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MONOGRAFÍAS DE TEMAS LABORALES

EL COSTE ECONÓMICO DEL DESPIDO

O EL PRECIO DE LA ARBITRARIEDAD

UN ESTUDIO SOBRE LA EFICACIA DEL DESPIDO

DISCIPLINARIO ILÍCITO


Dirección

Mercedes Rodríguez-Piñero y Bravo-FerrerJesús Cruz VillalónSebastián de Soto Rioja

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© Del autor, 2010

© CONSEJO ANDALUZ DE RELACIONES LABORALES, 2010

ISBN: 978-84-

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Depósito Legal: SE-


EL COSTE ECONÓMICO DEL DESPIDO

O EL PRECIO DE LA ARBITRARIEDAD

UN ESTUDIO SOBRE LA EFICACIA DEL DESPIDO

DISCIPLINARIO ILÍCITO

Juan Gorelli Hernández

44

Consejo Andaluz de Relaciones LaboralesCONSEJERÍA DE EMPLEO

A mis padres,Meli y Mariano

11

ÍNDICE

PRESENTACIÓN......................................................................................

CAPÍTULO PRIMEROLA ESTRUCTURA JURÍDICA DEL DESPIDO EN ESPAÑA. DE LAESTRUCTURA RESOLUTORIA A LA EXTINCIÓN LIBRE IN-DEMNIZADA ............................................................................................

1. Sobre los límites legales al despido.......................................................

2. La debilidad del sistema de límites al despido ....................................

3. ¿Es el despido una resolución o un desistimiento ...............................

4. La eficacia de la decisión empresarial extintiva..................................

5. Constitucionalidad de la regulación de despido..................................

6. Evolución normativa de los mecanismos de tutela ante el despido ...

6.1. Regulación de la extinción del contrato a través de los CódigosCivil y Mercantil...........................................................................

6.2. La regulación del despido durante la dictadura de principiosdel Siglo XX ..................................................................................

6.3. Regulación del despido durante la Segunda República............

6.4. La regulación del despido en la dictadura franquista ..............

6.5. La normativa sobre despido durante la transición: desde losinicios del sistema democrático hasta el ET de 1980.................

6.6. El Estatuto de los Trabajadores y la regulación del despido....

6.7. Principales conclusiones de la evolución histórica del orde-namiento sobre despido ..............................................................

CAPÍTULO SEGUNDOSISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDADMERAMENTE OBLIGATORIA VERSUS ESTABILIDAD REAL....

1. Alternativas de tutela frente al despido: estabilidad obligatoria y es-tabilidad real ..............................................................................................

2. El preponderante del sistema de estabilidad meramente obligatoria...

2.1. El derecho de opción y el incidente de no readmisión como basesjurídicas de un sistema de mera estabilidad obligatoria..............

2.1.1. Elementos del derecho de opción .......................................

2.1.2. El incidente de no readmisión.............................................

2.2. La indemnización tasada y sus consecuencias jurídicas...........

2.3. Sobre la viabilidad de indemnizaciones complementarias pordaños y perjuicios.........................................................................

2.4. Un planteamiento alternativo ante la debilidad de la tutela obli-gatoria: el incremento de las indemnizaciones a través de pac-tos colectivos o individuales.........................................................

2.5. El incremento de las indemnizaciones a través de la antigüedad ..

3. Viabilidad en nuestro ordenamiento de la estabilidad real................3.1. Sobre la configuración del principio de estabilidad real ..........

3.2. El ámbito de la estabilidad real en el ordenamiento laboralactual .............................................................................................

3.2.1. La supresión de la nulidad del despido por vicios formales

en el despido disciplinario ..................................................

3.2.2. La supresión de la nulidad del despido durante el período

de suspensión ......................................................................

3.2.3. La jurisprudencia supresora del despido nulo por fraude de

ley o abuso de derecho........................................................

3.2.4. La posibilidad de pactar la readmisión a través de la nego-

ciación colectiva .................................................................

3.2.5. Las ampliaciones del ámbito de la estabilidad real: los des-

pidos nulos por violación de reglas sobre conciliación fa-

miliar y laboral....................................................................

10 ÍNDICE

3.2.6. Las ampliaciones del ámbito de la estabilidad real: el des-

pido improcedente en las Administraciones públicas.........

3.3. La ineficacia de los mecanismos procesales dirigidos a conse-guir la readmisión ........................................................................

3.3.1. Sobre la eficacia de los mecanismos dirigidos a conseguir la

readmisión...........................................................................

3.3.2. Proyección de la falta de eficacia a los supuestos de ejecu-

ción provisional e imposibilidad de la readmisión .............

3.3.3. La aplicación de los apremios económicos o indemnizacio-

nes por daños para obtener la readmisión...........................

CAPÍTULO TERCEROSOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NE-CESIDAD DE ABARATARLOS ..............................................................

1. Delimitación normativa.........................................................................

2. Las cantidades económicas generadas por el despido disciplinario.Su consideración o no como coste del despido ........................................

2.1. La indemnización “principal” de cuarenta y cinco días de sa-lario por año de servicio en despidos improcedentes ................

2.2. Los salarios de tramitación .........................................................

2.3. Salarios de sustanciación .............................................................

2.4. Abono de salarios en caso de ejecución forzosa de la readmisión..

2.5. La indemnización suplementaria o adicional en caso de despi-dos improcedentes con extinción del contrato a través del inci-dente de no readmisión ................................................................

2.6. Indemnizaciones por despidos nulos discriminatorios o viola-torios de derechos fundamentales...............................................

2.7 La indemnización en caso de readmisión imposible ...........

2.8 La prestación por desempleo: ¿coste de despido?...............

3. Sobre la necesidad de reducir los costes del despido ..........................

3.1. El posicionamiento favorable a la reducción de los costes dedespido: España un país en que el despido es caro. Precio deldespido y creación de empleo ......................................................

3.2. Crítica............................................................................................

ÍNDICE 11

3.3. Planteamientos que pretenden superar la dualidad del mer-cado: El Libro Verde y la reducción del coste del despido. Laopción del contrato único ............................................................

3.4. La negociación del precio del despido como factor de encare-cimiento y el desvío de los ajustes de plantilla al despido indi-vidual.............................................................................................

3.5. Conclusiones: los problemas del actual modelo de despido noderivan del coste económico del mismo......................................

3.6. El continuo proceso de abaratamiento del despido en el orde-namiento español..........................................................................3.6.1. Punto de partida: el coste en el despido disciplinario puede

ser cero. ¿Reducción del coste del despido arbitrario?.......

3.6.2. El paso a una indemnización básica de carácter tasada......

3.6.3. Supresión de la nulidad por motivos formales y conversión

en improcedencia ex reforma 1994.....................................

3.6.4. Derogación apremios pecuniarios en nulidad.....................

3.6.5. Limitación de la ejecución provisional...............................

3.6.6. Reducción de los salarios de tramitación............................

3.6.7. Reducción del ámbito del despido colectivo ......................

3.6.8. Desplazamiento al Estado de los salarios de tramitación y de

la indemnización por despido ........................................................

CAPÍTULO CUARTO LA CUANTIFICACIÓN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCI-PLINARIO IMPROCEDENTE ...............................................................

1. La indemnización básica de despido improcedente............................

1.1 La base de la indemnización: el salario del trabajador ...............

1.1.1. Naturaleza salarial de la base de cálculo ...........................

1.1.2. Salario del momento del despido........................................

1.1.3. Retribuciones irregulares ....................................................

1.1.4. Reducciones de salario previas al despido..........................

1.1.5. Despido durante suspensión o excedencia..........................

1.2. El factor multiplicador: los años de servicio................................

1.2.1. Dies a quo y dies ad quem..................................................

1.2.2. Períodos de descanso, suspensiones y excedencias ............

12 ÍNDICE

1.2.3. Encadenamiento de contratos .............................................

1.2.4. Otras reglas de cálculo de la indemnización: prorrateos, tope

e incompatibilidades ...........................................................

2. Los salarios de tramitación en el despido improcedente....................

2.1. Sobre la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación .....

2.2. Régimen jurídico de la cuantificación de los salarios de tra-mitación ........................................................................................

2.3. Reducciones o limitaciones en la cuantía del salario de tra-mitación ........................................................................................

2.3.1. El descuento de los salarios percibidos en otro empleo .....

2.3.2. La reducción por reconocimiento de la improcedencia ......

2.3.3. Incompatibilidad del percibo de salarios de tramitación con

prestaciones de Seguridad Social: incapacidad temporal,

maternidad, paternidad y desempleo ..................................

2.3.4. Otras limitaciones de la cuantía de los salarios de trami-

tación ..................................................................................

3. La socialización de los costes del despido: el papel del Estado y elFOGASA ....................................................................................................

3.1. El abono por el Estado de salarios de tramitación....................

3.1.1. Fundamento ........................................................................

3.1.2. Delimitación del supuesto de hecho: casos de despido a los

que afecta ............................................................................

3.1.3. Exigencia del abono previo por parte del empresario y pro-

cedimiento de reclamación .................................................

3.1.4. Cómputo de los sesenta días y exclusiones del período de

responsabilidad del Estado .................................................

3.2. La responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial .................

3.2.1 Responsabilidad subsidiaria................................................

3.2.2. Responsabilidad directa ......................................................

3.2.3. Abono por el FOGASA de parte de la indemnización por

despido en caso de contratos indefinidos............................

ÍNDICE 13

1 En este sentido Gorelli Hernández, J.: “Una nueva reforma del desempleo y el despido: análisisgeneral de la ley 45/2002, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desem-pleo y mejora de al ocupabilidad”, en AA.VV., “El nuevo régimen jurídico del despido y del desempleo.Análisis de la Ley 45/2002”, Ediciones Laborum, Murcia, página 14.

2 Valdés Dal-Re, F.: “Itinerarios circulares del Derecho del Trabajo: del despido libre al despidoindemnizado”, RL Tomo I de 2001, página 127.

3 Molero Manglano, C.: “El incidente de no readmisión”, en AA.VV., “Estudios sobre el despidodisciplinario”, ACARL, Madrid 1992, página 885.

PRESENTACIÓN

Es indudable que el despido es una de las instituciones jurídico laborales esencia-les dentro del Derecho del Trabajo; más aún, la regulación sobre despido es uno delos ejes fundamentales sobre los que gira el ordenamiento jurídico laboral1. La doc-trina laboral ha comparado la trascendencia que para nuestro ordenamiento tiene laregulación sobre el despido señalando que el Derecho del Trabajo es “una enormepeonza tripuda girando sobre un punto minúsculo”2, el despido. De otro lado, si hayrealmente un aspecto esencial dentro de las reglas sobre despido, este es justamenteel de las normas dedicadas a la eficacia y la ejecución de las sentencias, que son asu vez la “sala de máquinas” de la regulación sobre el despido3. En definitiva, es-tamos ante una cuestión verdaderamente esencial dentro del ámbito laboral, querefleja directamente lo que señalaba en 1944 la Declaración de Filadelfia de la OIT,que el trabajo no es una mercancía; motivo por el que no puede utilizarse de cual-quier manera por el empresario, ni puede privarse al trabajador del empleo de cual-quier modo, sin que influya negativamente sobre él.

Con la crisis económica que sufrimos en la actualidad se ha vuelto a plantear contoda la fuerza la necesidad de reformas laborales que afecta a distintos institutos ju-rídico laborales, siendo la exigencia de modificar la indemnización por despido la

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4 En este sentido Malo Ocaña, M.A. y Toharia Cortés, L.: “El coste del despido y las reformas delEstatuto de los Trabajadores”, en AA.VV., “Transformaciones laborales en España. A XXV años de lapromulgación del Estatuto de los Trabajadores”, MTAS, Madrid 2005, página 293.

que se ha planteado con mayor frecuencia, considerándose por parte de los repre-sentantes empresariales que la reducción del coste del despido es absolutamenteindispensable para promover la creación de empleo.

Hay que tener en cuenta que el despido, y su coste, es un punto esencial, un aspectocrucial de las relaciones laborales, pues implica establecer una regulación que li-mita la capacidad empresarial para proceder a la extinción del contrato de trabajo.Por otra parte, la regulación del despido afecta de manera directa al trabajador y ala expectativa de poder acceder a una renta económica en caso de pérdida del em-pleo, cuestión que le afecta no sólo a él, sino también a su propia familia por la de-pendencia económica del salario; es evidente que el despido supone sobre todo lapérdida de bienestar de la familia4.

No obstante, no conviene realizar un análisis del tema del coste del despido cen-trándonos exclusivamente en esta cuestión, pues ello limitaría la profundidad dela investigación: el coste es uno de los elementos esenciales que forman parte deun delicado mecanismo jurídico, un engranaje que está íntimamente ligado con elresto de componentes del despido. Desde este punto de vista, la regulación sobreel despido no se puede explicar adecuadamente sin analizar con detenimiento losaspectos dedicados a la indemnización a través de la cual se pretende satisfacerlos intereses del trabajador que pierde su puesto de trabajo; y del mismo modo,el estudio del coste del despido no puede prescindir del contexto jurídico en el quese encuentra ubicado; es decir, sin detectar cuales son las conexiones neuronalesde esta institución jurídica que afectan al coste o indemnización. Es por ello queno podemos limitarnos a realizar un fácil y simple comentario de las reglas sobreel cálculo de la cuantía de las indemnizaciones, sino que debemos profundizar enla estructura jurídica del despido y en el papel que juega en la misma el coste deextinción.

5 STC 22/1981, FJ nº 8.

CAPÍTULO PRIMEROLA ESTRUCTURA JURÍDICA DEL DESPIDO EN

ESPAÑA. DE LA ESTRUCTURA RESOLUTORIA ALA EXTINCIÓN LIBRE INDEMNIZADA

1. SOBRE LOS LÍMITES LEGALES AL DESPIDO

Nuestro ordenamiento regula la figura del despido consagrándolo en tres figu-ras diferenciadas: el despido disciplinario, el objetivo y el colectivo. En todas ellasestamos ante un negocio jurídico extintivo basado en la voluntad unilateral del em-presario. Este mecanismo de extinción supone la atribución al empresario de una fa-cultad esencial, que junto con las facultades de organización y dirección de laprestación de trabajo, le colocan en una posición de superioridad jurídica sobre eltrabajador; no en vano, la relación laboral es una relación de carácter subordinado.

Ahora bien, el hecho de que nuestro ordenamiento otorgue esta importante facul-tad extintiva al empresario, no significa que no existan límites relevantes a la misma.En principio, como consecuencia del derecho al trabajo constitucionalmente consa-grado por el art. 35.2 de la Carta Magna, se establece la necesidad de tutelar al trabaja-dor desde la perspectiva de la pérdida del empleo. La jurisprudencia constitucional haafirmado5 que el derecho al trabajo presenta dos aspectos bien diferenciados: de unaparte un contenido público, consistente en que los poderes públicos deben realizar unapolítica orientada hacia el pleno empleo; pero además, existe un contenido privado delderecho al trabajo, que hace referencia al papel del mismo frente al empresario.

6 Vid. sobre esta cuestión Guanche Marrero, A.: “El derecho del trabajador a la ocupación efec-tiva”, Civitas, Madrid 1994, páginas 25 y ss.

7 FJ nº 8.

8 Si nos ceñimos al despido disciplinario, podemos recordar lo que señalaba Alonso Olea: “(…)entendemos por despido la extinción del contrato de trabajo en virtud de la decisión unilateral del em-presario; que esta decisión de despedir ha de estar siempre amparada en una causa que el empresarioha de alegar y hallarse dispuesto a probar en el supuesto de que su decisión sea combatida en instanciaextraña a él mismo, so pena de que ésta declare aquélla injustificada y la falta de causa revierta desfa-vorablemente en la decisión”. “El despido (Un estudio de la extinción del contrato de trabajo por vo-luntad del empresario)”, Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1957, pagina 103.

9 En este sentido Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J.: “El despido o la violencia del poder privado”,Trotta, Madrid 2009, página 40.

10 En este sentido García–Perrote, I. y Mercader Uguina, J.R.: “Las reformas en materia laboraldel Real Decreto-Ley 5/2002”, en AA.VV., dirigidos por Ignacio García–Perrote Escartín, “Comenta-rios de urgencia a la reforma del sistema de protección por desempleo”, Lex Nova, Valladolid 2002, pá-ginas 88 y 89.

18 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ

Este segundo elemento abarca diferentes cuestiones, tales como el derecho a laocupación efectiva6, las situaciones de preferencia en la contratación justificadas porel objetivo de insertar laboralmente a ciertos grupos sociales (recordemos la regu-lación sobre fomento de la contratación de minusválidos, o personas en situación deexclusión social, u otros colectivos con baja presencia en el mercado de trabajo);pero, sobre todo, este contenido privado del derecho al trabajo tiene mucho que vercon la necesidad de tutelar la posición de los trabajadores frente a la extinción delcontrato de trabajo; lo cual se plasma en el derecho a no ver extinguido su contratode trabajo si no existe una justa causa, con lo que se manifiesta así una de las basesesenciales de la regulación del despido: la exigencia de causalidad. Tal como afirmala STC 22/1981, el derecho al trabajo “En su aspecto individual, se concreta en eligual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requi-sitos necesarios de capacitación y en el derecho a la continuidad o estabilidad en elempleo, es decir, a no ser despedidos si no existe justa causa”7. La causalidad seconfigura como una exigencia que establece el ordenamiento jurídico para permi-tir la extinción del contrato de trabajo. Desde este punto de vista el despido sería unaresolución contractual; es decir, la extinción del contrato de trabajo por voluntadunilateral del empresario, basada en la existencia de una justa causa8. Se plantea asíuna vinculación de carácter esencial entre el Derecho al Trabajo constitucional-mente consagrado y el despido9, o más exactamente, la limitación de las facultadesempresariales en materia de despido, pues éstas tendrían su primera y más impor-tante justificación en el reconocimiento constitucional de ese derecho.

La consecuencia lógica de la causalidad es evidente, pues implica la proscrip-ción en nuestro ordenamiento del despido ad nutum; es decir, el despido libre o avoluntad del empresario, que carece así de un poder privado que le permitiría de-cidir por su sola voluntad sobre la continuidad o no de la relación laboral10. Bien

11 De igual manera podemos encontrar el principio de causalidad en el fallido Proyecto de Tratadopor el que se establece una Constitución para Europa. Recordemos cómo el art. II–90 del Proyecto de Tra-tado por el que se establece una Constitución para Europa, hacía referencia expresa a que “todo trabaja-dor tiene derecho a protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho de laUnión y con las legislaciones y prácticas nacionales”. En consecuencia también se establecía un sistemade carácter causal, tal como señalaba Arastey Sahún, M.L.: “La protección por despido en la ConstituciónEuropea”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 57 (2005), versión electrónica.

12 Sobre esta cuestión vid. Arastey Sahún, M.L.: Op. cit.

13 García–Perrote, I. y Mercader Uguina, J.R.: Op. cit., página 89.

14 En realidad el sistema de revisión a posteriori de la decisión empresarial de extinguir el con-trato, es el más habitual, de hecho es el que expresamente prevé el art. 8.1 del Convenio 158 OIT: “Eltrabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrircontra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de ar-bitraje o un árbitro”.

LA ESTRUCTURA JURÍDICA DEL DESPIDO EN ESPAÑA. DE LA ESTRUCTURA... 19

podemos decir que la causalidad es uno de los límites tradicionales que han venidoactuando en el ámbito del Derecho del Trabajo respecto del despido; de hecho anivel internacional ha sido el límite de mayor relevancia tal como se deduce delConvenio nº 158 OIT, cuyo art. 4 lo consagra de manera expresa al señalar que“No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que existapara ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basadaen las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”11.Se contrapone totalmente este planteamiento de tutela frente a aquellos que son fa-vorables al despido libre, tal como ocurre en el ordenamiento norteamericano12.

No es la causalidad el único mecanismo que el ordenamiento establece dirigidoa tutelar la posición del trabajador, pues a ella añade nuestro ordenamiento un se-gundo límite a la facultad extintiva del empresario: la exigencia de requisitos for-males; exigencia que se justifica por la necesidad de que el trabajador conozca conprecisión la causa que se utiliza por parte del empresario para justificar su decisiónextintiva y así poder plantear una defensa judicial frente a esta decisión. En defi-nitiva, los requisitos formales se plantean desde la perspectiva de permitir al tra-bajador el acceso a la tutela judicial efectiva para determinar la licitud o no deldespido, lo cual es evidente en relación a la carta de despido. En otros casos los re-quisitos formales pueden tener otra función diferente, como la de establecer unamejor y más eficaz protección frente al despido de los representantes de los traba-jadores; de ahí el establecimiento de requisitos formales específicos en estos casos.

La posibilidad de que el trabajador pueda hacer frente judicialmente al des-pido, nos plantea el tercero de los elementos esenciales que conforman la regula-ción española sobre despido: se puede controlar la decisión empresarialjudicialmente13, si bien dicho control es a posteriori14. Ello implica, de un lado, laposibilidad de revisar la decisión del empresario, que no se presenta como defini-tiva, pues se realiza un control para verificar si el poder privado ejercido por el em-

15 Vid. Di Majo, A.: “La tutela civile dei diritti”, Giuffrè, Milán 1993, página 376.

16 Recordemos que la STC 22 /1981 afirmaba que el derecho a la continuidad o estabilidad en elempleo, sin que el trabajador pueda ser despedido si no existe justa causa, “es cumplido por el régimenlegal de los artículos 54 y ss. del ET, sin que quepa entender contrario al art. 35.1 del CE la precisiónpor el legislador de la calificación y efectos del despido distintos de la nulidad radical; esto es, cabe es-timar conforme a la Constitución Española el que no se imponga la nulidad radical en todo caso de des-pido sin justa causa”.


presario se adecua o no a los límites legales preconstituidos en la regulación sobredespido15; de otro lado, supone la posibilidad de considerar judicialmente comoilícito el despido, lo cual no es sino una consecuencia directa de su carácter causal,así como de la exigencia legal de los requisitos formales. En este sentido nuestroordenamiento establece diferentes calificaciones del despido en función del cum-plimiento o no de los límites antes señalados: la procedencia, cuando se cumplenlos requisitos causales o formales; la improcedencia, cuando no se cumplen taleslímites; y la nulidad, en aquellos casos en los que la extinción obedece a la pre-tensión empresarial de discriminar, cuando supone violación de derechos funda-mentales, o cuando implica que no se respetan derechos relacionados con laconciliación de la vida familiar y laboral de los trabajadores; así como en los su-puestos de incumplimiento de los requisitos formales en el despido objetivo. Laposibilidad de que se efectúe un control judicial de la decisión empresarial deriva,a nuestro juicio, no sólo del derecho a la tutela judicial efectiva, sino también delart. 35 de la Constitución y del reconocimiento del principio de causalidad del des-pido como elemento normativo esencial: si el ordenamiento exige una justa causapara despedir de manera lícita, ello implica necesariamente la posibilidad de queel trabajador afectado pueda instar el control de la decisión empresarial, y consta-tar así que se ciñe al ordenamiento laboral.

Entendemos que este planteamiento genera diversas consecuencias lógicas: deentrada, que el control va a aplicarse siempre a instancia del trabajador que vea ex-tinguido su contrato de trabajo. Por otra parte, será contrario al art. 35 de la Cons-titución un sistema en el que pueda soslayarse el control de la decisión empresarial.Por último, cuestión más discutible, es si la consecuencia de este planteamientodebe ser que necesariamente se impida la arbitrariedad en la decisión empresarial.Sobre esta cuestión, si bien nuestro ordenamiento regula la readmisión, incluso concarácter obligatorio, lo cierto es que sólo tiene carácter marginal y que el principalmecanismo de sanción ante un despido ilícito es la monetización; es decir, la ex-tinción con abono de una indemnización. Debe subrayarse que esta solución, aúncon el reconocimiento de la causalidad como contenido del derecho al trabajo, seestima compatible con la Carta Magna, tal como ha afirmado la jurisprudenciaconstitucional: desde la perspectiva del derecho al trabajo es tan admisible una re-gulación que imponga la readmisión, como la que establezca la extinción a cam-bio de una indemnización16. Esta afirmación debe realizarse también desde laperspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, pues el propio Tribunal Cons-

17 STC 58/1983.

18 Rodríguez–Piñero, M.: “El despido disciplinario y la «modernización» del Derecho del Tra-bajo”, en AA.VV., coordinados por José Luis Gil y Gil y José Manuel del Valle, “El despido discipli-nario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea”, Ediciones Cinca, Madrid 2009,página 42.


titucional17 viene afirmando desde antiguo, en relación a la readmisión, que en víaejecutiva es constitucional la sustitución por equivalente económico, siempre ycuando existan razones atendibles (excepción que impide la sustitución en caso dedespidos nulos); de ahí que sea admisible que nuestra regulación contemple ex-presamente el incidente de no readmisión por el que los despidos improcedentes enque se opta por la readmisión, pueden terminar perfectamente con la extinción in-demnizada.

Ciertamente nuestro ordenamiento ha establecido un conjunto de límites a lafacultad extintiva del empresario, pero la verdadera eficacia de los mismos va adepender de los efectos de la sentencia judicial por la que se declara el incumpli-miento empresarial de tales exigencias, de manera que el incumplimiento impliqueo no la ineficacia de la decisión extintiva empresarial. Pues bien, vamos a encon-trarnos cómo la regulación laboral sobre despido ha establecido un sistema de ca-rácter mixto o dual, pues en caso de declaración de improcedencia, el empresariotiene el derecho de optar entre la readmisión y el mantenimiento de la extinción delcontrato abonando una indemnización sustitutoria de la indemnización. Por el con-trario, si estamos ante un supuesto de nulidad, sólo cabe la readmisión del trabaja-dor sin que sea factible la sustitución monetaria de la misma.

En definitiva, la estructura de la regulación del despido implica la existenciade una la facultad extintiva empresarial, si bien limitada por exigencias de causa-lidad y la presencia de requisitos formales. Esa facultad extintiva es originaria,pues no se somete a controles previos, sino simplemente posteriores al despido.

2. LA DEBILIDAD DEL SISTEMA DE LÍMITES AL DESPIDO

Sin embargo, la realidad puede ser bien diferente si analizamos el ordenamientojurídico con un poco más de atención. De entrada, en cuanto a la causalidad, es unlímite de primer orden, con ella el legislador se propone proteger al trabajador comocontratante débil, pero permite al mismo tiempo que el empresario pueda dar porfinalizado el contrato de trabajo cuando hay justa causa18; de esta manera se lograun equilibrio esencial entre empresario y trabajador de cara a la extinción del con-trato de trabajo.

19 “Itinerarios circulares del Derecho del Trabajo: del despido libre al despido indemnizado”, Re-laciones Laborales Tomo I de 2001, página 128.


Ahora bien, con la regulación actual, ¿es la causalidad un límite realmente efec-tivo ante la capacidad extintiva del empresario? Hemos de reconocer que la actual re-gulación sobre el despido se caracteriza por un auténtico proceso de descausalizaciónque resta eficacia a este límite. No sólo es necesario que el ordenamiento establezcauna exigencia de despedir en base a una justa causa; además, es necesario dotar devigor dicho principio. Desde nuestro punto de vista esa eficacia de la causalidad de-pende de dos circunstancias o elementos esenciales: la posibilidad de someter a con-trol la decisión empresarial y la eficacia de las sentencias que estimen incumplida laexigencia de causalidad. Tal como acertadamente señala Valdés Dal-Re, “la causali-zación del despido no va a aportar, en sí mismo considerada, el utillaje normativonecesario para solventar, en clave de garantismo hacía los trabajadores, el áspero con-flicto de intereses que abre la terminación del contrato a iniciativa del empresario. Unavez acaecida esta primera intervención del Estado, el juicio de relevancia en orden ala intensidad de la tutela atribuida a la estabilidad del vínculo contractual huye delplano de la causa, para adentrase en el de los efectos de la calificación del despidocausal. Desde luego, la causa no será un elemento ajeno en la ordenación del despido,ya que pasa a insertarse, como elemento tipificador, en la propia noción de despido;pero su juego aplicativo quedará reducido a una vertiente más propiamente morfo-lógica, de identificación de las variantes del despido”19.

Pues bien, sobre esta cuestión hemos de tener en cuenta cómo la causalidad deldespido en el sistema jurídico español está enormemente limitada. Creo que el prin-cipal problema que se plantea en relación a la eficacia de este principio procede delplanteamiento tradicional de los efectos del despido. ¿Qué ocurre si un trabajadorse opone al despido por considerar que no hay justa causa? Si queremos dotar deplena validez al principio de causalidad, la única respuesta posible sería la de negarla eficacia del despido que no tiene causa. Sin embargo, tal como hemos visto conanterioridad, nuestro ordenamiento diferencia entre despidos improcedentes ynulos; concediendo en los primeros el derecho de opción entre readmitir o indem-nizar al empresario, y el despido nulo, en el que la readmisión se convierte en obli-gatoria. Ciertamente el Derecho del Trabajo admite la posibilidad de unareadmisión obligatoria, pero tan sólo en los supuestos de nulidad; ahora bien, lanulidad como calificación judicial del despido ocupa una posición claramente re-sidual, pues afecta tan sólo a despidos discriminatorios, que violan un derecho fun-damental o producidos en períodos de protección de los derechos de conciliaciónde la vida familiar y laboral. Estos son una minoría. La calificación más habituales la de improcedencia, donde no se impone la readmisión, sino un simple derechode opción empresarial.

La evolución normativa más reciente se ha dirigido a contraer la nulidad comocalificación del despido, sobre todo por la vía de suprimir el despido nulo por falta

20 Tal como ya tuve ocasión de señalar con anterioridad, la causalidad que no venga acompañadade mecanismos jurídicos que hagan ineficaz al despido que incumpla dicho principio, reduce la cues-tión a un mero problema de coste económico de la extinción: “Debe estudiarse la relación entre el des-


de forma; reconduciéndose estos efectos a la improcedencia. De otro lado, nuestroordenamiento tampoco ha sido especialmente generoso a la hora de establecer losmecanismos más adecuados para forzar al empresario a readmitir al trabajador.Tales mecanismos se encuentran hoy recogidos en el art. 282 LPL, y con ellos nose garantiza obtener la readmisión del trabajador.

En cuanto al despido improcedente, nuestro ordenamiento consagra una obli-gación de carácter alternativo. Ello supone que el empresario tiene ante sí dos ele-mentos de una opción que se encuentran a un mismo nivel, pudiendo optar por unou otro. Pues bien, de entrada ha de señalarse la especialidad de la solución laboral,pues la improcedencia del despido implica la ausencia de justa causa, de maneraque la extinción del contrato impuesta por el empresario, se realiza en contra de exi-gencia causal legalmente establecida. Dicho de otra manera, quien incumple el or-denamiento laboral y despide sin causa, pese a ello puede imponer su voluntad yextinguir el contrato de trabajo abonando una indemnización.

Además, a tenor del ordenamiento, aún cuando estructuralmente ambos tér-minos de la opción estén en una posición de igualdad o de equilibrio, es evidenteque se prefiere la solución indemnizatoria; no en vano la evolución normativa haido en la dirección de reducir el coste del despido, sobre todo por la vía de supri-mir o paralizar la obligación del pago de los salarios de tramitación; es decir, a tra-vés de abonar menos indemnización se está incentivando la extinción indemnizada,no la readmisión del trabajador.

Más aún, en caso de optar por la readmisión, el empresario debe abonar los sa-larios de tramitación (art. 56.1 ET); teniendo en cuenta el alto índice de temporalidaden nuestro país, es perfectamente previsible que la parte más relevante que deba pa-garse al trabajador es el salario de tramitación (pues la indemnización de 45 días seráirrelevante). En consecuencia, resultará más barato extinguir el contrato indemni-zando, previo reconocimiento de la improcedencia para suprimir los salarios de tra-mitación, que readmitir al trabajador (en este caso debería hacer frente a los salariosde tramitación). En conclusión, junto a la descausalización del despido disciplinario,se ha producido una notable reducción de los costes de despido, pudiendo afirmarseque la extinción sin causa es hoy día más barata que hace treinta años; lo cual, comoes lógico, profundiza aún más en la pérdida de relevancia de la causalidad.

La indemnización no se establece con carácter resarcitorio, pues no está diri-gida a cubrir los posibles daños sufridos por el trabajador con la extinción. Se tratade una indemnización tasada; por lo que el empresario puede conocer con muchaexactitud, casi con absoluta certeza, la cuantía a abonar. En definitiva, estamos anteun verdadero coste consecuencia de la extinción20; coste que no cubre los posiblesperjuicios que realmente sufre el trabajador.

pido causal y la reintegración como dos caras de la misma moneda, pues la exigencia de causa deja detener efectividad si ante su incumplimiento no le sigue, como consecuencia lógica, el reingreso del tra-bajador en su puesto de trabajo. De lo contrario, será fácilmente soslayable pues en un sistema de des-pido sin causa indemnizado, siempre es posible la extinción, reduciéndose todo a un simple problemade coste económico”; Gorelli Hernández, J.: “El cumplimiento específico de la readmisión obligatoria”,Civitas, Madrid 1995, página 37.

21 En este sentido la STS de 7 de diciembre de 1990, RJ 1990\9760: “Las indemnizaciones fija-das en los artículos 56.1 a) y b), del Estatuto de los Trabajadores y 211, párrafos 2º y 5º, de la Ley deProcedimiento Laboral son indemnizaciones tasadas previamente establecidas por la ley, que respon-den a su condición de resarcimientos debidos por la pérdida del empleo, que carecen del valor de res-titución en integridad que a veces se ha pretendido atribuirles, pues se trata de una compensacióncontenido tasado y previamente fijado por la ley, sin que les sean aplicables los criterios civiles de cuan-tificación del daño, ni exigible la necesidad de probanza de los daños y perjuicios (…)”.

22 En esta dirección Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J.: Op. cit., página 59.


Es evidente la consecuencia que implica un planteamiento indemnizatoriocomo el anterior, pues al despedir, el empresario arriesga realmente poco o nada,dado que conoce a priori la cuantía que ha de desembolsar; incluso al aplicarse laimportante reducción e incluso supresión de los salarios de tramitación, puede re-conocer la improcedencia del despido sin arriesgarse a los posibles avatares de unproceso judicial.

Por otra parte, esta indemnización tasada se abona realmente por la pérdidadel puesto de trabajo, no para compensar los daños que recibe el trabajador. Elloimplica que no tenga carácter de restitutio in integrum, tal como ha señalado ladoctrina jurisprudencial21, y no pretenda un resarcitorio pleno de los daños que hasufrido el trabajador ante la pérdida del puesto de trabajo. La cuestión tiene enormerelevancia, pues si bien es constitucionalmente admisible que la regla fundamen-tal sea la posibilidad de sustituir la readmisión por una indemnización, lo cierto esque es mucho más coherente con el respeto más estricto al derecho del trabajo, laexistencia de indemnizaciones que estén realmente dirigidas a resarcir por la tota-lidad de daños y perjuicios derivados del despido22; téngase en cuenta que la pro-pia jurisprudencia del TC no se opone a la posibilidad de que los derechos deltrabajador en caso de despido puedan ser satisfechos tanto a través de la readmi-sión como a través de una indemnización; la función de esta última es la de facili-tar garantías para lograr que el derecho al trabajo se respete, de ahí que mientrasmás ajustada sea la indemnización a los daños verdaderamente sufridos, más co-herente será la regulación sobre despido con el derecho al trabajo. Lo contrario su-pone admitir que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo a cambio deun precio muy barato aún cuando comete un ilícito contractual.

El bajo nivel de eficacia de la causalidad ha sido una característica que acom-paña la regulación laboral, al menos desde la entrada en vigor del ET; pero es queesa dilución del principio de causalidad se ha visto incrementada con las reformasmás recientes. Así, en la actualidad el art. 56.2 ET prevé la posibilidad de que el em-

23 Vid. sobre esta cuestión Molero Marañón, M.L.: “Salarios de tramitación y régimen de des-pido”, Aranzadi Social Tomo V de 2003, página 629.

24 Lahera Forteza, J.: “Los efectos de la reforma del despido”, en AA.VV., dirigidos por Pedro GeteCastrillo y Fernando Valdés Dal–Re, “Nuevo régimen jurídico del despido y del desempleo”, Cinca, Ma-drid 2003, página 183.

25 Lahera Forteza, J.: “Las paradojas del despido libre pagado (Sentencia del Tribunal Supremode 22 de enero de 2008, recurso 1689/2007)”, Relaciones Laborales nº 2 de 2009, página 46.


presario reconozca la improcedencia del despido con anterioridad a que el órganojudicial pueda controlar la existencia de justa causa o no. Esta regla evita el con-trol judicial de la decisión empresarial, ya que ante la misma el trabajador perderácualquier interés en mantener vivo el proceso, lo cual repercute directamente sobreel carácter causal del despido: el empresario, a través del reconocimiento de la im-procedencia evita que exista un verdadero y real control judicial de su decisión. Seproduce así una desjudicialización del despido23.

La posibilidad de reconocer la improcedencia del despido, depositando judi-cialmente la indemnización implica que se desincentiva el control judicial, puesese reconocimiento supone también la paralización del cobro de los salarios de tra-mitación, dejando al trabajador sin tutela económica durante el proceso. ¿Para quéseguir adelante con el proceso, si el empresario da al trabajador todo lo que podríaobtener en el proceso? Ni tan siquiera le interesa seguir para acceder a los salariosde tramitación, pues cesa la obligación de abonarlos al reconocer la improceden-cia. Con ello lo que consigue es incentivar económicamente a las empresas quedespiden de manera arbitraria, pues se les está permitiendo un menor coste en la ex-tinción si reconocen que han despedido sin causa alguna24. Más aún, ese recono-cimiento de la improcedencia y ofrecimiento de la indemnización, implica queexpresamente se reconozca que “el contrato de trabajo se entenderá extinguido enla fecha del despido”. A tenor de esta regulación el empresario puede dar por ex-tinguido el contrato de trabajo libremente, reconociendo la improcedencia y abo-nando la indemnización; por lo tanto, no es necesaria justa causa para despedir,siempre y cuando se pague la indemnización, ni es obligatorio el control judicial.

Desde esta perspectiva surge con absoluta crudeza la descausalización del des-pido y su vinculación con la ausencia del control judicial: ¿para qué controlar ju-dicialmente la decisión empresarial si el ordenamiento permite la extinción por lasola voluntad del empresario, respetando la plena eficacia de una decisión ilícita?Todo se reduce a un mero planteamiento económico: el empresario puede despe-dir a voluntad, siempre que tenga capacidad económica para ello. Es evidente quecon ello el poder privado del empresario se presenta totalmente desvinculado de loslímites que ha preconstituido el ordenamiento jurídico en materia de despido. Des-causalización y desjudicialización son elementos propios de la regulación actual deldespido en nuestro país25.

26 En este sentido Gutiérrez–Solar Calvo, B.: “Con esta regulación el legislador admite abierta-mente la indiferencia por la existencia de causa de despido, ya que no sólo permite que el empresarioadopte con plenos efectos extintivos su decisión admitiendo desde un inicio la improcedencia de lamisma, sino que facilita esta actuación ofreciendo al mismo el ahorro de los salarios de tramitación(…)”. “Indemnización por despido declarado improcedente en contrato ya extinguido por otra causa(Comentario a la STS 4ª de 13 de mayo de 2003)”, RL Tomo II de 2003, página 696.

27 Lahera Forteza, J.: “El despido libre pagado con cheque al trabajador (Comentario a la STS 4ªde 6 de marzo de 2008)”, Relaciones Laborales nº 18 de 2008, página 31.


Consecuentemente con todo lo anterior, no cabe sino afirmar que este plantea-miento normativo establece una escasa, por no decir nula, eficacia del principio decausalidad26. Estamos ante un despido descausalizado, pues a tenor del art. 56.2 ETse permite la extinción sin causa y sin control judicial, bastando para evitarlo elabono de la indemnización, se abre así las puertas al despido libre indemnizado,además, con la ventaja de que existe a priori certeza en la cuantía de la indemniza-ción.

En conclusión, después de todo este análisis, no podemos mantener que la cau-salidad sea el eje de la regulación del despido. La exigencia de justa causa sólo de-termina la obligación de abonar una indemnización, indemnización por lo demástremendamente menguada (tanto que es difícil que sea un verdadero obstáculo aldespido, excepto en el caso de trabajadores de mucha antigüedad en la empresa);por lo tanto, es perfectamente posible que ante la falta de causa, el empresariopueda extinguir el contrato de trabajo: basta que abone la indemnización legal-mente prevista. El despido no es causal, lo que es causal es la indemnización, ta-sada, de reducida cuantía (salvo que el trabajador haya adquirido antigüedad) yque no se configura como verdadera indemnización por los daños y perjuicios irro-gados, sino un mero coste económico por incumplir el ordenamiento.

Desde el punto de vista de la exigencia de formalidad, las conclusiones sonidénticas: la inmensa mayoría de los despidos sin forma (los disciplinarios) no im-plican la nulidad, sino la mera improcedencia; por lo que se repite el esquema quehemos visto, con la concesión del derecho de opción al empresario. Por otra parte,si la falta de requisitos formales, que tiene como finalidad esencial permitir la de-fensa procesal del trabajador ante el despido, da lugar a la improcedencia y al de-recho de opción, es evidente que provocando la falta de forma se dificulta el análisisde fondo de la causalidad, pues se permite la extinción a través del reconocimientode la improcedencia y con el abono de la indemnización, sin entrar en el fondo dela cuestión.

A tenor de lo que acabamos de analizar, la verdadera estructura del despido ennuestro país se presenta bastante diferente de la que aparentaba inicialmente: la cau-salidad se ve enormemente diluida, pudiendo decirse que hay una descausalizacióndel despido disciplinario27; las exigencias formales apenas si tienen impacto encuanto a la eficacia extintiva; la monetización se establece como principal solución

28 Lahera Forteza, J.: “El despido libre pagado (…)”, op. cit., página 31.

29 Gorelli Hernández, J.: “El cumplimiento (…)”, op. cit., página 38.

30 Montoya Melgar, A.: “La estabilidad en el empleo en el Derecho del Trabajo”, Revista de Po-lítica Social nº 118, página 60. Utiliza la misma expresión Lahera Forteza, J.: “El despido libre pagado(…)”, op. cit., página 31.

31 “El despido disciplinario y la «modernización» del Derecho del Trabajo”, en AA.VV., coordi-nados por José Luis Gil y Gil y José Manuel del Valle, “El despido disciplinario. Homenaje al ProfesorJuan Antonio Sagardoy Bengoechea”, Ediciones Cinca, Madrid 2009,

32 “Itinerarios (…)”, op. cit., página 129.

33 Bentolila, S. y Jansen, M.: “La viabilidad jurídica del contrato único”, en AA.VV. , coordina-dos por Juan José Dolado y Florentino Felgueroso, “Propuesta para la reactivación laboral en España”,


ante el despido ilícito, de modo que es factible obviar los límites legales al despidopor la vía de abonar la indemnización, que se convierte así en un simple coste pre-determinado y prácticamente cierto; la readmisión es un remedio prácticamente re-sidual; el control judicial puede evitarse por la vía del reconocimiento de laimprocedencia existiendo así una desjudicialización del despido28 y las indemniza-ciones han evolucionado hacia la reducción, llegando a desaparecer los salarios detramitación. La conclusión no es sino que la tutela que ofrece nuestro ordenamientofrente al despido es mucho más débil de lo que en realidad aparenta. Las limitacio-nes establecidas son fácilmente soslayables y el verdadero principio que reside enesta regulación es el predominio de la voluntad empresarial a la hora de dar por ex-tinguido el contrato de trabajo, incluso aún cuando no exista justa causa y no secumplan los requisitos formales; y todo ello a un coste más que razonable, teniendoen cuenta que es él quien incumple el ordenamiento en estos casos.

Desde este punto de vista la relación entre el derecho del trabajador a perma-necer en su puesto de trabajo y el derecho del empresario a extinguir el contrato detrabajo, se encuentra en una situación de desequilibrio, netamente favorable a la po-sición empresarial, que puede imponer fácilmente su voluntad y proceder a la ex-tinción del contrato de trabajo. En definitiva, nuestro sistema de límites frente aldespido ofrece una situación dual: hay un despido sin coste siempre que haya justacausa y un despido sin causa, libre por tanto, pero indemnizado. En conclusión, enrealidad el despido no es causal, sino lo que es causal es la indemnización (sin haycausa no se paga, pero si falta la causa debe abonarse la indemnización)29; o comoseñalaba Montoya Melgar, estamos ante un sistema de “despido libre pagado”30;en términos más romanistas, Rodríguez-Piñero habla de “un despido ad nutum in-demnizado31; o siguiendo a Valdés, un sistema como el actual “no pasa de ser unsubrogado de la libre rescindibilidad del contrato de trabajo”32. De igual manera loplantean y defienden los economistas, quienes sostienen que “Hoy día en Españaya existe el despido libre. En efecto, desde 2002 la ley permite al empresario rom-per unilateralmente un contrato indefinido mediante el pago de la indemnizaciónprevista para el despido improcedente (…)”33.

www.crisis09.es/propuesta. De igual manera, Dolado, J.J., Felgueroso, F. y Jansen, M., quienes al ana-lizar la reforma de 2002, señalan que dicha reforma “por la que, de alguna manera, se pasó a un sistemade despido libre (aunque no gratuito) por medio de la ley 45/2002, generalizando como principal vía parala terminación de los contratos indefinidos la del despido improcedente (…)”; “¿Quiénes son los insi-ders en España?”, “Propuesta para la reactivación laboral en España”, www.crisis09.es/propuesta.

34 En este sentido Gil y Gil, J.L.: “La noción de despido disciplinario”, en AA.VV., dirigidos porA.V. Sempere Navarro, “El despido: aspectos sustantivos y procesales”, Thomson–Aranzadi, Pamplona2004, página 84. En similar sentido Rodríguez–Piñero, M.: “El despido disciplinario (…)”, op. cit., pá-gina 41.

35 Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J.: “El despido o la violencia del poder privado”, Trotta, Madrid2009, páginas 44 a 49. Señalan estos autores que “hay que acostumbrarse a ver el despido como unacto de violencia privada, un acto de agresión que, de manera directa e inmediata, pretende alterar elestatus de ciudadanía de una democracia constitucional madura”. Op. cit., página 49.


La conclusión a la que llegamos es realmente importante, pues lo que está enjuego es si en el marco de una relación de carácter subordinado, las facultades ex-tintivas empresariales están limitadas o no de manera eficaz. Y tal como hemosvisto la voluntad empresarial tiene un papel esencial, de manera que el respeto a ladecisión extintiva es regla fundamental. Desde este punto de vista las facultades ex-tintivas del empresario, como consecuencia de esta configuración, se conformancomo un auténtico poder privado reconocido por la ley, a través del cual se de-fiende de manera absolutamente expedita un interés propio del empresario34. Setrata de un mecanismo de autotutela, en el que aún cuando sea objeto de revisiónposterior, lo cierto es que el empresario puede imponer su decisión extintiva a tra-vés del abono de la indemnización, excepto en el caso del despido nulo; por lo quese configura como un poder que se ejerce con controles muy reducidos, dado quefinalmente dicho poder puede ejercerse con plena eficacia.

Por otra parte, la existencia de este poder de amplio alcance, supone una granfacilidad de extinción del contrato de trabajo; pero la repercusión no es solo con-tractual, no se limita simplemente a la no continuidad de la relación laboral, sinoque tiene importantes consecuencias para el trabajador en el orden social, culturaly familiar; condenando al trabajador al ámbito de la precariedad y la carencia deempleo. De ahí que se le haya calificado como un acto de violencia del poder pri-vado; violencia que se ve potenciada por el hecho de que la principal solución dela regulación laboral sea simplemente la monetización de los efectos extintivos deldespido ilícito35. En definitiva, si con anterioridad señalábamos que la regulaciónde los límites a la facultad de despedir están directamente conectados con el dere-cho al trabajo, la conclusión a que se llega es que el ordenamiento legal realiza unainterpretación del contenido individual del derecho al trabajo bastante pobre y decortísimo alcance, pues mantiene como eje central el respeto al mantenimiento dela voluntad unilateral del empresario aún cuando incumpla las exigencias causaleso formales: una cosa es el reconocimiento del derecho al trabajo, que se plasma aestos efectos en la causalidad, y otra cosa bien distinta es el real alcance del mismo,

que depende de la eficacia del acto extintivo cuando no se respeta la causalidad. Singarantías instrumentales para hacerlo efectivo, es evidente que esta expresión delderecho al trabajo tiene una escasa relevancia práctica. Lo esencial es cómo nues-tro ordenamiento reacciona ante la falta de causa, si niega la eficacia extintiva deldespido, o si por el contrario admite que la decisión unilateral sin causa del em-presario produce efectos extintivos y bajo que condiciones36. No va a ser la cau-salidad del despido la que resuelva la cuestión de la necesidad de tutela deltrabajador y el establecimiento de mecanismos dirigidos a conseguir la necesariay deseable (al menos por parte de los trabajadores) estabilidad en el empleo, sinoque ello se alcanzará (en su caso) en función de cuales sean las soluciones legalesal incumplimiento de la causalidad.

La lógica de la monetización del despido implica admitir que la regulaciónsobre el despido se encuentra aprisionada dentro de una perspectiva exclusivamenteeconomicista, del cálculo del coste económico y no precisamente en la lógica delrespeto estricto a los derechos del trabajador. Se imponen, pues, los postulados dela libertad de empresa y del despido sin sujeción a límites efectivos37.

Hace ya tiempo que señalamos la importancia de entender que la tutela contrael despido, y especialmente la causalidad, se integra dentro del derecho al trabajo,que encuentra amparo del texto constitucional en su art. 3538; conclusión que fueafirmada directamente, tal como hemos señalado, por el propio Tribunal Constitu-cional. No obstante, la realidad es que la tutela verdaderamente efectiva que ha es-tablecido nuestro ordenamiento sólo afecta a ámbitos muy concretos ydeterminados, despido nulo e improcedente de los representantes de los trabajado-res, situaciones realmente marginales dentro del marco del despido. La admisión,como veremos después, por parte del propio TC, de la monetización del despidoconsiderado contrario a los límites normativos establecidos, es prueba inequívocade la debilidad del principio de causalidad. La regulación del despido ha quedadodesde finales del Siglo pasado como un ámbito en el que se han manifestado de ma-nera bastante convincente las pretensiones empresariales de reducir en lo posibleel coste de la extinción y limitar el control judicial de la decisión extintiva. Para-lelamente la jurisprudencia constitucional no ha avanzado en la senda de desarro-llar las consecuencias del reconocimiento del principio de causalidad comocontenido del derecho al trabajo; y ello a pesar de que es posible encontrar en el pro-pio texto constitucional elementos que permitirían una revalorización de la causa-lidad como contenido del derecho al trabajo, tales como la necesidad de permitir

36 En similar dirección se ha manifestado Valdés Dal–Re, F.: “Itinerarios (…)”, op. cit., páginas128 y 129.

37 En este sentido Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J.: Op., cit., página 40.

38 Gorelli Hernández, J.: “El cumplimiento específico (…), op. cit., páginas 34 y ss.


39 Vid. González Velasco, J.: “El control de los Decretos Legislativos, el despido nulo y el dere-cho al puesto de trabajo”, en AA.VV., Jornada sobre Derecho del Trabajo y Constitución”, IEL, Madrid1985, páginas 164 y 165; Alarcón Caracuel, M.R.: “Derecho del Trabajo, libertad profesional y deberde trabajar”, Revista de Política Social nº 121, página 31; Gorelli Hernández, J.: “El cumplimiento es-pecífico (…)”, op. cit., páginas 49 y 50.

40 En este sentido Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J.: Op. cit., página 27; de igual manera LaheraForteza, J.: “El despido libre pagado (…)”, op. cit., página 31.


el pleno desarrollo de la personalidad y el respeto a la dignidad de la persona de laque se vería privado el trabajador por la pérdida del empleo, aún cuando se le abonela indemnización correspondiente39.

3. ¿ES EL DESPIDO UNA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL O UNDESISTIMIENTO?

Entendemos que la lógica jurídica más adecuada para el despido sería la deuna resolución contractual: el ordenamiento establece la causalidad como princi-pio básico, de modo que sólo se producirá la extinción del contrato de trabajocuando se produce un despido basado en una justa causa. En caso de disentir, eltrabajador puede acudir al órgano judicial y será este quien a la vista de los hechosdetermine la existencia o no de justa causa y la extinción del contrato de trabajo(que puede retrotraerse al momento del despido). Sin embargo, en las siguientespáginas vamos a analizar cómo el legislador, a través de su actividad, ha ido pocoa poco sustituyendo este esquema por otro diferente, de manera que nos hemos idoacercando al desistimiento. Lo que pretendemos afirmar es que este proceso deacercamiento al desistimiento existe, no que nos parezca adecuado o que sea mejorque el planteamiento resolutorio. Tal como señala un sector de la doctrina labo-ral, las continuas reformas del despido han devaluado tanto el principio de causa-lidad que tienen a convertir el despido en una especie de libre desistimientoindemnizado40.

Si bien aparentemente nuestro ordenamiento consagra el principio de causali-dad como uno de los principios básicos de la regulación sobre despido, lo cierto esque con la regulación vigente, dicho principio no ofrece una tutela realmente efi-caz contra la decisión extintiva, pues se permite la extinción contractual sin motivoalguno por parte del empresario, pagando tan sólo una indemnización. Más aún, sereconoce normativamente en el art. 56.2 ET que el despido improcedente tieneefectos extintivos desde la fecha en que éste se produce, por la propia decisión em-presarial y sin que el control judicial posterior altere este conclusión.

41 La alternativa entre resolución o rescisión se plantea, lógicamente, tan sólo en aquellos casosen los que el despido tiene efecto extintivo, por lo tanto, no podemos introducir en esta discusión a lossupuestos de despido nulo o improcedente con opción por la readmisión.

42 Favorables a entender que estamos ante un desistimiento, Martín Valverde, A.: “En el contratode trabajo el desistimiento es, según doctrina generalmente admitida, el modo de extinción que explicala facultad del trabajador de desvinculare ad nutum de una relación laboral en curso (…) Para los de-fensores de la segunda de las construcciones doctrinales reseñadas, como se acaba de decir, es tambiénel desistimiento y no la resolución el molde conceptual donde encajan los distintos tipos de despido(…) A nuestro juicio, es esta segunda construcción la que se asienta sobre fundamentos más sólidos (…)Es, en definitiva, esta forma de terminación de las relaciones contractuales duraderas la que garantizafrente a las vinculaciones contractuales perpetuas o frente a vinculaciones contractuales incompatiblecon la movilidad o fluidez del tráfico económico”. “El efecto extintivo del acto de despido disciplina-rio”, en AA.VV., dirigidos por Javier Gárate Castro, “Cuestiones actuales sobre el despido disciplina-rio”, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago 1997, página 19. De igual manera, Ortiz Lallana,M.C.: “(…) el despido se identifica con el ejercicio de la facultad de desistimiento empresarial, medianteuna declaración unilateral de voluntad, recepticia, causal y formal, dirigida a poner fina a la relación detrabajo (…)”. “Cuestiones de interés sobre la ejecución definitiva de sentencias de despido: los salariosde tramitación”, en AA.VV., dirigidos por Javier Gárate Castro, “Cuestiones actuales sobre el despidodisciplinario”, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago 1997, página 402; de igual modoLuján Alcaraz, J.: “Siendo así, en la medida en que las consecuencias jurídicas del despido disciplina-rio pueden quedar limitadas a un deber de indemnizar daños y perjuicio, parece forzoso concluir que,en la práctica, la prístina diferenciación entre despido, como acto desprovisto de causa, acaba difumi-nándose”. “¿Despido improcedente o desistimiento?, Aranzadi Social Tomo V de 2003, página 69 y ss.Más recientemente Ceinos Suárez, A.: “El desistimiento como causa de extinción del contrato de tra-bajo” Thomson–Aranzadi, Pamplona 2008, páginas 46 y ss; o Lahera Forteza, J.: “La configuraciónlegal de un despido libre, desjudicializado y pagado encaja perfectamente en la categoría jurídica deldesistimiento empresarial en el contrato de trabajo. La empresa rompe unilateralmente el contrato detrabajo, sin causa alguna, y ejerce su derecho a desistir dentro de la relación laboral con las correspon-dientes consecuencias económicas porque el desistimiento empresarial es indemnizado con una tasaciónlegal”. “Las paradojas del despido libre (…)”, op. cit., página 47.

43 Gil y Gil, J.L. y Sagardoy de Simón, I.: “La protección contra despido disciplinario”, Edicio-nes Cinca, Madrid 2007, páginas 19 y ss.


Es así cómo surge la duda en cuanto a la naturaleza del despido: ¿estamos re-almente ante una resolución contractual que depende de la existencia de una justacausa, o, por el contrario, nuestro ordenamiento está regulando un verdadero su-puesto de desistimiento condicionado al abono de una indemnización41? Esta esuna cuestión que se ha trasladado a la doctrina laboral, pues si bien tradicional-mente se ha venido admitiendo que el despido es un mecanismo resolutorio, locierto es que no falta entre la doctrina moderna quienes se muestran favorables aentender que estamos ante un verdadero supuesto de desistimiento contractual42, yello a pesar de que podamos encontrar quien ha rechazado vigorosamente este plan-teamiento43.

La resolución implica ciertamente la exigencia de una justa causa para dar porextinguido el contrato, ya sea el incumplimiento en caso de relaciones sinalagmá-ticas y recíprocas, o la existencia de alteración sobrevenida de las circunstancias.

44 En este sentido lo resalta Díez–Picazo, L.: “Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”, Thom-son–Civitas, Pamplona 2008, página 812.

45 Sobre la diferencia resolución/rescisión, vid. Díez–Picazo, L. y Gullón, A.: “Sistema de dere-cho civil. Volumen II”, Tecnos, Madrid 1984, página 331

46 En este sentido Rodríguez–Piñero, M.: “Derecho, trabajo y despido”, Relaciones LaboralesTomo I de 1997, página 5: “Elemento definitorio del desistimiento unilateral, como mecanismo extin-tivo autónomo, es ser una declaración unilateral de voluntad que produce por sí misma el efecto extin-tivo de la relación contractual en curso. Por ello, implica reconocer a un parte del contrato poder paradesligarse en el futuro del vínculo contractual, y como excepción a la regla general del principio de laconservación del contrato y de la irrevocabilidad de la voluntad contractual, supone una hipervalora-ción del interés de la parte de desvincularse de la relación contractual”.


En caso de incumplimiento de obligaciones la resolución es, en buena medida, unasanción por incumplimiento, dirigida a proteger el interés lesionado; de modo quela justa causa es el determinante de la extinción y de la sanción.

Sin embargo, también se afirma que ante la falta de conformidad con la exis-tencia de causa, se requiere una decisión judicial para dar por extinguido el con-trato; en este sentido es especialmente claro el párrafo tercero del art. 1124 delCódigo Civil44. Como vamos a ver a continuación, la jurisprudencia laboral ha de-fendido que el despido improcedente produce efectos extintivos originarios, por loque la intervención judicial no determina la extinción; más aún, se afirma expre-samente dicha eficacia en el art. 56.2 ET. En consecuencia, la regulación laboral sedistancia del mecanismo resolutorio.

Por el contrario, el desistimiento contractual requiere simplemente la voluntadde una de las partes para que la extinción del contrato produzca efectos, sin que elposterior control judicial produzca verdaderos efectos sobre la extinción, pues esun mecanismo de extinción extrajudicial45. Al exigirse la causalidad en el despido,se nos impide afirmar terminantemente que el despido sea un mecanismo de des-istimiento. Ahora bien, si consideramos que lo esencial para distinguir entre reso-lución y rescisión es que la declaración de voluntad del empresario despidiendo altrabajador pueda producir el efecto extintivo aún sin causa, podría afirmarse que laregulación sobre despido ha establecido en nuestro ordenamiento una verdaderasituación de desistimiento contractual46.

Tradicionalmente se ha mantiene que el despido es un mecanismo resoluto-rio, lo cual se sostiene sobre todo en base a un importante argumento: que paradespedir es requisito necesario la existencia de una justa causa. Ciertamente enel despido no estamos ante un mecanismo extintivo caracterizado por la plena li-bertad empresarial a la hora de ponerlo en marcha y dar por extinguido el con-trato de trabajo; al contrario, existen límites y el principal de ellos es la exigenciade una justa causa, más aún la falta de causa implica que deba optarse entre re-admitir o indemnizar; es decir, la falta de causa provoca consecuencias jurídicas.¿Es esta la respuesta correcta? Sinceramente, así nos gustaría que fuese, pues es

47 Alonso Olea, M.: “El despido (…)”, op. cit., página 21.

48 En contra de un planteamiento de estas características Gil y Gil, J. y J.L. y Sagardoy de Simón,I.: “La protección contra despido (…)”, op. cit., páginas 21 y 22. Estos autores estiman que la exigen-cia de causa no pierde relevancia ante el hecho de que el empresario pueda romper el vínculo aún cuandono existe causa, pues ello supone mezclar la causalidad con la estabilidad real; de otro lado, entiendenque la resolución no requiere de resolución judicial.


obvio que la resolución contractual ofrece muchas más garantías de tutela que eldesistimiento.

Sin embargo, entiendo que dar una respuesta general a esta cuestión no sólo de-bemos tener en cuenta la existencia de un requisito causal, dado que la causalidadcomo principio jurídico se explica no sólo desde el punto de vista que se exija ju-rídicamente, sino también desde la perspectiva de cuáles son los efectos del despidosi no se cumple dicha exigencia jurídica de justa causa. Estimo que en función delpapel que asume la causa y las consecuencias de la violación de esta exigencia, escómo debe responderse a la pregunta de si estamos ante una resolución o un des-istimiento.

Dicho lo anterior, hemos de centrarnos en la causalidad y el juego de este prin-cipio en la regulación del despido. ¿Asume la causalidad del despido el papel queel ordenamiento civil reserva a la justa causa: ser detonante de la extinción? Desdeluego así ocurre cuando estamos ante un despido procedente; ahí tenemos una si-tuación muy similar de resolución contractual.

Sin embargo, difícilmente podemos admitir la conclusión anterior en los casosde improcedencia, pues a tenor de nuestra regulación, pese a no existir causa al-guna, el empresario puede dar por extinguido el contrato de trabajo, ya que se leotorga el derecho de optar entre la readmisión o indemnizar al trabajador dando elcontrato por extinguido definitivamente. Es decir, aún cuando no hay justa causase permite la extinción del contrato, con el abono de una indemnización econó-mica al trabajador. Es necesario destacar que en estos casos quien incumple real-mente el contrato de trabajo es el empresario, pues está realizando un actoantijurídico al extinguir sin justa causa47. Pese a ello la regulación laboral no per-mite que el perjudicado por el acto ilícito (el trabajador) sea quien opte por la re-admisión o la o la indemnización, sino que es el empresario (incumplidor) quientiene ese derecho a optar entre uno u otro48.

De otro lado la evolución de la regulación laboral, sobre todo en los últimos de-cenios, conduce a una normativa en que la readmisión del trabajador es un reme-dio absolutamente residual, no sólo por limitarse a los supuestos de nulidad (queha sido restringida sobre todo por desviar la falta de forma a la improcedencia y porno haber recogido expresamente el supuesto de despidos arbitrarios como caso denulidad), sino por el hecho de que en la improcedencia, se está fomentando el ejer-cicio del derecho de opción en el sentido de indemnizar, sobre todo por la vía de

49 Blasco Pellicer, A.: “La reforma del sistema de protección por desempleo y de los salarios detramitación”, Tirant lo Blanch, Valencia 2003, página 32.

50 Ramos Quintana, M.I.: “Debates en torno al despido en España y amortización objetiva y co-lectiva de puestos de trabajo”, Revista de Derecho Social nº 47 (2009), página 21.

51 Molina Navarrete, C.: “La recalificación judicial del despido en fraude de ley: una «nueva EdadMedia» en el Derecho del Trabajo «post–moderno»”, en AA.VV., “Presente y futuro de la regulacióndel despido”, Aranzadi, Pamplona 1997, página 459.


reducir la cuantía o coste del despido (se ha pasado de un sistema de indemniza-ción por daños y perjuicios a un sistema de indemnización tasada, se han reducidoe incluso suprimido los salarios de tramitación, se reduce la posibilidad de cobrarsalarios de sustanciación, o se socializan ciertos costes del despido que pasan aasumirse por los poderes públicos). Planteada la cuestión en estos términos, debe-mos preguntarnos ¿cuál es el sentido de la causalidad si el empresario puede dar porextinguido el contrato por su voluntad con independencia de la existencia o no deuna justa causa? Desde nuestro punto de vista la cuestión queda reducida a un sim-ple problema económico: la falta de causa no impide la extinción de la relación la-boral, si bien determina la necesidad de tener que abonar una indemnización altrabajador que la sufre. Desde esta perspectiva se evidencia que la indemnizaciónes el coste que ha de abonar el empresario cuando procede a la extinción sin queexista una justa causa de despido. Lo que es causal en nuestro sistema no es la ex-tinción, sino la indemnización, pues el empresario siempre podrá despedir, al costefijado por la regulación legal si no hay causa.

La indemnización es el coste que asume el empresario por imponer librementesu voluntad. Por otra parte, con el art. 56.2 ET, se plantea la eficacia directa del des-pido, sin necesidad alguna de control judicial, de manera que la voluntad unilate-ral del empresario produce plenos efectos extintivos del contrato de trabajo, si secumplen ciertos requisitos de reconocimiento de la improcedencia, ofrecimientode las indemnizaciones, depósito de las mismas y comunicación al trabajador49;además con ello se consigue la reducción de los salarios de tramitación.

En consecuencia, la exigencia de justa causa no se establece por nuestro orde-namiento como elemento necesario o imprescindible para determinar la extincióndel contrato de trabajo; para lo único que realmente es indispensable la justa causaes para no tener que abonar la indemnización de despido, pues si falta, la extinciónsólo puede realizarse con el abono de la indemnización.

La causalidad en el marco del despido no se concibe como elemento indis-pensable para poder dar por extinguido el contrato. Podemos decir que se ha pro-ducido una desnaturalización de la causalidad en el despido50, de manera que esapérdida del valor de la causa aproxima la configuración del despido a una verda-dera situación de desistimiento contractual. La regulación actual se asemeja más auna facultad legalmente concedida para permitir la extinción cuando el empresa-rio considere oportuno, de manera libre y autónoma51.

52 En este sentido Molina Navarrete, C.: “La sola pervivencia del deber de indemnizar en estoscasos –vg. Despidos disciplinarios improcedentes– no desautoriza, a nuestro juicio, y frente a lo queentiende mayoritariamente la doctrina, la constatación de esta mutación conceptual, en la medida en queesta tutela puramente obligatoria supone más que un eficaz y efectivo condicionante al ejercicio de lafacultad empresarial una simple compensación económica a cambio de legitimar o permitir legalmenteactos injustificados e incluso en fraude de ley, salvo que sean contrarios a derechos fundamentales”. “Re-glas negociales de estabilidad en el empleo y titularidad de la opción en despido improcedente”, Ac-tualidad Laboral nº 18 de 1999, página 359.

53 Díez–Picazo, L: “Fundamentos (…)”, op. cit., página 1088.

54 En este sentido Ceinos Suárez, A.: “Ciertamente, con la reforma de 2002 se eliminaron todaslas barreras que impedían afirmar que el empleador no puede desistir del contrato de trabajo en el marcode una relación laboral común. Al contrario, el empresario que desee poner fin al contrato de trabajo yno concurra para ello ninguna de las causas previstas por el ordenamiento laboral para actuar en tal sen-tido puede operar del mismo modo que actuaban los empleadores en los años 90 y que obligó a los tri-bunales a reacciona creando la figura del despido en fraude de ley (…) el contrato se extingue y laextinción del contrato se justifica única y exclusivamente por la mera voluntad del empleador, aunqueformalmente revista su actuación con los ropajes de un despido”. “El desistimiento como causa de ex-tinción del contrato de trabajo”, Thomson–Aranzadi, Pamplona 2008, páginas 52 y 53.


La pérdida de importancia del principio de causalidad, obra del legislador, pro-voca que se despeje el camino a la consideración de que estamos ante un verdaderodesistimiento del contrato: la facultad empresarial por la que puede decidirse, porla sola voluntad de una de las partes, la extinción de la relación laboral; facultad queconcede el ordenamiento, si bien, de faltar la justa causa será necesario pagar la in-demnización para poder dar por extinguido el contrato de trabajo. El hecho de quese abonen en estos casos indemnizaciones a favor de los trabajadores, hace que de-bamos plantearnos si dicho abono es contrario o no a la consideración de que es-temos ante un desistimiento contractual que en la actualidad adopta la regulacióndel despido. Entiendo que ello no va en contra de esta conclusión, pues en últimainstancia el plus de tutela que aporta la actual regulación sobre la indemnizaciónpor despido es bastante limitado52; y de otro lado lo que realmente define el desis-timiento es el respeto a los efectos extintivos de la libre voluntad de quien da porfinalizado el contrato de trabajo. Por otra parte, esta obligación de indemnizar puedeencajar en los supuestos de desistimiento contractual, pues se exige la declaraciónde voluntad de dar por extinguido el contrato, siendo tal declaración recepticia, ydebiendo ser hecha de buena fe; ahora bien, la ausencia de buena fe no impide laextinción del contrato, sino que genera el deber de resarcir los daños infringidos53.

La regulación actual apunta hacia un verdadero desistimiento contractual, puesla evolución normativa conduce en la práctica a una interpretación tremendamentedébil del papel asumido por el principio de causalidad, que ni tan siquiera es de-fendido por un sistema indemnizatorio eficaz pues se ha reducido de manera bas-tante importante el coste del despido54. De esta manera, al permitirse la extincióncontractual aún a pesar de la inexistencia más absoluta de causa, se está recono-

55 Luján Alcaraz, J.: Op. cit., página 77.

56 Tal como indica Pérez–Beneyto Abad, J.J., con la reforma de 2002 el legislador ha dado unavuelta de tuerca a la descausalización del despido disciplinario, proceso que se inició con el ET de 1980;de manera que “no es exagerado afirmar que en nuestro actual modelo de relaciones laborales ha ad-quirido carta de naturaleza el despido libre indemnizado, o, dicho de manera más rigurosa, el desisti-miento empresarial como causa de extinción del contrato de trabajo”. “Despido improcedente (I):supuestos y efectos. Especial referencia a los salarios de tramitación”, en AA.VV., coordinados porJuan Gorelli Hernández, “El despido. Análisis y aplicación práctica”, Tecnos, Madrid 2004, página 238.

57 Vid. Gil y Gil, J.L. y Sagardoy de Simón, I.: “La protección contra despido disciplinario”, Edi-ciones Cinca, Madrid 2007, página 18.


ciendo la eficacia extintiva de la decisión empresarial, por lo que debería admitirseque el despido tiene plenos efectos desde el momento en que este se produce, locual es propio de un desistimiento (expresamente en este sentido el art. 56.2 ET).Como afirmaba Luján Alcaraz, “si de acuerdo con el nuevo art. 56 ET, para extin-guir el contrato de trabajo evitando el abono de los salarios de tramitación el em-presario sólo tiene que reconocer la improcedencia del despido y poner adisposición del trabajador la indemnización legal, ¿qué más da la causa de despidoque le impute en la carta de despido? Pero aún hay más: ¿por qué no evitar trámi-tes reconociendo en la misma carta la improcedencia del despido que en ella se co-munica?, o, yendo todavía más lejos, ¿para qué molestarse en entregar la carta dedespido al trabajador si a falta de la misma también estamos ante un despido im-procedente?”55 Es evidente que la disolución de la causalidad del despido a travésde la regulación de los efectos jurídicos del mismo nos conduce al desistimiento56.

Desde mi punto de vista, el carácter de desistimiento o resolución del despido,se deduce de la interpretación sistemática de nuestra regulación en materia de des-pido; y tal como hemos señalado con anterioridad, entendemos que nuestro orde-namiento, al permitir la extinción del contrato de trabajo sin justa causa, sin controljudicial, está más cercano a un supuesto de desistimiento y no de resolución: si lasconsecuencias de un despido ilícito es simplemente el deber de indemnizar, con elmantenimiento de la extinción, se difumina la diferencia entre el desistimiento y eldespido como acto causal.

Es esencial discernir si la regulación laboral permite o no que el contrato se ex-tinga por la voluntad empresarial. La respuesta en el despido improcedente es afir-mativa, por lo que insistimos en que en realidad, por la degradación de lacausalidad, estamos llegando a una situación más parecida a la del desistimientoque a la resolución. A la pregunta de si puede calificarse como desistimiento unacto que debe estar fundado en justa causa57, debemos responder que, por muchoque nos repugne, la respuesta es afirmativa, pues la causa se ha desvanecido conlas sucesivas reformas laborales, al menos en el caso del despido improcedente.

No obstante, hay que resaltar que existe una evidente falta de determinacióny de claridad por parte del legislador; lo cual se explica, creo, por el hecho de que

58 En este sentido, recordemos como la STS de 7 de diciembre de 1990, RJ 1990\9760, señalabaque “Es cierto –y en ello podría detenerse una aparente razón contraria, más de entrada que de fondo–que el artículo 211 de la Ley de Procedimiento Laboral se refiere al auto que «declarará extinguida larelación laboral en la fecha en que se dicte»; pero lo que el precepto contempla aquí es la relación la-boral restablecida en virtud de la sentencia recaída al entablarse la acción de despido”.


el legislador, si bien consagra normativamente una regulación sobre el despido enque la causalidad no es un verdadero límite a la voluntad extintiva del empresa-rio, sino un mecanismo de reducción del coste de extinción; sin embargo, no pre-tende en ningún caso manifestar expresamente que estamos ante un desistimientoad nutum del contrato; todo lo cual da lugar a un régimen legal confuso y de difí-cil interpretación. Pensemos por un momento, en el supuesto de despido impro-cedente con opción por la readmisión. En principio, la jurisprudencia admite queel despido produce efectos extintivos originales pese a la falta de causa, por loque se bordea el desistimiento contractual; sin embargo, al readmitirse, la rela-ción laboral se reconstruye, destruyendo cualquier efecto propio de una extincióndel contrato de trabajo, lo cual no es muy coherente con un desistimiento del con-trato en sentido estricto. Sin embargo, nuestro ordenamiento admite que pese a laopción por readmisión, finalmente el empresario no readmita, dándose por extin-guido el contrato a través del auto que pone fin al incidente de no readmisión:dicho de otro modo, hay un desistimiento contractual, pero el empresario recons-tituye la relación de modo que se suprimen los efectos extintivos, para finalmentedecidir de manera voluntaria no readmitir al trabajador, siendo el juez quien da porfinalizado el contrato. El contrato se extingue por la decisión empresarial (lo cuales propio de un desistimiento), pero si se acude al incidente de no readmisión serequiere decisión del juez (lo cual es propio de una resolución), un auto a travésdel cual no se controla la existencia de causa (que sería propio de una resolución),sino que se constata si se ha producido la readmisión o hay un rechazo unilaterala la misma (efecto propio del desistimiento). En todo caso, en estos supuestos deimprocedencia “incidentada”, lo cierto es que la literalidad del precepto (art. 278.2letra a LPL) es bastante clara: el contrato se extingue mediante el auto judicial; loque implica que hasta ese mismo momento el contrato ha estado vivo: se resta-bleció por la decisión de readmitir al trabajador y no se ha producido una rupturareal de la relación laboral58.

En definitiva, que nuestro ordenamiento utiliza elementos propios del desisti-miento y de la resolución, dando lugar a un extraño sistema de extinción en el quecon la confusión normativa, se pretende enmascarar el principio fundamental sobreel que gira esta regulación, el respeto sacramental a la voluntad unilateral del em-presario; por lo que es un sistema más cercano al desistimiento que a la resolución.Otra manera mucho más benévola de interpretar esta regulación, sería la de enten-der que en realidad la normativa sobre despido es el producto aluvional de múlti-ples reformas laborales que se han ido produciendo desde la entrada en vigor delEstatuto de los Trabajadores, que finalmente han dado lugar a una regulación

59 Malo Ocaña, M.A. y Toharia Cortés, L.: “El coste del despido (…)”, op. cit., páginas 301 y 302.


amorfa y compleja. Ciertamente resulta mucho más cómodo pensar en una resolu-ción; ahora bien, también es cierto que entre una resolución de carácter “débil”, enque la causalidad no supone un límite insuperable a la extinción, pues se puede ex-tinguir a cambio de una indemnización; y un desistimiento condicionado al abonode una indemnización, no hay diferencias sustanciales.

En conclusión, si hemos de resumir de manera breve y concisa cuál es la ver-dadera estructura de la regulación del despido en España, quizás sea conveniente ol-vidarnos un tanto de los convencionalismos jurídicos que nuestro sistema de despidoconsagra una situación en que la empresa tiene todo el poder para realizar el despidosin quedar verdaderamente vinculada por la existencia de una causa real, por lo queen la práctica hay una libertad de despido; si bien esa libertad tiene un precio: loscostes de despido (la indemnización de 45 días de salario, más, en su caso, los sa-larios de tramitación). En definitiva, un sistema de despido prácticamente libre, sibien con costes económicos59. Desde este punto de vista se comprende que la pers-pectiva de causalidad en el despido ha perdido prácticamente toda su importanciacomo construcción de una institución jurídica. El trabajador, pierde de esta maneraen buena medida el derecho a la estabilidad en el empleo, si bien obtiene a cambiola percepción de una cantidad económica; la cuestión estriba, a partir de aquí, en siesa renta que percibe como consecuencia del despido es o no suficiente para paliarlos efectos que el mismo generen en el trabajador y en su familia, pues es evidenteque la pérdida del empleo va a tener consecuencias económicas dramáticas y va atener como consecuencia una reducción drástica del bienestar familiar. ¿La indem-nización por despido puede hacer frente a los daños que puede generar la extinción?Es una cuestión sobre la que volveremos posteriormente.

La deriva hacia un desistimiento contractual parece animada por la necesidaddel legislador de flexibilizar la regulación sobre el despido. En realidad, bien mi-rado, ¿qué diferencia hay entre el art. 56 ET y el art. 1584 del Código Civil? Prác-ticamente solo se diferencian en la cuantía de la indemnización. Sin embargo, todoeste proceso genera una situación de profunda falta de tutela del trabajador, quecada vez con más claridad queda desamparado ante la decisión extintiva del em-presario.

4. LA EFICACIA DE LA DECISIÓN EMPRESARIAL EXTINTIVA

Una de las consecuencias de considerar que el despido es un desistimiento, esque debería reconocerse la eficacia extintiva original. Sobre esta cuestión creo quecomo punto de partida hemos de atender a la propia regulación sobre el despido:

60 Es esta la clásica opinión de Alonso Olea, que nosotros reiteramos. “El despido (…)”, op. cit.,página 20.

61 Tal como señalan García–Perrote, I. y Mercader Uguina, J.R.: “La solución que se dé a la cues-tión enunciada produce un efecto directo e inmediato sobre uno de los nudos gordianos de la materiaextintiva: la naturaleza de los salarios de tramitación”; op. cit., página 89.

62 RJ 1990\9760; jurisprudencia reiterada por las SS.TS de 21 de diciembre de 1990, RJ 1990\9820y 13 de marzo de 1991, RJ 1991\1851.



si ante una decisión de despedir, el trabajador puede demandar al empresario paraque la instancia judicial sea quien decida la existencia o no de causa, revisando ladecisión extintiva, y si el juez puede condenar a la readmisión del trabajador, es evi-dente que la voluntad unilateral del empresario no es suficiente para extinguir elcontrato de trabajo. De igual manera si el trabajador puede optar entre la readmi-sión y la indemnización, es evidente que el despido no produce plenos efectos ex-tintivos60. Por el contrario, si pese a la declaración judicial de inexistencia de causa,es posible que el empresario pueda imponer su voluntad extintiva, estaremos anteun supuesto en el que el despido puede tener efectos extintivos.

Desde esta perspectiva se plantea una de las cuestiones de mayor calado queexisten en el ámbito de la normativa sobre despido: la eficacia del despido; es decir,si la decisión empresarial produce efectos extintivos originarios o no. Adviértaseantes de seguir adelante, que debemos reconocer que la discusión en torno a la efi-cacia extintiva o no del despido, está realmente contaminada por otra polémica di-ferente, en función de la cual se argumenta sobre la eficacia; me refiero al tema dela naturaleza de los salarios de tramitación y si estos se actualizan o no61. Cierta-mente según se otorgue o no plena eficacia extintiva originaria a la decisión em-presarial, los salarios de tramitación podrán ser considerados indemnización (si eldespido es plenamente eficaz y provoca la extinción originaria del contrato) o sa-lario (si se da la respuesta contraria a la cuestión de la eficacia). No obstante, aúntratándose de cuestiones íntimamente ligadas, lo cierto es que no debemos resol-ver el tema de la eficacia en función de nuestra opinión sobre la naturaleza de lossalarios de tramitación; sino que debe actuarse justamente al contrario: a tenor decual sea la eficacia del despido, resolver el problema de la naturaleza de los sala-rios de tramitación.

En cuanto al planteamiento que nuestra jurisprudencia realiza sobre esta cues-tión, debemos remitirnos a la STS de 7 de diciembre de 199062, que afirmaba conbastante rotundidad la eficacia extintiva del despido; por lo que el hecho de proce-der al despido supone directamente la extinción del contrato de trabajo. En conse-cuencia, la decisión empresarial plasmada en el despido supone la extinción de larelación laboral, que se rompe, y tan sólo podrá recomponerse en caso de readmi-sión63. Se detecta por parte de esta Sentencia, que existe una importante diferenciaentre la extinción regulada en el ET y la resolución contractual que se recoge en el

64 Afirma la STS de 7 de diciembre de 1990 que “(…) se diferencia en nuestro Derecho la reso-lución unilateral del contrato de trabajo en virtud del despido acordado por el empresario, de la acciónde resolución implícita en las obligaciones recíprocas, regulada en el artículo 1124 del Código Civil, enque la resolución sólo se produce automáticamente cuando las partes explícitamente hayan convenio queel incumplimiento tenga la virtualidad de una condición resolutoria (…); en que el artículo 1124 facultapara pedir la resolución a partir del incumplimiento, sin que determine la resolución automática, salvoque pacto explícito indicado (…); y en que si bien es posible que la facultad resolutaria se lleve a caboextrajudicialmente, de discutirse tal supuesto habrá de recaer decisión judicial (…)”.

65 Señala la STS de 7 de diciembre de 1990 lo siguiente: “Tanto la doctrina científica como la ju-risprudencia han coincidido, en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empre-sarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido,que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo. Así resulta de los artículos 49.11 y 54.1 delEstatuto de los Trabajadores y del artículo 3 del Convenio 158 de la O.I.T. Así lo atestigua el TribunalConstitucional, que en la Sentencia 33/1987, de 12 de marzo, invoca la jurisprudencia consolidada delTribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de Trabajo en el sentido de que la relación laborala consecuencia del acto empresarial del despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato detrabajo sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y además ésta sea regular (…) Es cierto –y en ellopodría detenerse una aparente razón contraria, más de entrada que de fondo– que el artículo 211 de laLey de Procedimiento Laboral se refiere al auto que «extinguida la relación laboral en la fecha en quese dicte»; pero lo que el precepto contempla aquí es la relación laboral restablecida en virtud de la sen-tencia recaída al entablarse la acción de despido”.

66 En este caso nuestro ordenamiento siempre ha mantenido que el despido procedente produceefectos desde el momento mismo del cese efectivo de la prestación de trabajo; vid. Gorelli Hernández,J.: “Una nueva reforma (…), op. cit., página 60; de igual manera Pérez–Beneyto Abad, J.J.: “Despidoprocedente: efectos”, en AA.VV., dirigidos por Juan Gorelli Hernández, “El despido. Análisis y apli-cación práctica”, Tecnos, Madrid 2004, página 222.

67 García Quiñones, J.C.: “El depósito de la indemnización: mecanismo liberatorio de los salariosde tramitación”, en AA.VV., dirigidos por Pedro Gete Castrillo y Fernando Valdés Dal–Re, “Nuevo ré-gimen jurídico del despido y del desempleo”, Ediciones Cinca, Madrid 2003, página 166.


art. 1124 del Código Civil, pues en esta última la resolución no da lugar a la extin-ción en modo automático e incluso, en caso de incumplimiento, si éste se discute,es necesario que haya resolución judicial; por el contrario, el ET permite la extin-ción por voluntad del empresario de manera directa y autónoma, sin necesidad desentencia judicial64. La mencionada sentencia es tan radical que incluso defiende losefectos extintivos del despido en caso de nulidad, señalando que el contrato serompe con independencia de la posterior reconstitución de la relación laboral65.

Lo anterior implica, como es lógico, que la extinción del contrato se produceen el momento del despido y no cuando se produce la sentencia judicial que cali-fica el despido como procedente66 o improcedente (no en vano nuestro ordena-miento concede al empresario el derecho de opción entre la readmisión o el abonode las indemnizaciones, no entre readmisión y extinción, de donde puede conside-rarse que se produce una extinción originaria del contrato). Consecuentemente, elvínculo contractual queda roto y desaparece por el hecho del despido, sin quedaren situación de pendencia hasta el posterior control judicial67.

68 En base a este precepto, Montoya Melgar afirma la eficacia extintiva del despido, incluso delimprocedente. “El despido improcedente y sus efectos”, en AA.VV., “Estudios sobre el despido disci-plinario”, ACARL, Madrid1992, páginas 515 y 516

69 Vid. López Aniorte, M.C.: “Los efectos del despido tras la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, deMedidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Protección Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad”,en AA.VV., dirigidos por Juan Gorelli Hernández, “El nuevo régimen jurídico del despido y del des-empleo. Análisis de la Ley 45/2002”, Laborum, Murcia 2002, página 277.

70 Tal como hemos señalado en la nota anterior, la STS alude también a la literalidad del art. 3 delConvenio 158 OIT y al reconocimiento por la jurisprudencia del TC de los efectos extintivos del des-pido. No obstante, son argumentos de una debilidad notable, tal como ha señalado Durán López, pues,de un lado, la STC 33/1987 a la que se refiere la resolución del TS solamente contiene una referenciaa la cuestión de la eficacia extintiva del despido con carácter de “obiter dicta”; por otra parte, el art. 3Convenio 158 no regula los efectos extintivos del despido, sino que se limita a señalar que, a efectosdel convenio, por terminación de la relación laboral debe entenderse la extinción por iniciativa del em-presario, pero nada más. “Sobre la eficacia extintiva del acto de despido y sobre los salarios e indem-nizaciones debidos en virtud del despido. Comentario a las sentencias del TS 4ª de 7 de diciembre de1990 y 13 de marzo de 1991”, Relaciones Laborales Tomo I, página 363.

71 En este sentido Durán López, F.: “Sobre la eficacia (…)”, página 359.

72 Así, Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A., deducen de estar situación el carácter constitu-tivo del despido. “Desempleo y despido en la reforma laboral del Real Decreto–Ley 5/2002”, Tirant loBlanch, Valencia 2002, página 76.


No obstante, es necesario señalar que esta posición no ha estado exenta de impor-tantes críticas doctrinales. De entrada, hay que estar a la propia literalidad de la regu-lación, que ofrece argumentos tanto a favor como en contra de estimar la eficaciaoriginaria del despido. Debe afirmarse que la literalidad de la regulación en materia dedespido es especialmente resbaladiza y difícilmente puede tenerse como un argumentoesencial para defender la eficacia extintiva original del despido, o viceversa. Por ejem-plo, entre la literalidad de la que podría deducirse dicha eficacia extintiva, la doctrinalaboral ha mencionado lo señalado por el art. 49.1 k) ET, a tenor de la cual el contratose extingue “Por despido del trabajador”68, reiterándose en el art. 54.1 ET que “El con-trato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basadoen un incumplimiento grave y culpable del trabajador”69. No obstante, el significado deesa misma literalidad es cuestionable, tal como ha señalado otro sector doctrinal70, puesde ambos preceptos no se deduce más que la posibilidad de dar por extinguido el con-trato a través del mecanismo de despido, pero de esta literalidad no puede derivarse sinmás un concreto régimen extintivo (desistimiento o resolución), mucho menos cuál esla eficacia concreta de la decisión empresarial plasmada en la carta de despido71.

De otro lado, debemos tener en cuenta que nuestro ordenamiento prevé que enlos supuestos de improcedencia, el empresario podrá optar entre readmitir al tra-bajador, o indemnizar; no entre readmitir o extinguir el contrato con entrega de in-demnización; de donde podría deducirse que el despido tiene carácter extintivo enestos casos72; pues si no tuviese efectos extintivos el despido, la opción deberíaser entre readmitir y extinguir el contrato.

73 Así, Pérez–Beneyto Abad, J.J.: Op. cit., página 222.

74 Así, García Quiñones, J.C.: Op. cit., página 166.


Desde la perspectiva contraria, puede argumentarse que también, el mismo art.49.1 j) ET establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse “Por voluntad deltrabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario”, re-gulación desarrollada por el art. 50 ET que plantea un claro supuesto de resolucióncontractual, no un desistimiento. Como consecuencia, al tratarse de una resoluciónen sentido estricto, la extinción se produce realmente a través de la sentencia judi-cial. Sin embargo, la literalidad del precepto prácticamente idéntica a la que se de-duce de los artículos 49.1 k) y 54.1 ET sobre despido.

Por otra parte, podemos encontrar una norma en la que se afirma la eficacia ex-tintiva originaria del despido improcedente, pero limitándola a sólo ciertos su-puestos: el art. 56.2 ET señala que en caso de despido improcedente, “En elsupuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al em-presario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido,cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la in-demnización (…)”. La literalidad está apuntando a que sólo en estos casos en queel empresario reconoce expresamente la improcedencia y ofrece la indemnización,se entenderá que el contrato se extingue por la mera declaración extintiva empre-sarial; a contrario sensu, ello supondría que en el resto de supuestos de improce-dencia en que no se produce el reconocimiento de la improcedencia conofrecimiento y depósito de la indemnización, no habría un efecto extintivo indem-nizatorio.

