, Giuffr, 1980.



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Sobre el nuevo papel de la figura del Protectorado a la luz del art. 34 de la Constitucin, seha pronunciado PIAR MAAS (1991:66) resolviendo que la Constitucin ha otorgado otro aspectoa la figura administrativa del Protectorado, estableciendo en conclusin que " la proteccin dada porla Constitucin al derecho de fundacin no est reida con la figura del Protectorado y su accin admi-nistrativa".

En cierto modo se podra decir que se ha producido un trnsito de un Protectorado de autoriza-cin previa para casi todo, a otro inspirado ms en el rgimen de aprobaciones y comunicaciones, conimportantes funciones adicionales de asesoramiento y apoyo a las fundaciones.

En conclusin el nuevo rol del Protectorado ha de estar ms centrado en el asesoramiento (fun-cin facilitadora) e impulso (funcin promotora o de publicidad y fomento) de las fundacio-nes que en el desarrollo de actividades de fiscalizacin y control, que deben ser mnimas yvertebradas en los aspectos fundamentales (garanta de legalidad, cumplimiento de fines de intersgeneral, rendicin de cuentas y ejercicio provisional de las funciones del Patronato, si por cualquiermotivo faltasen todas las personas llamadas a integrarlo), concretadas en el ejercicio de potesta-des administrativas "a posteriori", frente a las tradicionales de autorizacin o "a priori", basadas enun concepto de las fundaciones como entidades capitidisminuidas, hoy afortunadamente en regre-sin, en todo caso sometidas al control judicial. As es como ha sido regulado el Protectorado por laLey 50/2002, (vid. arts. 34 y 35).

2.6. El rgimen establecido por el art. 22, apartados 2 y 4 C.E. por remisin del art.34 en relacin con la declaracin de ilegalidad de las fundaciones, su disolucin yla suspensin de sus actividades

El apartado 2 del art. 34 de la Constitucin establece que regir tambin para las fundaciones lodispuesto en los apartados 2 y 4 del art. 22. Se trata de una remisin derivada de cuando en elAnteproyecto de Constitucin las asociaciones y fundaciones se encontraban reguladas por el mismoartculo, tal como se ha estudiado con anterioridad.

En suma nos encontramos ante una manifestacin de la delimitacin negativa del contenido esen-cial del derecho de fundacin.

2.6.1. Declaracin de ilegalidad de las fundaciones

ntimamente relacionado con la regulacin constitucional dada a la extincin de las fundacionesy los lmites que la Administracin tiene sobre su declaracin, se encuentra la declaracin de ilegali-dad de las fundaciones en la que el art. 34.2 se remite igualmente a lo regulado en este tema para lasasociaciones, art. 22.2 de la Constitucin que establece que: "Las asociaciones que persigan fines outilicen medios tipificados como delito son ilegales".

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Se trata del supuesto de que el fin de una fundacin originariamente lcito, se haya mutado poste-riormente ilcito, que es a lo que se refiere este artculo respecto de las asociaciones34.

Partiendo del principio "in favor l ibertatis" el art. 22.2 se ha de interpretar en sus justos y estrictostrminos:

a) La expresin que "persigan fines tipificados como delitos" significa que su finalidad funda-cional sea sta, y por tanto no hay que confundir objeto social (en este caso la comisin dealgn delito) con las posibles actuaciones delictivas de sus patronos, por poner un ejemplo.

En consecuencia hay que efectuar la distincin entre actuacin de los representantes de lafundacin y la fundacin en s misma, respondiendo de la actuacin particular delictiva, laspersonas fsicas que conforman el Patronato que hayan cometido el delito, pero no pudin-dose derivar de su actuacin ilegal consecuencias de extincin para la fundacin (LACRUZBERDEJO 1983:1466).

b) La utilizacin de "medios tipificados como delitos" es un concepto muy amplio que necesitaser acotado. COBO del ROSAL y BOIX REIG (1984:653) sostienen que la referencia consti-tucional lleva a dos consecuencias inmediatas, una a que cualquiera que sea la finalidad, elempleo de medios, en s mismos constitutivos de delito, supone la ilegalidad de la asociaciny por ende de la fundacin y de otro, que su uso no se requiere necesariamente que sea partedel objeto social, ni tampoco exige la nota de permanencia, pues es suficiente la utilizacin delos medios de forma espordica35. Es muy dura esta apreciacin en determinados supues-tos, "pinsese por ejemplo una fundacin que no tiene por finalidad cometer delito alguno, quepor tanto es lcita, pero que en alguna ocasin se lleve a cabo en ella alguna conducta no vio-lenta como por ejemplo una apropiacin indebida o un delito contra la libertad o seguridaden el trabajo, ajenos al fin propio de la fundacin". Evidentemente ha de ser el juez el que hade apreciar estas circunstancias y en todo caso aplicar lo dispuesto por el art. 22.2 y 4, encuanto a la disolucin o suspensin, en su caso de la fundacin.