Otro argumento del que podría deducirse la falta de eficacia originaria, se re-fiere a los salarios de tramitación y su configuración: en caso de optar por la in-demnización, se configura que definitivamente el contrato está extinguido desde elmomento de efectos del mismo. Ahora bien, ¿por qué se cobran en este caso los sa-larios de tramitación? Aceptemos como explicación que dicha percepción se con-figura como indemnización y no como salario, ello permite entender que el despidoimprocedente tiene eficacia extintiva original; ahora bien, ¿por qué se cotiza en-tonces durante el percibo de los salarios de tramitación (art. 209.6 LGSS)? Es evi-dente que ello juega en contra del reconocimiento de la eficacia original del despidoimprocedente y sirve de argumento en contra de quien opina que estamos ante undesistimiento contractual. Desde este punto de vista no falta quien estima que enestos casos la regulación legal ha establecido una prolongación ex lege de la rela-ción laboral73. Sin embargo, hay que reconocer que esta misma literalidad ha dadolugar a interpretaciones que han ido en la dirección contraria, de modo que se sos-tiene que dicha regulación implica reconocer que en todo caso de improcedenciadel despido, este ha producido plenos efectos extintivos con la decisión empresa-rial de despedir74.

75 En esta dirección Beltrán de Heredia Ruiz, I.: “La STC Núm. 84/2008, de 21 de julio, y la na-turaleza jurídica del despido”, Revista Española de Derecho del Trabajo nº 142 (2009), página 472.

76 Martínez Moya, J. y Buendía Jiménez, J.A.: “La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: la vuelta alpasado en lo relativo a las consecuencias de la calificación del despido. Otras novedades en el ámbitoprocesal”, en AAVV., coordinados por Antonio Vicente Sempere Navarro, “Empleo, despido y desem-pleo tras las reformas de 2002. Análisis de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre”Thomson–Aranzadi,Pamplona 2003, página 126. En similares términos García–Perrote Escartín, I. y Mercader Uguina, J.R.:“Las reformas (…)”, op. cit., página 91.


Hay que insistir, por tanto, en la debilidad de los argumentos basados en la li-teralidad de la norma en esta materia (argumento que se utiliza también paralela-mente en el problema de la naturaleza de los salarios de tramitación), pues laregulación sobre despido no aclara precisamente la cuestión, dando argumentos afavor de una y otra posición.

Hemos de reiterar que la regulación sobre despido en nuestro derecho no esprecisamente homogénea, por no decir que le falta coherencia, como consecuenciade las sucesivas modificaciones que hacen realmente difícil reconocer cuál es elverdadero modelo sobre la que se basa la regulación del despido. Cuenta al mismotiempo con elementos propios de la resolución contractual, mientras que tiene otrospropios del desistimiento, todo lo cual dificulta paralelamente que podemos resol-ver el problema de su naturaleza jurídica, el problema de su eficacia y el problemade la naturaleza de los salarios de tramitación. A este respecto debemos reiterarcómo el art. 56.2 ET que regula la reducción e incluso la supresión de salarios detramitación por reconocimiento de la improcedencia, afirma que en la improce-dencia con opción empresarial, si se cumplen las exigencias para limitar los sala-rios de tramitación “el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha deldespido”. Es evidente que la regulación considera que el despido tiene eficacia ori-ginal en estos casos de improcedencia; lo que contrario sensu permite deducir queno es así en el resto de supuestos de improcedencia (cuando teniendo la opción elempresario no reduce los salarios, o cuando la opción es del trabajador). Podrá ono gustarnos, pero la regulación es bastante clara al respecto.

De otro lado, es evidente el planteamiento jurisprudencial de entender extin-guido el contrato de trabajo en caso de improcedencia y específicamente cuando seopta por la indemnización; entendemos que en realidad esto no es sino una conse-cuencia de la configuración del despido en estos casos como verdadero desisti-miento75, razón por la que la eficacia extintiva originaria del despido sólo puedepredicarse de aquellos supuestos en los que el despido tiene realmente una confi-guración de estas características: en el caso del despido improcedente con opción porextinción. En estos casos es evidente que la opción por la indemnización supone elmantenimiento de los efectos extintivos del contrato de trabajo, además de la obli-gación de abonar la indemnización y, en su caso, el abono de los salarios dejados depercibir como consecuencia de la decisión empresarial de extinguir el contrato76.


Desde nuestro punto de vista, aún conociendo el sentido de la jurisprudenciaanteriormente citada y que es absolutamente favorable a entender que el despidotiene efectos originarios, nos resistimos a aceptar este planteamiento con caráctergeneral. Podemos seguir, y no sin reservas, la doctrina jurisprudencial antes seña-lada cuando se nos plantean supuestos en los que el despido implica necesaria-mente la extinción del contrato; es decir, en caso de despidos procedentes o inclusoen los despidos improcedentes con opción por la indemnización; pero nos pareceinaceptable en aquellos supuestos en los que hay readmisión del trabajador (des-pidos improcedentes con opción por la readmisión y despidos nulos): en estos casosla eficacia extintiva del despido no puede aceptarse pues no hay extinción del con-trato, sino continuidad del mismo. Entiendo que en estos supuestos la interpreta-ción de que el despido ha causado efectos extintivos se debe a que se estádiscutiendo una cuestión diferente, sobre la naturaleza jurídica de los salarios de tra-mitación; pues si los efectos extintivos son originarios, es factible considerar quetales cuantías son indemnizatorias (al no existir contrato vigente durante la trami-tación). Insistimos, la realidad jurídica de la readmisión del trabajador implica ne-cesariamente que hay una recomposición contractual que impide que el contrato sehaya extinguido. La readmisión supone que estamos ante una destrucción plena delos efectos extintivos, de manera que el contrato no se ha extinguido, producién-dose una reconstrucción contractual total y absoluta, sin que haya existido lapso operíodo alguno en que el contrato hubiese permanecido extinguido. Si hay read-misión, se subsanan los efectos extintivos del despido; admitir lo contrario seríaequivalente a entender que el contrato ha estado extinguido y consecuentemente lareadmisión da lugar a una nueva relación laboral, distinta de la que originalmentemantenía el trabajador. Por decirlo en términos simples, ¿cómo puede tener efica-cia extintiva el despido, si el efecto jurídico de dicho despido es la readmisión deltrabajador y el mantenimiento de la relación laboral?

Respecto del despido improcedente con opción por la readmisión, es dudosoconsiderar que existen efectos extintivos en el caso de despidos improcedente conopción por la readmisión, baste como prueba un botón: la reciente STC 84/2008analiza la constitucionalidad de la regulación introducida por el RD-Ley 5/2002en relación a la supresión del pago de los salarios de tramitación en caso de despi-dos improcedentes con opción por indemnizar (regla hoy sustituida por el actual art.56.2 ET), de manera que cuestionarse si hay situación de desigualdad al estable-cerse el abono de dichos salarios cuando se opta por readmitir, afirma respecto alos efectos del despido improcedente, que “(…) la situación de los trabajadores,que era idéntica en su origen, se desdobla en dos supuestos de hecho plenamentediferenciados: en uno, el trabajador es readmitido en la empresa, quedando sinefecto el despido; en el otro, el contrato del trabajador queda definitivamente ex-tinguido (…) En uno de los casos se mantiene en vigor la relación laboral entreempresa y trabajador, entendiendo, a partir de la declaración de improcedencia deldespido y de la opción por la readmisión, que dicha relación se ha mantenido igual-mente en vigor, sin solución de continuidad, entre las fechas del despido y la re-

77 FJ nº 7.

78 También en sentido crítico, vid. Durán López, F.: “Sobre la eficacia (…)”, op. cit., página 361.


admisión. En el segundo de los casos, la relación laboral queda definitivamenteextinguida con efectos de la fecha del despido (…) En efecto, condicionar el dere-cho a la percepción de los salarios de tramitación a la vigencia de la relación labo-ral, reconociendo dicho derecho al trabajador que, por causa de la readmisión,deben entenderse que ha mantenido en todo momento en vigor su relación laboralcon la empresa, pese a no haber prestado servicios efectivos por causa él no impu-table, mientras que no se le reconoce a aquel cuyo contrato de trabajo ha quedadodefinitivamente extinguido en la fecha del despido, constituye una opción que el le-gislador ordinarios puede legítimamente adoptar sin vulnerar las exigencias delprincipio de igualdad (…)”77.

Es evidente que se afirma de un lado que en los despidos improcedentes conopción por indemnización, el contrato se extingue el día de efectos del despido,luego tiene eficacia extintiva originaria; pero de otro lado, se manifiesta con clari-dad que cuando el empresario opta por la readmisión el despido queda sin ningúntipo de efectos jurídicos, y la relación laboral se recompone absolutamente, enten-diéndose que se ha mantenido en vigor la relación laboral en todo momento. De ahíque el empresario deba el abono de los salarios de tramitación al trabajador, puesla relación laboral ha mantenido su vigencia en todo momento. En consecuencia,en estos casos el despido no puede haber tenido efecto extintivo; por lo tanto, hayque entender que la doctrina de la STS de 7 de diciembre de 1990 no es del todocorrecta, pues sólo puede aplicarse a la situación de improcedencia con opción porindemnización. Existe además una clara prueba en nuestro ordenamiento de que eldespido improcedente con opción por la readmisión no genera la extinción del con-trato de trabajo: el art. 279 LPL regula el incidente de no readmisión, a tenor delcual si se opta por la readmisión, es posible que el empresario provoque la extin-ción del contrato de trabajo. Dicha extinción deriva del auto que pone fin al inci-dente de no readmisión; es decir, es el juez quien a través del auto pone fin a larelación laboral; luego, hasta ese momento el contrato de trabajo ha estado vivo. Porlo tanto, el despido improcedente con opción por la readmisión no genera la ex-tinción del contrato de trabajo.

A la misma conclusión debemos llegar en caso de despidos nulos: si bien la an-teriormente mencionada STS de 7 de diciembre de 1990 afirmaba el efecto extin-tivo del despido nulo (“la naturaleza extintiva de la resolución empresarial deldespido (…) que ni tan siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo”)78, nopodemos aceptar que ello sea correcto; pues el control judicial a posteriori con de-claración de nulidad y condena a readmitir en sus propios términos, impide que eldespido produzca verdaderos efectos extintivos, ni tan siquiera en el momento dedespedir (de hecho, nuestra jurisprudencia constitucional utilizaba inicialmente la

79 STS de 21 de diciembre de 2001, RJ 2002\4269.


81 Op. cit., página 222.

82 Vid. Bronstein, A.S.: “La protección contra el despido improcedente en América latina: evolu-ción y tendencias recientes”, Relaciones Laborales Tomo I de 1994, páginas 1359 y ss.


expresión “nulidad radical, o despido radicalmente nulo”). Lo que ocurre es que sibien el empresario puede proceder a la extinción del contrato de trabajo a través deldespido, si se constata que el despido es nulo, la Sentencia priva de cualquier efectoextintivo a dicho acto, por lo que “a posteriori” (en la regulación de despido elcontrol judicial siempre es a posteriori) se suprimen los efectos extintivos y des-aparecen, razón por lo que no hay dos relaciones laborales, sino una única relaciónlaboral que ha estado viva durante la tramitación procesal. En este mismo sentidocabe señalar el interesante voto particular planteado a la misma STS de 7 de di-ciembre de 1990: “La nulidad del despido (…) supone, conforme a la norma esta-tutaria (…) la inmediata readmisión del trabajador en idénticas condiciones,entendiéndose, a todos los efectos, en virtud de una ficción legal, que la relaciónjurídico–laboral subsistió sin género alguno de interrupción o solución de conti-nuidad (…)”. En definitiva, la nulidad del despido supone la absoluta falta de pro-ducción de efectos del despido, si bien tras el control judicial realizado. La nulidad,como ha reconocido la propia jurisprudencia laboral, implica que el trabajador debevolver a la situación que tenía antes de producirse el despido, de modo que ha deentenderse que el contrato no se ha interrumpido en momento alguno79. Conse-cuentemente, es inaceptable la jurisprudencia que admite que en caso de nulidad eldespido produce efectos extintivos80. Tal como señala Pérez-Beneyto, lo cierto esque la reacción del ordenamiento jurídico ante el despido nulo, supone la recom-posición del nexo contractual81. Desde mi punto de vista dicha jurisprudencia apli-cada al despido nulo confunde el hecho de que el despido implique necesariamentela imposibilidad del desarrollo de la relación laboral al suprimir de facto y por vo-luntad del empresario las prestaciones propias del contrato (el despido, por defini-ción supone la imposibilidad del desarrollo de la prestación laboral, de modo quesi se “despide” pero se permite que el trabajador siga trabajando, es que no haydespido), con el hecho de que se rompa el contrato de trabajo: el despido nulo im-pide la prestación de trabajo, pero no supone la ruptura o extinción del contrato.

5. CONSTITUCIONALIDAD DE LA REGULACIÓN DE DESPIDO

Nuestra Constitución, a diferencia de los ordenamientos constitucionales sud-americanos82, no regula expresamente la necesidad de proteger al trabajador frente

83 STC 22/1981.

84 “El derecho al trabajo como derecho constitucional, en AA.VV., “La protección de derechos fun-damentales en el orden social”, CGPJ, Madrid 2005, página 32.

85 En este sentido Ortiz Lallana, M.C.: “(…) el TRLPL articula un modelo de ejecución en el quecobran singular relieve la voluntad empresarial como determinante de la decisión extintiva empresarialque desencadena el despido, el control judicial de la decisión extintiva a través de la causalidad, el in-terés demostrado por el ordenamiento jurídico laboral en el mantenimiento de la virtualidad extintivade dicha relación y, finalmente el conjunto articulado de mecanismos dedicados a la invalidación de losefectos del despido efectuado al margen del cauce formal y sustancial que la legislación ofrece al em-presario”. “La ejecución de sentencias de despido”, ACARL, Madrid 1995, página 70.


al despido ilícito o arbitrario. Sin embargo, tal como hemos señalado anteriormente,la jurisprudencia constitucional estima que la estabilidad en el empleo o el derechoa la continuidad en el puesto de trabajo, forma parte del contenido del derecho altrabajo; lo cual se expresa en que existe el derecho a “no ser despedidos si no existejusta causa”83. Ello supone la consagración de un principio de causalidad en el des-pido como parte del contenido del derecho al trabajo. Se trata de una cuestión ab-solutamente innegable que el ordenamiento constitucional considera la causalidaddel despido como un elemento esencial del derecho al trabajo. En este sentido ladoctrina laboral lo ha venido destacando; así señalaba Baylós Grau, el contenidoindividual del derecho al trabajo “viene a significar el derecho del trabajador conempleo a no ser expropiado arbitrariamente del mismo”84. Probablemente esta li-teralidad sea un tanto exagerada, pues al utilizar el término expropiación, eso po-dría remontarnos a las viejas discusiones, absolutamente superadas, de si existe ono un derecho de propiedad del puesto de trabajo; pero en todo caso es una maneraclara de plantear la cuestión del contenido individual del derecho al trabajo, la pro-tección frente al despido injustificado.

Sin embargo, tal como hemos señalado la regulación legal establece con ab-soluta claridad el respeto a la voluntad extintiva del empresario como principal ejesobre el que gira la normativa sobre despido85, generando un proceso bastante clarode descausalización del despido. De este modo es posible proceder a la extincióndel contrato de trabajo sin justa causa, careciendo absolutamente de ella (exceptoque estemos ante un despido nulo, en el que se impone como única solución la re-admisión del trabajador); en consecuencia, la pregunta que debemos hacernos esobvia: ¿es constitucional la regulación del despido improcedente, que permite la ex-tinción del contrato de trabajo aún sin justa causa?

Desde luego, una interpretación literal del texto de la STC 22/1981 podría con-ducirnos a afirmar que la actual regulación legal es contraria al ordenamiento cons-titucional. No obstante, hemos de tener en cuenta cómo la Sentencia antesmencionada sólo trata la cuestión a modo de obiter dicta, pues se dedicaba a anali-zar la constitucionalidad de la Disposición Adicional 5ª ET en relación a la extincióndel contrato de trabajo por edad; no se refería por lo tanto al régimen jurídico del des-

86 Vid. en este sentido la STC 100/2001, FJ nº 6, sobre un supuesto que versaba sobre despido co-lectivo.

87 Sobre esta opinión vid. Ramos Quintana, M.I.: “Debates en torno (…)”, página 20.

88 Debe subrayarse cómo el establecimiento de mecanismos de control judicial del despido es unode los elementos esenciales que la jurisprudencia laboral ha señalado que forma parte del contenidomismo del derecho al trabajo, tal como ha reconocido la STC 20/1994: “La reacción frente a la deci-sión unilateral del empresario prescindiendo de los servicios del trabajador (…), es uno de los aspectosbásicos en la estructura de los derechos incluidos en ese principio constitucional”. En similar direcciónBaylos Grau, A. y Pérez Rey, J.: Op. cit., página 55.


pido, ni la repercusión que pudiera tener sobre el contenido del derecho al trabajo.En consecuencia, debemos ser especialmente prudentes en este punto y no aplicarla afirmación que realiza la Sentencia de manera general, no es factible una inter-pretación extensiva de tales conclusiones, por mucho que pueda seducirnos.

En realidad, debemos reconocer que la jurisprudencia constitucional no se haplanteado la constitucionalidad de la regulación laboral sobre el despido y la po-sibilidad de que pueda sustituirse la readmisión por una indemnización econó-mica. De hecho, al margen de la afirmación que realiza la STC 22/1981, no existeninguna otra manifestación sobre si la causalidad forma parte del contenido del de-recho al trabajo y sobre todo, de cuál puede ser el alcance de este principio decausalidad.

Probablemente sea posible encontrar una justificación a esta falta de análisisexpreso del Tribunal Constitucional sobre el papel de la causalidad en el contenidodel derecho al trabajo: no es un derecho fundamental, sino un “simple” derecho delos ciudadanos; consecuentemente no puede ser objeto de recurso de amparo anteel Tribunal Constitucional86; de ahí que no podamos contar con manifestaciones ju-risprudenciales suficientes sobre esta cuestión y que no haya una interpretación con-solidada sobre el contenido del derecho al trabajo, del alcance de la causalidad dentrodel mismo y de los efectos de los despidos en los que se vulnere la causalidad87.

Sin embargo, pese a lo anterior, si es factible encontrar manifestaciones indi-rectas sobre esta cuestión. Son indirectas, pues no se realiza por el TC un análisisdel contenido del derecho al trabajo, sino un estudio de la posibilidad de sustituiren vía ejecutiva la readmisión por la indemnización; es decir, la cuestión de la cons-titucionalidad o no de este sistema se plantea desde la perspectiva del derecho a latutela judicial efectiva. Con ello el problema de la causalidad del despido se trans-forma en una cuestión procesal: si la condena a readmitir como expresión de lacausalidad puede sustituirse por una indemnización económica. De esta manera, larespuesta va a afectar, al derecho a la tutela judicial efectiva, no ya al derecho al tra-bajo. En todo caso, destaquemos que el derecho a la tutela judicial está íntima-mente ligado con el derecho al trabajo en su acepción de derecho a la revisiónjudicial de la decisión extintiva empresarial, para así comprobar si hay o no justacausa88.

89 Tal como señala la STC 58/1983 en su FJ 1º, “En el artículo 55 del ET (…) se establece una ní-tida distinción entre el despido nulo y el despido improcedente, preceptuándose que el despido nulotendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios dejados de perci-bir, mientras que el despido improcedente otorga al empresario un derecho de opción entre la readmi-sión del trabajador o el abono de una percepción económica (…) Por su parte, el art. 211 de la LPL(…), regula la ejecución de las sentencias relativas a los despidos (…) permite el abono de una indem-nización sustitutiva (…)”.

90 “Sin embargo, el artículo 24 de la Constitución y la consagración constitucional del derecho ala tutela jurisdiccional efectiva no alcanzan a cubrir las diferentes modalidades que puede revestir laejecución de una sentencia, pues supuesto que la norma constitucional se cumple si la sentencia es efec-tiva y el derecho del ciudadano recibe satisfacción, hay que concluir que tan constitucional es una eje-cución en la que se cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo comouna ejecución en la que, por razones atendibles, la condena es sustituida por su equivalente pecuniarioo por otro tipo de prestación. Desde este punto de vista resulta claro que en la Ley de EnjuiciamientoCivil las condenas de hacer y de no hacer (…), pueden transformarse, en el trámite de ejecución de sen-tencia, en prestaciones de cantidades pecuniarias, sin que pueda decirse que de esta manera se viole laConstitución”. STC 58/1983, FJ nº 2. En idénticos términos la STC 69/1983, FJ nº 3.


Lo cierto es que en vez de analizarse la constitucionalidad de un sistema jurí-dico como el despido, en el que la condena a readmitir se sustituye por la indem-nización por daños y perjuicios, con lo que la causalidad no tiene una plenaaplicación; se analiza si es viable la sustitución patrimonial en vía ejecutiva. Eneste sentido podemos citar a las SS.TC 58/1983, o la 69/1983. En ambos casos seplantea un análisis de la constitucionalidad (por violación del art. 24 sobre tutelajudicial efectiva) de una regulación por la que en ejecución de una sentencia sesustituye la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo por una indemniza-ción de carácter pecuniario. En términos normativos, lo que se pretende es coordi-nar lo dispuesto en los arts. 55 y 56 ET con lo regulado en el art. 211 LPL(aclaremos que nos referimos a los preceptos vigentes en la versión original delET de 1980 y de la LPL de 1980. La cuestión era extremadamente importante, pueslo que se planteaba era la notoria diferencia entre la regulación estatutaria, por laque se establecía el despido nulo, con los efectos de readmisión (distinguiéndoloasí del despido improcedente); y la regulación procesal, a tenor de la cual, tambiéna los despidos nulos, que generaban el derecho a la readmisión, se les aplicaba elincidente de no readmisión del art. 211 de la LPL de 1980, por lo que se finalizabacon la sustitución de la readmisión por una extinción indemnizada. Es evidente queestos preceptos han sufrido importantes alteraciones, pero en líneas generales po-demos decir que más de 25 años después consagran una situación normativa muysimilar a la que a nosotros interesa ahora, pues la regulación laboral sigue plante-ando una situación en la que la declaración de improcedencia permite la sustituciónde la readmisión por una indemnización89. Pues bien, esta jurisprudencia afirma queel art. 24 de la Constitución, el derecho a la tutela judicial efectiva, no alcanza a cu-brir las diferentes modalidades de ejecución (in natura o por sustitución), de ma-nera que es perfectamente constitucional que en ejecución se sustituya la pretensiónprincipal por una indemnización económica90. La opinión constitucional es, por


tanto, bastante clara: la readmisión no es el único mecanismo de tutela frente aldespido ilícito que tiene a su disposición el ordenamiento laboral, siendo tan cons-titucional la readmisión como la sustitución por equivalente pecuniario.

La opinión del TC puede entenderse acertada; ahora bien, hay que resaltar quees una respuesta desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, nodesde la perspectiva del contenido del derecho al trabajo, por lo que esta doctrinatiene escasa relevancia sobre el problema que nos planteamos. El TC se está ma-nifestando sobre una cuestión concreta que afecta directamente al derecho a la tu-tela judicial efectiva y tangencialmente al derecho al trabajo: sobre laconstitucionalidad de la sustitución de una determinada condena (la readmisión) poruna sustitución patrimonial; llegando a la conclusión de que es constitucional. Puesbien, esa sustitución que es constitucional, se produce en ejecución de sentencia:cuando producida la opción por readmitir al trabajador, el empresario no cumplecon su propia opción. Lo que nos está diciendo esta doctrina es que el incidente deno readmisión en los supuestos de improcedencia de despidos de trabajadores co-munes (por el que procede a sustituir la readmisión por la indemnización y se de-clara la extinción) es constitucional; pero no esta cuestionando la constitucionalidadde un despido sin causa. Ciertamente esta cuestión afecta también al derecho altrabajo, pues no en vano un despido que es causal, aún cuando existe opción porreadmisión, finalmente termina en extinción del contrato con indemnización, sinque haya justa causa. Pero el problema principal para el derecho del trabajo es laconstitucionalidad de un sistema como el derecho de opción, por el que se permitela extinción sin justa causa, al poder optar el empresario entre readmisión e in-demnización.

Es justamente la cuestión anterior sobre la que no hay manifestación expresay recordemos que la interpretación del TC es que dentro del derecho al trabajo seintegra el derecho del trabajador a no ser despedido sin justa causa; la duda es cómoafecta al contenido del derecho al trabajo la posibilidad de dar por extinguido uncontrato por voluntad del empresario, sin que exista una justa causa, abonando sim-plemente una indemnización, que ni tan siquiera es de daños y perjuicios, sino unaindemnización tasada.

La tutela que ofrece un sistema de estas características no deja en un buen lugara la exigencia constitucional de la estabilidad en el empleo, que se plasma en la nece-sidad de una justa causa para dar por extinguido el contrato de trabajo. En todo caso,el propio Tribunal Constitucional, al analizar el contenido del derecho al trabajo ha afir-mado que para respetar el derecho al trabajo es imprescindible que el ordenamientoestablezca mecanismos de tutela dirigidos a favorecer la estabilidad en el empleo. Eneste sentido la STC 20/1994: “la inexistencia de una reacción adecuada contra el des-pido o cese debilitaría peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo y vacia-ría al Derecho que lo regula de su función tuitiva, dentro del ámbito de lo social comocaracterística esencial del Estado de Derecho (art. 1 CE), cuya finalidad en este sec-tor no es otra que compensar la desigualdad de las situaciones reales de empresario y

91 FJ nº 2. Según Baylos Grau, A. esta sentencia resulta especialmente interesante, pues suponeligar la constitucionalidad de la regulación sobre el despido a la existencia de la causalidad y a la exte-riorización formal del acto empresarial. “El derecho al trabajo (…)”, op. cit., página 36.

92 Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J.: Op. cit., página 52.

93 Así la citada STC 192 /2003 afirma que “Ello no quiere decir que, como poder empresarial, lafacultad de despido no se enmarque dentro de los poderes que el ordenamiento concede al empresariopara la gestión de su empresa y que, por ello, su regulación no haya de tener en cuenta también las exi-gencias derivadas del reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y de la defensa de la pro-ductividad, pero lo que resulta claro es que no puede deducirse de esa libertad de empresa ni una absolutalibertad contractual, ni tampoco un principio de libertad «ad nutum» de despido, dada la necesaria con-cordancia que debe establecerse entre los arts. 35.1 y 38 CE (…)”, FJ nº 4.

94 En esta dirección, Rodríguez–Piñero, M.: “Derecho, trabajo y despido”, op. cit., página 8.

95 Tal como señala Baylos Grau, A., “(…) la determinación del alcance del derecho al trabajocomo derecho constitucionalmente consagrado en esta vertiente individual no llega a extraer conse-cuencias radicales que limiten severamente la libertad de empresa del art. 38 CE en materia de despido(…) no se pronuncia sobre la «intensidad» de la respuesta frente a un despido ilegítimo que no se ajustea las previsiones normativas”. “El derecho al trabajo (…)”, op. cit., página 37.



trabajador a la hora de establecer las condiciones o el contenido de esa relación mutuao sinalagmática, máximo si ello acontece a título individual y no colectivo”91.

Todo ello impide que sea factible en nuestro ordenamiento un despido adnutum, esta posibilidad queda totalmente fuera de lo posible en términos constitu-cionales92. Este efecto del derecho al trabajo ha sido perfectamente admitido porla jurisprudencia constitucional como una consecuencia del derecho al trabajo;ahora bien, también se afirma la necesidad de compatibilizar el derecho al trabajorecogido por el art. 35, que supone la necesidad de tutelar al trabajador frente al des-pido, con la libertad de empresa que le corresponde al empresario, de modo que sepermita que el empresario desarrolle sus facultades directivas como expresión delderecho a la libertad de empresa establecido en el art. 38 de la Constitución. Estaha sido la aportación realizada por la STC 192/200393. Esta necesaria compatibi-lidad es lo que permite la existencia de un sistema de despido causal, que facilitala extinción del contrato por parte del empresario, pero con ciertas dosis de tutelaa favor del trabajador94; el problema es que nuestra regulación mantiene, a nues-tro juicio, unos mecanismos de tutela laboral realmente limitados. Dicho de otramanera, el reconocimiento constitucional del derecho al trabajo no supone que laregulación legal deba aplicar con carácter general la readmisión ante la falta decausa95. Debemos insistir en el hecho de que si bien la jurisprudencia constitucio-nal ha considerado incluido dentro del derecho al trabajo la causalidad del despido,no se ha pronunciado sobre cuáles deben ser los efectos de la violación de dichoprincipio en forma de despidos ilícitos o sin justa causa. Con ello lo que se hace esfavorecer la existencia de un sistema basado simplemente en la estabilidad obliga-toria, que conduce a la monetización de los despidos sin justa causa96.


En definitiva, si bien el principio de estabilidad en el empleo consagrado cons-titucionalmente implica que es necesario establecer un mecanismo de tutela, que seplasma en la exigencia de causalidad; sin embargo, este principio no implica la re-admisión del trabajador cuando es violado, sino que se admite constitucionalmentees factible la sustitución por una indemnización, tal como expresamente reconocela STC 103/1990: “En el Derecho del Trabajo, la regla general es que el cese uni-lateral de la relación laboral tenga su origen en una justa causa o motivo justificado,que puede tener relación con la conducta individual del trabajador (art. 54 ET) conrazones especiales como la fuerza mayor o las causas tecnológicas o económicas(art. 51 ET) o con causas objetivas relacionadas con la personal del trabajador y supuesto de trabajo (art. 52 ET) (…) En todos estos supuestos, el empleador puedeextinguir la relación laboral, pero en todo ellos, a no ser que el despido disciplina-rio sea procedente, el Estatuto prevé una indemnización, es más, la normativa la-boral común no admite la libre resolución del contrato por parte del empresario, ano ser que existan razones que lo justifiquen (…) Puede, por lo tanto extraerse delordenamiento laboral común una regla general de la que se deriva que el trabaja-dor cuyo contrato se extingue por la libre decisión del empresario tiene derecho auna indemnización (…) En resumen, en nuestro actual derecho positivo, existe unaregla general mediante la cual a falta de una norma que expresamente, disponga locontrario, el cese en el empleo por voluntad del empresario sin justa causa llevaconsigo, como mínimo, el abono de una indemnización (…)”.

No obstante, la cuestión (el respeto del contenido del derecho al trabajo), siguepareciéndonos dudoso: la jurisprudencia antes señalada estima la constitucionali-dad de la sustitución del cumplimiento in natura (la readmisión), por el equiva-lente pecuniario. Este sistema se considera tan constitucional como otro en el quela ejecución consiga el cumplimiento en sus propios términos sin sustitución.Ahora bien, debemos subrayar que lo que se plantea en la literalidad de la inter-pretación constitucional es que es factible sustituir la readmisión por “su equiva-lente pecuniario” (SS.TC 58/1983 y 69/1983). Ello hace que nos volvamos haciala indemnización que sustituye a la readmisión: en la regulación actual encontra-mos que no estamos ante una indemnización por daños y perjuicios que persigueobtener la restitutio in integrum; es decir, no se pretende facilitar al trabajador unaindemnización por todos y cada uno de los daños que puede haber recibido el tra-bajador, sino que la indemnización tiene carácter tasado y se calcula exclusiva-mente según el salario y el período de servicios. ¿Es justificableconstitucionalmente que a igualdad de sufrimiento generado por la extinción sepuedan pagar cantidades absolutamente diferentes en base a los años de servicio?Probablemente sí, pues los años de servicio en la empresa es un elemento impor-tante a la hora del cálculo de la indemnización; ahora bien, el problema de la des-igualdad sigue existiendo si los años de servicio son el único criterio decuantificación de la indemnización, sin que se tengan en cuenta otros aspectos).De otro lado, está el problema de que esa indemnización no satisfaga los posiblesdaños que ha sufrido el trabajador, sino que exclusivamente se pretende indemni-



zar por la perdida del empleo, que es uno de los aspectos dignos de tutela ante undespido, sobre todo si este no tiene justa causa.

Desde esta perspectiva seguimos preguntándonos si es constitucional un sis-tema como el regulado en nuestro país, por el cual el empresario puede despedir altrabajador, sin necesidad de causa; sin que, pese a la falta de la misma, se impongala readmisión del trabajador, permitiéndose que el empresario, por su sola volun-tad, pueda liquidar la relación laboral a cambio de una indemnización, que no tieneni mucho menos el objetivo de servir de restitución de la totalidad de los daños su-fridos y que, por consiguiente, no funciona como un equivalente pecuniario de lareadmisión. Tal como afirman Baylós Grau y Pérez Rey, el hecho de que la juris-prudencia del TC admita la constitucionalidad de un sistema como la estabilidadobligatoria, implica que éste debe contar con la intensidad suficiente para evitarque la extinción del contrato de trabajo quede al libre arbitrio del empresario, de-biendo establecerse una regulación por la que se conforme “legislativamente unprincipio de limitación severa de la arbitrariedad del poder empresarial”97. Lo queplanteamos aquí es la vinculación entre la indemnización, su cuantía, y el respetoal derecho al trabajo: una disminución de las cuantías indemnizatorias que simpli-fique y abarate el despido, de modo que no se configure como un límite eficienteante el empresario, podría suponer una violación del derecho al trabajo.

Es evidente, por tanto, que nuestro ordenamiento no se establece la estabilidadreal como respuesta a la falta de causa, siendo constitucionalmente admisible comosolución, la mera y simple indemnización. Por lo tanto la readmisión obligatoriaante el despido sin causa no integra el contenido del derecho al trabajo consagradoen el art. 35 de la Constitución. Por el contrario, sí lo es en aquellos despidos quesuponen una violación de derechos fundamentales o de la prohibición de discrimi-nación, tal como afirma la jurisprudencia constitucional desde la STC 38/1981,pero ello no es consecuencia del contenido del derecho al trabajo, sino consecuen-cia de la necesidad de tutelar los derechos fundamentales violados.

El hecho de que, con carácter general, sea admisible un sistema de estabilidadobligatoria, no impide que mantengamos serias dudas sobre la constitucionalidadde una regulación que permite la libre rescisión del contrato, imponiendo la vo-luntad empresarial, a cambio de una indemnización que no es restitutoria de losdaños sufridos, y cuya cuantía conoce el empresario antes de despedir, extinciónque puede producirse sin cumplimentar requisito formal alguno y en la que es per-fectamente posible evitar el control judicial, salvo que el trabajador decida afron-tar a su costa exclusiva los costes procesales, costes que evidentemente gravan sudecisión. De otro lado, también debemos platear las dudas que genera una regula-ción legal que permite la extinción arbitraria del contrato, incluso el más descarnadoabuso por parte del empresario de sus facultades extintivas; situaciones que, desde

98 De similar opinión Baylos Grau, A.: “El derecho al trabajo (…)”, op. cit., página 39.

99 En similares términos, Rodríguez–Piñero, M.: “Sobre el contrato «único»”, Relaciones Labo-rales nº 10 de 2009, página 9.

100 Gómez Abelleira, F.J.: “La causalidad del despido disciplinario”, Civitas–Thomson Reuters,Pamplona 2009, página 28.


mi punto de vista, son difícilmente compatibles con el respeto al contenido indivi-dual del derecho al trabajo98. En este sentido estimo que una regulación de causa-lidad débil, sustentada sobre una indemnización tasada, que no está dirigida asatisfacer la totalidad de daños y perjuicios, en la que, además, se añade un meca-nismo de extinción como el regulado en el art. 56.2 ET que a cambio de dicha in-demnización permite la extinción sin control judicial alguno, es bastante similar aldespido ad nutum y contrario a la Constitución99.

En conclusión, a nuestro parecer, la actual regulación ya supone una situaciónde especial debilitamiento del principio de causalidad, que prácticamente conducea su práctica desaparición: la única frontera que separa la dudosa constitucionali-dad de la inconstitucionalidad más contundente es que ante la falta de causa hay queindemnizar al trabajador. La configuración jurídica de la indemnización es real-mente criticable tanto por su carácter tasado, por no perseguir la restitución de losdaños sufridos, como por la certidumbre que aporta al empresario. Ahora bien, en-tiendo que es justamente esta indemnización el único pilar sobre el que descansa,en inestable equilibrio, la constitucionalidad de la regulación sobre el despido ennuestro país; lo único que separa la dudosa constitucionalidad de esta regulación,del ámbito de la inconstitucionalidad, es el hecho de que el legislador haya regu-lado esta indemnización, francamente mejorable, pero que ofrece una cierta dosisde tutela al trabajador.

Lo anterior implica que una reducción sustancial de su cuantía supondría la li-quidación de los últimos pilares que sostienen, de manera muy poco segura y enequilibrio inestable, el respeto al contenido del derecho al trabajo, constitucional-mente consagrado: no habría reacción adecuada contra el despido, debilitándose demanera rotunda la consistencia del derecho al trabajo que quedaría vacío de su fun-ción más tuitiva. Socavar ese pilar, implicaría el colapso de la estructura jurídicadel despido, su desplome o deslizamiento hacia el ámbito de la inconstitucionali-dad. Una última cuestión: parece conveniente destacar que cualquier reforma deldespido ha de respetar como un límite infranqueable el principio de causalidad deldespido100; por lo que las diferentes propuestas que se han venido acumulando enlos últimos meses deberían tomar cumplida nota de dicho principio.


6. EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LOS MECANISMOS DE TUTELAANTE EL DESPIDO

La regulación actual en materia de despido consagra, tal como hemos visto, unsistema de tutela bastante débil, caracterizado por una causalidad de efecto limitado,que implica el reconocimiento de la voluntad extintiva empresarial (salvo en des-pidos nulos) como base de dicho sistema, facilitándola por la monetización del des-pido: la sustitución de la readmisión por una readmisión. En buena medida laregulación actual es consecuencia de una compleja evolución normativa, reco-giendo frutos que proceden de la acción del legislador en momentos anteriores (lacausalidad, el derecho de opción, el incidente de no readmisión, los salarios de tra-mitación, el carácter limitado de la estabilidad real); sin embargo, hay cuestionesen las que la regulación actual se diferencia grandemente de épocas anteriores (lacuantificación de la indemnización, el descuento de los salarios de tramitación lle-gando a su supresión). Es por ello que resulta especialmente atractivo comparar laregulación actual con los antecedentes históricos, pues ello puede hacernos vercuán débil es la regulación actual sobre mecanismos de tutela frente al despido.Para un análisis más adecuado de la cuestión vamos a dividir esta evolución en di-ferentes períodos históricos que consideramos estandarizados. Como es lógiconuestro objetivo no es analizar la totalidad de la regulación laboral en materia dedespido desde sus inicios hasta nuestros tiempos, sino que vamos a limitarnos sim-plemente a resaltar cómo ha sido regulado en nuestro ordenamiento ciertos aspec-tos del despido: en primer lugar la causalidad, es decir, si había o no exigencia dejusta causa para despedir; a partir de ahí, cuál es la reacción del legislador ante lafalta de causa en los despidos y específicamente si el empresario tiene la obligaciónde readmitir al trabajador o se puede extinguir el contrato de trabajo a cambio deuna indemnización; específicamente veremos si el empresario tenía algún derechode opción entre una y otra medida y si existían ámbitos en los que era obligatoriala readmisión del trabajador. De otro lado, si el legislador se ha inclinado por la so-lución indemnizatoria, analizaremos el contenido de dicha indemnización y laforma de cálculo de la misma (si es una indemnización por daños y perjuicios ensentido estricto y si tiene algún tipo de tope, o si se trata de una indemnización ta-sada), así como si existía obligación de abono de los salarios de tramitación y du-rante qué período. Si, al contrario, el legislador establece la obligación dereadmisión, si se han establecido algún tipo de mecanismo dirigido a forzar al em-presario y lograr el cumplimiento de la readmisión del trabajador.

6.1. Regulación de la extinción del contrato a través de los Códigos Civil yMercantil

De entrada, antes de la aparición de las verdaderas normas laborales, encon-

101 Vid. Barcellona, M.: “Sul risarcimento del danno in forma specifica”, en AA.VV., dirigidospor Salvatore Mazzamuto, “Processo e tecniche di attuazione dei diritti”, Jovene, Nápoles 1989, pá-gina 626.

102 “Derecho Civil. Parte General”, EDERSA, Madrid 1978, página 66.

103 En este sentido el art. 196 del Código de Comercio de 1829, o el 302 del vigente Código deComercio de 1885. Ambos preceptos tienen similar literalidad, a tenor de la cual, no estado determi-nado el plazo del empeño que contrajeren los factores y mancebos con sus principales, puede cualquierade los contrayentes darlo por fenecido, dando aviso a la otra parte de su resolución con un mes de an-ticipación.

104 “El régimen jurídico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928”, Revista de Polí-tica Social nº 74 (1967), página 9.


tramos como la regulación civil o de derecho común, aportaba una regulación frutodel liberalismo económico, basado en la libertad de mercado, en facilitar la mayorlibertad de intercambio de bienes; de ahí que el remedio principal para la tutela delos derechos violados de los contratantes fuese el resarcimiento de carácter econó-mico: dada las necesidades de respetar la libertad individual de los sujetos econó-micos, los mecanismos de carácter coactivo eran evitados, resolviéndose lanecesidad de tutela a través del abono de indemnizaciones. Se imponía así la lógicadel mercado como solución a los incumplimientos contractuales101.

Ciertamente este tipo de regulación no se planteaba en absoluto la peculiar si-tuación en la que incurría el trabajador en el marco de un contrato de trabajo, demodo que las codificaciones civiles ignoraron radicalmente la aparición de unnuevo fenómeno productivo, el trabajo subordinado y por cuenta ajena. Como afir-maba Larenz, el movimiento codificador paso por alto el surgimiento de la clase tra-bajadora102. No obstante, esta era la lógica que se aplicaba a la extinción delcontrato de trabajo en los primeros estadios evolutivos y es obvio que ello condu-cía a una especial situación de desprotección entre los trabajadores. Así, se dife-renciaba en los Códigos Mercantiles y en el Civil, entre el despido ordinario, queafectaba a las relaciones de carácter indefinido y el despido extraordinario, aplica-ble a las relaciones de carácter temporal cuando éstas pretendían liquidarse antetempus. Respecto del primero, el contrato podría extinguirse libremente por ambaspartes en cualquier momento, siendo una expresión de la necesidad de evitar las re-laciones contractuales vitalicias y la prohibición de las servidumbres personales,que conducía a la absoluta libertad de las partes para dar por finalizada la relaciónlaboral103, libertad que lógicamente beneficiaba al empleador. Se trataba, por tantode una rescisión ad nutum, que tal como señalaba Rodríguez–Piñero, cumplía lamisma finalidad que la fijación de un término en los contratos finales, asegurar latemporalidad de los contratos104.

En cuanto a la extinción del contrato temporal ante tempus, la situación erabien diferente: para dar por extinguido el contrato se requiere una justa causa (locual es consecuencia del carácter prefijado de la duración del contrato), de manera

105 Vid. art. 198 del Código de Comercio de 1822, o en los arts. 300 y 301 del Código de Comer-cio hoy vigente de 1885.

106 En este sentido el art. 197 del Código de Comercio de 1829 se refería a que la parte que ex-tingue el contrato está obligada a pagar una indemnización cuando arbitrariamente se separen del cum-plimiento, de manera que “estará obligada la parte que lo haga a indemnizar a la otra de los perjuiciosque por ello le sobrevengan”.

107 En este sentido Rodríguez–Piñero, M.: “El régimen jurídico del despido y el Real Decreto de22 de julio de 1928”, Revista de Política Social nº 74 (1967), página 27.

108 No obstante, en algunos ámbitos se implantó la costumbre laboral de abonar indemnizacionesen los casos de extinción del contrato con independencia de si eran contratos temporales o indefinidos;así, vid. SS.TS de 17 de enero de 1916 (Gaceta de 10 de julio), 6 de julio de 1915 (Gaceta de 17 de di-ciembre), 17 de febrero de 1919 (Gaceta de 6 de julio), 3 de enero de 1920 (Gaceta de 11 de junio), 25de junio de 1924 (Gaceta de 6 de febrero), 30 de enero de 1926 (Gaceta de 22 de noviembre), 10 de enerode 1927 (Gaceta de 16 de julio), o 23 de noviembre de 1927 (Gaceta de 24 de septiembre).


que ante la ausencia de dicha justa causa se podría extinguir el contrato pero conel abono de una indemnización por daños y perjuicios; debe tenerse en cuenta unelemento que es necesario para comprender adecuadamente la regulación que se-ñalamos: que la capacidad extintiva se reconocía a ambas partes contractuales demanera idéntica, de modo que esta regulación se aplicaba tanto al empresario comoal trabajador, teniendo en todo caso causas distintas para la resolución del contrato.Este régimen de extinción se encontraba recogido tanto en el Código de Comer-cio105 (si bien con un ámbito subjetivo reducido a los factores, mancebos y de-pendientes) como en el Código Civil, cuyo art. 1586 recoge justamente esta regla,pero con carácter general para los arrendamientos de servicio.

Es importante resaltar una relevante diferencia entre ambas regulaciones quetiene especial importancia para nuestro trabajo: mientras que el Código de Co-mercio planteaba una indemnización por daños y perjuicios en sentido estricto, demanera que el trabajador debía probar tales daños para poder acceder a dicha in-demnización, percibiendo una indemnización cuya cuantía podría abarcar a todotipo de daños106; por el contrario, el Código Civil consagra una indemnización decarácter tasado, la primera indemnización tasada que podemos decir que se aplicaal ámbito del Derecho del Trabajo, concretamente de 15 días de salario (art. 1584).

En conclusión, podemos decir que las primeras regulaciones que se planteabansobre la extinción del contrato de trabajo lo que hacían era establecer un régimende libertad de extinción del contrato de trabajo (más que un régimen de libertad dedespido, pues la regulación era común a ambas partes del contrato), basado en lalibertad del individuo107, así como en la consideración de que ambos contratantesse encuentran en una situación de igualdad puramente formal que beneficiaba alempresario. De esta manera tan solo se había previsto la exigencia de justa causaen los supuestos de contratos temporales pero no en los indefinidos108, planteán-dose en estos casos el abono de indemnizaciones, que en caso de la regulación mer-cantil era de daños y perjuicios en sentido estricto, mientras que en el Código Civil

109 En este sentido Monereo Pérez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: “Forma y procedimientos del des-pido disciplinario”, en AA.VV., dirigidos por Efrén Borrajo Dacruz, “La reforma del Estatuto de los tra-bajadores (Ley 11/1994, de 19 de mayo, y normas concordantes. Tomo II El despido”, EDERSA, Madrid1994, página 196.

110 Un elenco mucho más completo de las causas de extinción del contrato puede encontrarse an-teriormente en el Proyecto de Código de Trabajo redactado por el Instituto de Reformas Sociales defecha 16 de octubre de 1922.

111 Concretamente el precepto hacía referencia a la falta repetida de condiciones propias del con-trato, a la falta de confianza y los malos tratamientos o la falta grave al respeto y consideración porparte del obrero al patrono, su familia, su representante y a los compañeros de trabajo.

112 Téngase en cuenta que con anterioridad el Código de Trabajo de 1926 no alteraría la regula-ción antes señalada; residiendo el intento más destacado de alteración en los sucesivos proyectos de Có-digo de Trabajo que se refirieron a la indemnización por extinción sin causa ante tempus, que se dividíanbásicamente en dos: los proyectos que establecían indemnizaciones por daños y perjuicios sin ningúntipo de tope o tasación, tal como sucedía en los Proyectos Azcárate (presentado al Instituto de RefomasSociales el 20 de abril de 1904), Merino (presentado a Cortes el 16 de julio de 1910), Sánchez Guerra


se establece una mera indemnización tasada. Se inicia así el sistema por el cual elempresario puede conocer exactamente cuál es la cuantía indemnizatoria que debeafrontar para poder prescindir del trabajador. En caso de los contratos de carácterindefinido, la libertad de extinción era absoluta sin estar sujeta a límite alguno, demanera que la extinción se configura como un derecho de ejercicio absolutamentediscrecional o ad nutum109. En ningún caso el legislador se plantea nada parecidoa la readmisión del trabajador, pues se trataba de una solución contraria a los prin-cipios que habían caracterizado al liberalismo jurídico.

6.2. La regulación del despido durante la dictadura de principios del SigloXX

El esquema de extinción procedente de la codificación civil y mercantil semantiene en las primeras regulaciones laborales, me refiero al Código de Trabajode 1926 (Real Decreto–Ley de 23 de agosto de 1926), cuyos arts. 18 y ss admitenla plena libertad de extinción del contrato en los supuestos de contratos de carác-ter indefinido. De igual manera se admite la extinción de los contratos temporalescon anterioridad a la llegada de su término final, en base a justas causas. Como no-vedad, el art. 21 ya establece un primer listado de causas de despido110, si bien ca-racterizado por ser muy reducido, pero conteniendo causas muy amplias (alguna delas cuales podemos encontrar aún en la regulación hoy vigente, sin que sorpren-dentemente se haya modificado mucho su literalidad)111.

Un intento de superación de la regulación procedente de los Códigos liberalesse realiza bien entrado el Siglo XX, ya en época de la Dictadura de Primo de Ri-vera, gracias al Real Decreto de 30 de julio de 1928112, de modificación de la Ley

(presentado a Cortes el 16 de junio de 1914), y Ruiz Jiménez (presentado a Cortes el 22 de mayo de1916). Por el contrario, se inclinaban por la indemnización tasada o prefijada legalmente los proyectosde la Real Orden de 9 de noviembre de 1902, por la que se encomendaba a la Comisión General de Co-dificación la reforma del Código Civil en materia de arrendamiento de obras y servicios, y que fijabala indemnización en la mitad del tiempo para la finalización del contrato o en caso de contratos indefi-nidos se establecía la indemnización que no podía exceder de un mes de salario; el proyecto LaCierva(presentado a Cortes el 29 de mayo de 1908) que se limitaba a remitirse a lo establecido en losCódigos Civil y de Comercio; el proyecto de Burgos y Mazo (presentado a Cortes el 14 de noviembrede 1919) sólo se refería a las extinciones ante tempus y determinaba la indemnización en una cuantíade salarios que debería cobrar hasta el término del contrato.

113 Sin embargo, hay algún autor que considera que esta regulación establece el punto de arran-que de la moderna concepción del despido en nuestro país, así Montoya Melgar, A.: “El despido im-procedente (…)”, op. cit., página 518.

114 No obstante, a diferencia de la regulación actual que establece una obligación alternativa,hemos de señalar cómo esta regulación de inicios del Siglo XX apunta más hacia una obligación fa-cultativa del empresario. Posteriormente nos referiremos a esta cuestión.

115 En realidad es posible encontrar rastros del derecho de opción en la Real Orden de 9 de no-viembre de 1902, por la que se encomienda a la Comisión General de Codificación la reforma del Có-digo Civil. Merece la pena destacar también de esta norma, no sólo que contiene el germen del derechode opción, sino también es el primer precepto que en nuestro derecho habla de la reposición del traba-jador en su puesto de trabajo, lo que hoy denominamos readmisión.

116 Sobre esta cuestión vid. Monereo Pérez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., página 198 y 199.

117 Montoya Melgar, A.: “El despido improcedente (…)”, op. cit., página 518.


de Organización Corporativa Nacional (Real Decreto–Ley de 26 de noviembre de1926), si bien se trataba de una normativa que tan sólo afectaba a los despidos pro-ducidos ante tempus en contratos temporales, por lo que se mantenía la posibilidadde extinción ad nutum de los contratos de trabajo de carácter indefinido113. Esta re-gulación reitera el principio de causalidad afirmado en el Código de Trabajo parala extinción de los contratos temporales, pero además introduce una interesante no-vedad: se establecía que la consecuencia de falta de justa causa era la readmisióndel trabajador (artículo 6 del Real Decreto de 30 de julio de 1928), si bien podía sus-tituirse a voluntad del empresario por una indemnización (artículo 7 del mencio-nado Real Decreto), esbozando un esquema que se ha venido repitiendo por lasdiferentes regulaciones laborales en materia de despido salvo contadas excepcio-nes114; nos referimos al derecho de opción empresarial115. Aparentemente esta re-gulación obedece más a un esquema de obligación facultativa del empresario (secondena a la readmisión pero se admite la sustitución de la misma a voluntad delempresario), que de un verdadero supuesto de derecho de opción u obligación al-ternativa, en el que ambas posibilidades se encuentran como opciones a un mismonivel116. En caso de optar por la readmisión se reconstituía la relación laboral, re-anudándose el contrato117.

118 Desde el punto de vista indemnizatorio, hay que señalar que ya el Real Decreto-Ley de 26 denoviembre de 1926, por el que se creaba la Organización Corporativa Nacional, establecía la posibili-dad de que por acuerdos de carácter general o por bases de trabajo, se pudiese regular el establecimientode preaviso al despido, cuyo incumplimiento suponía una indemnización económica.

119 Concretamente se modifica el art. 17.6 del Decreto–Ley de 26 de noviembre de 1926, de la Or-ganización Corporativa, señalándose tras la obligación de readmitir, “el patrono queda obligado a sa-tisfacer al obrero el importe íntegro de los jornales correspondientes a los días que hubiesen mediadoentre el despido y la readmisión, o, en su caso, entre el despido y el día que el obrero se hubiere colo-cado nuevamente”.

120 Cavas Martínez, F.: “Naturaleza jurídica y garantía de pago de los salarios de tramitación:¿Punto y final al debate sobre dos viejas cuestiones?”, Aranzadi Social Tomo V de 2002, página 267.


En cuanto a la indemnización, la regulación laboral se separa de la establecidaen el Código Civil, estableciendo una indemnización, que se otorgaba “en con-cepto de perjuicios por el tiempo en que pueda tardar en hallar nueva colocación”.El cálculo de la misma se realizaba en función de un conjunto de criterios que au-xiliaban en la labor de cuantificación: según la naturaleza del empleo, el tiempo quevenía prestando el obrero su servicio, las cargas familiares del mismo, la facilidaden el oficio o profesión para colocarse nuevamente, así como todas las demás cir-cunstancias del perjuicio ocasionado. ¿Estamos ante una indemnización por dañosy perjuicios en sentido estricto? Su literalidad así lo indica, sin embargo, contabacon topes, pues la cuantía de la misma no podría ser superior a tres meses de sala-rio ni inferior a 15 días. En conclusión, una indemnización mixta en cuanto a la fi-jación de la cuantía, pues si bien se deja libertad a la apreciación de los dañossufridos, se determinan topes a la cuantía, tanto máximos como mínimos118.

Además, se contempla por primera vez la condena al empresario al pago de lossalarios correspondientes a los días que medien entre el despido y la readmisión119.Aparecen así en nuestro ordenamiento los salarios de tramitación120, que según hareconocido la doctrina laboral, tiene en su origen una clara influencia del Derechoalemán121. Debe tenerse en cuenta que con posterioridad, la Real Orden de 25 denoviembre de 1930 establecía un límite máximo a estos salarios de tramitación, fi-jándolos en veintidós días. De otro lado, el propio Decreto-Ley de 26 de noviem-bre de 1926 (en la regulación dada por el Real Decreto de 30 de julio de 1928),señalaba que el abono de estos jornales se realizaba desde el despido hasta el díaen que el obrero hubiese encontrado una nueva colocación, estando aquí el germende la actual regulación contenida en el art. 56.1 b) ET.

Podemos señalar a modo de conclusión, que si bien en buena medida la regu-lación de este etapa, aún obedece prevalentemente a los planteamientos de libertadplena de extinción del contrato de trabajo (se mantiene la diferencia entre el des-pido en contratos indefinidos y temporales), sin embargo, ya comienzan a intro-ducirse instrumentos propios de una regulación estrictamente laboral del despidocomo son la readmisión, o la capacidad de opción empresarial (si bien como obli-gación facultativa), o incluso los salarios de tramitación.

121 Así lo entienden Rodríguez–Piñero, M.: “El régimen jurídico (…)”, op. cit., página 37; de igualmanera Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramitación”, ACARL, Madrid 1994, página 86.

122 En este sentido Valdés Dal-Re, F.: “Itinerarios circulares (…)”, op. cit., página 129.

123 Vid. al respecto el art. 89 de la Ley de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931 (sobrecausas de despido disciplinario) o el art. 46 de la Ley de Jurados mixtos de 27 de noviembre de 1931(sobre despidos por crisis). Sobre la causalidad debe tenerse en cuenta que la enumeración de causasde despido en el art. 89 es ya prácticamente equiparable a la existente en la actualidad, pudiendo decirseque con esta regulación se estabiliza el conjunto de causas de despido disciplinario (el art. 89.6 men-ciona las faltas repetidas e injustificadas de puntualidad o asistencia al trabajo, la indisciplina o des-obediencia, los malos tratamientos o la falta grave de respeto o consideración al patrono, a los miembrosde su familia que convivan con él, a su representante o compañeros de trabajo; la ineptitud del trabaja-dor, el fraude o abuso de confianza, la disminución voluntaria y continuada del rendimiento normal detrabajo, y la realización de alguna negociación de comercio o de industria por cuanta propia sin cono-cimiento expreso y licencia del patrono. Además, un elemento importante que se plantea a través de estaregulación es el hecho de que se procede a distinguir entre despidos por causas imputables al trabaja-dor y despidos por causas imputables al empresario; en este sentido vid. lo dispuesto por el art. 46 dela Ley de Jurados Mixtos, que entre las causas imputables a la empresa, o como más eufemísticamentese decía en esta regulación, “motivos independientes de su voluntad” (se refiere al trabajador), men-cionaba a modo de ejemplo la crisis de trabajo, cesación de industria o profesión, naturaleza eventualo limitada del trabajo que se trate.


6.3. Regulación del despido durante la Segunda República

Los siguientes hitos evolutivos en materia de despido los vamos a encontrar enla regulación laboral de la II República, que en buena medida es la que da formaal Derecho del Trabajo como ordenamiento especial; bien podemos decir que conanterioridad existía normativa laboral, pero no un Derecho del Trabajo como unade las ramas esenciales del ordenamiento jurídico. Como es lógico, las modifica-ciones normativas introducidas por esta regulación especial van a afectar de maneradirecta al despido, de hecho, en buena medida el diseño normativo que se introduceen estos momentos ha sido reiterado en etapas evolutivas posteriores; de ahí la im-portancia de esta breve, pero intenso período normativo. En líneas generales po-demos decir que esta regulación establece un sistema a tenor del cual se exige justacausa para la extinción de los contratos de trabajo, de cualquier tipo de contrato detrabajo y no sólo en los contratos de carácter temporal. Se establece de esta manerael principio de causalidad con carácter general en nuestro ordenamiento laboral122.La falta de causa origina un despido injustificado que da lugar a la opción empre-sarial entre readmitir o indemnizar al trabajador.

De entrada, se suprime la diferencia entre los despidos de contratos indefini-dos y los despidos de contratos temporales, se termina así con una distinción que,por fortuna no vuelve a aparecer en la regulación laboral. La supresión de las di-ferencias de régimen jurídico entre uno y otro pasa necesariamente con la aplica-ción a todo los supuestos de despido del principio de causalidad123. En cuanto a

124 No obstante en este momento ya existía un reconocimiento de los despidos justificados peropor motivos independientes de la voluntad del trabajador, en los que si bien se procedía a la extincióndel contrato de trabajo, se debía indemnizar a los trabajadores con los salarios correspondientes al pe-ríodo de preaviso, pudiendo ampliarse estas indemnizaciones a través de la negociación colectiva; vid.Monereo Pérez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., página 201.

125 Vid. González Velasco, J. y Vives Usano, P.: “Aspectos del derecho de opción en los despidosdisciplinarios”, en AA.VV., “Estudios sobre el despido disciplinario”, ACARL, Madrid 1992, página759.

126 De esta opinión Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramitación”, op. cit., página 93.

127 Sin embargo, debemos resaltar como hay doctrina laboral que estima que dicha normativa erareiteración de la etapa anterior y que en realidad lo que se establecía en la literalidad de la regulaciónera el derecho del empresario de sustituir la readmisión, lo cual apunta hacia una obligación facultativadel empresario; así Monereo Pérez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., página 202.

128 González Velasco, J. y Vives Usano, P.: “Aspectos del derecho de opción en los despidos dis-ciplinarios”, en AA.VV., “Estudios sobre el despido disciplinario”, ACARL, Madrid 1992, página 763.Tal como señalan estos autores “Importa destacar en el derecho de opción, la paridad de grado o igual-dad del plano en que se sitúan las dos prestaciones heterogéneas individualizadas y concretas de formaque el derecho a elegir se sitúa inicialmente ante una disyuntiva cuyos elementos gozan, legalmente, dela misma valoración; no existe subordinación ni preferencia legal”. Op. cit., página 764.


los efectos del despido justificado (lo que hoy llamamos despido procedente)124,consisten en la extinción del contrato de trabajo; mientras que el despido injusti-ficado implica la posibilidad e que el empresario opte entre la readmisión o la in-demnización.

La regulación republicana reitera la normativa procedente de la etapa anteriorsobre el derecho de opción del empresario, que se plasma en el art. 51 de la Leyde Jurados Mixtos125, a tenor del cual el empresario resultaba condenado a repa-rar los efectos del despido sin causa, bien reintegrando al trabajador a su puestode trabajo, o bien abonando una indemnización por daños y perjuicios: “se otor-gará opción al patrono para que readmita o para que le abone la indemnización quehaya fijado el Presidente haciendo uso del arbitrio que la ley le concede sobre lacuantía de la indemnización”. Debemos observar que esta regulación se aleja, sinembargo, de la normativa del Real Decreto de 30 de julio de 1928, pues no esta-mos ya ante un supuesto de obligación facultativa, sino de carácter alternativo,pues ambos elementos de la opción se encuentran situados a un mismo nivel126,se introduce así una regulación que tiene idéntico sentido a la que en la actualidadtiene vigencia en nuestro ordenamiento127; es por ello que ciertos sectores doc-trinales estiman que el derecho de opción surge en nuestro ordenamiento con estaregulación128.

En cuanto a la indemnización, ésta se regula por los arts. 51 y 53 de la Ley deJurados Mixtos, preceptos que mantienen las líneas generales sobre las conse-cuencias del despido sin causas antes señaladas en el Real Decreto de 30 de juliode 1928: indemnización por daños y perjuicios fijada en función de distintos cri-

129 La indemnización podía ampliarse hasta un año de salario en caso de despidos injustos de losJurados Mixtos; además, este tipo de despido podría ir acompañado con sanciones económicas en lossupuestos en que el despido obedecía a motivos de represalia o como consecuencia del desarrollo de sufunción representativa (art. 57 de la Ley de Jurados Mixtos).

130 Vid Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramitación”, op. cit., páginas 96 y 97.

131 Borrajo Dacruz, E.: “Relaciones jurídico–laborales en la empresa”, UNED, Madrid 1981, pá-gina 14.

132 No obstante la excepción tuvo escasa vigencia, pues fue derogado por el Decreto de 20 de di-ciembre de 1934.


terios de cuantificación, pero con topes máximo y mínimo (entre seis meses de jor-nal y quince días)129. Además, se reitera la obligación del pago de los salarios detramitación, si bien no podía superarse la cuantía de veinticuatro días de salario(art. 52 de la Ley de Jurados Mixtos); además, se establecía expresamente la limi-tación al abono de los salarios de tramitación cuando el obrero se hubiese colo-cado durante la tramitación, de modo que estos se abonaban desde el despido hastala colocación del trabajador130, se reitera así la norma que anteriormente señalá-bamos en el Decreto-Ley de 26 de noviembre de 1926.

De esta regulación destaca fundamentalmente la institución del derecho de op-ción del empresario, solución claramente cercana a los intereses empresariales,pues es evidente que deja en sus manos el destino final de la relación laboral, es-quema que se ha reiterado y que en buena medida es el que en la actualidad conta-mos en nuestro ordenamiento y que implica un amplio margen de libertad para elempresario131.

Junto a este sistema de carácter general cabe señalar como también comienzaa surgir la noción de que ante ciertos tipos de despidos, especialmente contrarios alos derechos más esenciales de los trabajadores, sólo es factible como respuestajurídica la readmisión obligatoria de los trabajadores; así, el Decreto de 29 de fe-brero de 1936 sobre readmisión de despidos por razones ideológicas o participaciónen huelga política, o el Decreto de 9 de diciembre de 1931 sobre el despido cau-sado por el matrimonio de la mujer trabajadora. Como vemos en estos casos se estarealmente planteando algo muy similar a la actual figura de los despidos nulos.

Por otra parte, también es cierto que en algunos casos se exceptuaba el dere-cho de opción del empresario, imponiéndose la readmisión del trabajador; así ocu-rría en base al Decreto de 23 de agosto de 1932, por el que se exceptuaba adeterminadas empresas del derecho de opción, concretamente a las empresas deservicios públicos, las empresas bancarias y aquellas empresas que hubiesen regu-lado en sus bases o reglamentaciones de trabajo el desarrollo de un expediente dis-ciplinario132. Resulta llamativo que el argumento por el que se negaba a estasempresas la posibilidad de acudir al derecho de opción, se basaba en el hecho deque eran de grandes dimensiones de manera que era más fácil conseguir la read-

133 Vid. la Exposición de Motivos del Decreto de 23 de agosto de 1932: “La Ley de Jurados Mix-tos concede al patrono un derecho de opción para que readmita al obrero despedido injustamente o paraque le abone la indemnización fijada en el fallo, opción que se justifica, cuando se trata de industria deescasa importancia por la dificultad de mantener una convivencia propicia a constantes choques y ro-zamientos que, sin provecho de nadie, puede originar que enemistades o enconos personales deriven enotros de carácter colectivo. Pero esta razón no existe tratándose de Empresas y Sociedades patronalesde mayor amplitud y desarrollo en que falta el contacto diario entre patronos y obreros (…)”.

134 Vid. Menéndez Pidal: “Derecho Social Español. Volumen I”, EDERSA, Madrid 1952, página 430.

135 En este sentido Casas Baamonde, M.E., Baylos Grau, A. y Escudero Rodríguez, R.: “Flexibi-lidad legislativa y contractualismo en el Derecho del Trabajo Español”, Relaciones Laborales nº 23 de1987, página 11.


misión del trabajador, mientras que en las de pequeñas dimensiones las relacionespersonales más directas limitan la posibilidad de la readmisión133.

6.4. La regulación del despido en la dictadura franquista

El siguiente estadio evolutivo lo vamos a encontrar con la regulación fran-quista del despido. Debido a la duración misma del largo período de dictadora, sesucedieron diferentes posicionamientos normativos frente al despido. Así, de en-trada, en un primer momento la intención del legislador fue la de dotar a la relaciónlaboral de una gran estabilidad134, probablemente como consecuencia de motiva-ciones de carácter político (necesidad de compensar la pérdida de derechos colec-tivos de los trabajadores tras la II República135).

De entrada la regulación mantiene el principio de causalidad en el despido, dehecho al listado procedente de la Ley de Contratos de Trabajo de 1931 se añadennuevas causas (embriaguez habitual, falta de aseo personal o riñas frecuentes opendencias injustificadas, incluidas en el art. 77 de la Ley de Contrato de Trabajode 1944). La principal novedad, se produce en relación al derecho de opción: unaimportante manifestación de esta tendencia de asegurar la estabilidad en el empleolo vamos a encontrar en la regulación que introduce la Ley de 6 de noviembre de1941, que modificó a los arts. 51 y 53 de la Ley de Jurados Mixtos; de manera queel derecho de opción que en la regulación anterior ostentaban los empresarios, pasaa compartirse con los trabajadores: en las empresas de más de cincuenta trabaja-dores, los titulares del derecho de opción serán los trabajadores, mientras que en lasempresas de pequeñas dimensiones, serán los empresarios los titulares del mismo.Además, en caso de opción por la readmisión, ésta debía producirse “en el mismopuesto e idénticas condiciones que venía desempeñando”.

Este trascendental cambio en el derecho de opción se traslada posteriormentea la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, de modo que esta regulación consagrabael derecho de los trabajadores de empresas a optar entre ser readmitidos o extin-

136 En este sentido Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramitación”, op. cit., páginas 107 y 108.


guirse el contrato con el percibo de una indemnización; si bien siempre que el tra-bajador no hubiese encontrado otro empleo (vid. art. 81.3 de esta Ley).

Por otra parte, en cuanto a los supuestos en que se optaba, bien por el empre-sario, bien por el trabajador, por la extinción del contrato de trabajo, se recogía unaregulación (art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944), que reiteraba lo yaestablecido sobre esta cuestión por la Ley de Jurados Mixtos de 1931 en su art. 52y con anterioridad por el Real Decreto de 30 de julio de 1928: una indemnizaciónpor daños y perjuicios, no tasada, sino que se establecen diferentes criterios parael cálculo de su cuantía, con un tope máximo (la Ley de Contrato de Trabajo de1944 suprime el tope mínimo): se habla así de “una suma que fijará el Magistradode Trabajo, a su prudente arbitrio, teniendo en cuenta la facilidad o dificultad de en-contrar otra colocación adecuada, cargas familiares, tiempo de servicio en la em-presa, etc., y que no puede exceder del importe de un año de sueldo o jornal”.

Junto a esta indemnización por despido hay que destacar como la Ley de 10 denoviembre de 1942 establecía en su artículo 2 la obligación de abonar los salariosde tramitación, manteniéndose el tope de los veinticuatro días que hemos visto quetambién se aplicaba en la regulación republicana. Además, con esta regulación seresuelve uno de los problemas que plantea el establecimiento de límites máximosal abono de los salarios de tramitación: que el empresario pueda recurrir la sen-tencia que le resulta desfavorable, dilatando la resolución del juicio de despido paraforzar al trabajador a aceptar alguna renuncia de los derechos reconocidos en elfallo de instancia136. Para evitar este tipo de situaciones se establecía una regla quese ha incorporado a nuestro ordenamiento y que aún sigue existiendo en la actua-lidad (con las modificaciones oportunas), pues se establece en el citado art. 2 queen los casos en los cuales la sentencia sea favorable al trabajador y el empresariointerpusiera recurso, vendrá obligado, mientras dura la tramitación del recurso alabono de de una retribución idéntica a la que percibía el trabajador con anteriori-dad al despido, y continuará desarrollándose la prestación de trabajo, a menos queel empresario prefiera hacer el abono del salario sin percibir compensación alguna.Estamos ante una norma que regula la ejecución provisional de la sentencia de des-pido y el percibo de los salarios de sustanciación en términos muy similares a losrecogidos en el actual art. 295 LPL.

Pero probablemente la manifestación más intensa del principio de estabilidaden el empleo y tutela de los trabajadores procedía de las Reglamentaciones de Tra-bajo. En esta primera etapa de los años cuarenta del Siglo pasado es posible en-contrar como un buen número de ellas añadían elevadas dosis de protección de lostrabajadores frente al despido, por la vía de regular el control judicial previo de ladecisión empresarial de despedir, de manera que el empresario no podía procederde manera autónoma al despido, sino que tan sólo podía proponer la extinción al

137 Vid. Almansa Pastor, J.M.: “El despido nulo”, Tecnos, Madrid 1968.

138 Almansa Pastor, J.M.: “el empresario, aunque quiera no puede despedir, pues su sola volun-tad empresarial tan sólo puede en este sistema, elevar una propuesta de extinción a una instancia supe-rior a él (…) y será ella, en definitiva, la que decidirá la extinción o no del contrato de trabajo (…)Ciertamente que no se trata de una facultad directa de despedir, sino de una mera facultad de iniciativa,de una mera pretensión (…)”. Op. cit., página 15.

139 Vid. Núñez Samper, A.: “Evolución histórico legislativa del despido sin causa”, en AA.VV.,“Estudios dedicados al Profesor García Oviedo. Volumen II”, editado por la Universidad de Sevilla,Sevilla 1954.

140 Cano Vivancos, M.: “El procedimiento de despido en las nuevas Reglamentaciones de Tra-bajo”, Revista de Derecho Procesal nº 4 de 1945, página 555.


Magistrado; es el sistema que se denominó de “despido propuesta”137 y que supo-nía negar la eficacia originaria de las facultades extintivas del empresario138.

En todo caso este tipo de regulación, si bien tuvo una gran presencia, no teníaun carácter generalizado entre las Reglamentaciones de Trabajo139, pues no todasrecogían una regulación de estas características, por la que se negaba la eficacia ex-tintiva originaria del despido. No obstante la extensión de este mecanismo fue no-table y de hecho fue necesario que a través de la Orden Ministerial de 23 de abrilde 1947, se especificase que en caso de no realizar la propuesta de despido exigidapor las Reglamentaciones, el Magistrado declararía nulo el despido, nulidad que im-plicaba la restitución del trabajador a su puesto de trabajo.

En otros casos las Reglamentaciones se limitaron a la exigencia de un requi-sito formal esencial que se extendía para los trabajadores y que también implicabaun cierto control previo: el desarrollo de un expediente disciplinario por parte delempresario para poder despedir. La falta de este requisito generaba un vicio formalque determinaba la nulidad de la decisión extintiva del empresario140.

Por otra parte también debemos señalar como en este momento se introducenimportantes normas dirigidas a proteger a los representantes de los trabajadores,concretamente la Orden Ministerial de 21 de enero de 1944, o la posterior de 22 deoctubre de 1948 regularon la obligatoriedad del expediente disciplinario y el sis-tema del despido propuesta para estos trabajadores; llegando a extenderse a travésdel Decreto de 5 de julio de 1945 el derecho de opción incluso cuando se tratabade empresas de menos de cincuenta trabajadores. Ciertamente con la regulaciónanterior ya se establecían mecanismos de protección de los representantes (vid. laregulación republicana señalada anteriormente sobre los integrantes de los Jura-dos Mixtos), pero en realidad es esta la primera regulación de importancia sobre latutela específica de los representantes de los trabajadores. La necesidad de una pro-tección específica de los representantes, más reforzada respecto de los trabajado-res comunes, ha sido desde entonces una necesidad que ha venido reiterándose ennuestro ordenamiento jurídico, alcanzando la regulación sobre garantías de los re-presentantes frente al despido hasta nuestros días.

141 En este sentido Hernainz Márquez, M.: “El problema del despido en España”, Revista de Tra-bajo nº 1 (1960), páginas 40 y ss.

142 Monereo Pérez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., página 207.

143 Si acaso este elenco se amplía a través de lo previsto por el art. 5.2 del Decreto de 20 de sep-tiembre de 1962, en relación a la participación de trabajadores en situaciones de conflicto colectivocuando no haya fundamento laboral, o se produzca con inobservancia de los procedimientos previstosen el propio Decreto, así como cuando se producen una vez dictada resolución por la Autoridad labo-ral o se planteen durÁnte la vigencia del convenio colectivo.

144 Concretamente a tenor del art. 2 del citado Decreto, las empresas están facultadas para proce-der al despido de los trabajadores la sanción disciplinaria sin que fuese obligatoria la instrucción del ex-pediente disciplinario ni elevar propuesta alguna a la Magistratura de Trabajo.


Se regulaba expresamente también el despido colectivo, estableciéndose la ne-cesidad de una autorización administrativa para poder despedir (Decreto de 26 deenero de 1944), de manera que si dicha autorización faltaba, el despido se consi-deraba nulo, con la consecuencia empresarial de readmitir al trabajador y abonarlelos salarios de tramitación (Orden de 23 de abril de 1947). Se establecía así otro su-puesto de nulidad en la regulación del despido.

En definitiva, se trata de una regulación con altos niveles de protección, en laque el derecho de opción deja de ser propiedad del empresario, se admite un sis-tema de control previo del despido, de modo que éste sólo produce efectos extin-tivos con la sentencia del Magistrado o un sistema más débil de expedientedisciplinario previo que tiene carácter esencial, y en caso de opción por la extinciónse fija una indemnización por daños y perjuicios no tasada, sujeta a un tope máximoque se amplía respecto de la regulación anterior.

No obstante, esta regulación inicial de carácter protector de la estabilidad enel empleo sufre un importante retroceso a partir de mitad de los años cincuenta,modificaciones generadas fundamentalmente por la propia evolución de la econo-mía, que pondría fin a la etapa autárquica española para iniciar una situación eco-nómica en la que se comienza a competir con la industria exterior y romper elaislamiento comercial y económico español141. Esta etapa supone un empeora-miento de los derechos laborales frente al despido y una mayor libertad empresa-rial, liberalizándose el ejercicio del despido142.

No obstante, hay una primera cuestión que se mantiene prácticamente idén-tica, me refiero al hecho de que se mantenía la exigencia de causalidad para el des-pido, pues no se altera el elenco de causas contenido en el art. 77 de la Ley deContrato de Trabajo de 1944143. Sin embargo, se producen modificaciones tras-cendentales que separa esta regulación de la anterior. De entrada, se suprime la im-portante dosis de estabilidad que aportaban las Reglamentaciones de Trabajo,eliminándose el sistema de despido propuesta144. Ello supone un duro golpe al altonivel de tutela que se había conseguido anteriormente. De otro lado, también sesuprime la posibilidad del expediente disciplinario que acogían con frecuencia las

145 Vid sobre esta cuestión vid. Hernainz Márquez, M.: “La carta de despido y sus problemas”, Re-vista de Derecho Privado 1962, páginas 606 y 607.

146 Solución idéntica se aplica en las sucesivas Leyes de Procedimiento Laboral de 1963, 1966 y1973.

147 En palabras de Almansa Pastor: “la ineficacia del despido es tan radical y originaria que no sepermite la confirmación ni la convalidación”. Op. cit., página 174.

148 En este sentido el art. 7.3 del citado Decreto señalaba que “el Magistrado, de oficio, iniciaráun incidente de ejecución de sentencia que se denominará de «indemnización de daños y perjuicios porla no readmisión»”.

149 Hernainz Márquez, M.: “El problema (…)”, op. cit., página 41.

150 Art. 5.3 del Decreto de 26 de octubre de 1956.


Reglamentaciones, sustituyéndose por un sistema de exigencia de forma escrita enla comunicación del despido: esta regulación establece por primera vez la exigen-cia de carta de despido para poder despedir a los trabajadores; si bien no se esta-blecía expresamente los efectos de la falta de cumplimiento de tales requisitosformales, produciéndose una división en la doctrina laboral entre los que enten-dían que debía aplicarse la nulidad siguiendo la lógica de la Orden Ministerial de23 de abril de 1947, y los que mantenían que debía optarse por al simple improce-dencia145. Hubo de esperarse hasta la Ley de Procedimiento Laboral de 1958 paraque se establezca la nulidad como efecto del incumplimiento de los requisitos for-males146; nulidad que implicaba la readmisión del trabajador sin que existiese enestos casos derecho de opción alguno a favor del empresario147.

De otro lado se produce una importante alteración y reforma de la Ley de Con-trato de Trabajo de 1944 a través del Decreto de 26 de octubre de 1956, que supo-nía la supresión del derecho de opción de los trabajadores en las empresas de másde cincuenta trabajadores: en realidad, si bien se respetaba el derecho de opción delos trabajadores (art. 5.3), en caso de incumplimiento por parte del empresario dela readmisión, se establecía la sustitución de la readmisión por una indemnizaciónpor despido, a través de un incidente procesal en fase de ejecución; lo que hoy díadenominamos como incidente de no readmisión (con la regulación que reseñamosse denominaba a este mecanismo como “incidente de ejecución de daños y perjui-cios por la no readmisión”)148; regulación sustantiva que también se incorpora a lanormativa procesal (TR de LPL de 1958 o el TA de LPL de 1973). Esta situación,tremendamente parecida a la actual, supone la posibilidad de sustituir la readmisiónpor una indemnización, facilitando la extinción del contrato de trabajo. Se comienzaa hablar ya en este momento de verdadera “libertad de despido”149.

La regulación de los salarios de tramitación sufre también una importante al-teración, pues en la literalidad de la norma deja de hablarse de salarios o jornalesa los días de tramitación de la demanda, y pasa a hablarse de “indemnización com-plementaria por salarios de tramitación”150, lo cual plantea el problema de su na-

turaleza. Hasta este momento, tanto la regulación corporativa como la Ley de Ju-rados Mixtos habían reconocido expresamente la naturaleza salarial de las canti-dades que debía percibir el trabajador (con los límites de los 22 o 24 días máximosque establecían dichas regulaciones); sin embargo, ahora comienza a utilizarse esaexpresión de indemnización complementaria que modifica y altera gravemente lanaturaleza de estas cantidades151 y que deja la puerta abierta a uno de los proble-mas interpretativos más importantes que en la actualidad se plantean en materia dedespido. Nada se establecía en relación al descuento de los salarios de tramitaciónen caso de encontrar el trabajador un nuevo empleo, si bien la jurisprudencia laboraladoptó esta interpretación, por lo que se continuaba así lo previsto expresamenteen la Ley de Jurados Mixtos sobre el descuento152.

También se reconoce durante este período la necesidad de readmitir a los repre-sentantes de los trabajadores en caso de despidos improcedentes cuando eran elloslos que optaban por la readmisión (Decreto de 2 de junio de 1966 y 23 de julio de1971)153; además, en estos casos se mantenía el sistema de despido propuesta antela Magistratura de Trabajo. Obsérvese sobre esta cuestión que entre la reforma de laLey de Contrato de Trabajo por el Decreto de 1956, hasta esta regulación, los repre-sentantes de los trabajadores estaban en una situación de enorme desprotección frenteal despido, pues no se establecían reglas específicas destinadas a ellos, lo que redu-cía enormemente su capacidad reivindicativa154. También se mantiene durante esteperíodo la regulación sobre despido colectivo (Decreto de 26 de en enero de 1944 yOrden de 23 de abril de 1947), de manera que se mantenía la autorización adminis-trativa y a falta de la misma el despido se consideraría nulo con obligación de read-misión y abono de los salarios de tramitación para el trabajador155.

Si nos fijamos durante este período, entre finales de los años cincuenta y fina-les mediados de los setenta, se produce una fuerte involución respecto de la etapaanterior, dado que salvo el caso de los representantes de personal se pierde el de-recho de opción en caso de los despidos improcedentes, introduciéndose lo que co-nocemos como incidente de no readmisión; de otro lado se suprime el sistema dedespido propuesta, que negaba eficacia a la decisión empresarial de despedir, re-conduciéndola a la decisión del juez. No obstante, al menos se mantiene uno de loselementos que a lo largo de casi todo el Siglo XX caracterizó al Derecho del Tra-bajo en materia de despido: la indemnización por daños y perjuicios.

151 Sobre la cuestión vid. Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramitación”, op. cit., página 115.

152 Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramitación”, op. cit., páginas 122 y 123.

153 En realidad existía otro supuesto de readmisión obligatoria del trabajador, que se recogía en elDecreto de 26 de octubre de 1956: en caso de trabajadores que habían ingresado en la empresa me-diante el sistema de oposición o concurso–oposición (art.12 del Decreto).

154 Carmona Ruano, M.: “La ejecución de la sentencia en juicio por despido”, Revista del Foro Ca-nario nº 72 (1988), página 13.

155 En este sentido Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramitación”, op. cit., páginas 114 y 115.



157 Dicho precepto establecía lo siguiente: “Cuando en procedimiento por despido el Magistradode trabajo considera que no hay causa justa para el mismo, en la Sentencia que así lo declare condenaráa la empresa a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirseaquél”.

158 El cumplimiento de la readmisión debía producirse en sus propios términos, sin embargo, elpropio art. 35 establecía la posibilidad de evitar la readmisión “cuando el Magistrado, atendiendo a cir-cunstancias excepcionales apreciadas en el juicio que impidan la normal convivencia laboral, resuelvadejar sin efecto la readmisión mediante el señalamiento de una compensación económica”. Como es ló-gico, la inseguridad jurídica generada por un precepto como el que acabamos de transcribir es enorme,pues no existía la más mínima indicación de que debía entenderse por tales circunstancias. En todocaso, también es evidente que este precepto evitaba una aplicación rígida del principio de estabilidadreal, facilitando la posibilidad de extinguir el contrato sin readmitir; vid. al respecto Carmona Ruano,M.: “La ejecución (…), op. cit., página 15.


6.5. La normativa sobre despido durante la transición: desde los inicios delsistema democrático hasta el ET de 1980

Pero tras este período, no han faltado modificaciones de relevancia en nuestraregulación laboral: con la disolución del régimen dictatorial, comienzan a produ-cirse alteraciones en el ámbito del Derecho del Trabajo. En principio la causalidadse mantiene al conservarse las causas de despido contenidas en la Ley de Contratode Trabajo de 1944. A partir de ahí comienzan las novedades; de entrada apareceuna norma que nos devuelve atrás en el tiempo, pues se pretende establecer, enplena situación de crisis económica un sistema de fuerte tutela laboral ante el des-pido, imponiendo en la práctica una alta dosis de estabilidad en el empleo156: la Leyde Relaciones Laborales de 1976 (Ley 16/1976) regula en su art. 35 la obligaciónde readmitir al trabajador arbitrariamente despedido157; es decir, se suprimen losefectos extintivos del despido improcedente y se impone la readmisión del traba-jador158, además, se liquida el sistema mixto del derecho de opción (del trabajadoro del empresario) en función del número de trabajadores de la empresa. En estesentido se procede a la modificación de los arts. 208 y ss de la LPL de 1973 a tra-vés del Real Decreto 1925/1976, de manera que se introducen los mecanismos di-rigidos a imponer la readmisión del trabajador: fundamentalmente se había previstoel abono de los salarios íntegros aún cuando no se desarrollase prestación algunade trabajo, de modo que se podía ejecutar económicamente al empresario para ob-tener los recursos para abonar los salarios por períodos de entre seis meses y cincoaños, manteniendo al trabajador en alta y cotizando a la Seguridad Social (recor-demos lo previsto en el art. 282 de nuestro actual TR de LPL, precepto que se basaen la regulación que estamos señalando); es evidente que el legislador se confor-maba simplemente con el establecimiento de mecanismos para obtener la readmi-sión, que se limitaban simplemente al aspecto puramente económico de las

159 En este sentido Carmona Ruano, M.: Op. cit., página 16.

160 Posibilidad que se introdujo a través del Decreto 1925/1976, de 16 de julio.

161 Vid. en este sentido Albiol, I., Camps, L., Juaniz, J.R., López, J, Sala, T. y Ramírez, J.M.: “Lasrelaciones laborales (un estudio crítico de la Ley de Relaciones Laborales, del Decreto-Ley sobre me-didas económicas y del Decreto–Ley sobre relaciones de Trabajo), Valencia 1977, página 172.

162 Montoya Melgar, A. se planteaba que era factible la exigencia de responsabilidades penales.“La estabilidad en empleo en el Derecho del Trabajo de España”, Revista de Política Social nº 118(1978), página 63.


obligaciones empresariales159. También se planteaba que de no cumplir la readmi-sión el Magistrado daría cuenta a la Autoridad laboral a los efectos de que esta pu-diera imponer las sanciones económicas pertinentes160.

De otro lado, esta regulación se complementaba con el retorno al expedientedisciplinario como requisito formal esencial para despedir al trabajador, de maneraque la ausencia de dicho expediente disciplinario determinaba la nulidad del des-pido, cuyo efecto es la readmisión del trabajador (vid. art. 34.2 de la Ley de Rela-ciones Laborales de 1976, y la modificación que se realiza al art. 97 del TR de laLPL de 1973 –modificado a través del Decreto 1925/1976–). En definitiva, suponela imposición de un sistema de estabilidad real, suprimiendo la estabilidad mera-mente obligatoria que había existido hasta ese momento.

Debemos tener en cuenta que esta regulación suponía, en la práctica, suprimirlas diferencias entre el despido improcedente y el despido nulo, pues los efectos deambas calificaciones pasaban a ser iguales. No obstante se mantenía la distinciónformal entre los despidos sin causa (que generaban la declaración de improceden-cia) y los despidos sin forma (que eran recibían la declaración de nulidad)161.

Debe tenerse en cuenta que la readmisión suponía también el abono de los sala-rios dejados de percibir desde que se produjo el despido y hasta que la readmisióntiene lugar (art. 35.1de la Ley de Relaciones Laborales de 1976). Necesariamentedebemos subrayar como la regulación sustantiva retorna a denominar a estas canti-dades “salario”, abandonando la denominación de “indemnización complementaria”.

Es evidente que esta regulación supone un fortalecimiento de la posición deltrabajador, llegando a adquirir una enorme estabilidad en el empleo; pues se igua-laban los efectos de la nulidad y la improcedencia, pero por arriba, imponiéndose lareadmisión. Sin embargo, debemos tener en cuenta que el sistema que se planteabatenía una debilidad: que el medio que se diseñaba para presionar al empresario notenía fuerza suficiente, pues se limitaba simplemente a forzar el pago de salarios sinprestación de trabajo. Mayor eficacia podía tener la imposición de las sancioneseconómicas al empresario que no cumplía con la obligación de readmitir al trabaja-dor injustamente despedido162. Por otra parte, no debemos olvidar que si bien elpunto de partida de esta regulación era la condena a la readmisión del trabajador,existían situaciones en las que se podía condenar simplemente a la extinción in-

163 Sobre esta cuestión vid. Rodríguez Pastor, G.E.: “Efectos de la declaración de improcedenciadel despido disciplinario”, Actualidad Laboral nº 35 de 1992, página 618.


165 Durán López, F.: “El despido objetivo: causas, forma y efectos (En torno a los artículos 52 y53)”, Revista Española de Derecho del Trabajo nº 100 (2000), página 1091.

166 La función de propaganda de esta norma es evidente, pues surge en el momento en que el ré-gimen está comenzando a disolverse, aprobándose con la intención de maquillar la situación social ycompensar la falta de derechos colectivos de los trabajadores. En este sentido, Ojeda Avilés, A. seña-laba que esta regulación era “Expresión de un fascismo arrinconado y ávido de hacer méritos ante la de-mocracia”, “El final de un «principio» (la estabilidad en el empleo), en AA.VV., “Estudios de Derechodel Trabajo en memoria del profesor Bayón Chacón”, Tecnos, Madrid 1980, página 468. También Val-dés Dal–Re, F. se refería a esta regulación señalando que procedía del “más puro populismo legislativo”,“Flexibilidad en el mercado de trabajo y ordenamiento laboral”, Papeles de Economía Española nº 22,página 306; Carmona Ruano, M. hablaba de “intento de frenar los movimientos sociales emergentes através de una regulación que se ha calificado de paternalista”; “La ejecución (…)”, op. cit., página 14.

167 La doctrina laboral se ha mostrado unánime al entender que este retroceso se debía a las pre-siones empresariales; así Montoya Melgar, A.: “La estabilidad (…)”, op, cit., página 63; CarmonaRuano, M.: “La ejecución (…)”, op. cit., páginas 16 y 17; o Rodríguez Fernández, M.L.: “El incidentede no readmisión”, Ministerio de Justicia, Madrid 1989, página 34.

168 Tal como señaló oportunamente Ojeda Avilés, “la LRL 76 nació ya con su ataúd bajo el brazo,mirada con fastidio desde todos los ángulos, y su desmoronamiento empezó aún antes de ser promul-gada”. “El final de un «principio» (...)”, op. cit., página 468.

169 Señalaba este precepto que “Cuando el empresario no procediere a la readmisión o efectuadaésta no tuviere lugar en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, el Magistradode Trabajo sustituirá la obligación por el resarcimiento de daños y perjuicios y declarará extinguida la


demnizada, ya fuese por haber acuerdo entre el trabajador y el empresario para noreiniciar la relación laboral, y sobre todo se establecía como excepción a la regla ge-neral la posibilidad de que el Magistrado estimase, excepcionalmente, la imposibi-lidad de la readmisión por imposibilidad de volver a conseguir una normalconvivencia laboral163; tal como señaló la doctrina, ni tan siquiera con el art. 35LRL se consagraba de manera absoluta la readmisión del trabajador164; además, estaregulación preveía que en estos casos la indemnización oscilaría entre un mínimo deseis meses y un máximo de cinco años, si bien le podía afectar coeficientes multi-plicadores que podían elevar la indemnización hasta un máximo de siete años165.

No obstante, al margen de las motivaciones, claramente políticas de una regula-ción de estas característica166, conviene subrayar que la vigencia de la misma fue ab-solutamente efímera, pues tan sólo a los seis meses de su entrada en vigor, el RealDecreto-Ley 18/1976 da marcha atrás167, estableciendo tres medidas: en primer lugar,suspendió la vigencia del art. 35168, por lo que se retornaba al sistema de condena areadmisión con sustitución por indemnización por daños y perjuicios en caso de im-procedencia (art. 10.3)169, se establecía un sistema de obligación facultativa y no al-ternativa, de manera que la readmisión era la condena principal, que podía sustituirsea voluntad del empresario por la indemnización170; en segundo lugar se suprimía la

exigencia general de expediente disciplinario y se volvía a los requisitos formales ba-sados en la carta de despido (art. 9); en tercer lugar, se retornaba al sistema de in-demnización por daños y perjuicios en caso de despido improcedente. Dichaindemnización se calculaba a tenor de la antigüedad del trabajador en la empresa, lascondiciones del contrato extinguido por el despido, las posibilidades de nueva colo-cación y las circunstancias personales y familiares del trabajador; en definitiva una in-demnización por daños y perjuicios, si bien se establecían topes mínimos y máximos(mínimo de dos mensualidades de salario y máximo de cinco anualidades de salario).Se establecía también la obligación de pago de los salarios de tramitación, si bien elart. 32.2 de la LRL, en la redacción establecida por el art. 10 del Real Decreto-Ley18/1976, volvía a utilizarse de nuevo el término “indemnización complementaria”.

Ante estas modificaciones surgió la necesidad de alterar también las reglas pro-cesales, lo cual se cumple a través de la Orden Ministerial de 15 de octubre de 1976;regulación que aprovecha también para igualar los efectos de la improcedencia y lanulidad, si bien ahora a la baja, es decir, aplicándose a la nulidad los efectos propiosde la improcedencia. Es evidente que ello suponía un gran salto atrás en la regula-ción del despido nulo, debilitando aún más el dañado principio de estabilidad171.

La transitoriedad del Real Decreto-Ley 18/1976 fue cubierta posteriormentepor el Real Decreto-Ley 17/1977, de Relaciones de Trabajo que suprimió la read-misión obligatoria: a las puertas de instaurarse el sistema constitucional que im-plicaba el reconocimiento de la libertad sindical y el resto de los derechoscolectivos, no se consideraba conveniente una tutela tan fuerte en materia de des-pido, juzgándose más necesario una mayor flexibilidad en materia de despido; fle-xibilidad que desde ese momento no ha cesado de incrementarse en nuestroordenamiento tal como vamos a constatar a partir de aquí. Con esta regulación semantenían las líneas básicas del RD 18/1976:

En primer lugar, se mantenía que los requisitos formales se sustanciaban en lacarta de despido (art. 34); desaparece, por tanto, la necesidad de tramitar con ca-rácter general el expediente disciplinario. Debe tenerse en cuenta que esta era la exi-gencia formal también en caso de despido de representantes de los trabajadores, porlo que también perdieron un elemento que tradicionalmente venía formando partede los mecanismos de garantías de este colectivo. No obstante, se establecía la ne-cesidad de comunicación previa a los representantes de los trabajadores en caso deque el despedido tuviese un cargo electivo.

relación laboral”. Obsérvese que esta regulación tiene importantes consecuencias jurídicas, más allá deevitar la readmisión obligatoria, pues la extinción se produce no con efectos originarios por el despido,sino por decisión del Magistrado, y además se condena a la readmisión, y si esta no se cumple se sus-tituye por la indemnización; es decir, no estamos ante un derecho de opción que establece una obliga-ción alternativa, sino una verdadera obligación facultativa.


171 Vid. Montoya Melgar, A.: “La estabilidad (…)”, página 66.


172 Rodríguez–Sañudo Gutiérrez, F.: “Despidos por causas objetivas en la Europa comunitaria y enEspaña”, en AA.VV., coordinados por Juan Rivero Lamas, “Hacia un modelo democrático de relacio-nes laborales”, Instituto de Relaciones Laborales, Universidad de Zaragoza, Zaragoza 1980, página 296.

173 De ahí que el legislador, al introducir el despido objetivo, decidiese trasladar la ineptitud de lascausas de despido disciplinario, a las causas de despido objetivo. En todo caso, también debemos teneren cuenta que ya con anterioridad el citado art. 77 hacía referencia en el listado de causas de despido, ala ineptitud del trabajador, lo que es una causa de carácter objetivo, no un incumplimiento contractual.


De otro lado, se mantenía la equiparación de efectos de despidos improceden-tes y nulos (art. 36), si bien al igual que en la regulación anterior, a la baja, de ma-nera que no se imponía la readmisión, pudiendo por voluntad empresarial sustituirlapor una simple indemnización. También vuelve el incidente de no readmisión, porlo que, si bien se condenaba inicialmente al empresario a la readmisión, si esta no secumplía o se realizaba de manera irregular, el Magistrado sustituía la readmisión porla indemnización de daños y perjuicios (art. 37.6), extinguiéndose la relación labo-ral. Esta equiparación hacía que la nulidad fuese una verdadera ficción jurídica, puesno producía ningún efecto jurídico diferenciado respecto de la improcedencia172.

En cuanto a la indemnización por daños y perjuicios, ésta se calculaba en fun-ción de los elementos antes señalados por el RD–Ley 18/1976, si bien se añadía a losmismos que en dicha indemnización se tendría en cuenta la dimensión y caracterís-ticas de la empresa (art. 37.5), lo que facilita introducir reducciones en la indemni-zación en función del tamaño de la empresa, lo que conducía al establecimiento dediferencias entre los trabajadores despedidos, en base a criterios que nada tenían quever ni con el hecho del despido ni con los daños que este podía haber recibido por laextinción del contrato. El tope máximo de la indemnización seguía estando fijado enlos cinco años de salario. Además, se mantiene la regulación sobre salarios de tra-mitación que hemos señalado en el artículo 10 del Real Decreto-Ley 18/1976, exis-tiendo la obligación empresarial de abonar los salarios de tramitación.

Por último, sobre las exigencias causales, se mantiene el listado de causas delart. 77 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, si bien se introduce una impor-tante novedad: recordemos que es esta regulación la que introdujo en nuestro or-denamiento la figura del despido objetivo, lo que supuso una ampliación de lasvías de extinción individual del contrato de trabajo173.

Se trataba sin lugar a dudas de una regulación con la que se pretendía mante-ner la línea iniciada con el Real Decreto-Ley 18/1976: facilitar el despido y abara-tarlo. Podemos señalar que con este conjunto normativo, promovido al calor de lacrisis económica de finales de los años 70 del Siglo pasado, comienza en nuestroordenamiento una imparable carrera hacia la flexibilidad constante y continua enmateria de despido: con alguna salvedad puntual (me refiero a la regulación sus-tantiva y procesal del despido nulo), la regulación laboral posterior, el Estatuto delos Trabajadores ha caminado siempre en la dirección de flexibilizar y simplificarla regulación del despido y ello ha sido así desde la redacción original del ET en

174 Debemos señalar que en la regulación estatutaria y la normativa procesal que la acompaña, es-tablece un verdadero derecho de opción, propio de una obligación alternativa, no un supuesto de obli-gación facultativa: el empresario elige entre uno u otra y no se le condena a readmitir, si bien se permitesustituir esa obligación por la extinción indemnizada. En este sentido Montoya Melgar, A.: “El despidoimprocedente (…)”, op. cit., página 520.


1980 y de las sucesivas reformas y modificaciones que esta regulación ha ido te-niendo a lo largo del tiempo.

6.6. El Estatuto de los Trabajadores y la regulación del despido

La regulación del Estatuto de los Trabajadores, norma que ha ocupado la prác-tica totalidad de la evolución normativa laboral en la regulación postconstitucional,ha consagrado fundamentalmente un sistema de despido caracterizado por admitirla capacidad directa de extinción del contrato de trabajo por parte del empresario,que no requiere en modo alguno de convalidación o autorización judicial (la únicaexcepción es el despido colectivo, donde el empresario requiere de autorización ad-ministrativa previa). En líneas generales podemos señala que esta regulación haplasmado un sistema mixto de tutela: de un lado, en caso de despidos nulos, se haestablecido una importante dosis de estabilidad, al establecerse la condena a read-mitir al trabajador; mientras que en caso de despidos improcedentes se estableceuna estabilidad meramente obligatoria, al consagrarse un derecho de opción em-presarial entre readmitir o indemnizar al trabajador174, permitiéndose, por tanto, laextinción del contrato por voluntad empresarial, incluso sin causa, pero a cambio deuna indemnización. Ese derecho de opción se refuerza por el incidente de no read-misión, a través del cual se permite al empresario modificar su decisión de readmi-tir y liquidar el contrato de trabajo con una indemnización. Teniendo en cuenta elhecho de que la calificación de improcedencia es la más numerosa, ello da una ideade que los estándares de tutela son bastante bajos en la regulación del despido.

Esta regulación ha sufrido un cúmulo de reformas que han afectado al despido,por lo que consideramos interesante resaltar cuáles han sido las principales modi-ficaciones en esta materia a lo largo de la vigencia del ET.

El punto de partida ha de residir en la versión original del Estatuto de los Tra-bajadores de 1980. Desde el punto de vista de la causalidad, esta regulación esta-blece un reconocimiento expreso, si bien aporta importantes novedades respecto deetapas anteriores, sustituyéndose el elenco de causas de despido por uno nuevo ymás moderno, integrando una serie de causas tasadas de extinción.

Esta regulación inicial establece para el caso de los despidos improcedentes, elderecho de opción como obligación de carácter alternativo, pues no se condena areadmitir, pudiendo sustituir esta obligación por la extinción indemnizada, sino quese condena a optar entre readmitir o indemnizar, colocando a ambas alternativas en

175 Así Pedrajas Moreno, A.: “Despido y derechos fundamentales. Estudio especial de la presun-ción de inocencia”, Trotta, Madrid 1992, página 144.

176 En este sentido Montoya Melgar, A.: “(…) no creemos que exista otra posición más razonadapara explicar la naturaleza jurídica de la indemnización por despido improcedente que la que la identi-fica con una compensación tasada ex lege, y que pretende reparar, no íntegramente, sino en la cuantíaque la ley fija, en dependencia exclusiva con la antigüedad del trabajador en la empresa, el daño pro-ducido por el despido injusto”; “El despido improcedente (…)”, op. cit., página 526.

177 Debe tenerse en cuenta que como antecedente inmediato de esta regulación, encontramos la re-ducción de la indemnización por despido regulada en el RD-Ley de Relaciones de Trabajo de 1977.


el mismo nivel. Esto supone el abandono definitivo del sistema de opción doble tra-bajador-empresario dependiendo del número de trabajadores. Desde el primer mo-mento la doctrina laboral puso de manifiesto que este planteamiento suponíacuestionar la exigencia de causalidad que ha venido imperando en la regulación dedespido, introduciéndose un sistema de despido libre pagado175.

Pero si hay una modificación que resulta verdaderamente esencial, pues va endirección contraria a toda la regulación previa en materia de despido, es la relativa alcálculo de la cuantía de la indemnización en los supuestos de despidos improceden-tes, cuando la opción es a favor de la extinción del contrato de trabajo. Sin lugar adudas la regulación que introdujo el ET supuso un cambio en la forma de cálculo dela indemnización, que afecta directamente a la funcionalidad y objetivo de la misma:prácticamente casi desde las primeras regulaciones laborales sobre despido, se ha es-tablecido una indemnización por daños y perjuicios, de manera que se fijaban crite-rios generales para determinar la cuantían en función de circunstancias que se referíana los posibles daños que podía recibir un trabajador como consecuencia de un despidosin justa causa. Por el contrario, con el ET (art. 56 ET) se establece una indemniza-ción tasada, con la que, lejos de pretender una satisfacción total de los daños recibi-dos (una restitutio in integrum), el legislador fija con carácter general el valor de lapérdida del puesto de trabajo, dejando de lado los posibles perjuicios recibidos176.Además, es evidente que el carácter tasado supone una enorme ventaja para el em-presario, pues con anterioridad al propio despido puede conocer con bastante certezael coste de despedir al trabajador, por lo que la decisión extintiva se simplifica, per-diendo el elemento aleatorio que puede servir de freno a la intención de despedir.

De otro lado la nueva regulación sobre el cálculo de la indemnización por des-pido tiene otra virtualidad importante, pues suponía una notoria reducción del costedel despido, pues no sólo tiene un carácter tasado, sino que se fija un tope máximo,el de las cuarenta y dos mensualidades de salario (tres años y medio como má-ximo), mientras que en la regulación anterior se establecía el tope en los cinco añosde salario, lo cual supone una notoria reducción de la cuantía máxima. Además, seestablece un importante abaratamiento en caso de pequeñas empresas, pues el art.56.4 ET señalaba que en las empresas de menos de 25 trabajadores, la indemniza-ción se reduciría en un 20%, y de la cantidad resultante, el 40% sería abonado porel FOGASA177, regulación que suponía no sólo una reducción del coste para el

178 No obstante, el Tribunal Constitucional avaló la constitucionalidad de esta regulación a travésde la STC 6/1984.

179 Sobre esta cuestión vid. González Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: “Despido, segundo empleoy enriquecimiento injusto”, Relaciones Laborales Tomo II de 1997, página 589.

180 Vid. al respecto Palomeque López, M.C.: “Las principales novedades del proceso ordinario y delas modalidades procesales: en especial, la de despido”, en AA.VV., coordinados por Manual Ramón Alar-cón Caracuel, “Estudios sobre la Ley de Procedimiento Laboral”, Marcial Pons, Madrid 1991, página 104.

181 Valdés Dal–Re, F.: “Itinerarios (…)”, op. cit., página 130.


empresario, sino un trato diferenciado para los trabajadores, pues en este caso lacuantía a ingresar en caso de despido sería más pequeña que en el caso de los tra-bajadores de empresas medianas y grandes178.

El ET regula también la obligatoriedad del abono de los salarios de tramitación,tal como habían hecho todas las normas anteriores desde el Decreto–Ley de 26 denoviembre de 1926; pero respecto de las regulaciones anteriores, el ET retoma laregla procedente de dicho Decreto-Ley y de la Ley de Jurados Mixtos, en relacióna la deducción de los salarios de tramitación de lo percibido en otro empleo quehaya encontrado el trabajador durante la tramitación procesal179.

Por otra parte, en la configuración de la calificación y efectos del despido, elET mantiene la diferencia entre despidos improcedentes (por falta de causa) y nulos(por falta de forma). En principio, se establece que los efectos del despido nuloserán los de la readmisión del trabajador, más el abono de los salarios de tramita-ción. Se retornaba así a la regulación más tradicional de nuestro ordenamiento, queha venido diferenciando los efectos de uno y otro. No obstante, pese a la claridadde la regulación del ET, el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral de1980 alteraba la opción del legislación sustantivo, pues aplicaba a los despidosnulos el incidente de no readmisión (art. 211.2 LPL 1980), de manera que conde-nado el empresario a la readmisión, si este no readmitía voluntariamente o lo hacíade manera irregular, se iniciaba un incidente ejecutivo que finalizaba (de constatarsela no readmisión o su carácter irregular) con auto que ponía fin a la relación y conla condena a una indemnización idéntica a la del despido improcedente. De esta ma-nera la regulación prevista en la norma estatutaria era totalmente anulada por lasnormas procesales180, de modo que en la práctica la nulidad tenía idénticos efec-tos a la improcedencia, pues en ambos casos se dejaba a la libre voluntad empre-sarial la readmisión del trabajador o la sustitución de la misma a cambio de unaindemnización económica. No es necesario comentar que esta regulación suponíauna clara contradicción entre la regulación sustantiva y la procesal, contradicciónque se mantiene hasta la década de los noventa con el nuevo TA de LPL de 1990,donde volvería a establecerse la concordancia entre norma sustantiva y procesal, li-quidándose la igualdad de efectos de despidos improcedentes y nulos181.

En este momento el ordenamiento laboral español sólo contemplaba un su-puesto en el que la readmisión debía producirse en sus propios términos: el despido

182 Y aún así, el art. 213.3 TRLPL de 1980 establecía la posibilidad de acuerdo voluntario entrelas partes para dar por extinguido el contrato a cambio de una indemnización no inferior a la estable-cida en caso de incidente de no readmisión: los cuarenta y cinco días de salario por año de permanen-cia en la empresa con el tope de 42 mensualidades, más los salarios de tramitación hasta el momentode la extinción.

183 Vid. Rodríguez–Piñero, M.: “Sobre la nulidad radical del despido «por represalia», RelacionesLaborales nº 24 de 1987, página 2; de igual manera, Pedrajas Moreno, A.: “Despido y derechos funda-mentales”, Trotta, Madrid 1992, página 169.

184 Sobre esta extensión de la nulidad, vid. Gorelli Hernández, J.: “Los supuestos de readmisiónen el despido”, Tecnos, Madrid 1996, páginas 91 y ss.


improcedente de los representantes de los trabajadores182. Los mecanismos que seregulaban para imponer la readmisión del trabajador en estos casos era el abono delos salarios incluso aún cuando no hubiese prestación de trabajo y el mantenimientodel alta ante la Seguridad Social y la cotización a la misma, mecanismo que no eranovedoso, pues ya contábamos con una regulación prácticamente idéntica en el art.208 de la LPL de 1973 (modificada a través del Real Decreto 1925/1976); lo queno se regula de manera expresa es ningún mecanismo específico para permitir eldesarrollo de la actividad representativa de estos representantes de los trabajadores.

A partir de esta regulación, comienzan a producirse importantes modificacio-nes al régimen jurídico del despido. Vamos a destacar, cronológicamente cualeshan sido las más importantes a lo largo de casi treinta años de vigencia del ET.

En primer lugar hemos de hacer alusión a una importante novedad introducida ennuestro ordenamiento a través de la jurisprudencia constitucional, me refiero al despidoradicalmente nulo; lo que hoy denominados simplemente despido nulo por discrimi-nación o violación de un derecho fundamental. Esta figura jurídica se incorporó a tra-vés de la STC 38/1981, señalando el TC que en estos casos de discriminación pormotivación sindical, no podría quedarse simplemente en un supuesto de nulidad, querecordemos en este momento significaba, al igual que en los casos de improcedencia,la posibilidad de sustituir la readmisión por la extinción indemnizada a través del art.211 LPL. Consideró el TC que en estos casos la violación de la discriminación debe-ría llevar aparejada como respuesta la nulidad efectiva del acto extintivo, de modo queel trabajador debía ser reintegrado a su puesto de trabajo, pues de admitir la extinciónindemnizada se estarían consolidando los efectos de la vulneración de la discrimina-ción. De ahí que el TC utilizase la expresión despido radicalmente nulo, para distinguirestos supuestos de nulidad, que implican la readmisión obligatoria del trabajador des-pedido, de la nulidad simple que suponía la aplicación del incidente de no readmi-sión183. Si bien inicialmente esta doctrina jurisprudencial se refería exclusivamente alsupuesto de despidos discriminatorios, con posterioridad se produce una ampliación alos supuestos de violación de derechos fundamentales (vid. la aplicación de esta doc-trina a supuestos de derechos fundamentales en la STC 47/1985 sobre libertad ideoló-gica, la 88/1985 sobre libertad de expresión, o la 6/1988 sobre violación de libertad deexpresión e información; a partir de ahí al resto de derechos fundamentales)184.

La jurisprudencia constitucional no señalaba de manera expresa los instru-mentos que en ejecución de esta sentencia deben utilizarse para obtener la readmi-sión del trabajador, razón por la que en un primer momento se aplicaba con carácteranalógico los mecanismos previstos para el supuesto de readmisión de represen-tantes de los trabajadores afectados por despidos improcedentes con opción por lareadmisión (arts. 211 y 213 LPL de 1980)185. Recordemos que estos mecanismosno significan la restitución in natura del trabajador, sino el simple abono de sala-rios y el mantenimiento de alta ante la Seguridad Social y cotización por los tra-bajadores. Con posterioridad el TA de la LPL de 1990 estableció apremioseconómicos (art. 282) para conseguir la readmisión del trabajador en caso de nuli-dad o improcedencia del despido de representantes, pero como veremos sólo estu-vieron vigente durante un corte período de tiempo.

El paso final será la incorporación al ordenamiento legal a través de la regula-ción procesal, concretamente a través del TA de la LPL de 1990 y posteriormenteal TR de la LPL de 1995 y al TR del ET de 1995186, dejándose atrás la denomina-ción de nulidad radical y pasando a utilizarse la denominación más tradicional denulidad (debido a que de nuevo la nulidad se configura de manera autónoma conefectos de readmisión y no con los mismos efectos de la improcedencia).

También desde una perspectiva jurisprudencial hemos de reseñar la figura deldespido disciplinario fraudulento o abusivo; es decir “aquellos supuestos en los que elempresario realiza un uso arbitrario de su derecho a despedir, no pretendiendo san-cionar al trabajador, sino persiguiendo fines del todo distintos para los que se ha pre-visto el despido; es un despido marcado por la absoluta falta de causa, siendo simuladaésta por hechos del todo falsos, ficticios o irreales”187. Dicho de otra manera, estaría-mos ante una manifestación de las posibilidades de utilizar la extinción de manera ar-bitraria al no existir un verdadero límite en el principio de causalidad, pudiendoextinguir el contrato sin justa causa a cambio de la indemnización188. Sobre esta cues-tión dejemos simplemente apuntado que si bien la jurisprudencia de mitad de losochenta y principios de los noventa del Siglo pasado admitió la posibilidad de la nu-lidad del despido en los supuestos de fraude o abuso de derecho, con posterioridad seprodujo una evidente marcha atrás, sobre todo motivada por la no inclusión de estossupuestos en la reforma procesal de 1990, que generó el rechazo a la figura.


186 Arts. 55.5 y 53.4 ET, y art. 108.2 LPL.

187 Gorelli Hernández, J.: “Los supuestos de readmisión …”, op. cit., página 110.

188 En este ámbito podían encontrarse diferentes situaciones que podían considerarse despidosfraudulentos, tal como señaló Ortiz Lallana, M.C.: supuestos de ausencia total de causa, supuestos deevidente desproporción entre el incumplimiento alegado y la consecuencia extintiva y supuestos de re-presalia por el ejercicio de derechos no constitucionales (que hoy serían considerados mayoritariamentedespidos nulos por violarse la garantía de indemnidad); “La ejecución de sentencias de despido”,ACARL, Madrid 1995, páginas 89 y 80.


189 De hecho con esta regulación ya había quien predecía la supresión o desaparición de los sala-rios de tramitación: Montoya Melgar, A., Galiana Moreno, J., Sempere Navarro, A. y Ríos Salmerón,B.: “Comentarios al Estatuto de los Trabajadores”, Aranzadi, Pamplona 1995, página 318.


De otro lado, cabe señalar cómo la regulación por la que se distinguía entre em-presas de menos de veinticinco trabajadores y el resto de empresas a los efectos dereducir la cuantía de la indemnización por despido improcedente, fue derogada porla Ley 32/1984, restableciéndose un sistema indemnizatorio homogéneo para todoslos trabajadores. No obstante, hemos de señalar que algo de esta regulación quedaaún en nuestro ordenamiento, me refiero a la responsabilidad directa del FOGASAque se hace cargo, de manera directa, del 40% de la indemnización por despidocolectivo u objetivo plural, cuando la empresa tiene menos de veinticinco trabaja-dores (art. 33.8 del vigente ET).

Importantes efectos sobre la desprotección del trabajador tuvo la reforma de1994, que desemboca en el actual TR del ET de 1995 (sucesivamente reformado): deentrada desaparece la calificación de nulidad de los despidos disciplinarios que ado-lecen de vicios formales, con esta reforma pasa a recibir simplemente la calificaciónde improcedencia. Se suprime también en esta reforma la nulidad de los despidosque afectan a trabajadores cuyo contrato se encuentra en situación de suspensión,siempre que no se pruebe la procedencia del mismo, en estos casos, tales despidos pa-sarán a considerarse como despidos simplemente improcedentes. De otro lado, co-mienza con esta reforma la regulación dirigida a reducir la cuantía de los salarios detramitación, pues al supuesto de deducción de los salarios de tramitación de la cuan-tía percibida en un segundo empleo obtenido durante la tramitación del proceso, seune un segundo supuesto, vinculado inicialmente a la pretensión del legislador deevitar la litigiosidad: la limitación de los salarios de tramitación a los devengadoshasta el acto de conciliación, cuando el empresario reconoce la improcedencia endicho acto y se compromete al abono de la indemnización por despido improce-dente189; además, se suprimen los apremios económicos que la redacción originaldel art. 282 LPL establecía para conseguir la readmisión del trabajador en los casosde nulidad o improcedencia del despido de representantes.

Pero en materia de salarios de tramitación y su reducción, la normativa aún haprofundizado mucho más en la dirección de reducirlos al máximo: las reformas pen-dulares de 2002 implicaron la posibilidad de suprimir los salarios de tramitación enlos despidos improcedentes con opción por la indemnización. Prescindiendo de se-ñalar cuales fueron las diferentes reglas que en pocos meses estuvieron sucesiva-mente en vigor, debemos señalar que este proceso de reforma y contrarreforma seresolvió con el establecimiento de la regla por la que en los supuestos de improce-dencia en los que la opción corresponde al empresario (no afecta, por tanto, a losdespidos improcedentes de representantes de los trabajadores y al despido nulo), sepodrá limitar la cuantía de los salarios de tramitación por la vía del reconocimientopor el empresario de la improcedencia, más ofrecimiento y depósito de las indemni-

190 Gárate Castro, J.: “La reforma del régimen jurídico del despido; en particular de los salariosde tramitación”, Aranzadi Social Tomo V de 2002, página 823.

191 Tal como señala Luján Alcaraz, J. y Ríos Mestre, J.M.: “(…) la práctica demostró que la eli-minación de los salarios de tramitación en los despidos improcedentes sin readmisión suponía un aba-ratamiento tal de los mismos que convertía en libre el despido de trabajadores con antigüedadesreducidas (normalmente aquellos con una posición laboral más débil: jóvenes y mujeres)”.


zaciones; de manera que el empresario sólo tenga que pagar los salarios que vandesde el despido hasta el depósito. Pero más aún, si el empresario reconoce la im-procedencia y realiza el depósito en las 48 horas siguientes al despido, no se deven-gará cantidad alguna en concepto de salarios de tramitación. Por lo tanto, no se tratasólo de una regla de reducción de los salarios de tramitación, sino de una verdaderasupresión de los mismos en estos casos de despidos improcedentes. Esta regla se in-trodujo en el art. 56.2 ET por la Ley 45/2002, y podemos afirmar que supone, al igualque la regulación establecida en el RD-Ley 5/2002, “un ataque frontal contra la exis-tencia de los salarios de tramitación”190. En definitiva una reducción sustancial delcoste del despido, que por esta vía se abarata enormemente, sobre todo en los casosde despido que afecten a trabajadores con contrato temporal, o que lleven poco tiempovinculados a la empresa, habiéndose considerado que en estos casos la protección estan escasa que realmente el despido se ha vuelto libre por completo191.

En la práctica los salarios de tramitación se abonarán en los casos de readmisióno en los supuestos de improcedencia en los que el empresario no reconozca expre-samente dicha improcedencia. Además, a esta reforma legal acompaña el hecho deque la doctrina del Tribunal Supremo haya entendido que la naturaleza de tales sa-larios de tramitación es indemnizatoria y no salarial, con las consecuencias añadidasde más desprotección para los trabajadores que un planteamiento de este tipo im-plica (por ejemplo, desde el punto de no actualización de los salarios de tramitaciónaún cuando se produzcan modificaciones en la cuantía del salario que se toma comobase; o la no aplicación del art. 42 ET en caso de contratos o subcontratas para am-pliar la responsabilidad de la empresa principal a los salarios de tramitación).

No obstante, antes de la reforma de 2002 hemos de señalar como a través dela Ley 39/1999, nuestro ordenamiento incluye un nuevo e importante supuesto denulidad de carácter objetivo: la nulidad del despido por producirse este durante losperíodos de especial protección de los trabajadores en los que se disfrutan de losderechos de conciliación familiar y laboral, regulación que será retocada, para in-crementar los supuestos de protección, a través de la LO 3/2007.

6.7. Principales conclusiones de la evolución histórica del ordenamiento sobredespido

En conclusión, podemos señalar que habiendo partido del sistema de extinción


193 Durán López, F.: “El despido objetivo (…)”, op. cit., páginas 1090 a 1092.


decimonónico, basado en la libre rescindibilidad del contrato de trabajo, hemosllegado en la actualidad a un sistema de despido causal; si bien, pese a ello el le-gislador renuncia conscientemente a extraer las consecuencias más lógicas de lafalta de causa, limitándose a establecer una extinción indemnizada, una monetiza-ción de la ruptura sin causa del contrato de trabajo192. Tal como ha señalado DuránLópez, la regulación sobre el despido ha descrito una parábola imperfecta: desdela regulación establecida por la codificación inspirada en el Código napoleónico,la parábola ha ido ascendiendo con normas jurídicas que han ido introduciendomecanismos de tutela del trabajador, alcanzando su punto máximo de ascenso conla Ley de Relaciones Laborales de 1976; a partir de ahí, la parábola comienza a des-cender, disminuyendo los estándares de tutela de los trabajadores, descenso que nose ha frenado con el Estatuto de los Trabajadores193; al contrario, desde nuestropunto de vista ese descenso se ha hecho más pronunciado.

Como principales conclusiones del análisis sobre la evolución normativa denuestro derecho, podemos obtener diferentes conclusiones que afectan al trabajoque desarrollamos.

1º Respecto de la causalidad, debemos manifestar que en nuestro ordenamiento,salvo en momentos iniciales se ha reconocido como una de las bases de la regula-ción del despido, a la causalidad. Si exceptuamos la regulación procedente de la co-dificación del derecho común y del Código de Trabajo de 1926, que distinguíanentre extinción de contratos indefinidos, que era ad nutum y extinción ante tempusde contratos temporales, que era causal, lo cierto es que la causalidad se inserta enla totalidad de las diferentes regulación laborales sobre el despido, de modo que entodas ellas se establecen causas que justifican la extinción del contrato de trabajo.

2º En cuanto a los sistemas de tutela utilizados por nuestro ordenamiento, hayque señalar que la regulación laboral ha conocido ámbitos de tutela real desde la re-gulación republicana. Hemos de entender que tan arraigado está en nuestro orde-namiento la transformación o sustitución de la readmisión por una indemnización,como el sistema de readmisión, que no resulta precisamente ajeno a la regulacióndel despido. Ambas soluciones se han producido en nuestro ordenamiento, de ma-nera que hemos conocido y conocemos supuestos y situaciones normativas en lasque se aplica la estabilidad meramente obligatoria y la estabilidad real.

Ahora bien, lo cierto es que el predominante a lo largo de la evolución de lanormativa laboral es la estabilidad obligatoria, es decir, la monetización de la ex-tinción del contrato de trabajo ha sido y es la solución más extendida en el orde-namiento laboral y es el principal mecanismo con el que cuenta el legislador parahacer frente a la necesidad de tutelar al trabajador despedido. La estabilidad real esun remedio realmente residual, una solución excepcional y de escasa aplicación.


3º Elemento esencial dentro de la estabilidad meramente obligatoria es el de-recho de opción. Nuestro ordenamiento no reconoce de manera directa que ante eldespido la solución sea la extinción indemnizada, sino que ante la ilicitud del des-pido, establece un derecho de opción del empresario, de manera que este puedeelegir entre la readmisión del trabajador o la extinción indemnizada de la relaciónlaboral. Se deja así que sea el empresario, el incumplidor, quien tome la decisiónde extinguir finalmente o no el contrato.

Es evidente que en realidad esta posibilidad de elegir entre una u otra soluciónes una ventaja que se concede al empresario para que pueda plantearse si el coste dela extinción es excesivo o no para sus intereses, de manera que si la extinción suponeel abono de una cantidad a la que no está dispuesto a hacer frente, puede readmitiral trabajador y continuar la relación laboral; por lo tanto, es un beneficio para el em-presario, más que una posibilidad para el trabajador de mantener su puesto de tra-bajo; es una manera de obviar el abono de la indemnización en aquellos casos en losque la indemnización sea excesiva para la capacidad económica del empresario. Porlo tanto, hay que resaltar que la funcionalidad de este mecanismo está dirigida a fa-cilitar al empresario la solución más favorable a sus intereses particulares, benefi-ciándose justamente a aquel sujeto que incumple la regulación laboral.

De otro lado, la disyuntiva entre readmisión/indemnización se ha planteado dedos maneras diferentes en nuestro ordenamiento: como obligación facultativa (porejemplo, así ocurría con el Código de Trabajo de 1926, o con el RD-Ley 18/1976, oel RD-Ley de Relaciones de Trabajo 17/1977) o como obligación alternativa (comoen el caso de la regulación establecida en la Ley de Jurados Mixtos de 1931, la Leyde Contrato de Trabajo de 1944). Podemos señalar que en la actualidad el sistema quese ha impuesto es el de consagración de un verdadero sistema de opción; es decir, elque establece una obligación alternativa para el empresario, de modo que exista unaverdadera y auténtica libertad empresarial para elegir entre una y otra, y no la impo-sición inicial de la readmisión que pueda ser sustituida por la indemnización.

En la inmensa mayoría de las ocasiones nuestro ordenamiento ha otorgado elderecho de opción al empresario, con lo que se manifiesta la evidente situación deprivilegio de los empresarios en materia de extinción. No obstante, es posible en-contrar supuestos en los que se produce la atribución de dicha opción a los traba-jadores. Así, la primera regulación franquista lo otorgaba a los trabajadores enfunción de la dimensión de la empresa (más o menos de cincuenta trabajadores),pero también es tradicional la atribución de este derecho a los representantes delos trabajadores, generando así situaciones que favorecen la estabilidad real.

Nuestro ordenamiento ha consagrado desde la regulación franquista un meca-nismo que garantiza la voluntad extintiva del empresario, incluso si ha optado porla readmisión; me refiero al incidente de no readmisión, a través del cual podráplantear la extinción de la relación laboral aún cuando su decisión inicial era la dereadmitir al trabajador. Se establece así una especie de segunda oportunidad paraque el empresario decida la extinción.

194 Vid. una interesante comparación de la literalidad de las distintas normas que a lo largo del SigloXX han regulado la cuantía de la indemnización por despido ilícito en Rodríguez Pastor, G.E.: Op. cit.,páginas 634 y 635.

195 No obstante es posible detectar la existencia de autores que entienden que nuestro ordena-miento no se ha propuesto jamás la reparación integral de los daños que sufre el trabajador, así Mon-toya Melgar, A.: “El despido improcedente (…)”, op. cit., página 524.

196 De esta opinión Fernández López, M.F.: “Indemnizaciones tasadas por daños con ocasión dela extinción del contrato de trabajo” Revista de Derecho Social nº 29 (2005), página 51.

197 Así ocurría en el Código de Trabajo de 1926 (bajo la redacción del Real Decreto de julio de1928) donde se consagraba una indemnización por daños y perjuicios calculado sobre criterios talescomo naturaleza del empleo, tiempo de servicio, cargas familiares, facilidad para encontrar nuevo em-pleo y cualquier otra circunstancia del perjuicio causado; no obstante se establecía un tope máximo detres mensualidades de retribución de los trabajadores. De igual manera se la Ley de Jurados Mixtos, sibien ampliándose la cuantía máxima a los seis meses; proceso de ampliación que también se aplica a laprimera regulación franquista (Ley de Contrato de Trabajo de 1944), donde se alcanza el máximo de unaño de sueldo o jornal; alcanzando su mayor cuantía con el RD–Ley 18/1976 y con el RD-Ley 17/1977,donde se establece el tope máximo en cinco anualidades de salario.


4º Los dos elementos de la opción son readmisión o indemnización, de ma-nera que en el segundo caso estamos en una situación en la que ante un despido in-justo sea posible extinguir el contrato a voluntad del empresario, a través del abonode una cantidad económica a título indemnizatorio; pero a partir de ahí, es muy di-ferente que la indemnización tenga un objetivo de restitutio in integrum (pretendesatisfacer los daños del trabajador); que tenga un carácter meramente tasado. Delanálisis del nuestra regulación, deriva una conclusión especialmente interesante: elordenamiento laboral ha consagrado casi siempre un modelo de indemnización pordaños y perjuicios en sentido estricto, de manera que pueden valorarse los dife-rentes daños sufridos; si bien estas indemnizaciones están sujetas a límites máxi-mos y a veces mínimos (por lo que su efecto como auténticas indemnizaciones pordaños y perjuicios se reducía)194. Sólo a partir de la entrada en vigor del Estatutode los Trabajadores se consagra un modelo de indemnización absolutamente limi-tada o tasada195. Por lo tanto, no podemos estar de acuerdo con aquellos autores quehan entendido que nuestro ordenamiento, prioritariamente, ha establecido sistemasde indemnización perfectamente cuantificados196: en realidad, tan sólo en la regu-lación inicial contenida en el Código Civil (una indemnización de 15 días de jor-nal) y en el Estatuto de los Trabajadores, se ha establecido un sistema deindemnización plenamente tasada; pero en el resto de la regulación laboral sobreel despido, se ha consagrado una indemnización por daños y perjuicios, si bien seestablecían topes máximos a la cuantía de estas indemnizaciones197.

En todo caso, el sistema imperante en nuestro ordenamiento a partir del Esta-tuto de los Trabajadores, es la indemnización tasada, de modo que es perfectamenteposible el cálculo de las mismas en el momento del despido. Con ello lo que seconsigue es un automatismo en la fijación de las cuantías indemnizatorias, que sim-

198 Vid. Montoya Melgar, A.: “El despido improcedente (…)”, op. cit., página 525.


plifica el procedimiento al máximo, reduciendo absolutamente el arbitrio judicialy regresando a un simplismo que sólo ha existido en la regulación de la extinciónen el art. 1854 del Código Civil, convirtiendo la indemnización en una compensa-ción de los años de servicio prestados en la empresa y desvinculándose absoluta-mente de los daños reales que ha percibido el trabajador198. Tal como hemoscomentado anteriormente, la certeza en el coste de la extinción supone un grado deprevisibilidad de la indemnización que facilita enormemente la decisión empresa-rial a la hora de despedir, siendo evidente que mientras más claro sea para el em-presario el coste, menos se utilizará la opción por readmisión.

5º Junto con la indemnización básica por la extinción, nuestro ordenamiento havenido estableciendo la obligación de abono de los salarios de tramitación. Encuanto a la posibilidad de abonar los salarios de tramitación, surge con el Real De-creto de 30 de julio de 1928 y que a partir de ese momento se incorpora a nuestroordenamiento laboral, hasta que en épocas más recientes se ha pretendido su limi-tación y casi práctica supresión. Hay que señalar que inicialmente esta figura tuvoun carácter muy restringido, pues se establecía una limitación cuantitativa máxima(22 días o 24 días respectivamente en el RD de 30 de julio de 1928 o en la Ley deJurados Mixtos de 1931); además, ya en su origen se establecía el límite del abonode los mismos hasta el momento en que el trabajador encontraba nueva colocacióndurante el período de tramitación. Esta regulación se mantiene con la regulaciónfranquista (tanto el límite máximo de 24 días como el hecho de no abonarse a par-tir del momento de encontrar otro empleo).

Con el Decreto de 26 de octubre de 1956 se abre la discusión sobre la natura-leza de los salarios de tramitación, al regularse como indemnización complemen-taria, sembrando así las semillas de un problema interpretativo que se mantienehoy día entre la doctrina y jurisprudencia. Esta denominación se abandona con laLey de Relaciones Laborales de 1976, si bien con el RD-Ley 18/1976 volvía a uti-lizarse la expresión “indemnización complementaria” y en algún momento ha apa-recido puntualmente también en el Estatuto de los Trabajadores.

Cabe señalar cómo a partir de la entrada en vigor del Estatuto de los Trabaja-dores se ha producido un proceso de reducción de la cuantía de los salarios de tra-mitación, con el objetivo de reducir los costes de despido, llegándose incluso a lasupresión de tales salarios en los casos de despidos improcedentes con opción em-presarial por la indemnización.

6º Pese al predominio de la estabilidad obligatoria, la regulación laboral ha ve-nido admitiendo situaciones de estabilidad real, e incluso ha llegado en algún casoa establecer como única solución a los supuestos de extinción injustificada del con-trato. Tal como hemos señalado antes, la estabilidad real no ha resultado ajena a laregulación del Despido en España, existiendo desde la regulación de la SegundaRepública, donde se recogían toda una serie de supuestos en los que la readmisión


resultaba obligatoria: los despidos por motivos ideológicos, por participación enhuelga, despidos de la mujer trabajadora por haber contraído matrimonio, despidosen empresas de servicios públicos (claro antecedente de la actual regulación deldespido improcedente en las Administraciones Públicas), bancarias o empresas conbases de trabajo o reglamentaciones que imponían expedientes disciplinarios (se es-tablece así un antecedente de la nulidad por falta de forma).

Una importante vuelta de tuerca a la estabilidad real se produce en la regula-ción franquista comprendida entre la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 y su re-forma en 1956: se admitía el despido propuesta, negándose con absoluta claridadla eficacia original del despido, y se concedía el derecho de opción al trabajador enempresas de más de cincuenta trabajadores; de otro lado se regula la protección delos representantes a través de garantías frente al despido, regulación que en líneasgenerales y salvo puntuales excepciones se ha mantenido hasta nuestros días. Porúltimo se establecía la necesidad de autorización administrativa para los supuestosde despido colectivo. Con posterioridad (en 1958), se regula la nulidad del despidopor vicios formales, con obligación de readmitir.

Tras el lapso entre mitad de los años 50 y mitad de los 70, en que la estabili-dad real prácticamente se reducía a los representantes de los trabajadores y a los su-puestos de vicios formales, se retoma este principio con carácter general con la Leyde Relaciones Laborales de 1976, si bien por un cortísimo período de tiempo: hasido este el momento en que nuestra regulación ha ofrecido una mayor proteccióna los trabajadores frente al despido. Además se regula el derecho de los trabajado-res a su salario, más las cotizaciones a la Seguridad Social; es decir, no sólo se es-tablecía la readmisión sino que ya se regulaban mecanismos dirigidos a imponerla(si bien su eficacia no era muy alta).

Con la calificación de nulidad del despido, nuestro ordenamiento ha facilitadola readmisión del trabajador, por lo que tradicionalmente se ha asociado dicha ca-lificación con la estabilidad real. No obstante, debemos reconocer cómo la califi-cación de la nulidad no ha sido en ciertos momentos de la evolución normativagarantía suficiente para conseguir la estabilidad real, pues se ha asimilado a la im-procedencia en sus efectos: así ocurría con el Estatuto de los Trabajadores en cuantoa la nulidad por motivos de forma durante los años 80 del Siglo pasado (hasta la re-forma de la LPL de 1990 y la supresión de la aplicación del incidente de no read-misión a los despidos nulos).

199 Fernández López, M.F.: “Indemnizaciones tasadas (…)”, op. cit., página 50.

CAPÍTULO SEGUNDOSISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO:ESTABILIDAD MERAMENTE OBLIGATORIA

VERSUS ESTABILIDAD REAL

1. ALTERNATIVAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDADOBLIGATORIA Y ESTABILIDAD REAL

El mantenimiento de la relación laboral es una cuestión absolutamente tras-cendental para los trabajadores, pues le permite el mantenimiento de rentas eco-nómicas esenciales para todo tipo de actividad social. La pérdida del empleo generaen el trabajador una serie de daños que van desde su interés de mantener la conti-nuidad de la relación laboral, pasando por daños morales, hasta pérdidas de ex-pectativas económicas y jurídicas199. Es necesario reconocer, por tanto, que laextinción del contrato de trabajo provoca en el trabajador consecuencias que vanmás allá de la simple pérdida del puesto de trabajo. Teniendo en cuenta esta reali-dad, los trabajadores siempre han tenido la pretensión de obtener del ordenamientojurídico las mayores dosis de tutela o garantías para mantener vivo el contrato detrabajo y evitar la pérdida del puesto de trabajo. El ordenamiento ha reaccionandoestableciendo ciertos mecanismos de protección de los trabajadores para conseguiralcanzar esa deseable estabilidad en el empleo, que tal como hemos visto, formaparte del contenido del derecho al trabajo. En todo caso, estos mecanismos de tu-tela han surgido como una superación de la de los esquemas del Derecho Civil, po-

niendo así a salvo al trabajador de las enormes facultades resolutorias que existenen las obligaciones recíprocas, todo ello bajo la idea de facilitar el mantenimientode la relación laboral200.

Tal como señalaba D’antona, los mecanismos de control judicial a posterioride la licitud del despido han dado lugar a dos sistemas fundamentales de protecciónfrente al despido. De un lado, sistemas de carácter indemnizatorios/restitutorios,que se centran en la necesidad de resarcir los daños que pueden percibir los traba-jadores por un despido; de otro lado, los sistemas reintegratorios, que tienen comopretensión limitar la capacidad organizativa del empresario por la vía de imponerla reincorporación del trabajador201.

Tradicionalmente la doctrina laboral ha distinguido entre dos respuestas antela necesidad de tutela frente al despido del trabajador; dos sistemas diferentes enlos que el trabajador resulta más o menos protegido frente al despido. En amboscasos el punto de partida es el mismo: la causalidad del despido. Se va a exigir unajusta causa para dar por extinguido el contrato de trabajo; ahora bien, a partir de ahí,la tutela que se otorga por el ordenamiento puede ser muy diferente frente a los su-puestos en que el empresario viola ese principio esencial. De un lado, vamos a en-contrar sistemas de tutela meramente obligatoria, en los que es el empresario quiendispone del derecho de optar entre la readmisión del trabajador con la recomposi-ción de la relación laboral, o la extinción indemnizada del contrato de trabajo; deesta manera puede dar por extinguido el contrato de trabajo aún sin tener una justacausa, a cambio de una indemnización económica para el trabajador. Los sistemasde estabilidad real, se caracterizan, por el contrario, por imponer al empresario lareadmisión del trabajador reconstituyendo la relación laboral, sin que haya posibi-lidad de sustituir esa readmisión por una extinción indemnizada del contrato detrabajo202.


200 Pérez–Beneyto Abad, J.J.: “Despido improcedente (I): Supuestos y efectos. Especial referen-cia a los salarios de tramitación”, en AA.VV., coordinados por Juan Gorelli Hernández, “El despido.Análisis y aplicación práctica”, Tecnos, Madrid, página 233.

201 D’Antona, M.: “La reintegrazione nel posto di lavoro. Art. 18 dello Statuto dei Lavoratori”, enla edición de sus obras completas “Máximo D’Antona. Opere. Volume Terzo. Scritti sul Diritto del La-voro. Tomo I. Licenziamento Individuale”, Giuffrè Editore, Milán 2000, página 38.

202 Tal como señala Valdés Dal–Re, F.: “(…) una vez sustraída al empresario su originaria y an-tañona facultad de despido ad nutum, el tratamiento normativo de la figura del despido injustificado, enel interior de cada ordenamiento jurídico, no resulta homogéneo; quedará desdoblado en los dos gran-des sistemas que articulan las opciones de política de derecho en punto a la prevalencia atribuida a losintereses en presencia. Frente al despido sin causa cuyo efecto es la negación de eficacia extintiva al actoempresarial de dar por concluida la relación laboral, instrumentada a través de la readmisión obligato-ria del trabajador en su anterior puesto de trabajo (sistema de la estabilidad real), emerge otra soluciónque reinstala en el ámbito de las facultades del empresario la suerte definitiva del contrato de trabajo(sistema de estabilidad obligatoria). En este segundo modelo, la revisión del despido cumplirá la fun-ción de convalidar la decisión empresarial ajustada a derecho, pero no servirá para revocar, privando deefectos extintivos, la que carece de causa justa”. “Itinerarios (…), op. cit., página 129.

Se trata de dos formas de tutela bien diferenciadas, a tenor de las cuales se es-tablecen diferentes grados de protección del trabajador frente al despido: siendoinnegable que el principio de estabilidad en el empleo se ve mucho más reforzadoen caso de la estabilidad real que en la simplemente obligatoria. Ahora bien, hemosde señalar, con carácter previo al examen de esta cuestión, que la situación esmucho más compleja de lo que en un principio se plantea. De entrada, debemostener en cuenta que tales sistemas no se presentan puros en el ordenamiento jurí-dico; al contrario, lo normal es que ambos interactúen al mismo tiempo, tal comoocurre y ha ocurrido en nuestro ordenamiento; de manera que haya supuestos en losque ante determinados tipos de despidos (los improcedentes) se aplique la estabi-lidad meramente obligatoria, mientras que frente a otros (los despidos nulos o losimprocedentes de representantes de los trabajadores) el ordenamiento establezcaunos estándares de protección más fuertes (por motivos de política legislativa, puesse pretende reforzar la situación de los representantes o se desea ser más contun-dente en caso de despidos especialmente contrarios al ordenamiento, como es elcaso de violación de derechos fundamentales).

Estos modelos no son excluyentes, al contrario es perfectamente posible en-contrar cómo nuestro ordenamiento los ha utilizado al mismo tiempo aplicándolasdiferenciadamente según cual sea la calificación judicial del despido, dando lugara un “modelo dual”203. La amplitud del ámbito de aplicación de cada uno de elloses diferente y depende de cuál sea la política legislativa de cada momento, si sequiere establecer una tutela frente al despido mayor o menor. Así en la actualidadla estabilidad obligatoria se centra en los despidos improcedentes ordinarios, mien-tras la real se aplica a los despidos nulos (como consecuencia de la relevancia ju-rídica de los derechos fundamentales o violación de la prohibición dediscriminación) o improcedentes de representantes de los trabajadores (por la ne-cesidad de proteger a quienes instrumentalizan los intereses colectivos de los tra-bajadores204). Esta dualidad es un buen ejemplo de las tensiones entre el derechoal trabajo y la libertad de la empresa.

Por otra parte, hay que resaltar que cada uno de los dos modelos de tutela in-dividualmente considerados admite graduaciones. Las alteraciones normativas quepueden sufrir tales modelos implican cambios esenciales en el nivel de tutela decada uno de ellos. Por ejemplo, en los sistemas de estabilidad obligatoria, la basees la posibilidad de sustituir la readmisión por una indemnización; ahora bien, talcomo ha destacado la doctrina laboral, caben dos posibilidades bien diferentes: es-tablecer una indefinición sobre la cuantía de la indemnización, por considerar quees una verdadera indemnización por daños y perjuicios; o bien tasar dicha indem-

SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE... 89


204 De Val Tena, A.: “Despido y representación de los trabajadores”, en AA.VV., dirigidos porJuan Gorelli Hernández, “El despido. Análisis y aplicación práctica”, Tecnos, Madrid 2004, página 589.

nización, por considerar que no cubre la totalidad de los daños, sino sólo parte deellos205. Es evidente que estas dos posibilidades generan situaciones muy distintas,pues no es lo mismo establecer una indemnización por daños y perjuicios en sen-tido estricto, es decir, con la que se satisfacen todos y cada uno de los posibles dañossufridos por el trabajador ante una extinción injusta, que un sistema de indemniza-ción tasada que se limita a poner un precio a la extinción del contrato. Más aún, elcarácter tasado de las indemnizaciones, tal como hemos advertido tiene un elementode certeza que juega en contra de la mayor tutela del trabajador. En definitiva, noes lo mismo el resarcimiento de daños que fijar un precio al despido. De otro lado,estos sistemas de estabilidad obligatoria pueden ir dotados de mecanismos de in-cremento del coste por extinción derivados del abono de los períodos de tramitaciónprocesal de las reclamaciones frente al despido injusto: mientras se impongan talesmecanismos, mayor tutela ante la extinción injustificada pueden tener los trabaja-dores. Por lo tanto, desde la perspectiva de la tutela, dentro de la estabilidad mera-mente obligatoria encontramos como hay “subsistemas” de mayor o menor calidad.

Desde el punto de vista de la estabilidad real, no es lo mismo disponer de me-canismos ejecutivos que sancionen al empresario por el incumplimiento de la obli-gación de readmisión, que contar simplemente con el abono de los salarios deltrabajador aún cuando no haya contraprestación de trabajo por rechazarla el em-presario. En el primer caso se cuenta con un mecanismo que origina un mayor dañoeconómico al empresario empecinado con no admitir efectivamente al trabajadory se busca obtener una readmisión real; en el otro caso, el legislador se da por sa-tisfecho con una readmisión ficticia. Es evidente que el primer sistema otorga unamayor tutela que el segundo. Por lo tanto, también aquí podemos encontrar unasubdivisión de la estabilidad real entre mecanismos que ofrecen mayor o menortutela para los trabajadores.

A tenor de lo que hemos analizado con anterioridad, nuestro ordenamiento la-boral actual resalta sobre todo por establecer un sistema de tutela frente al despidobasado fundamentalmente en la imposición al empresario de indemnizaciones eco-nómicas dirigidas, no a facilitar la restitución del trabajador en su derecho, sinosimplemente a resarcir ciertos daños que éste haya podido sufrir, no todos. Si bienla readmisión es una de las posibilidades en las que puede acabar un despido, locierto es que tiene un papel mucho más reducido, limitado sólo a los casos de nu-lidad o a los supuestos de improcedencia en que se opta por la readmisión del tra-bajador. En definitiva, en estos casos estamos ante una estabilidad obligatoria y,además, de baja calidad de tutela del trabajador. Se plantea así un déficit de cohe-rencia entre el derecho positivo y un ethos social orientado a facilitar la necesariatutela sobre el puesto de trabajo206.


205 Fernández López, M.F.: “Indemnizaciones tasadas (…)”, op. cit., páginas 50 y 51.

206 En este sentido, pero respecto del ordenamiento italiano Grandi, M.: “Licenziamento e reinte-grazione: riflessioni storico–critiche”, Revista Italiana di Diritto del Lavoro Vol. 22 (2003), página 8.

En cuanto a la nulidad, se trata de una calificación realmente extrema y no sue-len ser un supuesto habitual o normal dentro del ámbito de las relaciones laborales;por lo que es una calificación que no tiene un peso fundamental en el sistema de des-pido; todo ello al margen de que nuestro ordenamiento, incluso en los supuestos denulidad más descarnados, permite al empresario que evite la reincorporación real deltrabajador a la actividad productiva, sustituyéndola por una mera reactivación fic-ticia de la relación laboral con consecuencias puramente económicas. En conse-cuencia, la estabilidad real que otorga nuestra regulación no es precisamente de altacalidad, sino más bien presenta unas reducidas consecuencias para los trabajadores.

Por otra parte, hay que señalar que la opción por la readmisión en los despidosimprocedentes, aún cuando se configura como una obligación de carácter alterna-tivo, lo cierto es que hay una evidente preferencia por la indemnización, que seconstata a través de elementos de carácter normativo: entendemos que el juego deunas indemnizaciones tasadas, perfectamente calculables en su cuantía, que per-miten al empresario conocer a priori lo que debe abonar para dar por extinguido elcontrato, junto con la reducción de los costes por despido que afecta a los salariosde tramitación, son elementos incentivadores de la solución indemnizatoria. Al su-primirse los salarios de tramitación en caso de reconocimiento de la improceden-cia, se evita que tales salarios puedan utilizarse como medida de presión paraconseguir la readmisión, de otro lado, al tener que abonarse los salarios de trami-tación sólo cuando el empresario opte por la readmisión, ello hace que al empre-sario le pueda resultar más caro readmitir que indemnizar para dar por extinguidoel contrato de trabajo, de manera que sólo cuando la indemnización básica de cua-renta y cinco días es suficientemente elevada, se optará por la readmisión para evi-tar dicha indemnización principal. Ahora bien, el hecho de que nuestro sistemaimplique una solución indemnizatoria, hay que destacar que existen diferentes plan-teamientos dentro del mecanismo indemnizatorio, pues no es igual una indemni-zación dirigida a satisfacer los distintos daños y perjuicios que ha generado elincumplimiento empresarial, que una indemnización de carácter exclusivamentetasada, limitándose así la cuantía económica que debe soportar el empresario.

2. EL PREPONDERANTE SISTEMA DE ESTABILIDAD MERAMENTEOBLIGATORIA

2.1. El derecho de opción y el incidente de no readmisión como bases jurídi-cas de un sistema de mera estabilidad obligatoria

2.1.1. Elementos del derecho de opción; titularidad, naturaleza de obligaciónalternativa, componentes de la opción


Tal como acabamos de señalar, nuestro sistema jurídico en materia de despidose ha caracterizado tradicionalmente por establecer un sistema de mera estabilidadobligatoria y no un sistema de predominio de la estabilidad real. Entendemos queuna de las piezas clave en el entramado jurídico que da lugar al predominio de laestabilidad obligatoria es el derecho de opción. Este derecho de opción viene re-gulado por el art. 56.1 ET, precepto que señala cómo en los casos de declaraciónde improcedencia del despido “el empresario, en el plazo de cinco días desde la no-tificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abonode los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o elabono de las siguientes percepciones económicas (…)”.

En la actualidad207, el derecho de opción se configura como la consecuenciajurídica de la declaración de improcedencia del despido. Ello supone otorgar al em-presario la facultad de optar entre dos posibilidades: la readmisión del trabajadoro el abono de la indemnización (reafirmando así la extinción del contrato de tra-bajo). Terminológicamente resulta un tanto paradójico encontrarnos que el incum-plidor, el empresario, sea condenado a un “derecho”, pero es que realmente es así:el empresario es condenado a optar entre una u otra prestación, y esa opción gusteo no, es un auténtico derecho de elección; por lo tanto, se condena a cumplir unaobligación con objeto plural, debiendo especificarse alternativamente la concretaprestación, siendo el empresario el titular del derecho a concretarla. Cabe resaltarcomo nuestro país es uno de los países de la OCDE en los que la readmisión del tra-bajador presenta un índice más bajo, recibiendo una calificación de cero en una es-cala de cero a tres208; ello evidencia cómo la opción más utilizada por losempresarios es, evidentemente, la indemnización.

A) Titularidad

El hecho de que el titular del derecho de opción sea el empresario, es lo quepermite afirmar que estamos ante un sistema de mera estabilidad obligatoria. Eldato es esencial, pues en si mismo, el derecho de opción es absolutamente neutro


207 Este derecho de opción se introduce en nuestro ordenamiento ya con el Real Decreto de 30 dejulio de 1928, de modificación de la Ley de Organización Corporativa Nacional (Real Decreto–Ley de26 de noviembre de 1926). En realidad es un primer esbozo de lo que hoy conocemos por derecho deopción, pues tan sólo afectaba a los despidos producidos ante tempus en contratos temporales; de otrolado, esta regulación establecía que la consecuencia de falta de justa causa era la readmisión del traba-jador (artículo 6 del Real Decreto de 30 de julio de 1928), si bien se establecía la sustitución a volun-tad del empresario de la readmisión por una indemnización (artículo 7 del mencionado Real Decreto);es decir, se fijaba como obligación principal que recaía sobre el empresario la de readmitir, pudiendosustituirse esta obligación por una solución de carácter indemnizatorio. De otro lado, tal como hemosseñalado, la primera vez que el derecho de opción se configura como obligación alternativa es a travésdel art. 51 de la Ley de Jurados Mixtos de 1931.

208 Sobre esta cuestión vid. Gómez Abelleira, F.J.: “La causalidad (…)”, op. cit., páginas 26 y 26,citando datos del informe OCDE “Employment Outlook, 2004”, en www.oecd.org.

como sistema de tutela: la mayor o menor protección jurídica va a depender quiénsea el titular del mismo, si la opción la tiene quien pretende la extinción, o quiendefiende la estabilidad en el empleo. Adviértase que la calificación de improce-dencia del despido implica afirmar que la actuación empresarial consistente en des-pedir al trabajador es un ilícito, y el derecho común indica (art. 1124 del CódigoCivil) que es el perjudicado quien pude escoger entre exigir el cumplimiento (re-admisión) o el resarcimiento de daños (indemnización). Sin embargo la regulaciónlaboral ha establecido una importante especialidad, al conceder al empresario (quea tenor de la calificación de improcedencia es quien ha cometido el ilícito con-tractual) el derecho de optar entre el mantenimiento de la relación o mantener losefectos de la extinción indemnizando al trabajador. Con ello se manifiesta la posi-ción de predominio que el legislador otorga a los intereses empresariales en la re-gulación del despido: aún exigiéndose una justa causa, el empresario que carezcade la misma puede dar por extinguido el contrato de trabajo a cambio del abono deuna indemnización, por lo demás, absolutamente tasada, que carece de verdaderocarácter de restitutio in integrum del trabajador. Es decir, con el derecho de opciónse está reconociendo el papel esencial que tiene la voluntad del empresario en la ex-tinción del contrato de trabajo, admitiéndose que puede originarse la extinción porla simple voluntad unilateral del empresario209. Ciertamente se trata de una solu-ción que atenta contra el principio de causalidad, pues se está admitiendo que undespido sin causa puede dar lugar a la extinción del contrato de trabajo210.

Expresamente la regulación legal prevé una sola excepción al derecho de op-ción empresarial: el despido de los representantes de los trabajadores. En estoscasos los trabajadores son los titulares del derecho de opción, de modo que se abrela posibilidad de imponer la readmisión del trabajador, dependiendo en este casode su voluntad. También cabe la posibilidad, tal como vamos a ver, de pactar a tra-vés del convenio colectivo o incluso del contrato de trabajo la alteración del dere-cho de opción otorgado legalmente al empresario, ya sea concediéndolo concarácter general a los trabajadores, o imponiendo la readmisión en todo caso, su-primiendo así el derecho de opción. Con ello se evidencia la trascendencia de la ti-tularidad de este derecho de opción, pues en función del sujeto titular del mismopodemos estar en un sistema de estabilidad real (al poder imponerse la readmisiónignorando la voluntad empresarial) o meramente obligatorio (al poder sustituirsepor una indemnización por voluntad empresarial).

B) Naturaleza de obligación alternativa

En todo caso, si bien es trascendente la titularidad, la doctrina laboral ha afir-mado que dicho dato es irrelevante a los efectos de precisar la naturaleza jurídica



210 Monreo Pérez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., página 376.

del derecho de opción211. A tenor de la regulación establecida en el ET, estamosante el derecho de optar entre la readmisión, con abono de salarios de tramitacióny las indemnizaciones por despido improcedente. Resalta que esta redacción del art.56.1 ET establece una situación de igualdad entre los dos componentes de la op-ción, estando en una situación de paridad de grado212, de manera que el titular delderecho de opción puede elegir indistintamente entre las varias prestaciones queforman el objeto de la obligación. Este es un dato esencial para determinar la na-turaleza jurídica del “derecho de opción”, como obligación de carácter alternativa.

Desde nuestro punto de vista, el derecho de opción que se regula hoy en nues-tro ordenamiento es una obligación de carácter alternativo, tal como ha venido se-ñalando reiteradamente la doctrina laboral213. Estas obligaciones cuentan con unaregulación propia de derecho común, los arts. 1131 a 1136 del Código Civil. A tenordel art. 1131, el obligado con carácter alternativo a diversas prestaciones, debe cum-plir por completo una de ellas; correspondiendo la elección al deudor, a menos quese haya concedido expresamente al acreedor (art. 1132 del Código Civil).

Con carácter general la obligación alternativa implica un cierto margen de li-bertad para el sujeto titular del derecho de elección214. En este sentido el art. 56.1ET, tal como hemos dicho condena al empresario a optar entre una u otra presta-ción, cumpliendo su obligación con la satisfacción de una de las dos. La obligaciónalternativa existe cuando las diferentes prestaciones se presentan de manera dis-yuntiva; es decir, se cumple satisfaciendo una u otra, pues ambas se encuentran enuna situación de igualdad. En todo caso hay que estimar que cuando se habla de laobligación alternativa estamos ante una única obligación, si bien dotada de un ob-jeto plural, integrado por dos prestaciones diferentes, que debe ser determinado oespecificado de manera disyuntiva215. Ambas prestaciones que integran la opciónse deben desde el primer momento, con la única peculiaridad que al llegar el mo-mento de la satisfacción, el titular del derecho de opción debe especificar por cualde ellas se inclina para dar cumplimiento a la obligación.


211 González Velasco, J. y Vives Usano, P.: “Aspectos jurídicos del derecho de opción en los des-pidos disciplinarios”, en AA.VV., “Estudios sobre el despido disciplinario”, ACARL, Madrid 1992, pá-gina 763.

212 González Velasco, J. y Vives Usano, P.: Op. cit., página 764.

213 Pérez–Beneyto Abad, J.J.: “Despido improcedente (I)”, op. cit., página 245; Ortiz Lallana,M.C.: “La ejecución de sentencias (…)”, op. cit., página 100; Tascón López, R.: “La indemnización adi-cional en los casos de extinción del contrato de trabajo tras la Ley Orgánica de Igualdad efectiva”, Ac-tualidad Laboral nº 10 de 2009; página 1125; González Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Op. cit., página776; Monereo Pérez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., página 221.

214 Díez–Picazo, L.: “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen II. Las relacionesobligatorias”, Thomson–Civitas, Pamplona 2008, página 342.

215 Díez–Picazo, L.: Op. cit., página 343.

El derecho de opción se plasma en el ejercicio unilateral de la elección, que nose somete a condición alguna, de manera que realizada la elección, la obligacióndeja de ser alternativa y se concentra en una obligación con prestación única, que-dando a partir de ahí obligado al cumplimiento de la misma. Si el deudor no eligeentre una y otra prestación se sitúa en una posición de mora; si bien el Derecho delTrabajo resuelve la cuestión con una regla a favor del trabajador, pues concede unplazo de cinco días para ejercer la opción, transcurridos los cuales sin haber reali-zado opción alguna, se entenderá que opta por la readmisión (art. 56.3 ET).

Desde nuestro punto de vista para la calificación del derecho de opción comoobligación alternativa resulta esencial entender el carácter disyuntivo de las dosprestaciones; es decir, que el empresario (o el trabajador en su caso) pueden optarentre una u otra alternativamente, pues las dos están en situación de igualdad, sinque estén sometidas a graduación alguna. Es claro, a tenor de la regulación actual,que se impone al empresario el cumplimiento de una de las dos alternativas. No es-tamos ante una regulación que establezca que la consecuencia del despido impro-cedente sea la readmisión del trabajador como obligación principal y básica;obligación que puede, sin embargo, ser sustituida por una indemnización como ex-presión de una facultad del empresario de modificar el contenido de la obligación216.

Sin embargo, aún cuando en la actualidad se ha establecido una obligación al-ternativa, no han faltado ejemplos en los que el derecho de opción no se configuracomo una obligación de carácter alternativo, sino como una obligación facultativa:la primera regulación que establece el derecho de opción, el Real Decreto de 30 dejulio de 1928, consagraba una obligación facultativa del empresario, pues si biense condenaba a la readmisión, se admitía la sustitución de la misma a voluntad delempresario; o más recientemente el Real Decreto–Ley 18/1976. En las prestacio-nes facultativas (no reguladas, por cierto, por el derecho común) lo que se esta-blece no es una obligación con objeto plural, sino una obligación con una únicaprestación, si bien se permite al empresario la facultad solutoria mediante la reali-zación de una prestación distinta. Es decir, si el derecho de opción fuese una obli-gación facultativa, se condenaría al empresario a la readmisión, si bien se permitiríaque sustituyese dicha obligación por una indemnización económica al trabajador.

Es claro que no estamos hoy ante una obligación facultativa, pues a ello seopone la propia literalidad del art. 56.1 ET, que con claridad meridiana condena aque el empresario pueda “optar entre la readmisión (…), o el abono de las siguientespercepciones económicas (…)”, dibujando así una obligación de carácter alterna-tiva al ubicar en situación de igualdad ambos elementos de la opción; de igual ma-nera el art. 56.2 ET: “En el supuesto de que la opción entre readmisión oindemnización correspondiera al empresario (…)”.


216 En este sentido González Velasco, J. y Vives Usano, P.: Op. cit., página 776.

Más aún, el razonamiento por el que se considera que estamos ante una obli-gación de carácter facultativa, parte de entender que la obligación debida, o princi-pal, es la readmisión; lo cual resulta esencial como vamos a ver, para los casos deimposibilidad sobrevenida de la readmisión. Sin embargo, la evolución de nuestroordenamiento no apunta a considerar que la readmisión sea la prestación debidaque puede sustituirse con la indemnización; sino justamente a la dirección contra-ria, pues cada vez es más claro que nuestro ordenamiento prefiere la indemniza-ción217, de modo que habría que considerar a ésta como la obligación principal yno a la readmisión218. Basta constatar como el art. 56.2 ET al regular la supresióno limitación de los salarios de tramitación está incentivando la solución indemni-zatoria, luego difícilmente puede afirmarse que la prestación básica u originalmentedebida sea la readmisión del trabajador. De igual manera se evidencia la preferen-cia normativa por la indemnización si tenemos en cuenta la regulación del incidentede no readmisión, a tenor del cual, aún cuando se haya optado por la readmisión, elempresario puede extinguir el contrato acudiendo a la indemnización219.

Donde podemos diferenciar perfectamente entre los efectos de una obligaciónalternativa y una facultativa, es el supuesto de imposibilidad sobrevenida de al-guna de las prestaciones; supuesto en el que se aprecia nítidamente los diferentesefectos jurídicos de uno y otro tipo de obligaciones. Si estamos ante una obligaciónalternativa, tal como es el caso del derecho de opción, la imposibilidad de una delas prestaciones que forman parte del objeto plural de la obligación genera que demanera automática sea obligatoria la otra prestación: el art. 1134 del Código Civil


217 De esta opinión Gutiérrez–Solar Calvo, B.: “Indemnización por despido declarada improce-dente en contrato ya extinguido por otra causa (Comentario a la STS 4ª de 13 de mayo de 2003), Rela-ciones Laborales Tomo II de 2003, página 694.

218 En este sentido se ha manifestado Gárate Castro, J., quien señala que “la norma, lejos de daruna verdadera opción, dejaría de ser neutral en la configuración de ésta y pasaría a manifestar su pre-ferencia por uno de los aludidos términos, cuya elección forzaría o favorecería por los efectos menosonerosos a él atribuidos (…), la supresión del devengo de los salarios de tramitación en el despido im-procedente, que rompe, decididamente, la postulada equivalencia material de efectos”; “La reforma delrégimen jurídico del despido (…), op. cit., página 825.

219 A esta conclusión no puede oponerse la consideración de que el apartado tercero del art. 56 EThaya establecido que en caso de no ejercitarse el derecho de opción se entiende que tácitamente se optapor la readmisión; pero esta interpretación no se basa en el hecho de que la readmisión sea la presta-ción básica o debida, sino que aquí estamos ante una típica norma pro operario, a tenor de la cual el le-gislador, ante la falta de opción con la consiguiente situación de mora del empresario, se inclina por lainterpretación más favorable al trabajador. Sin embargo, teniendo en cuenta que aún en caso de opcióntácita por la readmisión, cabe la posibilidad de extinguir el contrato a través del incidente de no read-misión, lo cierto es que esa opción tácita por la readmisión puede ser perfectamente suprimida de nues-tro ordenamiento, pues no aporta protección alguna a los trabajadores. De esta opinión se ha mostradoIgartua Miro, M.T.: “Despido improcedente (IV): ejecución de la sentencia. Incidente de no readmisión”,en AA.VV. coordinados por Juan Gorelli Hernández, “El despido. Análisis y aplicación práctica”, Tec-nos, Madrid 2004, página 296.

señala que el deudor pierde el derecho de elección cuando de las prestaciones aque alternativamente está obligado, sólo una es realizable. Por lo tanto, la obliga-ción sigue viva y deberá cumplir la otra prestación que formaba parte de la alter-nativa. Es una consecuencia del hecho de que en las facultativas, las distintasprestaciones que forman parte de la alternativa son debidas, por lo que la desapa-rición de una de ellas no impide la subsistencia de la otra220.

Por el contrario, si el derecho de opción fuese una obligación facultativa, re-sultaría que sólo se debe la prestación principal (que, ciertamente, puede ser susti-tuida a voluntad del deudor); por lo que si ésta desaparece por imposibilidadsobrevenida, se produce la liberación del deudor y la extinción de la obligación, sinque sea posible obligarlo a cumplir la prestación sustitutoria221.

Pues bien, la doctrina laboral ha entendido que en los supuestos en que porcaso fortuito uno de los dos elementos de la alternativa desaparece, la obligaciónpersiste si bien simplificada222. De igual manera, cuando la jurisprudencia laboralse ha enfrentado a esta cuestión ha señalado que en las situaciones en que no es fac-tible optar por la readmisión, la obligación empresarial persiste, de manera que seha simplificado al concentrarse en la única alternativa posible: el abono de la in-demnización por despido. Sería el caso en que el trabajador despedido improce-dentemente tiene contrato temporal y antes de que la sentencia que otorga talcalificación y durante la tramitación del proceso, se extingue el contrato de trabajopor agotamiento de su duración; o también sería el caso de trabajador que demandapor despido improcedente, se dicta sentencia con dicha calificación, pero durantela tramitación del proceso se produce el fallecimiento del trabajador, supuesto quees en si mismo causa de extinción de la relación laboral. Ante esta situación la ju-risprudencia entiende que estamos ante una obligación facultativa, razón por la quesubsiste la otra prestación, la de indemnizar, de manera que el empresario ha deabonar las indemnizaciones por despido al trabajador temporal223 o a sus herede-


220 Tal como señala Gutiérrez–Solar Calvo, B., “Como todas las prestaciones alternativas son de-bidas desde el primer momento, la imposibilidad de alguna de ellas no exonera del deber de cumplir otrade las prestaciones que siga siendo posible”. “Indemnizaciones (…)”, op. cit., página 692.

221 Díez–Picazo, L.: Op. cit., página 354.

222 González Velasco, J. y Vives Usano, P.: Op. cit., página 780; de igual manera Gutiérrez–SolarCalvo, B.: “Indemnización (…)”, op. cit., páginas 692 y ss.

223 Así la STS de 19 de septiembre de 2000, RJ 2000\8209, que reitera jurisprudencia anterior: “Enefecto, como ya dijo la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1997 (RJ 1997\641) dictada en SalaGeneral: «El art. 56.1 ET regula los efectos del despido improcedente sin distinguir entre contratos in-definidos o temporales cuando el contrato se extingue por voluntad del empresario sin la concurrenciade causa justificativa estableciendo la necesidad de que el empresario opte entre readmisión e indem-nización; son dos las indemnizaciones que en dicho caso procederían: una básica (art. 56.1 a) y la com-plementaria de salarios de tramitación (Art. 56.1 b ET). Ninguna cuestión se plantea cuando el contratoes de naturaleza indefinida para el supuesto de no elección por readmisión, rigiendo lo dispuesto en

ros224. No obstante, es posible encontrar manifestaciones en contra de este plante-amiento y a favor de considerar que el derecho de opción se configura como unaobligación facultativa225.

Para terminar una última reflexión: probablemente tenga cierta incidencia en lalabor de nuestro ordenamiento a la hora de determinar si es una obligación faculta-tiva o alternativa, el hecho de que la opción se realicen entre readmisión y una in-demnización tasada o una indemnización de daños y perjuicios. Es decir, creo quepodría plantearse una vinculación entre obligación alternativa e indemnización ta-sada; y entre obligación facultativa e indemnización por daños y perjuicios. Si esuna obligación alternativa, los dos elementos de la opción deben estar en situación


dicho artículo. Ahora bien, cuando el contrato es temporal como en el caso de autos … si el mismovence antes de la declaración judicial declarando su improcedencia, es cuando surge el problema aldesaparecer un término de la obligación alternativa establecida en el art. 56 ET al no ser posible la re-admisión del trabajador; pues bien, en este caso debe aplicarse el art. 1134 del Código Civil, mante-niéndose la obligación del empresario de cumplir el otro miembro de la obligación alternativa, es decir,la indemnización, la cual debe devengarse en todo caso y ello porque en nuestro ordenamiento laboralla indemnización es consecuencia del daño producido rigiéndose el principio de indemnización tasadade los perjuicios causados por despido improcedente … perjuicios producidos por la extinción del con-trato de trabajo sin causa con independencia de la naturaleza del contrato, que deben ser indemnizados.Este mismo criterio lo ha reiterado el TS tanto en sentencia de contraste citada, como en la anterior de14 de abril de 1997 (RJ 1997\4222), en la de 22 de abril de 1998 (RJ 1998\3730)”. Además de la juris-prudencia citada en esta resolución, vid. en iguales términos la STS de 28 de abril de 1997, RJ1997\3584.

224 Sería el caso de la STS de 13 de mayo de 2003, RJ 2004\5407: “Sin embargo, cuando la op-ción es a cargo del empresario ningún obstáculo supone la especialidad laboral para la plena operativi-dad de los artículos 1112, 1132, 1134 y 1136 del Código Civil, de forma que adquiridos desde la fechadel despido los derechos nacidos en virtud de la obligación establecida por el artículo 56 del Estatutode los Trabajadores, aquellos son transmisibles con sujeción a las Leyes si no se hubiese pactado locontrario, perdiendo el derecho de elección entre las dos prestaciones a las que alternativamente vieneobligado el empresario si sólo una fuera realizable, que el deudor no tendrá derecho a elegir las presta-ciones imposibles, y siéndolo una de ellas en tanto obligación de hacer, la elección del acreedor recaerásobre el precio”. En todo caso, lo que si resulta recortado son los salarios de tramitación, pues en casode fallecimiento estos alcanzan tan sólo al momento del deceso; así Esteve Segarra, A.: “Los salariosde tramitación”, Aranzadi, Thomson Reuters, 2009, página 49.

225 En este sentido el mismo voto particular a la STS de 13 de mayo de 2003, RJ 2004\5407: “(…)no estamos ante una obligación alternativa, en la que varias prestaciones constituyen indistintamente elobjeto de la obligación, sino ante un tipo distinto que la doctrina denomina la obligación con facultadalternativa, en la que el deudor está obligado a una prestación (en este caso, la readmisión), pero en elmomento del cumplimiento tiene la facultad de poder sustituir esa prestación por otra (la indemniza-ción), con lo que la imposibilidad sobrevenida de la prestación única determinará la extinción de laobligación, sin que haya lugar a la facultad solutoria de elección de la prestación de sustitución”. Conanterioridad y referida a contrato temporal que agota su duración antes de la Sentencia que declara laimprocedencia, vid. el voto particular de la STS de 28 de abril de 1997, RJ 1997\3584; el voto particu-lar a la STS de 14 de abril de 1997, RJ 1997\4222; o el voto particular a la STS de 29 de enero de 1997(RJ 1997\641).

de igualdad, de modo que el empresario opte indistintamente entre una y otra. Elloimplica que el empresario debe conocer con cierta exactitud el contenido de las dosopciones; y desde el punto de vista de la suma a abonar, es evidente que ese conoci-miento sólo es posible si la indemnización es tasada. Por el contrario, en la obliga-ción facultativa, el empresario debe cumplir la readmisión, pudiendo sustituirla, avoluntad, por una indemnización de daños y perjuicios. En este caso no se requierecerteza sobre la cuantía, pues la obligación que debe cumplir es la readmisión.

C) Componentes de la opción

En cuanto a los elementos de la opción, nuestra regulación señala a la readmi-sión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación (los dejados de perci-bir desde la fecha del despido hasta la readmisión) o el abono de la indemnizacióneconómica y, en su caso, los salarios de tramitación. Si se opta por la readmisión,se está revocando con eficacia ex tunc el acto de despido, negando cualquier efi-cacia a dicha acto de extinción, de manera que el contrato siempre haya estadovivo. El empresario revoca su decisión de despedir, pues ha sido calificado comoun acto ilegítimo, reconstituyendo el contrato con efectos retroactivos226. Por lotanto, el propio autor del acto de extinción es quien reconoce que este no ha tenidoningún efecto jurídico, reincorporando al trabajador a su puesto de trabajo. En estesentido, al no haber producido efecto jurídico alguno, es por lo que es necesario elabono de los salarios de tramitación hasta el momento de la readmisión del traba-jador. Obsérvense las diferencias con el despido nulo, donde es el propio Juez quiena través de la sentencia reconstruye el contrato de trabajo; por contrario, en estoscasos será el propio empresario quien a partir de la declaración de improcedencia,pueda restar toda eficacia al acto de despido. Mientras que el despido nulo implicaque si bien el despido ha tenido efectos materiales (pues el trabajador ha cesado enel desarrollo de la prestación de trabajo); no ha tenido ningún efecto jurídico, puesel contrato se ha mantenido en vigor. En caso del despido improcedente con opciónpor la readmisión, podría afirmarse que el despido no sólo ha existido material-mente, sino que hasta el momento de la opción ha producido efectos extintivos, loque ocurre es que la decisión empresarial de readmitir ha recompuesto con efectosretroactivos la relación laboral.

El otro elemento de la opción empresarial es la indemnización. Obsérvese queno se plantea la posibilidad de que el empresario opte por la extinción con el con-siguiente abono de la indemnización; sino que el legislador establece directamenteque el otro elemento de la opción es la indemnización; es decir, lo que se está plan-teando en estos casos es que tácitamente el legislador admite que el despido im-procedente ha generado efectos extintivos originarios, de modo que el contrato seextinguió en el momento del despido o en el momento en que la carta de despido



fija la fecha de efectos del mismo. Ya con anterioridad nos hemos referido a esta cues-tión y aún cuando se nos plantean dudas, parece conveniente afirmar que los despidosimprocedentes generan la extinción del contrato de trabajo, de modo que llegado el mo-mento de la opción, el empresario puede optar entre reconstruir el contrato de trabajocon efectos retroactivos (desde el momento del despido o desde el momento de su fechade efectos según la carta de despido), de modo que desde el plano jurídico el contratohaya estado realmente en vigor; o bien puede optar por confirmar la extinción del con-trato de trabajo, lo que genera la obligación de abonar las indemnizaciones pertinentes.

Justamente en base a esa eficacia original del despido, es por lo que si antes de lasentencia que declara la improcedencia del despido, se produce otra causa diferente deextinción, se mantiene el derecho de los trabajadores al cobro de la indemnización pordespido, pues esa indemnización se genera por la responsabilidad empresarial quesurge ante la extinción ilícita227; luego la responsabilidad empresarial surge con eldespido que posteriormente es declarado ilícito (ilicitud que es originaria, no surgecon la declaración judicial que se limita a constatarla). Si se entendiese que en estossupuestos los efectos extintivos los genera la sentencia, al haberse producido una causade extinción previa a la sentencia (tal como hemos visto supra, el fallecimiento del tra-bajo o el agotamiento de la duración temporal de un contrato), no habría lugar a lacondena del empresario a la indemnización (recordemos que la opción se simplificaal ser imposible la recomposición del contrato) derivada del despido improcedente.

Sin embargo, la lógica del abono de la indemnización de despido improce-dente por haberse simplificado el derecho de opción y aparecer la responsabilidadcon la extinción, no se aplica a los salarios de tramitación en caso de despidos im-procedentes en los que antes de la sentencia surge otra causa de extinción. En estoscasos la jurisprudencia señala que “cuando el despido de un trabajador temporal seproduce y es declarado improcedente, los salarios de tramitación sólo alcanzanhasta el momento en que dicho contrato debió de extinguirse por alguna de las cau-sas legales o pactadas que válidamente producen su extinción”228; respuesta queestá vinculada al hecho de que los salarios de tramitación son sustitutorios de las


227 Sobre esta cuestión vid. también la STS de 13 de mayo de 2003, RJ 2004\5407: “los efectosde esta declaración se retrotraerán a la fecha de la imposición del despido por el empleador. El artículo1101 del Código Civil establece el principio general de responsabilidad en el ámbito de las obligacio-nes y siendo la injusta extinción de una relación laboral lo que priva a una de las partes, el trabajador,del trabajo reconocido como deber–derecho ciudadano al amparo del artículo 35 de la Constitución Es-pañola, tal decisión voluntariamente adoptada por el empresario deberá comportar responsabilidad paraéste. Es indiscutible que la relación ya se halla extinguida cuando el trabajador fallece con posteriori-dad al despido y aunque la muerte del trabajador es una de las causas de extinción del contrato a tenordel artículo 49.1–e) del Estatuto de los Trabajadores, dicha causa ya no puede operar cuando la volun-tad del empresario ha puesto fin al contrato mediante el despido”. Entre la doctrina, vid. Desdentado Bo-nete, A. y De La Puebla Pinilla, A.: “Despido y jurisprudencia: la extinción del contrato de trabajo enla unificación de doctrina”, Lex Nova, Valladolid 2002, páginas 92 y ss.

228 STS de 19 de septiembre de 2000, RJ 2000\8209.

rentas salariales, debiendo pagarse durante los períodos en los que debería haber de-recho a las mismas.

2.1.2. El incidente de no readmisión

A) Finalidad

El objetivo del derecho de opción es facilitar a su titular, normalmente el em-presario, la capacidad de decidir si ante la calificación de improcedencia, mantienelos efectos extintivos del despido, o si reconstruye la relación laboral. Se mani-fiesta de esta manera cómo el ordenamiento permite que ante una declaración deilicitud, sea el empresario quien pese a la ausencia de causa, mantenga los efectosextintivos del despido. En consecuencia, el derecho de opción supone reconoceruna especial posición al titular del derecho, pues su voluntad de extinguir primasobre la exigencia de justa causa. Pero además, el legislador ha previsto un segundomecanismo para asegurar esta posición de predominio del empresario: el incidentede no readmisión. No vamos a analizar su naturaleza o los aspectos procedimenta-les del mismo, sin lugar a dudas cuestión esta bastante interesantes, sino que nosvamos a centrar en su finalidad. A tenor del art. 279 LPL, si se constata la certezade los hechos alegados por parte del trabajador (no readmisión o readmisión irre-gular), se procederá a dictar un auto en el que se declarará extinguida la relaciónlaboral, se acordará el abono al trabajador de la indemnización de los 45 días poraño de servicio y los salarios de tramitación; y en última instancia se podrá esta-blecer una indemnización suplementaria en base a las circunstancias concurrentesy a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o readmisión irregular.

Es decir, la regulación procesal ha establecido un segundo procedimiento paraque el empresario pueda imponer su voluntad extintiva: si no lo hizo a través delderecho de opción, todavía le queda el incidente de no readmisión para conseguirla extinción del contrato de trabajo. Es por ello que algún autor ha tildado a este in-cidente procesal de “derecho de opción impropio”229. Este hecho no ha dejado de


229 González Velasco, J. y Vives Usano, P.: “Aspectos del derecho de opción (…)”, op. cit., pági-nas 770 y 771. Tal como señalan estos autores, “Si se pudiese utilizar un lenguaje atécnico e impropio,pero gráfico por su expresividad práctica, sería aceptable decir que al derecho de opción del ET, la LPLha añadido «otro derecho de opción» posterior para el cambio de criterio por el empresario, de elecciónno bien ponderada o precitada, etc., que neutraliza la eficacia del ejercicio del «primer derecho de op-ción» favorable a la readmisión”, op. cit., página 771.

ser destacado como contradictorio por parte de la doctrina laboral, pues pese alhecho de haberse optado por la readmisión, la ejecución de dicha readmisión con-cluye en una extinción indemnizada del contrato de trabajo230. En todo caso con-viene recordar cómo este incidente surge en nuestro derecho a raíz del Decreto de26 de octubre de 1956, a tenor del cual se pretendía liquidar que fuesen los traba-jadores en empresas de más de cincuenta de ellos, los que tuviesen la titularidad delderecho de opción, lo que se conseguía justamente a través del incidente de no re-admisión, en aquellos casos en los que pese a haber optado el trabajador por la re-admisión, el empresario no la cumplía: es interesante tener en cuenta que esteincidente surge para resolver el problema de los trabajadores que no se veían re-admitidos, permitiéndoseles optar por la extinción indemnizada a través del inci-dente231; en este sentido también es importante tener en cuenta que en la regulaciónoriginal de 1956, la indemnización en incidente de no readmisión era superior a laoriginal, por lo que era una norma con clara intención de incentivar la readmisiónefectiva232.

B) Consecuencias de la ampliación de la vigencia del contrato hasta el auto

Sin embargo, aún cuando el derecho de opción y el incidente de no readmisión,tienen la misma funcionalidad, lo cierto es que son mecanismos muy diferentes. Enel derecho de opción, el empresario decide mantener o no la eficacia extintiva deldespido; mientras que en el incidente de no readmisión, el art. 279.2 LPL señala quea través del auto, el juez dictará un auto por el que declarará extinguida la relaciónlaboral en la fecha de la resolución. Es decir, es el juez quien declara la extinción;eso implica una gran diferencia con el derecho de opción, donde es el empresarioquien toma la decisión. Por otra parte, el hecho de que la extinción se declare a tra-vés del auto supone que el contrato de trabajo estaba vigente hasta ese momento233,con las importantes consecuencias que ello supone para el mantenimiento de laobligación salarial del empresario.

Desde mi punto de vista con el incidente de no readmisión se está facilitandouna segunda oportunidad para que ante un despido improcedente, mantenga su vo-luntad extintiva. Estamos ante otra manifestación del respeto del legislador a la po-sición de privilegio que ostenta el empresario en caso de despido improcedente.


230 Así Rodríguez Fernández, M.L.: “La ejecución de las sentencias firmes dictadas en los juiciospor despido en la Ley de Procedimiento Laboral de 1990”, Relaciones Laborales nº 13 de 1990, página87; Blasco Pellicer, A.: “El régimen procesal del despido”, Tirant lo Blanch, Valencia 2000, página 285

231 En este sentido Rodríguez–Piñero, M.: “El acceso al recurso en la ejecución de las sentenciasde despido”, Relaciones Laborales Tomo I de 1987, página 59.

232 En este sentido Rodríguez Pastor, G.E.: Op. cit., página 624.

233 Molero Manglano, C.: “El incidente de no readmisión”, en AA.VV., “Estudios sobre el despidodisciplinario”, ACARL, Madrid 1992, página 917; Igartua Miro, M.T.: “Despido improcedente (IV)(…)”, op., cit., página 310.