De acuerdo con el principio "in favor libertatis" ya citado, parece ms coherente una interpretacin,como la dada por FERNNDEZ FARRERES (1987:58-59), en el sentido de que no cabe unadesvinculacin total de la utilizacin de medios delictivos del objeto social, ni que la Constitucinhaya establecido lmites al ejercicio del derecho de asociacin, que vayan ms all de losestrictos lmites de la ilicitud jurdico penal de la asociacin.

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34.- Vid. FERNNDEZ FARRERES: "Algunas reflexiones sobre el nuevo derecho de asociacin tras la Constitucin espaola de 1978", en"El desarrollo de la Constitucin espaola de 1978", Zaragoza, 1982, pags. 271 y sig; y "Asociaciones y Constitucin", Civitas, Madrid, 1987.

SANTAMARA en la obra colectiva "Comentarios a la C.E." dirigida por F. GARRIDO FALLA, Edit. Civitas, Madrid, 1980, pags. 425 y ss, ascomo AGUIAR de LUQUE, COBO del ROSAL y BOIX REIG en "Constitucin espaola de 1978" dirigida por O. ALZAGA, Madrid, 1984, pags.601 y ss.

35.- COBO del ROSAL y BOIX REIG.: Op. cit, pag. 653.



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c) Concrecin del trmino "delito": Se ha de entender en todo caso que los fines perseguidos olos medios utilizados estn "tipificados como delitos" y por tanto no caben interpretacionesgeneralistas que integren las faltas penales (CRDOBA RODA, 1978:260) y mucho menoslas infracciones administrativas en este concepto, como en algn momento determinado hamantenido algn autor36.

Lo expresado por el artculo 22.2 CE ha tenido su desarrollo legal en el Derecho positivo en mate-ria asociativa a travs de los artculos 2.7, 15 y 30.4 de la Ley Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, regu-ladora del Derecho de Asociacin. (LODA). En cuanto a las fundaciones por analoga hay que referirse

al art. 34 de la Ley 50/2002.

2.6.2. Disolucin de las fundaciones y suspensin de sus actividades

El art. 22. 4 de la Constitucin dice: "Las asociaciones slo podrn ser disueltas o suspendidasen sus actividades en virtud de resolucin judicial motivada".

Este artculo debe ponerse en relacin con el art. 34.2 del texto constitucional, que remite al citado,comportando esta remisin la aplicacin a las fundaciones de un procedimiento, el judicial , para pro-ceder a su disolucin o suspensin de sus actividades, que opera como garanta jurisdiccional (ROCAROCA, 1996:46). En un primer acercamiento al texto constitucional parece que precepta el esta-blecimiento del control absoluto de la actuacin judicial sobre este aspecto; es decir, parece que pro-mueve la prohibicin absoluta a la Administracin de intervencin sobre cualquier circunstancia quedetermine la extincin de la fundacin37.

De una lectura sopesada del texto hay que concluir que esto no es as absolutamente, pues lafundacin a nivel interno tiene una dinmica propia y aqu nos encontramos, si se conectan los apar-tados 2 y 4 del art. 22 de la Constitucin, ante supuestos excepcionales de carcter sancionador,que parten de la ilicitud penal del fin perseguido o de los medios utilizados por la fundacin38.

En esta lnea MUOZ MACHADO (1990:28-29) sostiene que el art. 22.4 se refiere a disolucionesproducidas desde fuera de la voluntad del fundador o desde fuera de la carta fundacional, no a lasque estn en su propio cuerpo, previstas como un medio normal de extincin de la fundacin.

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36.- DE LORENZO GARCA, Rafael .: Op. cit. 1993, pag. 147. Incluye en este bloque a las infracciones administrativas, siempre que respe-ten las exigencias que derivan del art. 25.1 de la Constitucin. De otro lado LACRUZ BERDEJO (1983:1467) da a entender una posicin expan-siva en este punto por cuanto afirma que "ser la autoridad judicial quien haya de declarar la i licitud de los fines o medios, sea en un procesopenal o, a falta de delito, en el declarativo civil (Ley de 26 de diciembre de 1978, de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales dela Persona)".