Para ratificar esta interpretación basta con señalar que no hay absolutamente nadaque impida al legislador aplicar a la readmisión por opción empresarial, la ejecu-ción en sus propios términos que regulan los arts. 280 y ss de la LPL. Al evitarestos mecanismos de ejecución “en sus propios términos” de la readmisión, se re-fuerza el sistema de estabilidad meramente obligatoria, pues es factible que losdespidos improcedentes con opción por readmisión finalicen con la extinción in-demnizada del contrato. Para alcanzar esta finalidad de permitir al empresario lamodificación de su opción, el incidente de no readmisión lo que hace es modificarel contenido de la condena inicial del empresario, de modo que la readmisión ini-cial se sustituye en vía ejecutiva por la indemnización234; tiene, por tanto, un al-cance novatorio235.

Además de la consecuencia extintiva que deriva del auto que pone fin al inci-dente de no readmisión, el art. 279 señala como consecuencia del mismo, la nece-sidad de que el empresario abone la indemnización por despido improcedente; esdecir la indemnización de los 45 días por año de servicio. Dos cuestiones se plan-tean sobre este tema. En primer lugar, cuál es la cuantía base de la esta indemni-zación: sobre esta cuestión hay manifestaciones doctrinales236, basadas en la propiajurisprudencia laboral237, favorables a entender que se aplica el salario que derivade la propia sentencia; no se admitirían así las actualizaciones de dicha cuantía.No obstante, si entendemos que en estos casos el despido no ha extinguido la rela-ción laboral y que el contrato está vivo, lo más adecuado sería aplicar a las cuan-tías iniciales las actualizaciones que se hayan producido. Entiendo que ello noplantea problema alguno, pues es factible plantear el reconocimiento de la nuevacuantía salarial a través de un incidente ejecutivo, bien del propio incidente de noreadmisión. Es cierto que el art. 279 LPL establece un principio bastante claro delimitación de la cognición del incidente238, pero ello evitaría la tramitación de unincidente ejecutivo paralelo a través del art. 236 LPL. Por otra parte, si en la eje-cución de la readmisión en sus propios términos, el art. 282 plantea el abono de lossalarios con los incrementos establecidos por vía convencional o mediante normaestatal, lógicamente porque el contrato no se ha extinguido durante la tramitación;no vemos razón alguna para que se abonen salarios actualizados en el incidente deno readmisión cuando también el contrato ha estado en vigor hasta el auto239.


234 Sempere Navarro, A.V. y San Martín Mazzucconi, C.: “La indemnización por daños y perjui-cios en el contrato de trabajo”, Thomson–Aranzadi, Pamplona 2003, página 95.

235 Molero Manglano, C.: Op. cit., página 891.

236 Igartua Miro, M.T.: “Despido improcedente (IV) (…)”, op. cit., página 310.

237 Por ejemplo la STS de 23 de enero de 1996, RJ 1996\120.

238 Vid. Rodríguez–Piñero, M.: “El objeto limitado del incidente de no readmisión”, RelacionesLaborales nº 12 de 1987, página 2.

239 Vid. Gorelli Hernández, J.: “El cumplimiento específico (…)”, op. cit., página 220.

En segundo lugar, se plantea el problema relativo al período que se toma encuanta para el cálculo de dicha indemnización: dado que originalmente el empre-sario optó por la readmisión, no se habrá abonado indemnización básica, por loque para el cálculo de la misma debe abarcar como período de servicio hasta el díadel auto240. De entrada, aún cuando la redacción del precepto es bastante compleja,lo cierto es que se resuelve expresamente en este sentido: “se computará, comotiempo de servicios, el transcurrido hasta la fecha del auto”241 (art. 279.2 letra bLPL); además, podemos encontrar jurisprudencia favorable a esta interpretación,que entendemos adecuada, pues es evidente que el contrato no se ha extinguidohasta el momento del auto242. Por otra parte, hay que tener en cuenta que en elabono de los salarios de tramitación, se fija de manera expresa (art. 279.2 letra cLPL) que se abonarán hasta el día de la fecha del auto (que pone fin a la relación);consecuentemente, por pura coherencia jurídica, habría que estimar que tambiénhasta ese momento alcanza el período de referencia en caso de la fijación de la in-demnización básica por despido.

A la indemnización básica debe sumarse el abono de los salarios de tramitación.Dado que en caso de despido improcedente con opción por la readmisión, el em-presario ha tenido que pagar los salarios de tramitación hasta la notificación de la sen-tencia que declara la improcedencia (sin que sea posible reducción, salvo en caso deque el trabajador haya encontrado otro puesto de trabajo), en caso de acudirse al in-cidente de no readmisión deberán abonarse los salarios de tramitación desde la fechade notificación de la sentencia hasta la fecha del auto; de manera que el trabajadorreciba cantidades equivalentes al salario desde que cesó en el trabajo hasta que se haproducido la extinción por el auto. Si se trata de un supuesto de readmisión irregu-lar, en que el trabajador ha venido percibiendo los salarios, no se puede imponer esteabono de los salarios de tramitación; o si se ha percibido determinadas cuantías sa-lariales que resultan inferiores a las que el trabajador tiene derecho, habrá que des-contarlas de tales salarios de tramitación243. De otro lado, aún cuando nada se digasobre esta cuestión, entendemos que debe descontarse de estos salarios de tramita-ción el importe de lo percibido en ejecución provisional de la sentencia244.


240 Molero Manglano, C.: Op. cit., página 918.

241 En este sentido la STSJ de Extremadura de 15 de mayo de 2007, JUR 2007\247259.

242 Tal como indica la STSJ de Madrid de 26 de marzo 2007, JUR 2007\213681: “Así se recoge,entre otras, en la sentencia de esta misma Sala, Sección 2ª, de fecha 23–10–2001, en cuyo Fundamentode Derecho 4º se dice que dicha conclusión se impone «por la sencilla razón de que la relación laboralno se extingue en la fecha del despido sin o en la que se determine conforme al citado art. 279 de la LPL;la ruptura de esta relación laboral que se prolonga hasta esta nueva fecha, más allá de la fecha del des-pido, es la que hay que indemnizar»”.

243 En este sentido Gárate Castro, J.: “La ejecución por no readmisión en los despidos «ordinarios»en la nueva Ley de Procedimiento Laboral”, Actualidad Laboral nº 31 de 1990, página 369.

244 De esta opinión Igartua Miro, M.T.: “Despido improcedente (…)”, op. cit., página 312.

Por otra parte, también debemos hacer referencia al problema de la naturalezade los salarios de tramitación, si bien se trata de una cuestión que trataremos pos-teriormente: entre el supuesto de improcedencia con opción por indemnización delart. 56 ET y el supuesto de improcedencia con opción por la readmisión hay unaimportante diferencia, pues en el primer caso el despido tiene efectos extintivos dela relación laboral, pero en el segundo caso el contrato ha permanecido en vigor.Desde nuestro punto de vista ello implica que los salarios de tramitación tienen eneste último caso naturaleza salarial y no indemnizatoria, siendo evidente la impor-tancia de esta cuestión245: esta distinción puede tener consecuencias bastante im-portantes, sobre todo desde el punto de vista de la posibilidad de actualizar lossalarios de tramitación con los incrementos salariales que se produzcan246 (si sonsalarios es perfectamente posible la actualización) y también sobre la no aplica-ción de la deducción de los salarios percibidos en otra prestación de trabajo quehaya podido encontrar el trabajador247; además, implica la necesidad de abonar lascotizaciones a la Seguridad Social y el mantenimiento del alta.

C) La indemnización adicional

Hasta este momento con el incidente de no readmisión se está facilitando al tra-bajador la misma solución que deriva del ejercicio del derecho de opción a favorde la indemnización; sin embargo, el art. 279 LPL añade una última consecuenciaque diferencia y separa ambas soluciones: en el incidente de no readmisión es po-sible que el juez pueda fijar una indemnización adicional (de conformidad a lascircunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados al trabajador por la noreadmisión o la readmisión irregular) de hasta quince días de salario por año ser-vicio con un tope máximo de 12 mensualidades. Desde mi punto de vista esta in-demnización adicional es un mecanismo sancionatorio o punitivo248, pues seplantea como una sobrecarga económica aplicable a los casos en que pese a la op-


245 En este sentido Molero Manglano, C., quien ante el hecho de que el contrato de trabajo se hayamantenido en vigor (pues sólo lo extingue el auto que pone fin al incidente de no readmisión), afirmaque “evidentemente ello comporta la subsistencia del contrato de trabajo a todos los efectos hasta esemomento; por consiguiente, se habrán devengado todos los salarios, el base y los complementos que pro-cedan, y deberá concurrir alta y cotización del trabajador en Seguridad Social hasta ese momento. Si enel período que ha mediado entre la Sentencia y el Auto el trabajador ha cumplido algún nuevo trienio,ha promocionado de categoría o se ha producido cualquier otra incidencia sobre sus derechos econó-micos o profesionales, estos tendrán que ser reconocidos en consonancia con la fecha de la resoluciónjudicial”; op. cit., página 918

246 Ortiz Lallana, M.C.: “Cuestiones de interés (…)”, op. cit., página 415.

247 Entendemos que si se trata de verdadero salario no habría que deducir los percibidos en otroempleo, pues nuestro ordenamiento no prohíbe el pluriempleo. No obstante, en contra de este plantea-miento, Ortiz Lallana, M.C.: “La ejecución de sentencias (…)”, op. cit., página 219; de igual maneraIgartua Miro, M.T.: Op. cit., página 312.

248 Igartua Miro, M.T.: Op. cit., página 311.

ción por readmitir, esta no se cumple. Dicha indemnización no es automática, ni ensu imposición ni en la cuantía de la misma, quedando ambos aspectos en manos deljuez. Este podrá determinar la obligación de pagar la indemnización y fijar la cuan-tía de la misma. Entiendo que no estamos ante una facultad discrecional, sino queambos aspectos quedan condicionados tanto a las circunstancias concurrente comoa los perjuicios causados: las circunstancias se refieren al propio comportamientodel empresario, que ha finalizado en la extinción pese a optar expresa o tácitamentepor la readmisión, así como a las circunstancias del trabajador (familiares, econó-micas, posibilidad de encontrar un nuevo empleo); mientras que las segundas sonplasmación de la necesidad de reparar los daños producidos con el anómalo com-portamiento empresarial; si bien no parece que deban tenerse en cuenta los perjui-cios derivados de la pérdida del empleo, pues estos se abonan con la indemnizaciónbásica249; debemos, por tanto reconocer que los daños y perjuicios en este caso serefieren a los generados por la no readmisión del trabajador. En todo caso, talesdaños que se toman en cuenta a los efectos del cálculo de la indemnización, debenser necesariamente probados por parte del trabajador; por lo tanto y teniendo encuenta que no se trata de una indemnización automática, hay que entender que elderecho a la misma sólo surge cuando el trabajador, en ejecución de sentencia, so-licita expresamente el abono de la misma, correspondiendo a partir de ahí al juezestimar o no dicha pretensión y fijar, en caso positivo, la cuantía de la indemniza-ción. Por último, debemos resaltar que estamos ante una indemnización que se alejade los mecanismos típicos en la regulación de despido, que utilizan sobre todo in-demnizaciones de carácter absolutamente tasado; en todo caso se establece un topemáximo, de manera que si los perjuicios superan dicho tope, no serán tenidos encuenta250.

La conclusión que nos ofrece una regulación de estas características es que elincidente de no readmisión se configura como un mecanismo que permite al em-presario conseguir la extinción del contrato de trabajo pese a la inicial opción porla readmisión, si bien con la imposición de un coste económico superior al que sepaga en caso de ejercicio del derecho de opción por la indemnización, dado que laindemnización básica habrá crecido al haber un mayor período de prestación deservicios y deberán pagarse más salarios de tramitación (hasta el auto); además,cabe la posibilidad de la imposición de una indemnización adicional.


249 Igartua Miro, M.T.: Op. cit., página 311. Cabe señalar como Molero Manglano, ha consideradoespecialmente difícil separar estrictamente los perjuicios derivados de la extinción de los que puedenproducirse por la no readmisión: Op. cit., página 919.

250 Molero Marañón, C.: Op. cit., página 921.

2.2. La indemnización tasada y sus consecuencias jurídicas

Nuestro ordenamiento consagra un sistema en el que la indemnización es elprincipal mecanismo de tutela del trabajador frente a la decisión extintiva del em-presario declarada improcedente. Ante un acto que tiene la consideración de ilí-cito, la lógica jurídica nos exige que apliquemos a dicho acto la consecuencia dela nulidad, y por consiguiente la readmisión del trabajador251; sin embargo, ha pre-ferido tradicionalmente soluciones más flexibles para los empresarios y permitircon carácter muy amplio la sustitución de la readmisión por la indemnización pe-cuniaria252. Desde este punto de vista podemos afirmar que casi siempre (salvo ex-cepciones durante el período de mitad de los años 40 a 50 del Siglo pasado y conla LRL de 1976), el criterio fundamental ha sido el de establecer un sistema de es-tabilidad obligatorio, dejando la estabilidad real sólo para concretas situaciones enlas que se ha admitido la calificación de nulidad del despido y se ha anudado adicha calificación la readmisión obligatoria. Ello supone que ante el despido ilícito,el empresario opta entre readmitir, o indemnizar reafirmando la extinción.

La indemnización por despido improcedente se “identifica con una compen-sación tasada ex lege, y que pretende reparar, no íntegramente, sino en la cuantíaque la ley fija, en dependencia exclusiva con al antigüedad del trabajador en la em-presa, el daño producido por el despido injusto”253. Probablemente sea casi impo-sible explicar la configuración de la indemnización por despido de modo más claroy con menos palabras. Veamos cuales pueden ser las consecuencias de configurarjurídicamente la indemnización de esta manera.

1º Reducción del coste del despido. Al margen de la simplicidad en el cálculode estas indemnizaciones, creo que debe resaltarse ante todo es que este carácter ta-sado ha supuesto principalmente un abaratamiento del coste del despido, siendoeste uno de los efectos propios tanto de la pérdida de arbitrio judicial a la hora defijar las indemnizaciones254, como de la pérdida de todo un conjunto de criteriosque auxiliaban a la fijación de tales indemnizaciones255. El hecho de que el juez no


251 En este sentido Rodríguez Pastor, E.: Op. cit., página 615.

252 En este sentido Montoya Melgar, A.: “Estabilidad en el empleo, globalización económica y«flexiguridad»”, en AA.VV., coordinados por José Luis Gil y Gil y José Manuel del Valle, “El despidodisciplinario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea”, Ediciones Cinca, Madrid2009, página 90.


254 Tal como señala Montoya Melgar, A., “El referido automatismo en la fijación de las indemni-zaciones ha supuesto una terminante reducción del arbitrio judicial, en el régimen del ET, que regresacasi al simplismo del art. 1.584 CC”. “El despido improcedente (…)”, Op. cit. página 525.

255 En este sentido Collado García, L.: “Costos económicos derivados de la extinción del con-trato: problemas jurídicos sobre el cálculo de indemnizaciones”, en AA.VV., dirigidos por Enrique Lillo

tenga capacidad para analizar cuales son los verdaderos daños que sufre el traba-jador y el hecho de que los criterios de fijación de la indemnización hayan sidosustituidos por la determinación en base exclusiva a los años de servicio del traba-jador, implica una verdadera reducción del coste indemnizatorio. Esta impresióndebe reiterarse si además tenemos en cuenta el esencial peso que tienen las rela-ciones laborales de carácter temporal en el Derecho del Trabajo español justamentedesde mitad de los años ochenta del pasado siglo.

En realidad este es un efecto propio del abandono por parte del legislador dela restitución íntegra de los daños del trabajador. Aun cuando la jurisprudencia se-ñale que el carácter tasado en algunos casos puede perjudicar al trabajador, mien-tras que en otros le va a beneficiar; lo cierto es que por término medio el trabajadorno va a alcanzar una plena satisfacción de los perjuicios que le han sido irrogadospor una extinción injusta del contrato de trabajo.

2º La indemnización tasada no tiene en cuenta la culpabilidad del empresario.No obstante, entiende algún sector doctrinal que el carácter tasado de la indemni-zación por despido no es tan radical, sino que permite que se tenga en cuenta la cul-pabilidad del empresario256; entendiendo que de un lado el carácter reprochable dela conducta del empresario se tiene en cuenta por parte del legislador como lo pro-baría la diferente cuantía de las indemnizaciones por despido objetivo, donde encaso de procedencia se establece en 20 días por año de servicio, mientras que si esimprocedente asciende a los 45 días. De otro lado, se subraya la posibilidad de in-crementar la indemnización a través del art. 279.2 b) LPL. Con ello se estaría plan-teando que el sistema indemnizatorio laboral no suplanta totalmente al sistemaindemnizatorio civil, contando con elementos que proceden del mismo.

Sin embargo, no estamos de acuerdo con esta postura pues, de un lado, el es-tablecimiento de diferente cuantía en caso de despidos objetivos si bien obedece alhecho de que la extinción se produce por actos imputables al trabajador, pero no asu voluntad, habiendo entendido el legislador que en estos casos la extinción pro-cedente del despido no debe tener las mismas consecuencias que un despido pro-cedente disciplinario: mientras que en un caso no hay incumplimiento contractualpor parte del trabajador, en caso de despido disciplinario es él quien incumple elcontrato. Ciertamente puede decirse que la diferencia entre la indemnización pordespido objetivo procedente e improcedente reside en el carácter reprochable de laconducta empresarial en caso de improcedencia (dada la ilicitud de la conductaempresarial es lógico reforzar la tutela del trabajador). Ahora bien, también tieneque ver con el hecho de que en el despido objetivo, la extinción que se producepor justa causa, tiene una indemnización como consecuencia de una decisión de po-


Pérez, “Aspectos económicos de la jurisdicción social” Consejo General del Poder Judicial, Madrid2005, página 108.

256 Fernández López, M.F.: “Indemnizaciones tasadas (…), op. cit., páginas 56 y 57.

lítica legislativa por la que se produce una transferencia de renta al trabajador quese ve privado de su trabajo, con justa causa, pero sin que dicha justa causa se baseen un incumplimiento contractual. No entiendo que el legislador haya pretendidodistinguir entre la situación de culpabilidad o no del empresario, al diferenciar entreestas dos indemnizaciones diferentes por extinción. Además, también debemos se-ñalar que esta culpabilidad que se toma para diferenciar entre despidos objetivosprocedentes e improcedentes, se realiza desde un punto de vista general y abstracto,no sobre la concreta situación del empresario; además, sólo se plantea en caso dedespidos objetivos, pero no afecta a los supuestos de despidos disciplinarios; enconsecuencia, el hecho de que la diferente cuantía de las indemnizaciones del des-pido objetivo procedente e improcedente sea un elemento que implica que se hayatomado en consideración la conducta empresarial no tiene precisamente carácter ge-neral en la regulación de las indemnizaciones por despido.

Por otra parte, el hecho de que existan indemnizaciones suplementarias a tra-vés del art. 279.2 b) LPL no tiene nada que ver, ni es argumento alguno para negarel carácter tasado y automático de la indemnización por despido improcedentecuando se opta por la indemnización. Dichas indemnizaciones se establecen parael supuesto en que el empresario que opta por la readmisión, finalmente no la cum-ple. No es una indemnización que se establece como precio inicial de la extinción,sino como sanción por el incumplimiento de la opción elegida por el propio em-presario. Todo ello al margen de que en la realidad de los hechos, estas indemni-zaciones apenas si tienen verdadera aplicación.

En conclusión, hemos de reiterar que nuestro sistema de tutela obligatoria delos trabajadores se plasma además en un sistema de indemnizaciones tasadas, conla excepción de lo previsto para el supuesto de incidente de no readmisión en el art.279.2 b) LPL. Ese carácter tasado ha sido destacado unánimemente por parte de lajurisprudencia laboral española257. Ese carácter tasado plantea ciertas consecuen-


257 En este sentido la STS de 7 de diciembre de 1990, RJ 1990\9760: “Las indemnizaciones fija-das en los artículos 56.1 a) y b), del Estatuto de los Trabajadores y 211, párrafos 2º y 5º, de la Ley deProcedimiento Laboral son indemnizaciones tasadas previamente establecidas por la ley, que respon-den a su condición de resarcimientos debidos por la pérdida del empleo, que carecen del valor de res-titución en integridad que a veces se ha pretendido atribuirles, pues se trata de una compensacióncontenido tasado y previamente fijado por la ley, sin que les sean aplicables los criterios civiles de cuan-tificación del daño, ni exigible la necesidad de probanza de los daños y perjuicios (…)”. De igual modolas SS.TS de 19 de septiembre de 2000, RJ 2000\8209: “(…) en nuestro ordenamiento laboral la in-demnización es consecuencia del daño producido rigiendo el principio de indemnización tasada de losperjuicios causados por despido improcedente (…) perjuicios producidos por la extinción del contratode trabajo sin causa con independencia de la naturaleza del contrato, que deben ser indemnizados”;STS de 30 de enero de 1991, RJ 1991\193: “(…) todas las indemnizaciones correspondientes al despidodeclarado improcedente, también la integrante de los llamados salarios de tramitación –art 56.1.b) delEstatuto de los Trabajadores, son tasados y tienen el carácter de resarcimiento debido por la pérdida delempleo, careciendo del valor de «restitutio in integrum» que tienen las indemnizaciones de daños yperjuicios, en sentido estricto (…)”. De igual modo la STS de 18 de julio de 1985, RJ 1985\3809, re-

cias sobre las indemnizaciones que se generan por la extinción del contrato de tra-bajo: de entrada, que a la hora de cuantificar la indemnización, se aplican reglas pre-determinadas, de modo que el ordenamiento no prevé expresamente ampliación dela indemnización en base a criterios distintos de los legalmente establecidos. Desdemi punto de vista esta es una de las consecuencias más negativas de este tipo de in-demnización, pues al no poder tenerse en cuenta la culpabilidad del empresario selimita enormemente la tutela del trabajador ante un despido arbitrario: nuestro or-denamiento no sólo se caracteriza por el hecho de que el empresario es el princi-pal titular del derecho de opción, de modo que puede decidir la extinción delcontrato a través del abono de la indemnización tasada; además, es perfectamenteposible un despido arbitrario en base al art. 56.2 ET. Es evidente que la posibilidadde tener en cuenta la culpabilidad del empresario a la hora de cuantificar la in-demnización por despido dentro en un entorno jurídico que permite el despido ar-bitrario, serviría para tutelar de una manera más adecuada al trabajador.

3º Simplicidad probatoria. El carácter tasado de la indemnización presenta unelemento de evidente comodidad para el trabajador, pues no tiene que probar cua-les son los posibles daños o circunstancias que determinan la cuantía de la presta-ción, se le exonera por mandato legal de esta carga y se simplifica, por lo tanto susituación procesal258. De igual manera, se simplifica la posición del juez, pues notiene que realizar complejas actuaciones para cuantificar la indemnización, sinosimplemente acudir a las reglas legales. Más aún, la simplicidad en el cálculo tieneademás la virtualidad de reducir la litigiosidad, lo cual se ha visto acompañado ennuestro ordenamiento por la reducción o incluso supresión de los salarios de tra-mitación (lo que no queda desde luego claro es si en los casos de despidos impro-cedentes es realmente positivo esta supresión de la litigiosidad por esta vía).

4º La indemnización tasada no tiene en cuenta los daños realmente sufridospor parte del trabajador. Esa indemnización tiene un carácter absolutamente tasado,de modo que alcanza unas cotas de automatismo realmente muy importantes. Aúncuando la jurisprudencia con carácter general afirma que la indemnización es con-


solución que sostenía cómo “(…) la ley ha establecido un régimen específico consistente en el derechodel empresario incumplidor a optar entre la readmisión del trabajador o la indemnización en los térmi-nos establecidos en el Art. 56.1 ET, es decir, tasada y sin posibilidad alguna de que el juez pueda valo-rar en cada caso los daños y perjuicios ni fijar por consiguiente ni superior ni inferior cantidad que laestablecida rígidamente por la ley, sistema de baremización que unas veces puede beneficiar y otrasperjudicar al acreedor (…)”. También la STS de 3 de abril de 1997, RJ 1997\3047: “la pretensión re-solutoria de contenido indemnizatorio tasado ejercitada con amparo en la norma específica de carácterresolutorio contenido en el artículo 50 ET satisface íntegramente el interés del trabajador derivado deun incumplimiento grave de las prestaciones contractuales a cargo del empresario, y la aplicación de estanorma específica del derecho del trabajo, debe impedir la búsqueda de nuevas soluciones indemniza-torias en el campo del derecho civil, entendido como derecho común”.

258 Vid. Collado García, L.: Op. cit., página 112.

secuencia del daño producido por la extinción259, lo cierto es que el ordenamientono tiene en cuenta los daños reales y efectivos que puede haber sufrido el trabaja-dor. Por otra parte, el juez no tiene margen alguno para estimar la cuantía de los po-sibles daños y perjuicios que puede haber recibido el trabajador con la pérdida delpuesto de trabajo260. Es evidente que el legislador, al consagrar un sistema de in-demnización tasada, lo que hace es eliminar cualquier atisbo de discrecionalidad ju-dicial en la fijación de la cuantía de la indemnización261. La regulación laboral enmateria de indemnización por despido deja de lado totalmente la regulación civilque pretende el resarcimiento integral del daño; más aún, deja de lado la tradiciónjurídica del Derecho del Trabajo español: el ET es la única regulación sobre des-pido (curiosamente, además del Código Civil) que no ha establecido una indemni-zación con abanico indemnizatorio en base a diferentes criterios que especificabanlos daños que debían atenderse.

5º Como consecuencia de lo anterior, la indemnización tasada no aporta unarestitución integral del daño. Uno de los principios generales que preside el Dere-cho es justamente no causar daños a los terceros, de modo que si con nuestra ac-tuación se producen tales daños, quedamos obligados a resarcir o reparar el dañocausado. Ahora bien, este principio general viene acompañado de otra consecuen-cia que es especialmente relevante: el objetivo de la reparación se refiere a la tota-lidad de los daños causados; es decir, en principio, la aspiración del ordenamientoes conseguir que todos los daños que se han producido queden cubiertos con eldeber de indemnizar. Es la restitución total al dañado o restitutio in integrum. Esexigencia del ordenamiento jurídico que para abonar cuantías que satisfagan losdaños, se requiere un doble mecanismo de prueba: de un lado demostrar que se hansufrido daños y de otro lado demostrar la cuantía de los mismos. Sin embargo, conlas indemnizaciones tasadas lo que se genera es una compensación de carácter ob-jetivo, que evita la puesta en marcha de un proceso de prueba de los daños y sucuantía. Normalmente el legislador establece este sistema cuando hay una evidentefrecuencia en la producción de este tipo de daños.

De otro lado, la existencia de una indemnización tasada implica que se deja delado la posibilidad de que el juez estime la existencia de daños y perjuicios: estos


259 En este sentido la STS de 19 de septiembre de 2000, RJ 2000\8209: “(…) en nuestro ordena-miento laboral la indemnización es consecuencia del daño producido rigiendo el principio de indemni-zación tasada de los perjuicios causados por despido improcedente … perjuicios producidos por laextinción del contrato de trabajo sin causa con independencia de la naturaleza del contrato, que debenser indemnizados”. De igual manera la STS de 29 de enero de 1997, RJ 1997\641.

260 Alonso Olea, M. y Casas Baamonde, M.E.: “La improcedencia del despido (En torno al artí-culo 56)”, Revista Española de Derecho del Trabajo nº 100 (2000), página 1167.

261 Bejarano Hernández, A.: “indemnización por daños y perjuicios derivados de vulneración dederechos fundamentales”, Revista de Derecho Social nº 33 de 2006, página 66.

no se tienen en cuenta, sino que a tenor de la doctrina laboral, se presumen, con in-dependencia de que existan o no; y de existir, no se valoran262. Tal como señalaMontoya Melgar, la indemnización por despido tiene su fundamento en la presun-ción iuris et de iure del perjuicio que el empresario causa con su ilegítima con-ducta263. Con ello lo que se implanta es un aparente beneficio para la generalidadde los trabajadores: ninguno de ellos va a tener que probar daño alguno, si bien esposible que en algún caso concreto los daños sean superiores a lo previsto por elordenamiento, siendo particularmente perjudicado por el sistema. Como es lógico,lo que se persigue es un beneficio para la generalidad aún cuando el sistema im-plique que se perjudica a algunos264. El problema va a estar en el hecho de que elplanteamiento legal de las indemnizaciones tasadas pretenda satisfacer exclusiva-mente sólo una parte de los posibles daños posibles. Es decir, cuando en la totali-dad de los supuestos de existencia de daños, sólo se vayan a satisfacer alguno deellos en base a la indemnización tasada. En este caso, lejos de haberse implantadoun sistema dirigido a beneficiar a la mayoría a cambio de perjudicar a sujetos con-cretos, el sistema de indemnizaciones tasadas se convierte simplemente en una fa-cilidad probatoria a cambio de una reducción de la indemnización.

En todo caso hemos de admitir que la indemnización tasada no satisface losdaños que provoca la extinción del contrato, y esto hay que decirlo con absoluta cla-ridad ¿Cómo pueden satisfacerse los daños y perjuicios presumidos si en la cuan-tificación de la indemnización no se tienen en cuenta? En este sentido hay quereconocer que la jurisprudencia laboral actual, lejos de afirmar que la indemniza-ción tasada cubre la totalidad de los posibles daños que pueden generarse en por eldespido injustificado de un trabajador, lo cierto es que reconoce que tales indem-nizaciones tasadas se abonan exclusivamente como reacción por la pérdida del em-pleo265; pero no por las consecuencias negativas que dicha pérdida pueda tenerpara el trabajador. Desde este punto de vista se evidencia de nuevo que la indem-nización por despido sólo tiene una consideración de coste por la extinción, nadamás.

No obstante, podemos encontrar resoluciones jurisprudenciales que consideranque la indemnización tasada cubre los daños producidos, “que no son sólo los ma-teriales (pérdida de salario y puesto de trabajo) sino otros de naturaleza inmaterial(pérdida de oportunidades de ejercitar la actividad profesional, de prestigio e ima-


262 Alonso Olea, A. y Casas Baamonde, M.E.: Op. cit., página 1167.

263 “El despido disciplinaria”, op. cit., página 523.

264 Vid. Sempere Navarro, A.V. y San Martín Mazzucconi, C.: Op. cit., páginas 88 a 90.

265 En este sentido podemos ver las SS.TS de 30 de enero de 1991, RJ 1991\193, de 7 de febrerode 1991, RJ 1991\814; o la de 23 de octubre de 1990, RJ 1990\7709; 7 de diciembre de 1990, RJ1990\9760.

gen en el mercado de trabajo), perjuicios producidos por la extinción del contratode trabajo sin causa con independencia de la naturaleza del contrato que deben serindemnizados” 266. Sin embargo no estamos de acuerdo con dicha apreciación, puesel sistema de cálculo de la indemnización, basado en la antigüedad del trabajador,evidencia que ello no es así: dos despidos improcedentes que produzcan los mis-mos daños generan indemnizaciones diferentes, ya que se calculan sobre los añosde servicio.

En líneas generales podemos señalar que la indemnización regulada por la nor-mativa laboral sólo se plantea como compensación ante la pérdida del puesto de tra-bajo267, olvidándose el legislador de que la pérdida del puesto de trabajo no generalos mismos sufrimientos para todos (por ejemplo, no es lo mismo encontrase en unaedad cercana a la jubilación, que tener 50 años, edad en la que se genera una ex-clusión del mercado de trabajo y con 15 años por delante para jubilarse). El legis-lador no pretende en momento alguno satisfacer los posibles daños que hayapercibido el trabajador con la extinción, sino que establece un precio por la extin-ción; y ese precio lo fija en base a unos criterios determinados (x días de salario poraño de servicio).

La configuración jurídica de la indemnización por despido implica que no seestablece para compensar los daños que recibe el trabajador; no tiene carácter derestitutio in integrum, tal como han afirmado la propia jurisprudencia268, como ladoctrina laboral269, limitándose a ser una mera compensación económica por lapérdida del puesto de trabajo, por la no readmisión del trabajador270, que ha sido


266 Así la STS de 28 de abril de 1997, RJ 1997\3584; o la STS de 22 de abril de 1998, RJ1998\3730.

267 Así lo afirma la doctrina laboral, vid. Fernández López, M.F.: “Indemnizaciones tasadas (…)”,op. cit., página 58.

268 Vid. por ejemplo la STS de 30 de enero de 1991, RJ 1991\193: “(…) todas las indemnizacio-nes correspondientes al despido declarado improcedente, también la integrante de los llamados salariosde tramitación –art 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores–, son tasados y tienen el carácter de resar-cimiento debido por la pérdida del empleo, careciendo del valor de «restitutio in integrum» que tienenlas indemnizaciones de daños y perjuicios, en sentido estricto (…)”. De igual manera la STS de 7 dediciembre de 1990, RJ 1990\9760: “Las indemnizaciones fijadas en los artículos 56.1 a) y b), del Esta-tuto de los Trabajadores y 211, párrafos 2º y 5º, de la Ley de Procedimiento Laboral son indemnizacionestasadas previamente establecidas por la ley, que responden a su condición de resarcimientos debidos porla pérdida del empleo, que carecen de valor de restitución en integridad que a veces se ha pretendidoatribuirles, pues se trata de una compensación de contenido tasado y previamente fijado por la ley, sinque les sean aplicables los criterios civiles de cuantificación del daño, ni exigible la necesidad de pro-banza de los daños y perjuicios –sentencias de esta Sala de 9 de abril y 14 de diciembre de 1984, 19 dejulio de 1985 y 11 de marzo de 1986, entre otras muchas”.

269 Montoya Melgar, A.: “El despido improcedente (…)”, op. cit., página 523; también MarínMoral, I.: “La indemnización por despido”, Thomson–Aranzadi, Pamplona 2003, página 91.

270 En este sentido Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J.: Op. cit., página 153.

tasada legalmente271 y que queda bastante alejada de una verdadera indemnizaciónpor daños y perjuicios272. Por otra parte, esa compensación no pretende satisfacerlos daños adicionales que pueden presentarse en caso de extinción del contrato detrabajo, pues no se tienen en cuenta en la cuantificación: no se trata de un meca-nismo concreto de indemnización, sino de un instrumento abstracto por el que seha cuantificado, de cierta manera, los perjuicios por la pérdida del puesto de trabajo.

6º El criterio fundamental de cuantificación de la indemnización es el períodode servicios. En este sentido, lo único que se tiene realmente en cuenta a la hora deindemnizar es el período de servicio, criterio que en sí no es criticable, pues la an-tigüedad en la empresa es un indicador de cómo la empresa ha obtenido beneficiosde esa relación laboral; lo criticable es que sea el único elemento que se toma enconsideración, de modo que las indemnizaciones de trabajadores con escasa anti-güedad van a ser muy reducidas, aún cuando los daños generados por una extinciónilícita puedan haber sido mucho mayores273. Por otra parte, al ser el criterio esen-cial del que se hace depender la indemnización de despido, en realidad, más quecompensar por la pérdida del puesto de trabajo, parece que se está compensando porla antigüedad en la empresa274. Sobre esta cuestión debemos tener en cuenta quela lógica de los años de servicio como criterio de fijación de las indemnizacionespor despido obedece a que el legislador ha optado por retribuir al trabajador enfunción de que la empresa ha obtenido del concreto trabajador un mayor rendi-miento275 (a mayor antigüedad o años de servicio, mayor rendimiento y, conse-cuentemente, mayor indemnización)276. Como ya hemos afirmado es un criterio,y un criterio objetivo; ahora bien las consecuencias de optar por dicho criterio van



272 Beltrán De Heredia Ruiz, I.: “Compatibilidad de la indemnización por despido improcedentee indemnización de daños y perjuicios”, en AA.VV., dirigidos por Francisco Pérez Amoros, “La extin-ción del contrato de trabajo” Bomarzo, Albacete 2006, página 287.

273 Comparemos simplemente la situación de un trabajador con pocos años de servicio que tieneresponsabilidades familiares, que acaba de contraer deudas hipotecarias en base al respaldo económicode su salario, con la de un trabajador de mucha antigüedad, sin responsabilidades pues es viudo y conhijos emancipados y al que le queda un año para jubilarse. La indemnización mayor será para quienmenos necesidades económicas tiene.

274 Así Montoya Melgar, A.: “La indemnización ordinaria por despido improcedente queda con-vertida, pues, en una pura compensación por antigüedad en la empresa”, “El despido improcedente(…)”, op. cit., página 525.

275 De esta opinión Valdés Dal–Re, F.: “ El cómputo de los años de servicio a efectos de la in-demnización por despido improcedente”, Relaciones Laborales Tomo I de 1996, páginas 89 y 90.

276 Vid. la STS de 24 de julio de 1989, RJ 1989\5909: “La razón de esta norma es evidentemente,que a mayor tiempo trabajado en la empresa obtuvo mayor rendimiento del trabajador por lo que es ra-zonable y justo que la indemnización por el despido improcedente sea determinada en función de losaños efectivamente trabajados a la empresa”.

más allá de reconocer que pueden darse situaciones realmente difíciles de justifi-car en cuanto a la diferencia cuantitativa de la indemnización y que ello pueda agre-dir al principio de justicia material; también evidencia, y esto es muy importante,que los daños sufridos no se tienen en cuenta a la hora de cuantificar la indemni-zación, pues la lógica de la indemnización se refiere tan sólo al hecho de indemni-zar en función del mayor rendimiento obtenido del trabajador.

Un efecto especialmente dramático de esta forma de cálculo de la indemniza-ción es que dicha indemnización queda muy reducida en aquellos casos en los queel trabajador tiene pocos años de servicio en la empresa o bien tiene un contrato me-ramente temporal. Al ser situaciones en las que los años de servicio son reducidos,la consecuencia es que la cuantía indemnizatoria es muy pequeña, cuando los dañossufridos pueden ser muy superiores. Dicho de otra manera: la regulación coloca enmejor posición en la empresa a aquellos que tienen una mayor antigüedad, pues susindemnizaciones serán más altas que el resto de los trabajadores, por lo que co-brarían más aún cuando los daños que ellos puedan sufrir sean iguales o inferioresa trabajadores con menos antigüedad; además, se asegura su posición en la em-presa pues su despido es más caro277.

Debemos señalar que al haberse centrado el legislador en el período de servi-cio como elemento determinante de la cuantía indemnizatoria, se acude a un crite-rio que no tiene nada en absoluto que ver con los posibles daños que perciba eltrabajador como consecuencia del despido; razón por la que en realidad la indem-nización tiene un matiz mucho más punitivo278 o represivo que restitutorio; de ma-nera que también actúa en el sentido de intentar limitar la libre voluntad extintivadel empresario, al condicionarla al abono de una cierta cantidad económica279, o


277 Collado García, L.: “Costos económicos derivados de la extinción del contrato: problemas ju-rídicos sobre cálculo de indemnizaciones”, en AA.VV., dirigidos por E. Lillo Pérez, “Aspectos econó-micos de la jurisdicción social”, CGPJ, Madrid 2005, página 140.

278 En este sentido Alonso Olea, M. y Casas Baamonde, M.E.: Op. cit., página 1167. Recoge tam-bién esta opinión Tascón López, R.: “La indemnización adicional en los casos de extinción del contratode trabajo tras la Ley Orgánica de Igualdad Efectiva”, Actualidad Laboral nº 10 de 2009, página 1129;de igual modo Gil y Gil, J.L.: “La indemnización por despido improcedente”, en AA.VV., coordinadospor José Luis Gil y Gil y José Manuel del Valle, “El despido disciplinario. Homenaje al Profesor JuanAntonio Sagardoy Bengoechea”, Ediciones Cinca, Madrid 2009, página 408. En esta dirección la STSde 12 de marzo de 2003, RJ 2003\3811, que señala como la indemnización tiene una doble naturaleza,“la medida de castigo por ejercitar sus facultades de exclusión en unas premisas no acordes con la nor-mativa aplicable y la compensación al trabajador por la pérdida, que de manera inmediata, ha sufridoal dejar de percibir los salarios de tramitación y el daño supuesto que le ocasiona volver a salir al mer-cado de trabajo con una difícil expectativa”.

279 Sobre esta cuestión vid. Ramos Quintana, M.I.: “Autonomía colectiva, indisponibilidad de de-recho e indemnizaciones por despido”, Revista Española de Derecho del Trabajo nº 110 (2002), página188.

que pretende reprimir al empresario por desarrollar una conducta arbitraria que escontraria al ordenamiento jurídico280. En conclusión, se trata de una compensaciónpor los años de servicio en la empresa, pero nada más281.

También debe tenerse en cuenta que una indemnización tasada, que se basaexclusivamente en el hecho de los servicios prestados por parte del trabajador, su-pone un importante inconveniente a la posibilidad de que el trabajador cambie deempleo; es decir, presenta un grave obstáculo a la movilidad laboral: al basarse laindemnización en los años de servicio, el trabajador que haya adquirido cierta an-tigüedad en la empresa no tendrá incentivos para cambiar de empleo, pues perderálos derechos adquiridos a la indemnización por despido. Este obstáculo será aúnmayor en una situación de crisis económica, donde las posibilidades de ser despe-dido son mayores y donde el trabajador siempre va a preferir la seguridad econó-mica a tener que empezar de nuevo en otro puesto de trabajo diferente.

7º El carácter tasado de la indemnización implica la no actualización de lamisma cuando durante la tramitación procesal hay incrementos salariales. Una con-secuencia directa del carácter tasado de estas indemnizaciones es el hecho de queno se actualizan por los incrementos salariales que se hayan podido producir du-rante la tramitación del proceso de despido: dado que se tasan directamente por ellegislador y que carecen de una función de restitución integral de los posibles dañossufridos, las cuantías han de permanecer inalterables a lo largo del proceso labo-ral, tal como ha venido señalando la jurisprudencia282. Desde luego un plantea-miento de estas características también es consecuencia de la eficacia extintiva deldespido realizado por parte del empresario.


280 Rodríguez–Piñero, M.: “El despido disciplinario (…)”, op. cit., página 45.

281 Rodríguez Pastor, G.E.: Op. cit., página 636.

282 Así la STS de 30 de enero de 1991, RJ 1991\193: “(…) todas las indemnizaciones correspon-dientes al despido declarado improcedente, también la integrante de los llamados salarios de tramita-ción –art 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores–, son tasados y tienen el carácter de resarcimientodebido por la pérdida del empleo, careciendo del valor de «restitutio in integrum» que tienen las in-demnizaciones de daños y perjuicios, en sentido estricto, y, por tanto, han de permanecer inalterables yno actualizables a consecuencia de los sucesivos incrementos salariales que se hayan podido producirpor disposición legal o por convenio colectivo, pues tales posteriores incrementos no afectan a la in-demnización del despido fijada en la sentencia ni a los salarios de tramitación o sustanciación deven-gados después de la misma salvo que el trabajador continuara en la prestación de sus servicios, enejecución provisional de la sentencia”. De igual modo la STS de 7 de diciembre de 1990, RJ 1990\9760:“(…) no puede sostenerse su actualización debida a los sucesivos incrementos salariales producidospor disposición legal o por convenio colectivo, pues el incremento posterior no afecta a al indemniza-ción del despido fijada en la sentencia, ni a los salarios de tramitación o de sustanciación devengadosdespués de la misma. Porque las cantidades indicadas son compensaciones o indemnizaciones tasadas,previamente fijadas por la ley, como ya se ha dicho, que no «restitutio in integrum»; y permanecen in-alterables como tales indemnizaciones de daños y perjuicios”.

8º El carácter tasado implica certeza en la cuantía de la indemnización. Este ca-rácter tasado de la indemnización por despido tiene una última consecuencia quehemos destacado con anterioridad: la certeza que supone para el empresario, que através de un sistema de estas características puede conocer con precisión cuál es elcoste del despido si decide extinguir el contrato sin causa alguna283. A diferenciade lo que ocurre con el derecho común, donde las indemnizaciones por daños yperjuicios se caracterizan por el hecho de que el montante es incierto y descono-cido por las partes hasta el momento de la sentencia, en el despido el empresariopuede conocer apriorísticamente cuáles son las consecuencias indemnizatorias dela finalización de la relación laboral, aún cuando sea ilícita284. Esta certeza generatiene un destinatario muy claro: el empresario, que es el verdadero beneficiario deesta regla: al conocer a priori el coste puede tomar una decisión a sabiendas dehasta donde puede llegar su responsabilidad por haber procedido a extinguir el con-trato de trabajo de manera ilícita. En este sentido el carácter tasado de la indemni-zación evidencia que la pretensión del legislador ha sido la de dar prioridad a losintereses empresariales, sacrificando los intereses del trabajador285. Ciertamenteun escenario en el que la indemnización sea incierta permite al trabajador adoptaruna posición más fuerte, garantizándole una tutela más eficiente, pues ante el des-conocimiento de cuál puede ser la sanción, el empresario tiene mayores limitacio-nes para acudir a un despido ilícito ignorando el coste final; de manera que eldespido queda fundamentalmente para aquellos casos en los que el empresariotenga, a su juicio, causas suficientes para dar por extinguido el contrato. Por el con-trario, la certeza en la cuantía de la indemnización sólo evitará el despido de aque-llos trabajadores en los que la indemnización sea, a priori, muy elevada. Enconsecuencia, la indemnización tasada, a diferencia de las indemnizaciones pordaños y perjuicios en sentido estricto aporta el beneficio añadido de la certeza alempresario.


283 Tal como señala Valdés Dal–Re, F.: “De conformidad con este sistema, el empresario, ante laeventualidad de que la causa alegada no sea estimada como motivo del despido, puede conocer conmatemática precisión y con antelación al dictado de la sentencia que en su día recaiga el monto quepuede comportar un despido que judicialmente se califique como improcedente”. “El cómputo de losaños de servicio a efectos de la indemnización por despido improcedente”, Relaciones Laborales TomoI de 1996, página 86.

284 Así Tascón López, R.: Op. cit., página 1127.

285 En este sentido Valdés Dal–Re, F.: “Por este lado se evidencia la finalidad de la ley o su lógicainterna, que no es otra que la de procurar certeza y predictivilidad al coste económico del despido in-justificado. La salvaguardia de este objetivo, que tiene un carácter general, se ha considerado por el le-gislador como prioritaria y a su consecución han quedado subordinados o sacrificados otros interesesmás singulares o individuales, que son los que podría aportar un sistema fundado en el abono de losdaños y perjuicios realmente causados”. “El cómputo de los años (…)”, op. cit., página 86.

2.3. Sobre la viabilidad de indemnizaciones complementarias por daños y per-juicios

Dado que se trata de indemnizaciones que no están dirigidas a satisfacer losdaños y perjuicios sufridos por el trabajador, debido al rígido automatismo con elque el legislador ha configurado la cuantificación de la indemnización tasada,hemos de plantearnos si es posible acudir al ordenamiento común para, además dela indemnización regulada legalmente, acceder a una indemnización por daños yperjuicios que se añada a la legalmente prevista.

Tal como ha señalado la doctrina laboral, tradicionalmente la jurisprudencia havenido rechazando que sea factible compatibilizar una indemnización por daños yperjuicios en base al art. 1101 del Código Civil, con la acción derivada de la ex-tinción del contrato de trabajo, al tratarse de dos indemnizaciones de daños y per-juicios286. Ahora bien, hay que señalar que originalmente esta doctrinajurisprudencial surge en un momento histórico en que la regulación laboral consa-graba verdaderas indemnizaciones por daños y perjuicios (si bien con topes máxi-mos y mínimos); por lo que podemos defender que la situación es radicalmentediferente ante una regulación que no establece verdaderas indemnizaciones pordaños y perjuicios, sino simples costes de extinción, tal como haremos posterior-mente.

En cuanto a los argumentos doctrinales y jurisprudenciales por los que se re-chaza la posibilidad de indemnizaciones complementarias, debemos mencionar, enprimer lugar, como se estima que la regulación laboral es un derecho especial queevita la aplicación de las reglas de derecho común sobre daños y perjuicios287; talcomo afirma la doctrina laboral, “Siguiendo un conocido principio del Derecho, lanorma especial desplaza siempre a la general, por lo que no cabe su aplicación si-multánea o acumulativa: existiendo previsión específica en el Derecho del Trabajo,el Derecho Común no resulta de aplicación; existiendo una responsabilidad por


286 En este sentido Marín Moral, I.: “La indemnización (…)”, op. cit., página 109; citando la STSde 28 de marzo de 1966, RJ 1966\2098. Dicha sentencia afirmaba que la indemnización que se abonabaen caso de despido improcedente era “una auténtica indemnización de daños y perjuicios causados altrabajador a consecuencia de la arbitraria e injusta decisión del empresario”, consecuentemente, “no esposible el ejercicio simultáneo ni sucesivo de la acción por despido improcedente y otra sobre indem-nización de daños y perjuicios causados por el dicho despido arbitrario, pues que la última va embebidaen la primera”.

287 Así, podemos señalar a la STS de 18 de julio de 1985, RJ 1985\3809, resolución que sosteníacómo “(…) la ley ha establecido un régimen específico consistente en el derecho del empresario in-cumplidor a optar entre la readmisión del trabajador o la indemnización en los términos establecidos enel Art. 56.1 ET, es decir, tasada y sin posibilidad alguna de que el juez pueda valorar en cada caso losdaños y perjuicios ni fijar por consiguiente ni superior ni inferior cantidad que la establecida rígidamentepor la ley, sistema de baremización que unas veces puede beneficiar y otras perjudicar al acreedor (…)”,

daños y perjuicios contemplada en la normativa laboral, la responsabilidad pre-vista en el art. 1101 CC queda al margen”288. No obstante, frente a esta afirmacióncabría argumentar que aún cuando la regulación laboral sea norma especial, resul-tan de aplicación los principios generales del derecho; y uno de los principios querigen en derecho de daños, es el de satisfacción de todos los daños sufridos, siendoevidente que la regulación laboral sobre el despido no satisface todos los posiblesdaños que ha podido sufrir el trabajador. Sobre la aplicación de este principio enDerecho del Trabajo, podemos recordar como actúa en el ámbito de las indemni-zaciones por daños y perjuicios derivadas de riegos profesionales.

Por otra parte, se defiende que la regulación laboral en materia indemnizato-ria es una especificación de la normativa civil en materia de daños y perjuicios, demodo que esta regulación especial sustituye en su totalidad a la regulación civil; espor ello que no es factible una segunda indemnización que se sume a la que derivade las normas laborales sobre despido289. La afirmación es discutible, pues tal comohemos destacado supra, la regulación laboral no sigue uno de los principios bási-cos inspiradores del derecho de daños: la satisfacción de todos los daños sufridos.

De otro lado, aún cuando es evidente que la indemnización tasada no tiene encuenta los posibles daños sufridos por el trabajador a la hora de ser cuantificada, sinembargo, en un ejemplo de voluntarismo exacerbado, la jurisprudencia ha afirmadoque la indemnización de despido es consecuencia del daño producido por la extin-ción incluyendo en la misma no sólo “los materiales (pérdida de salario y puesto detrabajo) sino otros de naturaleza inmaterial (pérdida de oportunidad de ejercitar laactividad profesional, de prestigio e imagen en el mercado de trabajo), perjuiciosproducidos por la extinción del contrato de trabajo sin causa con independencia dela naturaleza del contrato que deben ser indemnizados”290. El voluntarismo de estaafirmación es evidente, por lo que no es necesario, ni tan siquiera, criticarlo; bastacon afirmar que no es cierto que la regulación laboral tenga como objetivo la co-bertura de todos los posibles daños que afectan al trabajador.

Finalmente, encontramos otro argumento, la necesidad de impedir que unmismo hecho como la extinción sin causa, ilícito imputable al empresario, sería


288 Sempere Navarro, A.V. y San Martín Mazzucconi, C.: Op. cit., página 48.

289 En este sentido García Viña, J.: “El argumento principal está muy claro. El Derecho del Tra-bajo presenta una regulación que no es nada más que una especificación y concreción detallada delprincipio de responsabilidad que se regula en el Código Civil, lo que implica que el precepto laboral sus-tituye in integrum al precepto civil. En este orden de cosas, los preceptos civiles son una norma gené-rica que es especificada, y por ello desplazada, por las previsiones del Estatuto de los Trabajadores. Lafinalidad, sobre todo, consiste en evitar que, de unos mismos acontecimientos, deriven dos accionesprocesales y con diferentes respuestas legales que, en todo caso, tendrían un mismo fin”. “La reclama-ción de daños y perjuicios por actos del empresario. Reflexiones en torno a la Sentencia del TribunalSupremo (Sala civil) de 10 de abril de 1999”, Actualidad Laboral nº 18 de 2001, página 446.

290 STS de 22 de abril de 1998, RJ 1998\3730.

sancionado por dos vías distintas, la establecida por la regulación especial y la es-tablecida por la regulación común. Desde esta perspectiva debemos afirmar que lajurisprudencia, con tremenda rotundidad, afirma la incompatibilidad de las in-demnizaciones por despido y las indemnizaciones añadidas por daños y perjuicios;no estamos sino ante otro ejemplo de flexibilidad laboral introducida a través de lajurisprudencia laboral. No obstante, debemos recordar que este planteamiento, queparece defender una especie de “non bis in idem”, puede soslayarse fácilmente,pues este principio es propio del derecho público sancionador; ajeno, por lo tantoal ámbito que estudiamos; pero, además, es perfectamente posible la existencia dedos indemnizaciones diferentes que actúen al mismo tiempo; sólo es necesario unacautela: que no indemnicen por el mismo daño.

Pero si hay un argumento frecuentemente utilizado por los que niegan la posi-bilidad de compatibilizar las indemnizaciones legales de despido con otras proce-dentes del derecho común, es justamente el rechazo jurisprudencial a estaposibilidad. Tal como hemos señalado anteriormente, la jurisprudencia laboral haentendido que la indemnización es tasada, consecuentemente el carácter tasado esun argumento para entender que no es factible la fijación de indemnizaciones aña-didas por daños y perjuicios. Esta doctrina sigue presente en el TS en resolucionesmucho más recientes, en las que se afirma que “(…) en nuestro Derecho positivola indemnización por despido improcedente es una indemnización legalmente ta-sada, sin margen para que el Juez estime la cuantía de los daños y perjuicios, quese presumen ex lege por el hecho de del despido improcedente o de la resolucióncontractual que nos ocupa, indemnizándose por la ruptura culpable del contrato yno por los perjuicios concretos que ésta puede causar (…) sancionando el únicocomportamiento ilícito empresarial por dos vías pertenecientes a diferentes orde-namientos jurídicos y cuya actuación aislada y separada conduciría contra toda ló-gica, a sancionar dos veces un mismo hecho de incumplimiento”291.

Del mismo modo podemos encontrar manifestaciones de sentido idéntico a lolargo del tiempo, por lo que se ha venido configurando una clara doctrina juris-prudencial contraria a esta posibilidad que defendemos. Así la STS de 7 de febrerode 1991292, con cita de jurisprudencia anterior afirma que, “Lo que no tiene encuenta es que, como afirma la sentencia de 23 de octubre de 1990 (RJ 1990\7709),«el ordenamiento laboral, en su regulación del despido y con respecto al que me-rezca la calificación de improcedente –cual es el caso, pues así fue reconocido enconciliación–, se aparta de lo establecido por los artículos 1106 y siguientes delCódigo Civil y consagra un régimen específico de resarcimiento, opcional entre lareadmisión y la indemnización en metálico, fijando esta última de manera objetivay tasada, según los términos que establece el artículo 56 del Estatuto de los Traba-


291 STS 11 de marzo de 2004, RJ 2004\3401.

292 RJ 1991\814.

jadores, que contiene determinadas reglas, cuya aplicación produce la exacta cuan-tificación de aquélla, sin que el juzgador pueda valorar de otro modo los daños yperjuicios causados por dicho despido improcedente, incrementando o disminu-yendo la cantidad que resulta del baremo estableció; sistema éste que, como declarala sentencia de la Sala de 18 de julio de 1985 (RJ 1985\3809), puede unas veces be-neficiar y otras perjudicar al trabajador, quien, por su parte, se halla liberado deacreditar los daño y perjuicios sufridos, pues su existencia se encuentra amparadacon presunción «iuris et de iure», y, de otra, queda privado de acreditar que losdaños y perjuicios que sufre alcanzan dimensión económica superior a la que re-sulta de las precisas reglas de valoración que contiene dicho art. 56» (…) no es le-galmente posible, en función de un despido improcedente, traer a colación lavariedad de perjuicios causados, para pretender un incremento de la indemniza-ción que la Ley marca o para cifrar otra ajena a aquélla, pues dicho perjuicios, entoda su variedad, son considerados por el art. 56 cuando establece las reglas parasu cuantificación”293.

De hecho este mismo planteamiento lo podemos encontrar aplicado a otrosmecanismos diferentes de extinción, tal como ocurre con la extinción en base al art.50 ET, es decir, a la resolución del contrato de trabajo por incumplimiento del em-presario y a iniciativa del trabajador. Es un supuesto diferente al despido improce-dente, pero las conclusiones son perfectamente aplicables al despido improcedente,pues en ambos casos existe una misma indemnización tasada de cuarenta y cincodías de salario por año de servicio294.

En definitiva, lo que se plantea por parte de la jurisprudencia es un absoluto yclaro rechazo a la posibilidad de una duplicidad de indemnizaciones, unas deriva-das de la regulación laboral y otras del derecho común.

Entiendo que el sentido esencial de esta posición jurisprudencial es muy claro:nuestro ordenamiento ha establecido un giro trascendental en la regulación sobrelas indemnizaciones, de modo que suprime el sistema indemnizatorio por daños yperjuicios, sustituyéndolo por una indemnización tasada. El efecto inmediato fuela reducción del coste de las indemnizaciones por despido, disimulando la situacióncon la zanahoria de la facilitación de la prueba para el trabajador. Esa disminuciónse acentúa dramáticamente con la expansión de la contratación temporal y la mul-tiplicación de las relaciones laborales de escasa duración. En consecuencia, tras


293 Con idéntica doctrina la STS de 23 de octubre de 1990, RJ 1990\7709.

294 Afirma nuestro TS, que “la pretensión resolutoria de contenido indemnizatorio tasado ejerci-tada con amparo en la norma específica de carácter resolutorio contenido en el artículo 50 ET satisfaceíntegramente el interés del trabajador derivado de un incumplimiento grave de las prestaciones con-tractuales a cargo del empresario, y la aplicación de esta norma específica del derecho del trabajo, debeimpedir la búsqueda de nuevas soluciones indemnizatorias en el campo del derecho civil, entendidocomo derecho común”. STS de 3 de abril de 1997, RJ 1997\3047.

casi treinta años de despido barato, es evidente que la jurisprudencia, con este plan-teamiento defiende el objetivo buscado por el legislador de reducción de los cos-tes de extinción, máxime en un período de continua y permanente expansión de laflexibilidad. Desde mi punto de vista, no se trata de ofrecer una respuesta sobre ar-gumentos jurídicos meditados, sino de acudir a aquellos argumentos que eviten elincremento del coste y mantienen el status quo generado por la norma estatutaria.La jurisprudencia se constituye así en la esfinge guardiana de dicho sistema, queutiliza como principal instrumento una tergiversada epiqueya de la normativa la-boral, pues existen argumentos sólidos para facilitar indemnizaciones por daños yperjuicios a los trabajadores.

En definitiva, es claro que nuestra jurisprudencia configura la indemnizaciónbásica por despido como el pago o precio por la ruptura del contrato, pero en dichocoste no tienen cabida los concretos daños y perjuicios que puede sufrir el trabaja-dor. Desde mi punto de vista eso supone que esta indemnización no pretende sa-tisfacer en absoluto los daños y perjuicios, pues una cosa es que estos se presumanex lege y otra es que la indemnización los satisfaga: insistimos, por tanto, en la ideade que la indemnización es un mero coste, un precio a pagar por la libre extincióndel contrato. Justamente este planteamiento es la base argumental que permite plan-tearnos la posibilidad de indemnizaciones complementarias por daños y perjuiciosen caso de despido295. En este sentido, podemos encontrar diferentes argumentospara defender la posibilidad de que existan indemnizaciones por daños y perjui-cios añadidas o complementarias a las legalmente previstas.

De entrada, es posible encontrar cómo la jurisprudencia ha admitido que a lassumas previstas por el ordenamiento laboral se añadan indemnizaciones por dañosy perjuicios. Me refiero al supuesto de las indemnizaciones derivadas de despidonulos por violación de derechos fundamentales o de la prohibición de discrimina-ción, lo cual animaría a admitir que también en los despidos improcedentes fuesenviables estas indemnizaciones añadidas al régimen legal laboral296; comenzando asía generarse la opinión entre la doctrina laboral de la viabilidad general de indem-


295 Así, afirma Beltrán de Herencia Ruiz, I., que el eje fundamental sobre el que gravita la posi-bilidad de establecer indemnizaciones complementarias pasa por reconocer que “la naturaleza del re-sarcimiento legal tasado es una compensación por la no readmisión del trabajador ilícitamentedespedido”. “Compatibilidad de la indemnización (…)”, página 274.

296 En este sentido Tárraga Poveda, J.: “Aparte de que la resolución contractual conlleve una con-secuencia establecida legalmente, con carácter general, ello no excluye, si se prueba determinado dañoy perjuicio, cualquiera que fuese su tipo o manifestación, que, en presencia de vulneración o vulnera-ciones de derechos fundamentales, proceda la fijación de una indemnización complementaria que com-pense los daños específicamente sufridos, incluidos los morales” “Trabajador o siervo (O,definitivamente, sobre la vigencia de los derechos fundamentales en la relación de trabajo)”, AranzadiSocial nº 16 de 2004, página 47. Con anterioridad Riera Vayreda, C.: Op. cit., páginas 384 y ss.

nizaciones suplementarias ante el caso de despido, con independencia de que no es-temos ante despidos nulos297.

Pese a lo anterior entiendo que la aplicación directa de este modelo al supuestodel despido improcedente puede plantear algunos problemas que necesariamentedeben ser señalados, pues una y otra calificación no son idénticas. En este sentido,en caso de despido nulo, estamos ante una indemnización que se percibe, no por laextinción, sino por la violación de un derecho fundamental; de otro lado, el modelopuede no resultar adaptable con comodidad por el hecho de que en el despido nulono se extingue el contrato de trabajo, mientras que en el improcedente sí y lo quepretendemos sería una indemnización por extinción de la relación. Además, en eldespido nulo la cuestión resulta más fácil, pues no hay indemnización por extinción,más salarios de tramitación, sino que sólo se abona una cantidad, los salarios de tra-mitación; por el contrario, en despido improcedente hay una indemnización porextinción más los salarios de tramitación (que en este caso tienen naturaleza in-demnizatoria). Por último, la posibilidad de reclamar indemnización por daños yperjuicios en caso de despido nulo es de una evidente excepcionalidad, pues pareceaceptarse la indemnización por daños y perjuicios añadida a las consecuencias deldespido nulo como consecuencia del perjuicio cualificado que genera un despidocontrario al ejercicio de los derechos fundamentales o discriminatorio298; especia-lidad que ha justificado la posición del despido nulo en nuestro ordenamiento ju-rídico. En definitiva, parece difícil extender la lógica de estas indemnizacionescomplementarias del despido nulo al despido improcedente299.

Ahora bien, lo que sí puso de manifiesto la jurisprudencia sobre indemnizacio-nes suplementarias en caso de despidos nulos, es que al margen de los daños cu-biertos por la indemnización legalmente establecida, es perfectamente posible queexistan otros no cubiertos por el ordenamiento laboral. La posible indemnización enlos supuestos de despido improcedente debe venir en base a que existen daños yperjuicios que la indemnización tasada no cubre en modo alguno: una cosa es quela indemnización legal por despido pretenda atender a los perjuicios que provoca lapérdida del empleo, y otra cosa bien distinta es que existan otros daños diferentes,que deben ser necesariamente reparados300; de lo contrario el trabajador quedaría to-


297 Así, Senra Biedma, R.: “Las responsabilidades civiles por las extralimitaciones del poder dedirección del empresario”, en AA.VV., “Las limitaciones a los poderes empresariales y las responsabi-lidades por su utilización ilegítima”, Comares, Granada 2002, página 91.

298 Sobre esta cuestión Tascón López, R.: Op. cit., página 1135.

299 Sobre la cuestión vid. Tascón López, R.: Op. cit., página 1127.

300 Tascón López, R.: Op. cit., páginas 1128 y 1129. O como señala Gil y Gil, J.L., “La indemni-zación por despido tiene por objeto reparar la pérdida del empleo, pero no los daños y perjuicios quecause la conducta del empresario”. “La indemnización por despido improcedente”, en AA.VV., coor-dinados por José Luis Gil y Gil y José Manuel del Valle, “El despido disciplinario. Homenaje al Profe-sor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea”, Ediciones Cinca, Madrid 2009, página 419.

talmente desprotegido ante los mismos y ello va en contra no sólo de la lógica del or-denamiento jurídico laboral (recordemos el carácter tuitivo), sino también en contradel derecho de daños. La base de la argumentación, a diferencia de la indemnizaciónque se abona en los despidos calificados como nulos, debe residir necesariamente enque la extinción ilícita del contrato de trabajo genera daños más allá de la pérdida delpuesto de trabajo. Aún cuando estemos antes situaciones bien diferentes entre el des-pido improcedente y el despido nulo, lo cierto es que la solución de facilitar indem-nizaciones complementarias en caso del despido nulo evidencia una realidad que sies perfectamente aplicable a los supuestos de despidos improcedentes: que existendaños no cubiertos por las indemnizaciones tasadas por nuestro ordenamiento, demanera que pueden existir perjuicios que no son satisfechos301.

Debemos rechazar aquellos planteamientos doctrinales que estiman, de unamanera acrítica, que no puede haber compatibilidad entre la indemnización pordespido y una indemnización de daños y perjuicios, por que los daños producidosse compensan con la indemnización tasada302. Muy al contrario, debemos subra-yar una realidad que resulta esencial y que es sistemáticamente ignorada por talesestudiosos del Derecho del Trabajo y, por supuesto, por la jurisprudencia: el hechode que la solución que aporta la indemnización tasada, por muy cómoda que pro-cesalmente pueda resultar para el trabajador (y para el juez), implica en múltiplesocasiones una solución injusta para el trabajador afectado. Se extinguen los con-tratos de aquellos que menos antigüedad tienen, se generan indemnizaciones ridí-culas en caso de contratos temporales, aún cuando los daños que sufran lostrabajadores puedan tener enorme entidad, abonándose indemnizaciones totalmentediferentes en situaciones en que los daños son similares o parecidos, pueden abo-narse indemnizaciones muy altas en caso de trabajadores que tienen enorme anti-güedad y están a punto de jubilarse con lo que el daño sufrido puede ser pequeño,etc. Esa solución injusta que genera la regulación sobre despido es totalmente con-traria al sentido último del Derecho del Trabajo: el principio de tutela que inspiray que genera nuestro ordenamiento jurídico. Admitir que la incompatibilidad delas indemnizaciones supone, y esto debe ser afirmado con claridad, una evidente re-nuncia a la pretensión de obtener una tutela adecuada de los trabajadores frente aldespido injustificado; ante el despido que se produce exclusivamente por voluntaddel empresario y en contra del ordenamiento jurídico303.


301 Tascón López, R.: Op. cit. página 1135.

302 Por ejemplo, Marín Moral, I.: “La indemnización (…)”, op. cit., página 112; de igual maneraDesdentado Bonete, A. y de La Puebla Pinilla, A.: “Despido y jurisprudencia: la extinción del contratode trabajo en la unificación de doctrina”, Lex Nova, Valladolid 2002, página 169; también MatorrasDíaz–Caneja, A.: AA.VV., Antonio Vicente Sempere Navarro, “El despido: aspectos sustantivos y pro-cesales”, Thomson–Aranzadi, Pamplona, 2004, página 282.

303 En este sentido el Voto particular a la STS de 11 de marzo de 2004, RJ 2004\3401, que si bienversaba sobre la posibilidad de compatibilizar la indemnización ex art. 50 ET con una indemnización

Desde la perspectiva de que haya daños no cubiertos por la indemnización ta-sada, la doctrina laboral ha se ha planteado que los despidos pueden ser pluriofen-sivos y que la indemnización no cubre (ni lo pretende) los diferentes dañosgenerados por esa pluriofensividad304. Recordemos la afirmación con la que abrí-amos este segundo Capítulo: la extinción del contrato de trabajo genera en el tra-bajador todo un cúmulo de consecuencias que van mucho más allá de la simplepérdida del puesto de trabajo, la estabilidad en el empleo es, en si misma, un bienjurídico que proporciona al trabajador un estatus de seguridad económica y socialque implica todo un conjunto de expectativas y situaciones que se pierden cuandose produce la extinción del contrato. De otro lado, la normativa laboral sólo esta-blece una indemnización que contempla como objetivo compensar por la pérdidadel puesto de trabajo, sin que se tengan en cuenta por el ordenamiento laboral lasconsecuencias de esa pérdida. Ello impide estimar que la indemnización legal sebasta por sí sola para satisfacer los daños sufridos: de entrada, no tiene ese objetivo,se abona realmente como precio por la pérdida del puesto de trabajo, no para com-pensar los daños que recibe el trabajador; no tiene carácter de restitutio in inte-grum305, tal como hemos señalado anteriormente, limitándose a ser una meracompensación económica por la pérdida del puesto de trabajo. Al no contemplarseen absoluto la posibilidad de daños que no se cubren, se incumple uno de los prin-


por daños y perjuicios, es aplicable al ámbito de la extinción por despido disciplinario improcedente:“En mi opinión no hay tal incompatibilidad y la doctrina de la sentencia de 3 de abril de 1997 debe serrevisada, porque la indemnización prevista en el art. 50.2 del Estatuto de los Trabajadores repara ex-clusivamente el daño producido por la pérdida del empleo, derivada de la extinción del contrato de tra-bajo provocado por la conducta ilícita del empleador, mientras que la indemnización que aquí se reclamano tiene por objetivo reparar la pérdida del empleo, sino los daños psíquicos y morales que la conductaempresarial ha provocado en el actor aquejado de un proceso depresivo que ha determinado el recono-cimiento de una incapacidad permanente. Son daños distintos que han de ser objeto de reparación in-dependiente, pues de lo contrario se está exonerando al causante de la obligación de reparar lasconsecuencias de un acto ilícito que no han sido compensadas por una indemnización que sólo cubreel daño derivado de la extinción del contrato, como se advierte si se tiene en cuenta que aquella repa-ración hubiera sido posible si el contrato no se hubiera extinguido”.

304 Fernández López, M.F.: “Indemnizaciones tasadas (…)”, op. cit., página 154; o Baylos Grau,A. y Pérez Rey, J.: Op. cit., página 154.

305 En este sentido la STS de 7 de diciembre de 1990, RJ 1990\9760: “Las indemnizaciones fija-das en los artículos 56.1 a) y b), del Estatuto de los Trabajadores y 211, párrafos 2º y 5º, de la Ley deProcedimiento Laboral son indemnizaciones tasadas previamente establecidas por la ley, que respon-den a su condición de resarcimientos debidos por la pérdida del empleo, que carecen del valor de res-titución en integridad que a veces se ha pretendido atribuirles, pues se trata de una compensacióncontenido tasado y previamente fijado por la ley, sin que les sean aplicables los criterios civiles de cuan-tificación del daño, ni exigible la necesidad de probanza de los daños y perjuicios (…)”. Entre la doc-trina, vid. Echevarria Mayo, B.: “Acumulación de pretensiones en el proceso de despido”, en AA.VV.,coordinados por José Luis Gil y Gil y José Manuel del Valle, “El despido disciplinario. Homenaje al Pro-fesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea”, Ediciones Cinca, Madrid 2009, página 501. De igual ma-nera García Viña, J.: Op. cit., página 447.

cipios básicos que inspira a la regulación de daños: la necesidad de atender atodos los que existan y se prueben; en definitiva, el resarcimiento integral, querequiere de indemnizaciones complementarias a la establecida por el legisladorlaboral306.

Por otra parte, aún cuando se afirma que la indemnización laboral en casos dedespido se haya planteado como un mecanismo que pretende resarcir solamentela pérdida del puesto de trabajo, hay que señalar que se hace de una manera to-talmente alejada del verdadero coste de que puede tener la pérdida del empleo,pues se realiza en base a una indemnización tasada, que se determina en funciónde una decisión de la política económica fijada por el legislador, y que puede sermodificada en cualquier momento por obra del legislador, pues nada tiene que vercon el daño sufrido por la pérdida del puesto de trabajo. La prueba de esta afir-mación la tenemos en el hecho de que en la reducción operada en el despido ob-jetivo (en 1997 y posteriormente confirmada en la reforma de 2001 de estaregulación), la indemnización del despido improcedente pasó de 45 días a 33 díaspor obra del Boletín Oficial del Estado; siendo evidente que el daño por la pérdidadel empleo era calculado por el legislador, no sólo de manera totalmente ajena alverdadero sufrimiento del trabajador, sino en función de parámetros de políticaeconómica que no tienen en cuenta los daños percibidos: es desde luego ilógicoque si la pérdida del puesto de trabajo se valora en 45 días de salario por año depermanencia en la empresa, se reduzca sin argumento jurídico alguno, a sólo 33días en estos contratos.

La cuestión no es precisamente nueva en el ordenamiento laboral, sino que esposible encontrar en él apoyos para entender que también en Derecho del Trabajose aplica dicho principio: baste señalar la problemática de los daños y perjuicios enmateria de prevención de riesgos laborales. Aquí el punto de partida es el de repa-rar íntegramente los daños que haya podido sufrir el trabajador. Ello no es sino unaexpresión de preceptos básicos en Derecho de daños: los arts. 1101 y 1106 del Có-digo Civil307. En este sentido la STS de 21 de enero de 2008308 nos señala que“Los artículos 1101 y 1106 del Código Civil nos muestran que quien causa un dañoa la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la


306 En este sentido Fernández López, M.F.: Op. cit., página 69; en similar sentido Bejarano Her-nández, A.: Op. cit., página 67.

307 El primero de los preceptos establece que “Quedan sujetos a la indemnización de los daños yperjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia omorosidad, y los que de cualquier otro modo contravinieren al tenor de aquellas”. Por su parte, el art.1106 señala que “La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida quehaya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las dispo-siciones contenidas en los artículos siguientes”.

308 RJ 2008\2071; también la STS de 3 de octubre de 2008, RJ 2008\607.

norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo”309. Pormucho que se admita que el Derecho del Trabajo sea una regulación especial, consus propias soluciones jurídicas, no es jurídicamente aceptable que se pretenda es-timar satisfecho el interés del trabajador despedido con una indemnización que nocoincide con los daños realmente sufridos y ello es especialmente reprobablecuando la extinción es, además, ilícita.

Resulta muy recomendable reflexionar sobre el carácter de las indemnizacionesderivadas de accidentes de trabajo, pues en este caso, no se establece una verdadera in-demnización tasada, sino que se determina un baremo sobre cada uno de los posiblesdaños que puede sufrir el trabajador. Es decir, una cosa es que el legislador pueda es-tablecer una cuantía determinada como indemnización, y otra cuestión muy diferentees que se pretenda con ello satisfacer a los diferentes daños que se han podido causar.

De otro lado, la indemnización por despido fija una regla abstracta, que notiene en cuenta las circunstancias concretas que en cada extinción pueden agravaro mejorar la situación de cada trabajador. Desde cierto punto de vista cualquierregla abstracta de indemnización, al ignorar las concretas circunstancias de la ex-tinción implica que las indemnizaciones se homogeneizan y se limitan, repartién-dose el efecto de las mismas entre los trabajadores, pues el punto de partida es fijarun criterio estándar y común para todos a la hora de determinar la cuantía. Sin em-bargo, al no tenerse en cuenta las circunstancias de cada extinción y al estar basadaen los años de servicio, la cuantificación conduce a situaciones de enorme des-igualdad entre los trabajadores (entre los que tienen mucha antigüedad y poca an-tigüedad), y lo que es más reprochable, incluso en aquellos casos en los que existejusta causa de extinción del contrato tal como ocurre en el despido objetivo pluralprocedente o en el despido colectivo, donde la regla de los años de servicio conducea discriminar (en el sentido de diferenciar) entre trabajadores; todo lo cual conducea que el empresario pueda elegir a los trabajadores a despedir, pues al tener menosantigüedad van a costarle menos su extinción. La única manera de reequilibrar lasdiferencias que se generan es admitiendo indemnizaciones complementarias310.


309 De igual manera la STS de 17 de julio de 2007, RJ 8303: “En la materia que nos ocupa, la ju-risprudencia ha establecido desde antiguo, pese a que ningún precepto legal lo diga expresamente, quela indemnización de los daños debe ir encaminada a lograr la íntegra compensación de los mismos, paraproporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso, esto es lo que en derecho romanose llamaba «restitutio in integrum» o «compensatio in integrum»”.

310 Tal como señalaba Campos Alonso, M.A., lo realmente grave de este sistema de cálculo de laindemnización no sólo es que implique una reducción del coste del despido respecto de los sistemas an-teriores, sino que “lo hace indiscriminadamente, cualesquiera que sean las circunstancias personales yprofesionales que concurren en el despedido, como su edad, próxima o no a la jubilación, que es mo-tivo de preocupación en los Derechos ingles e italiano; como las dimensiones de la empresa, con las con-siguientes dificultades de convivencia de trabajador y empresario en un pequeño centro de trabajo(…)”,“El despido disciplinario en la Ley de 19 de mayo de 1994, de reforma del Estatuto de los Tra-bajadores y de la Ley de Procedimiento Laboral”, en AA.VV., “Reforma de la legislación laboral. Es-tudios dedicados al Profesor Manual Alonso García”, AEDTSS y Marcial Pons 1995, página 426.

Junto a la existencia de daños no satisfechos por la indemnización tasada, po-demos encontrar otros argumentos; así, no debemos confundir el principio de es-tabilidad meramente obligatorio con la indemnización tasada e incompatible:reiteremos que la estabilidad obligatoria supone la sustitución de la readmisión deltrabajador ilícitamente despedido por una indemnización económica; ahora bien,ese principio de estabilidad obligatoria no prejuzga el quantum de la indemnizaciónni cómo ha de calcularse ésta. Tal como hemos señalado anteriormente la estabili-dad obligatoria admite graduaciones, pudiendo otorgar más o menos tutela al tra-bajador. Consecuentemente la estabilidad obligatoria permite la posibilidad deindemnizaciones de carácter restitutorio e integral y no meros costes económicosque vienen simplemente a suponer una parcial satisfacción por la pérdida injusta delpuesto de trabajo. De hecho, entendemos que una estabilidad obligatoria en que laindemnización está dirigida a la satisfacción total de los daños recibidos, encajamucho más adecuadamente con el contenido del derecho al trabajo: tal como hemosanalizado anteriormente, la jurisprudencia constitucional admite la constituciona-lidad de la estabilidad meramente obligatoria que supone la sustitución por “equi-valente” económico; esa indemnización debe satisfacer, por tanto, a todos los dañosque sufre el trabajador que se ve privado ilícitamente de su empleo.

De otro lado, contamos con un argumento de carácter histórico: ya hemos ana-lizado la evolución histórica del ordenamiento laboral en materia de despido, yhemos constatado cómo tradicionalmente el Derecho del Trabajo se ha inclinadopor la estabilidad meramente obligatoria; sin embargo, eso no ha supuesto jamásla desprotección tan profunda del trabajador que ha aportado el Estatuto de los Tra-bajadores y su indemnización tasada: el sistema más habitual ha sido el estableci-miento de indemnizaciones calculadas en base a los posibles daños que sufría eltrabajador, señalando el ordenamiento un conjunto de criterios que ayudaban alcálculo de la indemnización. Además, si bien estas indemnizaciones han estado to-padas en su cuantía máxima (y también en la mínima), dichos topes han llegado aalcanzar cuantías muy superiores al máximo previsto por el ET (cinco o siete añospor ejemplo en los años setenta del Siglo pasado). Pero además, dicho tope fun-cionaba de una manera radicalmente diferente al límite de las cuarenta y dos men-sualidades de salario del ET: se trataba de límites de carácter general, aplicables atodas las extinción sobre daños y perjuicios; es decir, la cuantía de la indemniza-ción se calcula en base de ciertos criterios, pero en todos los despidos las indem-nizaciones podrían llegar a esos topes máximos. Sin embargo, en la regulación delET, sólo los despidos de concretos trabajadores (aquellos que tengan mayor anti-güedad en la empresa311) podrían llegar al tope, de manera que ese tope sólo seaplicará en supuestos muy restringidos.


311 A tenor de las reglas de cuantificación del art. 56 ET, el tope de las cuarenta y dos mensuali-dades se alcanzaría con veintiocho años de servicios en la empresa.

Por último, este sistema indemnizatorio tasado no tiene en cuenta la culpabi-lidad del empresario (reténgase que no es lo mismo un simple despido por no exis-tir causa suficiente, que un despido en el que el empresario se inventa la causa, esfalsa o mera apariencia). Es evidente que la indemnización se calcula sobre un cri-terio totalmente objetivo que no tiene en cuenta en absoluto la actuación del em-presario, por lo que la indemnización de despido carece absolutamente de efectosancionador ante el incumplimiento de la regulación por el empresario312. Esteefecto parece especialmente inaceptable, y la única forma de superarlo es admitirindemnizaciones complementarias. Esta respuesta es la única aceptable desde unpunto de vista de justicia material313, pues la culpabilidad debe tener repercusiónen la responsabilidad patrimonial del empresario, que puede ir más allá de la cuan-tía establecida para compensar la pérdida del puesto de trabajo: pensemos simple-mente en que no puede tener la misma respuesta, en términos de responsabilidadpatrimonial, un comportamiento meramente incumplidor del empresario que des-pide por comportamientos que no tienen suficiente gravedad, que el comporta-miento empresarial de carácter abusivo o fraudulento, absolutamente arbitrario,dirigido y planeado para dar por extinguida la relación laboral aún cuando hay ab-soluta ausencia de justificación. En ambos casos la indemnización se calcula deidéntica manera, más aún, si en caso de comportamiento abusivo del empresario,los años de servicios del trabajador son pocos, además, recibirá una indemnizacióninferior a la situación en que sin haber abuso empresarial, sino causa que no es su-ficientemente grave y culpable, cuando el trabajador tenga una antigüedad superioral primero.

Desde el punto de plantear posibles reclamaciones sobre daños y perjuicios enestos casos, no podemos olvidar que la regulación histórica en nuestro ordena-miento ha venido establecido todo un conjunto de criterios diferentes a los que po-dríamos acudir para fijar la cuantía indemnizatoria; no vamos a repetirlos puesestaríamos ante una reiteración innecesaria, por lo que nos remitimos a lo analizadocon anterioridad. Por otra parte la propia doctrina laboral ha venido señalado cuá-les son los criterios que podrían utilizarse para cuantificar este tipo de indemniza-ciones: así se ha señalado cómo hay tres grandes elementos a tener en cuenta314:elementos de índole personal (como las repercusiones familiares, el estado de in-satisfacción laboral, los daños psicológicos derivados de la pérdida del empleo olas consecuencias físicas derivadas de tales daños, la vulneración del derecho alhonor generado por la arbitrariedad del despido), de índole laboral (como verseobligado a tener que trabajar en condiciones inferiores, con menos capacidad de


312 Cuestión distinta es que la indemnización tenga un cierto efecto disuasorio; es decir, sirva delímite a la libérrima voluntad extintiva del empresario; así Bejarano Hernández, A.: Op. cit., página 66.

313 Tascón López, R.: Op. cit., página 1136.

314 Marín Moral, I.: “La indemnización (…)”, op. cit., página 108.

crecimiento profesional, la pérdida de oportunidades profesionales o del prestigioprofesional) y de índole económico (las mermas económicas generadas por la pér-dida del empleo, incluso si se encuentra otro puesto de trabajo cuando el salario esinferior, la pérdida de expectativas económicas derivadas de prestaciones comple-mentarias de jubilación).

En definitiva, creemos que hay argumentos suficientes para defender la posi-ble existencia de indemnizaciones de carácter complementario; reclamaciones quepodrían instrumentalizarse perfectamente a través de lo previsto por el art. 1101del Código Civil sobre la responsabilidad de carácter contractual. No obstante, conla doctrina existente del TS dudamos que éste deje de jugar el papel de guardián delos costes de despido y siga apostando por mantenerlos controlados y reducidos,aún cuando haya argumentos jurídicos sobrados para una opinión contraria.

2.4. Un planteamiento alternativo ante la debilidad de la tutela obligatoria:el incremento de las indemnizaciones a través de pactos colectivos o in-dividuales

Pese al carácter tasado y limitado de las indemnizaciones por despido, es po-sible establecer una alternativa a la restricción con la que la actual jurisprudenciacivil resuelve la posibilidad de incrementar las indemnizaciones legales tasadas através de indemnizaciones complementarias: la negociación colectiva. Es perfec-tamente posible el establecimiento de mejoras de las indemnizaciones tasadas através de los convenios colectivos. Desde este punto de vista las indemnizacioneslegalmente tasadas por el legislador pueden entenderse como normas mínimas, quepueden ser mejoradas a través de la negociación315. En este sentido la regulaciónsobre despido aparecería como una normativa de derecho necesario relativo, me-jorable por lo tanto, y no como una regulación de derecho imperativo, que no puedeverse alterada en modo alguno por parte de los convenios316.

Entendemos que este planteamiento es especialmente beneficioso para los trabaja-dores, pues su punto de partida es justamente el reconocimiento expreso, por parte de lanegociación colectiva, de que las indemnizaciones tasadas por el legislador no cubren latotalidad de los posibles daños que pueden percibir los trabajadores; de ahí la necesidadde establecer indemnizaciones más amplias que favorezcan la posición laboral.


315 En contra de esta interpretación Montoya Melgar, A.: “(…) no creemos que la letra y el espí-ritu del ET (y de sus precedentes) permitan pensar que el propósito de la ley en materia de despido dis-ciplinario es el de fijar puros «mínimos» mejorables por la voluntad colectiva o individual”. “El despidoimprocedente (…)”, op. cit., página 534.

316 De esta opinión se ha mostrado Molina Navarrete, C.: “Reglas negociales de estabilidad en elempleo y titularidad de la opción en despido improcedente”, Actualidad Laboral nº 18 de 1999, página359; de igual modo Blasco Pellicer, A.: “El régimen procesal (…)”, op. cit., página 109...

De otro lado, hemos de tener en cuenta que el incremento que pueda establecerseen la negociación colectiva no sólo implica el reconocimiento de que las indemniza-ciones tasadas son insuficientes como mecanismo de resarcimiento de daños; además,la mejora de la cuantía establecida a través de la negociación colectiva también implicaque la indemnización por despido pueda asumir con ciertas dosis de eficacia otro delos roles normalmente arrinconado por el carácter tasado de la indemnización: servircomo límite a las facultades extintivas empresariales. No hay duda alguna sobre elefecto que va a tener una indemnización incrementada respecto a la libertad de la quedisfruta el empresario para despedir con el actual ordenamiento jurídico.

La jurisprudencia laboral ha admitido sin especiales problemas esta alterna-tiva, tal como se evidencia en diversas sentencias, en las que se pone de manifiestoque los acuerdos, ya sean colectivos o individuales, son pactos producto de la li-bertad negociadora de las partes, que no son contrarios al ordenamiento jurídico yque se configuran como normas más beneficiosas que las legales, estando destina-das a favorecer la mayor tutela de los trabajadores ante el despido317. No obstante,como limitación a esta posibilidad de incrementar las dosis de tutela hemos de teneren cuenta que en el ámbito de las Administraciones públicas la jurisprudencia haquerido realizar una interpretación restrictiva (inspirada en la diferencia entre tra-bajadores fijos de plantilla e indefinidos318); en todo caso esa interpretación res-trictiva no impide la posibilidad de establecer pactos que incrementen las


317 En este sentido la STS de 23 de mayo de 2005, RJ 2005\5859: “Siendo ello así, y estando anteun pacto convencional, manifestación de la libre voluntad negociadora de las partes, derivada, de lapropia naturaleza del contrato de trabajo, al que le es de aplicación establecido en los arts. 1275, 1258,1271 y 1278 del CC, sin más limitaciones que aquellas derivadas de su carácter predominantemente so-cial y de la indudable protección al trabajador [art. 3.1 d) del ET], pacto lícito, por no ser contrario a laLey, la moral, orden público, o a las buenas costumbres, la conclusión que se extrae es que con el mismolo que se quiere por las partes que lo suscribieron, fue sustituir en bloque lo establecido legalmente enel art. 56.1 ET, por el contenido de dicha cláusula pactando una indemnización de 90 días de salario porlos años de servicio que tuviera cada trabajador en la empresa, sin limitación alguna (…)”. De igual ma-nera la STS de 21 de septiembre de 1999, RJ 1999\7303, que considera que este tipo de mecanismo son“la expresión de la voluntad de las partes en la mejora de los derechos de los trabajadores, pues las nor-mas del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Procedimiento Laboral no son de derecho necesa-rio absoluto”. De igual modo la STSJ de Baleares de 29 de septiembre de 2008, AS 2008\2629: “Se tratade un pacto válido y que debe respetase, conforme se desprende de las SSTS de 21 de septiembre de1999 (RJ 1999\7303) y 23 de mayo de 2005 (RJ 2005\5859), entre otras varias”. También la STSJ deAndalucía de 2 de marzo de 2006, JUR 2006\264555: “En definitiva, el carácter de la indemnizaciónpor despido improcedente es, por tanto, el de una norma mínima de derecho necesario, de tal maneraque su cuantía de indemnización legal podrá ser aumentada por la vía de la autonomía colectiva o in-dividual, pero nunca podría ser disminuida”. STSJ de Madrid de 21 de julio de 2005, JUR 2005\218558:“(…) debe cumplirse en sus propios términos por ser lícita y válida pues se trata de un norma más fa-vorable para el trabajador que respeta los mínimos de Derecho Necesario contenidos en la Ley”.

318 Sobre esta cuestión, vid. Sempere Navarro, A.V.: “El despido improcedente en la jurispruden-cia unificada”, en AA.VV., coordinados por José Luis Gil y Gil y José Manuel del Valle, “El despidodisciplinario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea”, Editorial Cinca, Madrid 2009,páginas 380 y 381.

indemnizaciones por despido, sino que el carácter restrictivo se explica sobre tododesde la perspectiva de no extender estas consecuencias más allá de lo que permiteestrictamente el acuerdo (normalmente afectando tan sólo al supuesto de despidoimprocedente)319. En todo caso, debemos tener en cuenta que en buena medidaesta interpretación restrictiva deja de tener sentido a tenor de la regulación de losefectos del despido improcedente que se recoge en la actualidad en la Ley 7/2007,de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

De otro lado, también podemos reconocer el incremento de las indemnizacio-nes legales en el ámbito de los despidos colectivos. Con cierta frecuencia pode-mos constatar cómo el resultado final de los expedientes de regulación de empleopasa por la conformidad de los representantes de los trabajadores tras el período deconsulta y la autorización o mejor convalidación de ese acuerdo por parte de la au-toridad laboral (no hace falta, por tanto, que resuelva expresamente la autoridadadministrativa la existencia o no de causa, asumiendo funciones jurisdiccionales).De hecho la mayoría de los expedientes de regulación de empleo finalizan de estamanera. En buena medida ello se debe al hecho de que normalmente el acuerdo vaacompañado con la superación de la indemnización legal establecida en el artículo51.8 ET, de modo que los veinte días de salario que prevén en dicha norma fun-cionan en la práctica como un mínimo a partir del cual negociar para dar por ex-tinguido el contrato de trabajo; de ahí que los representantes de los trabajadores semuestren sensibles a la pretensión extintiva. De hecho el mismo art. 14 del RD43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimien-tos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de trasladoscolectivos, reconoce expresamente la posibilidad de que “en virtud de pacto indi-vidual o colectivo, se haya fijado una cuantía superior”.

En este sentido la doctrina laboral acepta que la cuantía legal del despido co-lectivo puede ser mejorada por acuerdo o pacto colectivo entre la empresa y los re-presentantes de los trabajadores, de manera que la indemnización legal juega comouna norma mínima que puede mejorarse320, pero nunca empeorarse321; no obs-tante, algún autor estima que al tratarse de una verdadera cláusula penal, es facti-


319 Vid. en este sentido la SS.TS de 21 de septiembre de 1999, RJ 1999\7303; 25 de mayo de 1999,RJ 1999\6002; 11 de mayo de 1999, RJ 1999\6732.

320 Así Goerlich Peset, J.M.: “Los despidos colectivos”, en AA.VV., “La reforma del Estatuto delos Trabajadores (Ley 11/1994, de 19 de mayo, y normas concordantes”, EDERSA, Madrid 1994, pá-gina 153; de igual manera Martín Moral, I.: “La indemnización (…)”, op. cit., página 66. Vid. sobre eltema la STSJ de Madrid de 20 de diciembre de 2006, JUR 2007\94214.

321 Sobre el rechazo a las indemnizaciones inferiores a las establecidas legalmente, vid. BallesterLaguna, F.: “Finiquito y reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido con acuerdo deuna indemnización inferior a la establecida en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores”, Rela-ciones Laborales nº 13 de 2009, especialmente páginas 25 a 28.

ble que el juez modere la cuantía de estos incrementos ex art. 1154 del CódigoCivil322, posición que no nos parece aceptable. Desde nuestro punto de vista estosupone tanto la posibilidad de establecer el incremento en el acuerdo que se al-canza en el marco del expediente de regulación de empleo, como con carácter pre-vio a través del convenio colectivo que rija las condiciones de trabajo en la empresa.

De igual manera que estamos planteando la posibilidad de incrementar las in-demnizaciones por despido a través de la negociación colectiva, también debemostener en cuenta cómo no es factible la reducción de la cuantía de las indemniza-ciones tasadas legalmente. Aquí nos encontraríamos realmente ante el límite de laindisponibilidad de derechos de los trabajadores que sólo cede ante la posibilidaddel establecimiento de mejoras de la regulación legal323.

No obstante debemos señalar que en algún caso puntual la jurisprudencia ha re-chazo de la aplicación de pactos de carácter contractual o individual, por el que semejora la cuantía de la indemnización, cuando el acuerdo entre empresa y repre-sentantes de los trabajadores (que no olvidemos es una expresión del derecho a lanegociación colectiva) establece un cuantía inferior al pacto contractual o se limitaa determinar la indemnización en idénticos términos a la legalmente establecida324.

Como consecuencia de la consideración de las indemnizaciones por despidodisciplinario como normas mínimas y de derecho necesario, se estima que no esfactible la renuncia a tales derechos indemnizatorios legalmente establecidos, talcomo la jurisprudencia constitucional declaró respecto del caso ENATCAR325,donde se produjo el acuerdo de devolución de la indemnización si los trabajadoresdespedidos volvían a ser contratados por la empresa matriz (RENFE)326. Dado queestamos ante una regla de carácter imperativo, el trabajador no puede renunciar enmodo alguno a dicha indemnización y a la cuantía legalmente establecida, ni tan si-quiera en base a un supuesto interés colectivo o individual327 (por ejemplo, nodañar la economía de la empresa, para así permitir su recuperación, comprome-tiéndose la empresa a la contratación de los trabajadores despedidos transcurridoun período de tiempo); entre otras cosas, por el hecho de que tales intereses pue-den salvaguardarse perfectamente a través de otros instrumentos jurídicos (por


322 Alonso Olea, M. y Casas Baamonde, M.E.: Op. cit., página 1168.

323 Sobre esta cuestión vid. Ramos Quintana, M.I.: Op. cit., páginas 187 a 193.

324 Vid. la STS de abril de 1996, RJ 1996\3321.

325 STC 99/2001.

326 Sobre esta cuestión debemos remitirnos al trabajo de Ramos Quintana, M.I.: “Autonomía co-lectiva (…)”, op. cit., especialmente las páginas 177 a 188.

327 De esta opinión Rodríguez Ramos, M.J., en AA.VV., coordinados por Juan Gorelli Hernández,“El despido. Análisis y aplicación práctica”, Tecnos, Madrid 2004, página 538.

ejemplo, un expediente de regulación de empleo de carácter exclusivamente sus-pensivo de la relación laboral y que no implique la extinción de los contratos).

En definitiva, lo que se plantea es que en la regulación sobre la cuantía de laindemnización por despido colectivo estamos ante una norma imperativa o de de-recho necesario328, si bien de carácter relativo (una norma mínima); por lo que sibien no es factible abonar indemnizaciones menores, si es posible el incremento delas cuantías de tales indemnizaciones329.

En cierta medida ocurre también algo parecido con los despidos objetivos: laregulación legal establece que si tales despidos son considerados procedentes, la in-demnización a abonar será de 20 días; mientras que de calificarse como improce-dentes, la cuantía será equivalente a la indemnización por despido improcedentedisciplinario; es decir, 45 días con el tope de las 42 mensualidades (excepto en elsupuesto de contratos para el fomento de la contratación indefinida que pasa a serde 33 días de salario por año de servicio con el tope de las 24 mensualidades exDisp. Adic. 1ª de la Ley 12/2001). Esa diferencia entre las indemnizaciones en des-pidos procedentes e improcedentes, y el hecho de que el control judicial pueda al-terar con la sentencia la percepción empresarial de la existencia o no de causasuficiente (sobre todo en un ámbito tan complicado y difícil de valorar como lascausas económicas, técnicas, organizativas o productivas) existiendo ciertas dosisde incertidumbre sobre el resultado final de la demanda, facilita que en conciliaciónse de lugar a la apertura de un proceso de negociación entre empresario y trabaja-dor, una especie de subasta en que la puja de partida es la de 20 días de salario, demanera que a partir de ahí y hasta el tope de los 45 días de salario, todo es ganan-cia para el trabajador; salvo que defienda a capa y espada la improcedencia deldespido y sólo tenga interés por la declaración de improcedencia.

Por otra parte, si es factible introducir la mejora a través de la negociación co-lectiva, también es perfectamente admisible que dichas mejoras se puedan esta-blecer a través del contrato individual de trabajo; posibilidad admitida tanto por ladoctrina330, como por la jurisprudencia331. No obstante, es evidente que en estos


328 Ramos Quintana, M.I.: Op. cit., página 188.

329 Así Rodríguez Ramos, M.J.: Op. cit., página 538.

330 En este sentido Sempere Navarro, A.V. y San Martín Mazzucconi, C.: Op. cit., página 93.

331 STS De 23 de mayo de 2005, RJ 2005\5859: “(…) estando ante un pacto convencional, mani-festación de la libre voluntad negociadora de las partes, derivada, de la propia naturaleza del contratode trabajo, al que le es de aplicación establecido en los arts. 1275, 1258, 1271 y 1278 del CC, sin máslimitaciones que aquellas derivadas de su carácter predominantemente social y de la indudable protec-ción al trabajador (art. 3.1 c del ET), pacto lícito, por no ser contrario a la Ley, la moral, orden público,o a las buenas costumbres, la conclusión que se extrae es que con el mismo lo que se quiere por las par-tes que lo suscribieron, fue sustituir en bloque lo establecido legalmente en el art. 56.1 del ET, por elcontenido de dicha cláusula (…)”.

casos la dificultad será mayor debido a la distinta posición negociadora que ocu-pan empresario y trabajador. Sin embargo, en situaciones de equilibrio contractuales perfectamente posible encontrar este tipo de pactos, así ocurre, por ejemplo, conciertas relaciones laborales especiales, tal como ocurre con el personal de alta di-rección. En estos casos debemos recordar cómo el propio ordenamiento reconocela posibilidad de superar las indemnizaciones establecidas en la regulación que jue-gan realmente como unos mínimos que pueden superarse a través del contrato detrabajo332. Tal como ha venido señalando la doctrina laboral, el mejor mecanismode protección frente al despido injusto que puede tener a su disposición el alto di-rectivo es justamente la posibilidad de pactar el “blindaje” de su contrato, es decir,fijar una indemnización mucho más alta que la prevista en la regulación aplicable,que juega como medida de defensa que bloquea la pretensión empresarial tal comohan resaltado doctrina laboral333 y jurisprudencia334.

Esta lógica del blindaje también puede trasladarse a trabajadores ordinarios, nosólo aquellos que tienen la consideración de directivos; en este sentido, no resultaextraño encontrar supuestos en los que se ha pactado no ya el incremento de las in-demnizaciones de despido, sino verdaderas cláusulas de blindaje; es decir, acuer-dos sobre la necesidad de abonar sumas económicas predeterminadas en caso deextinción del contrato de trabajo, una cuantía fija que se suma a la indemnizaciónpor despido.

Por último, también debe tenerse en cuenta que el tope de las 42 mensualida-des establecido para los supuestos de improcedencia, es, a nuestro juicio, de dere-cho necesario relativo, por lo que podría eliminarse, o sustituirse por otro de cuantíasuperior335.


332 De un lado el art. 11 del RD 1382/1985 establece la posibilidad del desistimiento empresarial,teniendo derecho en estos casos a la indemnización pactada en el contrato de trabajo, y a falta de pacta,se aplicará el mínimo contemplado por el RD: siete días de salario por año de servicio con el límite deseis mensualidades. En caso de despido, el apartado 2º del art. 11 señala que si tiene carácter improce-dente, se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, y en defecto del pacto, se esta-blece la cuantía de la indemnización en 20 días de salario por año de servicio, con el tope de docemensualidades.

333 Vid. sobre esta cuestión Alonso Olea, M.: “Extinción del contrato de alta dirección por volun-tad del empresario”, en AA.VV., “Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez. TomoIV”, Civitas, Madrid 1996, página 5060; de Val Tena, A.: “Los trabajadores directivos de la empresa”,Aranzadi, Pamplona 1999, páginas 364 y 365. Molero Manglano, C.: “El contrato de alta dirección”,Civitas, Madrid 1995, página 451.

334 STSJ Valencia de 9 de septiembre de 2008, JUR 2009\4252; Madrid de 21 de abril de 2008,JUR 2008\296024; Madrid de 23 de mayo de 2007, JUR 2007\247036; Cataluña de 2 de noviembre de2006, JUR 2007/105405; Madrid de 28 de julio de 2005, AS 2005\2598.

335 Matorras Díaz–Caneja, A., en AA.VV., dirigidos por A.V. Sempere Navarro, “El despido: as-pectos sustantivos y procesales”, op. cit., página 281.

En definitiva, ante la falta de indemnizaciones suplementarias que puedanhacer frente a la totalidad de daños que puede recibir el trabajador a consecuenciadel despido, no hay que desmerecer el papel que puede jugar la negociación co-lectiva, y en menor medida la autonomía individual de la voluntad a la hora de es-tablecer mecanismos de favorecimiento de la posición económica del trabajador.Este tipo de reglas también pueden asumir otros papeles; así, pueden servir comolímite esencial ante la facultad extintiva del empresario, impidiendo un ejercicio ab-solutamente libre de las amplias posibilidades de extinción del contrato de trabajo.También pueden plantearse con otro objetivo, el de equilibrar las posiciones de lostrabajadores de diferente antigüedad de cara a la extinción del contrato de trabajo.Todo ello hace que entendamos que se trata de un procedimiento recomendable.

2.5. El incremento de las indemnizaciones a través de la antigüedad

No sólo existe la posibilidad de establecer incrementos en las cuantías de lasindemnizaciones a través de la negociación colectiva, detallando que el número dedías de indemnización por año de servicio sea mayor. Además, existe otra alterna-tiva que tiene también como consecuencia el incremento de las indemnizaciones.Me refiero a los pactos sobre antigüedad de los trabajadores. Sobre esta cuestiónhemos de reiterar que las reglas sobre indemnización por despido, y específica-mente la de los años de servicio, se configuran como normas de derecho necesariorelativo que pueden ser mejoradas por el convenio o por el contrato de trabajo336.

Las indemnizaciones por despido tienen en cuenta los años de servicio que hanprestado los trabajadores para la empresa, cuestión que tradicionalmente ha venidodistinguiéndose de la antigüedad; aún cuando son conceptos prácticamente sinó-nimos. Ciertamente los años de servicio se refieren a “aquellos que el trabajador haempleado en el desempeño de su profesión u oficio a favor de un determinado em-presario”337; es decir, se refiere al tiempo efectivamente prestado al empresario.La antigüedad, además de configurarse como años de servicio, puede ser interpre-tada en un sentido más amplio o flexible, como el período de actividad profesio-nal o ejercicio de la actividad laboral; por lo que su contenido puede ser muchomás amplio que el de años de servicio.

En cuanto a la diferencia con el concepto de antigüedad, la jurisprudencia re-marca que estamos ante cuestiones diferentes y que no deben confundirse. La ju-risprudencia estima que la antigüedad se refiere en realidad a aspectosexclusivamente salariales (los complementos por antigüedad), mientras que los


336 Así, Valdés Dal–Re, F.: “El cómputo de los años de servicio (…)”, op cit., página 87.

337 STS de 24 de julio de 1989, RJ 1989\5909.

años de servicio es el período de tiempo que efectivamente ha venido trabajándosepara la empresa a través de la relación laboral que se extingue. Tal como señala laSTS de 19 de febrero de 2009338, “la antigüedad de un trabajador en una empresa de-terminada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esaempleadora sin solución de continuidad”; mientras que la expresión años de servi-cio “es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolla su trabajopara la empresa de forma continuada e ininterrumpida (o sin interrupción significa-tiva)”339. En conclusión, el concepto de antigüedad es más amplio que el de presta-ción de servicios, pues puede incluir períodos de trabajo para la misma empresa através de diferentes contratos de trabajo, o incluso períodos de trabajo para otras em-presas diferentes. Por el contrario, año de servicio es un concepto más restringido,pues se refiere al período de efectiva prestación de servicio para un concreto em-presario y dentro de una determinada relación de trabajo340; si bien posteriormenteveremos como la jurisprudencia ha relativizado esta última afirmación al enfrentarseal fenómeno del encadenamiento de sucesivos contratos temporales.

En líneas generales antigüedad y años de servicio pueden coincidir perfecta-mente, de hecho, normalmente es así. El problema en realidad se plantea por elhecho de que es frecuente encontrar que la negociación colectiva utiliza la expre-sión antigüedad en el sentido de computar, a efectos salariales, no sólo el tiempode servicios en la empresa, sino el desarrollado en una determinada profesión, in-dependientemente al tiempo de servicio con el concreto empresario que despide altrabajador. En otros casos lo que ocurre es que se reconoce al trabajador una de-terminada antigüedad, superior a los años de servicios, normalmente a efectos sa-lariales; con ello lo que se consigue es incrementar la retribución del trabajador.


338 RJ 2009\1594.

339 En similares términos vid. STS 14 de abril de 2005, RJ 2005\ 5048. En similares términos laSTS de 13 de noviembre de 2006, RJ 2006\6684: “(…) no es confundible la antigüedad que pudiera sig-narse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la logradacon anteriores contratos (…), con el tiempo de servicios que se genera en desarrollo de este, siendosólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que co-rrespondiera (…)”. De igual manera la STS de 14 de abril de 2005, RJ 2005\5048: “La antigüedad esun concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios, y que puede no ser coin-cidente con éste si se producen interrupciones no computables para el cálculo de las indemnizaciones(por ejemplo, excedencias forzosas …). El ET contempla a veces la antigüedad como circunstancia de-terminante del devengo o del ejercicio de algunos derechos, entre los que el primer lugar correspondeal complemento retributivo (…). No así a los efectos indemnizatorios de extinciones contractuales (…)”.En similares términos la STS de 21 de diciembre de 2001; RJ 2002\4269.

340 Mella Méndez, L.: “Algunos criterios judiciales recientes sobre el concepto «años de servicio»para el cálculo de la indemnización por despido”, en AA.VV., coordinados por Javier Gárate Castro,“Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea,con motivo de su investidura como doctor «honoris causa» por la Universidad de Santiago de Com-postela”, Santiago de Compostela 1997, página 290.

Ahora bien, ¿afecta esta antigüedad pactada al cálculo de la indemnización pordespido? Es evidente que ello supondría una ampliación o incremento de la cuan-tía de dicha indemnización, pues al tomar en cuenta una antigüedad superior a losaños de servicio en la empresa, la cuantía final será superior. En principio, teniendoen cuenta la diferencia entre antigüedad y años de servicio, la jurisprudencia labo-ral ha venido rechazado que la antigüedad incrementada a través de pacto tengarepercusión sobre la indemnización de despido341. No obstante, ha permitido quesi la antigüedad se pacta “a todos los efectos”, tenga repercusión no sólo sobre elsalario, sino también sobre la indemnización por despido, por haberlo previsto ex-presamente las partes e introducir un mejor trato para el trabajador342. Es, por tanto,posible el pacto expreso por el que pueda calcularse la indemnización en base noa los años de servicios reales, sino a la antigüedad así considerada343; no obstante,no basta con haber pactado una antigüedad superior a la real, sino que debe quedarclaro que la pretensión del pacto es la de extender los efectos de la antigüedad a lasindemnizaciones344. Habrá que estar, por lo tanto, a lo pactado en cada caso paraconstatar si dicho acuerdo afecta o no a las indemnizaciones por despido, de ma-nera que éstas se incrementen345. En consecuencia, existiendo un pacto de anti-güedad a todos los efectos, el órgano jurisdiccional debe aplicarlo, pues se tratade una mejora de las reglas del art. 56 ET que tienen carácter de derecho necesa-


341 Vid. las SS.TS 24 julio 1989, RJ 1989\5909; 14 julio 1988, RJ 1988\5826; 28 abril 1988, RJ1988\3037; 2 junio 1987, RJ 1987\4099.

342 Así la STS de 14 de abril de 2005, RJ 2005\5048: “El reconocimiento contractual de una anti-güedad superior a la representada por el tiempo de prestación de servicios (…) puede obedecer (…) in-cluso para garantizar al trabajadora una indemnización superior a la legalmente establecida en relación conlos años de servicio en caso de despido, de cuya intención contractual se ha considerado jurisprudencial-mente reveladora la expresión del reconocimiento de esa antigüedad superior «a todos los efectos»”.

343 SS.TS 13 noviembre 2006, RJ2006\6684; 14 de abril de 2005, RJ 2005\5048; 5 de febrero de2001, RJ 2001\2144; 21 de marzo de 2000, RJ 2000\3421; 15 febrero 1990, RJ 1990\1094; 19 diciem-bre 1989, RJ 1989\ 9049; 24 julio 1989, RJ 1989\5909; 8 junio 1988, RJ 1988\5252; 25 febrero 1986,RJ 1986\822. También la STSJ de Madrid de 7 de abril de 2008, JUR 2008\296490.

344 Tal como señala Valdés Dal–Re, “(…) no basta alegar que la cláusula contenida en el conve-nio colectivo atribuya a los trabajadores una antigüedad amplia, distinta de la que nace en el momentode concertar la relación laboral. Es necesario que de la literalidad de la estipulación se deduzca con me-ridiana claridad o, como ya se ha apuntado, «en términos de amplitud e incondicionalidad» (sentenciadel TS de 27 de junio de 1991, Ar. 5168); es decir, que el reconocimiento de antigüedad en el sector loes a efectos indemnizatorios, pues de otro modo entraría en juego el concepto estricto de años de ser-vicio establecido en el art. 56.1 a) ET”. O como afirma la STS de 13 de noviembre de 2006, RJ2006\6684: “la empresa reconoce a Doña M.C. la antigüedad desde marzo de 1997 al haber trabajadorininterrumpidamente desde dicha fecha en la Sociedad de Gestión Inmobiliaria del Patrimonio, SA (SE-GIPSA), sin hacer referencia alguna a que la misma debía operar a todos los efectos, incluido, por tanto,los del cálculo de la indemnización por despido improcedente”.

345 Mella Méndez, L.: Op. cit., páginas 290 y 291; Collado García, L.: Op. cit., página 142; MarínMoral, I.: “La indemnización por despido”; op. cit., p.

rio relativo; existiendo un pacto de considerar una determinada antigüedad, perosólo a determinados efectos, no se tendrá en cuenta esa antigüedad en materia in-demnizatoria346.

No obstante, hay que puntualizar que esos pactos no afectan al FOGASAcuando es responsable del abono de la indemnización347, abonando tan sólo lacuantía que le corresponde en función de la indemnización legalmente establecida,pues su responsabilidad sólo se calcula sobre la indemnización legalmente esta-blecida y no sobre la pactada.

3. VIABILIDAD EN NUESTRO ORDENAMIENTO DE LA ESTABILI-DAD REAL

3.1. Sobre la configuración del principio de estabilidad real

Antes de comenzar el análisis de cuál es la situación en nuestro ordenamientodel principio de estabilidad real, conviene hacer una mínima referencia a cuál es susignificado y contenido. La estabilidad real implica un alto grado de tutela de la po-sición subjetiva del trabajador en el marco del contrato de trabajo, de modo que anuestro modo de ver para su existencia requiere que se produzcan una serie de ele-mentos integrantes de la misma. Seguiremos en el análisis de esta cuestión a quienprobablemente más y mejor ha reflexionado sobre esta cuestión, Massimo D’An-tona. Siguiendo sus reflexiones nos daremos cuenta lo lejos que queda nuestro or-denamiento de la estabilidad real, incluso cuando expresamente se establece lareadmisión obligatoria como efecto del despido.

De entrada, ésta tan sólo existe en aquellos casos en los que el ejercicio delpoder de despedir que realiza el empresario se subordina a la existencia de unacausa lícita de extinción del contrato, de manera que dicha causa pueda ser contro-lada judicialmente348. Es decir, la estabilidad real en el puesto de trabajo es un me-canismo que se dirige ante todo a la defensa efectiva del principio de causalidad.


346 Así la STS de 5 de febrero de 2001, RJ 2001\2144.

347 STS 14 de abril de 2005, RJ 2005\5048; si bien esta doctrina puede retrotraerse en el TribunalSupremo al menos a la STS de 12 de diciembre de 1992, RJ 1992\10077.

348 D’Antona, M.: “Tutela reale del posto di lavoro”, Enciclopedia Giuridica Treccani, VolumenXXXI, en este caso se ha utilizado la versión del texto recogida en “Máximo D’Antona. Opere. Volu-men tercero. Scritti sul Diritto del Lavoro. Tomo I Licienzimento Individuale”, Giuffrè Editore, Milán2000, página 430.

En segundo lugar es necesario que el control judicial, caso de detectar la ilici-tud del despido, declare de manera inexcusable la continuidad jurídica del contratode trabajo. Este es un elemento esencial en la configuración de la estabilidad real:en aquellos supuestos en los que el ordenamiento decide aplicar la estabilidad real,es necesario que los efectos jurídicos de ese despido no supongan la extinción delcontrato de trabajo349. Ello implica que es necesario distinguir el plano de la reali-dad de los hechos y el de la realidad jurídica: una cosa es que el despido se haya pro-ducido, y que haya implicado la expulsión del trabajador de la empresa y de laactividad productiva, eso es un hecho consecuencia del despido; pero ello no debeconfundirse con la realidad jurídica, y esa realidad jurídica es que el contrato de tra-bajo no se ha extinguido, sino que el empresario ha impedido el desarrollo de laprestación del trabajador350. Por tanto, si se aplica el principio de estabilidad real,los despidos con readmisión deben suponer necesariamente que el contrato nunca seha extinguido y que el despido no ha producido efectos jurídicos. En este sentido esabsolutamente criticable que la jurisprudencia laboral española señale que inclusoen los supuestos de despido nulo, el despido produce efectos extintivos: esta afir-mación implica desconocer la eficacia real que el ordenamiento pretende aplicar lacalificación de nulidad; debemos, por tanto rechazar esta conclusión jurisprudencialy denunciar el error que con ello comete el Tribunal Supremo español.

Es esencial que para la existencia de verdadera tutela real del trabajador, sepuedan demoler absolutamente los efectos extintivos del despido, con carácter extunc, lo cual implica que la estabilidad real requiere que los efectos de la sentenciadeben ser los de la readmisión obligatoria del trabajador351. La readmisión es, porexcelencia, la manifestación externa del principio de estabilidad real, y esa read-misión supone que el contrato nunca se ha extinguido a consecuencia del despido;de ahí que el trabajador tenga derecho a la retribución derivada del contrato de tra-bajo, pues este no se ha interrumpido de manera efectiva.


349 D’Antona, M.: “Sulla responsabilità risarcitoria peri l licenziamento illegitimo”, en AA.VV.,dirigidos por Salvatore Mazzamuto, “Processo e tecniche di attuazione dei diritti”, Jovene, Nápoles1990, si bien se utiliza la versión publicada en “Máximo D’Antona. Opere. Volumen tercero. Scritti sulDiritto del Lavoro. Tomo I Licienzimento Individuale”, Giuffrè Editore, Milán 2000, página 326.

350 Así afirmaba D’Antona diferenciando entre ambas cuestiones, que “Es así inmutable el prin-cipio cardinal de la tutela real: el despido inválido no interrumpe el contrato de iure, pero impide su fun-cionalidad de facto”. “La reintegrazione e il risarcimento del danno”, Foro Italiano, 1990 V; si bien seha utilizado la versión que aparece en “Máximo D’Antona. Opere. Volumen tercero. Scritti sul Dirittodel Lavoro. Tomo I Licienzimento Individuale”, Giuffrè Editore, Milán 2000, página 326.

351 Monereo Pérez, J.L y Moreno Vida, M.N., quienes sostienen que la verdadera estabilidad “se realizainstrumentalmente mediante la readmisión como remedio principal contra el despido ilegítimo, sin que lamisma pueda ser sustituida por un sistema de indemnización de resarcimiento, lo que supondría degradar losmecanismos de tutela de la estabilidad a un mero modo de ser de libre resolución indemnizada del contrato detrabajo. El modelo de estabilidad real parte de la base de anudar a al declaración de ilegitimidad del despidola reconstitución jurídica de la relación laboral, lo que se consigue, en primera instancia, a través de la read-misión o reintegración del trabajador en su puesto de trabajo”. Op. cit., página 194.

Ello supone no sólo el reconocimiento de que la readmisión ha de serlo en lamisma posición jurídica y económica, sino que además debe restablecerse el equi-librio patrimonial roto como consecuencia del despido352. Si el despido supone laexpulsión de la empresa y el impago de retribución; la readmisión debe suponer elabono de todas esas cantidades perdidas por el trabajador. No sólo de los salarios,sino de todo tipo de retribución a la que tiene derecho el trabajador como conse-cuencia de la relación laboral (que ha seguido viva durante la tramitación procesal).Consecuentemente los efectos de la readmisión y de la tutela real deben consistiren el abono de cualquier cantidad económica perdida por el trabajador con ocasiónde la situación de hecho generada por el despido. Debe alcanzarse, por tanto unasituación de plena indemnidad resarcitoria en estos casos de estabilidad real, te-niendo derecho el trabajador a todos los daños sufridos hasta la readmisión efec-tiva. Por lo tanto, una mera reposición de las cuantías salariales dejadas de abonarno es suficiente para reponer al trabajador en sus derechos; podemos afirmar quenuestro ordenamiento no establece una verdadera estabilidad real, pues lejos decondenar al empresario a la plena recomposición patrimonial de la situación deltrabajador, se limita a regular el abono de los salarios de tramitación, cuantía quesólo incluye partidas salariales, dejando fuera no sólo todo un conjunto de percep-ciones económicas de carácter extrasalarial, sino también posibles daños genera-dos por la extinción. En los casos de estabilidad real, el abono de estas cantidadesderiva directamente de la consideración de que el contrato está perfectamente vivo,habiendo producido plenos efectos desde el despido hasta la readmisión353. Lógi-camente esta reposición debe alcanzar también a las cotizaciones a la Seguridad So-cial, pues insistimos en que el contrato ha permanecido vigente, negándose eltrabajo y el salario por la ilícita actitud del empresario354.

La destrucción de los efectos extintivos del despido implica necesariamenteobtener la readmisión del trabajador, entendiendo por ello no sólo la recomposiciónde la relación jurídica, sino la efectiva reincorporación del trabajador a la actividadproductiva en la empresa, con las mismas condiciones y estatuto jurídico que teníaantes del despido. Esta cuestión hace que constatemos que la estabilidad real tiene,como las monedas, dos caras, pues requiere necesariamente de mecanismos pro-cesales que faciliten la ejecución específica de la readmisión. Es, por tanto, im-prescindible que para la existencia de verdadera estabilidad real se utilicen aquellas


352 D’Antona, M.: “La reintegrazione e il resarcimiento del danno”, op. cit., páginas 352 y ss.

353 Así lo afirma D’Antona, M.: “En el campo de la tutela real, en cambio, el despido ilegítimo esfuente de responsabilidad en cuanto no ha extinguido el contrato de trabajo, el cual continua produ-ciendo sus efectos y postula la continuación de la colaboración material entre las partes”. “Tutela realedel posto di lavoro”, op. cit., página 439

354 D’Antona, M.: “La reintegrazione e il resarcimiento del danno”, op. cit., página 352.

medidas o mecanismos de tutela que no sólo presupongan la continuidad jurídicade la relación laboral, sino que además permitan obtener la recomposición del con-trato de trabajo y el efectivo desarrollo de la prestación de trabajo por parte del tra-bajador. Obsérvese que para ello es necesario de entrada un sistema judicial, tantoen fase declarativa como en fase ejecutiva que permita que en un breve período detiempo obtener la readmisión del trabajado355.

Todo ello supone que los sistemas jurídicos en los que la respuesta implique lasustitución de la readmisión por la indemnización, no es estabilidad real; esta es unaconclusión evidente. Pero también supone que aquellos sistemas de tutela en los quepese a declararse la readmisión del trabajador y la absoluta falta de eficacia de laextinción del contrato, a continuación no se disponen de sistemas verdaderamenteeficaces para obtener la readmisión del trabajador, tampoco podrían ser calificadosde verdadera estabilidad real; y así nos vamos a encontrar que nuestra regulaciónlaboral apunta justamente en esta dirección, pues no disponemos más mecanismosque los regulados en el art. 282 LPL que facilitan una mera recomposición ficticiade la relación laboral, imponiendo el mantenimiento de los efectos económicos dela prestación (abono de salario, alta en Seguridad Social y cotización). Más aún, sise permite alargar la situación del trabajador en un limbo jurídico de mera read-misión ficticia, tampoco podemos afirmar que se trata de una verdadera estabilidadreal del trabajador; y en este sentido podemos encontrar como la regulación de laejecución provisional facilita una mera y simple situación ficticia de readmisión.

En conclusión, podemos decir que existe estabilidad real cuando los mecanismosde tutela en caso de despido se orientan a mantener la necesidad de que las faculta-des extintivas obedezcan a una justa causa, de modo que si esta no existe, el ordena-miento debe establecer los mecanismos de tutela oportunos que permitan elmantenimiento de la relación laboral, negando eficacia extintiva al despido y repon-gan al trabajador en el desarrollo de la prestación de trabajo, así como le faciliten elresarcimiento integro de los daños generados por la ilícita actuación empresaria. Laestabilidad real pretende no solo tutelar los intereses del trabajador derivados del con-trato (fundamentalmente retributivos), sino que se dirigen también a proteger el in-terés del trabajador a mantener el contrato356. Creo que es esencial tener en cuentaque la estabilidad real del trabajador depende tanto de la condena a la readmisión,como de que esa readmisión implique no sólo una situación de ficticia vigencia de larelación laboral; sino de verdadera inserción del trabajador en la realidad productivade la empresa. Sólo así se satisfacen los derechos laborales, sin que sea admisibleque el ordenamiento laboral, al permitir la negativa empresarial a la efectiva read-misión, mantenga la violación de derechos del trabajador y de eficacia a los mismos.


355 En este sentido D’antona, M.: “La reintegrazione nel posto di lavoro art. 18 dello Statuto deiLavoratori”, op. cit., página 353.

356 D’Antona, M.: “Tutela reale del posto di lavoro”, op. cit., página 431.

3.2. El ámbito de la estabilidad real en el ordenamiento laboral actual

Como punto de partida hemos de realizar una afirmación que entendemos esen-cial: la estabilidad real como paradigma jurídico es, a tenor de la interpretaciónque hemos visto del contenido del derecho al trabajo y a tenor de la evolución his-tórica de nuestro ordenamiento, uno de los posibles mecanismos de tutela frente aldespido ilegítimo; pero ni ha sido el que se ha aplicado con más frecuencia pornuestro derecho, ni tan siquiera se ha aplicado con carácter general (salvo la limi-tada excepción de la Ley de Relaciones Laborales de 1976). En consecuencia, notiene la dignidad de principio inderogable del ordenamiento laboral357.

De otro lado conviene que distingamos entre estabilidad real, readmisión y nu-lidad del despido. La estabilidad real es el principio por el que se establece una dosisde tutela extra, a tenor del cual se impone la readmisión obligatoria del trabajador,readmisión que depende de cuál sea la calificación del despido: en unos casos la re-admisión se impone al derivar de la nulidad del despido; pero en otros casos derivade una declaración de improcedencia, tal como ocurre en los casos de despidos delos representantes de los trabajadores. Es evidente que la estabilidad real dependeante todo de que se establezca la readmisión del trabajador como solución obliga-toria y de que esta se imponga al empresario; pero no debemos confundir estabili-dad real con nulidad. Ciertamente se trata de dos cuestiones que están íntimamenteunidas y que debemos estudiar de manera conjunta; ahora bien, el principio funda-mental es la estabilidad real, mientras que la nulidad es una de las calificaciones deldespido que puede generar la readmisión del trabajador sobre la que se basa la es-tabilidad real: como hemos tenido ocasión de comprobar, puede haber readmisiónobligatoria del trabajador con la calificación de improcedencia (representantes de lostrabajadores, cambio del titular de la opción a través del convenio, o improceden-cia en caso de trabajadores fijos al servicio de las Administraciones públicas). Porotra parte, si bien es cierto que en nuestra conciencia jurídica la nulidad implica lacarencia de validez del despido, de manera que el empresario no puede rescindir larelación laboral y se ve constreñido a reconstruir la relación laboral como si el actodel empresario jamás se hubiese producido358, no siempre la nulidad ha supuesto laestabilidad real del trabajador, tal como ocurría con la redacción original del Esta-tuto de los Trabajadores y los supuestos de nulidad por defecto de forma, que re-conducía a idénticos efectos que la improcedencia, pues se aplicaba el incidente deno readmisión al trabajador despedido como consecuencia de un despido nulo, pu-diendo producirse la extinción del contrato de trabajo a voluntad del empresario.


357 Grandi, M.: “Licenziamento e reintegrazione (…)”, op. cit., página 33. En idéntico sentido DeSimone, G., al comentar la Sentencia de la Corte Constitucional italiana nº 46/2000, “Il valore della sta-bilità nel diritto comunitario e il sistema nazionale di tutela diferénciate”, Lavoro e Diritto vol. 21(2007), página 564.

358 En este sentido Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J.: Op .cit., página 172.

Desde el punto de vista de la estabilidad real y el papel que juega en nuestroordenamiento, debemos afirmar que una de las conclusiones a las que podemosllegar a tenor del análisis de la evolución normativa del despido en Derecho del Tra-bajo español, es lo reducido del ámbito de aplicación de la estabilidad real; bien po-demos decir que el legislador ha utilizado en esta materia una política selectiva deimposición de la readmisión. Así ha ocurrido tradicionalmente en nuestro ordena-miento, en el que salvo situaciones puntuales (como ocurría con la LRL de 1976 ohasta cierto punto con la regulación de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 hastalas modificaciones introducidas en 1956), la estabilidad real ha tenido una posi-ción residual, reservada exclusivamente para las extinción sin forma, o para el des-pido de representantes de los trabajadores. Así ocurre también con la regulaciónactual, donde si bien la estabilidad real es un principio presente en el Derecho delTrabajo, queda reservado para un conjunto reducido de situaciones que no son re-almente las más habituales, los despidos nulos o los despidos improcedentes de losrepresentantes de los trabajadores. Bien podemos decir que, como regla general, elámbito de la estabilidad real en nuestro derecho ha sido realmente muy reducido.

Si nos centramos exclusivamente en los antecedentes inmediatos de nuestraregulación, desde la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores se ha pro-ducido todo un conjunto de tensiones sobre el ámbito de la estabilidad real, de ma-nera que hemos asistido a un proceso caracterizado por impulsos de crecimiento yde reducción de la estabilidad real, protagonizados por el legislador y la jurispru-dencia: la aplicación del incidente de no readmisión a los despidos nulos que ca-racterizó la década de los ochenta, quedando reducida la estabilidad real a sólo elsupuesto del despido de los representantes de los trabajadores. La reacción de la ju-risprudencia constitucional con el reconocimiento de la nulidad radical, incorporadamás tarde a nuestro ordenamiento con la LPL de 1990; la jurisprudencia sobre eldespido en fraude de ley, y la recuperación de los efectos tradicionales de la nuli-dad. Sin embargo, a partir de este proceso de crecimiento desde la década de los no-venta se ha producido una contracción del ámbito de la estabilidad real, y del pesode este principio en el marco de la regulación del despido359; reducción que ha sidotanto obra del legislador como de la jurisprudencia. Así, se extiende a partir de lareforma procesal de 1990 una convicción de que la nulidad es una institución ta-sada, al igual que la readmisión en sus propios términos, pues todo lo que no estáen los arts. 55.5 ET y 108.2 LPL no conducirá a la readmisión del trabajador y a laestabilidad real. Se trata, por tanto de una concepción de la nulidad tremendamentereducida360, lo cual afectó de manera directa a la figura del despido nulo por fraudede ley.


359 Marín Alonso, I.: “Despido nulo (I): supuestos y efectos”, en AA.VV., “El despido. Análisis yaplicación práctica”, Tecnos, Madrid 2004, página 315.

360 Vid. SS.TS 2 de noviembre de 1993, RJ 1993\8346; 19 de enero de 1994, RJ 1994\352; 20 defebrero de 1995, RJ 1995\1162.

Paralelamente a la contracción de la nulidad, hay un crecimiento importante dela improcedencia como calificación del despido, tanto que en la práctica llega aconfigurarse como un verdadero cajón de sastre, que abarca a todas las califica-ciones del despido que no sean ni procedencia, ni nulidad361.

La reforma de 1994 favoreció de manera esencial a la sustitución patrimonialde la readmisión, que fue marginada de nuestro ordenamiento sin una especial jus-tificación jurídica362. Lo que se consiguió fue una inversión de la tendencia en losmecanismos de tutela frente al despido ilegítimo que había venido apareciendo trasel ET de 1980 (como reacción a las importantes limitaciones que esta regulaciónestablecía sobre la cuestión, especialmente la nulidad con idénticos efectos de im-procedencia) y que alcanzó su nivel máximo en 1990 con la LPL363. Pero si la re-forma del 1994 fue decisiva, hemos de señalar que tampoco quedó muy atrás elproceso de reformas y contrarreformas de 2002, donde se puso de manifiesto porla vía de supresión de los salarios de tramitación en caso de despidos improceden-tes con opción por indemnización, cómo podía llegar incluso a ser más costoso(caso de trabajadores temporales) readmitir que extinguir el contrato. En todo caso,podemos encontrar cómo existen algunos ámbitos donde se ha intentado recuperarespacios para la estabilidad real, fundamentalmente a través de la negociación co-lectiva, y sobre todo, en los derechos de conciliación familiar y laboral y en el ám-bito de la Administración Pública, donde el despido improcedente de lostrabajadores fijos genera el derecho a la readmisión. Vemos los principales movi-mientos en el proceso convulso de evolución de la estabilidad real.

3.2.1. La supresión de la nulidad del despido por vicios formales en el despidodisciplinario

Quizás el principal ejemplo de cómo se ha producido una contracción del ám-bito de la estabilidad real, procede de la reducción de los supuestos de despidosnulos, siendo la principal expresión de este proceso la supresión de la nulidad porvicios formales en el despido disciplinario. Este hecho alteró radicalmente la com-


361 En este sentido Sempere Navarro, A.V.: “El despido improcedente (…)”, página 362.

362 Podemos afirmar que el detonante de la contracción del principio de estabilidad real, sobretodo por la vía de la reducción de la calificación de los despidos nulos, reside en la reforma de 1994,importantísima regulación jurídica que establece las reglas fundamentales de la actual regulación dedespido y que implicó en su momento, tal como reconoció la doctrina laboral, una reducción de la es-tabilidad real; así Ortiz Lallana, M.C.: “Causas, forma y efectos del despido disciplinario (En torno alos artículos 54 y 55)”, Revista Española de Derecho del Trabajo nº 100 (2000), página 1119.

363 Así Monereo Pérez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., página 194.

prensión de la figura del despido nulo364, pues en la práctica supuso que con la re-forma de 1994 se reducía el despido nulo al que implica la violación de la prohi-bición de discriminación o de un derecho fundamental. Debemos reconocer queno existía la más mínima justificación jurídica para la supresión de este supuesto,buscándose tan sólo el efecto de la flexibilización del despido. Con la reforma losdespidos aformales pasan a ser considerados como improcedentes, lo que implicaque es perfectamente posible que un despido que no cumple los requisitos forma-les puede ser plenamente eficaz en nuestro ordenamiento365. Se rompe así una delas reglas tradicionales del Derecho del Trabajo, que ha venido acompañando anuestro ordenamiento prácticamente desde sus inicios.

Tal como hemos tenido ocasión de ver supra, al analizar la evolución de la re-gulación laboral, las exigencias formales han venido dando lugar en nuestro orde-namiento a la nulidad del despido, con la consecuente readmisión del trabajador.Estas consecuencias sólo se han evitado en aquellos períodos en los que se ha pro-ducido una asimilación a la baja de los efectos de los despidos improcedentes ynulos (tal como ocurrió en la década de los 80 del Siglo pasado a consecuencia dela falta de concordancia entre la norma sustantiva y la procesal). Pese a ser esta laregulación más tradicional en nuestro ordenamiento, con la reforma laboral intro-ducida a través de la Ley 11/1994, el legislador ha optado por eliminar la califica-ción de nulidad por vicios formales en caso del despido disciplinario, procediendoa calificarlo como improcedente. Se produce así una migración de la nulidad a laimprocedencia, con evidentes consecuencias desde el punto de vista de lograrseuna importante flexibilización en materia de extinción del contrato366. Más aún,tal como rápidamente señaló la doctrina judicial, esta reforma suponía favorecer ladesaparición del principal medio de acreditar de manera adecuada la voluntad ex-tintiva de la empresa, la realidad de la misma, los efectos de la extinción y cuál esla causa que se esgrime367. En definitiva, se produce una reducción del ámbito dela estabilidad real y se generaliza la improcedencia del despido y la solución in-demnizatoria propia de la estabilidad obligatoria368.

Es realmente difícil explicar la razón jurídica por la que los despidos aforma-les pueden dar lugar a la mera y simple improcedencia: de entrada, tal como hemos


364 En similares términos Blasco Pellicer, A.: “El régimen procesal del despido”, Tirant lo Blanch,Valencia 2000, página 146.

365 Así Marín Alonso, I.: “Despido nulo (…)”, op. cit., página 319.

366 En este sentido Galiana Moreno, J. y García Abellán, J.: “El despido nulo”, en AA.VV., “Es-tudios sobre el despido”, Universidad Complutense, Madrid 1996, página 73; de igual manera RománVaca, E.: “El despido disciplinario: aplicación judicial (y convencional) de la Reforma de 1994”, enAA.VV., “Presente y futuro de la regulación del despido”, Aranzadi, Pamplona 1997, página 385.

367 Campos Alonso, M.A.: Op. cit., página 423.


señalado, la posición tradicional de nuestro ordenamiento ha sido la de entender queen estos casos los despidos deben ser calificados como nulos, generando el dere-cho a la readmisión del trabajador. Téngase en cuenta que en realidad, esta soluciónno cuestiona en absoluto el derecho del empresario a despedir al trabajador si es-tima que existe causa suficiente para ello, pues tal como señala el art. 110.4 LPL(reiterando una vieja fórmula de nuestro ordenamiento), en aquellos despidos en losque existan vicios formales, tras la sentencia judicial que los declare y tras read-mitirse al trabajador369, el empresario podrá volver a despedir al trabajador nue-vamente por las mismas causas. El ordenamiento ha venido así otorgando alempresario una segunda posibilidad para extinguir el contrato de trabajo, corri-giendo los posibles vicios formales que hubiese cometido370. No se atisba, por lotanto, que haya un motivo o razón jurídica que justifique que estos despidos seanconsiderados como improcedentes.

De otro lado, debemos resaltar cómo la justificación de los requisitos forma-les reside en el hecho de que el trabajador pueda conocer de manera fehaciente loshechos que se le imputan para dar por extinguido su contrato de trabajo; ello suponeque lo que está en juego es el derecho a la tutela judicial; es decir, la capacidad deque el trabajador pueda, de manera mínimamente eficiente cuestionar la decisiónempresarial y se pueda controlar judicialmente la existencia o no de justa causa. Lasanción de estos supuestos con la simple improcedencia hace que sólo en aquelloscasos en los que el empresario tenga una justa causa, se readmita al trabajadorapara volver a dar por extinguido el contrato de trabajo corrigiendo los defectos for-males (art. 56.2 ET), en el resto de supuestos, el empresario mantendrá la extincióndel contrato de trabajo. De esta manera se estará evitando el control judicial de ladecisión extintiva empresarial, por la simple vía del incumplimiento de los requi-sitos formales. Es evidente que con esta regulación se está transmitiendo el men-saje de que la voluntad extintiva empresarial se impone incluso a la posibilidad deque el trabajador pueda defenderse de manera efectiva de las imputaciones reali-zadas por el empresario. Basta pensar en las dificultades de defensa que puede tenerun trabajador despedido de manera verbal y sin que se le comunique en modo al-guna la causa del despido; los riesgos de indefensión son evidentes371, pues la faltade forma puede encubrir cual es la causa que justifica la extinción del contrato detrabajo, o mejor, la inexistencia de una causa cuando el empresario despide; faci-


369 Con la actual regulación por haber optado el empresario por esta solución.

370 Campos Alonso, M.A.: Op. cit., página 423.

371 Vid. en este sentido Goerlich Peset, J.M.: “La extinción del contrato de trabajo”, Tirant loBlanch, Valencia 1994, página 52; de igual modo Sala Franco, T.: “La reforma del mercado de trabajo”,CISS, Valencia 1994, página 205; también Camas Roda, F.: “Algunas reflexiones sobre el despido dis-ciplinario nulo en fraude de ley”, en AA.VV., “Presente y futuro de la regulación del despido”, Aran-zadi, Pamplona 1997, página 449.

litando también que queden ocultas intenciones fraudulentas o bien violaciones dederechos fundamentales372.

La carencia de sentido jurídico de esta regulación se constata sobre todo si te-nemos en cuenta que en el despido objetivo, la carencia de forma da lugar no a laimprocedencia, sino que sigue manteniéndose la posición tradicional de nuestroordenamiento, de manera que se sanciona con la nulidad del despido (art. 53.4ET)373. Se establece así un irrazonable modelo de respuesta ante los vicios forma-les, de manera que en función de cuál sea el tipo de despido, la violación de las exi-gencias rituarias origina una respuesta diferente por parte de nuestro ordenamiento.

Entendemos que el sentido de haber reconducido la falta de forma en el des-pido disciplinario a la mera improcedencia se explica fundamentalmente por eldeseo del legislador de flexibilizar el despido más utilizado en nuestro país, el dis-ciplinario; flexibilidad desde el punto de vista de su acepción de reducción y con-trol de los costes del despido: lo que se hace es facilitar la extinción del contratosin readmitir al trabajador para volver a despedirlo, ahorrándose los salarios que de-berían abonarse al trabajador desde la readmisión hasta el nuevo despido y la ulte-rior sentencia en su caso; más aún, con la regulación vigente desde el 2002, tambiénpueden ahorrarse los salarios de tramitación del único despido que deber ahora re-alizarse: reducción de los costes y certeza en el conocimiento de los mismos; esoes lo que aportan las sucesivas reformas en materia de incumplimiento de lo re-quisitos formales374. En realidad, esta es la única justificación de la modificaciónde la calificación del despido aformal.

En base a la vinculación de los requisitos formales a la tutela judicial efectivaes posible encontrar como algunos autores han reaccionado ante esta supresiónde este supuesto de nulidad y reclaman que un despido en el que no se respetanlos requisitos formales supone la violación del derecho fundamental a la tutela ju-dicial efectiva, por lo que debe ser declarado nulo por afectar a un derecho fun-damental375. Implicaría, por lo tanto, considerar que en los casos de absoluta


372 Así Casas Baamonde, M.E.: “La nulidad del despido y sus efectos”, en AA.VV., Reforma dela legislación laboral. Estudios dedicados al Profesor Manuel Alonso García”, AEDTSS y Marcial Pons,Madrid 1995, página 450.

373 De idéntica opinión Valdés Dal–Re, F.: “Itinerarios (…)”, op. cit., página 131.

374 En este sentido Valdés Dal–Re: “De manera más acentuada que en otras materias igualmenterevisadas por este cambio legislativo, la lógica jurídica será aquí sacrificada en aras del culto a esenuevo Leviatán sobre el que se están construyendo las leyes laborales de la sociedad globalizada: la com-petitividad empresarial, concretada en esta ocasión en una intangible «predictibilidad» de los costes la-borales de la eficacia extintiva del despido. Pocos episodios de mudanza normativa, si alguno, registranun grado más alto de concepción y utilización del Derecho como mera ancilla de la economía (…)”, op.cit., página 131. “Itinerarios (…)”, op. cit., página 131.

375 En este sentido resulta ya clásico acudir a Casas Baamonde, M.E.: “La nulidad del despido (…),páginas 439 y ss. De igual manera Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J.: Op. cit., página 131.

ausencia de forma estaríamos ante un despido nulo de los contemplados en el pri-mer párrafo del art. 55.5 ET376. Es evidente que no ha sido este el camino seguidopor la jurisprudencia.

3.2.2. La supresión de la nulidad del despido durante el período de suspensión

Otro supuesto de nulidad del despido erradicado por la reforma de 1994–1995fue el despido sin causa producido durante una situación de suspensión del traba-jador (regulado en los arts. 55.6 ET en la versión anterior a esta reforma y 108.2TA de la LPL de 1990, regulación que se completaba con la especificación de losefectos de este supuesto de nulidad, que no era sino la readmisión obligatoria deltrabajador ex art. 279.1 letra d LPL). Se trata sin dudas de un supuesto que tradi-cionalmente no ha despertado mucha atención entre la doctrina laboral española,si bien no por ello deja de ser interesante. En estos casos estamos ante un supuestode nulidad por motivos sustanciales, no por causas formales, pues la determina-ción de la nulidad en estos casos procedía de la inexistencia de una justa causa.

La pretensión del legislador en este supuesto de nulidad era imponer la conti-nuidad de la relación laboral, asegurando así la estabilidad absoluta y la vigenciadel contrato de trabajo, pues se evitaba la aplicación de la calificación de impro-cedencia y sus efectos, la opción empresarial entre readmitir o indemnizar, así comoel incidente de no readmisión. Desde este punto de vista la posición del trabajadoren situación de suspensión era mucho más sólida y estable que la de un trabajadorcon contrato en situación ordinaria de desarrollo de la prestación de trabajo. Noobstante, debe subrayarse que la readmisión efectiva del trabajador no se imponíasino hasta el momento en que se concluía la causa de readmisión (en este sentidoel art. 279.1 d LPL de 1990); es decir, la nulidad en estos casos suponía la recom-posición de la relación laboral, pero no el reinicio de la prestación de trabajo, sinoque esta cuestión se trasladaba al momento en que el trabajador finalizaba la si-tuación de suspensión y se reincorporaba al trabajo. La razón de esta peculiaridadse explica justamente por las consecuencias de la suspensión del contrato, pues du-rante este período el contrato está en situación de latencia y no se desarrolla pres-tación de trabajo, por lo que sería ilógico privar al trabajador de los efectos de suderecho a la suspensión del contrato para acceder a la readmisión377. Es evidente


376 Señala Casas Baamonde, M.E., que “Alegada por el trabajador la indefensión, corresponderáal empresario justificar la falta de forma, desligándola de todo propósito de causar indefensión o aten-tatorio de otro derecho o libertad fundamental del trabajador”. “La nulidad (…)”, op. cit., página 442.

377 Sobre esta cuestión vid. García Fenollera, J. y Marín Correa, J.M.: “El despido y sus aspectosprocesales”, en AA.VV., “El Estatuto de los Trabajadores. Jornadas de Estudio de los Magistrados deTrabajo”, Instituto de Estudios Sociales, Madrid 1980, página 230.

que tampoco era factible el pago de los salarios de tramitación si el contrato de tra-bajo estaba en situación de suspensión, y ello a pesar de que la nulidad implique lareadmisión más los salarios de tramitación, pues durante el período de suspensiónel trabajador no genera derecho al abono de los salarios378.

En la reforma por la que se suprimía este supuesto no se planteó ninguna ar-gumentación específica por parte del legislador sobre los motivos que llevaron aconsiderar esta modalidad del despido de la nulidad a la improcedencia, si bienalgún sector doctrinal llegó a estimar adecuada la supresión de este supuesto denulidad al considerar que ello era la consecuencia de abusos que se habían produ-cido por parte de los trabajadores en situación de suspensión, ante las dificultadesque podían encontrar las empresas para justificar adecuadamente el despido379. Enrealidad se realizó una reforma poco edificante por la que se permitía la extincióndel contrato por despido aún cuando el trabajador ni siquiera estaba desarrollandoprestación de trabajo y no tenía ni tan siquiera la posibilidad de incumplir su con-trato de trabajo380. En definitiva, lo único que hay tras la supresión de este supuestode nulidad es el incremento de las facultades extintivas del empresario.

Sea como fuere, lo cierto es que la supresión de este supuesto de nulidad deldespido evidencia que se eliminó un claro supuesto de estabilidad real, pues bajo ladeclaración de nulidad del despido cuando el contrato se encontraba en situación desuspensión, lo que yacía era un caso en el que el contrato tan sólo podía extinguirseante la existencia de justa causa, de modo que ante la falta de causa era absolutamenteinviable la extinción del contrato de trabajo. Las consecuencias de la supresión deeste supuesto de nulidad son bastante claras, pues implica una reducción de las ga-rantías que se ofrecía por el ordenamiento a los trabajadores, pasándose de una si-tuación de estabilidad real a una situación de estabilidad meramente obligatoria. Esevidente que esta transformación era coherente con las pretensiones del legislador deflexibilizar el despido y de facilitar la extinción al empresario; no obstante, ello sehizo a costa de reducir la protección de los trabajadores que ni tan siquiera se en-cuentran trabajando efectivamente para la empresa en el momento del despido.

Paradójicamente, el ordenamiento laboral ha venido a consagrar con el paso deltiempo un supuesto de nulidad durante la suspensión del contrato de trabajo, pues


378 No obstante, tal como señalaba Sala Franco, era factible que por convenio colectivo se esta-bleciese el derecho de los trabajadores a ciertas percepciones económicas, razón por la que afirmaba que“los efectos del despido nulo serán los del mantenimiento de la vigencia del contrato suspendido, conderecho o no a salarios según dispongan las normas aplicables al supuesto suspensivo”; en AA.VV., “Leyde Procedimiento Laboral. Análisis y comentarios al RD Legislativo 521/1990, de 27 de abril”, Edito-rial Deusto, Bilbao 1990, página 299.

379 Así Borrajo Dacruz, E.: “¿Reforma laboral o nuevo Derecho del Trabajo?, Actualidad Laboralnº 34 de 1994, página 483.

380 En este sentido Campos Alonso, M.A.: Op. cit., página 423.

tanto en caso de despidos disciplinarios como objetivos (arts. 55.4 ET y 53.4 ET),se considera nulo el despido producido durante el disfrute de diferentes derechosde conciliación de la vida familiar y laboral de los trabajadores, que incluyen di-versos supuestos de suspensión del contrato. En estos casos, el contrato sólo puedeextinguirse si existe justa causa: de nuevo surge un supuesto de causalidad refor-zada en nuestro ordenamiento, de manera que sólo ante la existencia de causa (encaso de procedencia) podrá extinguirse el contrato, lo que supone excluir la califi-cación de improcedencia en estos despidos381.

Debemos reconocer que este renacer de la nulidad es muy limitado, pues so-lamente se aplica en los supuestos de producirse los despidos en conexión con elejercicio de los derechos de conciliación, no con carácter general a los despidosproducidos en situación de suspensión del contrato de trabajo.

3.2.3. La jurisprudencia supresora del despido nulo por fraude de ley o abusode derecho

Sobre esta cuestión debemos recordar cómo inicialmente el TS admitió la ca-lificación de nulidad en estos despidos, nulidad que debido a la igualdad de efec-tos con el despido improcedente que caracterizaba el derecho del trabajo durantela década de los 80 del Siglo pasado (recordemos cómo el art. 211 de la LPL de1980 aplicaba el incidente de no readmisión a los despidos nulos aún cuando lanorma sustantiva –art. 55 ET– planteaba como efecto la readmisión), finalizaba enla extinción del contrato382; ya a mitad de los ochenta se planteaba la calificaciónde nulidad radical de estos despidos, equiparándose este supuesto al despido radi-calmente nulo por discriminación o violación de un derecho fundamental383.

No obstante esta jurisprudencia se interpretó en términos tremendamente res-trictivos, consecuencia de la falta de consagración legal de la misma, de manera quese exige para la aplicación de la nulidad radical un probado comportamiento anti-jurídico por parte del empresario, que suponga una actuación arbitraria, con altas


381 Vid. sobre estos supuestos Gorelli Hernández, J. y Gómez Álvarez, T.: “El despido disciplina-rio”, Difusión Jurídica, Madrid 2008, página 413.

382 Vid. SS.TCT 19 de junio de 1985, Ar 4077, o 31 de mayo de 1983, Ar 4942; o 1 de diciembrede 1982, Ar 6926.

383 Concretamente el supuesto inicial lo encontramos en la STS de 9 de mayo de 1986, RJ1986\2513, en la que se recogía un supuesto de despido disciplinario de un trabajador por faltas de asis-tencia al trabajo, cuando en realidad el trabajador se encontraba disfrutando de un permiso por matri-monio, concedido por la propia empresa. Tal como afirmaba esta sentencia, se condenaba a la nulidadradical, “al no existir causa alguna para el despido, sino una apariencia, ficticiamente creada por al em-presa, de la existencia de determinadas faltas de asistencia al trabajo del trabajador”.

dosis de capricho y contraria a los principios esenciales del ordenamiento laboral;no puede ser simplemente, por tanto, una conducta ilícita o contraria a la exigen-cia de causalidad384.

Pero incluso esta interpretación reductiva del ámbito del despido fraudulentono fue suficiente para la jurisprudencia laboral, que finalmente estimó contraria alordenamiento laboral su existencia, rechazando esta figura al entender que en la re-gulación procesal (tanto en el TA LPL de 1990 como en el TR LPL de 1995), se pro-ducía una enumeración cerrada o exhaustiva de los casos de despido nulo, sin queen la misma apareciese el despido fraudulento o abusivo, por lo que en base a unprincipio de seguridad jurídica debe rechazarse la calificación de nulidad de estetipo de despidos (téngase en cuenta que tras las modificaciones operadas a LPL de1990 y 1995, así como al ET de 1995 se habla ya de nulidad y no de nulidad radi-cal)385; en definitiva, lo que afirmaba esta jurisprudencia era la falta de apoyaturalegal del despido fraudulento o abusivo, quedando claro así que la intención del le-gislador era la de no conservar la figura del despido fraudulento o abusivo386; puesa diferencia del despido radicalmente nulo, que se había incorporado a la norma-tiva legal, el despido fraudulento o abusivo no lo había hecho. Se firmaba así el“certificado de defunción”387, de esta figura jurídica de corta vida dentro del De-recho del Trabajo. Al no haberse dado forma legal al despido fraudulento se evi-dencia la intención de legislador de no incorporar al ordenamiento jurídico estafigura: lo que se desea el legislador es que los despidos fraudulentos sean califica-dos como improcedentes, no como nulos388.

En buena medida se trata de eliminar un supuesto que suponía una reduccióndel despido improcedente, que perdía sustantividad frente a la nulidad, de modo quese limitaba el principio de estabilidad meramente obligatoria que tradicionalmenteha caracterizado a nuestro ordenamiento; se defiende así que la falta de causa no


384 En este sentido pueden verse las SSTS de 11 de abril de 1990, RJ 1990\3462; 5 de junio de1990, RJ 1990\5017 o 18 de junio de 1991, RJ 1991\5151.

385 Vid. SS.TS de 2 de noviembre de 1993, RJ 1993\8346, que al referirse a la regulación de la nu-lidad de la LPL “enuncia de manera cerrada los casos en los que el despido ha de ser calificado comonulo, sin que en alguno de éstos quepa incluir la referida figura, la cual, por tanto, carece actualmentede refrendo o apoyo legal”; o en similares términos la de 19 de enero de 1994, RJ 1994\352; 21 deenero de 1994, RJ 1994\1510.

386 Blasco Pellicer, A.: “El régimen procesal (…)”, op. cit., página 147; de igual manera MartínezMoya, J. y Buendía Jiménez, A.: “Aspectos procesales del despido. Una visión jurisprudencial”, enAA.VV., dirigidos por Antonio Vicente Sempere Navarro, “El despido: aspectos sustantivos y proce-sales”, Thomson–Aranzadi, Pamplona 2004, página 830.

387 Expresión utilizada por Casas Baamonde, M.E.: “La nulidad del despido y sus efectos”, enAA.VV., “Reforma de la legislación laboral”, Marcial Pons, Madrid 1995, página 445.

388 Molina Navarrete, C.: “La recalificación judicial (…)”, op. cit., página 465.

tiene más consecuencia que la declaración de improcedencia del despido. No obs-tante, es perfectamente posible localizar entre la doctrina laboral española autoresque se han mostrado favorables a entender viable la nulidad en los casos de despi-dos fraudulentos o abusivos389, insistiendo en el hecho de que pueden encontrarsesituaciones muy diferentes, desde la simple falta de causa o causa insuficiente, a su-puestos en los que hay una elevada dosis de arbitrariedad, o una antijuridicidad es-pecialmente intensa.

Siempre me he mostrado favorable a esta última interpretación390, pues cadavez con más frecuencia nos encontramos que situaciones extintivas realmente san-grantes por tener un carácter radicalmente arbitrario; y como acaban con una meray simple consideración de improcedencia; todo lo cual genera una especial des-protección del trabajador, que aún teniendo el derecho y la justicia de su lado, vecomo quien alcanza su objetivo es el empresario incumplidor391.

El rechazo a la nulidad por fraude o abuso es un posicionamiento jurispruden-cial y doctrinal cuestionable, aún cuando se hayan utilizado razonamientos comoconsiderar que no existen referencias expresas en la regulación sustantiva o procesala esta figura, o que estamos ante una regulación cerrada en materia de nulidad, queno admite nuevos supuestos fuera de los que se contemplan expresamente por la re-gulación sobre el despido392. Desde nuestro punto de vista, el hecho de que no sehaya regulado expresamente esta figura por la normativa sustantiva o procesal, noimplica que el despido fraudulento o abusivo sea contra legem, pues una cosa esque esté fuera de las previsiones de la ley y otra bien diferente que sea contrario ala regulación393; de hecho, cuando a mitad de los años 80 del pasado Siglo surge


389 En este sentido Casas Baamonde, M.E.: “La nulidad (…)”, op. cit., página 445; Molina Nava-rrete, C.: “La recalificación judicial del despido disciplinario en fraude de ley: una nueva «edad media»en el Derecho del Trabajo «postmoderno»”, en AA.VV., “Presente y futuro de la regulación del despido”,Aranzadi, Pamplona 1997, páginas 457 y ss.

390 Vid. Gorelli Hernández, J.: “Los supuestos de readmisión (…)”, op. cit., página 123 y ss.

391 De igual manera Casas Baamonde, M.E.: “Basta la simple advertencia de que pueden existirdecisiones extintivas empresariales fraudulentas –revestidas de «una elevada dosis de arbitrariedad», de«una antijuridicidad … especialmente intensa», como dijeron las SSS de 5 de junio de 1990– para con-cluir que es imposible negar la aplicación de la regulación civil o común sobre el fraude de ley y la evi-dencia de que el ordenamiento laboral no es un recinto cerrado a cal y canto y autosuficiente (…)”; “Lanulidad del despido (…)”, página 445.

392 En este sentido Cruz Villalón, J.: “Ofrecimiento de la indemnización por despido en la conci-liación preprocesal y reducción de la cuantía de los salarios de tramitación”, Relaciones Laborales nº19 de 1996, página 298. Sobre la cuestión vid. también Sempere Navarro, A.V.: “El despido improce-dente (…)”, op. cit., página 365.

393 En este sentido Senra Biedma, R.: “Los despidos individuales y plurales: incidencia de la nuevaregulación”, en AA.VV., “La reforma laboral de 1994”, Marcial Pons, Madrid 1994; de igual maneraMolina Navarrete, C.: Op. cit., páginas 465 y ss.

la jurisprudencia sobre el despido fraudulento, tampoco estaba expresamente re-gulado por el ordenamiento laboral.

En todo caso, lo que hay bajo tales razonamientos no es más que una defensaa ultranza del ámbito de la improcedencia del despido, que se convierta así en unacalificación del despido que incluye supuestos en los que hay falta de causa por noser suficientemente grave o culpable, supuestos de prescripción de los incumpli-mientos laborales, pero también supuestos o situaciones en las que la decisión em-presarial no esconde más que un intento arbitrario de deshacerse del trabajador, de“ponerlo de patitas en la calle, porque sí”, sin más argumento que la única volun-tad empresarial, llegando incluso a esgrimir causas absolutamente falsas.

Sobre este supuesto de reducción hemos de señalar cómo de un lado el propioordenamiento laboral admite sin ningún pudor la posibilidad de introducir situa-ciones de verdadero y auténtico fraude en el despido: recordemos como el art. 56.2ET nos dice que el empresario puede dar por extinguido el contrato si reconoce laimprocedencia del despido, sin generar además derecho alguno a los salarios detramitación por parte del trabajador. Con ello se está admitiendo la libre extincióndel contrato de trabajo, sin control judicial, sin causa real en absoluto y todo a cam-bio de la indemnización no resarcitoria que se regula en el art. 56.1 ET. Es evidenteque si contraponemos la doctrina jurisprudencial del despido nulo por fraude de leya la actual regulación, se puede constatar como hemos pasado de luchar contra elfraude en el despido, a admitirlo sin tapujos. Se rechaza así la aplicación de pre-ceptos del Código Civil que tienen un ámbito de aplicación universal, pues afectana la totalidad del ordenamiento jurídico394. En definitiva, con esta regulación seestá admitiendo una cierta “legalización” del fraude, pues se admite que el despidoimprocedente es una calificación que cubre a supuestos de extinciones fraudulen-tas395. Una vez suprimida la calificación de nulidad por fraude de ley, van a recibiresa calificación tanto supuestos en los que no hay causa suficiente como supuestosen los que hay una clara invención de la causa sin el más mínimo pudor396.

No obstante, debemos reconocer que el legislador ha admitido expresamente elfraude de ley en un ámbito concreto y preciso, en la delimitación entre despido co-lectivo y despido objetivo plural: el art. 51.1 in fine ET considera nulos por fraude



395 En esta dirección apunta Pérez–Beneyto Abad, J.J., que con esta regulación hemos pasado delfraude en la aplicación de la ley, al fraude en la propia ley. “Despido improcedente (I)”, op. cit., página235; de igual manera Ríos Salmerón, B., para quien reconocer en la propia comunicación de despido lafalsedad de los hecho que se imputan al trabajador, se acerca a lo que aparenta ser una auténtica burladel empresario al trabajador. “La reforma del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de ProcedimientoLaboral por la Ley 45/2002: despidos y protección del Fondo de Garantía Salarial”, en AA.VV., coor-dinados por Antonio Vicente Sempere Navarro, “Empleo, despido y desempleo tras las reformas de2002. Análisis de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre”, Thomson–Aranzadi, Pamplona 2003, página 97.

396 Así lo admite Rodríguez–Piñero, M.: “El despido disciplinario (…)”, op. cit., página 51.

de ley las extinciones al amparo de lo dispuesto por el art. 52.c) ET, realizadas enperíodos sucesivos de 90 días, que tengan como objeto eludir el despido colectivo,siempre que sean en número inferior a la escala del despido colectivo y sin que con-curran causas nuevas. ¿Constituye esta regulación una plataforma suficiente parapoder plantearnos una reelaboración del despido fraudulento y consecuentementenulo? Sinceramente, creo que no, pues el efecto de esta normativa es tremendamentelimitado, al referirse exclusivamente a supuestos de despido por excedencia de per-sonal; al margen de que es tremendamente complejo detectar situaciones de fraude,debido a la dificultad y a los requisitos que se exigen por parte del legislador paraaplicar la nulidad en base al fraude. En todo caso, destaquemos lo contradictorioque resulta que dentro de un mismo ordenamiento jurídico, más aún dentro de la re-gulación de una misma institución, se establecen normas radicalmente diferentessobre un mismo fenómeno jurídico, el fraude, de un lado admitiendo como perfec-tamente lícitas conductas empresariales fraudulentas, incluso animándolas, pues seobtienen beneficios económicos con ello (la reducción de los salarios de tramita-ción); mientras que en otros casos se admite (con requisitos, quizás demasiado es-trictos) que es una conducta ilícita que debe perseguirse por el ordenamiento. Creoque ello obedece a la pretensión del legislador de establecer un reforzamiento delas facultades extintivas empresariales en caso del despido disciplinario, así comoun evidente esfuerzo por reducir los costes de la extinción en estos casos. Desde laadmisión del fraude de ley en los despidos colectivo/objetivos, se destaca que no eslógico estimar que la represión del fraude en estos casos no pueda extenderse tam-bién a otras modalidades del despido, como el disciplinario397.

Más recientemente es posible encontrar cómo se han producido planteamien-tos en los que hay un cierto rescate del despido fraudulento, o al menos se pretendealcanzar unos efectos similares a los que derivaban de esta doctrina jurisprudencial,por la vía de establecer una recomposición de los límites entre improcedencia ynulidad. Se dejaría la improcedencia para aquellos supuestos en los que el empre-sario, aportase una mínima carga probatoria, de modo que hubiese un intento de jus-tificación de la decisión extintiva. Por el contrario, la nulidad no sólo vendría de laviolación del principio de no discriminación y violación de un derecho fundamen-tal, sino también de la violación del derecho al trabajo y más concretamente delcontenido de este derecho que se expresa en el principio de causalidad. La nulidadiría, por lo tanto más allá de proteger a los derechos de la sección primera del Ca-pítulo segundo del Título primero de la Constitución y alcanzaría a los derechos dela sección segunda398.


397 Casas Baamonde, M.E.: “La nulidad del despido (…)”, op. cit., páginas 446 y 447.

398 En este sentido Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J.: “El despido (…)”, op. cit., páginas 122 y ss.

3.2.4. La posibilidad de pactar la readmisión a través de la negociación colectiva

La cuestión que se discute es, a grandes rasgos, si la regulación sobre el des-pido es o no una materia de derecho necesario absoluto. Tal como ha señalado DeVal Tena, uno de los mecanismos más eficaces de protección de los trabajadoresfrente al despido, es el cambio de titularidad del derecho de opción, de modo queeste sea ostentado por parte de los trabajadores399. En principio la jurisprudencia la-boral lo rechazó, al entender que este tipo de pactos por los que se consigue la re-admisión del trabajador “supone una evidente intromisión de la negociacióncolectiva en la ordenación de una materia de orden público y por tanto de obligadocumplimiento para las partes litigantes, como es el desplazar desde el empresarioal trabajador la facultad que el Estatuto de los Trabajadores reconoce a aquél paraoptar entre readmitir o indemnizar”400. Sin embargo, desde nuestro punto de vistapodemos afirmar que no es así y que el derecho de opción no forma parte del la re-gulación de orden público. De entrada es perfectamente contrastable cómo se hanproducido diferentes líneas de penetración de la negociación colectiva en la regu-lación del despido, sin que ello resulte en modo alguno criticable401: basta señalarcómo expresamente se admite la regulación sobre requisitos formales del despidoen el art. 55.1 ET; de otro lado, también hemos visto la posibilidad de que la nego-ciación colectiva establezca mejoras de las indemnizaciones económicas a abonaren caso de despidos improcedentes; y todo ello al margen del papel que asume elconvenio colectivo en relación a la especificación de las infracciones laborales quepueden ser merecedoras de sanciones que pueden alcanzar el despido. Desde estaperspectiva, es evidente que el convenio colectivo puede asumir un papel muy im-portante en la regulación misma del despido, de manera que las relaciones entre leyy convenio en este punto pueden ir desde el carácter complementario del conveniorespecto de la ley, o del carácter suplementario de las normas convencionales402.

De igual manera, es posible encontrar opiniones doctrinales favorables a en-tender la posibilidad de regular el derecho de opción, de manera que pueda esta-blecerse por convenio el derecho de opción de los trabajadores. Resulta clásico citar


399 De Val Tena, A.: “Despido y representación de los trabajadores”, en AA.VV., dirigidos porJuan Gorelli Hernández, “El despido. Análisis y aplicación práctica”, Tecnos, Madrid 2004, página 588.

400 STSJ Canarias de 18 de marzo de 1995, AS 1995\882; de igual modo la STSJ Canarias de 30de septiembre de 1994, AS 1994\992.

401 Vid. sobre el papel de la negociación colectiva en el despido Gorelli Hernández, J.: “Despidodisciplinario y negociación colectiva”, en AA.VV., coordinados por M.F. Fernández López, “IX Jorna-das Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales”, CARL, Sevilla 1992, pá-ginas 109 y ss.

402 Vid. Gorelli Hernández, J.: “Los supuestos de readmisión (…)”, op. cit., páginas 139 y ss.

aquí a Marín Correa: “la realidad social redeterminados convenios colectivos queo bien atribuyen al trabajador el ejercicio de la opción en el despido improcedente;o bien imponen la readmisión en cualquier supuesto de despido que no sea califi-cado como procedente. En cualquiera de los casos que conozcan, mediata o inme-diatamente, a la nulidad del despido, el fallo se ejecutará en sus propiostérminos”403. Siguiendo a este autor se abren así dos posibilidades diferentes paraconseguir la readmisión del trabajador: o bien pactos por los que se desplaza el de-recho de opción del empresario al trabajador, de manera que sean estos los que de-cidan si serán readmitidos o si el contrato se da por extinguido; o bien acuerdos porlos que en caso de improcedencia, el empresario no tiene una obligación alternativa,sino que se establece la readmisión como única respuesta ante el despido ilícito.

En ambos casos, se actúa sobre el derecho de opción del empresario, reguladoen el art. 56 ET, de manera que, o se simplifica el derecho, suprimiéndose una delas alternativas, o se traslada el derecho al sujeto perjudicado por el despido in-justo. Hemos de dejar claro que en ambos casos no se altera la calificación del des-pido; es decir, no estamos convirtiendo en nulo un despido que tiene carácterimprocedente, pues partiendo de la improcedencia, el empresario se está compro-metiendo por una u otra vía a readmitir al trabajador. Por otra parte, hemos de teneren cuenta que históricamente se han permitido mejoras del régimen jurídico deldespido, a través de la negociación colectiva, por las que se ha trasladado al traba-jador el derecho de opción404.

Debemos también señalar que al igual que es factible la regulación de esta me-jora a través de convenio colectivo, también estimamos posible el establecimientode los mismos mecanismos de imposición de la readmisión a través del contrato in-dividual de trabajo405.

Ya hemos tenido ocasión de señalar anteriormente406 que desde nuestro puntode vista este tipo de pactos no son contrarios al ordenamiento jurídico, pues la re-


403 Marín Correa, J.M.: “Ejecución de sentencias de despido”, en AA.VV. dirigidos por Efrén Bo-rrajo Dacruz, “Comentarios a las leyes laborales. La nueva Ley de Procedimiento Laboral”, EDERSA,Madrid 1990, página 1658. En idéntica dirección este mismo autor en “El juez ante la ordenación de lamodalidad procesal de despido”, en AA.VV. “Estudios sobre la nueva Ley de Procedimiento Laboral”,CGPJ, Madrid 1991, páginas 209 y 210; también Murillo, M.: “El despido y su ejecución”, en AA.VV.,“Estudios sobre la nueva Ley de Procedimiento Laboral”, CGPJ, Madrid 1991, página 238.

404 En este sentido Rodríguez–Piñero, M.: “El régimen jurídico del despido (II): Leyes de Con-trato de Trabajo y de Jurados Mixtos”, Revista de Política Social nº 77 (1968).

405 En este sentido González Velasco, J. y Vives Usano, P.: “Aspectos del derecho de opción enlos despidos disciplinarios”, en AA.VV., “Estudios sobre el despido disciplinario”, ACARL, Madrid1992, página 817; que estiman que en estos casos estaríamos ante una condición más beneficiosa esta-blecida por contrato individual de trabajo.

406 Gorelli Hernández, J.: “Los supuestos de readmisión (…)”, op. cit., página 142.

gulación del derecho de opción no es, a nuestro juicio, derecho necesario absoluto,por lo que es factible que se negocie sobre dicha cuestión y se establezcan mejo-ras para los trabajadores407. A partir de ahí, establecida la mejora por convenio, re-sulta obligatorio su cumplimiento para los empresarios408. En este sentido se hamanifestado la jurisprudencia laboral, que mayoritariamente admite esta posibili-dad409. Cabe resaltar de esta jurisprudencia que se refiere normalmente al supuestode Administraciones públicas en las que se pactó en convenio la alteración del de-recho de opción. Al tratarse de Administraciones, también aquí se ha planteado ladiferencia entre trabajadores fijos de plantilla e indefinidos, de manera que se hacenormalmente una interpretación restrictiva por la que el traslado de la opción, o laimposición de readmisión se aplica tan sólo a los primeros, pero no a los trabaja-dores indefinidos410; si bien recientemente podemos encontrar jurisprudencia con-


407 En este sentido afirman González Velasco, J. y Vives Usano, P., que “Siendo el derecho de op-ción un derecho disponible por el empresario, puede obligarse genérica e incondicionalmente, o en lossupuestos que a ese fin se prevean, a readmitir, o a trasladar su titularidad al trabajador, o a cualquierotro comportamiento que venga a mejorar el mínimo legal”. “Aspectos del derecho de opción (…)”, op.cit., página 816.

408 Tal como ha señalado Matorras Díaz–Caneja, A., los argumentos para admitir la posibilidad deopción por el trabajador, o que se imponga la readmisión, giran en torno a tres cuestiones: 1º estas re-gulaciones introducidas por convenio colectivo son normas más favorables para los trabajadores; 2º noestamos ante reglas de orden público procesal, sino que el derecho de opción es una regla propia del de-recho sustantivo; 3º el empresario es titular de un derecho individual de opción, razón por la que tam-bién puede optar en base a los compromisos que ha adquirido a través de la regulación de caráctercolectivo. “Calificación y efectos jurídicos”, en AA.VV., dirigidos por Antonio Vicente Sempere Na-varro, “El despido: aspectos sustantivos y procesales”, Thomson–Aranzadi, Pamplona 2004, páginas 275y 276.

409 Vid. STS de 11 de marzo de 1997, RJ 1997\2313: “la regla colectiva que se ha aplicado estácomprendida dentro del ámbito de regulación propio de la negociación colectiva, porque se ajusta a lasrelaciones que entre Ley y convenio colectivo establece el artículo 3.3 del ET. En efecto, se trata de unanorma más favorable para el trabajador que respete los mínimos de derecho necesario contenidos en laLey. La regulación contenida en los preceptos cuya infracción se alega tiene carácter de derecho nece-sario relativo que, como tal, puede ser mejorado por la autonomía colectiva. El carácter de derecho ne-cesario absoluto que le atribuye la parte recurrente no puede aceptarse. En primer lugar, porque no setrata de normas procesales, sino de reglas de carácter sustantivo, en la medida que recogen la obliga-ción alternativa que se impone al empresario como consecuencia de la declaración de la improceden-cia del despido aunque tal obligación, que se establece en una disposición formalmente sustantiva comoel Estatuto de los Trabajadores, haya sido también incorporada a otro texto de carácter procesal el artí-culo 110 de la Ley de Procedimiento Laboral). En segundo lugar, porque la disponibilidad de la opciónse deriva además claramente del propio contenido de la norma estatal, ya que si el empresario en elplano individual puede optar por cualquiera de los términos de la opción, es claro que también puedehacerlo a través de la autonomía colectiva”. Esta doctrina fue seguida por las SS.TS de 11 de mayo de1999, RJ 1999\6732; 26 de diciembre de 2000, RJ 2001\1877; 5 de octubre de 2001, RJ 2002\1421; ypor resoluciones de los SSTSJ, como las de Andalucía de 9 de marzo de 2006 (sentencia nº 743/2006),

410 Vid. SSTSJ Andalucía de 26 de marzo de 1999, nº sentencia 705/1999; Madrid de 11 de octu-bre, de 2002, AS 2002\4131; Andalucía de 26 de abril de 2002, AS 2002\2653.

traria y favorable a entender que si el convenio lo regula expresamente, también esaplicable el derecho de opción a los trabajadores indefinidos, sin que a ello seoponga la nueva regulación de la Ley 7/2007 en su art. 96.2411.

Ahora bien, cuando nos planteamos la posibilidad de que el convenio pueda re-gular la readmisión del trabajador, nos vamos a encontrar una sutil, pero impor-tante diferencia: la readmisión del trabajador es una regulación básicamenteprocesal, pues es la LPL la que establece los supuestos a los que se aplican los me-canismos dirigidos a conseguir la readmisión del trabajador (arts. 280 y ss LPL).Al tratarse de una regulación procesal, podemos encontrar el obstáculo de consi-derar que las normas procesales tienen carácter imperativo o derecho necesario ab-soluto, de manera que no es posible alterar su contenido a través de la negociacióncolectiva. Concretemos la situación: si bien es posible que ante la improcedenciadel despido, se pacte que la opción sea del trabajador, o bien que los efectos del des-pido sean obligatoriamente los de readmitir al trabajador; cuando llega el momentode cumplir con la readmisión, vamos a encontrarnos cómo ante un despido decla-rado improcedente, el empresario ostenta la posibilidad de no readmitir al trabaja-dor, en cuyo caso deberá procederse a la apertura del incidente de no readmisión(art. 279 LPL), que termina (de ser cierto que no se ha readmitido) en un auto porel que se pone fin a la relación laboral y la determinación de la indemnización queha de percibir el trabajador412. Ciertamente la regulación del derecho de opción esuna norma de carácter sustantivo, que desde nuestro punto de vista tiene carácterde derecho necesario relativo; pero el incidente de no readmisión se regula por unanorma procesal. ¿Es una norma imperativa, y por tanto no es factible que el em-presario pueda a través de la negociación colectiva comprometerse a renunciar aesta posibilidad?

Tal como señala la doctrina laboral413, la normativa procesal se caracteriza porser reglas que obedecen al principio de estricta legalidad, de modo que son de in-excusable cumplimiento para las partes y de obligada aplicación para el juez; en de-finitiva son normas de derecho necesario absoluto. En consecuencia, ante la


411 En este sentido la STS de 2 de febrero de 2009, RJ 209\1183: “Pretender la aplicación del pre-cepto a sólo los trabajadores fijos deja sin sentido la alusión a los que tengan contrato indefinido, cate-goría de creación jurisprudencial para los servidores de las administraciones públicas cuyos despidosson declarados improcedentes (…) No es óbice a lo anterior el mandato del art. 96.2 del Estatuto Bá-sico del Empleado Público aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril (…) pues tal regla, de caráctergeneral, queda sin efecto cuando un convenio colectivo disponga lo contrario, al remitirse el art. 7 deesa Ley a la legislación laboral en general (…)”

412 Sobre la cuestión vid. Ortiz Lallana, M.C.: “La ejecución de sentencias (…)”, op. cit., pági-nas 238 y 239.

413 Fernández López, M.F.: “Formalidades y procedimientos en la extinción del contrato de tra-bajo”, Revista de Derecho Social nº 4 de 1998, página 67.

negativa del empresario a la readmisión, no cabría más posibilidad que la aplica-ción del art. 279 LPL; más aún, no cabría la aplicación del art. 280 y ss LPL, puesdicho precepto establece con carácter limitado cuales son los concretos supuestosen los que la sentencia será ejecutada en sus propios términos. Ello implicaría que“la legislación procesal vendría a invertir o desnaturalizar las garantías de tutela realprevistas en la regulación sustantiva, ahora de naturaleza convencional, tomándo-las pura ficción y devaluándolas a simples defensas monetaristas: el derecho deopción se transformaría en derecho a dos indemnizaciones por no readmisión, unaex art. 110.1 LPL –vg. indemnización por ruptura arbitraria – otra ex art. 279.2 b)– vg. indemnización adicional por no readmisión–”414.

Sin embargo, la jurisprudencia ha apostado en dirección contraria, aseverandoque “nada obsta para que, llegado el momento de la ejecución de la sentencia dedespido y hecha la opción a favor de la readmisión, pueda extenderse la prevenciónque el legislador estableció en el artículo 280.1 LPL para determinados supuestos–representantes de los trabajadores y despido nulos– a favor de un colectivo dis-tinto de trabajadores, cuando ha sido querido y pactado por los protagonistas de lanegociación colectiva”415. Con ello parece acabarse, al menos por ahora, con lostitubeos que la jurisprudencia laboral ha mantenido respecto de esta posibilidad, re-conociéndose el papel esencial que el derecho a la negociación colectiva tiene enla regulación de condiciones de trabajo en el Derecho del Trabajo. En consecuen-cia, cabe señalar cómo se procede a la asimilación entre el supuesto legalmente re-gulado de cambio del derecho de opción (el despido improcedente de losrepresentantes de los trabajadores), con las alteraciones del mismo reguladas porconvenio colectivo416, se admite así que la negociación altere el régimen de la op-ción a favor de los trabajadores417.

En definitiva, parece que la naturaleza de las normas procesales no bloquearíala posibilidad de que pueda establecerse a través de negociación colectiva, o a tra-vés de acuerdo individual, alteraciones del derecho de opción a favor del trabaja-dor. De otro lado, si llegase a entenderse lo contrario (teniendo en cuenta laevolución de la jurisprudencia laboral sobre esta cuestión no sería precisamenteextraño) es factible plantearse una posible salida a esta situación: dado que es ad-misible mejorar la regulación sustantiva introduciendo la alteración del derecho de


414 Molina Navarrete, C.: “Reglas negociales de estabilidad (…)”, op. cit., página 36.

415 STS de 5 de octubre de 2001, RJ 2002\1421; de igual modo la STS de 26 de diciembre de2000, RJ 2001\1877.

416 Así Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: “Desempleo y despido en la reforma laboral delReal Decreto–Ley 5/2002”, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, página 63.

417 Blasco Pellicer, A.: “El régimen procesal del despido”, Tirant lo Blanch, Valencia 2000, página102.

opción a favor del trabajador, pero sin embargo no se puede imponer procesalmentela ejecución específica de la opción realizada por el trabajador o la readmisión im-puesta por convenio. En consecuencia la solución debe venir del establecimientode mecanismos en el propio convenio que actúen presionando al empresario paraque cumpla las obligaciones que asume en el convenio o en el contrato de trabajo;es decir, de mecanismos sancionadores o cláusulas penales que impongan sancio-nes económicas al empresario, mucho más allá de lo previsto en el art. 279.2 b)LPL.

No obstante lo anterior, no ha dejado de plantearse desde la doctrina laboral laviabilidad de los acuerdos sobre derecho de opción, de manera que estiman que lareadmisión debe cumplirse en sus propios términos, inaplicando el incidente de noreadmisión418 y ejecutando la readmisión en sus propios términos.

3.2.5. Las ampliaciones del ámbito de la estabilidad real: los despidos nulos porviolación de reglas sobre conciliación familiar y laboral

Frente al proceso de erosión de la estabilidad real que ha caracterizado el De-recho del Trabajo finisecular, nos encontramos con el fenómeno contrario: el cre-cimiento de la estabilidad real en los primeros años del Siglo XXI. Así, la Ley39/1999 introdujo en nuestro ordenamiento una nueva regulación del Estatuto delos Trabajadores (art. 55.5) y de la Ley de Procedimiento Laboral (art. 108.2). Conello se amplía el ámbito de la nulidad, al considerar como despido nulo el de lostrabajadores en período de suspensión por maternidad, riesgo durante el embarazoo que hayan solicitado el disfrute o estén disfrutando de permisos familiares o ex-cedencias o el de las trabajadoras embarazadas (dicho todo ello de manera muy re-sumida). Esta regulación se ha visto ampliada posteriormente por la LO 3/2007, queaplica la misma calificación de nulidad cuando se trata de despidos que afectan alas trabajadoras sometidas a violencia de género y que ejercen sus derechos de re-ducción, reordenación del tiempo de trabajo, movilidad geográfica, etc.; así comoel despido de los trabajadores producido después de la reincorporación al trabajotras finalizar la suspensión por maternidad o paternidad, siempre que no hubiesentranscurrido más de nueve meses desde el nacimiento del hijo, adopción o acogi-miento. En definitiva, los despidos nulos por producirse en períodos de especialprotección vinculados al ejercicio de derechos estatutarios en materia de concilia-ción de la vida familiar y laboral, o en materia de violencia de género (forma re-sumida con la que denominamos a estos supuestos)419.