37.- De esta opinin parece ser LACRUZ BERDEJO en "Las fundaciones en l a Constitucin", ADC, Madrid, 1983, Pag. 1466.38.- Vid. FERNNDEZ FARRERES "Asociaciones y Constitucin", Madrid, 1987, pags. 129 y siguientes y ms concretamente BADENES

GASSET en "Regulacin legal de las fundaciones: algunas consideraciones crticas del Derecho Espaol", en R.D.P., 1979, pags. 133 y siguien-tes.



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Comparte la misma postura doctrinal CAFFARENA (1991:160-161) al decir que "... no creemosque la Constitucin exija resolucin judicial motivada para toda causa de extincin, sino tan slo paracuando el fin de la fundacin, originariamente lcito, haya devenido ilcito con posterioridad a su naci-miento"; si bien, expresa la opinin que la remisin que efecta el art. 34. 2 al art. 22. 2 y 4 de laConstitucin obedece a "la inercia del constituyente" despus de los diversos trmites parlamentariosque sufri el texto del art. 34, ms que a una verdadera necesidad de garanta constitucional, pues,adems, los sistemas que establece la Constitucin para las asociaciones y las fundaciones son diame-tralmente diferentes, sobre todo en cuanto al objeto de las dos figuras jurdicas. As el constituyentelo que pretendi fue un rgimen homogneo para las dos instituciones, que en la prctica no iban a

encontrarse.

Para el autor citado la remisin al art. 22. 4 de la Constitucin debe implicar que la exigencia deresolucin judicial motivada deber adoptarse en todos aquellos casos en que se produzca unaimposibilidad jurdica sobrevenida (fin fundacional contrario a nuevas leyes)39 y no solo en lossupuestos en que ello suponga que el fin de la fundacin haya devenido delictivo. Tambin habra queincluir aqu el caso de que el fin haya dejado de ser de inters general. (CAFFARENA 1991:162).

En relacin con la Ley 50/2002, hay que referirse a los arts. 31, f) y 32.3, y en el marco de las aso-ciaciones a los arts. 17.1. y 38 de la LODA.

2.7. El derecho de fundacin en relacin con otros derechos fundamentales

2.7.1. En relacin al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 C.E.)

El art. 24 de la Constitucin consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva40. Estederecho ha tenido especial relevancia en el derecho de fundacin y en las fundaciones mismas en dosmbitos de actuacin: de un lado la del propio acto de creacin de las fundaciones, en el sentidode que la proteccin jur isdiccional que promueve el citado art. 24 opera desde el acto de disposicinde los propios bienes mediante la creacin de una persona jurdica que es la fundacin,hasta el actoextintivo de la misma y de otro, ha eliminado el requisito, que le vena impuesto a la fundacin sobresu mbito de actuacin de carcter preconstitucional, de la exigencia de la autorizacin adminis-trativa previa para poder litigar.

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39.- Es contrario a esta posicin BADENES, op. cit, pag. 133 y ss.40.- Con carcter general CARRO MATA.: "El derecho a la tutela jurdica efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucional", Madrid, 1984;

GONZLEZ PREZ.: "El derecho a la tutela jurisdiccional", Madrid, 1984; DIEZ PICAZO.: "Notas sobre el derecho a la tutela judicial efectiva",Poder Judicial, n2, 1986.



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2.7.2. En relacin al derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 C.E.)

La formulacin ms acuada del derecho fundamental a la igualdad es la establecida por elTribunal Constitucional y asumida por el Tribunal Supremo aquilatada en el principio de que "a situa-ciones jurdicas iguales tratamiento idntico, y trato diferente a situaciones distintas"41.

Tradicionalmente nuestro Derecho y sus Tribunales han considerado que las fundaciones slopodan ser creadas por personas fsicas o jurdicas de carcter privado, por el hecho directo de la dis-posicin de bienes conformados en un patrimonio que estn directamente relacionados con las insti-

tuciones de la propiedad y la herencia. La Ley 50/2002 ha venido a consagrar en su texto, otra delas consecuencias de la Constitucin en el mbito normativo legal; pues ha dado cabida en su art. 6a que las fundaciones puedan ser constituidas por personas fsicas, jurdicas privadas o pbli-cas, apoyndose para tal fin en el citado art. 14 de la Constitucin. La extensin de la capacidad defundar a las personas jurdico pblicas tiene dos lmites, uno explcito cual es que sus normas regu-ladoras establezcan lo contrario (art. 8. 1y4, de la Ley) y otro implcito la imposibilidad legal de extra-limitacin de competencias a travs de la va fundacional.