418 En este sentido Sempere Navarro, A.V.: “El despido improcedente (…)”, op. cit., página 379.

419 Sobre el análisis individualizada de cada uno de los supuestos integrantes, vid. Gorelli Her-nández, J. y Gómez Álvarez, T.: “El despido disciplinario”, Difusión Jurídica, Madrid 2008, páginas 413y ss.

¿Estamos ante una ampliación de la nulidad? Entiendo que así es, a pesar dela posición que hasta hace relativamente bien poco adoptó el Tribunal Supremo deestos supuestos de nulidad. Este órgano jurisdiccional comenzó interpretando queen realidad estábamos ante una expresión del despido nulo por discriminación; afir-mación que el TS realizó en realidad circunscribiéndose al supuesto de hecho deldespido de la trabajadora durante el período de embarazo. En este sentido debemoscitar a sendas Sentencia de 19 de julio de 2006420, en las que se afirmaba con ro-tundidad que la extinción del contrato de trabajo de una trabajadora embarazada esun supuesto de despido nulo por discriminación, de manera que no existe autono-mía en estos nuevos supuestos de nulidad del despido; en consecuencia, debía apli-carse la lógica del despido discriminatorio, a tenor de la cual, aún cuando eltrabajador tiene una situación bastante simplificada de su carga de la prueba, almenos debe introducir los indicios probatorios suficientes para que a partir de ahíle corresponda probar al empresario que su intención es totalmente ajena a la de dis-criminar a la trabajadora421.


420 RJ 2006\6653 y RJ 2006\8040.

421 Así la primera de las sentencias citadas, afirma: “De las dos opciones de interpretación del art.55.5.b) ET –exigencia o no como elementos del supuesto de hecho del conocimiento por parte del em-presario de la situación de embarazo– la Sala se inclina por el primer término de la alternativa. Son va-rias la razones a favor de esta posición, que pasamos a exponer a renglón seguido, empezando por unargumento de interpretación finalista, que resulta ser decisivo (…) La principal razón en considerar el«conocimiento por el empleador del estado de embarazo» como elemento o requisito constitutivo deldespido nulo de la mujer embarazada es que la Ley 39/1999 concibe dicha calificación como un supuestoparticular de «despido discriminatorio», esto es, de despido nulo por lesión de derechos fundamenta-les, en el que el derecho fundamental lesionado es el derecho a no ser discriminado por razón de sexoo por razón de cargas familiares (…) Esta incardinación del despido nulo de la mujer embarazada comoun supuesto de despido con móvil discriminatorio está expresamente declarada en la exposición de mo-tivos de la citada Ley en un pasaje que dice literalmente así: «El último artículo del Capítulo I prevé lasmodificaciones que han de realizarse en el Estatuto de los Trabajadores relativas a la extinción del con-trato de trabajo. Para ello se declara expresamente nula (en la nueva redacción del art. 55.5 ET) la de-cisión extintiva o el despido motivado entre otros, por el embarazo (…) Parece claro que el presupuestode que un despido sea «motivado» por el embarazo de una trabajadora es conocimiento por parte delempresario que despide de dicho estado de gestación. Siendo ello así, la tesis de la «nulidad objetiva»del despido por embarazo, que por hipótesis prescinde del móvil de la decisión extintiva, no se ajustaa la finalidad de la norma expresa e inequívocamente formulada en la parte expositiva de la Ley (…)La configuración del despido nulo de la mujer embarazada como un supuesto especial de «despido dis-criminatorio» conduce, por tanto, a una construcción sistemática del art. 55.5 ET como norma dedi-cada en su integridad al despido nulo por lesión de derechos fundamentales. El párrafo inicial contienela regla general en supuestos de despidos discriminatorios en los que se establece un régimen de pruebade la discriminación particularmente favorable a la trabajadora (…) Además del argumento anterior, quebastaría por sí solo para sustentar la opción interpretativa acogida, el conocimiento por parte del em-presario del estado de gestación como ingrediente del despido nulo de la mujer embarazada se apoyaen otras razones. Una de ellas es que la exigencia de este requisito se ajusta plenamente al principio de«seguridad jurídica» (art. 9.3 CE), lo que no sucede con la tesis contraria (…)”.

No obstante lo anterior, el planteamiento del Tribunal Supremo era discutible,tal como se deduce de la propia literalidad de la regulación sustantiva y procesal(arts. 55.5 ET y 108.2 LPL), que diferencia con bastante claridad entre el supuestode nulidad por discriminación y la nulidad por despedir durante períodos de espe-cial protección de los trabajadores que se relacionan con la conciliación de la vidafamiliar y laboral o con la protección de trabajadoras que sean víctimas de violen-cia de género. De hecho, la propia sentencia que hemos citado contaba con un só-lido voto particular que cuestionaba lo acertado de la decisión del Supremo422.

Desde nuestro punto de vista la interpretación más adecuada es la de entenderque en estos casos no estamos ante la misma figura del despido nulo por discrimi-nación, tratándose de dos fenómenos diferenciados (de la misma forma que en re-alidad un despido discriminatorio no es idéntico a un despido nulo por violación deun derecho fundamental423). Nos remitimos a los argumentos que ya hemos enalgún trabajo anterior424:

En primer lugar, la nulidad no es una calificación que deba estar necesaria-mente vinculada a la discriminación, pues hay sobrados rastros en el ordenamientolaboral español para evidenciarlo y poder afirmar que ni ha sido así en la evoluciónde la regulación del despido y desde luego no es así en estos momentos. Basta re-cordar la nulidad originada en vicios formales del despido disciplinario en mo-mentos anteriores; o, en la actualidad, en el despido objetivo nulo por viciosformales. Por lo tanto, no podemos asimilar, tal como hace el Tribunal Supremo,la nulidad con los despidos discriminatorios o en violación de derecho fundamen-


422 “Una interpretación literal del artículo 55–5 b) del ET, lleva a la conclusión de acuerdo con laletra del precepto, que la calificación de nulidad es automática, de forma que actúa exista o no acredi-tación de indicios de discriminación, pues los despidos discriminatorios están en el párrafo primero ylos automáticos en el segundo; lo que pretende la norma es proporcionar a las trabajadoras embaraza-das una tutela más enérgica que la tutela discriminatoria dispensándola de la carga de acreditar los in-dicios de discriminación y singularmente el conocimiento por el empresario del embarazo, prueba muydifícil y posiblemente atentatoria a la dignidad de la mujer que no tiene porqué participar su estado parasalvaguardar su puesto de trabajo; de ahí que el legislador español ha querido que sea irrelevante elmóvil del empresario para su decisión de despedir, que puede obedecer o no a causas discriminatoriascuando la mujer está embarazada; estamos, dada la redacción del precepto ante una calificación de nu-lidad objetiva, derivado del hecho del embarazo y no subjetiva, no teniendo en cuenta los motivos quehan conducido a tal decisión; con ello se protege a las embarazadas, pero no limita la protección al na-cimiento del derecho, sino, que lo extiende más allá de dicho momento, al eliminar la obligación de co-municar la gestación al empresario. A tal efecto es significativo que, después de recoger el preceptoindicado en su apartado primero el despido discriminatorio, señala expresamente que «también» seránnulos otros específicos supuestos de despido entre el que incluye el de la mujer embarazada, con lo quesupone de añadido y distinto a lo que en el apartado primero se quería significar y proteger”.

423 Sobre la cuestión vid. Gorelli Hernández, J.: “Los supuestos de readmisión (…)”, op. cit., pá-ginas 86 a 96.

424 Gorelli Hernández, J. y Gómez Álvarez, T.: “El despido disciplinario”, op. cit., páginas 421 y ss.

tales. Más aún, tal como hemos tenido ocasión de comprobar, ni tan siquiera la es-tabilidad real está exclusivamente vinculada a la nulidad, pues existen supuestos enlos que siendo el despido simplemente injusto o sin causa, se puede condenar a lareadmisión obligatoria del trabajador, tal como ocurre con los despidos improce-dentes de representantes de los trabajadores.

De otro lado, a nuestro modo de ver es evidente que no en todo caso de des-pido de trabajadora embarazada, estaremos necesariamente ante un despido dis-criminatorio (aún cuando realmente en la mayoría de los casos así puede resultar).Es aquí donde las SS.TS de 19 de julio de 2006 cometen el principal error. Un aná-lisis de estos despidos puede evidenciar que en muchos casos, tras la decisión em-presarial de despedir, exista una intención de discriminar; pero, a tenor del art. 55.5ET, la declaración de nulidad no obedece realmente a ese posible ánimo empresa-rial, sino al hecho de que el despido se ha producido durante un determinado perí-odo de tiempo, el embarazo, que el legislador ha declarado de especial protecciónpara la trabajadora, de manera que toda extinción sin justa causa (que no sea pro-cedente) durante este período de tiempo, se sanciona con la nulidad, independien-temente que sea discriminatorio o no.

No tiene mucho sentido duplicar la regulación sobre despido discriminatorio.Si el despido producido durante períodos de especial protección se considera dis-criminatorio, estaríamos ante una reiteración del todo innecesaria. Además, hemosde tener en cuenta que junto a la consideración de nulidad del despido durante elperiodo de embarazo, hay, tal como hemos visto, toda una serie de supuestos dife-rentes en los que se protegen a trabajadores y trabajadoras que disfrutan de los dis-tintos derechos laborales en materia de conciliación de la vida familiar y laboral, yen todos ellos es evidente que el despido es nulo simplemente por producirse du-rante los períodos de disfrute de tales derechos (salvo que el empresario demues-tre la procedencia) y que no se configuran como supuestos de discriminación. Siadmitimos que los supuestos regulados en las letras a) b) y c) del art. 55.5 ET soncasos de discriminación, la conclusión es que tan prolija regulación resultaría in-necesaria, pues ya contamos, desde 1990, con la figura del despido nulo por dis-criminación contenida expresamente en el primer párrafo del art. 55.5 ET.

El hecho de que la intención del legislador ha sido establecer una serie de pe-ríodos en los que se va a proteger a los trabajadores, se evidencia con la última mo-dificación del art. 55.5 ET, introducida a través de la LO 3/2007, que añade una letrac) a este precepto, a tenor de la cual se considera nulo el despido disciplinario pro-ducido tras la reintegración en el trabajo al finalizar la suspensión por maternidado paternidad, “siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde lafecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo”. Es evidente que no se añadeun nuevo supuesto de discriminación, sino que el legislador está ampliando el pe-ríodo de protección de los trabajadores ante el despido, de manera que tras el ago-tamiento de esta causa de suspensión, aún se podrá mantener la tutela de lostrabajadores.


En definitiva, de la misma literalidad de la regulación, que es especialmenteclara y que no plantea problemas interpretativos, se evidencia que la intención dellegislador ha sido la de introducir en nuestro ordenamiento un conjunto de perío-dos de tiempo en que trabajadoras y trabajadores van a recibir un especial grado deprotección frente a la capacidad extintiva del empresario, aplicándose durante losmismos el principio de estabilidad real y suprimiéndose temporalmente la estabi-lidad meramente obligatoria. Ello es fruto de la consideración de que los derechosde conciliación de la vida familiar y laboral tienen una especial trascendencia, de-biendo protegerse de manera reforzada.

Desde nuestro punto de vista, la prueba definitiva de que en estos casos no es-tamos ante situaciones de discriminación, sino ante períodos de especial protec-ción, está en el último párrafo de este art. 55.5 ET. Dicha regulación señala que“Lo establecido en las letras anteriores” (se refiere sólo a las letras a, b y c de esteprecepto), es de aplicación salvo “que se declare la procedencia del despido pormotivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los per-misos y excedencia señalados”. Es evidente que con esta regulación el legisladorpretende establecer que en estos períodos de especial protección, si se despide dis-ciplinariamente, sólo caben dos calificaciones al despido: si el empresario de-muestra que hay justa causa de extinción, se declara la procedencia; y si no es así,la nulidad del despido. Es decir, no cabe en estos casos la declaración de improce-dencia del despido; de hecho, este es uno de los elementos que caracteriza este su-puesto de extinción: por mandato del legislador sólo cabe calificar el despido comonulo o procedente, jamás como improcedente. Por el contrario, si el trabajador de-manda la nulidad por discriminación o violación de un derecho fundamental, cabela posibilidad de que el despido sea declarado improcedente: cuando el empresa-rio demuestre que su actuación no tiene nada que ver con el ánimo de discriminaral trabajador, pero sin que exista justa causa de extinción del contrato de trabajo ono siendo esta suficiente. En estos casos, el despido es improcedente. Desde estepunto de vista se aprecia como los supuestos de nulidad por discriminación y la nu-lidad por producirse el despido dentro de un período de especial protección, son di-ferentes; están contemplados por el legislador de manera distinta, no son, por tanto,supuestos específicos y concretos de discriminación.

Finalmente ha sido esta la interpretación del Tribunal Constitucional, que através de la STC 92/2008 ha estimado que si bien desde una perspectiva de despidopor motivos discriminatorios, sería necesario que la trabajadora demostrase la si-tuación de embarazo425; por el contrario, desde la literalidad del art. 55.5 ET, se estáotorgando la calificación de nulidad a un conjunto de supuestos de despidos que no


425 FJ nº 4: “En definitiva, nuestra doctrina ha considerado necesario el conocimiento por parte dela empresa del estado de embarazo de la trabajadora para apreciar la existencia de un panorama indi-ciario de la lesión del derecho fundamental (…)”.

tienen tal consideración en razón de su carácter discriminatorio, sino simplementepor haberse producido en períodos de especial protección vinculado con el ejerci-cio de derechos a la conciliación familiar; razón por la que no debe aplicarse a estosdespidos nulos la lógica del despido discriminatorio426. La respuesta de la juris-prudencia del TS ante esta importante corrección de su doctrina, ha sido, con in-dependencia de aceptar los planteamientos constitucionales, la de mantener que enel fondo estamos ante una nulidad por discriminación, estimando que el art. 55.5b) ET lo que hace es establecer una tutela reforzada en estos casos de discrimina-ción consistente en la exención de la prueba427. Sigue, por lo tanto, el TS en su po-sición de no querer reconocer que se trata de supuestos de nulidad diferentes428.

En definitiva, estamos ante una nueva situación de estabilidad real frente aldespido del empresario, que abarcaría la tutela de los trabajadores durante el dis-frute de los derechos laborales que están relacionados con la conciliación de la vidafamiliar y laboral e incluso se amplía a períodos posteriores al disfrute de los mis-mos, tal como ocurre con la suspensión por maternidad, paternidad, adopción oacogimiento. La especial tutela que ofrece nuestro ordenamiento se justifica enrazón a que el legislador estima especialmente dignos de tutela tales derechos y nopor el hecho de que dichos despidos puedan ser discriminatorios. La especialidadde este régimen jurídico consiste en simplificar aún más el régimen probatorio querecae sobre el trabajador, pues no será necesario la introducción de los indicios dediscriminación429, sino que el demandante va a limitarse a probar que se encuen-


426 “Pues bien, es sobre este panorama legislativo y jurisprudencial consolidado sobre el que actuóla reforma del legislador de la Ley 39/1999, denominada «de conciliación de la vida familiar y laboralde las personas trabajadoras». Y lo hizo, añadiendo al supuesto de nulidad ya contemplado en el art.55.5 LET para el caso de despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, unnuevo supuesto que, en lo que aquí interesa, declara también la nulidad («será también nulo» dice la Ley)del despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la de comienzodel período de suspensión, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionaoscon el embarazo. Y lo hace sin contemplar requisito específico alguno ni de comunicación previa del em-barazo al empresario (…), ni de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otra vía, del hechodel embarazo (…) conducen a una interpretación del precepto como configurador de una nulidad obje-tiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúaen toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o,incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación”. Más recientemente vid. a STC 124/2009.

427 STS de 16 de enero de 2009, RJ 2009\1615; 6 de mayo de 2009, RJ 2009\2639; 13 de abril de2009, RJ 2009\2226; 17 de marzo de 2009; RJ 2009\2203.

428 De hecho es recomendable en este sentido leer el voto particular de la STS De 16 de enero de2009, RJ 2009\1615, en el que se manifiesta con claridad el rechazo hacia la doctrina constitucional dequien formula el voto particular.

429 Rivas Vallejo, P., en AA.VV., dirigidos por Carmen Sánchez Trigueros y Antonio Vicente Sem-pere Navarro, “Comentarios a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mu-jeres y Hombres”, Thomson–Aranzadi, Pamplona 2008, páginas 785 y 786; Gorelli Hernández, J.: “Lacarga de la prueba y la tutela del trabajador”, Relaciones Laborales nº 20 de 2009, página 47.

tra en el disfrute de los derechos de conciliación cuando ha sido despedido, o en unode los períodos de especial protección que ha diseñado el legislador, a partir de ahíel empresario debe probar que existe una justa causa, suficiente para dar por ex-tinguido el contrato de trabajo430. Por lo tanto, hay que entender que estamos anteuna ampliación de la calificación de la nulidad del despido y del ámbito de la tu-tela real de los trabajadores. No estamos ante una nulidad por discriminación. Enconsecuencia el juez al analizar las demandas en que se solicite la nulidad ex art.55.5 letras a), b) y c), debe analizar dos cuestiones: si se ha producido la extincióndentro de uno de los períodos de protección y si hay o no justa causa.

Sin embargo, hemos de reconocer que dicha ampliación es relativa, pues esmás reducida de lo que aparenta realmente. Tal como hemos señalado, en todosestos casos la nulidad del despido se produce por el hecho de que el empresario hadespedido durante un período de especial protección, sin que haya sido capaz de de-mostrar la existencia de una justa causa y por ende la procedencia del despido. Puesbien, aún cuando la nulidad no se deba a la posible situación de discriminación, locierto es que en muchos de estos supuestos de despido es fácil deducir la intencióndiscriminatoria del empresario. La nulidad se debe al hecho de haber despedidodurante los períodos de protección, pero este tipo de despidos, en muchas ocasio-nes, van a suponer una intención discriminatoria que con toda seguridad va a que-dar sin juzgar por el hecho de que esta nulidad es más simple de obtener que lagenerada por una discriminación.

Desde este punto de vista, ambas posibilidades de nulidad son diferentes, perono totalmente distintos, pues coinciden en un determinado ámbito que comparten.Debemos reconocer que el supuesto de hecho de los despidos nulos por producirseen un período de especial protección no se diferencia mucho de supuestos en losque hay despidos discriminatorios431. En ese concreto ámbito el trabajador puedeacudir a la vía de protección que considere más oportuno, o puede incluso simul-tanear las dos vías de tutela (en hipótesis, con la regulación vigente es posible queel trabajador solicite la nulidad por haber despedido durante un período de protec-ción, y obtenida esta declaración solicitar la declaración de discriminación –asu-miendo la carga de probar los indicios de discriminación– a los efectos de accedera la indemnización ex arts. 180 y 181 LPL). En conclusión, esta ampliación es másreducida de lo que aparentemente supone.


430 En este sentido Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J.: “El despido (…)”, op. cit., páginas 136 y 137.Se reitera así lo señalado expresamente por la STC 92/2008, en su FJ º 8 in fine: “Exonerar de esta pruebadel conocimiento del embarazo y, con ella, de toda obligación de declaración previa, sustituyéndola porla prueba en caso de despido de un hecho físico objetivo como es el embarazo en sí, constituye, sin duda,una medida de fortalecimiento de las garantías frente al despido de la trabajadora, al tiempo que plena-mente coherente con el reconocimiento de su derecho a la intimidad personal y familiar”.

431 De igual opinión Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J.:· “El despido (…)”, op. cit., página 137.

Como es lógico, al igual que ocurría en los supuestos de nulidad de los despi-dos producidos durante la suspensión del contrato que hemos señalado supra, si sedeclara la nulidad y aún se mantiene la situación de suspensión, excedencia (o enhipótesis el permiso), la readmisión no será efectiva, sino hasta el final de dicha si-tuación. Por otra parte, y en base a la misma lógica, tampoco se genera derecho alcobro de los salarios de tramitación en el caso de nulidad si existía la situación desuspensión o excedencia432.

3.2.6. Las ampliaciones del ámbito de la estabilidad real: el despido improce-dente en las Administraciones públicas

De otro lado hemos de tener en cuenta una reciente ampliación del ámbito dela estabilidad real vinculado al despido en las administraciones públicas: el art.96.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público,señala que “Procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declaradoimprocedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un ex-pediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave”.

A tenor de este precepto, lo que se establece es una limitación legal de los efec-tos de la declaración de improcedencia regulados en el art. 56 ET. Este precepto se-ñala que en caso de improcedencia, el empresario tiene el derecho de optar entrereadmitir o indemnizar, la opción le corresponde a él (salvo en el caso de repre-sentantes de los trabajadores); sin embargo, el art. 96.2 Ley 7/2007 señala que laAdministración carece de este derecho de opción y deberá readmitir al trabajadorque ha sido despedido improcedentemente. Se añade así a nuestro ordenamientouna ampliación de la estabilidad real en el supuesto de trabajadores de Adminis-traciones públicas: como vemos estamos ante un supuesto en que la estabilidadreal no depende de la declaración de nulidad; lo esencial para lograr la estabilidadreal no es que haya declaración de nulidad, sino que se pueda imponer la readmi-sión del trabajador ilícitamente despedido433.

En realidad el planteamiento de un derecho a la estabilidad real obedece a queno parece justificable que una Administración pública, que debe funcionar en basea criterios de organización en los que la arbitrariedad no tiene cabida (art. 9.3 de laConstitución), pueda gozar de las mismas facultades discrecionales que un empre-sario privado. Además, ello supondría también una agresión al derecho de acceso


432 Blasco Pellicer, A.: “El régimen procesal del despido”, op. cit., página 156.

433 En todo caso, es posible encontrar entre la doctrina laboral española opiniones favorables a en-tender que hubiese sido más adecuado extender a estos despidos la calificación de nulidad. En este sen-tido, vid. Vivero Serrano, J.B.: “El despido improcedente de los empleados públicos en el EstatutoBásico del Empleado Público”, Revista de Derecho Social nº 40 (2007), página 71.

en condiciones de igualdad a la función pública. No parece adecuado que un tra-bajador, que ha ocupado su puesto de trabajo tras sobrepasar un proceso de selec-ción basado en los principios de mérito y capacidad, pueda perder su puesto detrabajo por capricho de la Administración pública que lo ha contratado434. En defi-nitiva, un despido improcedente, que con la regulación vigente, supone admitir unmarco de arbitrariedad relevante para el empresario, es difícilmente compatible conel principio de legalidad que rige la actuación de las administraciones públicas435.

No obstante todo lo anterior, hemos de recordar que la expansión del principiode estabilidad real que supone esta normativa presenta una importante limitación:tal como señala el propio art. 96.2 Ley 7/2007, la readmisión se producirá obliga-toriamente cuando estemos ante “personal laboral fijo”. Sobre esta cuestión debe-mos tener presenta la diferente tipología del personal laboral que establece el art.11.1 de la citada Ley 7/2007: “en función de la duración del contrato éste podrá serfijo, por tiempo indefinido o temporal”. Se diferencia así entre tres categorías di-ferentes de trabajadores y la estabilidad real ante la improcedencia del despido sóloafecta a uno de los colectivos: los trabajadores fijos.

La distinción entre unos y otros obedece realmente al deseo del legislador deasumir una jurisprudencia, a nuestro juicio criticable, que finalmente degenera enun verdadero “engendro”436 jurídico difícilmente asumible: aquella que distinguíaentre trabajadores fijos de plantilla y trabajadores indefinidos437. La distinción serplanteó en la jurisprudencia a los efectos de distinguir entre los contratos que se hanrealizado por parte de la administración siguiendo los procedimientos oportunos ya través de los criterios de mérito y capacidad, que da lugar a la contratación de tra-bajadores fijos de plantilla, de aquellos contratos, inicialmente temporales, que porincumplimiento de la regulación laboral pasan a tener contrato indefinido (sin quehayan accedido a la Administración a través del procedimiento de selección ba-sado en los principios de mérito y capacidad438). En este segundo caso, la juris-


434 López Gómez, J.M.: “La relación laboral especial de empleo público. Estudio de su régimenjurídico tras el Estatuto Básico del Empleado Público”, Civitas–Thomson, Pamplona 2009, página 345.

435 En este sentido Quesada Lumbreras, J.E., en AA.VV., “El Estatuto Básico del Empleado Público.Comentario sistemático de la Ley 7/2007, de 12 de abril de 2008”, Comares, Granada 2008, página 952

436 Adjetivo que suscribimos, pero que es utilizado por Monereo Pérez, J.L. y Molina Navarrete,C., en AA.VV., “El Estatuto Básico del Empleado Público. Comentario sistemático de la Ley 7/2007,de 12 de abril de 2008”, Comares, Granada 2008, página 173.

437 López Gómez, J.M.: Op. cit., páginas 194 y ss; Boltaina Bosch, X., en AA.VV., dirigidos porSalvador del Rey Guanter, “Comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público”, La Ley, Madrid2008, páginas 184 y ss.

438 Sobre el origen y las diferentes alternativas que se plantearon en la jurisprudencia sobre estacuestión, vid. Rodríguez Escanciano, S., en AA.VV., dirigidos por Alberto Palomar Olmeda y AntonioVicente Sempere Navarro, “Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Estatuto Básico del Em-pleado Público”, Thomson–Aranzadi, Pamplona 2008, páginas 104 y ss.

prudencia estima que no cabe la posibilidad de considerar a los trabajadores comofijos de plantilla, sino como meramente indefinidos, de modo que ante la impro-cedencia de la extinción se les readmite, pero sólo hasta que el puesto de trabajo seaefectivamente cubierto, por personal fijo, a través de los procedimientos oportunos.Por lo tanto, el trabajador indefinido, es aquél cuyo contrato originariamente tem-poral, se ha convertido en indefinido por el incumplimiento empresarial de la nor-mativa sobre contratación temporal; si bien ese carácter indefinido de la relaciónlaboral no supone la fijeza en la plantilla con la adscripción definitiva a un puestode trabajo, sino que la permanencia en dicho puesto de trabajo supone que podráser cesado tras la cobertura reglamentaria de dicho puesto de trabajo439. El origende esta línea jurisprudencial, que ha finalizado incorporándose al ordenamiento, loencontramos en la STS de 7 de octubre de 1996440.

En definitiva, tenemos en cuenta a ambas normas, arts. 96.2 y 11.1 de la Ley7/2007, se llega a la siguiente conclusión: que se admite en nuestro ordenamientola estabilidad real en caso de despidos improcedentes de personal de las adminis-traciones públicas, si bien, aplicándose exclusivamente a aquél que tiene la consi-deración de fijo de plantilla (contratado a través de un contrato de carácterindefinido, siguiendo los mecanismos de selección donde entran en funcionamientolos principios de mérito y capacidad). Ello implica una importante reducción alámbito que aparentemente tenía esta norma. Implica sobre todo la exclusión deaquellos trabajadores que tienen la consideración de indefinidos o que tienen uncontrato temporal (en realidad los trabajadores indefinidos tienen un contrato tem-


439 Martínez Moya, J. y Buendía Jiménez, A.: “Aspectos procesales del despido. Una visión ju-risprudencial”, en AA.VV., dirigidos por Antonio Vicente Sempere Navarro, “El despido: aspectos sus-tantivos y procesales”, Thomson–Aranzadi, Pamplona 2004, página 835.

440 “Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo así lo ha declarado para el supuesto próximo delos efectos legales del despido improcedente en Sentencias de unificación de doctrina de 24 de enero y19 de julio de 1994 (RJ 1994\865 y RJ 1994\6684), que reiteran jurisprudencia anterior. De acuerdo conesta doctrina unificada, los preceptos sobre los efectos legales del despido improcedente (y la mismaconclusión debe valer para el despido nulo) se aplican en su integridad a los despidos acordados por lasAdministraciones públicas, sin que los principios de mérito y capacidad establecidos en el artículo 103.3de la Constitución sean obstáculo para la imposición a la Administración empleadora de deberes de in-demnización o de readmisión. Ahora bien, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial unificada,esta conclusión no enerva el deber de las Administraciones públicas de avenimiento a los sistemas o pro-cedimientos de contratación que concreten la puesta en práctica de tales principios constitucionales. Deesta segunda premisa general se desprende una consecuencia para la decisión del caso enjuiciado, quesupone una precisión o matización de la doctrina de la Sala en la materia. Tal precisión no afecta a lacalificación de la modalidad del contrato de trabajo según su duración, sino a la calificación de la po-sición subjetiva del trabajador en la Administración Pública, y pueda formularse como sigue: la con-tratación laboral en la Administración Pública al margen de un sistema adecuado de ponderación demérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición li-gada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su consideración, en su caso,como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido”. RJ 1996\7492.

poral, en una situación muy parecida a lo que sería una relación de interinidad). Elhecho de que no se les aplique a ellos la estabilidad real no tiene más justificaciónque la de permitir que se mantenga esa diferencia entre fijos e indefinidos que creóla jurisprudencia laboral y que ha quedado incorporada a la regulación legal: si sequería seguir defendiendo esta categorización de trabajadores, era evidente que noera posible aplicar la estabilidad real a los trabajadores temporales (aún cuando sucontrato contuviese elementos de fraude o fuera contrario a la legalidad) ni a los in-definidos, pues al aplicárseles la estabilidad real se conseguiría mantener vivo uncontrato, cuando no se ha seguido en la contratación un procedimiento de selecciónbasado en los criterios de mérito y capacidad441.

La introducción del principio de estabilidad real se va así compensado con unanorma de signo contrario, el art. 11.1 de la Ley 7/2007, que tiene el evidente obje-tivo de impedir que determinados trabajadores que prestan servicios para las admi-nistraciones públicas puedan llegar a alcanzar la estabilidad en el empleo.Consecuentemente, no cabe sino señalar el carácter, limitado que tiene esta exten-sión del principio de estabilidad real. Esta limitación se incrementa si tenemos encuenta que de la literalidad del art. 96.2 de la Ley 7/2007 cuenta con otra importanterestricción: la administración carece de derecho de opción, debiendo readmitir,siempre que se trata de trabajadores fijos y que el despido sea “consecuencia de laincoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave”.Es decir, que esta estabilidad real facilitada por el art. 96.2 tan sólo alcanza a los su-puestos de despidos de carácter disciplinario, no afectando a los despidos impro-cedentes objetivos, que también son causales. No parece que tenga sentido algunoreducir el ámbito de la estabilidad real a los supuestos del despido disciplinario,salvo que se haya pretendido por parte del legislador mantener que al igual que lasempresas privadas, las administraciones públicas tengan una mayor capacidad ymargen de extinción en caso de despidos objetivos. No obstante, es posible detec-tar cómo entre la doctrina laboral se hacen interpretaciones flexibles y extensivasdel art. 96.2 de la Ley 7/2007, favorables por tanto a entender que aún cuando sehace mención expresa a los despidos tramitados previo expediente disciplinarios, lapérdida del derecho del opción de la Administración se aplique también a los des-pidos de carácter objetivo442. No obstante, aún cuando nos parezca que el preceptoes criticable por centrar la estabilidad real sólo a los despidos disciplinarios, hemosde afirmar que su literalidad es bastante clara, reflejándose con claridad la intencióndel legislador de evitar la extensión a otras modalidades extintivas.


441 Sobre esta cuestión vid. Sempere Navarro, A.V., en AA.VV., dirigidos por Alberto PalomarOlmeda y Antonio Vicente Sempere Navarro, “Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Esta-tuto Básico del Empleado Público”, Thomson–Aranzadi, página 818.

442 En este sentido Vivero Serrano, J.B.: “El despido improcedente de los empleados públicos enel estatuto Básico del Empleado Público”, Revista de Derecho Social nº 40 (2007), páginas 72 y ss.

Para terminar con el análisis de esta cuestión hemos de referirnos por último auna cuestión que me parece esencial y que afecta al régimen procesal: tal comohemos visto, en los supuestos de improcedencia de trabajadores fijos de las Admi-nistraciones públicas el ordenamiento establece la pérdida del derecho de opcióndel empresario. Ahora bien, como sabemos el empresario dispone de un segundoinstrumento para asegurar que se respete su voluntad unilateral: el incidente de noreadmisión, regulación procesal diferencia de la norma sustantiva. ¿Supone el art.96.2 Ley 7/2007 también una modificación de la regulación procesal, de maneraque la Administración debe readmitir inexcusablemente al trabajador; o, por el con-trario, estamos ante una modificación sustantiva que no afecta a la posibilidad deaplicar el incidente de no readmisión?

Desde nuestro punto de vista, nos inclinamos por entender que en estos casostampoco juega el incidente de no readmisión y esta respuesta puede deducirse dela propia literalidad del art. 96.2, pues señala que “Procederá la readmisión del per-sonal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido (…)”. Es decir, estáplanteando la readmisión en términos absolutos y no vinculado solamente al mo-mento del derecho de opción: en caso de improcedencia, la Administración tienela obligación de readmitir al trabajador; no puede optar por la indemnización niaplicar el incidente de no readmisión. Ciertamente habría sido más correcto incluirtambién una alusión al incidente de no readmisión, pero no cabe duda de que la pre-tensión del legislador es imponer la readmisión del trabajador.

Téngase en cuenta que ello supone también desmontar el argumento de que elart. 280 LPL contiene una enumeración cerrada de los supuestos en que el ordena-miento procesal aplica los mecanismos jurídicos para conseguir la readmisión. Ade-más, es evidente que si podemos evitar la aplicación del incidente de no readmisióna través de la introducción de una regulación legal, también debe ser factible lograrese mismo objetivo a través de la negociación colectiva; lo que nos devuelve, otravez, al epígrafe anterior y a la posibilidad de pactar la readmisión obligatoria de lostrabajadores.

Si realizamos un análisis de lo que ha sido la evolución del ámbito de la read-misión, o lo que es igual, del principio de estabilidad real, en nuestro ordenamientoen las últimas décadas, llegaremos a la conclusión de que se ha producido un com-plejo proceso de modificación del ámbito de la misma; con continuos procesos derecorte y de incremento. No obstante una valoración general de la cuestión nosconduce a afirmar que los supuestos de reducción tienen mucho mayor peso que loscasos en los que se ha producido un incremento de la nulidad–readmisión–estabilidad real: la desaparición de la nulidad por motivos formales nos pareceesencial, y cualitativamente no viene compensada por el hecho de que se hayan in-crementado los supuestos de nulidad en relación a la conciliación de la vida fami-liar y laboral, pues en la mayoría de estos supuestos, al mismo tiempo podríaprotegerse a los trabajadores afectados por el despidos discriminatorio (lo que si seha ganado en estos casos es una superior facilidad probatoria para el trabajador).


En realidad, el verdadero acrecimiento de la estabilidad real sólo procede de dos lí-neas: que se hayan resuelto las dudas de la jurisprudencia en materia de acuerdosque trasladan el derecho de opción al trabajador (si bien esta posibilidad no estámuy difundida entre la negociación colectiva, excepto en las Administraciones pú-blicas) y la introducción de la readmisión obligatoria en el ámbito de las Adminis-traciones públicas, supuesto que sin embargo no tiene una entidad suficiente comopara desequilibrar la balanza a favor del crecimiento neto del ámbito de la estabi-lidad real, pues presenta importantes limitaciones (sólo afecta a los fijos, sólo encaso de despido disciplinario y en realidad esta posibilidad ya estaba muy presenteen el mayoría de los convenios colectivos de las Administraciones públicas). En de-finitiva, hoy, al igual que a principio del Siglo, la readmisión, la estabilidad real,sigue teniendo “un ámbito residual”443.

3.3. La ineficacia de los mecanismos procesales dirigidos a conseguir la read-misión

3.3.1. Sobre la eficacia de los mecanismos dirigidos a conseguir la readmisión

La verdadera dimensión del principio de estabilidad real dentro de nuestro or-denamiento no depende sólo de cuál sea el ámbito en que se aplica. Depende tam-bién de otro elemento que, a nuestro juicio, resulta verdaderamente esencial: unavez que se condena a la readmisión, esa condena debe cumplirse, y el ordenamientodebe regular los mecanismos oportunos para poder conseguir la reincorporacióndel trabajador al puesto de trabajo. Desde el punto de vista de la estabilidad real,de nada sirve establecer con carácter obligatorio la readmisión del trabajador, sidespués, en fase ejecutiva es imposible conseguir que se fuerce la voluntad oposi-tora del empresario a la readmisión; es por ello que la doctrina laboral, desde hacetiempo afirmó que la ejecución resulta la piedra de toque esencial para disfrutar ono de un verdadero sistema de estabilidad real444.

¿Cuáles son los mecanismos que ha dispuesto el legislador para conseguir eseobjetivo de la readmisión del trabajador y alcanzar así la estabilidad real? Puesbien, tal como hemos señalado con anterioridad, vamos a comprobar como nues-tro ordenamiento no ha sido excesivamente generoso con lo medios destinados a



444 Así afirmaba Carmona Ruano, M., que “La ejecutabilidad de la condena a readmitir al traba-jador no sólo constituye una interesante cuestión teórica (…) Además de ello, y esto es a mi juicio lofundamental, resulta la piedra de toque para saber si, en definitiva, nos encontramos en un sistema derelaciones laborales basado en la estabilidad real en el puesto de trabajo (…)”. “La ejecución (…)”, op.cit., página 11.

ese objetivo, de manera que es realmente complicado vencer la resistencia de unempresario que aún cuando ha sido condenado a readmitir, cerrilmente niega laefectividad de la condena al trabajador.

El legislador dedica los arts. 281 y ss LPL a resolver esta cuestión. A tenor de estasnormas, condenado el empresario a la readmisión del trabajador, una vez solicitada la re-admisión por el trabajador, el juez requerirá al empresario para que en el plazo de tresdías reponga al trabajador. Si no se produce la readmisión, o no se realiza en sus propiostérminos, el juez de lo social (previa solicitud del trabajador –ya van dos–) oirá a las par-tes en comparecencia, la cual finalizará en auto en el que (si se estima la no readmisióno la readmisión irregular) se ordenará reponer al trabajador en su puesto de trabajo en elplazo de cinco días siguientes al del auto, con apercibimiento de que en caso de no cum-plirlo se le aplicarán las medidas del art. 282 LPL445.

Con esta norma, el art. 282 LPL, hemos llegado al nudo de la cuestión: es este pre-cepto el que regula los mecanismos destinados a forzar la voluntad empresarial paraconseguir la readmisión del trabajador en sus propios términos; y como vamos a ver,este precepto no asegura la verdadera readmisión in natura, sino que se limita a esta-blecer determinadas medidas de cierto efecto coercitivo para así incitar al cumplimientopor parte del empresario446. Según este precepto, el Juez acordará las medidas siguientessi el empresario no cumple la orden de reposición que contiene el auto dictado ex art.281 LPL (téngase en cuenta que aún cuando son diferentes las medidas previstas porel legislador, lo cierto es que su imposición debe realizarse de manera conjunta, dadoque estas medidas actúan de manera unitaria e interrelacionadas entre sí447):

a) Que el trabajador continúe percibiendo su salario en la misma cuantía y pe-riodicidad declarada en la sentencia, con los incrementos que por vía convencionalo norma estatal se produzcan. Esta medida se mantiene hasta el momento en que seproduzca la readmisión, estableciéndose un sistema de ejecuciones cíclicas448; y


445 Procesalmente surge la cuestión de si será necesario una nueva comparecencia para imponerlos mecanismos de coacción establecidos en el art. 282. Desde nuestro punto de vista esta solución nosería muy adecuada, pues sería ya la tercera solicitud del trabajador para poder conseguir la readmisión;por otra parte, no se prevé expresamente esta actuación; por lo que parecería más lógico que tras elauto, el propio Juez constate la situación e imponga las medidas sin necesidad de nueva comparecen-cia. Sobre este cuestión vid. Gorelli Hernández, J.: “El cumplimiento específico de la readmisión obli-gatoria”, Civitas, Madrid 1995, página 225; de igual modo Chocron Giráldez, A.M.: “La ejecuciónespecífica de la readmisión”, en AA.VV. dirigidos por Juan Gorelli Hernández, “El despido. Análisis yaplicación práctica”, Tecnos, Madrid 2004, pagina 353.

446 Marín Alonso, I.: “Despido nulo (…)”, op. cit., página 345.

447 En este sentido Blasco Pellicer, A.: “El régimen procesal (…)”, op. cit., página 319.

448 A tal efecto el art. 282 a) LPL establece ejecuciones por cantidad equivalente a seis meses desalario, de manera que se harán efectivas con cargo a estas cuantías las retribuciones que fueran ven-ciendo. Consecuentemente la ejecución de estas obligaciones se sustancian a través de los trámites pro-pios de la ejecución dineraria.

con ello lo que se hace es insertar dentro de un mecanismo de ejecución especial unaejecución dineraria absolutamente ordinaria, con la única especialidad de que se re-alizarán ejecuciones semestrales. Estamos ante el principal mecanismo de coacciónque ha dispuesto nuestro ordenamiento para conseguir que el empresario readmitaal trabajador, y si observamos bien, lo único que se nos facilita por parte del legis-lador es una mera recomposición económica de la relación laboral, pero nada más;se facilita, por tanto, sólo la ficción legal de continuación del contrato de trabajo.

La idea que preside esta obligación es bastante sencilla: si se impone la read-misión del trabajador, la relación laboral sigue perfectamente viva, de ahí quecuanto menos deba abonarse el salario al trabajador, consecuencia mínima que debesoportar el empresario condenado449. Consecuentemente con lo anterior, por si al-guna duda se tiene respecto de la naturaleza de estas cuantías económicas, hay queafirmar que estamos ante verdaderos y auténticos salarios, careciendo de cualquiercarácter indemnizatorio450; si bien estos se adquieren aún cuando no se desarrollaprestación de trabajo alguna por parte del empresario451. Prueba de este carácter sa-larial es el hecho de que se haya previsto de manera expresa la revalorización eco-nómica de tales cuantías cuando se produzcan incrementos convencionales omediante norma estatal452. Estamos, por tanto ante una situación similar a la con-templada por el art. 30 ET453. Es cierto que este tipo de medida, además de gene-rar una readmisión formal del trabajador, también tiene la virtualidad de actuar (almenos hasta cierto punto) como mecanismo de presión económica que recae sobreel empresario, teniendo así un cierto matiz coactivo, si bien más que pretender con-figurarse como una medida punitiva454, es el resultado de que el empresario novaya a percibir contraprestación alguna si no readmite de manera efectiva al tra-bajador, lo que implica una ruptura del equilibrio contractual455.


449 Rodríguez Fernández, M.L.: “La ejecución de las sentencias (…)”, página 28; de igual maneraOrtiz Lallana, M.C.: “La ejecución de sentencias (…)”, op. cit., página 252.

450 Gorelli Hernández, J.: “El cumplimiento específico (…)”, op. cit., página 137.

451 Tal como afirma la doctrina laboral, “con estas percepciones económicas no se trata de resar-cir al trabajador de posibles daños generados por el incumplimiento empresarial, sino de abonarle lo quele es debido a consecuencia de la vigencia del contrato de trabajo, con independencia de que no se pro-duzca la prestación de trabajo por hecho impotable al empresario”; Riera Vayreda, C.: “El despidonulo”, Tirant lo Blanch, Valencia 1999, página 443.

452 Ortiz Lallana, M.C.: “La ejecución de sentencias (…)”, op. cit., página 253.

453 Ortiz Lallana, M.C.: “La ejecución de sentencias (…)”, op. cit., página 252; Blasco Pellicer,A.: “El régimen procesal (…)”, op. cit., página 320.

454 Rodríguez Fernández, M.L.: “La ejecución de las sentencias (…)”, op. cit., página 98; Ortiz La-llana, M.C.: “La ejecución de las sentencias (…)”, op. cit., página 253.

455 Sobre esta cuestión es recomendable leer al Maestro Ghera, E.: “L’esecuzione diretta e indi-retta nel dirrito del lavoro”, en AA.VV., coordinados por Salvatore Mazzamuto, “Processo e tecnichedi attuazione dei diritti”, Jovene Editore, Nápoles 1989, página 1085.

Quizás el principal problema que puede plantear esta regulación es si es com-patible el mecanismo de compulsión con el desarrollo de un trabajo distinto paradiferente empresa. Si aplicamos la lógica de los salarios de tramitación (art. 56.1letra b ET) cesaría la obligación de abonar salario del empresario. Sin embargo, de-bemos recordar que el Derecho del Trabajo español no establece una norma por laque se prohíba el pluriempleo, limitándose a los supuestos de concurrencia deslealex art. 21 ET, razón por la que consideramos que no ha de aplicarse la misma ló-gica de los salarios de tramitación, máxime cuando a diferencia de los salarios detramitación, esta es una posibilidad que no se ha regulado expresamente por el le-gislador; cabe, por tanto, rechazar aquí la reducción de las cuantías salariales a abo-nar por parte del empresario456. De otro lado, si desapareciese esta obligación deabonar el salario, es evidente que perdería gran parte de eficacia como mecanismode coerción para conseguir la readmisión del trabajador457.

b) Se mantendrá al trabajador en alta y con cotización a la Seguridad Social,poniendo en conocimiento de la entidad gestora la situación a los efectos proce-dentes. El mantenimiento del alta es consecuencia del mantenimiento de la vigen-cia del contrato de trabajo, pues si no se extingue el trabajador debe seguir de altaante la Seguridad Social; por otra parte, el abono de las cotizaciones también es unarespuesta absolutamente lógica, pues si el trabajador va a percibir su salario, inclusosin trabajar, existe la obligación de cotizar a la Seguridad Social. Se trata, por tanto,de una consecuencia de la tutela puramente económica que utiliza el legisladorpara intentar garantizar la efectiva readmisión del trabajador.

Al ponerse en conocimiento de la entidad gestora esta cuestión, en la prácticaserá ella la que actúe haciendo cumplir el mantenimiento del alta y el abono porparte del empresario de las cotizaciones, de manera que ante el impago de las mis-mas utilice todos los mecanismos a su disposición para el cobro de tales cotiza-ciones, pues estaremos, en su caso, ante un incumplimiento corriente de laobligación de pago de cotizaciones o alta ante la Seguridad Social458. De otro lado,debe tenerse en cuenta que el incumplimiento de estas obligaciones ante la Segu-ridad Social supone una infracción que puede ser graduada como grave o muygrave ex arts. 22 y 23 LISOS.

Debe resaltarse que el mecanismo de ejecución en este caso consiste simple-mente en declarar el alta y la obligación de cotizar, pasando a la entidad gestora elcontrol de la situación y las actuaciones pertinentes para conseguir que se lleve acabo lo ordenado por el Juez.


456 En este sentido Martínez Mayo, J. y Buendía Jiménez, J.A.: Op. cit., página 881.

457 Riera Vayreda, C.: Op. cit., página 445.

458 Marín Correa, J.M.: “El juez ante la ordenación de la modalidad procesal de despido”, enAA.VV., “Estudios sobre la nueva Ley de Procedimiento Laboral”, CGPJ, Madrid 1991, página 212.

c) Si se trata de la readmisión de un representante de personal, se prevé ex-presamente que el Juez acordará que el representante continúe desarrollando, en elseno de la empresa, las funciones y actividades propias de su cargo, de modo quede oponerse el empresario, se pondrán los hechos en conocimiento de la autoridadlaboral a los efectos de sancionar su conducta de acuerdo con la regulación sobreinfracciones y sanciones en el orden social.

Se reafirma así el derecho de los representantes de los trabajadores a desarro-llar sus funciones representativas en la empresa459. Es evidente que a diferenciade lo que ocurre con la verdadera reincorporación productiva del trabajador ordi-nario, el legislador ha decidido forzar la situación e imponer al empresario la pre-sencia del trabajador en el centro de trabajo. No obstante, debemos subrayar queel legislador prefiere que actúen los mecanismos sancionadores administrativos aque sea el poder judicial quien, ante un incumplimiento de sus resoluciones, im-pongan mecanismos de coacción al empresario; lo cual no ha dejado de de ser cri-ticado por parte de la doctrina laboral460.

Y eso es todo, nuestro ordenamiento no prevé ninguna otra medida para con-seguir forzar la voluntad empresarial. Es evidente que en entre la opción de unacompulsión directa sobre el empresario y la compulsión indirecta sobre su patri-monio, el legislador español ha optado por la segunda vía.

A tenor de esta regulación podemos llegar a la conclusión de que, dejando almargen el supuesto de los representantes de los trabajadores, el legislador ha pre-visto un único mecanismo para lograr la readmisión del trabajador: el abono del sa-lario; es decir, para convencer a un empresario que no desea readmitir al trabajador,pese a que es condenado en este sentido, tan sólo se prevé que si no es readmitidoel trabajador va a continuar cobrando su salario sin desarrollar prestación de trabajo.Es más que evidente que los mecanismos que ha establecido el legislador no im-pone ni mucho menos la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo461. Estaregulación supone que si un empresario, no desea readmitir al trabajador, no con-tar con él en modo alguno, puede impedir su acceso real a la empresa y su retornoal proceso productivo efectivo, por la vía de abonarle el salario. Es decir, el costeo el precio de no readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, se cifra en nues-tro ordenamiento laboral simplemente en el abono del salario. En definitiva, nues-


459 Blasco Pellicer, A.: “El régimen procesal (…)”, op. cit., página 321.

460 Vid. sobre esta cuestión Fernández López, M.F.: “La ejecución forzosa de las sentencias dic-tadas en procesos por despido”, Relaciones Laborales nº 18 de 1991, página 240; Marín Correa, J.M.:“El Juez ante la ordenación (…)”, op. cit., página 212; Ríos Salmerón, B.: “La ejecución en el procesolaboral”, en AA.VV, “El nuevo procedimiento laboral”, Tecnos, Madrid 1990, página 287; Ortiz Lallana,M.C.: “La ejecución de sentencias (…)”, op. cit., página 257.

461 En este sentido Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J.: Op. cit., página 190.

tra regulación permite que pese a condenar a la readmisión obligatoria, el empre-sario se libre de la misma abonando los salarios sin contraprestación.

La cuestión estriba en determinar si estos mecanismos son realmente efectivos ytienen, por si mismos capacidad suficiente para obtener la readmisión del trabajador.Desde nuestro punto de vista es evidente que con esta regulación lo único que concedeel legislador es el establecimiento de mecanismos dirigidos a facilitar una readmisiónpuramente formal (abono de salario, alta y cotización); lo único que consigue el or-denamiento es facilitar una ficción de que la readmisión se ha producido y la recom-posición del contrato de trabajo se ha conseguido, pero sólo a nivel jurídico, no en elplano de los hechos462: el trabajador sólo volverá a trabajar si el empresario lo per-mite463. Este diseño sólo será eficaz en aquellos casos de pequeñas empresas que nopueden permitirse la pérdida económica permanente de un trabajador con la relaciónviva, pero sin desarrollar prestación de trabajo. Debemos, por tanto, señalar la escasaeficacia de un sistema como el que consagra nuestro ordenamiento, pues carecemosde mecanismos eficaces para luchar contra la negativa empresarial a readmitir. La con-clusión es que el legislador laboral, en el momento de conseguir la readmisión, hadado preferencia a los intereses del empresario, considerando como valor esencial lalibertad de éste, sin que existan mecanismos adecuados para conseguir la efectividadde la sentencia y que el trabajador sea realmente reincorporado al trabajo464.

No podemos sino dudar de la eficacia de este conjunto de medidas, pues es evi-dente que con ellas no se otorga al trabajador el bien jurídico reconocido por la sen-tencia que declaró la nulidad (o la improcedencia en caso de representantes de lostrabajadores) y condenó a la readmisión del trabajador. La readmisión implica la plenareincorporación del trabajador a la empresa, de manera que el trabajador pueda satis-facer sus derechos a la ocupación efectiva, a la promoción profesional y a la formaciónen el trabajo. Con los instrumentos del art. 282 LPL se logra tan sólo una recomposi-ción de la relación jurídica; es decir, que consideremos que el vínculo contractual nose ha roto en momento alguno, pero no se satisface una plena y verdadera reincorpo-ración a la empresa, dando lugar a una simple readmisión ficticia del trabajador465.


462 Estima Riera Vayreda, C., que “(…) el ordenamiento jurídico, por un lado, no fuerza la read-misión o reintegración real del trabajador en la empresa sino que lo único que garantiza es una recons-trucción de la relación laboral que podemos llamar «virtual» ya que, como veremos, los únicos derechosdel trabajador que son garantizados son los patrimoniales (…)”.”El despido nulo”, op. cit., página 388.

463 Tal como señala Chocron Giráldez, “Se trata, en definitiva, de una serie de medidas estableci-das sobre la readmisión del trabajador como si ésta hubiese tenido lugar con regularidad y que tiendena procurar en lo posible la vigencia del vínculo contractual y de las obligaciones empresariales deriva-das del mismo”. Op. cit., página 353.

464 En este sentido Riera Vayreda, C.: “El despido nulo”, op. cit., página 388.

465 “(…) el sistema normativo no garantiza una real readmisión in natura, ya que el empleador estáfacultado para optar entre la reintegración efectiva del trabajador a su puesto de trabajo o abonarle elimporte de los salarios sin ocupación efectiva, aunque subsista formalmente el contrato de trabajo”.Monereo Pérez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., página 382.

Por lo tanto, hay que afirmar que con estas medidas no se consigue el objetivo de lareadmisión del trabajador, siendo claramente insuficientes.

En conclusión, es claro que a tenor de nuestra regulación el empresario puedeimpedir la verdadera readmisión por la vía de abonar los salarios al trabajador y lascorrespondientes cotizaciones a la Seguridad Social466, con ello lo que resulta esla consideración de privilegio del empresario en materia de despido: no sólo se leha dotado de unas facultades extintivas de enorme vigor jurídico, facultades que im-plican la posibilidad de dar por extinguido el contrato de trabajo por su voluntad ysin más limitación que el abono de indemnizaciones que quedan muy lejos de laconsideración de actuar con una finalidad resarcitoria; además, el principio de es-tabilidad real, por el que pude imponérsele la readmisión, ocupa una posición ver-daderamente marginal, e incluso cuando se le condena a readmitir, puede evitar laverdadera incorporación del trabajador a la empresa por la vía de abonar los sala-rios sin exigir contraprestación a cambio, vulnerando así los derechos del trabaja-dor. ¿Se puede negar la posición de privilegio jurídico que mantiene el empresarioen esta materia?

Sobre esta cuestión hemos de señalar cómo la situación del empresario es re-almente privilegiada, tanto es así, que incluso el legislador se planteó en su mo-mento la aplicación de mecanismos de coerción económica a modo de sancionespor incumplimiento de la readmisión, y finalmente suprimió esta posibilidad. Es-pecíficamente el legislador había contemplado en un art. 282 de la LPL de 1990 que“Además de la adopción de las medidas a las que se refiere el artículo anterior, elJuez acordará que el empresario ingrese una cantidad que fijará el Juez, atendiendoa las circunstancias en que se produjo el despido, dimensión y situación y puestoque ocupaba el trabajador, y que no podrá ser inferior al importe del salario diariodel mismo, ni superior al de cuatro veces esa cantidad, por cada día de retraso enel cumplimiento de la obligación de readmitir en debida forma. Estas cantidades seremitirán al Tesoro Público”.

Se establecía así un mecanismo sancionatorio, una verdadera multa, que se im-ponía al empresario incumplidor por cada día de retraso; de modo que este debíano sólo satisfacer los salarios del trabajador, mantenerlo de alta y con cotización,así como permitir (en su caso) el desarrollo de las funciones representativas. Lamulta era obligatoria y el papel del Juez importante, pues aún cuando se establecíaunos topes, lo cierto es que era él quien debía cuantificar de manera concreta lasanción a imponer al empresario. Se trataba de una medida que encontraba su razónde ser en la obtención para el justiciable de aquello que le ha sido otorgado por unasentencia firme, imponiendo el cumplimiento de la sentencia en sus propios tér-minos e impulsando el principio de imperatividad de las resoluciones y mandatos


466 De esta manera lo advertía tempranamente Ojeda Avilés, A.: “Derecho Sindical”, Tecnos, Ma-drid 1986, página 204.

judiciales. En definitiva, era un mecanismo dirigido a reforzar la tutela de los tra-bajadores despedidos de manera ilegítima.

Sin embargo, todos conocemos que esta norma fue suprimida de nuestro or-denamiento de una manera bastante rápida y sin dejar prácticamente que entrara enuso, pues se eliminó a través de la Ley 11/1994. Lo cierto es que, como juristas, de-bemos tener en cuenta que en nuestro ordenamiento si ha existido una norma porla que era posible imponer al empresario sanciones suficientes para doblegar suvoluntad y obligarle a una readmisión efectiva del trabajador. Es importante puescontamos con antecedentes que justifican que podamos exigir al legislador unamayor presión sobre los empresarios incumplidores.

Desde nuestro punto de vista la situación es tremendamente favorable al em-presario incluso en estos supuestos de readmisión, pues el único coste que tiene esel abono del salario; lo cual en grandes empresas puede ser simplemente una gotade agua en el mar de sus costes de producción; pudiéndose permitir mantener in-definidamente la anómala situación del trabajador ficticiamente readmitido. Deesta manera se reafirma por el ordenamiento la supremacía empresarial; así desdela perspectiva de los despidos nulos, lo que está permitiendo el ordenamiento conmeridiana claridad, es que violado un derecho fundamental, es perfectamente ad-misible que la relación laboral, pese a su recomposición, no produzca el más mí-nimo efecto real; o expresado en otros términos, que el objetivo perseguido por elempresario, echar fuera de la empresa al trabajador, puede conseguirse, pues puedepermitirse que a cambio del salario no haya verdadera y real reincorporación deltrabajador a la empresa. Tras la violación de un derecho fundamental, el empresa-rio puede darse “el lujo de enviar al trabajador a casa, remunerándole sin trabajar,el empleador demuestra quien manda en la empresa, hace eficaz su acto discrimi-natorio o vulneración y desobedece una orden judicial”467.

3.3.2. Proyección de la falta de eficacia a los supuestos de ejecución provisionale imposibilidad de la readmisión

Íntimamente ligada con la falta de eficacia de los mecanismos dirigidos a con-seguir la readmisión del trabajador, vamos a encontrarnos con dos cuestiones de es-pecial relevancia: de un lado en ejecución provisional nos encontramos en la mismasituación, sin que exista en nuestra regulación mecanismo alguno que facilite laverdadera y real reincorporación del trabajador al puesto de trabajo cuando hayuna sentencia de instancia con condena a readmitir; de otro lado, el problema rela-


467 Baylos Grau, A.: “Obligaciones de hacer: las multas coercitivas (análisis del art. 239 LPL)”,en AA.VV., dirigidos por Bartolomé Ríos Salmerón, “Puntos críticos en ejecución de sentencias”, CGPJ,Madrid 1999, página 351.

tivo a los supuestos de imposibilidad de la readmisión. En ambas situaciones nor-mativas vamos a encontrar como el legislador ha plasmado la misma lógica res-trictiva de una readmisión de efectos muy limitados.

En cuanto a la ejecución provisional de la readmisión, el art. 295 LPL, por suparte señala que el empresario vendrá obligado en los supuestos antes señalados deimprocedencia con opción por readmisión o nulidad a abonar “mientras dure la tra-mitación del recurso, a satisfacer (…) la misma retribución que venía percibiendocon anterioridad a producirse aquellos hechos y continuará el trabajador prestandoservicios, a menos que el empresario prefiera hace el abono aludido sin compen-sación alguna”. A tenor de esta norma, el empresario durante la ejecución provi-sional tiene la obligación de continuar con la relación laboral, de manera que deberáreadmitir al trabajador, que desarrollará su prestación laboral y recibirá su salario;no obstante, el empresario, a su voluntad, puede alterar esta obligación por el abonode los citados salarios durante el período de la ejecución provisional. En principio,parece que la ejecución provisional pretende obtener la continuidad de la relaciónlaboral, manteniendo derechos y obligaciones del trabajador y su inserción en laempresa. Por lo tanto, con la readmisión provisional se pretende sobre todo satis-facer los derechos que se han reconocido en la sentencia al trabajador468. No obs-tante, aunque este es el fin de la ejecución provisional, se admite la ficción jurídicaconsistente en la reconstitución de la relación laboral durante el período de ejecu-ción provisional, de manera que no se realice prestación de trabajo469. Este hechoplantea que en realidad, la regulación sobre ejecución provisional tenga dos obje-tivos o finalidades: permitir la recomposición real o ficticia de la relación labo-ral470, y facilitar una renta al trabajador durante la ejecución provisional471.

Sobre esta regulación debemos manifestarnos, de entrada, en un sentido abso-lutamente crítico, pues lo que se nos está diciendo es que aún a pesar de tener unasentencia en instancia de improcedencia, con opción por la readmisión, o bien unasentencia que declare la nulidad del despido, siendo obligatoria la readmisión; pesea ello se permite al empresario eludir la readmisión del trabajador, sustituyendoesa obligación por el abono de salarios sin prestación de trabajo. Ciertamente es po-


468 En este sentido Sánchez–Uran Azaña, Y.: “Despido improcedente y recursos: garantía de losintereses del trabajador”, en AA.VV., dirigidos por Javier Gárate Castro, “Cuestiones actuales sobre eldespido disciplinario”, editado por la Universidad de Santiago de Compostela, Santiago 1997, página185.

469 Rodríguez–Piñero Y Bravo Ferrer, M.: “El carácter autónomo de la ejecución provisional delas sentencias de despido”, Relaciones Laborales Tomo I de 1996, página 90.

470 González Velasco, J.: “Los derechos laborales y su ejecución provisional”, ACARL, Madrid1988, página 77.

471 Sobre la función de facilitar una renta al trabajador durÁnte la ejecución provisional, vid. Plaza,S.: Op. cit., página 263.

sible que se haya presentado un recurso, pero la situación no puede ser más ex-traña y más contraria a la lógica jurídica, pues aún en la hipótesis en que el em-presario obtenga satisfacción a través del recurso, y el despido improcedente pasea considerarse simplemente procedente o el nulo pasa a ser improcedente (con op-ción por extinción) o procedente, lo cierto es que el trabajador en ningún caso ten-drá que devolver al empresario lo percibido durante la ejecución provisional (art.298 LPL)472; por lo que lo único que explica la negativa empresarial a la reincor-poración del trabajador para que desarrolle su prestación de trabajo, no es sino lanegativa de su libérrima voluntad a “soportar” la presencia del trabajador en suempresa. En conclusión, en materia de ejecución provisional, no se garantiza unaverdadera reincorporación al trabajo, una readmisión real, sino simplemente seotorga al trabajador alguno de los efectos del mantenimiento de la relación laboral,más concretamente los de carácter económico473. En todo caso, la respuesta no nossorprende: en la ejecución definitiva asistimos a la misma solución.

De otro lado contamos con lo previsto en el art. 284 LPL para aquellos casosen los que la readmisión resulta imposible, más concretamente en los casos en quela imposibilidad se genera por el cese o cierre de la empresa obligada a la readmi-sión, el juez dictará auto por el que se considera extinguida la relación laboral enla fecha de esta resolución, así como se condenará al abono de las indemnizacio-nes y salarios dejados de percibir que señala el art. 279.2 LPL; es decir, la indem-nización de cuarenta y cinco días, y los salarios de tramitación.

Desde nuestro punto de vista la respuesta que da el legislador al problema dela imposibilidad de readmisión es bastante criticable: la solución indemnizatoria esrechazable, no en sí misma, sino por el hecho de que la cantidad con la que se sa-tisface a los trabajadores es inadecuada, pues implica igualar la cuantía de la satis-facción del trabajador afectado por un despido nulo a la de otro cuyo despido hasido calificado simplemente improcedente (el problema no es tan grave cuando lareadmisión procede de la improcedencia del despido). Se establece así una situa-ción de equiparación entre dos calificaciones de despido que tienen un sentido ytrascendencia totalmente diferente. Es evidente que la afección de los derechos la-borales en los casos de despidos nulos por discriminación o violación de un dere-cho fundamental tiene mucha más trascendencia, entidad e importancia que en elsupuesto de un despido simplemente improcedente. Sin embargo, las consecuen-cias finales son idénticas: extinción y abono de las mismas cantidades a favor deltrabajador.


472 Sobre la cuestión vid. Gorelli Hernández, J.: “En torno a la autonomía de la ejecución provi-sional del despido”, Actualidad Laboral nº 48 de 2001, páginas 861 y ss.

473 Así Montero Aroca, J, Carratala Teruel, J.L. y Mediavilla Cruz, M.L.: “Proceso laboral prác-tico”, Thomson–Aranzadi, Pamplona 2003, página 1070; de igual modo Sánchez–Rodas Navarro, C.:“Ejecución provisional de las sentencias de despido”, en AA.VV., coordinados por Juan Gorelli Her-nández, “El despido. Análisis y aplicación práctica”, Tecnos, Madrid 2004, página 365.

Podemos plantearnos que la situación pueda resolverse con la aplicación de laindemnización adicional de 15 días de salario por año de servicio (de hecho esta in-demnización adicional se integra en el art. 279.2 LPL al que se remite el propio art.284 LPL). Ciertamente supondría una diferenciación entre ambas calificaciones dedespido. Con ello podría paliarse el hecho de que los despidos nulos puedan dife-renciarse de los simplemente improcedentes; además, la no consecución de la re-admisión es en si mismo un perjuicio para el trabajador, razón por la que se requiereel juego de la indemnización adicional474.

Se nos plantea, además, una alternativa: tal como hemos visto, la jurispruden-cia ha venido rechazando que junto a las indemnizaciones tasadas o reguladas le-galmente no se admiten reclamaciones por daños y perjuicios. Sin embargo seadmite una excepción: en los despidos nulos es factible compatibilizar la readmi-sión más salarios de tramitación, con la indemnización por daños y perjuicios. ¿Esfactible que en los casos de nulidad con imposibilidad de la readmisión (donde seabonan indemnizaciones tasadas) se compatibilice con la indemnización por dañosy perjuicios? Creo que la respuesta debe ser afirmativa, pues estamos ante cuantíasque se generan por motivos o causas distintas: la indemnización por daños y per-juicios se abona como consecuencia de la violación del derecho fundamental, puesdicha violación genera ciertos daños, especialmente morales, en el trabajador. Sinembargo, la indemnización que nos planteamos ahora surge como consecuencia dela imposibilidad de readmitir, no por la existencia de una actuación contraria a underecho fundamental, a la prohibición de discriminación, o a los derechos de con-ciliación. Son, por lo tanto, cuantías compatibles por tener objetivos o finalidadesdiferentes. No obstante, hay que reconocer que el legislador no tenía en mente alregular la vigente LPL la posibilidad de compatibilizar las indemnizaciones regu-ladas (ya sean las tasadas o la que sólo tiene tope máximo) con otras indemniza-ciones por daños y perjuicios; lo cual podría limitar la aplicación de talesindemnizaciones a los casos de imposibilidad del art. 284 LPL cuando el despidoes nulo.

3.3.3. La aplicación de apremios económicos o indemnizaciones por daños paraobtener la readmisión

Ciertamente la regulación de la ejecución no cuenta con mecanismos dotadosde eficacia suficiente para conseguir la readmisión, lo cual hace que nos hagamosla pregunta de si es posible encontrar dentro de nuestro ordenamiento algún ins-trumento a través del cual se posible forzar la decisión empresarial, de manera queeste se vea constreñido a readmitir al trabajador.


474 En este sentido Blasco Pellicer, A.: “El régimen procesal (…)”, op. cit., página 324.

La LPL establece con carácter general un mecanismo de coerción aplicable alos diferentes ámbitos del proceso laboral; me refiero al art. 239.2 LPL475. Esteprecepto, integrado dentro de las reglas que con carácter general regulan la ejecu-ción definitiva de sentencias, señala que la ejecución se llevará a efecto en sus pro-pios términos, añadiendo que si esta no se cumple, el juez (a los efectos de asegurarel cumplimiento) podrá imponer apremios pecuniarios. Su cuantía se fijará en fun-ción de su finalidad, la resistencia al cumplimiento y la capacidad económica delrequerido, si bien la cuantía diaria no podrá exceder de la máxima prevista para lasmultas en el Código Penal. Lo obtenido por esta vía se ingresará en el Tesoro pú-blico. Se trata de un mecanismo que entronca con el sistema de “astreinte” francéso con los supuestos de “geldstrafen” propio del ordenamiento alemán (de hecho eldestino público de lo recaudado lo acerca a este tipo de mecanismo)476; en defini-tiva, una medida dirigida a imponer el cumplimiento de lo establecido en senten-cia: una medida de coerción que consiste en una sanción económica para constreñiral empresario al cumplimiento477. No estamos ante una solución de carácter resar-citorio (el destino de las cantidades así obtenidas no se entregan al ejecutado, sinoque se integran en el Tesoro), sino que es un instrumento sancionador que procurael cumplimiento empresarial de las condenas.

Ante un mecanismo de tales características, surge la duda de si es o no aplica-ble este apremio pecuniario a los supuestos de la ejecución de sentencias de des-pido, concretamente aquellas en las que se condenan a la readmisión del trabajador.De esta manera tendríamos un mecanismo a través del cual, al margen del abonode los salarios al trabajador y de las cotizaciones a la Seguridad Social, se estaríapresionando al empresario para imponer la readmisión en contra de su voluntad.

Pues bien, es perfectamente posible encontrar pronunciamientos entre la doc-trina laboral española favorables a dicha aplicación, de manera que el remedio es-tablecido en el art. 239.2 LPL con carácter general también sea de aplicación a unsupuesto de ejecución específicamente regulado por la LPL478. ¿Es factible esta


475 De hecho la doctrina laboral no dejó de plantearse su aplicación nada más se produjo la dero-gación de la norma específica de protección en caso de ejecución de la readmisión; así, Ortiz Lallana,M.C.: “La ejecución de sentencias (…)”, op. cit., página 266.

476 Gorelli Hernández, J.: “El cumplimiento específico (…)”, op. cit., página 134.

477 En este sentido Salinas Molina, F.: “Ejecución definitiva de sentencias y otros títulos”, Rela-ciones Laborales nº 22 de 1990, página 16.

478 Rodríguez Fernández, M.L.: “La ejecución de las sentencias dictadas en los procesos por des-pido”, en AA.VV., dirigidos por Fernando Valdés Dal–Re, “La reforma del mercado laboral”, Lex Nova,Valladolid 1994, página 479; también Ríos Salmerón, B.: “Aspectos procesales de la reforma de 1994”,Relaciones Laborales nº 24 de 1994, página 39; Baylos Grau, A.: “Obligaciones de hacer (…)”, op. cit.,páginas 351 y 352; Martínez Moya, J. y Buendía Jiménez, J.A.: “Aspectos procesales (…)”, op. cit., pá-gina 881.

aplicación? A tenor de esta opinión doctrinal el hecho de que el despido cuente consus propias reglas en materia de ejecución no impide en absoluto que resulte apli-cable el art. 239 LPL, pues esas reglas específicas no exceptúan la aplicación de laregulación general sobre ejecución de sentencias laborales479; además el incum-plimiento del empresario encaja de una manera bastante adecuada dentro del su-puesto de hecho previsto en el art. 239.2 LPL480.

Desde luego hay sobradas razones de justicia material para estar de acuerdo conesta opinión, pues la aplicación de este mecanismo coactivo evita la inmunidadempresarial en estos casos481. Sin embargo, debemos recordar cómo la actual LPLprocede del TA de la LPL de 1990, que contenía originalmente en su artículo 282un mecanismo de coerción dedicado expresamente para la ejecución de la readmi-sión en sus propios términos. Dicho mecanismo fue suprimido y la intención del le-gislador al hacerlo fue clara en el sentido de evitar al empresario la aplicación demecanismos coactivos para forzar la readmisión482. Lamentable pero cierto; el le-gislador decidió reformar la LPL para debilitar las posibilidades de lograr la satis-facción absoluta de los intereses laborales. Este hecho debilita la opinión de losque son favorables a la aplicación del art. 239.2 LPL a los procesos de despido.

Si no fuese de aplicación este mecanismo coactivo al empresario, la readmi-sión del trabajador en sus propios términos se dificulta, pues el único instrumentoque repercute sobre el empresario y sobre su decisión es el hecho de que tenga queabonar salario y cotizaciones a la Seguridad Social, lo cual lo coloca ciertamenteen una posición muy favorable a sus intereses. Tan favorable es la situación, queel ordenamiento ni tan siquiera se ha planteado la aplicación de indemnizacionessuplementarias o adicionales, tal como sí hace por ejemplo en el caso de la impro-cedencia con opción por readmisión cuando esta finalmente no se cumple. Es lla-mativo como en estos casos se admita añadir una indemnización de 15 días poraño de servicio, mientras que en el despido nulo se guarde absoluto silencio.

No obstante, el hecho de que no exista un apremio para forzar la voluntad delempresario no debe llevarnos a la conclusión de que la situación del trabajador estétotalmente desamparado ante el empresario. Cabe la posibilidad de plantearnos unaindemnización por daños y perjuicios. Sobre esta cuestión, podría obstarse el hechode que esta indemnización ya se ha obtenido: en caso de despido nulo por violación


479 Vid. Ortiz Lallana, M.C.: “La ejecución de sentencias de despido”, ACARL, Madrid 1995, pá-gina 266.

480 En este sentido Riera Vayreda, C.: “El despido nulo”, op. cit., página 448.

481 Baylos Grau, A.: Op. cit., página 351.

482 En este sentido Fernández López, M.F.: “Ejecución provisional y definitiva en los procesos dedespido”, en AA.VV., dirigidos por Joaquín Aparicio Tovar y Antonio Baylos Grau, “El régimen del des-pido tras la reforma laboral”, Madrid 1995, página 447.

de derechos fundamentales nuestro ordenamiento ya admite la posibilidad de in-demnizaciones por daños y perjuicios compatibles con los salarios de tramitación,por lo que el trabajador ya estaría protegido en este sentido. No tendría, conse-cuentemente, derecho el trabajador a otra indemnización por daños y perjuicios.Ahora bien, insistimos en que esa indemnización se genera por la violación del de-recho fundamental a través del despido; ahora estamos en un momento posterior yen una situación diferente. En este sentido debemos afirmar que al trabajador se lehan causado ciertos daños por el despido y habrá, en su caso, podido acceder a laindemnización por daños y perjuicios; sin embargo, si no hay readmisión efectiva,se causan otros daños diferentes, que no derivan de la violación del derecho fun-damental, sino de la negativa empresarial a una readmisión efectiva; recordemoscomo anteriormente he señalado que el trabajador ante una situación de no read-misión inicia un proceso de pérdida de capacidad, perdiendo de igual modo legíti-mas expectativas de promoción profesional (téngase en cuenta que ex art. 4.2 ET,entre los derechos que tienen los trabajadores en el marco de la relación laboral esel derecho a la ocupación efectiva y a la promoción profesional). Desde este puntode vista y aplicando la misma lógica que ha presidido a la jurisprudencia que ad-mite la compatibilidad del despido nulo con la indemnización por daños y perjui-cios, parece adecuado estimar que en este caso también sería posible acceder aindemnización por daños y perjuicios, pues éstos no se contemplaron en la indem-nización inicialmente adquirida por el trabajador.

Más aún, si no se consigue la verdadera y real recomposición de la relación la-boral, resulta patente que se ha impuesto la decisión empresarial de sacar del cen-tro productivo al trabajador. Por lo tanto, la decisión empresarial sigue produciendoefectos, a cambió del simple abono del salario y el mantenimiento del alta ante laSeguridad Social y la cotización; consecuentemente, el derecho que ha resultadoviolado con el despido continúa sufriendo la agresión empresarial. El rechazo a laefectiva readmisión implica que la violación del derecho fundamental se mantiene,pues no se ha conseguido eliminar totalmente el efecto del despido consistente enla expulsión del trabajador del á ámbito de la empresa; por lo tanto, las conse-cuencias de esa violación se prolongan en el tiempo y sus efectos se proyectanhacia el futuro. Si ello es así, y si la indemnización que se ha abonado tan sólocubre los daños generados puntualmente en el momento de la extinción, siguenexistiendo daños proyectados sobre el derecho fundamental violado, que no se re-sarcen en modo alguno. Por lo tanto, entiendo que es perfectamente factible la in-demnización por daños y perjuicios en estos casos, pues estos derivan de unaactuación diferente al despido (derivan de la negativa a readmitir realmente) y talesdaños no se han resarcido con la indemnización inicial.

A través de esta vía es factible encontrar un mecanismo de protección por elque se presione al empresario para proceder a la efectiva readmisión del trabajador,de la manera más rápida posible. No obstante, tengamos en cuenta que entendemosque ello sólo sería factible (al menos desde la perspectiva de la actual jurispruden-cia que ha venido admitiendo la indemnización por daños y perjuicios en caso de


despido nulo), cuando estamos ante supuestos de despido nulo por violación de de-rechos fundamentales o de discriminación. Pero hemos de recordar que junto aestos supuestos de nulidad existen otros no conectados con derechos fundamenta-les (nulidad formal en el despido objetivo, o incluso la nulidad por violación delos derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral de los trabajadores, queno necesariamente derivan de una discriminación) e incluso hay supuestos de re-admisión obligatoria que no dependen de la declaración de nulidad (el caso de losdespidos improcedentes de representantes de los trabajadores cuando estos han op-tado por la readmisión). En principio estas extinciones en las que se condena a lareadmisión obligatoria no se beneficiarían de estas indemnizaciones. Este hechohace que el remedio coercitivo que contempla el art. 239.2 LPL vuelva a tener unespecial interés; de hecho, lo más adecuado sería contar con ambos mecanismos ju-rídicos para lograr la mayor protección posible de los intereses del trabajador: dehecho entendemos perfectamente compatibles las multar coercitivas con las in-demnizaciones por daños y perjuicios (al menos en los casos de nulidad por viola-ción de derechos fundamentales o despidos discriminatorios), dada su diferentefuncionalidad jurídica. Ello permitiría contar con instrumentos solventes para darsolución a los diferentes supuestos de readmisión de los trabajadores.


CAPÍTULO TERCEROSOBRE LOS COSTES DEL DESPIDODISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD

DE ABARATARLOS

Con este tercer Capítulo nos enfrentamos a una doble cuestión: que la confi-guración de la indemnización por despido es un coste económico, para lo cual cre-emos conveniente analizar las diferentes cuantías económicas que puede percibirel trabajador afectado por un despido disciplinario. De otro lado, debido a los con-tinuos llamados a la flexibilidad, que en el ámbito del despido se plasma en la re-ducción de los costes de despido, debemos analizar desde una perspectiva jurídicasi es o no deseable la reducción de dichos costes económicos.

1. DELIMITACIÓN NORMATIVA

En principio podría parecer que un estudio dedicado a los costes por despidodisciplinario está bien delimitado desde un punto de vista normativo, pues se con-centra en el art. 56 ET sobre despido disciplinario improcedente, especialmente ensus apartados 1º (que regula el derecho de opción empresarial entre readmitir e in-demnizar en una cuantía de 45 días de salario por año de servicio y el abono de lossalarios de tramitación desde el despido hasta la notificación de la sentencia de in-demnización o hasta que el trabajador encuentre otra colocación) y 2º (que regulala posibilidad de reducción e incluso supresión total de los salarios de tramitaciónsi el empresario reconoce la improcedencia).

No obstante, esta es una apreciación incorrecta. Debemos recordar la existen-cia de otros preceptos sustantivos que regulan distintas cuantías económicas, queafectan a calificaciones del despido diferentes a la improcedencia, tal como ocurrecon el art. art. 55.6 ET, sobre la nulidad del despido disciplinario y que establececomo efecto del mismo, la readmisión inmediata del trabajador, con el abono de lossalarios dejados de percibir. Por otra parte debemos recordar, tal como señalabaDurán López la vinculación entre la regulación sustantiva y procesal en materia dedespido, de modo que no puede entenderse el instituto jurídico del despido si no esa través de ambas regulaciones483. Esto supone que la regulación sustantiva debecomplementarse con la normativa procesal: los arts. 110 (efectos del despido im-procedente), 113 (despido nulo); y también resultan esenciales las normas sobreejecución de las sentencias firmes sobre despido. Podemos encontrar normas queamplían algunas de las percepciones por despido: en aquellos supuestos de impro-cedencia con opción empresarial por la readmisión, el art. 276 LPL establece quecuando el empresario haya optado por la readmisión debe comunicar la fecha dereincorporación (debe comunicarlo en el plazo de cinco días desde la comunicaciónde la sentencia y la readmisión debe producirse en el plazo no inferior a los tres díasdesde la recepción del escrito), siendo de cuenta del empresario los salarios de-vengados desde la fecha de la notificación de la sentencia hasta la fecha de la re-admisión. Si no se procede a la readmisión, o si esta es irregular, se procede alincidente de no readmisión, que finaliza con un auto que, de resultar acreditadas lano readmisión o la readmisión irregular, declarará extinguido el contrato en la fechadel auto, acordándose el abono de las indemnizaciones por despido improcedente(las establecidas en el art. 110 LPL que a su vez se remite al art. 56.1 ET). Además,se puntualiza que se condenará a los “salarios dejados de percibir desde la fecha dela notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hastala mencionada resolución”, es decir, hasta la fecha del auto. Por último, se podráfijar una indemnización adicional de hasta 15 días por año de servicio con un topemáximo de 12 mensualidades, indemnización que no obligatoria para el juez, sinoque puede imponerla en función de las circunstancias concurrentes y a tenor de losperjuicios ocasionados por la no readmisión.

Caso de despido nulo o improcedente de un representante de los trabajadorescon opción por readmisión, si el empresario no procede a la reincorporación del tra-bajador a la empresa, pese a la orden de reposición fijada por el art. 281, se esta-blecen ciertos mecanismos dirigidos a facilitar la situación del trabajador, entreellos, el art. 282 LPL señala que el juez acordará que el trabajador continúe perci-biendo su salario con la misma periodicidad y cuantía que la declarada en la sen-


483 Afirma este autor que “resulta ineludible atender a los datos procesales y no sólo a las normassustantivas referidas al despido y a sus consecuencias. En este punto se produce, en efecto, un entre-cruzamiento de las normativas sustantivas y procesales y una innegable influencia recíproca de lasmismas”. Durán López, F.: “Sobre la eficacia extintiva (…)”, página 357.

tencia, con los incrementos que por vía de convenio colectivo o norma estatal seproduzcan hasta la fecha de la readmisión484. Además, el trabajador deberá per-manecer en alta ante la Seguridad Social y se cotizará por tales salarios.

También hemos de tener en cuenta la regulación sobre ejecución provisional(art. 111 LPL). Concretamente sólo se procederá a la ejecución provisional en casode improcedencia con opción por readmisión y en caso de nulidad. Por el contra-rio, no hay lugar a la ejecución provisional en los supuestos de improcedencia conopción por la indemnización. Esta ejecución provisional se desarrollará de confor-midad a lo dispuesto por los arts. 295 y ss LPL. Esta regulación establece como cri-terio fundamental que el trabajador en situación de ejecución provisional de lasentencia de improcedencia con opción por readmisión o de nulidad, tiene derechoal cobro de “la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad a produ-cirse aquellos hechos y continuará el trabajador prestando servicios, a menos queel empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna”; dicho deotra manera, el legislador no impone la reincorporación del trabajador a su puestode trabajo, sino que permite que el empresario la sustituya por el abono del lla-mado “salario de sustanciación”485. Esta regla debe complementarse con lo esta-blecido en el art. 297 LPL (si el trabajador ignora el requerimiento empresarial dereanudar la prestación de servicios, perderá el derecho a los salarios antes señala-dos) y con el principio de autonomía de la ejecución provisional consagrado en elart. 298 LPL (de manera que el trabajador no tiene que devolver las cantidades per-cibidas durante ejecución provisional cuando la sentencia sea revocada en todo oen parte).

Junto a las normas sustantivas y procesales existen también un conjunto de re-glas destinadas a externalizar el coste del despido del ámbito empresarial, por lasque dicho coste resulta socializado o distribuido entre terceros distintos a quientoma la decisión de proceder a la extinción del contrato de trabajo. Esta socializa-ción del coste significa justamente la posibilidad de que el empresario que procedea la extinción del contrato de trabajo no va a ser quien realmente asuma el abonode tales costes económicos, sino que estos son distribuidos a través de organismospúblicos y asumidos de esta manera por el conjunto de la sociedad.

Así, el art. 33 ET establece que en los casos de insolvencia o concurso de acre-edores, el FOGASA va a hacerse cargo de parte de las cuantías indemnizatorias;concretamente abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de

SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE... 191

484 En este caso el Juez deberá despachar ejecuciones, en tantas ocasiones como sea necesario, porcantidad equivalente a seis meses de salario.

485 Debe tenerse en cuenta que el art. 300 LPL señala que en caso de despido de representantesde los trabajadores con sentencia de nulidad o improcedencia con opción por la readmisión, el órganojudicial debe adoptar las medidas oportunas a fin de garantizar el desarrollo de las funciones repre-sentativas.

pago a causa de insolvencia o concurso de acreedores, incluyendo en la conside-ración de salario a “los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmenteprocedan”. De otro lado, el apartado segundo de este precepto establece que el FO-GASA abonará “indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia,auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los traba-jadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos50, 51 y 52 de esta Ley, y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de laLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinciónde contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmenteprocedan”. En definitiva, se establece una responsabilidad de carácter subsidiariodel FOGASA respecto de las indemnizaciones por despido y salarios de tramita-ción, si bien con los límites fijados por esta regulación486. Ello supone que la res-ponsabilidad empresarial por el despido se traslada a un tercero, un organismopúblico, especialmente diseñado para garantizar el cobro de tales cuantías. En todocaso, recordemos que este supuesto de socialización del coste del despido se en-cuentra atenuado, pues el FOGASA se nutre de cotizaciones que son abonadas ex-clusivamente por los empresarios (art. 33.5 ET), por lo que el coste que esteorganismo asume en realidad se redistribuye entre los empresarios cotizantes; deotro lado, el FOGASA se subroga en los derechos y acciones de los trabajadores,conservando incluso el carácter de créditos privilegiados487; lo que supone quepodrá intentar la recuperación de las cuantías que haya abonado.

Además, junto a esta responsabilidad subsidiaria (vid. art. 33.3 ET), el art. 33.8ET regula un supuesto de responsabilidad directa del FOGASA, que tiene especialimportancia en un país como el nuestro, caracterizado por la importante presenciade empresas de pequeñas dimensiones: en caso de empresas de menos de 25 tra-bajadores, el FOGASA abonará el 40% de la indemnización como consecuencia deun expediente de regulación de empleo (despido colectivo) o despido objetivo por


486 Recordemos a estos efectos que el abono de los salarios de tramitación es el mismo que el apli-cado a las cuantías salariales que abona el Fondo, de manera que no pueden superar salarios y salariosde tramitación, conjunta o separadamente, la cantidad resultante de multiplicar el triple del SMI diario,incluyendo pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendientes de pago, con un máximode 150 días. En caso de las indemnizaciones por despido disciplinario, objetivo, colectivo, el límite seráuna anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del triple del SMI incluyendola parte proporcional de las pagas extraordinarias. Como es lógico, la responsabilidad del FOGASAsólo alcanza a tales cuantías como máximo, lo que implica dos consecuencias: en primer lugar, que silo adeudado es inferior a la cuantía máxima, el FOGASA sólo responde por la cuantía adeudada y nopor el máximo; en segundo lugar, que si lo adeudado supera la cuantía máxima, el FOGASA sólo abonahasta dicho tope, debiendo responder el empresario por el exceso.

487 Téngase en cuenta que el art. 32.3 ET establece el carácter de créditos singularmente privile-giados en relación a las indemnizaciones por despido en su cuantía correspondiente al mínimo legal, cal-culada sobre una base que no puede superar el triple del SMI. De igual modo, téngase en cuenta loprevisto en el art. 91.1º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

causas técnicas, económicas, organizativas o productivas; aplicándose las mismaslimitaciones en la cuantía máxima que en el caso de responsabilidad subsidiaria488.

Por otra parte, un segundo supuesto de socialización del coste del despido, lovamos a encontrar en el art. 57 ET (desarrollado procesalmente por los arts. 116 a119 LPL). Encontramos aquí un conjunto normativo por el cual, el empresariopuede trasladar al Estado el coste de los salarios de tramitación, en caso de despi-dos improcedentes, cuando entre la fecha de presentación de la demanda y la sen-tencia que declara la improcedencia, han transcurrido más de sesenta días hábiles.Desde el punto de vista empresarial estamos ante una reducción del coste del des-pido, pues una cuantía que debería abonar él, resulta finalmente abonada por untercero.

El Estado asume sólo los salarios que exceden de los sesenta días hábiles y ex-clusivamente en caso de despido improcedente, excluyendo así los salarios que seabonan en los casos de despido nulo. Más aún, la responsabilidad del Estado seproduce sólo previa reclamación administrativa por parte del empresario (y ante ladenegación de la misma se abre la vía judicial), lo que implica que el empresariodeberá haber abonado previamente los salarios de tramitación489, por lo que en re-alidad tenemos un supuesto de reembolso. Por otra parte, el abono por parte del Es-tado de tales cuantías incluye también que sean a cargo del Estado las cuotas deSeguridad Social correspondientes a dichos salarios.

Pero también es posible plantear una perspectiva de los costes de despido enmateria de Seguridad Social. Son diversas las normas que se refieren a la obliga-toriedad de cotizar ante el abono de los salarios de tramitación, algunas de ellas yalas conocemos, tal como ocurre con el precepto que acabamos de señalar, el art. 57ET en materia de abono por el Estado de los salarios de tramitación; o con ante-rioridad nos hemos referido al art. 282 b) LPL cuando al establecer los mecanismosdirigidos a obtener que la readmisión se ejecute en sus propios términos determinano sólo que el trabajador continúe percibiendo su salario, sino también continuaráen alta y con cotización a la Seguridad Social. Pero con carácter específico, la re-gulación de Seguridad Social se refiere a la obligación de cotización durante los pe-ríodos de percepción de los salarios de tramitación en su art. 209.6 LGSS, a tenorde la cual, en los supuestos a que se refiere el art. 56 ET (declaración de improce-dencia, ya sea con opción por la readmisión –en cuyo caso deben abonarse los sa-larios de tramitación– u opción por el abono de la indemnización de 45 días máslos salarios de tramitación–), el empresario deberá instar el alta y la baja del tra-bajador, cotizando durante el período de percepción de los salarios de tramitación,


488 Límite máximo de una anualidad de salario, sin que el salario diario, base del cálculo, puedaexceder del triple del SMI, incluyendo la parte proporcional de pagas extraordinarias.

489 No obstante, el art. 116.2 LPL prevé la posibilidad de reclamación por parte de los trabajado-res en caso de insolvencia provisional del empresario.

período que se considerará de ocupación cotizada a todos los efectos. Además, elart. 209.5 letra b) in fine LGSS, cuando se produzca la readmisión, el empresariodebe instar el alta ante la Seguridad Social desde la fecha del despido hasta la re-admisión, debiendo cotizarse por este período, que también se entenderá de ocu-pación cotizada a todos los efectos.

Por último, hemos de referirnos a la vinculación de la percepción de salarios detramitación y desempleo, que la regulación de Seguridad Social considera que son in-compatibles. Tal como hemos señalado, la regulación de Seguridad Social se enfrentaa la cuestión del cobro de salarios de tramitación y desempleo, estableciendo comoregla general que no es factible el cobro de ambas cantidades al mismo tiempo. De en-trada el apartado 4 del art. 209 LGSS, establece que el supuesto de despido, la simpledecisión del empresario de extinguir la relación, se considera situación legal de des-empleo sin necesidad de impugnación de la misma (tal como ocurría con anterioridada la reforma de 2002 –RDL 5/2002 y Ley 45/2002); si bien, en el caso de existir perí-odo que corresponda a salarios de tramitación, el nacimiento del derecho a la presta-ción de desempleo se producirá una vez que haya transcurrido dicho período. Endefinitiva, es la regla que consagra el principio por el que no puede disfrutarse sala-rios de tramitación y desempleo al mismo tiempo. De igual manera, no puede cobrarseprestación de desempleo cuando el trabajador es readmitido (previa declaración deimprocedencia y opción por la readmisión o cuando se declara la nulidad del despido).

En definitiva, tal como vemos la regulación en materia del coste del despidoes mucho más amplia de lo que parece a primera vista y no sólo es aquella en la quese cuantifica la cantidad a abonar por parte del empresario para poder extinguir larelación laboral. Junto a esa regulación, básica y esencial por lo demás, encontra-mos como existen mecanismos de reducción del coste, mecanismos de asunción delmismo por terceros sujetos públicos que implican una evidente socialización dedicho coste, así como obligaciones en materia de Seguridad Social en aquelloscasos en los que se abonan los salarios de tramitación.

2. LAS CANTIDADES ECONÓMICAS GENERADAS POR EL DESPIDODISCIPLINARIO. SU CONSIDERACIÓN O NO COMO COSTE DELDESPIDO

Entendemos que el coste es la cantidad económica que debe abonarse para quese produzca un determinado efecto jurídico; concretamente en el trabajo que nosocupa, el precio de la extinción del contrato de trabajo; es decir, nos planteamos quepara extinguir el contrato de trabajo, el empresario debe pagar un precio. Desdeeste punto de vista, el coste del despido se configura como aquella suma que debeabonar el empresario a consecuencia de su decisión unilateral de dar por extinguidoel contrato de trabajo; ya sea esta una decisión amparada por el ordenamiento al


existir una justa causa (no imputable al trabajador como consecuencia de un in-cumplimiento de su contrato), o bien estemos ante una decisión arbitraria del em-presario, que a pesar de no existir una justa causa extintiva, decide dar porextinguida la relación laboral por su libérrima voluntad. En definitiva, hablamos delas cantidades económicas previstas por el ordenamiento y que debe pagar el em-presario para obtener como resultado la extinción del contrato de trabajo.

Pero junto a esta manera de entender el coste del despido, podemos encontraruna perspectiva más amplia, que no se ciñe a los supuestos en los que se producela extinción del contrato de trabajo, sino que afecta a supuestos o situaciones en losque aún sin extinción del contrato de trabajo y con el mantenimiento de la relaciónlaboral, el empresario abona una cantidad económica para expulsar al trabajador delámbito productivo, de la empresa o centro de trabajo. Por decirlo en términos co-loquiales, se paga por mandar el trabajador a casa aún cuando no se produce la ex-tinción del contrato de trabajo. Nos referimos, por ejemplo a los supuestos dedespidos nulos, en los que nuestro ordenamiento prevé expresamente la posibilidadde condenar a la empresa a la readmisión, pero sin imponerla en sentido estricto,pues el empresario puede evitar la presencia del trabajador dentro del centro pro-ductivo a cambio (fundamentalmente) de abonar el salario; de igual manera el des-pido improcedente de un representante de personal con opción por la readmisión.Un supuesto o situación similar sería el de la ejecución provisional de las senten-cias de despido en las que haya readmisión, donde el empresario puede evitar la ver-dadera reincorporación del trabajador a la empresa por la vía de abonar los salarios.

Pero junto a los costes en sentido estricto o en sentido amplio vamos a encon-trar que el despido genera otras cantidades económicas; por lo que es importantedistinguir la funcionalidad que tiene cada una de ellas. En líneas generales pode-mos, a priori, agrupar las diferentes cuantías en distintos grupos. En primer lugar,los costes en sentido estricto (indemnización básica y salarios de tramitación), ensegundo lugar, los costes en sentido amplio, o cantidades que se abonan por la ex-pulsión del trabajador del ámbito productivo, aún cuando no haya extinción (sala-rios de sustanciación o las cuantías previstas en el art. 282 LPL). En tercer lugarpodríamos señalar las indemnizaciones por despido en sentido estricto (art. 279LPL y la indemnización en caso de despidos nulos por violación de derechos fun-damentales o discriminación). Por último, hay cantidades que se satisfacen comoequivalente pecuniario de la readmisión (art. 284 LPL), o simplemente salarios (al-gunos supuestos de salarios de tramitación o sustanciación).

2.1. La indemnización “principal” de cuarenta y cinco días de salario por añode servicio en despidos improcedentes

El ordenamiento jurídico no puede quedar indiferente ante la violación delos derechos que pueden generar daños realmente importantes a quienes los


sufre490. Es evidente que el trabajo, el empleo y su estabilidad, es un bien jurídicoesencial para el trabajador491; de ahí que la pérdida del mismo no puede quedar im-pune; máxime en aquellos casos en los que la pérdida del empleo se debe a causaso motivos ajenos al trabajador492. En principio, el art. 56.1 ET establece como efectodel despido disciplinario improcedente el derecho de opción entre la readmisióncon abono de salarios de tramitación, y el pago de una indemnización económicade cuarenta y cinco días de salario por año de servicio del trabajador, más los sala-rios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia.

La indemnización por despido improcedente, tradicionalmente se ha venido de-nominando como indemnización “principal”, para diferenciarla de los salarios de tra-mitación. Se entiende que la parte principal de la cuantía que el trabajador va arecibir como consecuencia del despido improcedente, obedece a esta indemniza-ción, de ahí que se le considere principal. No obstante, en un mercado de trabajo ca-racterizado fundamentalmente por la difusión y predominio de los contratos detrabajo temporales (además de muy corta o escasa duración, pues la mayoría de loscontratos de carácter temporal tienen una duración igual o inferior a 6 meses, y mu-chos de ellos no superan el mes493), la cuestión es más que discutible, al calcularsela indemnización por despido no sólo sobre el salario del trabajador, sino tambiénsobre el período de servicio en la empresa; ello conduce a indemnizaciones por des-pido muy reducidas en estos casos, pasando a tener enorme importancia los salariosde tramitación494. Sin embargo, con las sucesivas reformas en materia de salarios detramitación desde la de 1994 hasta la de 2002, y con la posibilidad de reducir, inclusode suprimir tales salarios de tramitación; lo cierto es que en la actualidad la indem-nización “principal” es mucho más básica todavía, pues lo mucho o lo poco quepueda cobrar un trabajador por la extinción ilícita de su contrato de trabajo, va aproceder fundamentalmente de este concepto indemnizatorio.

Llegados a este punto hemos de preguntarnos por cuál es la función de esta in-demnización principal. Diferentes respuestas se nos plantean, por lo que parece ne-


490 Sobre esta cuestión vid. Di Majo, A.: Op. cit., página 160.

491 En este sentido afirma Álvarez Del Cuvillo, A., que “Para el trabajador, su empleo constituyeen la inmensa mayoría de los casos su medio principal de vida, bienestar y consumo y, en muchos casos,también el medio principal de acceso al bienestar de algunas personas a su cargo”. “Informe sobre laregulación del despido en Europa”, Temas Laborales nº 99 (2009), página 261.

492 En similares términos Fernández López, M.F.: “Indemnizaciones tasadas (…)”, op. cit., página48; de igual manera Montoya Melgar, A.: “Estabilidad en el empleo (…)”, op. cit., página 98.

493 Vid. sobre esta cuestión vid. Gorelli Hernández, J.: “La politica di previdenza sociale inSpagna”, en AA.VV., “Nueve pobertà, nuove priorità. Ripensare l’inclusione sociale”, Annali Fonda-zione Giuseppe Di Vittorio 2006, EDIESSE, Roma 2007, página 188.

494 Sobre esta cuestión vid. Borrajo Dacruz, E.: “Los salarios de tramitación: mito y realidad”, ALnº 12 de 2003, página 208.

cesario tener en cuenta con carácter general el papel que ocupa la indemnizaciónpecuniaria ante el surgimiento de la responsabilidad por incumplimiento. En prin-cipio, nuestro derecho común configura la responsabilidad en el marco de un con-trato, como la consecuencia jurídica que se impone a quien asume un deber y loincumple; de manera que la responsabilidad está dirigida a dotar de eficacia esederecho que se ha incumplido495. A partir de aquí, el acreedor de la obligación vaa intentar conseguir el cumplimiento específico o in natura de su derecho, acu-diendo para ello a la ejecución forzosa, a través de la cual se pretende facilitar lamisma prestación constituida como objeto de la prestación incumplida. Debemosseñalar que el acreedor tiene derecho, ante todo y sobre todo, al cumplimiento enforma específica de su interés jurídico. La acción de cumplimiento específico escompatible, además, con la indemnización de daños y perjuicios, naturalmente,siempre y cuando se producen perjuicios derivados del incumplimiento496.

Sólo si el cumplimiento específico no es posible (ya sea por una imposibilidadreal o por falta de medios ejecutivos que faciliten la consecución de la prestación),es cuando el ordenamiento plantea, de manera subsidiaria el cumplimiento porequivalente; lo que implica la sustitución de ese derecho por su equivalente pecu-niario (la aestimatio rei)497. Además, si del incumplimiento derivan daños y per-juicios, se podrá optar a la indemnización resarcitoria de los mismos498.

A nuestro parecer, resulta de especial relevancia resaltar que la sustitución delcumplimiento por equivalente y la indemnización por daños y perjuicios son doscuestiones diferentes499. El cumplimiento por equivalente surge cuando es impo-sible el cumplimiento in natura de la obligación comprometida, mientras que la in-demnización por daños surge cuando, además, del incumplimiento derivan dañospara el acreedor. La primera sustituye al cumplimiento de la obligación, la segundatiene un objetivo de carácter resarcitorio500. Por otra parte, debemos tener en cuenta


495 Vid. Hernández Gil, A.: “Derecho de las obligaciones”, Rivadeneyra, Madrid 1976, página 70.

496 Díez Picazo, L. y Gullón, A.: “Sistema de Derecho Civil. Volumen II”, Tecnos, Madrid 1984,página 285.

497 Tal como señalan Díez Picazo, L y Gullón, A., la sustitución implica que “en lugar de realizarsela prestación pactada se hace otra, consistente en el abono de una suma que represente el valor de aqué-lla”. Op. cit., página 287.

498 Sobre las diferentes alternativas en materia de responsabilidad que acabamos de señalar, vid.Yzquierdo Tolsada, M.: “Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Volumen I”, EditorialReus, Madrid 1993, páginas 143 y 144.

499 Desde nuestro punto de vista así es, pero hemos de admitir que la cuestión es dudosa y que bienpuede interpretarse que el cumplimiento por equivalente no puede separarse de la indemnización pordaños y perjuicios; en este sentido Díez Picazo, L.: “Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Vo-lumen II”, Thomson–Civitas, Pamplona 2008, página 781.

500 Recordemos al respecto lo que Yzquierdo Tolsada, M.: “Desde este punto de vista, la aestimatiorei y la indemnización o id quod interest son conceptos que se deben separarse inicialmente con abso-

que la indemnización por daños y perjuicios es perfectamente compatible tanto conla ejecución in natura como con la sustitución por equivalente, pues en amboscasos son remedios que se desencadenan producido el incumplimiento contractual,y el incumplimiento puede generar perfectamente daños al acreedor.

Pues bien, este esquema que acabamos de señalar no es precisamente el que re-sulta de aplicación en caso de despido improcedente, pues en principio el incum-plimiento empresarial de las reglas causales y formales sobre despido no llevaatribuido, salvo excepciones, que el deudor perjudicado por el incumplimiento (eltrabajador) pueda instar el cumplimiento in natura, o la extinción indemnizada dela relación; sino que en la inmensa mayoría de los casos ese derecho lo ostenta elempresario incumplidor. Se refuerza así nuestro ordenamiento la posición de su-premacía o superioridad del empresario en el marco de la relación de carácter sub-ordinado. El cumplimiento in natura, en contra de la voluntad empresarial, tan sólose produce en los supuestos de despidos improcedentes de representantes de lostrabajadores y en caso de despidos nulos.

Siendo la solución indemnizatoria la más frecuente, debemos plantearnos cuáles la función de dicha indemnización. Desde nuestro punto de vista, la indemniza-ción por despido improcedente no funciona como un mecanismo de sustituciónsubsidiaria por el equivalente pecuniario. De entrada, se acude al equivalentecuando no es posible imponer el cumplimiento in natura; es decir, la indemniza-ción estaría sustituyendo en puridad a la readmisión, estaríamos ante una indem-nización como consecuencia por la no readmisión del trabajador, dado que ésta noes factible, y como expresión de las pérdida económicas que sufre el trabajadorcomo consecuencia de la no continuidad de la relación de trabajo501. Es evidenteque, con carácter general nada impide que pueda procederse a la readmisión del tra-bajador; de hecho el art. 56.1 ET condena al empresario a optar entre readmitir(luego el mantenimiento de la relación laboral es perfectamente viable) y la in-demnización. La indemnización no es sustitución de la obligación incumplida. Almenos no lo es en sentido estricto, pues tal como hemos señalado, la sentencia quedeclara la improcedencia condena a optar entre readmitir o indemnizar; es decir, lareadmisión es perfectamente posible.


luta nitidez. Proporcionar al acreedor el equivalente pecuniario n o es algo que tenga una función re-sarcitoria, sino de cumplimiento: el deudor debe cumplir in natura, pero sin no lo hace, deberá cumplirprestando el equivalente, y por eso son incompatibles la ejecución forzosa de la obligación originariay la prestación del equivalente. O se cumple con lo que era debido, o se paga la aestimatio, pero ni unacosa ni otra son reparación de daño alguno, sino cabal cumplimiento o cumplimiento por equivalencia,respectivamente”; “Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual”, Dykinson, Madrid2001, página 119.

501 Vid. Gutiérrez–Solar Calvo, B.: “Indemnización por despido declarado improcedente en con-trato ya extinguido por otra causa (Comentario a la STS 4ª de 13 de mayo 2003)”, Relaciones Labora-les Tomo II de 2003, página 695.

De otro lado, la indemnización no es una prestación subsidiaria, sino una al-ternativa principal, que está en idéntica posición a la readmisión, pudiendo elegirde manera indistinta entre una y otra, sin que una de los elementos de la opción seala condena principal y el otro secundario. El empresario puede optar entre readmi-tir o indemnizar, no se le condena a readmitir y además se le reconoce el derechoa poder alterar esa obligación sustituyéndola por una indemnización. Acudir alequivalente supone que se transforma el objeto de la obligación principal u origi-nal; y la regulación laboral no contempla en modo alguno esta situación, pues con-cede al empresario el derecho de optar originalmente por readmisión oindemnización. No es posible, por lo tanto afirmar que la indemnización funcionacomo mecanismo sustitutorio de la readmisión y del mantenimiento de la relaciónlaboral.

Por otra parte, la sustitución por equivalente, no sólo es sustitución patrimonial;es sustitución por equivalente: en consecuencia, es necesario estimar o cuantificarel valor de la prestación a la que la indemnización está sustituyendo; y es evidenteque la estimación no se produce, pues la regulación laboral establece una indem-nización de carácter tasado que no contempla para nada el valor de la pérdida delempleo. Esta circunstancia impediría considerar que la indemnización es sustitu-ción por equivalente pecuniario incluso en aquellos casos en los que la readmisiónes imposible: recordemos como el art. 284 LPL señala que en aquellos casos en losque se acredite la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la em-presa, “el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en lafecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizacionesy los salarios de percibir que señala el apartado 2 del artículo 279”. Es decir, en loscasos de condena a la readmisión, si no es viable, se “sustituye” esa prestación conla misma indemnización que en caso de despido improcedente. Al margen de loinadecuado de la solución (se está condenando en un despido nulo por violación dederechos fundamentales a percibir la misma indemnización que por despido sim-plemente improcedente, lo cual es, a nuestro juicio, inadmisible), entendemos queaquí tampoco hay una verdadera sustitución, pues no hay equivalente, sino que seestablece legalmente una cifra tasada.

Doctrinalmente se ha señalado otro argumento que indica que no estamos anteuna obligación sustitutoria de la readmisión del trabajador: paralelamente a la in-demnización principal se abonan los salarios de tramitación; si bien, estos se des-cuentan cuando el trabajador haya encontrado antes de la sentencia otro puesto detrabajo. Sin embargo, la indemnización sigue abonándose aún a pesar de que el tra-bajador haya encontrado otro puesto de trabajo502. El mantenimiento de esta pres-tación indica que no se trata de una prestación que viene a sustituir la readmisión:


502 En este sentido Gutiérrez–Solar Calvo, B.: “Indemnización por despido (…)”, op. cit., página695.

si sustituyese a la readmisión, no sería necesario abonarla en aquellos casos en losque el propio trabajador ha aminorado los daños de no ser readmitido por haber en-contrado otro puesto de trabajo.

Una vez que se rechaza el carácter sustitutivo de la indemnización por des-pido, hemos de preguntarnos si cabría entender que la indemnización fijada por elart. 56 ET tiene carácter resarcitorio, de manera que venga a satisfacer los daños yperjuicios que ha sufrido el trabajador con la pérdida del empleo y la extinción delcontrato de trabajo. Desde nuestro punto de vista no tiene carácter resarcitorio,pues no tiene en cuenta los perjuicios causados por la extinción503. La indemniza-ción por daños y perjuicios es, en principio, un mecanismo adicional al cumpli-miento in natura o al cumplimiento por equivalente; no debe, por tanto, confundirsecon un cumplimiento por equivalente. De hecho, la indemnización por daños y per-juicios es un remedio que acompaña a las acciones dirigidas a obtener el cumpli-miento de la prestación; pero no es solución autónoma; de manera que ante elincumplimiento haya que acudirse como solución directa a los daños y perjuicios.Ante el incumplimiento se acude a las distintas acciones de cumplimiento y, en sucaso, a la indemnización por daños y perjuicios si es que estos existen; de ahí que,tal como hemos señalado con anterioridad, sea compatible con el cumplimiento innatura y con el cumplimiento por equivalente económico.

Por lo tanto, con carácter general las indemnizaciones resarcitorias no se debende manera automática (como la sustitución por equivalente económico), sino quees necesario demostrar que se han sufrido una serie de daños cuantificables. Enestos casos no hay una sustitución de la obligación, sino una verdadera transfor-mación en otra totalmente diferente, que actúa cuando además del incumplimientose sufren daños; es decir, la indemnización de daños y perjuicios no tiene carácterabstracto, sino que atiende a los daños concretos que se hayan podido sufrir.

Tal como aparece regulada la indemnización por daños y perjuicios en el art.56 ET, estamos ante una posibilidad establecida por el legislador no con caráctersustitutorio de la readmisión, sino cómo una alternativa originaria. Con ello se estáevitando al empresario la consecuencia que en principio debería plantearse en unarelación contractual: el cumplimiento in natura. Dicha indemnización surge de ma-nera automática, se genera por la decisión de no readmitir. No obstante, la juris-prudencia viene afirmando que la indemnización en caso de despido improcedentese abona por el perjuicio generado al trabajador al perder el puesto de trabajo, acep-tando así que estamos ante una indemnización por daños y perjuicios, si bien tasada.

Se trata de una indemnización tasada por la ley, con carácter previo y absolu-tamente general o abstracto, idéntica en su forma de cálculo para todos los traba-


503 Gil y Gil, J.L.: “La indemnización por despido improcedente”, en AA.VV., coordinados porJosé Luis Gil y Gil y José Manuel del Valle, “El despido disciplinario. Homenaje al Profesor Juan An-tonio Sagardoy Bengoechea”, Ediciones Cinca, Madrid 2009, página 409.

jadores que hayan sido despedidos; en la que no se tiene en cuenta los reales per-juicios que puede haber sufrido el trabajador, ni las circunstancias concretas decada trabajador y de cada despido. Consecuentemente su objetivo no es lograr larestitución económica del trabajador, sino fijar una mera compensación ante la pér-dida del puesto de trabajo; desde este punto de vista la propia jurisprudencia cons-titucional señala que estamos ante una cantidad que sustituye a la indemnizaciónde daños y perjuicios, teniendo función sustituirá de la misma504. Es esta la confi-guración jurídica que deriva directamente de la normativa y así lo ha destacado lajurisprudencia laboral505.

La indemnización de cuarenta y cinco días no satisface los daños y perjuicios,pues no hay cuantificación de los mismos. Al contrario, se trata de una indemni-zación tasada que aparentemente tan sólo está dirigida a satisfacer al trabajador porlos perjuicios derivados de la pérdida del empleo; es decir, una compensación es-tablecida por el ordenamiento para satisfacer las necesidades económicas por lapérdida del puesto de trabajo. Consecuentemente podemos afirmar que la indem-nización tampoco tiene un carácter resarcitorio, al menos en sentido estricto.

La indemnización juega como mecanismo para evitar la readmisión del traba-jador y reafirmar la extinción del contrato de trabajo. Ello se constata perfectamentesi comparamos los efectos de despido nulo y de despido improcedente: en el primercaso la pretensión del legislador es imponer al empresario la readmisión, mientrasque en caso de despido improcedente se permite la extinción del contrato, inclusoaún cuando se haya optado inicialmente por la readmisión (recordemos el papel delincidente de no readmisión y cuál es su resultado a tenor del art. 279 LPL). Es decir,el juego de los arts. 56 ET y la regulación procesal de desarrollo apunta justamentea facilitar un mecanismo que evite la readmisión; y ese mecanismo es la indemni-zación de 45 días de salario por año de permanencia en la empresa.


504 En este sentido la STC 6/1984, FJ nº 5, que afirma que la indemnización “no guarda una rela-ción de identidad con los perjuicios que pueda sufrir el trabajador como consecuencia del despido im-procedente y de que el empresario opte por la no readmisión. Se trata de un indemnización ex lege,valorada en función de los criterios mencionados, que no toma en consideración de forma expresa eltiempo necesario, o la dificultad para encontrar otro puesto de trabajo, ni se calcula en función de estosdatos (…) se constituye como una cantidad que sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, yque opera (si bien ex lege) de modo similar a la cláusula penal en los contratos cuando no se le da otrocarácter, es decir, como una suma que ha de abonar el empresario al trabajador como consecuencia dedespido sin causa legal, la cual cumple una función sustitutoria del resarcimiento de perjuicios, aunqueno se calcula en función de los mismos”.

505 STS de 7 de diciembre de 1990, RJ 9760\1990: “Las indemnizaciones fijadas en los artículos56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 211, párrafos 2º y 5º de la Ley de Procedimiento Laboral sonindemnizaciones tasadas previamente establecidas por la ley, que responden a su condición de resarci-mientos debidos por la pérdida del empleo, que carecen del valor de restitución en integridad que aveces se ha pretendido atribuirles, pues se trata de una compensación de contenido tasado y previa-mente fijado por la ley, sin que les sean aplicables los criterios civiles de cuantificación del daño, ni exi-gible la necesidad de probanza de los daños y perjuicios (…)”.

Teniendo en cuenta que difícilmente puede entenderse que estamos ante una in-demnización resarcitoria, podríamos plantearnos que la indemnización regulada enel art. 56 ET tiene un carácter sancionador; es decir, funcionaría como un castigoante el incumplimiento empresarial que implica la pérdida del puesto de trabajo, sir-viendo como advertencia a otros posibles empresarios que se verían disuadidos deproceder a una extinción de carácter ilícito. No obstante, entendemos que la fun-ción de esta indemnización está bien lejos de una pretensión exclusivamente san-cionatoria. Basta recordar como el propio ordenamiento laboral ha establecidomecanismos por los que se incentiva el reconocimiento de la improcedencia deldespido con abono de la indemnización (la reducción de los salarios de tramita-ción ex art. 56.2 ET); siendo evidente que este mecanismo sería totalmente con-tradictorio con la configuración de la indemnización con un carácter sancionatorio.De otro lado, no parece que el derecho sustantivo tenga esta función, sobre todocuando en el ordenamiento laboral existe una regulación específica que asume elpapel sancionador ante los incumplimientos empresariales de la regulación laboral,me refiero, lógicamente a la LISOS. Por otra parte, está la realidad de los hechos:un mero análisis de la realidad del despido evidencia que en nuestro ordenamientola calificación predominante es la improcedencia y los empresarios optan de ma-nera generalizada por la indemnización, luego, si fuese una sanción tendría desdeluego una eficacia muy limitada. Teniendo en cuenta esta realidad, es difícil plan-tearse que estemos ante un mecanismo puramente sancionador.

En conclusión, desde nuestro punto de vista, la indemnización regulada en elart. 56 ET se configura como un mecanismo por el que se cuantifica el precio queal empresario le cuesta deshacerse de la relación laboral, del trabajador; es decir,estamos ante un coste, un precio, el de extinguir el contrato sin causa o sin forma;el precio de la discrecionalidad en la extinción.

Este planteamiento ha sido resaltado por parte de la doctrina laboral española,que ha dado cuenta de cómo la evolución histórica de nuestro ordenamiento pasóde un sistema de cálculo de las indemnizaciones por despidos ilícitos, basada en pa-rámetros homogéneos a los sistemas civiles de cálculo de la indemnización (esdecir, en los daños sufridos por el trabajador); a sistemas indemnizatorios que seapartan de este planteamiento y que siguiendo lo establecido en el Convenio 158OIT calculan la indemnización de manera casi automática, en base al salario y laantigüedad del trabajador en la empresa506. Desde este punto de vista, resalta quecon la regulación actual, la indemnización no es la respuesta que nuestro ordena-miento ofrece ante el incumplimiento empresarial, sino que se configura como uncoste por la utilización de las facultades de extinción libre del contrato de trabajo.

Por otra parte, el hecho de que nuestro ordenamiento haya establecido meca-nismos de socialización o reparto de las indemnizaciones de despido, con la inter-


506 En este sentido Fernández López, M.F.: “Indemnizaciones tasadas por daños con ocasión dela extinción del contrato de trabajo”, Revista de Derecho Social nº 29 (2005), página 60.

vención de sujetos públicos, también apunta justamente a que estamos no ante unaindemnización por incumplimiento, sino ante un coste que en ocasiones debe serasumido por los poderes públicos en base a determinadas razones. Es evidente quesi fuese una indemnización por incumplimiento, no cabría en modo alguno ese re-parto entre el empresario y los sujetos públicos de la indemnización507.

Todo ello encaja perfectamente con esas tendencias, presentes en el ámbito delDerecho del Trabajo, que pretenden lograr mayores dosis de flexibilidad laboral,pues mientras que la cuestión se configure simplemente como un coste por extin-ción, siempre será posible introducir más y más flexibilidad, reduciendo la cuan-tía. Entiendo que el planteamiento por el que de manera reiterada a lo largo delúltimo decenio se ha requerido el abaratamiento del despido, obedece fundamen-talmente al hecho de que se considera un mero coste, no sólo desde la perspectivade su función jurídica, sino también desde la puramente económica.

2.2. Los salarios de tramitación

Junto con la indemnización principal, existe un segundo concepto que ha re-cibido con carácter general la denominación de salarios de tramitación, que se pre-senta con un carácter secundario; de hecho, en algún momento de la evolución denuestro derecho ha recibido la denominación de “indemnización complementaria”(tal como ocurría con el art. 33 ET al regular las cuantías que son responsabilidaddel FOGASA en la redacción de dicho precepto previa a las reformas introducidaspor el RD–Ley 5/2002 y la versión definitiva de la Ley 45/2002; si bien en reali-dad la expresión podemos encontrarla en normativa muy anterior, con en el Decretode 26 octubre de 1956). Con la denominación de salarios de tramitación nos refe-rimos a cantidades económicas equivalentes a los salarios devengados durante latramitación procesal del despido; entendiendo tramitación procesal en sentido am-plio, pues abarcan no sólo desde la demanda en adelante, sino también desde elmomento del despido hasta la presentación de la demanda (incluyendo lógicamenteel intento de conciliación)508.

Bajo la denominación de salarios de tramitación se incluyen diferentes situa-ciones en las que el empresario ha de abonar percepciones económicas equivalen-tes a salarios dejados de percibir. Al respecto creo que es mejor diferenciar entre lossupuestos de despidos que generan la extinción y los que generan la readmisióndel trabajador:


507 Fernández López, M.F.: Op. cit., página 60.

508 En este sentido amplio Montoya Melgar, A.: “El despido improcedente y sus efectos”, enAA.VV., “Estudios sobre el despido disciplinario”, ACARL, Madrid 1992, página 530.

A) Despidos que generan la extinción del contrato: despidos improcedentescon opción por la indemnización.

Tal como señalaba Montoya Melgar, “si impugnado el despido éste es decla-rado improcedente, una lógica consecuencia de justicia impone que el trabajadorrecupere los salarios dejados de percibir desde que se produjo el despido ilícito”509.En realidad las situaciones pueden ser varias:

– En primer lugar, se plantea con carácter general la necesidad de abonar sa-larios de tramitación en caso de despido improcedente, ya sea despido disciplina-rio u objetivo (vid. arts. 56.1 y 110 LPL ET para el caso de despidos disciplinarios;53.5 ET y 123.2 LPL para los despidos de carácter objetivo) en los que ante la sen-tencia el empresario opta por mantener los efectos extintivos a cambio de la in-demnización. Es el supuesto más importante de abono de los salarios detramitación. Se establece la necesidad de abonar los salarios dejados de percibirdesde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia que declarala improcedencia del despido (si bien con diferentes posibilidades de reducción talcomo hemos señalado y tal como estudiaremos).

– También debe tenerse en cuenta que se plantea la obligación de abonar sala-rios de tramitación en aquellos casos en los que habiéndose optado por la readmi-sión, se extingue finalmente el contrato a través del auto que pone fin al incidentede no readmisión (el art. 279.2 letra c LPL señala expresamente que si el juez con-sidera que la readmisión no se ha producido o no es readmisión en sus propios tér-minos, “condenará al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desdela fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improce-dencia hasta la de la mencionada resolución”. Por lo tanto en estos casos se abo-narán salarios de tramitación desde el despido hasta el momento del auto por elque se extingue el contrato de trabajo510.

B) Despidos que generan la readmisión del trabajador: despidos nulos e im-procedentes con opción por la readmisión

De otro lado, junto al despido improcedente también hay que tener en cuentaque los salarios de tramitación se abonan en los supuestos de despidos nulos (dis-


509 “El despido improcedente (…)”, op. cit., página 530.

510 No obstante debe tenerse en cuenta los efectos limitatorios de los salarios de tramitación quetiene la aplicación de los plazos para solicitar la ejecución en caso de incidente de no readmisión: de unlado el plazo de 20 días desde la fecha señalada para la readmisión; veinte días a aquel en el que expi-ran los diez días del art. 276 –plazo a partir de la sentencia para comunicar por escrito el empresario altrabajador la fecha de su reincorporación– ;o los 20 días desde la fecha en que la readmisión tuvo lugar.El art. 277 LPL señala que no se devengan salarios correspondientes a los días transcurridos desde elfinal de tales plazos y aquel en que se solicita la ejecución. Se reduce así la cuantía de salarios de tra-mitación a la que debe enfrentarse el empresario.

ciplinarios, objetivos y colectivos511, ex arts. 53.3 y 55.6 ET y 113 LPL), de ma-nera que deberán abonarse los salarios dejados de percibir. El abono de los salariosde tramitación debe mantenerse hasta el momento de la readmisión.

De otro lado, hay que tener en cuenta que en caso de despido improcedente enel que se haya optado por la readmisión, el art. 276 LPL señala que serán de cuentadel empresario los salarios devengados desde la fecha de notificación de la sen-tencia que por primera vez declara la improcedencia, hasta aquella en la que tengalugar la readmisión. De igual manera, en los supuestos de despidos improcedentesde representantes de los trabajadores, cuando opten por la readmisión, también sehan de abonar los salarios de tramitación hasta el momento de la readmisión (arts.56.4 ET, 110.2 LPL y 280.1 a LPL).

¿Cuál es la función o finalidad de los salarios de tramitación en estos casos?Tal como ha señalado la doctrina laboral, los salarios de tramitación se configurancomo la “atribución económica que se hace coincidir con los salarios dejados depercibir durante la sustanciación del procedimiento”512.

En el supuesto en que el despido finalice con la readmisión del trabajador, lossalarios de tramitación son un efecto de la reconstitución de la relación laboral. Seapor opción empresarial en caso de improcedencia o sea por la imposición legal dela readmisión, si esta se produce los salarios de tramitación viene a abonarse comoconsecuencia del hecho de que la relación laboral no ha desaparecido y no se hanproducido efectos extintivos sobre el contrato. Si ello es así, el empresario debeabonar los salarios dejados de percibir por el trabajador desde el despido, duranteel proceso y hasta la readmisión, dado que la prestación no se ha podido desarro-llar por causa imputable al empresario que ha pretendido la extinción de la relaciónlaboral. Estaríamos en una situación análoga a la regulada en el art. 30 ET, a tenordel cual, si el trabajador no ha podido desarrollar su prestación de trabajo por causaexclusivamente imputable al empresario, aquél conservará el derecho a su salario.En este sentido, merece la pena recordar cómo la ampliamente criticada reformaque se pretendió introducir por el RD–Ley 5/2002, tenía entre sus principales ma-nifestaciones la supresión de los salarios de tramitación; sin embargo, no se pudoen modo alguno suprimir los salarios de tramitación en los supuestos de readmisión,dado que son absolutamente precisos para la reconstitución de la relación labo-


511 Sobre la polémica de si hay que abonar salarios de tramitación en caso de despidos colectivosnulos, vid. las SS.TS de 22 de noviembre de 2005, RJ 2005\10048; 17 de enero de 2002, RJ 2002\3757;21 de diciembre de 2001, RJ 2002\4269. Entre la doctrina laboral, vid. Casas Baamonde, M.E.: “La nu-lidad (…), op. cit., página 458.

512 En este sentido Ríos Salmerón, B.: “Los privilegios del crédito salarial”, Civitas, Madrid 1984,página 328. De igual manera Altes Tárega, J.A.: “La naturaleza jurídica de los salarios de tramitación:¿al fin una cuestión resuelta?”, RL Tomo II 1998, página 122.

ral513. Desde este punto de vista hay que reconocer que en caso de readmisión elabono de los salarios de tramitación resulta esencial para que se produzca una au-téntica reconstitución de la relación laboral, sin lapsos de tiempo intermedios entreel momento del despido y la readmisión; sin que haya períodos en los que la rela-ción laboral haya estado interrumpida formal y materialmente.

Los despidos improcedentes en los que el empresario (o el trabajador) opta porla extinción indemnizada, la situación es totalmente distinta. Tradicionalmente seha considerado que los salarios de tramitación se plantean como un mecanismo di-rigido a paliar la ausencia de salarios durante el proceso de despido. Es decir, se es-tablece como un mecanismo que permita al trabajador soportar los costes procesalesdel despido, facilitando así el acceso del trabajador a la jurisdicción y permitiendoque se satisfaga el derecho a la tutela judicial efectiva. No obstante, la satisfaccióneconómica del trabajador no se produce durante el proceso, sino que tan sólo se sa-tisfacen las necesidades económicas del trabajador a posteriori, una vez que el ór-gano judicial califica el despido; lo cual es lógico, pues tal como acabamos deseñalar el abono de los salarios está condicionado a la improcedencia del despidopor falta de causa o incumplimiento de los requisitos formales. Desde este puntode vista los salarios de tramitación, al generar la legítima expectativa en el traba-jador de acceder a recursos económicos por defender la ilicitud del despido, supo-nen un mecanismo que refuerza el control judicial de la decisión empresarial y portanto implican una mayor presencia del principio de causalidad del despido.

Debemos reconocer que en los últimos años se ha producido una profunda re-visión de los salarios de tramitación: de ser una cuantía que busca facilitar recur-sos económicos para que el trabajador despedido ilícitamente pueda hacer frente (aposteriori) a los costes derivados de un proceso, facilitando el acceso a la tutela ju-dicial e incrementando las garantías de causalidad del despido; se ha pasado a con-siderar que los salarios de tramitación también tienen como objetivo compensar altrabajador de los perjuicios que derivan del despido durante el período de tramita-ción del proceso514. Se otorga así a los salarios de tramitación una naturaleza in-demnizatoria.

Si estamos ante una indemnización que viene a reparar ciertos daños, lo que de-bería contemplarse es cuáles son esos concretos daños a los que se pretende aten-der; debería, así, deslindarse cuáles son los daños a los que atiende cada una de las


513 En este sentido se ha manifestado López Aniorte, M.C.: “Los efectos del despido tras la Ley45/2002, de º12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por des-empleo y mejora de la ocupabilidad”, en AA.VV., dirigidos por Juan Gorelli Hernández, “El nuevo ré-gimen jurídico del despido y del desempleo. Análisis de la Ley 45/2002”, Laborum, Murcia 2002, página268.

514 Sobre esta cuestión vid. Molero Marañón, M.L.: “Salarios de tramitación y régimen de des-pido”, Aranzadi Social Tomo V de 2003, página 612. Vid. también Sempere Navarro, A.V. y San Mar-tín Mazzucconi, C.: Op. cit., páginas 91 y 92

dos indemnizaciones, la básica y la complementaria, pues de lo contrario podría-mos estar ante indemnizaciones concurrentes, y por lo tanto incompatibles.

Desde nuestro punto de vista, lo más ajustado es mantener la autonomía de lossalarios de tramitación respecto de la indemnización principal, por lo que convienedelimitar su consideración como indemnización por daños y perjuicios. Pero si seinsiste en un planteamiento indemnizatorio, creo que o bien separamos el papel decada una de las indemnizaciones con claridad, o bien se suprimen los salarios detramitación en caso de despidos improcedentes, incrementando paralelamente lacuantía de la indemnización básica. Donde no tiene en absoluto interés alterar la re-gulación sobre salarios de tramitación es en el ámbito de los supuestos en que seproduzca la readmisión, pues estamos ante uno de los efectos de la misma.

El hecho de considerar a los salarios de tramitación en los supuestos de im-procedencia con opción por extinguir, como una indemnización compensatoria oresarcitoria, va a permitir que se plantee con mucha más rotundidad las operacio-nes de reducción de las cuantías a abonar al trabajador en caso de despido impro-cedente con opción por la indemnización; evidenciando así que estamos ante unverdadero coste de la extinción del contrato de trabajo. Basta simplemente haceralusión a las sucesivas reformas legales de 1994 y 2002 (RD–Ley 5/2002 y Ley45/2002), cómo el legislador ha plasmado sobre la regulación las pretensiones em-presariales de reducción del coste del despido, llegando incluso a suprimirse enalgún momento los salarios de tramitación (RD–Ley 5/2002) excepto en los su-puestos de readmisión; existiendo una regulación actual en la que se puede supri-mir o reducir ampliamente la cuantía que debe soportar el empresario por salariosde tramitación en caso de reconocer la improcedencia y optar por la indemniza-ción. Teniendo en cuenta lo que hemos reiterado sobre el papel esencial de los sa-larios de tramitación en los despidos de trabajadores con poca antigüedad o concontrato temporal, es evidente que hoy es mucho más barata la extinción del con-trato de trabajo; justamente en aquellos despidos que son ilícitos en los que el em-presario insiste en mantener el efecto extintivo cuando afectan a los trabajadoresque se encuentran en peores condiciones dentro del mercado de trabajo (poca an-tigüedad o con contrato temporal515).

2.3. Salarios de sustanciación

En cuanto al resto de cantidades económicas que se generan en caso de des-pido, podemos comenzar por los “salarios de sustanciación”; es decir, aquellos quese abonan al trabajador en los supuestos de ejecución provisional cuando el traba-jador ha obtenido sentencia favorable. Cabe señalar como se plantea una interpre-


515 Molero Marañón, M.L.: Op. cit., página 613.

tación en clave unitaria de estas cantidades y los salarios de tramitación; de maneraque los “salarios de sustanciación” serían salarios de tramitación, pero abonados enmomento procesales diferentes a los previstos por el art. 56 ET. No es este nuestroparecer, debiendo diferenciarse entre unos y otros.

Estos salarios se regulan en diferentes normas procesales: de un lado el art.111.1 a) LPL establece como supuesto de ejecución provisional aquél en que ha-biéndose declarado la improcedencia, se haya optado por la readmisión; siendo in-diferente a estos efectos que se haya recurrido por el empresario o por el trabajador.Esta ejecución provisional se llevará a cabo según los términos establecidos por elart. 295 LPL. De otro lado el art. 113 LPL señala que en caso de nulidad, la sen-tencia será ejecutada de manera provisional en los términos establecidos por el art.295, tanto cuando haya sido recurrida por el empresario como por el trabajador. Atenor de esta regulación, el ámbito de la ejecución provisional se ciñe y limita a lossupuestos de despidos nulos, y los improcedentes con opción por la readmisión. Porotra parte el art. 295 LPL prevé para la ejecución provisional que el empresariotiene la posibilidad de readmitir efectivamente al trabajador, de modo que este con-tinúe prestando servicios; o bien, readmitirlo de manera formal, limitándose alabono del salario sin percibir contraprestación alguna.

Desde nuestro punto de vista la solución que ha plasmado el legislador es ab-solutamente criticable, pues si la función u objetivo de la ejecución provisional eslograr la reconstitución de la relación laboral, no se comprende que esta pueda sersustituida con el abono de cantidades516. Pero la respuesta a esta situación resideen el hecho de que en caso de ejecución definitiva, nuestro ordenamiento no prevémecanismos para forzar la voluntad empresarial y provocar la reincorporación deltrabajador (tan sólo contamos con los remedios regulados en el art. 282 LPL): si enla ejecución definitiva no es posible obtener de manera directa la readmisión, secomprende que el legislador haya establecido un sistema de ejecución provisionalde efectos tan limitados.

Por otra parte, somos de la opinión de que estamos ante una obligación de ca-rácter facultativa, pues la regulación establece una determinada y concreta obliga-ción, si bien permite que el empresario la cambie por otra diferente mientras durala ejecución de carácter provisional517. Aquí si hay un obligación concreta o prin-


516 En este mismo sentido crítico, Baylos Grau, A., Cruz Villalón, J. y Fernández López, M.F.: “Ins-tituciones de Derecho Procesa Laboral”, Trotta, Madrid 1991, página 612; o Gorelli Hernández, J.: “Elcumplimiento específico (…)”, op. cit., página 241.

517 Si bien no se inclina expresamente por considerarla como una obligación facultativa, Plaza S.señala que en la ejecución provisional estamos ante “una facultad del empresario”, pues no se imponeobligatoriamente, sino que puede optar por el abono de salarios sin contraprestación alguna. “La eje-cución provisional de sentencia en los procesos laborales por despido”, Tirant lo Blanch, Valencia 2003,página 265.

cipal, que puede sustituirse a voluntad empresarial por otra prestación diferente. Noestamos por tanto ante dos elementos de una opción que se encuentran en situaciónde igualdad, de modo que el empresario puede inclinarse por uno o por otro. Estafacultad empresarial es lo que ha hecho señalar a la doctrina que en la situación deejecución provisional de despido, caben dos posibilidades, la readmisión real o lafingida518.

La obligación principal que debe ser cumplida por el empresario es la readmi-sión de manera que el trabajador desarrolle de su prestación laboral y cobre el sa-lario por dicha prestación de trabajo. La obligación que puede sustituir a la principales optar por el abono de los salarios sin prestación de trabajo.

Desde mi punto de vista, si el trabajador es readmitido, de modo que hay unareadmisión real, el trabajador va a desarrollar una prestación de trabajo; luego vaa recibir como contraprestación su salario; no una indemnización, sino auténticosy verdaderos salarios, pues estamos ante una contraprestación ante el desarrollo dela prestación laboral.

La cuestión más polémica es la relativa a la cuantía de tales salarios, pues elart. 295 se refiere literalmente a satisfacer “la misma retribución que venía perci-biendo con anterioridad a producirse aquellos hechos”. ¿Significa esta redacciónque ha de tratarse del mismo salario, sin que sea posible su incremento? Así pare-cería deducirse de la literalidad de la norma, que excluiría los incrementos que sehayan producido en la cuantía salarial (bien por convenio colectivo o bien por in-cremento del salario mínimo interprofesional) durante el desarrollo del proceso,incluso durante la prestación en período de ejecución provisional; estos no afectanal trabajador. La interpretación anterior no nos satisface en absoluto, pues insisti-mos en que si durante la ejecución provisional el trabajador es readmitido, la rela-ción laboral, durante dicho período está vigente; luego a trabajador se le aplica latotalidad del ordenamiento laboral, con sus normas legales, reglamentarias o lasprocedentes de la negociación colectiva. Lo contrario sería tener un trabajador concondiciones diferentes al resto de la plantilla en materia de salario; más aún, esta-ría trabajando y desarrollando la misma prestación de trabajo que el resto de com-pañeros, pero obteniendo un salario inferior. Por consiguiente, la literalidad del art.295.1 LPL debe ser reinterpretada en el sentido de entender que cobrará su salario,sea la cuantía que sea, pues la relación se ha reconstituido519.

Es posible que el empresario sustituya la readmisión por el simple abono de lossalarios, la readmisión ficticia. En concreto, el precepto señala que el empresario


518 Así, Salinas Molina, F.: “Ejecución de las sentencias de despido”, Revista Jurídica de Cataluñanº 2 de 1991, página 394; de igual manera PLAZA, S.: Op. cit., página 268.

519 Debe señalarse la existencia de manifestaciones jurisprudenciales que se muestran favorablesa entender que en los casos de ejecución provisional con prestación de servicios la actualización de lascuantías salariales es perfectamente posible; así la STS de 30 de enero de 1991, RJ 1991\193.

o bien readmite y abona “la misma retribución que venía percibiendo con anterio-ridad a producirse aquellos hechos”; o bien puede optar por “hacer el abono alu-dido sin compensación alguna”. ¿Las cantidades abonadas al trabajador en estecaso son salarios en sentido estricto o estamos ante salarios de tramitación? Lacuestión es interesante, pues tal como hemos advertido con anterioridad, una delas cuestiones más discutidas en la regulación del despido es justamente la natura-leza jurídica de los salarios de tramitación; si son salario, o son una indemniza-ción. La cuestión no es precisamente simple, pues se trata: a) de decidir si estamosante sumas que tiene la misma consideración que en el caso de readmisión real; osi estamos ante una situación diferente, afín a los salarios de tramitación; pero ade-más, b) si optamos por esto último, ¿tienen naturaleza salarial o indemnizatoria520?

Desde luego, en caso de readmisión ficticia no hay prestación de trabajo; porlo que su situación jurídica se distancia del supuesto de readmisión real. A partir deahí, podíamos plantearnos si estamos ante indemnización o ante salarios. Al res-pecto, tal como hemos señalado, la doctrina laboral se ha inclinado por considerarque existe una identidad sustancial entre los salarios de tramitación y los salariosde sustanciación: ambos son cantidades que se perciben durante la tramitación pro-cesal; además, calculadas en base a la remuneración que debería haber recibido eltrabajador en dichos períodos521. La única diferencia es que en los salarios de sus-tanciación se perciben en un momento posterior a la sentencia de instancia y du-rante el período de tiempo que dura la tramitación del recurso522.

Entiendo que esta no es una respuesta acertada, pues no hay precepto algunoque especifique que estas cuantías son salarios de tramitación. Además, puestos aasimilar esta situación de ejecución provisional a otras que regula el ordenamiento,entiendo que es mucho más lógico hacerlo a la ejecución definitiva que a la situa-ción procesal de tramitación del despido. En este punto debemos recordar cómo elart. 282 LPL en materia de ejecución definitiva de la readmisión establece comouno de los elementos propios de la readmisión, el abono de los salarios y el man-tenimiento del alta y cotización. Además, en caso de ejecución provisional con des-arrollo de la prestación de trabajo, es evidente que lo percibido es salario; lo cualanima a que se de la misma respuesta al supuesto en que no se produce más que unareadmisión fingida o ficticia523. Sería aplicable en estos casos la lógica procedente


520 Con anterioridad he defendido la naturaleza salarial de estas cantidades, en caso de haber pres-tación de trabajo por motivos evidentes, pero también en caso de sustitución de la readmisión real porla fingida o ficticia, señalando así la obligación empresarial de cotizar durante estos períodos. GorelliHernández, J.: “El cumplimiento específico (…)”, op. cit., página 245.

521 En este sentido Plaza, S.: Op. cit., página 289.

522 STSJ Galicia de 18 de abril de 1991, AS 2433.

523 En este sentido Martín Martín, J.M., quien afirma que “No ofrece duda que estamos ante unverdadero «salario» y esa naturaleza no se discute tanto si existe contraprestación de servicios como si

del art. 30 ET, precepto que declara la obligatoriedad del abono de los salarioscuando no haya prestación por hechos imputables al trabajador524. Desde nuestropunto de vista, entendemos que al tratarse de verdaderos salarios, cuando hay in-crementos salariales, dichas cuantías deben actualizarse, haya o no prestación detrabajo efectivo525.

En consecuencia con lo que acabamos de señalar, estimo que difícilmentepuede entenderse que la cuantía abonada en ejecución provisional sea un preciopor la extinción del contrato. A nuestro modo de ver es una repercusión de la exis-tencia de la relación laboral en estos momentos. En todo caso, si se opta por unareadmisión ficticia (abono de los salarios sin prestación de trabajo) estaríamos anteun coste en sentido amplio; es decir, por no permitir la reincorporación del traba-jador, no un coste en sentido estricto o cantidad económica a abonar a cambio dela extinción.

Lógicamente, si se produce una verdadera incorporación del trabajador alpuesto de trabajo durante la ejecución provisional, lo percibido será salario y sub-sistirá la obligación de cotizar a la Seguridad Social. En caso de readmisión ficti-cia, insistimos en el hecho de que, a nuestro juicio, las cantidades percibidas sonsalario, por lo que también debe cotizarse por los mismos.

2.4. Abono de salarios en caso de ejecución forzosa de la readmisión

Nuestro ordenamiento recoge en su artículo 282 a) LPL que ante el incumpli-miento de la orden de reposición, el trabajador debe continuar percibiendo su sa-lario con la misma periodicidad y cuantía que la declarada en sentencia, así comolos incrementos que se hayan establecido en convenio colectivo o norma estatal,percibiendo tales cantidades hasta la fecha de la readmisión. En este caso no po-demos decir que estemos ante un auténtico coste económico generado por la ex-tinción, pues no se produce la extinción del contrato de trabajo. Sólo podemosentender que estamos ante un coste en sentido amplio; es decir, como cuantía queabona el empresario para impedir el desarrollo real y efectivo de la prestación de


no existen éstos (situación asimilable a la prevista en el art. 30 ET). Con la consiguiente obligación em-presarial de cursar el alta y cotizar (…)”. “El contenido material de la ejecución provisional del despidodisciplinario”, en AA.VV., coordinados por José Luis Gil y Gil y José Manuel del Valle, “El despido dis-ciplinario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea”, Ediciones Cinca, Madrid 2009,página 522.

524 Riera Vayreda, C.: Op. cit., página 407.

525 Vid. Martín Martín, J.M.: Op. cit., página 523. Sobre esta misma cuestión vid. Sánchez–RodasNavarro, C.: Op. cit., página 366.

trabajo. Desde este punto de vista llegamos a la situación, absolutamente criticable,por la que en caso de violación de un derecho fundamental (supuesto principal enlos casos de readmisión obligatoria), nuestro ordenamiento, lejos de impedir la con-ducta empresarial por la que se prolonga esa violación, admite que no se produzcala readmisión real del trabajo y su verdadera reincorporación al trabajo, sustitu-yéndola simplemente con el abono de los salarios. Entendemos que con ello se estámantienen los negativos efectos de una extinción contraria a los derechos funda-mentales, pues es evidente que un trabajador que no desarrolla su prestación detrabajo pierde su capacidad laboral, así como sus posibilidades de promoción pro-fesional.

La naturaleza de esta cuantía es salarial, lo afirma de manera expresa el art.282 LPL cuando señala que “el trabajador continúe percibiendo su salario (…)”.La respuesta del ordenamiento es lógica, pues la pretensión en caso de despidonulo es la de lograr la recomposición de la relación laboral, de modo que el tra-bajador regrese al trabajo. Cuando el empresario se niegue, nuestra regulación noaplica sanciones pecuniarias a modo de “astreintes”, sino que se limita simple-mente a estimar que la relación laboral está perfectamente viva, razón por la queel trabajador va a percibir su salario aún cuando no desarrolle su trabajo. Es decir,estaríamos ante un supuesto de readmisión ficticia o fingida tal como ocurría enel caso de la ejecución provisional de la readmisión. Lógica consecuencia la vi-gencia del contrato y de la consideración salarial de estas cantidades es que seprevea en la letra b) del art. 282 LPL que en estos casos el trabajador continuaráen alta ante la Seguridad Social, manteniéndose además las obligaciones de co-tización.

El reconocimiento del carácter salarial de esta prestación impide quepueda considerarse que estamos ante un mecanismo de carácter resarcitorio:si fuese un verdadero mecanismo resarcitorio habría que estar a cuales son losdaños sufridos por el trabajador por este comportamiento del empresario, demanera que las pérdidas de salario tan sólo fuesen una de las posibles cuantías.De otro lado, aún cuando no estamos ante una verdadera sanción, podría re-conocerse una cierta y relativa función sancionadora, si bien de escasa y re-ducida eficacia.

Pero podemos analizar la cuestión desde un punto de vista diferente: con-siderar que estas cuantías económicas se abonan como un coste económico ensentido amplio; es decir, como una cantidad que abona el empresario al traba-jador para imponer su expulsión del ámbito de la empresa, sin que se produzcala extinción del contrato de trabajo. Este planteamiento sería justificable, sobretodo si tenemos en cuenta la escasa eficacia que tiene como medida de coacciónfrente al empresario, que puede permitirse abonar los salarios en este caso acambio de no readmitir al trabajador y mantenerlo fuera del ámbito productivode la empresa.


2.5. La indemnización suplementaria o adicional en caso de despidos improce-dentes con extinción del contrato a través del incidente de no readmisión

Otra cuantía que se genera por el despido es la indemnización que podemos lla-mar suplementaria o adicional (tal como la denomina el art. 279.2 letra b LPL), encaso de despidos improcedentes en los que habiéndose optado por parte del em-presario por la readmisión, sin embargo, se acude al incidente de no readmisión(por no haber readmisión, o por ser esta de carácter irregular); posibilidad que secontempla en el art. 279.2 b) LPL. Si se acredita alguna de las circunstancias ale-gadas por el trabajador ejecutante, el juez dictará auto en el que se declarará ex-tinguida la relación laboral y acordará el abono de la indemnización básica de 45días, más los salarios de tramitación; pero, además, podrá fijar una indemnizaciónde hasta quince días de salario por año de servicio (entendiéndose como tiempo deservicio el transcurrido hasta el auto) con un máximo de doce mensualidades, pro-rrateándose los períodos de tiempo inferiores a un año. Esta indemnización se fi-jará en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionadospor la no readmisión o la readmisión irregular. Es decir, en este caso estaríamos anteuna indemnización por daños y perjuicios.

A tenor de lo que acabamos de señalar nos encontramos con una indemniza-ción que no está tasada, pues se abona en función de las circunstancias concurren-tes, pero sí tiene establecido un tope máximo. En cuanto al primero de loselementos, el sistema de cálculo es aparentemente similar al que hemos visto encaso de la indemnización básica de despidos improcedentes, pues se establece unaindemnización en función a los años de servicio y el salario del trabajador; no obs-tante no es así: mientras la indemnización básica debe pagarse en todo caso, cal-culándose su cuantía en función de los señalados criterios de salario y años deservicio, existiendo certeza sobre la cuantía de la indemnización; por el contrario,esta indemnización adicional se abonará a tenor de “las circunstancias concurren-tes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregu-lar”. Estamos ante una indemnización que se calculará en función de cuáles seanlos perjuicios causados al trabajador, que podrán ser de todo tipo; ya sean estos pa-trimoniales (por ejemplo, el rechazo de otras ofertas de empleo en función de la re-admisión del trabajador, las diferencias entre el salario real y los salarios detramitación, los daños generados por haber contraído nuevas deudas por el traba-jador o gastos ante la expectativa de volver al trabajo) o morales (generados lógi-camente por la actitud arbitraria del empresario). Entendemos que tales perjuiciosdeben ser probados por parte del trabajador, por lo que no se presumen en modo al-guno526. Por otra parte, no entiendo que el sentido de esta indemnización sea re-


526 Ortiz Lallana, M.C.: ·”La ejecución de sentencias (…)”, op. cit., página 185.

tribuir al trabajador por la pérdida del puesto de trabajo: recordemos que se tratade una indemnización adicional a la básica por despido improcedente, luego nopodría abonarse dos veces por el mismo motivo (aún cuando la indemnización de45 días no sea precisamente adecuada para satisfacer por este concepto dado su ca-rácter tasado).

Pero junto al hecho de que la indemnización se calcule en base a los perjuiciosirrogados, debemos tener en cuenta que la literalidad del art. 279.2 b) LPL se re-fiere también a una indemnización según “las circunstancias concurrentes”. ¿A quese refiere el legislador? Desde mi punto de vista se está refiriendo a cuál sea elcomportamiento empresarial, a la gravedad de su conducta; es decir, hasta quepunto el comportamiento empresarial es ajeno a la necesaria buena fe con la queha de comportarse; así como la diligencia necesaria que debía haber guardado antela readmisión del trabajador. En definitiva, la indemnización debe también calcu-larse en función a la animosidad que haya demostrado el empresario hacia la re-admisión real y efectiva del trabajador527. Desde este punto de vista, estaindemnización adquiere también un matiz sancionador528.

El legislador otorga al salario y a los años de servicio el papel de actuar comomero tope o cuantía máxima que no puede superarse en estas indemnizaciones: lacuantía de la indemnización no podrá superar el resultado de multiplicar la cuan-tía de quince días de salario por año de servicio, ni la cuantía de doce mensualida-des de salario. No se utiliza, por tanto, como elemento para el cálculo de la cuantíade la indemnización, sino para determinar su cuantía máxima que no puede supe-rarse en ningún caso. El establecimiento de este tope nos parece criticable: si biense admite una indemnización sobre los daños infringidos o el comportamiento em-presarial, se limita la cuantía de la misma, lo cual parece inaceptable en una ver-dadera indemnización por daños; pues viene a limitar los derechos laborales a serresarcidos por el empresario que voluntariamente decide no continuar con la rela-ción laboral pese a la falta de causa y pese a su decisión inicial.

La principal consecuencia de un sistema de estas características es el hecho deque no va a existir certeza sobre la cuantía efectiva de la indemnización, si bienexiste certeza sobre cuál puede ser la cuantía máxima a la que puede ser condenadoel empresario en estos casos. Ello introduce un elemento de inseguridad que fun-ciona en contra del empresario, por lo que llegado el momento de tomar la decisiónde incumplir la readmisión, ante la perspectiva de recibir una indemnización decuantía desconocida, el empresario puede replantearse su decisión.


527 En este sentido Ortiz Lallana, M.C.: “De aceptarse esta doble configuración, la cuantía de laindemnización adicional no queda estrictamente vinculada a los daños probados por el destinatario,sino que guarda también proporcionalidad con la gravedad de la conducta empresarial (…)”. “La eje-cución de sentencias (…)”, op. cit., página 183.

528 Ortiz Lallana, M.C.: “La ejecución de sentencias (…)”, op. cit., página 183.

Esta indemnización presenta, desde nuestro punto de vista, una doble finalidad:de un lado es evidente que tiene un carácter indemnizatorio, pues se va a calcularen función de los daños efectivamente recibidos por el trabajador y causados porel empresario; además, también tiene un carácter sancionador, pues se tienen encuenta las circunstancias concurrentes, lo cual hemos identificado con el compor-tamiento empresarial. Justamente por este carácter sancionador es por lo que en-tendemos que no podemos considerar que estemos ante un coste del despido, puesno se trata simplemente de fijar una cuantía que encarece el despido del trabajador,sino de un mecanismo que tiene como objetivo sancionar al empresario por un usoantijurídico del derecho de opción y del incidente de no readmisión, que causadaños al trabajador.

Dado que la indemnización que se abona en estos casos se debe al cambio dela posición empresarial, que tras optar expresa o tácitamente por la readmisión, de-cide no cumplirla en absoluto o hacerlo de manera irregular, y dado que el resul-tado final del incidente de no readmisión es la extinción indemnizada, a la queacompañará la indemnización adicional que señalamos; no cabe sino afirmar queestamos ante una extinción por voluntad exclusiva del empresario, de modo que laindemnización adicional se configura como un coste añadido a la indemnizaciónbásica y a los salarios de tramitación.

En realidad en estos supuestos en los que se acude al incidente de no readmi-sión, lo cierto es que los costes se pueden incrementar para el empresario: la ex-tinción en estos casos es más costosa, pues al haberse optado inicialmente por lareadmisión, no es factible reducir la cuantía de los salarios de tramitación, que seadeudan en todo caso (salvo que el trabajador haya encontrado otro puesto de tra-bajo durante la tramitación); además, hay que añadir la posible indemnización adi-cional. Ciertamente el ordenamiento permite la extinción del contrato de trabajo avoluntad empresarial, incluso cuando antes haya optado por la readmisión; sin em-bargo, ello es más costoso que la extinción directa en caso de improcedencia. En-tendemos que este incremento del coste está justificado, de entrada por el hecho deque hay una decisión original de mantener vivo el puesto de trabajo, lo que suponeque éste se mantiene vivo, de modo que deben abonarse salarios al trabajador; porotra parte, el cambio de decisión empresarial ha generado nuevos daños al traba-jador, más allá de los que originalmente pueden haberse producido por el despido.En consecuencia, entendemos lógico este incremento del coste del despido en lossupuestos en los que ha de acudirse al incidente de no readmisión.

2.6. Indemnizaciones por despidos nulos discriminatorios o violatorios de de-rechos fundamentales

Junto al supuesto anterior, existe otro caso de indemnización por daños y per-juicios, en sentido estricto, dentro de nuestra regulación laboral. En los casos de dis-


criminación o violación de derechos fundamentales, debido a que la conducta em-presarial ataca valores jurídicos esenciales como los derechos fundamentales, ellegislador ha decidido imponer la readmisión del trabajador, sin que sea factible susustitución por el equivalente económico; pero junto a dicha readmisión vamos aencontrar cómo existen diversas cuantía económicas que deben abonarse al traba-jador. En primer lugar, los salarios de tramitación, además, la jurisprudencia ha ve-nido admitiendo en los últimos años la indemnización por daños y perjuicios encaso de despido nulo; posibilidad que se ha trasladado al ordenamiento jurídicoprocesal en los arts. 27.2, 180 y 181 LPL.

En principio nuestra jurisprudencia rechazó, tal como hemos señalado, la com-patibilidad entre las indemnizaciones legalmente establecidas en la regulación la-boral con posibles indemnizaciones por daños que pudieran solicitarse en base alderecho común de daños. Esta posición jurisprudencial era consecuencia de doscircunstancias: en primer lugar, del carácter tasado de las indemnizaciones regula-das en la normativa laboral; de otro lado, de la consideración de derecho especialde la normativa laboral. No obstante, la jurisprudencia ha dado un importante giroal admitir indemnizaciones en caso de violación de derechos fundamentales o dediscriminación.

Esta modificación produce de la discordancia existente entre la regulación delos efectos del despido nulo y la regulación general sobre efectos de los supuestosde discriminación o violación de un derecho fundamental (contenidos en los arts.17 ET, 180 y 181 LPL): mientras el despido nulo tiene como efectos la readmisióninmediata del trabajador y el abono de los salarios dejados de percibir; el art. 180LPL529 (en conexión con el 181 LPL), establece que en aquellos casos en los quela sentencia estime probada la violación del derecho fundamental o la discrimina-ción, declarará la nulidad radical de la conducta, ordenará el cese inmediato delcomportamiento y la reposición de la situación al momento anterior a producirsedicho comportamiento (lo que en líneas generales viene a encajar con la readmi-sión del trabajador con abono de los salarios de tramitación); pero, además, or-dena “la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida laindemnización que procediera”. A tenor de esta regulación, se evidencia que mien-tras los supuestos ordinarios de violación de derechos fundamentales o discrimi-nación generan derecho no sólo al cese de la actuación, sino también alresarcimiento de los daños generados por tal actuación530; sin embargo, en el des-pido nulo, si bien cesa la actuación discriminatoria o violatoria (pues se impone lareadmisión), sin embargo, no se genera derecho a indemnización, más allá delabono de lo salarios de tramitación.


529 Permítaseme que me refiera a la regulación procesal previa a las modificaciones introducidaspor la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.


Comparadas ambas regulaciones, se llega a la situación, un tanto ilógica, por laque la más habitual y más dolorosa de las vulneraciones de los derechos fundamen-tales, que es el despido del trabajador (nulo, lógicamente), resulta menos protegidaque los supuestos comunes531. Evidentemente, surge la necesidad de aplicar a loscasos de despidos nulos lo previsto en los arts. 180 y 181 LPL, consiguiendo lamisma protección que en el resto de violaciones de la libertad sindical y de los demásderechos fundamentales y libertades públicas, así como de la prohibición de trata-miento discriminatorio. El planteamiento era de procurar una indemnización porhaber sufrido un despido discriminatorio o en violación de un derecho fundamental,además de imponer la readmisión y el abono de salarios dejados de percibir.

No obstante, para conseguir ese plus de protección que ofrecen los arts. 180 y181, vamos a encontrarnos con un importante escollo procesal. A tenor del art. 182LPL, las demandas de despido y por las demás causas de extinción del contrato detrabajo, en las que se invoca la lesión de libertad sindical o de otro derecho funda-mental, se tramitarán “inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal co-rrespondiente”. Ello supone que las demandas por despido nulo deben tramitarsede conformidad a las reglas procesales del despido, que no contemplan en modo al-guno la posibilidad de una indemnización por daños y perjuicios en estos casos.Además no es factible la acumulación de acciones de despido con la de daños y per-juicios, pues el art. 27.2 LPL impide la acumulación de acciones de despido o ex-tinción con cualquier otra acción; e incluso se ha venido realizando unainterpretación tremendamente estricta y rigurosa de dicho precepto, de manera quesólo se aceptan las excepciones que derivan de la propia regulación legal532. En de-finitiva, resulta evidente que el ordenamiento contiene un conjunto normativo porel que las demandas de despidos nulos, aún tratándose de discriminación o viola-ción de un derecho fundamental, deben reconducirse a la modalidad procesal dedespido, que no contiene regla alguna sobre indemnizaciones (más allá de los sa-larios de tramitación) para los trabajadores despedidos.

Es aquí donde va a incidir la jurisprudencia laboral, forzando la interpretaciónnormativa e incorporando la posibilidad de la indemnización; lo cual se ha incor-porado finalmente a nuestro ordenamiento a través de la LO 3/2007. Se confirmade esta manera que la dinámica de la tutela de los derechos fundamentales haceque el ordenamiento introduzca lógicas de protección diferentes y más avanzadasque los aplicados en las extinciones ordinarias533.


531 Vid. en este sentido Gutiérrez–Solar Calvo, B.: “Cauce procesal para la exigencia de una in-demnización de daños y perjuicios derivados de un despido nulo por vulneración de derechos funda-mentales (Comentario a la STS 12 de junio de 2001)”, RL Tomo II de 2001, página 551.

532 En este sentido Agra Viforcos, B.: “La reclamación, en el marco de un proceso de despido, dela indemnización correspondiente por la lesión a un derecho fundamental”, Revista Española de Dere-cho del Trabajo nº 114 (2002), op. cit., página 952.

533 Sobre esta cuestión Fernández López, M.F.: “Indemnizaciones tasadas (…)”, op. cit., página 62.

Concretamente esta vía se abre a través de la STS de 12 de junio de 2001534,si bien es posible encontrar planteamientos doctrinales anteriores a esta línea ju-risprudencial535. Esta Sentencia parte de reconocer que en el supuesto de un des-pido nulo por violación de un derecho fundamental (no se puede extender, portanto, tanto el razonamiento a otros supuestos de nulidad, como la formal en casode despido objetivo, ni con carácter general a todo supuesto de readmisión del tra-bajador, como en caso de despido improcedente de representante de personal) seproducen daños morales e incluso materiales que no se reparan con la readmisióny los salarios de trámite, por lo que dicha reparación es compatible con las conse-cuencias legalmente reguladas del despido nulo536 (readmisión más salarios de tra-mitación). Es especialmente oportuno recordar ahora, cómo D’Antona, señalabaque “Un resarcimiento exactamente igual a la suma de las retribuciones perdidas,sin ninguna referencia al daño efectivo, es la ejecución integral, con un falso as-pecto, de la obligación retributiva”537.

A partir de aquí, la Sentencia especifica cuál es la vía procesal oportuna parala tramitación de la indemnización. Cabrían al respecto tres posibilidades: o bienpermitir la demanda por despido en sede de la modalidad procesal especial por vio-lación de libertad sindical u otro derecho fundamental; permitir la solución sobrela pretensión indemnizatoria en el proceso por despido; o tras el proceso de despidocon declaración de nulidad acudir a un proceso ordinario para determinar la in-demnización por daños y perjuicios; o bien a través de la modalidad procesal es-pecial por violación de un derecho fundamental. La primera vía presenta elproblema del art. 182 LPL, pues hay una remisión expresa al proceso por despido;la tercera implica una duplicación de las vías procesales, con el evidente retardoprocesal y daños al trabajador (al margen de que no sería muy compatible con lanecesidad de rapidez y urgencia procesal para hacer frente a una violación de un de-recho fundamental); quedaría la segunda vía: el procedimiento de despido, si bienen este caso nos encontramos con el art. 27.2 LPL y la prohibición de acumulación.

De las tres vías el TS se inclina por la segunda, por liquidar la indemnizaciónpor daños y perjuicios en el proceso de despido; de modo que sea está la vía ade-


534 RJ 5931.

535 Así, Monereo Pérez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., página 396.

536 “Tampoco es posible afirmar que la única consecuencia legal del despido discriminatorio hayade ser la readmisión y abono de salarios de tramitación, pues pueden existir daños morales o incluso ma-teriales, cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de sala-rios de trámite. Tesis expuesta implícitamente recogida en la Sentencia de esta Sala de 23 de marzo de2000 (RJ 2000\3121), que se pronunció sobre la improcedencia de la indemnización, por no existir nialegaciones ni pruebas respecto al montante de los daños a compensar, pero admitiendo, implícitamente,que tal pronunciamiento es susceptible de producirse en la causa por despido”.

537 D’Antona, M.: “La reintegrazione e il risarcimento del danno”, op. cit., página 355.

cuada tanto para resolver la demanda por despido, obtener la calificación de nuli-dad con los efectos previstos por el art. 55 ET y 113 LPL, y además, la citada in-demnización538. Desde mi punto de vista es la solución correcta por diversasrazones. En primer lugar, garantiza la inmediatez entre la resolución del despidoque se califica como nulo y los efectos del mismo. En segundo lugar, y como con-secuencia de lo anterior, implica que no es necesario un doble proceso, por lo queno hay demoras innecesarias para recibir la tutela judicial efectiva. De otro lado,evita el art. 182 LPL que rechaza con claridad las demandas de despido a través dela modalidad procesal del art. 175 y ss LPL (“se tramitarán inexcusablemente”). Encuarto lugar, la interpretación jurisprudencial no vulnera el art. 27 LPL, pues loque viene a decirnos es que la indemnización por daños y perjuicios se configuracomo un elemento de la pretensión principal de la acción de despido; no estaríamosante acumulación pues no hay dos pretensiones diferentes que se acumulan; sinouna única pretensión: la nulidad del despido, que tiene como consecuencia naturalla indemnización por daños y perjuicios, además de la readmisión y el abono de lossalarios de tramitación539. A partir de ahí esta jurisprudencia se ha ido extendiendo,reiterándose por parte del Tribunal Supremo e incorporándose a las resoluciones delos Tribunales Superiores de Justicia540.

Repárese que en realidad el argumento no es precisamente extraño, ni ajeno ala lógica del proceso de despido, pues viene a ser afín al argumento utilizado porla propia jurisprudencia laboral en materia de cuantificación de la indemnizaciónprincipal o de los salarios de tramitación: a los efectos de la fijación de la indem-nización o de la cuantía de los salarios, los problemas de la calificación como sa-lariales o extrasalariales de las distintas percepciones económicas del trabajador sedilucidan en el proceso de despido junto con la calificación del despido y la fija-ción de sus efectos, y no acudiendo a otro proceso externo.

Desde este punto de vista se está considerando que la indemnización por dañosy perjuicios como consecuencia de un despido nulo, es consecuencia lógica dedicha calificación de nulidad por violación de un derecho fundamental o por dis-criminación; o bien la indemnización se incorpora el proceso de despido como unapretensión subordinada a la obligación de readmitir al trabajador541.


538 En este sentido establece esta Sentencia que “Tampoco es admisible afirmar que la única con-secuencia legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisión y abono de salarios de tramita-ción, pues pueden existir daños morales o incluso materiales, cuya reparación ha de ser compatible conla obligación legal de readmisión y abono de salarios de trámite”.

539 En este sentido Gutiérrez–Solar Calvo, B.: “Cauce procesal (…), op. cit., página 553.

540 Esta doctrina podemos encontrarla, por ejemplo, en las SSTSJ de Aragón de 7 de febrero de2007, JUR 2007\235788; Cataluña de 8 de febrero de 2006, AS 1907; Galicia de 23 de septiembre de2006, AS 370; País Vasco de 10 de mayo de 2005, AS 2263; Cataluña de 30 de noviembre de 2006, AS3226; Galicia de de 17 de octubre de 2005, AS 2006\765.

541 Sobre esta cuestión Gutiérrez–Solar Calvo, B.: “Cauce procesal (…)”, op. cit., página 553.

Consecuentemente, hemos de afirmar que a tenor de este planteamiento juris-prudencial, se está reconociendo de manera bastante clara, que las cuantías regu-ladas en los arts. 55 ET y 113 LPL (los salarios de tramitación) no están planteadaspara hacer frente a los daños morales o materiales que han podido producirse en undespido nulo, tal como ha reconocido la doctrina laboral542.

Este planteamiento jurisprudencial ha sido, en buena medida asumido por la re-gulación laboral actual. Concretamente se ha incorporado expresamente por el le-gislador, que ha alterado los arts. 27.2543, 180544 y 181545 LPL; de manera que seproduce la recepción legal de una jurisprudencia que venía a resolver el problemade la falta de cobertura de daños en caso de despidos o extinciones en los que seproducía una violación de un derecho fundamental.

Desde mi punto de vista la norma fundamental en este caso es el art. 27.2 LPL,que a tenor de su redacción actual, establece una regla general, con excepciones en-cadenadas. La regla general es la de admitir la acumulación de las diferentes ac-ciones, regla que se basa en la necesidad de celeridad procesal. La excepción seplantea en relación con ciertas acciones que no son acumulables, entre ellas, las dedespido o extinción (entre otras); pero, además, a esta excepción se añade su pro-pia excepción particular: en caso de despido o extinción en que se produce viola-ción de derechos fundamentales, es posible acumular la indemnización derivada dediscriminación o violación de derechos fundamentales conforme a los arts. 180 y181 LPL.

Con anterioridad he mantenido que para poder simultanear una acción de des-pido nulo junto con la indemnización por daños y perjuicios, tan sólo era necesa-rio alterar la redacción del art. 27.2 LPL, no siendo necesario volver a redactar losarts. 180 y 181 LPL; de hecho, considero que al haberse alterado la redacción deestos dos preceptos lo que se ha conseguido es introducir problemas interpretativos


542 Vid. Agra Viforcos, B.: “La reclamación en el marco de un proceso de despido, de la indem-nización correspondiente por la lesión a un derecho fundamental”, REDT nº 114 (2002), página 955;González Velasco, J.: “Indemnización por lesión de un derecho fundamental en el proceso por des-pido”, en AA.VV., “El proceso laboral. Estudios en homenaje al profesor Luis Enrique de la Villa Gil”,Lex Nova, Valladolid 2001, página 320; de igual manera Gorelli Hernández, J.: “Novedades procesa-les en la Ley de Igualdad”. Temas Laborales nº 91, página 359.

543 En la actualidad a este precepto que prohíbe la acumulación, se le ha añadido un segundo pá-rrafo en el que se señala que lo anterior se entiende sin perjuicio de poder reclamar la indemnizaciónpor violación de la prohibición de discriminación o lesión de derecho fundamental.

544 El apartado 1º de este precepto especifica que la indemnización que lleva aparejada la viola-ción de un derecho fundamental o violación de la prohibición de discriminar es compatible con la quepueda corresponder por extinción del contrato.

545 De igual manera que en el precepto anterior se señala la compatibilidad entre la indemnizaciónpor violación de derecho fundamental o por discriminación, con la recibida en caso de extinción del con-trato de trabajo.

absolutamente innecesarios. Especialmente se genera confusión por el hecho deque el art. 180 LPL prevé que al tramitarse una demanda por violación de un de-recho fundamental (es decir, a través de la modalidad procesal de los arts. 175 y ssLPL), si la sentencia estima la violación, deberá aplicar como efectos el cese de laconducta, la reposición y la reparación incluida la indemnización que proceda; rei-terándose por el art. 181 que en la sentencia el juez deberá pronunciarse sobre lacuantía de la indemnización. En ambos preceptos se añade, que dicha indemniza-ción es compatible con la que corresponda por el despido o extinción del contrato.Consecuentemente, lo que se está afirmando con estos dos preceptos es que puedeacudirse a la modalidad procesal de violación de un derecho fundamental, y tras lafijación de la indemnización, acudir a la extinción del contrato de trabajo. Por lotanto, se está añadiendo una vía alternativa, diferente a la que inicialmente habíaprevisto el TS que apostaba por dilucidar la cuestión exclusivamente a través delproceso de despido, donde se acumularía la acción de extinción mas la indemni-zación por daños y perjuicios; con esta redacción se está reconociendo la posibili-dad de dos procesos diferentes con distinto objeto.

La situación puede ser peligrosa: lo lógico sería que en primer lugar se acudaa la declaración de nulidad del despido, tras lo cual, gracias a la cosa juzgada ma-terial se simplificaría enormemente el segundo proceso en busca de la indemniza-ción a través de los arts. 175 y ss. LPL; ahora bien, ello no es obligatorio, y podríanplantearse las dos acciones independientemente y al mismo tiempo, lo que podríagenerar dos sentencias contradictorias546.

La funcionalidad de esta indemnización es claramente indemnizatoria del tra-bajador: al haberse producido una violación de un derecho fundamental, dicha vio-lación puede haber generado daños al trabajador, fundamentalmente daños morales,pero también materiales. Dichos daños no se contemplan en modo alguno por lossalarios dejados de percibir que debe abonar al trabajador el empresario como unode los efectos de la readmisión, luego deben ser resarcidos junto con dicha canti-dad. Desde este punto de vista, entendemos que la función de esta indemnizaciónno puede ser entendida como un coste, sino que estamos ante una indemnizaciónpor daños y perjuicios. Por lo tanto, en caso de despidos nulos, es factible que eltrabajador acceda tanto a una tutela restitutoria del derecho violado, además de latutela resarcitoria que repara los daños recibidos a consecuencia del despido547;siendo también innegable que este carácter resarcitorio lleva aparejado también unimportante elemento sancionador o punitivo, pues implica un aspecto disuasoriomuy relevante548.


546 Vid. Gorelli Hernández, J.: “Novedades procesales (…)”, op. cit., página 361.


548 Morales Ortega, J.M.: “La incidencia de la Ley de Igualdad sobre la acumulación de accionesy la indemnización por daños y perjuicios”, Relaciones Laborales nº 3 de 2009, página 38.

Para terminar, hemos de tener una última cuestión: esta indemnización pordaños en caso de violación de derecho fundamental o discriminación, ¿debe pro-barse el daño? Al respecto existen diferentes posiciones: desde entender que no esnecesario, hasta estimar que no es factible la indemnización si estos daños no se de-muestran, pasando por posturas intermedias (estimar que en todo caso ha de esti-marse probado un daño mínimo, salvo que se pretenda una indemnización por dañorelevante, en cuyo caso será necesario la prueba del mismo)549. Desde mi punto devista entiendo que no es factible presumir el daño, sino que siempre será indis-pensable la prueba de los perjuicios recibidos550; no basta, por tanto con la decla-ración de nulidad para acceder a la indemnización por daños y perjuicios, de maneraque el trabajador afectado tendrá que alegar los daños, probarlos y cuantificarlos,no existiendo automaticidad en la estimación del daño551; sólo si se prueban podráaccederse a la indemnización por daños y perjuicios552. A partir de ahí el Juez tieneamplias facultades para fijar la cuantía de la indemnización553, pues no se esta-blece ningún tipo de criterio para determinar la cuantía de la misma; de ahí la im-portancia que tiene la prueba de los daños generados554.

En cuanto a la cuantificación de estas indemnizaciones, no se establece ningunaregla, por lo que a diferencia de la indemnización tasada por despidos improce-


549 Sobre esta cuestión vid. González Velasco, J.: “Indemnización por lesión de un derecho fun-damental en el proceso por despido”, en AA.VV., “El proceso laboral. Estudios en homenaje al profe-sor Luis Enrique de la Villa Gil”, Lex Nova, Valladolid 2001, páginas 323 y ss.

550 STSJ de Cataluña de 8 de febrero de 2006, AS 1907.

551 En este sentido Morales Ortega, J.M.: Op. cit., página 32. Jurisprudencialmente podemos acu-dir a la STS de 23 de marzo de 2000, RJ 2000\3121: “Estos preceptos no disponen exactamente esa in-demnización automática, puesto que de lo que en ellos e dice resulta claro que para poder adoptarse elmencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el deman-dante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que re-clama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto deque se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; en segundo lugarque queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asen-tar una condena de tal clase”.

552 Monereo Pérez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., página 396; Marín Alonso, I.: “Despidonulo (…)”, op. cit., página 344; Matorras Díaz–Canejas, A., en AA.VV., dirigidos por Antonio VicenteSempere Navarro, “El despido: aspectos sustantivos y procesales”, Thomson–Aranzadi, Madrid 2004,página 319; Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J.: Op. cit., página 174; Tascón López, R.: Op. cit., páginas1132 y 1133.

553 Morales Ortega, J.M.: Op. cit., página 37.

554 No obstante, es posible señalar cómo hay jurisprudencia que parece favorable a una interpre-tación mucho más flexible de la cuestión, estimando que probada la violación del derecho fundamen-tal, se impone la indemnización por daños y perjuicios de manera automática, de modo que el trabajadorno tiene que probar los daños, sino que será el Juez quien determine la indemnización en función de suspropias valoraciones del daño que se haya podido producir; así la STS de de 23 de diciembre de 2003.

dentes, el Juez tiene un amplio margen de discrecionalidad555; si bien, por un mí-nimo de congruencia, esa discrecionalidad se ve limitada por los daños que se hayanproducido y probado556.

Una última cuestión para terminar: tal como hemos señalado anteriormente,los despidos nulos por haberse producido durante períodos de especial protecciónde los derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral, suelen tener tambiéncarácter discriminatorio (normalmente por razón de sexo al afectar a mujeres, sobretodo en caso de despidos durante el embarazo). ¿También se genera derecho a laindemnización por daños y perjuicios en estos casos? Desde nuestro punto de vistaya hemos reiterado que en estos casos la calificación de nulidad de estas extincio-nes es totalmente diferenciada de la nulidad por discriminatorio; se trata de unanulidad de carácter objetivo tal como afirma la doctrina laboral557 y la propia ju-risprudencia constitucional558. En consecuencia, lo lógico es la no aplicación delrégimen propio de los despidos discriminatorios. No obstante, ello no supone queestas extinciones carezcan de la posibilidad de exigir la indemnización reguladaen los arts. 180 o 181 LPL, pues si el trabajador o trabajadora afectados desea ac-ceder a tal indemnización al entender que la extinción es discriminatoria, siemprepodrán acudir a la nulidad por la vía de discriminación. De otro lado, no podemosdescartar que la propia realidad procesal conduzca a asumir las dos vías de nulidaden un único proceso, al demandarse por despido en período de protección y ademásen dicho proceso se introduzcan indicios de discriminación para poder optar a la in-demnización. En todo caso, nos parece indispensable en estos casos que para ac-ceder a la indemnización los trabajadores deban introducir tales indicios dediscriminación559.

2.7. La indemnización en caso de readmisión imposible

El art. 284 LPL, en relación con el supuesto de imposibilidad de ejecución dela sentencia en sus propios términos (es decir, en caso de nulidad o de despido im-


555 Sobre posibles criterios que pueden utilizarse, vid. Tascón López, R.: Op. cit., página 1134.

556 Bejarano Hernández, A.: Op. cit., página 69.


558 STC 92/2008.

559 Téngase en cuenta que lo que verdaderamente diferencia la nulidad por discriminación de lanulidad objetiva por despedirse en período de protección es justamente el hecho de que en este últimocaso la posición probatoria del trabajador se simplifica de una manera evidente, pues para obtener la de-claración de nulidad no necesita ni tan siquiera la introducción de tales indicios de discriminación, bas-tando con demostrar que el despido se ha producido en período de protección.

procedente de representante de trabajadores cuando éste opta por la readmisión),establece que condenado el empresario a la readmisión, si esta es imposible poracreditarse el cese o cierre de la empresa obligada, “el juez dictará auto en el quedeclarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordaráse abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir queseñala el apartado 2 del artículo 279”; es decir, ante la imposibilidad de readmitir,la consecuencia jurídica es la extinción del contrato de trabajo con abono de las mis-mas cantidades que en caso de despido simplemente improcedente. Estaríamos anteuna norma que recoge la previsión del art. 18.2 LOPJ en relación a la posibilidadde fijar una indemnización para aquellos casos en los que la ejecución no resulteposible.

Debe aclararse que el supuesto es bastante más limitado de lo que parece, puestan sólo se refiere a un supuesto de imposibilidad de la readmisión por cese o cie-rre de la empresa; de ahí que haya surgido entre la doctrina laboral algunas opi-niones críticas, favorables a admitir cualquier supuesto de imposibilidad dereadmitir, sobre todo a través de la aplicación del art. 18.2 LOPJ, precepto queprevé con carácter general que ante la imposibilidad de ejecución se procederá a laadopción de cuantas medidas sean necesarias para lograr la mayor efectividad dela ejecutoria, fijando la indemnización procedente560.

Desde nuestro punto de vista, esta regulación supone permitir la extinción delcontrato de trabajo en caso de nulidad, por el mismo precio que un despido im-procedente. A mi juicio, una interpretación extensiva de esta posibilidad supondríauna verdadera agresión a los derechos del trabajador, pues bastaría que el empre-sario se resistiese a la readmisión, permitiendo sólo una readmisión ficticia, para fi-nalmente conseguir su objetivo, la extinción del contrato a un precio realmentebarato, el mismo que se abona en un despido improcedente. Pensemos simplementeen casos de despidos nulos por violación de derechos fundamentales, que podríanresolverse como si fuesen simples despidos improcedentes.

De otro lado, debe tenerse en cuenta que se establece una importante similitudentre el incidente de no readmisión regulado en el art. 279 LPL y que se refiere ala ejecución en caso de despidos improcedentes en los que el empresario expresao tácitamente se ha inclinado por la readmisión: en ambos casos la solución es idén-tica, de modo que el contrato se extingue a través de un auto, recibiendo el traba-jador la indemnización de 45 días de salario por año de servicios en la empresa, máslos salarios de tramitación; fijándose el dies ad quem de ambas indemnizaciones enel momento del auto.


560 Sobre esta cuestión, Casas Baamonde, M.E.: “La nulidad del despido (…)”, op. cit., página 461;también Baylos Grau, A., Cruz Villalón, J. y Fernández López, M.F.: Op. cit., página 585. De ahí quehaya opiniones favorables a la interpretación flexible y extensiva de la posibilidad de sustituir la read-misión por imposibilidad, así Molero Manglano, C.: “El incidente de no readmisión”, en AA.VV., “Es-tudios sobre el despido disciplinario”, ACARL, Madrid 1992, página 927.

Una vez que se ha condenado a la readmisión del trabajador, el propio traba-jador podrá acudir al juez de instancia solicitando la transformación de su obliga-ción de readmitir en extinción indemnizada. Probablemente la vía más adecuadapara tramitar esta cuestión sea la prevista en el art. 236 LPL sobre las cuestionesincidentales que se promuevan en la ejecución: se sustanciarán citando a las partesa comparecencia en el plazo de cinco días, de manera que podrán alegar y probaren la misma la existencia del cierre o cese; dictándose auto en el plazo de tres días.Al respecto cabe destacar que no se señala plazo específico para instar esa trans-formación, lo cual puede generar un importante problema. Desde nuestro punto devista ello permite que instar la transformación de la obligación de readmitir en in-demnizar siguiendo el mismo procedimiento que plantea los arts. 280 y 281 LPL:condenado el empresario a la readmisión, el trabajador solicitará su cumplimiento,requiriendo el juez al empresario para que la cumpla en el plazo de tres días, siendoun buen momento para poner de manifiesto la imposibilidad de readmitir.

Ciertamente la regulación no prevé que sea el empresario quien solicite latransformación de la obligación de readmitir, pero entendemos que sería posibleque sea el empresario condenado quien solicite la sustitución de la readmisión; dehecho, podría plantearse que se realice de manera inmediata tras la condena si esque el cierre se ha producido durante el proceso. Más aún, si el cierre se ha produ-cido tras el despido y antes de la demanda, cabría plantearse la posibilidad de queante una demanda de despido en que se solicita la declaración de nulidad, el pro-pio empresario advierta de la cuestión y se resuelva en la sentencia. Sin embargo,existe el problema de que la regulación procesal no prevé que ante una demandapor despido, el juez pueda ampliar el ámbito de conocimiento más allá de lo pedidoen la demanda presentada por el trabajador; por lo que parece que debería esperarsea fase ejecutiva para la sustitución de la readmisión. Lógicamente ello supone unincremento de los costes sobre todo en salarios de tramitación; de ahí que sea po-sible detectar autores favorables a entender la posibilidad de introducir la cuestiónen la fase declarativa, para lograr así una mayor economía procesal561.