2.7.3. Otros derechos fundamentales directamente relacionados con los modos de actua-cin de las fundaciones y sus fines fundacionales

La Constitucin, como ya se ha puesto de manifiesto, no efecta una clasificacin de los fines quepueden ser calificados de inters general, pero determinados derechos fundamentales en ella con-tenidos pueden servir a los fines fundacionales de la fundacin, pues constituyen por s mismos unverdadero inters general para la sociedad y fomentan la interaccin Estado-sociedad civil, campodonde las fundaciones tienen principalmente su mbito amplsimo de actuacin.

As el art. 16 de la Constitucin consagra la libertad religiosa e ideolgica que ha de conectarsecon la existencia de fundaciones religiosas; el art. 27.6 reconoce expresamente a las personas fsi-cas y jurdicas el derecho a libre creacin de centros docentes; el art. 15 declara el derecho a lavida y a la integridad fsica y moral; el art. 20 protege la produccin y creacin literaria, artstica,cientfica y tcnica; el art. 38 reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mer-cado, no haciendo exclusin alguna y por tanto con todas sus consecuencias de cara a las funda-ciones, etc.

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41.- "La igualdad ante la ley es en primer trmino igualdad en la configuracin del texto legal, lo que significa que a la identidad de supues-tos de hecho debe acompaar identidad en los efectos o consecuencias jurdicas; que la identidad en los supuestos de hecho no se rompe cuandose introduce para tratar de diferenciar los elementos o circunstancias carentes de razonable justificacin, y que cuando se produce la diferen-ciacin debe guardarse proporcionalidad en el tratamiento jurdico". (STC 78/1984, de 9 de julio). Sobre este derecho fundamental ver SUAYRINCN: "El principio de igualdad en la Justicia Constitucional", Madrid, 1985; y "El principio de igualdad en la Jurisprudencia del TribunalConstitucional" en "Estudios sobre Constitucin Espaola", Homenaje al Profesor E. Garca de Enterra", Civitas, Madrid, 1991, Tomo II, pags.837 y sig.



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Otros derechos fundamentales dan las pautas para la normal actuacin de las fundaciones, as elderecho al honor,42 a la inviolabilidad del domicilio43 y secreto de las comunicaciones y corres-pondencia (art. 18); a la libre eleccin del domicilio, y de trnsito por todo el territorio nacional(art. 19), a la libertad de expresin (art. 20), al derecho de reunin (art. 21), etc.

Finalmente y aunque no se trate de la titularidad de derechos fundamentales, pero s del ejerciciode derechos en el marco constitucional, por su inters en relacin con este artculo traemos a cola-cin la posibilidad de la participacin de fundaciones en la constitucin de otras personas jurdicas.As las fundaciones pueden participar en la creacin de asociaciones (ya sea acogindose a la LODA,

o a la legislacin de Agrupaciones de Inters Econmico)44, en la constitucin a su vez de otras fun-daciones (art. 8.1 de la Ley 50/2002), as como en la de sociedades mercantiles (art. 24 de la Ley50/2002), con las limitaciones derivadas de este precepto.

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42.- A este respecto cabe citar la STC 139/1995 que establece que "la persona jurdica puede ver lesionado su derecho al honor a travs dela divulgacin de hechos concernientes a su entidad, cuando la difama o la haga desmerecer en la consideracin ajena". Vid. O'CALLAGHANMUOZ: "Jurisprudencia reciente sobre los derechos al honor, intimidad e imagen", AC, enero 1995, as como RODRGUEZ GUITIAN, A.M.:"El derecho al honor de las personas jurdicas", Edit. Montecorvo, Madrid, 1996.

43.- La STC 137/1985, de 17 de octubre, reconoce l a extensin de este derecho a l as personas jurdicas.44.- Este supuesto ha sido estudiado en profundidad por BLANCO RUIZ: "Las agrupaciones de inters econmico y el sector no lucrativo", en

"El Sector no lucrativo en Espaa", op. cit, pags. 685-720.


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