Tras la solicitud el juez analizará si se produce una situación de cese o cierrede empresa, que deberá tener carácter definitivo. Si es meramente temporal, debeprocederse a la readmisión y a la suspensión del contrato de trabajo. Caso de esti-marse el cese o cierre definitivo, el juez dictará auto por el que declarará la extin-ción de la relación laboral. Esto supone que el despido no ha producido efectoextintivo hasta el momento del auto, de modo que es el juez quien pone fin al con-trato de trabajo y no el acto de despido realizado por el empresario. Ello es cohe-rente con el hecho de que la nulidad del despido suponga la carencia de efectos delmismo, al igual que ocurre con los despidos improcedentes de representantes de los


561 Ordeig Fos, J.M.: “Impugnación de despidos y sanciones: tramitación procesal”, Actualidad La-boral nº 5 de 1992, página 92.

trabajadores con opción por readmisión; pues la conexión entre el art. 56.4 ET y elart. 284 LPL implica reconocer que estos despidos improcedentes no tienen efica-cia original, o bien que la declaración de improcedencia con opción por la readmi-sión ha generado la absoluta recomposición del vínculo contractual, de manera queel período de tramitación se entiende también como tiempo en que el contrato detrabajo ha estado plenamente vigente.

En cuanto a la indemnización que se abona, el art. 284 LPL, señala que consis-tirá en las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado2 del artículo 279. Dicho precepto contempla de entrada la indemnización básica pordespido improcedente (los 45 días por año de servicio), señalándose expresamentecomo dies ad quem para el cálculo de la misma el de la fecha del auto y por lo tantohasta el momento de la extinción del contrato de trabajo. En segundo lugar, se señalaexpresamente el abono de los salarios de tramitación. Aquí nos encontramos un pro-blema, pues según el art. 279 se abonarán “desde la fecha de la notificación de lasentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada re-solución”. Lógicamente habría que entender que trasladada esta regulación al su-puesto de nulidad o improcedencia con derecho a la readmisión, supuesto en que lossalarios de tramitación se abonan hasta la readmisión, que tales salarios se abonaránhasta el momento del auto por el que se pone fin a la relación laboral.

Pero el principal problema interpretativo que plantea esta regulación es elhecho de que el art. 284 LPL se remita al art. 279 con la siguiente literalidad “acor-dará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibirque señala el apartado 2 del artículo 279”. El art. 279 LPL se refiere no sólo a laindemnización básica, sino que tal como hemos visto, hay una tercera indemniza-ción, la adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximode doce mensualidades. ¿Se incluye también esta indemnización en caso del art.284 LPL? Desde luego la literalidad de este último precepto anima a dar una res-puesta afirmativa, pues señala que deberán abonarse las indemnizaciones y los sa-larios dejados de percibir; es decir, hay una expresa remisión a indemnizaciones enplural. Expresamente el art. 284 se refiere a “indemnizaciones” y a “salarios deja-dos de percibir”, distinguiendo entre ambas, por lo que no cabe confusión alguna;por otra parte la LPL no utiliza la expresión “indemnización” para referirse a lossalarios de tramitación, sino que utiliza otra bien distinta, “salarios dejados de per-cibir”. La conclusión que deriva de la literalidad es que resulta de aplicación estaindemnización suplementaria de 15 días.

Desde nuestro punto de vista esta respuesta que da el ordenamiento ante la im-posibilidad de readmisión, tiene la misma lógica que procede del art. 18.2 LOPJ,precepto que tal como hemos visto anteriormente establece que ante la imposibili-dad de una ejecución, el juez debe fijar en todo caso la indemnización que sea pro-cedente en la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno. Estaríamosante una transformación de lo debido al haberse convertido imposible la obliga-ción adeudada y a la que ha sido condenado el empresario.


Entiendo que esta transformación que se plantea no es sino una sustitución porequivalente; por lo que no estamos ante una indemnización por daños y perjuicios.Con carácter general podemos señalar que las indemnizaciones por daños y per-juicios se abonan en aquellos casos en los que hay responsabilidad por parte deldeudor, y estamos ante una ejecución inviable por cese o cierre de la empresa, nopor negativa empresarial a readmitir al trabajador. Tal como señala la doctrina civil,quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimientode sus obligaciones contravinieren el tenor de las mismas562. A tenor del art. 1101Cc se deduce que los requisitos para que exista la responsabilidad debe existir uncomportamiento dañoso y un nexo de causalidad entre el comportamiento y el daño,así como un elemento que permita imputar la responsabilidad al empresario (la cul-pabilidad). Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, resulta que surge la obligaciónde abonar una cantidad por ser imposible la readmisión del trabajador, no por elhecho de la oposición del deudor, el empresario, sino por el cese o cierre de la em-presa. No estamos por lo tanto ante un incumplimiento contractual, sino ante unaimposibilidad sobrevenida; de ahí que no podamos entender que estamos ante unaindemnización por daños y perjuicios563. Desde este punto de vista hemos de en-tender que la cuantía fijada en el art. 284 es un mecanismo de sustitución por equi-valente económico. Esta situación impide que podamos considerar que estamos enestos casos ante un verdadero coste del despido, pues la extinción del contrato de-riva de la imposibilidad de dar cumplimiento a la readmisión, sin que dicha impo-sibilidad sea atribuible a la voluntad empresarial de dar por finalizado el contratode trabajo.

En definitiva, la función de esta indemnización regulada en el art. 284 en co-nexión con el art. 279 LPL es la de establecer una satisfacción económica alterna-tiva a la readmisión, en caso de que aparezca la imposibilidad de ésta por cese ocierre de la empresa.

2.8. La prestación por desempleo: ¿coste de despido?

Con cierta frecuencia encontramos cómo se tiende a considerar que la presta-ción por desempleo a la que puede tener derecho el trabajador despedido es uncoste más derivado del despido, confundiendo así la indemnización por despido


562 Carrasco Perera: “Comentario al artículo 1101 del Código Civil”, en AA.VV., “Comentariosal Código Civil y Compilaciones Forales, Tomo XV, volumen 1º”, EDERSA, Madrid 1989, página 382.

563 La doctrina civil es favorable a entender que en los supuestos de imposibilidad sobrevenida,la indemnización por daños y perjuicios sólo aparece en los supuestos en que dicha imposibilidad seaimputable al deudor; así Díez Picazo, L.: “Fundamentos (…)”, op. cit., página 694.

con la prestación por desempleo564. Por otra parte, la supresión de los salarios detramitación implica la asunción por la entidad gestora de las necesidades de rentade los trabajadores565, con lo que se produce un efecto de sustitución de los sala-rios de tramitación (coste del despido) por otras rentas procedentes del desempleo,lo que impulsa aún más la consideración de que la prestación por desempleo puedeentenderse como un coste del despido.

La anterior no es precisamente nuestra opinión, de hecho consideramos queen la práctica este es un buen ejemplo de cómo los postulados de carácter econó-mico inciden sobre la regulación laboral en el peor de los sentidos: con esta pre-tensión de considerar el desempleo como uno de los costes económicos que generael despido, lo que se pone en juego es el problema de la reducción de tales costes:si aceptamos que junto con la indemnización o indemnizaciones por despido másel resto de cuantías económicas que se generan por despido, el desempleo se inte-gra en las mismas, resulta que las cantidades que percibe el trabajador como con-secuencia de la extinción son mayores; y desde esta perspectiva general resultamás cómodo defender la necesidad de reducción de tales costes; reducción que seplantea, no de cualquier modo, sino asumiendo que se va a producir en aquellascuantías que debe abonar el empresario directamente, pues ya existe una protecciónsocial ante la pérdida del empleo.

Nuestro punto de vista no coincide en absoluto con este planteamiento, que sebasa en considerar las diferentes cuantías económicas derivadas de la extinción delcontrato como un totum revolutum, en el que cabe perfectamente calificar de ma-nera homogénea conceptos económicos diferentes, que obedecen a motivos total-mente distintos y que tienen naturalezas jurídicas muy diferenciadas. Esconveniente, por tanto, distinguir la prestación por desempleo integrada en los me-canismos de protección del sistema de Seguridad Social, de las indemnizaciones ge-neradas por el despido.

Debe quedar claro que en sentido estricto el coste del despido hace referenciaa la cantidad económica que debe pagar el empresario para dar por extinguido elcontrato de trabajo; o bien, en sentido más amplio, el coste que para el empresariotiene asumir al trabajador pero sin permitir que desarrolle prestación de servicios.Es decir, el coste del despido disciplinario está vinculado indefectiblemente a laresponsabilidad que ha de exigirse al empresario por el incumplimiento que co-mete al dar por extinguido el contrato de trabajo.

Sin embargo, en la prestación por desempleo, estamos ante un mecanismo deprotección que se genera ante toda pérdida involuntaria del puesto de trabajo; más


564 Gómez Abelleira, F.J.: “Excepciones a la obligación empresarial de pagar la indemnización pordespido improcedente”, en AA.VV., dirigidos por Javier Gárate Castro, “Cuestiones actuales sobre eldespido disciplinario”, Universidad de Santiago, Santiago de Compostela 1997, página 307.

565 En este sentido Lahera Forteza, J.: “Los efectos de la reforma (…)”, op. cit., página 192.

aún, hay situaciones legales de desempleo por las que se genera derecho a la pres-tación que nada tienen que ver con el despido. Por lo tanto, la percepción de laprestación no está necesariamente conectada con la utilización de la plena facultadextintiva del empresario.

De otro lado, la prestación de desempleo no es un coste que abona el empre-sario al trabajador. La regla general sobre la responsabilidad del pago de las pres-taciones de Seguridad Social es que el abono de las mismas recae sobre la propiaSeguridad Social. Por lo tanto, mal puede decirse que estemos ante un coste em-presarial, pues el empresario no afronta el abono de dichas prestaciones.

Cierto es que la financiación de estas prestaciones de desempleo (al igual quela protección asistencial) depende de la cotización realizada, cotización que recaefundamentalmente sobre el empresario (en caso de contratos indefinidos del tipo del7,05 el 5,50 corresponde al empresario, siendo mayor la cotización en caso de con-tratación temporal); pero también esa prestación se financia con cotizaciones queabonan los trabajadores (del citado coeficiente del 7,05, el 1,55 le corresponde altrabajador). Si admitimos que estamos ante un coste de la extinción se llegaría asíal absurdo de considerar que el coste del despido injusto sufrido por parte del tra-bajador está financiado en cierta medida por el propio trabajador a través de sus co-tizaciones a la Seguridad Social.

De otro lado, existe un elemento que parece esencial para rechazar que este-mos ante un coste de la extinción: la prestación por desempleo tan sólo se abonacuando el trabajador que ve extinguido su contrato de trabajo cumple con los re-quisitos del hecho causante; sólo así puede acceder a la prestación. Los requisitospara acceder a las indemnizaciones y al desempleo son totalmente diferentes, pu-diendo acceder al desempleo quien no tiene derecho a indemnización alguna (porejemplo en caso de despido disciplinario procedente); más aún, es factible que lostrabajadores que tengan derecho a indemnización o indemnizaciones por despidono cumplan los requisitos del hecho causante para acceder a la prestación de des-empleo (por falta de cotización) y no generen por tanto derecho a la prestación.Esto supone que es perfectamente posible que haya trabajadores que no puedan ac-ceder a las prestaciones por desempleo. Ciertamente desde esta perspectiva se evi-dencia lo inadecuado de plantear que la prestación por desempleo es un coste atener en cuenta de cara a la reducción de los mismos: sería perfectamente posibleque reducidos los costes directos empresariales de despido, el trabajador no tengaderecho a la prestación por desempleo por no cumplir con los requisitos de cotiza-ción. En este caso el trabajador tendría una protección absolutamente disminuiday los “costes” (entendidos en el sentido de incluir la prestación por desempleo) severían drásticamente reducidos casi hasta la inexistencia.

Por otra parte, teniendo en cuenta el problema de los requisitos para acceder ala prestación, debemos señalar como en la prestación por desempleo la evoluciónnormativa ha conducido al establecimiento de requisitos bien diferentes a los ge-nerales (afiliación, alta, cotización) como son todos aquellos relacionados con la ac-


tivación del trabajador para incrementar su empleabilidad y poder así encontrar unpuesto de trabajo lo antes posible (compromiso de actividad, búsqueda activa deempleo, participar en acciones específicas de reformación, orientación o inserciónprofesional, o aceptar una colocación adecuada). Si se asume que la prestación dedesempleo es un coste derivado de la extinción del contrato de trabajo, es evidenteque este tipo de requisitos son directamente inaceptables566. ¿Cómo podemos ad-mitir que un “coste” generado por la extinción dependa finalmente de la actitudactiva o pasiva del trabajador? Si aceptamos que la prestación de desempleo es uncoste de la extinción, este tipo de requisitos deberían estar absolutamente proscri-tos del ordenamiento.

También debemos tener en cuenta cómo la finalidad de la prestación por des-empleo se aleja totalmente de la configuración de un coste de despido, al menos ensu vertiente indemnizatoria. La regulación de Seguridad Social no sólo no consi-dera en absoluto el incumplimiento empresarial como determinante para el accesoa la prestación de desempleo; sino que además, su objetivo o finalidad es total-mente diferente a facilitar un resarcimiento, ni tiene función reparadora de los dañosrecibidos. Por el contrario, esta finalidad es totalmente ajena a las prestaciones deSeguridad Social: la prestación de desempleo es, como el resto de prestaciones deSeguridad Social, un mecanismo de redistribución social de rentas. El objetivo dela Seguridad Social no es sino el facilitar un mejor reparto de rentas económicas,más concretamente, en los supuestos de cese en el trabajo por sufrir un riesgo (pro-fesional o común, esto da igual), el sistema tiene como objetivo facilitar una rentade sustitución del salario ante la pérdida del puesto de trabajo. Es decir, el objetivode la prestación de Seguridad Social es la cobertura de una situación de necesidad,ciertamente generada por la decisión empresarial de dar por finalizado un contratode trabajo, pero que no repercute sobre el empresario responsable de la decisión ex-tintiva. Por otra parte, la indemnización por despido está vinculada, tal como hemosdicho con la existencia de una responsabilidad empresarial por incumplimiento, deahí que se genera un derecho del trabajador a percibir la indemnización; por el con-trario, la prestación de desempleo, es una renta de sustitución que desaparececuando el trabajador encuentra un nuevo empleo, al no haber ya motivo de suabono.

También debe tenerse en cuenta cuál es el sentido de considerar que la presta-ción por desempleo como coste: tal como hemos señalado anteriormente hemosseñalado que la pretensión es bien clara, la de detraer del coste estrictamente em-presarial lo percibido como prestación Pues bien, debemos retener que el coste pordespido se genera por la decisión empresarial de extinguir, y en caso de la impro-


566 Este tipo de requisitos plantea con toda crudeza la interpretación de que las prestaciones de des-empleo pueden actuar como elemento que juega en contra del interés de los desempleados para encon-trar un nuevo puesto de trabajo, prolongando así la situación de desempleo. Sobre esta cuestión vid.García–Perrote Escartín, I. y Mercader Uguina, J.R.: Op. cit., página 81.

cedencia ello supone que la extinción se realiza a través del incumplimiento con-tractual del empresario. Si lo que el trabajador percibe como desempleo se resta ala responsabilidad estrictamente empresarial, lo que va a ocurrir es que se libera alempresario de parte de su responsabilidad; más aún, se hace recaer la misma sobrela Seguridad Social. La Seguridad Social pasaría de ser un sistema público de amor-tización social de la pérdida del empleo, que pasa a convertirse realmente en unamortizador social del incumplimiento empresarial.

3. SOBRE LA NECESIDAD DE REDUCIR LOS COSTES DEL DESPIDO

3.1. El posicionamiento favorable a la reducción de los costes de despido: Es-paña un país en que el despido es caro. Precio del despido y creación deempleo

Como laboralista creo que es imprescindible un radical cambio de actitud delos que nos dedicamos a este menester. Uno tiene la impresión de que los últimosdecenios han supuesto para nosotros una importante desorientación de cuál es nues-tro menester y oficio como juristas: por desgracia nuestra labor se ha visto entor-pecida desde mitad de los años ochenta del pasado Siglo por la constanteintromisión de los economistas en nuestra actividad; lo que en la mayor parte de loscasos ha supuesto un seguidismo acrítico por nuestra parte a los postulados eco-nómicos. La economía se ha convertido en la hermanastra, agresiva y pendencieradel Derecho del Trabajo, de modo que en muchos casos no hemos hecho sino ac-tuar como servidores de sus planteamientos. Llegado es el momento de que los ju-ristas volvamos a nuestro oficio y podamos actuar de manera crítica y autónoma;sin pretender dar soluciones a problemas que no son jurídicos, sino económicos; so-luciones que en su mayor parte nos vienen impuestas desde fuera, y a problemasque, desde luego, no se resuelven a través del Boletín Oficial del Estado.

No obstante lo anterior, no debemos dejar jamás de conocer cuáles son los pro-blemas reales que la economía plantea, pues nos afectan. No debemos olvidar, portanto, a nuestra hermanastra, sus razones y necesidades; pero no para interactuarcon ella de manera servil, sino para aportar soluciones jurídicas a problemas jurí-dicos reales. Y si tales problemas no existen, hay que criticar las soluciones forza-das. No debemos olvidar lo que somos: laboralistas; es decir, estudiosos de unordenamiento jurídico que tiene su último fundamento en la tutela del trabajadorcomo contratante débil. Quien haya olvidado esto, ha perdido la esencia de su ac-tividad profesional.

En este sentido, conviene analizar cuáles son los motivos y razones por las quese plantea la necesidad de una reducción de los costes del despido, cuestión que


viene reiterándose por parte de la patronal en nuestro país desde el comienzo de laactual crisis económica; todo ello, por su puesto, con la pretensión, que más bienes una excusa, de incrementar los niveles de empleo de nuestra economía. Por otraparte, no sólo se trata de analizar planteamientos economicistas como si fuesen losúnicos posibles frente al análisis estrictamente jurídico, conviene recordar que hayotras disciplinas sociales que en las que también el despido puede ser analizadodesde diferentes parámetros; por ejemplo, también es clásica la tensión que se plan-tea en la sociología ante dos posibilidades totalmente diferentes: de un lado, el re-conocimiento de que la baja posibilidad de despido repercute negativamente en elesfuerzo de trabajo, pues supone una reducción de las posibilidades de sancionar alos trabajadores y limita las posibilidades de colaboración entre diferentes trabaja-dores; pero al mismo tiempo, hay un planteamiento contrario, que detecta que el in-cremento de la inseguridad en el empleo limita la lealtad y la dedicación que eltrabajador debe a la empresa567. En definitiva, la realidad económica ni es la única,ni tiene que ser la más relevante para los juristas, ni a los efectos de una posible re-forma de la regulación.

En la actualidad nuestro país está inmerso en una importante crisis económica,ante la cual, la patronal ha comenzado a realizar propuestas de modificación de laregulación laboral. Entre ellas se plantea la reducción de los costes de despido. Noes esta una idea precisamente original, sino que se trata de una constante en los po-sicionamientos de las asociaciones empresariales y en ciertos postulados econó-micos. Desde mi punto de vista son tres, fundamentalmente, los argumentosutilizados: que en comparación con otros ordenamientos europeos, la regulación es-pañola supone un despido más caro; en segundo lugar, que un despido barato es po-sitivo a los efectos de la creación de empleo; y, por último, que la diferencia entreel alto coste del despido y el bajo precio de la extinción del contrato temporal, jus-tifica la segmentación del mercado de trabajo en dos grandes grupos de trabajado-res estables con alto coste de despido y temporales, desprotegidos ante la extinción.

De entrada se estima que las indemnizaciones por despido en nuestro país su-peran ampliamente la media de la Unión Europea, por lo que desde los años no-venta se ha venido planteando la reducción de la indemnización básica a los veintedías de salario con un tope de doce mensualidades como máximo568. Se ha plan-teado así la perspectiva de que un despido barato es útil para una política de em-


567 En este sentido Emerson, M.: “Regulation or deregulation of the labour marquet. Policy regi-mes for the recruitment and dimissal of employees in the industrialised countries”, European EconomicReview nº 32 (1988), página 778.

568 Sobre esta cuestión vid. Campos Alonso, M.A.: “El despido disciplinario en la Ley de 19 demayo de 1994, de reforma del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Procedimiento Laboral”, enAA.VV., “Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al Profesor Manual Alonso García”,AEDTSS y Marcial Pons 1995, páginas 425 y 426.

pleo que busca el incremento de las tasas de ocupación y el incremento de la con-tratación569; y ello aún cuando el panorama de la reducción del coste se refiera fun-damentalmente al despido improcedente, que se configura como una actuacióninjusta e ilícita del empresario, en fin, se apuesta por alcanzar un determinado fin(creación de empleo), aún cuando los medios no sean precisamente los más ade-cuados desde un perspectiva jurídica570. En todo caso se señala que los costes sonmuy elevados, especificándose que en el año 2001 llegaran a alcanzar los 3.000millones de euros, lo que duplicaba ampliamente los costes de formación asumi-dos por las empresas571.

Los posicionamientos favorables a la reducción del coste del despido no sonprecisamente nuevos, siendo evidente que son mucho más frecuentes en los mo-mentos en que hay situaciones de crisis económica, tal como ocurre en la actuali-dad. La articulación de los planteamientos dirigidos a reducir los costes del despidoparten, como no podía ser de otro modo, de la tradicional culpabilización del De-recho del Trabajo y de la regulación laboral: se achaca a nuestro ordenamiento ju-rídico ser la causa principal de que los empresarios no contraten trabajadores, puesla regulación laboral, al establecer todo un conjunto de garantías y tutelas de los tra-bajadores impide un normal funcionamiento del mercado de trabajo. Esta falsa ycansina cantinela incide especialmente en materia de despido, pues se estima quelos costes del despido impiden que se cree empleo: ante unos costes excesivos, elempresario se retrae y no contrata. En consecuencia, para crear empleo, lo másadecuado, lo mejor; es el despido barato. Dado que en la actualidad se ha llegadoa una situación en la que se considera que el objetivo fundamental del Derecho delTrabajo es la creación de empleo (¿dónde quedó aquello de la tutela del trabaja-dor?); de manera que utilizándose el argumento de que es necesario proteger a losdesempleados, se plantea la limitación de la tutela de los trabajadores y de sus con-diciones de trabajo, concretamente reduciendo los costes económicos del despidopara incentivar la contratación de desempleados. Da igual, nada importa que loscostes de los que se está hablando estén referidos al despido improcedente (arbi-trario, que no se ajusta a la ley, ilícito, injusto); ese dato no se tiene en cuanta enabsoluto, ni tiene trascendencia: lo importante son los números.


569 Sobre esta cuestión vid. Gárate Castro, J.: “La derogación, casi total, de una importante re-forma del régimen jurídico del despido que nunca debió producirse. En particular, sobre los cambios,sustanciales, producidos en el régimen jurídico de los salarios de tramitación”, Relaciones LaboralesTomo I de 2003, página 284.

570 Tal como señala Gárate Castro, J.: “el fin justifica los medios, aunque éstos sean bien incon-fesables”; “La reforma del régimen jurídico del despido; en particular de los salarios de tramitación”,Aranzadi Social Tomo V de 2002, página 823.

571 Círculo de Empresarios: “Una reforma laboral para seguir creando empleo”, Madrid, 10 dejulio de 2003, página 11.

Así, es frecuente encontrarnos que aprovechando datos económicos sesgadosse genera un estado de opinión favorable a estimar que el despido en nuestro países caro. Basta realizar un breve análisis a los medios de comunicación de nuestropaís para constatar esta realidad, de manera que se estima que el crecimiento deldesempleo en España es responsabilidad de los altos costes de extinción, pues ellosrepercuten sobre la voluntad empresarial para no contratar nuevos trabajadores572.Se pretende resaltar así que España es uno de los países en los que el coste del des-pido es más elevado de toda Europa, lo que incide no sólo sobre el paro, sino sobrela competitividad de la economía española573. También, en un ejercicio de verda-dero equilibrio sobre el alambre en el vacío, se afirma con absoluta rotundidad quela culpa de la temporalidad en España es imputable directamente a los excesivoscostes del despido: “El distinto grado de protección derivado de esas diferencias enel coste del despido introduce una fuerte rigidez que, a su vez, se manifiesta en unode los rasgos distintivos del mercado de trabajo español: la elevada tasa de tempo-ralidad, muy superior a las de nuestro entorno (…). La inclinación que las empre-sas españolas han mostrado hacia el contrato temporal no se debe al mero capricho,ni a aviesas intenciones, sino que es el resultado lógico de una normativa que es-tablece para los contratos indefinidos unas condiciones de terminación excesiva-mente rígidas y costosas”574. Tantos años de exigencias empresariales paraflexibilizar la contratación temporal con la interpretación de las causas del art. 15de manera más y más amplia; tantos años de apoyo jurisprudencial a estos plante-amientos; y al final resulta que el culpable de que la tasa de temporalidad en nues-tro país esté por encima del 30%, es el coste del despido; más aún, parece que a losempresarios no les ha quedado más remedio que acudir a la contratación temporal,se han visto poco menos que obligados a ello por el ordenamiento.

La cuestión es que como consecuencia de todos estos planteamientos, de raízexclusivamente económica, lo que se plantea es una reducción de los costes del


572 En este sentido podemos ver El Periódico de Cataluña, edición electrónica del jueves 29 de oc-tubre, en el que se afirma, y cito literalmente que “La tasa de paro en España, del 18% en el tercer tri-mestre de 2009, sería tres puntos más baja (del 15%) y habría 700.000 parados menos, con un coste dedespido como el que existe en Francia, donde la indemnización media se sitúa en el equivalente a cua-tro meses de trabajo, frente a los seis meses de media español”. Los datos emanan de las conclusionesdel estudio presentado a las Jornadas sobre La crisis de la economía española, organizadas por la Fun-dación de Estudios de Economía Aplicada y dirigidos por Samuel Bentolila, del Centro de EstudiosMonetarios y Financieros del Banco de España.

573 Así el informe “Doing Business in 2006” del Banco Mundial, afirma que España es el cuartopaís donde el coste del despido es más alto, tras Alemania, Grecia y Portugal, informe que resalta quetras Grecia y Francia, España es el país con una mayor rigidez en el empleo. El más reciente “DoingBusiness 2009”, señala que España ocuparía el puesto 160 de 181 economías nacionales en el rankingde flexibilidad, sería por lo tanto un indicador de alta rigidez.

574 Eguidazu, F., Presidente del Comité de Política Económica del Círculo de Empresarios, enABC de 13 de julio de 2005.

despido por parte de las patronales españolas, CEOE y CEPYME; para ello sos-tienen el dato de que España es uno de los países europeos en los que el despidoresulta más caro575. Se solicita por lo tanto una reducción del coste del despidohasta establecer las indemnizaciones en 20 días de salario, si bien a través de unanueva modalidad contractual, de modo que sólo afecte a aquellos trabajadores con-tratados desde la entrada en vigor de esta propuesta, y se respete la regulación la-boral vigente y las condiciones de extinción para los trabajadores que habían sidocontratados con anterioridad al momento de entrada en vigor de dicha propuesta576.

No podemos negar que este tipo de planteamiento reduccionistas de la indem-nización por despido han afectado también a la doctrina laboral, pudiendo detec-tar entre ella planteamientos favorables a la necesidad de reducir la cuantía legalde las indemnizaciones por despido y específicamente la indemnización básica deldespido improcedente de cuarenta y cinco días de salario por año de permanenciaen la empresa. En este sentido se señala que pese a las numerosas reformas en ma-teria de despido, nuestra regulación sigue siendo en exceso protectora de la esta-bilidad en el empleo, pese a lo cual no ha evitado las fuertes caídas del empleo ysupone un freno al incremento de la productividad577. En todo caso, la propuestade estos autores es justamente la de proceder a la reducción del número de días deindemnización por año de servicio o la rebaja del tope máximo de 42 mensualida-des. Se pone así como ejemplo a seguir el de la regulación francesa, en la que seestablece una indemnización mínima de seis meses de salario, si no se opta por lareadmisión, que funcionaría como una sanción, a la que se sumarían cuantías in-demnizatorias si el trabajador sufre un perjuicio mayor (auténtica indemnizaciónpor daños y perjuicios)578.

Sin embargo, paradójicamente, lo que se está criticando con este tipo de plan-teamiento es justamente el carácter tasado de la indemnización y la falta de capa-cidad de nuestro sistema para poder incluir los daños realmente sufridos por partedel trabajador, reduciendo la capacidad de apreciación del juez. De otro lado, elhecho de que la indemnización en la regulación francesa se haga de esta manera,


575 Vid. este planteamiento, por ejemplo en www.finanzas.com/noticias de 19 de febrero de 2009.

576 En realidad el Círculo de Empresarios ya planteaba con anterioridad esta solución en su informe“Una reforma laboral para seguir creando empleo”, Madrid, 10 de julio de 2003, página 11: “Aboga,en consecuencia, por que se establezca una sola figura de contrato indefinido con una indemnizaciónpor despido equivalente a 20 días por año trabajador, respetando para los contratos indefinidos «tradi-cionales», sus derechos acumulados hasta la fecha en que se adoptase la modificación”.

577 Gil y Gil, J.L.: “La indemnización por despido improcedente”, op. cit., páginas 411 a 413. Ensimilares términos Gil y Gil, J.L. y Sagardoy De Simón, I.: “La protección contra el despido discipli-nario”, op. cit., página 85.

578 Gil y Gil, J.L. y Sagardoy de Simón, I.: “La protección contra el despido disciplinario”, op. cit.,páginas 131 y 132.

no significa naturalmente que el precio del despido sea más reducido que en Es-paña: basta comparar la situación real de un despido de trabajador de poca anti-güedad en España con dicha fórmula francesa.

3.2. Crítica

Frente a estos planteamientos es posible encontrar multitud de argumentos con-trarios. De entrada, analizar la indemnización de despido como un mero coste579

es una visión puramente economicista difícilmente compatible con la realidad ju-rídica y que ha de rechazarse radicalmente, pues toda aceptación de la misma im-plica la servidumbre del jurista a los intereses puramente económicos. Laindemnización por despido es un elemento esencial dentro del juego de derechosy obligaciones derivados del contrato de trabajo, específicamente en el momentode la extinción del contrato. La indemnización por despido tiene una trascenden-cia jurídica por si misma, como pieza esencial del engranaje del contrato de trabajo,que es inviable su consideración en términos de puro costes económico: trasciendemucho más allá de tal consideración.

Por otra parte, es cuestionable que España ocupe una posición tan alta en el ran-king de países con despido caro; en este sentido, hay otras estimaciones que ubi-can a España en una posición intermedia580; de otro lado, hay que resaltar ladificultad de comparar ordenamientos muy diferentes, de los que se toman sólo al-gunos datos meramente cuantitativos expresados a través de fórmulas de cálculo,sin tener en cuenta la cuantía media de las indemnizaciones, u otros posibles cos-tes; lo que cuestiona justamente lo acertado de estas comparaciones581. También re-salta que los propios estudios económicos han puesto de manifiesto quenormalmente los costes de despido son menos importantes que la duración de losperíodos procedimentales (de negociación o judiciales) hasta conseguir la extin-ción del contrato582; incluso la propia OCDE admite que el impacto de la legisla-ción en materia de protección social del despido es bastante reducido583, todo lo


579 En este sentido López López, J.: “La regulación del despido en el contexto europeo: sobre el pro-ceso de des–contractualización de la relación laboral”, Relaciones Laborales nº 12 de 2007, página 66.

580 Bentolila, M.: “Costes de despido: una panorámica”, Revista de Economía Pública nº 5 (1989),página 70.

581 Llobera, M.: “Algunos apuntes sobre la «flexiseguridad» desde la perspectiva comunitaria: elimperativo de la competitividad y el empleo en las reformas del despido en España y en Europa”, enAA.VV. dirigidos por Francisco Pérez Amoros, “La extinción del contrato de trabajo”, Bomarzo, Al-bacete 2006, página 516.

582 Emerson, M.: Op. cit., página 791.

583 Vid. Llobera, M.: Op. cit., página 516.

cual desmentiría la trascendencia de la necesidad de reducir los costes indemniza-torios. También otros estudios económicos ponen de manifiesto que, según los mo-delos económicos utilizados, los costes por despido no tienen un gran efecto sobrela decisión de contratar, dependiendo de otras variables o elementos; de maneraque altos costes de despido no implican necesariamente que se reduzca el nivel deempleo584. En otros casos, encontramos que los estudios económicos no incluyencostes, que existen en otros países, que en España no suelen aplicarse, como el casode los costes de recolocación en caso de despidos colectivos585; o no tienen encuenta el hecho de que hay países en los que la negociación colectiva establecemecanismos de tutela y protección de los trabajadores, o la utilización de la con-tratación temporal como mecanismo que evita acudir a la regulación del despido586.En conclusión, todas las comparaciones son odiosas, pero esta es especialmenteodiosa, pues es meramente parcial: solo se comparan ciertos elementos de la in-demnización por despido, cuando debería realizarse una comparativa global delsistema indemnizatorio; más aún, debería realizarse una comparación del sistemajurídico de despido y no sólo de la extinción, de donde podrían deducirse datos quenos ayudarían a analizar esta cuestión desde una perspectiva diferente587.

En cuanto a que un despido barato implique la creación de empleo, hay que se-ñalar que aún cuando este es un argumento muy presente entre ciertos sectores dela doctrina económica, lo cierto es que no se ha aportado ninguna prueba feha-ciente o sobre la validez de dicha premisa. Debemos denunciar que pese a la per-sistencia con la que se ha utilizado este argumento no hay la más mínima pruebacientífica de que la reducción de los costes de despido impliquen la mejora de laeconomía nacional y de sus resultados588; bien podemos decir que hay mucha li-teratura sobre el tema pero poca ciencia.

También hay que estar a la pura lógica argumental: se ha sostenido que un des-pido barato incita al empresario a contratar trabajadores (– costes de despido = +contratos en fase expansiva); pero normalmente no se señala que los menores cos-tes de ajuste en situaciones de crisis se afrontan con más comodidad permitiéndose


584 Malo Ocaña, M.A.: “Las indemnizaciones por despido un problema de negociación”, ACARL,Madrid 1998, página 17.

585 Sobre la cuestión vid. Rodríguez Contreras, R.: “Reestructuración y adaptación permanente alcambio de las empresas: algunas experiencias de medidas sociales ante las reestructuraciones en laUnión Europea”, Temas Laborales nº 99 (2009), páginas 71 y ss; de igual manera Gómez Abelleira, F.J.:“La causalidad (…)”, op. cit., página 27.

586 Sobre esta cuestión vid. Álvarez Del Cuvillo, A.: Op. cit., páginas 263 y 264.

587 Sobre esta cuestión Gómez Abelleira, F.J.: “La causalidad (…)”, op. cit., página 26.

588 En este sentido Ramos Quintana, M.I.: “Debates en torno (…)”, op. cit., páginas 22 y 23. Deigual manera Gallino, L.: “Il lavoro non é una merce. Contro la flessibilità”, Laterza, Roma–Bari, 2008,páginas 45 y ss.

un despido más fácil; o lo que es igual, más despidos (– costes de despido = + con-tratos en fase expansiva = + despidos en fase de recesión); en conclusión, que elefecto de la reducción del coste para la creación de empleo se relativiza o se neu-traliza de manera global. Más aún, unos costes superiores ciertamente pueden su-poner menos incentivo para contratar en fase expansiva, pues se teme a los costesde ajustes en recesión; pero también implica un menor incentivo a despedir traba-jadores en recesión (+ costes de despido = – contratos en fase expansiva = – des-pido en fase de recesión), por lo que el coste de despido es una variable que notiene tanta incidencia sobre el empleo como algunos preconizan589. La prueba la te-nemos en la reciente evolución del mercado de trabajo español: si hacemos caso aque el despido barato crea empleo, ¿puede alguien cuantificar cuántos despidos nose hubiesen producido desde 2008 hasta este momento en nuestro país, si el costehubiese sido más pequeño al actualmente regulado?590.

Más aún, si nos centramos en el mercado de trabajo español, contamos conpruebas de que la reducción de los costes de despido no implican incremento de lacontratación: la Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medidas Urgentes de Reforma delMercado de Trabajo para el Incremento del Empleo y la Mejora de su Calidad. Ini-ciado un proceso de reducción de los costes derivados de la indemnización básicade despido objetivo improcedente a través de la reforma de 1997, en la actualidadcontamos con la citada regulación por la que se crea un contrato para el fomentode la contratación indefinida a través del cual se permite que en caso de despidosobjetivos improcedentes la indemnización se haya reducido a sólo 33 días de sala-rio por año de servicio con un tope máximo de 24 mensualidades, en vez de la in-demnización de 45 días con un tope de 42 mensualidades. El ahorro en costesderivados de la extinción principal es sustancial, pues se ha reducido la indemni-zación en más de una cuarta parte de la cuantía de partida. Si nos atenemos a lascríticas que hemos señalado con anterioridad, un despido más barato debería haberconducido a un gran incremento de la contratación; más aún, de la contratación in-definida a través de esta modalidad591. ¿Y qué ha ocurrido? Desde luego podemos


589 Así lo han reconocido los propios estudios económicos, como Jimeno, J.F. y Toharia, L.: Op.cit., página 252.

590 Ramos Quintana, M.I.: “Debates en torno (…)”, op. cit., página 23.

591 Debe tenerse en cuenta que la reducción de la indemnización no debía suponer un incrementodel número de despedidos en el momento en que se adopta la decisión de introducir esta nueva moda-lidad contractual, pues en el momento en que se introduce en nuestro ordenamiento, 1997, estábamosen un período de expansión económica, por lo que los efectos negativos de la reducción no serían per-cibidos en ese momento. De otro lado, la reforma debería haber incrementado la contratación de traba-jadores, al menos por esta vía, pues con la reducción del coste del despido lo que se está transmitiendoa los empresarios es justamente que en los momentos de crisis será más barato el despido de los traba-jadores. En este sentido, Malo Ocaña, M.A. y Toharia Cortes, L.: “El coste del despido (…)”, op. cit.,página 296.

afirmar que se ha producido un cierto incremento de la contratación indefinida,pero hemos de tener en cuenta que para determinar si el incremento se deba a estamodalidad contractual, es necesario averiguar si el crecimiento obedece a los cam-bios normativos introducidos, o si dicho crecimiento se hubiese producido de todasmaneras sin la reforma legal y por motivos vinculados a la situación de crecimientoeconómico o incremento de la producción592. Sobre la cuestión no hay pronuncia-mientos fiables por lo que podríamos estar ante una incógnita. No obstante, siem-pre será posible analizar la evolución de esta modalidad contractual y compararlacon el resto de los contratos de carácter indefinido. Sobre esta cuestión debemos re-conocer que el contrato de fomento de la contratación indefinida se ha convertidoen un mecanismo esencial dentro de los contratos de carácter indefinido habiendosuperado, incluso ampliamente, la mitad de los contratos de carácter indefinido593:


592 Malo Ocaña, M.A. y Toharia Cortes, L.: “El coste del despido (…)”, op. cit., página 297.

593 Datos obtenidos del Anuario de Estadísticas Laborales publicado por el Ministerio de Trabajo.

AÑO Total contratos indefinidos Total contratos fomento

contratación indefinida y porcentaje

respecto del total

contratos indefinidos

1999 1.020.657 389.539 (38%)

2000 970.673 437.178 (45%)

2001 1.304.087 742.091 (56%)

2002 1.282.960 848.619 (66%)

2003 1.269.768 846.036 (66,6%)

2004 1.419.718 928.070 (65,3%)

2005 1.542.838 995.389 (64,5%)

2006 2.177.245 1.512.045 (69,4%)

2007 2.220.384 1.230.795 (55,4%)

2008 1.902.605 1.026.511 (53,9%)

No obstante, debemos tener en cuenta un dato que evidencia que esta modali-dad, que implica un inferior coste de despido, no ha supuesto una alteración sus-tancial del mercado de trabajo, pues no ha tenido realmente impacto sobre lacontratación temporal. En este sentido, hemos de tener en cuenta que el porcentajeque representa esta modalidad contractual respecto del total de contratos celebra-

dos, incluyendo los temporales, es ínfimo, pues excepto en el año 2006 no se ha su-perado el 8% del total de los contratos celebrados, con lo que se evidencia que lareducción del coste del despido en este caso no ha tenido impacto real sobre la re-ducción de la contratación temporal594.

Podemos centrarnos en la última gran reforma laboral que ha reducido el costedel despido y analizar si ha supuesto un incremento de los despidos (por generaruna regulación que reduce los costes de los mismos) o una reducción de la contra-tación temporal (al ser menor el coste el empresario se inclinará más por la con-tratación indefinida, pues los costes de ajuste serán menores). Esta reforma es la de2002 que ha introducido una importante reducción del coste del despido a travésde los salarios de tramitación, ello es indudable; estamos, por tanto ante un esce-nario de reducción del precio del despido. A partir de aquí, ¿cómo incide en la evo-lución del número de despidos? A la hora de valorar la cuestión nos encontramoscon un importante problema, pues la extinción que facilita esta reforma evita tantola conciliación como el control judicial, lo que supone una evidente dificultad deque tales extinciones consten en cifras de despido. Sin embargo, cabe la posibili-dad de acudir a un procedimiento que, sin referirse directamente al despido, puedeofrecer un reflejo bastante cercano a la realidad: la evolución de las prestacionesde desempleo. Pues bien, los analistas han detectado que tras la reforma de 2002,si bien la tasa de paro ha ido descendiendo, y el número de despidos registrados porel SMAC y por sentencia judicial se han reducido desde 2002. En realidad no esque se haya producido una reducción del despido, sino que esa reforma produce unefecto de “apagón informativo”, pues la reforma implica la posibilidad del sin con-trol judicial o administrativo. Es decir, lo que ha descendido es el número de des-pidos registrados, pero no el número de despidos. Para ofrecer una visión másajustada a la realidad, hemos de acudir a otro parámetro: las prestaciones contri-butivas de desempleo; ahí podemos constatar como las entradas de trabajadores enel sistema de prestaciones por desempleo motivadas por despido han crecido por-centualmente desde 2002; lo que a juicio de estos análisis supone que “al haberseproducido una rebaja de los costes de despido habría aumentado la cantidad de des-pidos realizados”595. Veamos tales datos (se expresan en miles y los de 2009 sólose refieren de enero a octubre596):


594 A lo largo de los diez años anteriores el porcentaje que ha supuesto el contrato fomento de lacontratación indefinida, respecto del total ha sido la siguiente: 1999 2,98%, 2000 3,46%, 2001 5,2%,2002, 6,5%, 2003 5,7%, 2004 5,6%, 2005 5,7%, 2006 8,1%, 2007 6,6%, 2008 6,1%.

595 Malo Ocaña, M.A. y Toharia Cortes, L.: La reforma de los despidos de 2002”, Revista del Mi-nisterio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 76 (2008), página 119.

596 Las cifras se expresan en millares. En la tabla que exponemos a continuación no hemos in-cluido, por no ser de nuestro interés, los datos sobre prestaciones por desempleo originadas por expe-dientes de regulación de empleo con resultado de suspensión (desempleo parcial), o prestaciones pordesempleo generadas por otras causas. En todo caso el número de estas prestaciones es bastante redu-cido, representando un porcentaje muy reducido respecto del total.

Año Total Despido Despido Despido Expediente Fin contrato

prestaciones (acta (sentencia) (otras- regulación temporal

contributivas conciliación) art.56.2 ET) empleo

1999 440,8 116,4 17,4 28,5 36,6 234,5

2000 446,7 120,8 14,2 30,6 37,4 236,4

2001 501,3 134,2 13,1 36,8 39,7 269,3

2002 565,9 139,1 13,5 66,2 41,6 296,3

2003 630,4 76,4 9,8 166,9 41,3 326,9

2004 663,2 40,2 7,3 227,5 42,4 337,2

2005 687,0 31,8 7,3 256,0 40,8 342,5

2006 720,4 25,8 7,3 283,0 37,0 359,1

2007 780,2 16,2 5,8 311,1 35,3 394,7

2008 1.100,9 11,7 6,1 439,5 39,3 580,2

2009 1.624,4 11,8 11,6 716,0 63,5 779,2


597 Los datos proceden del Anuario de Estadísticas Laborales que publica el Ministerio de Trabajoy se reflejan en miles.

Contamos, por tanto, con la evidencia de que la reducción de los costes de des-pido ha supuesto, tras la reforma de 2002 (en período de economía expansiva) unincremento del número de despidos.

Por otra parte, en cuanto al efecto de la reducción del precio del despido sobrela contratación temporal, cabe señalar que no se ha producido el más mínimo efectoen forma de reducción de la contratación temporal; muy al contrario, el continuoproceso de reducción de los costes de despido no ha impedido en modo alguno quela contratación temporal sea la piedra angular del mercado de trabajo español. Losdatos son evidentes, pues si comparamos el porcentaje de contratos temporales res-pecto del total se evidencia que se supera el 90% y que las sucesivas reformas queabaratan el despido no han incidido sobre la cuestión. Podemos constatarlo si vemoslas cifras desde la reforma de 1994 hasta nuestros días597:

Año Total contratos Contratos indefinidos Contratos temporales y

porcentaje de los mismos

respecto del total

1994 6.040.602 204.288 4.800.065 (79,4%)

1995 7.330.094 367.047 6.963.047 (94,9%)

1996 8.627.547 354.372 8.273.175 (95,8%)

1997 10.093.565 707.481 9.386.084 (92,9%)

1998 11.663.279 970.964 10.692.315 (91,6%)

1999 13.235.327 1.020.657 12.214.670 (92,2%)

2000 13.828.919 970.673 12.808.262 (92,6%)

2001 14.056.484 1.304.087 12.752.397 (90,7%)

2002 14.179.248 1.282.960 12.896.288 (90,9%)

2003 14.668.063 1.269.768 13.398.295 (91,3%)

2004 16.350.784 1.419.718 14.931.066 (91,3%)

2005 17.164.965 1.542.838 15.622.127 (91%)

2006 18.526.772 2.177.245 16.349.527 (88,2%)

2007 18.622.108 2.220.384 16.401.724 (88 %)

2008 16.601.237 1.902.605 14.698.632 (88,5%)


Tal como vemos normalmente la contratación temporal ha venido superandoel 90 por ciento del total de los contratos celebrados en España y sólo hasta mo-mentos muy recientes se ha podido descender de ese tope. En todo caso, el descensoque se ha venido operando a lo largo del tiempo es tremendamente suave, pues enquince años no se ha reducido más de un 7%; y con toda seguridad el descenso dela contratación temporal tiene mucho más que ver con el fomento de la contrata-ción indefinida que con la reducción de los costes del despido. Es muy cuestiona-ble, por tanto, que la regulación del despido, de su precio, tenga que ver comovariable relevante sobre la contratación temporal.

En definitiva, debemos rechazar que la reducción de los costes de despido su-pongan como efecto o consecuencia lógica y directa, el incremento de la contrata-ción. En realidad la reducción de los costes de despido lo único que va a aumentares justamente el número de despidos.

Por otra parte, siguiendo con la situación del mercado de trabajo, contamoscon pruebas que evidencian que la reducción de los costes de despido no implicala supresión del empleo temporal para trasladarlo al empleo fijo. Basta para com-

probarlo el que se tenga en cuenta, como veremos posteriormente, que nuestro or-denamiento en los últimos treinta años no ha hecho sino reducir los costes de des-pido de una manera continuada y permanente: el paso de un sistema de cálculo dela indemnización sobre los perjuicios causados a un sistema de indemnizaciones ta-sadas, la supresión de salarios de sustanciación vía limitación de la ejecución pro-visional, conversión de modalidades de despido nulo en improcedente para permitiruna más rápida extinción del contrato, reducción de los salarios de tramitación parafinalmente poder incluso suprimirlos de raíz. Pues bien, durante este proceso dereducción del coste, hemos asistido a un incremento escandaloso de la contrata-ción temporal a partir de 1984 y al mantenimiento de las cotas de la misma, que seha estabilizado en el 90% de los contratos que se realizan en este país. En conclu-sión: las sucesivas modificaciones del coste del despido, que han ido siempre en ladirección de su reducción, no ha evitado en modo alguno la contratación temporal;muy al contrario, el abaratamiento de tales costes ha supuesto una espiral de re-ducciones que ha afectado de manera especial a los contratos temporales (no olvi-demos que la indemnización se basa en el tiempo de servicio, y que la principal víaindemnizatoria procedía de los salarios de tramitación, que hoy pueden incluso sersuprimidos por el empresario), de manera que hoy es mucho más barato el despidode un trabajador temporal que en 1980. Desde luego, la situación antes evidenciadapor la cifra de contratos temporales se reitera si tenemos en cuenta la tasa de tem-poralidad en vez de la cifra total de contratos598.

Debemos destacar la importante relación que tiene en nuestro país la regula-ción del despido y sus costes con la contratación temporal. Tal como hemos visto


598 Año Tasa de temporalidad

1994 33,75%

1995 34,83%

1996 33,87%

1997 33,51%

1998 33,06%

1999 32,91%

2000 32,00%

2001 31,68%

2002 31,01%

2003 30,57%

2004 30,64%

Datos obtenidos de “Libro blanco sobre la calidad en el empleo en Andalucía: estabilidad y segu-ridad laboral”, CARL, Sevilla 2005, página 45.

se ha intentado defender desde ciertos postulados que los altos costes de despidoson los responsables de la alta tasa de temporalidad que presenta nuestro ordena-miento. No obstante, la reducción del coste del despido ha sido una constante enEspaña desde 1980, sin que esta circunstancia haya tenido repercusión alguna sobrela tasa de temporalidad. Este hecho nos plantea con bastante crudeza la oportuni-dad de una reducción de los costes de despido, pues el empresario español cuentaa su disposición con un mecanismo muy importante para reducir los posibles cos-tes del despido: la masiva contratación temporal, que implica unos costes de ex-tinción bien reducidos, prácticamente insignificantes.

Debemos destacar que cualquier planteamiento de una reducción de los costesde despido ha de tener necesariamente en cuenta la variable de la contratación tem-poral: los contratos temporales son tremendamente baratos a la hora de su extinción,pues el legislador se ha limitado ha establecer una indemnización de ocho días poraño de servicio (art. 49.1 c ET) si la extinción es por agotamiento del tiempo o fi-nalización de la obra o servicio; y si la extinción se realiza a través de los meca-nismos de despido, ya hemos señalado que al basarse la indemnización sobre elperíodo de servicio, los despidos improcedentes son realmente baratos. Teniendoen cuenta las altas tasas de temporalidad, es evidente que hay al menos un terciode los trabajadores a los que no se puede aplicar una lógica de “despido caro”; demanera que esta situación sirve, si consideramos que realmente los costes de des-pido son altos, de auténtico colchón que pararía los efectos de un despido caro.

¿Es lógica una drástica reducción del coste del despido cuando se ha probadoque este elemento apenas tiene que ver con la alta tasa de temporalidad y cuandoen realidad los costes globales de extinción ya presentan una cuantía muy reducidaal tener nuestro mercado de trabajo una tasa de temporalidad superior al treinta porciento? Evidentemente la respuesta no debe ser sino negativa; además, se planteala necesidad de que al no estar vinculados coste de despido con temporalidad, esmucho más urgente y necesario conseguir la reducción drástica de la temporalidadantes que plantear la reducción de los costes por despido. De hecho, la gran sos-pecha que se proyecta sobre el proceso de “ajuste” provocado por la crisis econó-mica en la que nos desenvolvemos en estos momentos es que el problema delincremento del desempleo se ha provocado por la expulsión del mercado de trabajode gran cantidad de trabajadores temporales, lo cual es debido justamente a la fa-cilidad de extinción de sus contratos de trabajo, ya sea por el agotamiento de la du-ración de los mismos, o justamente lo barato que resulta el despido de talestrabajadores.

Tal como hemos señalado, el bajísimo coste de extinción del trabajador concontrato temporal hace que ante una pregunta general de si los costes de despidoson altos en nuestro país, deba responderse necesariamente de manera negativa.Cualquier modificación de la regulación laboral sobre el despido, dirigida a facili-tar la reducción de los costes, debe suponer un reequilibrio de la regulación delcontrato temporal: parecería especialmente inaceptable profundizar aún más en la


política de reducción de costes de despido, si no se modifica el régimen legal de lacontratación temporal, para convertirla, como siempre fue en nuestro ordenamiento(excepto en los últimos treinta años) en un mecanismo reducido y excepcional; ytal como hemos visto, la experiencia nos ha demostrado que no por mucho que seabarate el despido, desciende la temporalidad; por lo que ese reequilibrio no puededejarse simplemente en manos del mercado de trabajo: habría que acudir a una re-gulación de drástica restricción de la contratación temporal.

En definitiva, es evidente que la justificación de los planteamientos reductivosdel coste del despido carece de una base científica que pueda constatarse. Más aún,estos planteamientos (al basarse en modelos presuntamente “objetivos” que se li-mitan a tener en cuenta sólo ciertos datos) se presentan ignorando una serie de ele-mentos que son importantes a la hora de impulsar una discusión sobre la necesidado no de disminuir los costes del despido. Por ejemplo, todos estos planteamientosacuden a un dato, el coste económico medido en semanas o meses: mientras más se-manas o meses, se interpreta que el coste es más alto. Ciertamente es una formaque tiene su lógica, pues se está utilizando un mecanismo de comparación que per-mite homogeneizar los diferentes ordenamientos jurídicos sobre el despido; ahorabien, se olvida que dicho criterio actúa sobre realidades económicas totalmente di-ferentes: recordemos que son semanas o meses de “salario”, y es evidente que el sa-lario no es el mismo en cada caso. Dicho de otro modo, ¿por qué se utiliza estetérmino de comparación en vez de utilizar el coste real del despido en cada? Puederesponderse en el sentido de que es imposible conocer la cuantía de cada despidoen cada país, por lo que la comparación no es factible; pero siempre sería posibleacudir al salario medio de los trabajadores en cada país (cuantía ampliamente estu-diada por los economistas), lo que nos daría una visión mucho más acertada de loque cuesta despedir a un trabajador en cada ordenamiento. Incluso podrían realizarselas proyecciones sobre el salario mínimo establecido en cada país. Probablementeutilizando este criterio que busca acercarse al coste medio real de cada país nos lle-varíamos sorpresas muy interesantes. Es evidente que no puede decirse que en Es-paña el coste del despido es más alto que en Francia simplemente en base a lossistemas de cálculo de las indemnizaciones: hay que estar a las cuantías reales.

De otro lado, este tipo de planteamiento utilizado en los estudios económicosrealizados de oficio por la patronal, tienden a olvidar una realidad que hemos cons-tatado en este capítulo respecto del ordenamiento español, pero que también se ex-tiende a otros ordenamientos: hemos visto como se acusa a la indemnización básicaestablecida por el ordenamiento español, ese es el objetivo de las críticas, pero, ¿yel resto de costes del despido? La primera cuestión que se nos plantea es que un aná-lisis comparativo de costes que obvie una parte de la realidad es absolutamente in-válido; es decir, los análisis económicos que se basan en el estudio de cuantassemanas o meses de salario deben abonarse (sobre lo que aquí hemos llamado in-demnización básica) no sirve para casi nada, pues ofrece una visión sesgada de larealidad, una visión puramente parcial. De otro lado, es justamente en esos otroscostes donde en los últimos años ha puesto todo su esfuerzo nuestro ordenamiento,


procurando dejarlos reducidos casi a la nada (los salarios de tramitación o los sa-larios de sustanciación), facilitando una reducción “indirecta” de los costes. Por lotanto, es evidente que teniendo en cuenta esta realidad, la conclusión a la que contotal ligereza y falta de rigor han llegado estos estudios, quede en evidencia.

Otra cuestión que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar lo adecuado o in-adecuado de los costes de despido es la perspectiva social de los mismos, sobretodo desde el punto de vista de las posibles rentas sustitutorias del salario. Y ellolo podemos hacer desde dos puntos de vista diferentes. De entrada, podemos refe-rirnos a cuáles son las posibilidades de recolocación del trabajador; y sobre todo eltiempo que va a tardar el trabajador despedido (con o sin derecho a prestación) enencontrar un nuevo empleo: mientras más tarde el trabajador en encontrar un puestode trabajo, mayor interés tendrá este en que la indemnización por despido sea másalta para así amortiguar mejor su situación económica ante la pérdida del empleo,que no olvidemos en caso de despidos improcedentes, es una pérdida impuesta demanera ilícita por el empresario, que debe asumir las responsabilidades jurídicaspor sus actos. Desde luego si por algo se ha caracterizado nuestro mercado de tra-bajo es por su ineficiencia en la recolocación. Desde este punto de vista, antes deplantearse una reducción de los costes de despido habría que plantearse conseguirque el mercado funcionase de una manera mucho más rápida, de modo que el tra-bajador encontrase empleo lo antes posible. Además, esta es una variable que nose suele tener en cuenta para nada a la hora de comparar los costes de despido entreunos países y otros: no es lo mismo un mercado de trabajo lento que otro diná-mico; de manera que no podemos comparar los costes económicos cuando el mer-cado de trabajo garantiza una rápida salida del desempleo (en este caso elordenamiento puede bajos costes de despido); frente a supuestos en los que el tra-bajador puede estar meses o incluso años para encontrar un nuevo empleo dadoque el mercado no garantiza en modo alguno que encuentre con rapidez un nuevoempleo (situación en la que lógicamente la responsabilidad empresarial va a acen-tuarse y convertirse en costes más altos). Desde este punto de vista no tiene el másmínimo sentido comparar costes de despido entre países con mercados de trabajoque tienen situaciones radicalmente opuestas.

En segundo lugar, hay que tener en cuenta que la cuantía de las prestacionesde desempleo, pues mientras más difícil sea acceder a la protección por desempleoo más débil sea la protección que ofrece, mayor será el interés del trabajador des-pedido ilícitamente por su empresario, para acceder a una indemnización lo más altaposible. Pues bien, la evolución de la prestación por desempleo en nuestro país nose ha caracterizado en sus últimas reformas por apostar a favor de un incrementode la protección por desempleo (especialmente a través de la reforma de 2002).Consecuentemente con lo anterior una reducción de las indemnizaciones por des-pido va a generar un impacto global sobre la protección del desempleado.

En conclusión, a tenor de lo que acabamos de señalar se establece un diálogoentre despido y mercado de trabajo a la inversa del que pretenden los estudios eco-


nómicos que favorecen la reducción del coste del despido. Parece que lo más con-veniente es modificar aspectos esenciales del mercado de trabajo por su negativarepercusión sobre el despido y sus costes, que proceder a la inversa y alterar los cos-tes del despido para ver que incidencia tiene sobre el mercado de trabajo.

De otro lado, también cabe señalar que junto a los planteamientos económicosque señalan la negativa regulación laboral española en materia de despido, tam-bién es perfectamente posible encontrar otros estudios que señalan aspectos muypositivos de la normativa española de despido, y en concreto respecto de los cos-tes que esta regulación establece (por supuesto, se trata de estudios o interpreta-ciones de oficio). Así, podemos encontrar opiniones que reconocen que España esel país de la OCDE que más ha reducido los costes del despido desde los añosochenta; dato que no ha tenido la más mínima repercusión sobre la temporalidad ysu reducción, tal como hemos tenido ocasión de señalar supra599. Con carácter másgeneral y no centrado sobre nuestro país, también es posible encontrar opinionesfavorables a entender que las sucesivas reformas legales, de claro sentido flexibi-lizador, que han venido produciéndose desde los años 80, no han tenido una im-portante repercusión en la creación de empleo dentro de los países de la OCDE600.Desde este punto de vista, podemos afirmar que después de treinta años de flexi-bilidad, hacer planteamientos por los que se recorre este mismo camino, con la ma-nida excusa de la creación de empleo, es algo totalmente obsoleto. De otro lado,también se pone de manifiesto que es falso que España sea un país que tenga unaregulación laboral caracterizada por la rigidez, ocupando según la OCDE un puestobastante destacado entre los países europeos en cuento a su flexibilidad601.

Pero uno de los defectos más frecuentes en el planteamiento de los estudioseconómicos sobre el despido, es que se obvia que la reducción del coste planeasobre el despido ilícito. Se trata de una reducción del coste de un acto que en tér-minos jurídicos resulta ilícito o contrario al propio ordenamiento, pero que se per-mite o tolera (como expresión de un privilegio que se otorga al empresario),siempre que se abone una indemnización. La cuestión, en términos jurídicos pasapor aceptar la validez de un acto ilícito, salvo que se evidencie de manera rotunda,el carácter desproporcionado de las indemnizaciones establecidas legalmente, noparece conveniente alterar en modo alguno dichas cuantías en sentido descendenteo favoreciendo aún más el abaratamiento del despido. El hecho de que la reduccióndel coste del despido se refiera a aquel que es arbitrario afecta de lleno al Derechodel Trabajo como ordenamiento del trabajo subordinado, pues, desde la perspectivadel despido, el coste del despido arbitrario es el principal elemento del que dispone


599 Vid. Europa Press de 17 de julio de 2005.

600 Gallino, L.: Op. cit., página 53.

601 Vid. Europa Press de 17 de julio de 2005.

la regulación para reequilibrar la situación de poder absoluto del empresario en laempresa: se obvia así la necesidad de que la indemnización por despido sea sufi-ciente, eficaz, para producir efectos disuasorios en el empresario; y se sustituyeesta cuestión por la evidentemente falsa perspectiva de la creación de empleo.

Podemos concluir, que no es cierto que abaratar el despido sea un mecanismoadecuado para lograr mejores tasas de creación de empleo. Tal como hemos vistohay postulados económicos que así lo defienden; sin embargo, no hay ningunaprueba científica, ninguna experiencia empírica, que demuestre la certeza de quelos empresarios contratarían más trabajadores si pudiesen despedirlos más fácil-mente y con costes económicos inferiores. Podemos constatar como con una re-gulación laboral idéntica en materia de despido, la actual, hemos pasado pormomentos de incremento de la contratación y momentos de contracción de lamisma. Más aún, no se encuentra una relación directa entre las sucesivas reformasdel despido y la evolución del mercado de trabajo. De otro lado, se han producidotodo un conjunto de reformas sobre el despido a lo largo de los últimos treinta añosen nuestro país, todas ellas han introducido más y más dosis de flexibilidad en estaregulación, consecuencia de lo cual hoy tenemos un despido descausalizado, en elque puede evitarse el control judicial y evidentemente mucho más barato al queexistía a finales de los años setenta del Siglo pasado en nuestro país; sin embargo,¿ha mejorado el mercado de trabajo? Desde luego, si lo miramos en términos decontratación temporal, es evidente que los defensores de la reducción del coste deldespido se han equivocado602. Pensemos simplemente en si la supresión de los sa-larios de tramitación operada por la reforma laboral de 2002 ha tenido alguna tras-cendencia, mínima, en forma de disminución de la contratación temporal: larespuesta es absolutamente negativa.

A tenor de todo lo que hemos señalado, la conclusión no puede ser más con-tundente: no hay ninguna razón jurídica para plantear una reducción del coste deldespido. Los motivos o razones que se esgrimen son ampliamente criticables y di-fícilmente podemos aceptar la certeza de los mismos.

3.3. Planteamientos que pretenden superar la dualidad del mercado: El LibroVerde y la reducción del coste del despido. La opción del contrato único

Los planteamientos de reducción del coste del despido han recibido un ciertoapoyo a través del “Libro Verde. Modernizar el Derecho laboral para afrontar losretos del siglo XXI”, de la Comisión de las Comunidades Europeas. Se trata de undocumento, interesante, pues plantea una primera intervención en la necesidad deconstruir un derecho común del trabajo dentro de la UE; si bien cabe señalar que


602 Sobre la cuestión, vid. Llobera, M.: Op. cit., página 523.

presenta en su elaboración una perspectiva ideológica muy clara: la del favoreci-miento de la flexibilidad de la regulación laboral y sobre todo, se hace desde unplanteamiento claramente economicista del Derecho del Trabajo, obviando radi-calmente cualquier otro fundamento a la regulación laboral que no sea éste. Desdela perspectiva del despido, este carácter economicista con el que se analiza el De-recho del Trabajo, supone determinar que la regulación sobre el despido no es sinouna normativa que fija un determinado coste a la extinción, difuminándose así as-pectos que resultan trascendentales603, como el hecho de que tales costes puedanimponerse como consecuencia del carácter ilegítimo de la actuación empresarial.

En este sentido el documento señala cómo uno de los grandes peligros es el dela dualización del mercado de trabajo, existiendo dos grandes colectivos de traba-jadores, los integrados o “insiders”, beneficiados con empleo permanente y de-centes condiciones de trabajo, y los excluidos o “outsiders” con relaciones detrabajo claramente precaria604, de manera que sobre la regulación laboral pesa laamenaza de que los empresarios aceleren este procedimiento de acudir masiva-mente al empleo precarizado. Uno de los efectos de la dualización del mercadosería justamente el que no se creen empleos indefinidos por su alto coste de extin-ción, de manera que la flexibilidad se soporta fundamentalmente por los trabaja-dores temporales, estando mal distribuida605. Sin embargo, cabe destacar como lasmismas fuentes que resaltan hoy la dualización del mercado de trabajo, hasta hacebien poco afirmaban que la excesiva temporalidad estaba siendo atemperada ennuestro mercado de trabajo por un importante crecimiento del contrato indefinidoy una importante reducción de la tasa de temporalidad606.

Es evidente que en España la advertencia llega tarde, basta remitirnos a las ci-fras del principal mecanismo de precarización del trabajo: la contratación tempo-ral. Es evidente que la contratación temporal ha generado un mercado de trabajo a


603 Así Baylos Grau, A.: “Por una (re)politización de la figura del despido”, Revista de DerechoSocial nº 12 (2000), página 24.

604 “(…) podría surgir un mercado de trabajo de dos velocidades entre los trabajadores «integra-dos» (insiders), con un empleo permanente y los «excluidos» (outsiders), especialmente los desemple-ados, las personas desligadas del mercado de trabajo y las que cuentan con situaciones laboralesprecarias e informales (…) Podría acentuarse el recurso a formas alternativas de empleo por la falta demedidas para adaptar el contrato de trabajo clásico a fin de ofrecer mayor flexibilidad tanto a los tra-bajadores como a las empresas”.

605 En este sentido el informe “Nuevas soluciones para crear empleo”, del Círculo de Empresarios,Madrid 23 de marzo de 2009, páginas 28 y 29.

606 Vid. simplemente el informe del Circulo de Empresarios “Una reforma laboral para seguir cre-ando empleo”, Madrid, 10 de julio de 2003, páginas 7 y 8. En dicho informe se afirmaba que a diferenciadel ciclo de crecimiento anterior (1985–1991) el ciclo de crecimiento 1995–2002, la contratación in-definida supera “muy ampliamente al de los nuevos contratos temporales”; o la tasa de temporalidad enlas empresas privadas ha pasado de un 41% en 1995 a un 33% en 2002.

dos niveles en nuestro país. Ahora bien, el problema que plantea el Libro Verdederiva de la respuesta que ofrece este documento para evitar la precarización; queno es sino justamente la de ahondar aún más en la flexibilidad en el trabajo. Seproduce así una notable paradoja, pues esa precarización que se ha producido en Es-paña, deriva directamente del proceso de flexibilización de las relaciones labora-les (es un fenómeno innegable), que ha generado un ámbito de empleo de bajacalidad; y sin embargo, la solución que propone el Libro Verde pasa por profundi-zar en los mecanismos que nos han conducido a esa precarización: para evitar laprecariedad, debemos flexibilizar aún más el Derecho del Trabajo. Tal como señalaeste documento, “En consecuencia, el Grupo instó a los Estados miembros a queevalúen y, si procede, revisen el grado de flexibilidad previsto en los contratos clá-sicos en lo relativo a los plazos de preaviso, los costes y procedimientos de despidoindividual o colectivo, o la definición de despido improcedente”.

Se anima, por tanto, a flexibilizar las modalidades contractuales no atípicas ysobre todo se anima a la reducción de los costes de despido e incluso a ampliar to-davía más el concepto de despido improcedente, que como sabemos incluye ya ennuestro ordenamiento al puramente arbitrario. Hay que destacar como elementopositivo, que este documento reconoce que en los países UE, sobre todo a partir delos años noventa, la reforma laboral se propuso entre otros objetivos la menor pro-tección contra el despido607, afectando, por lo tanto, a la cuestión de los costes; nopuede argumentarse ahora que esta sea una cuestión que haya permanecido inex-plorada por parte de los ordenamientos laborales.

La pretensión del Libro Verde es la de compaginar el mayor grado de flexibi-lidad posible con ciertos elementos de protección hacia los trabajadores afectadospor tales procesos de flexibilidad; en definitiva, un proceso que hemos denomi-nado desde hace tiempo como flexiseguridad. Sin embargo, las críticas a este plan-teamiento han sido bastante frecuentes entre la doctrina laboral. De entrada, sedestaca, y es una crítica absolutamente fundamentada, que el Derecho del Trabajono puede ser planteado exclusivamente como una regulación dirigida a regular elempleo: eso supone hacer un planteamiento del ordenamiento laboral en clave ex-clusivamente economicista608, que olvida cuáles son los fundamentos mismos del


607 Se afirma en este sentido que “Las reformas de las legislaciones laborales sobre protección delempleo iniciadas desde comienzos de los años noventa se centran fundamentalmente en la relajación delas normas vigentes para aumentar la diversidad contractual. El objetivo de estas reformas era aumen-tar la flexibilidad «en los márgenes», es decir, instaurar formas de empleo más flexibles acompañadasde una menor protección contra el despido, para facilitar el acceso de los solicitantes de un primer em-pleo y de los solicitantes de empleo desfavorecidos al mercado de trabajo y permitir, a los que lo dese-aran, disponer de un mayor número de opciones de empleo”.

608 En este sentido el documento suscrito por MEDEL (Magistrats Européens Pour la Démocra-tie et les Libertés), “El Libro Verde y el Derecho del Trabajo: no es eso”, versión informática

Derecho del Trabajo, que no son otros que facilitar un marco de igualdad sustan-cial a las relaciones jurídicas entre trabajadores y empresarios609. Además, el do-cumento parte de culpar al Derecho del Trabajo de la evolución negativa delempleo, pues el Derecho del Trabajo ha establecido una importante dosis de tutelade los trabajadores con contratos típicos o tradicionales; lo cual no es precisamentecierto, pues la evolución del mercado de trabajo, depende de la economía, no de laregulación laboral610. Por otra parte, puede tacharse a este documento de ser el pro-ducto de un planteamiento ideológico volcado sobre la necesidad de flexibilidad la-boral, pues lo que se está planteando, como resultado de todo un proceso deflexibilización laboral que dura décadas, es que al haberse generado una duplici-dad en el mercado, es necesario para acabar con ella reducir los mecanismos de tu-tela que aún quedan y que sobre todo afectan a los trabajadores con contratos detrabajo estandarizados o típicos, para de esta manera, con un nivel inferior de pro-tección, tutelar a todos los colectivos de igual manera. Es decir, lo que se planteaes un mínimo de tutela inferior al actual para que se protejan todos los trabajado-res. El planteamiento no puede ser más falaz, pues la dualización del mercado detrabajo ha sido consecuencia directa de la flexibilización del Derecho del Trabajo,tal como venía siendo señalado de manera directa por los iuslaboralistas; en con-secuencia, no parece que la mejor receta sea la de rebajar aún más los mínimos detutela, sino plantear que se recuperen ámbitos de tutela para aquellos trabajadoressometidos a relaciones de carácter atípico. Sin embargo, hay informes económicosque lejos de tener en cuenta la evidencia de que la temporalidad del mercado de tra-bajo es consecuencia directa de la flexibilidad laboral, afirman que “Una tasa detemporalidad tan alta como la española refleja rigideces que es preciso eliminar”611.Lo que se pretende, por tanto, es suprimir la división del mercado de trabajo, a tra-vés de la precarización de los “insiders”, para equipararlos a los “outsiders”; locual implica aceptar que la culpabilidad de la división del mercado de trabajo va arecaer, no sobre quien la genera, la flexibilidad laboral, sino sobre los trabajadoresestables.

De otro lado, aparentemente la noción de flexiseguridad que se pretende in-troducir por el Libro Verde es la más inadecuada. Este concepto, ya de por sí con-


609 En este sentido Falguera i Baro, M.: “Libro Verde para la modernización del Derecho del Tra-bajo de la Unión: una preocupante iniciativa”, IUSLabor 2/2007, versión electrónica. De igual maneraSaura, M.: “Mercado de trabajo dializado: especial referencia a los contratos flexibles y a los mecanis-mos de tutela de los derechos laborales que configuran el Estado de Bienestar”, versión informática deldocumento; MEDEL, op. cit.

610 En este sentido Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J.: “Sobre el Libro Verde: modernizar el Dere-cho Laboral para afrontar los retos del Siglo XXI”, Cuadernos de la Fundación Sindical de Estudios5/2006, versión informática.

611 “Una reforma laboral para seguir creando empleo”, Circulo de Empresarios, Madrid, 10 dejulio de 2003, página 9.

tradictorio (conceptualmente es muy difícil compatibilizar dos fuerzas que actúanen direcciones contrarias y que se repelen, una la flexibilidad y otra la seguridad oestabilidad en el empleo) tiene dos enfoques distintos. De entrada aquel por el queante la nueva realidad productiva se plantea la necesidad de adaptar el ordena-miento laboral a las nuevas realidades productivas (basadas en la descentraliza-ción, la globalización económica, la liberalización de los mercados, o la revolucióntecnológica), pues las instituciones jurídico–laborales están pensadas para actuarante la realidad que ofrece un sistema de producción de corte fordista. Esta es unaconfiguración aceptable de la flexiseguridad; pero el que predomina en el LibroVerde es otro bien distinto, mucho más basto y menos sutil: aquella concepciónque simplemente pretende la sustitución de la estabilidad en el empleo por la asun-ción del coste que ello conlleva por parte de los poderes públicos, que serán los queaseguren rentas económicas suficientes para los que pierden el empleo. Se afirmaasí por parte de este documento que “merecería la pena contemplar una combina-ción entre una relajación de la legislación de protección del empleo y una asisten-cia adecuada a los desempleados, en forma de compensaciones por pérdida deingresos (políticas pasivas del mercado de trabajo) y también mediante políticas ac-tivas del mercado de trabajo”612. Es evidente que la relajación de la normativa deprotección del empleo se refiere a la normativa sobre costes de despido, por lo quese está planteando la reducción de los mismos; tal como señala por Ramos Quin-tana, la flexiseguridad apunta “a una profunda y radical quiebra de la estabilidaden el empleo, aumentando los niveles de precariedad laboral, así como el recortede condiciones económicas vinculadas a dicha estabilidad”613. Para ello es nece-sario dar dos pasos, en primer lugar abaratar el despido para así facilitar la extin-ción; de otro lado, reducir la protección por desempleo, para garantizar una mayorextensión subjetiva de la misma, y al mismo tiempo presionar a los desempleadospara que de manera inmediata se inserten en el mercado de trabajo y encuentrennueva ocupación614. Es aquí donde reside el impulso a la reducción de costes quese deduce en el Libro Verde, que plantea la asunción pública de los costes genera-dos por el despido, lo cual no nos parece realmente adecuado, pues tal como hemosseñalado con anterioridad, no hay ninguna prueba que nos asevere que la reduc-ción de la protección por despido sea un elemento que determina el incremento


612 Vid. sobre la cuestión Rodríguez-Piñero, M.: “Sobre el contrato (…)”, op. cit., página 5.

613 Ramos Quintana, M.I.: “Debates en torno al despido en España y amortización objetiva y co-lectiva de puestos de trabajo”, Revista de Derecho Social nº 47, página 14.

614 Falguera i Baro, M.: Op. cit. de la versión electrónica. Recordemos en este sentido como el in-forme del Círculo de Empresarios, “Una reforma laboral para seguir creando empleo”, señalaba que eranecesario incentivar a los desempleados a buscar trabajo, por lo que proponían que “Sería aconsejablepor lo tanto plantearse una rebaja en el nivel de la percepción y una reducción del período máximo ga-rantizado, reformas que se están planteando en estos momentos en países de la UE (…)”, op. cit., pá-gina 14.

del empleo. De otro lado, es evidente que este planteamiento de flexiseguridad su-pone la sustitución de tutela legal por protección pública durante los períodos dedesocupación, pero, ¿quién va a pagar los costes económicos de la flexiseguridad?Esta es una cuestión sobre la que hay un enorme oscurantismo; y desde luego, dadala enorme debilidad del sistema de protección de desempleo de nuestro país, elcambio de óptica en la protección va a requerir de ingentes recursos económicos,¿quién los aportará?

En definitiva, lo que pretende ese Libro Verde es intentar reducir la dualidaddel mercado de trabajo, creada por la flexibilidad laboral, con más flexibilidad la-boral. En la lógica economicista, dicha situación afecta directamente a los costesde extinción, pues desde la perspectiva del despido también hay una segmentaciónentre los trabajadores indefinidos cuyos costes son altos y los trabajadores tempo-rales, cuyos costes son muy bajos615. Desde este punto de vista lo que se va a plan-tear realmente es que los costes de despido se convierten en una barrera paracontratar con carácter indefinido; sin embargo, a veces se constata cómo la pre-tensión no es sino la de abaratar el coste del despido de trabajadores indefinidos,con el objetivo de su sustitución616; es decir, se plantea esta modificación como unverdadero sistema de amortización de puestos de trabajo para sustituirlos por tra-bajadores más flexibles.

Uno de los ejemplos que el Libro Verde señala como un adecuado sistema deregular los costes de despido es la reforma austriaca sobre indemnizaciones de des-pido de 2002, por la que se establece un sistema en que los trabajadores despedi-dos reciben como compensación una cuantía económica que se ha ido acumulandoen un fondo al que aportan los diversos empresarios a lo largo de su vida laboral;de esta manera el trabajador, va incrementando la indemnización con el paso deltiempo y no teme el cambio de puesto de trabajo, permitiendo que los costes sobredespido sean asumidos por los empresarios a lo largo del tiempo y no en un mo-mento puntual y en su totalidad617. El sistema es interesante, pero creo que en tér-minos jurídicos sólo sería útil en casos de despidos objetivos procedentes y endespidos colectivos. En los supuestos de despidos improcedentes (disciplinarios y


615 El informe del Círculo de Empresarios “Una reforma laboral para seguir creando empleo”,distinguía incluso entre tres segmentos diferentes: los indefinidos antiguos con altos costes de extinción,los indefinidos acogidos a la regulación de 2001 (el contrato para el fomento de la contratación indefi-nida), con costes razonables y los trabajadores con contrato temporal y sin apenas protección frente aldespido. Op. cit., página 10.

616 Podemos remitirnos al informe antes mencionado “Una reforma laboral para seguir creando em-pleo”, donde se afirma que “los contratos indefinidos “tradicionales”, se convierte en una doble ba-rrera: una barrera a la salida por despido de quienes actualmente disfrutan de esa modalidad contractual,que abre pocos espacios para nuevos empleados (…)”. Op. cit., página 11.

617 Sobre este sistema vid. también el informe del Círculo de Empresarios “Nuevas solucionespara crear empleo”, op. cit. página 39.

objetivos) es evidente que hay un elemento de arbitrariedad, de incumplimientoempresarial del ordenamiento vigente; en definitiva, de culpabilidad empresarialque no haría aconsejable su aplicación.

En la actualidad nuestra regulación plantea ya un mecanismo de estas caracte-rísticas en esta misma dirección, si bien está por desarrollar. Me refiero a la Dispo-sición Adicional segunda del Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidasurgentes para la reforma del mercado de trabajo, que plantea justamente la creaciónde un Fondo de Capitalización para los trabajadores a lo largo de su vida laboral. Setrata de una propuesta que no ha sido concretada de manera precisa, sino que esta-blece la necesidad de regular dicho Fondo de Capitalización, previa consulta a lasorganizaciones sindicales y empresariales más representativa. Una vez que se re-gule (y a partir del 1 de enero de 2012, de fecha prevista para que el Fondo esté ope-rativo), el trabajador afectado por el despido, podrá hacer efectivo el abono de lascantidades acumuladas a su favor en cada de despido (además de movilidad geo-gráfica, desarrollo de actividades de formación o en el momento de su jubilación).Dicho abono supondrá la reducción de la indemnización en un número de días equi-valente a lo percibido a través del Fondo. Esta norma plantea importantes dudas in-terpretativas que quedan absolutamente abiertas hasta que se regule la cuestión demanera adecuada. Por citar alguna de estas dudas: de entrada, ¿cuáles son las mo-dalidades de despido que pueden acogerse al fondo, los disciplinarios, los objetivosy los colectivos, o sólo alguna de ellas?; de otro lado, ¿qué calificaciones de des-pido va a benficiarse de este Fondo, los procedentes, o también los improcedentes?Desde luego no parece adecuado que el Fondo financie actuaciones arbitrarias delempresario. De otro lado, se afirma por esta norma que el Fondo se generará “sinincremento de las cotizaciones empresariales”; se plantea así la duda de cómo va afinanciarse. Al respecto no parece adecuado que se financie a través de cotizacio-nes laborales, pues supondría un mecanismo de traslado del coste del despido alpropio trabajador; tampoco parece adecuado que se financie a través del Estado,mucho menos en esta época de crisis y contención del gasto, pues no parece ade-cuado un incremento de las subvenciones públicas (pagadas por todos los españo-les) a la destrucción del empleo (si además se admite su actuación en caso dedespidos improcedentes, el despropósito es enorme, pues se financia por el Estadola actuación arbitraria empresarial que destruye empleo). Solo queda la financiacióna través de cotizaciones empresariales, pero, tal como dice el precepto, sin que su-ponga un incremento de las cotizaciones empresariales, es decir, que este Fondo sefinanciará por los ingresos de la Seguridad Social, procedentes del empresario, perosin incrementar la presión fiscal sobre el mismo, por lo que se va a producir undesplazamiento de fondos económicos establecidos para facilitar prestaciones deSeguridad Social, hacia el coste del despido. Por último, ¿el funcionamiento delFondo es compatible con la responsabilidad (subsidiaria o directa) del FOGASA?

Junto al libro verde y las soluciones flexibilizadoras por las que apuesta, másrecientemente hemos asistido en nuestro país a la presentación de una importante


alternativa dirigida a flexibilizar los costes del despido, que obedece a la denomi-nación del “contrato único”. Bajo dicha denominación, con la que se pretende trans-mitir que se apuesta por una superación de las altas tasas de temporalidad queacosan a nuestro país, a través de un sistema de contratación exclusivamente inde-finido; pero no debemos engañarnos, bajo esa denominación, pretendidamente neu-tra, lo único que se pretende es plantear un abaratamiento de los costes de despido.

El origen de este planteamiento en nuestro país, arranca de la presentación através de FEDEA de un libro electrónico titulado “Propuesta para la reactivaciónlaboral en España”, redactado por diferentes economistas, coordinados por JuanJosé Dolado y Florentino Felgueroso618, dicho planteamiento ha tenido un impor-tante eco, no sólo entre los economistas, y los representantes de organizacionesempresariales619, sino que ha sido analizado con cierto detenimiento por la doctrinalaboral tal como señalaremos posteriormente. En todo caso, debemos señalar quela idea de un contrato único no es precisamente original, pues esta es una cuestiónque fue ampliamente debatida hace algunos años en Francia620, y las propuestas dereforma que aportaba dicho planteamiento fueron rechazadas en dicho país621.

El punto de partida de estas propuestas es considerar que el funcionamiento in-adecuado del mercado de trabajo es uno de los elementos que explica las elevadastasas de desempleo en España622 (parece que para los autores de esta propuesta lasituación de crisis económica que azota desde hace casi dos años a nuestro país noes elemento determinante de la situación de desempleo). A partir de ahí, como no,lo que se plantea es la reforma laboral, además, de manera imperativa623. A tenor


618 Vid. www.crisis09.es/propuesta.

619 Vid. sin ir más lejos el impacto que han tenido recientemente entre los medios de comunica-ción las propuestas realizadas por parte de la Fundación de Cajas de Ahorros, FUNCAS, en fecha de 3y 4 de marzo de este año 2010, que son en buena medida coincidentes con los planteamientos del con-trato único que estamos comentando.

620 Parece que el origen de este planteamiento lo encontramos en el informe “De la précarité à lamobilité: vers une Sécurité sociale professionnelle”, elaborado por Cahuc, P. y Kramarz, F., presentadoal Ministerio de Economía y al de Empleo y trabajo. Dentro de dicho informe, se incluye un Capítulo4, “Unifier le contrat de travail” (páginas 125 a 159), donde se plantea justamente la necesidad de sus-tituir los diferentes contratos temporales por un contrato único.

621 Vid. sobre esta cuestión Morvan, P.: «La chimere du contrat de travail unique, la fluidité et lacréativité », Droit Social nº 11 de 2006 ; también Mihman, N. : «Le contrat unique : une bonne idée?»,IUSLabor nº 2/2007.

622 Andrés, J. y Domenech, R.: “Cambio de modelo y creación de empleo en España: ¿Podemospermitirnos no reformar el mercado laboral”, en AA.VV., coordinados por Juan José Dolado y Floren-tino Felgueroso, “Propuesta para la reactivación laboral en España”, op. cit.

623 Vid. en este sentido Felgueroso, F. y Jiménez, S.: “Crecimiento sostenible y reforma laboral¿Qué va antes? ¿El huevo o la gallina?”, en AA.VV., coordinados por Juan José Dolado y FlorentinoFelgueroso, “Propuesta para la reactivación laboral en España”, op. cit.

de este planteamiento, se hacer evidente que lo que está detrás de la propuesta decontrato único no es sino abaratar el despido con el objetivo de crear empleo; algo,que tal como hemos señalado anteriormente, no se ha demostrado científicamente.

Entre las diferentes reformas que se plantean, aparece de manera estelar el de-nominado contrato único. Este consiste en la sustitución de las múltiples modali-dades contractuales de carácter temporal existentes en nuestro país, así como elcontrato indefinido, por una modalidad contractual única, que sería de aplicacióna todas las contrataciones futuras; dicho contrato tendría carácter indefinido, por loque la contratación temporal desaparecería624. Característica esencial de este con-trato es que la extinción del contrato de trabajo no es causal; es decir, que no se re-quiere una justa causa para dar por extinguido el contrato de trabajo625. En cuantoa la indemnización por extinción del contrato sería tasada, si bien de carácter cre-ciente (“suavemente creciente”626), de manera que se abone una cuantía que au-menta por cada año trabajado, hasta alcanzar el máximo de 36 días. Dichaindemnización se abona en los diferentes casos de extinción, excepto en aquelloscasos en los que el despido se debe al incumplimiento del trabajador; en este últimosupuesto, no se generaría derecho a la indemnización627. Cuestión esencial es quedebe aclararse es que este tipo de modalidad contractual, con las modificaciones le-gales que implicasen para el régimen jurídico, sólo afectarían a aquellos trabaja-dores cuyos contratos se realizasen a partir de la entrada en vigor de la normativa,de modo que los trabajadores cuyas relaciones laborales sean anteriores, seguiríanrigiéndose por las normas en vigor antes de la reforma legal; es decir, que la reformapropuesta sólo afectaría a los trabajadores que fuesen contratados de nuevo, perono a los anteriores que conservarían los derechos otorgados por su regulación628.


624 Bentolila, S. y Jansen, M.: “La viabilidad jurídica del contrato único”, en AA.VV., coordina-dos por Juan José Dolado y Florentino Felgueroso, “Propuesta para la reactivación laboral en España”,op. cit.

625 Tal como señala Rodríguez-Piñero Royo, M., la causalidad desaparece relativamente, pues semantiene el despido discriminatorio y el despido disciplinario procedente. “Algunos aspectos jurídicosde la propuesta de contrato único”, Relaciones Laborales nº 1 de 2010, página 103.

626 García Pérez, J.I.: ¿Qué efectos tendría un contrato único sobre la protección del empleo?”, enAA.VV., coordinados por Juan José Dolado y Florentino Felgueroso, “Propuesta para la reactivaciónlaboral en España”, op. cit.

627 Según Rodríguez–Piñero, se trata de “un único contrato indefinido con una indemnización poraño de servicio creciente con la antigüedad, unificando las causas de despido (más bien los supuestos,pues las causas se eliminan) y manteniendo la tutela judicial sólo para los despidos por razones in-demnizatorias”. “Sobre el contrato de trabajo «único»”, Relaciones Laborales nº 10 de 2009, página 2.

628 Tal como señalan Dolado, J.J., Felgueroso, F. y Jansen, J., “una receta apropiada para suprimirla dualidad es la creación de un contrato único con indemnizaciones por despido creciente con la anti-güedad, sin efectos retroactivos”; “Qué explica la resistencia a las reformas laborales en España”, enAA.VV., coordinados por Juan José Dolado y Florentino Felgueroso, “Propuesta para la reactivaciónlaboral en España”, op. cit.

No se plantea en la propuesta española de contrato único, la obligación em-presarial de abonar, no sólo la indemnización, sino también la obligación de pagaral servicio público de empleo una cantidad económica dirigida a facilitar que eltrabajador pueda encontrar lo más rápido posible un nuevo puesto de trabajo, lo queimplica, un seguimiento personalizado de tales servicios públicos de los trabaja-dores que hayan perdido de esta manera su puesto de trabajo629. Evidentemente, lainclusión de esta cantidad implicaría un encarecimiento de los costes de extinciónde estos contratos, lo cual se evita en la propuesta española.

El establecimiento de una modalidad contractual única de carácter indefinidosupondría evidentemente una notable simplificación resolver (al menos aparente-mente) el problema de la temporalidad y precariedad del empleo en nuestro país,de manera que los trabajadores, hoy temporales, se verían especialmente benefi-ciados al facilitárseles la gran aspiración que tienen en la actualidad, de conver-tirse en indefinidos630; se suprimiría así la dualización actual del mercado detrabajo. Además supondría una simplificación de las diferentes modalidades deldespido, pues no habría lugar a esa triple distinción que existe en la actualidad entredespidos disciplinarios, objetivos y colectivos (los disciplinarios por motivos per-sonales, los colectivos por motivos empresariales y los objetivos compartirán ambasvertientes extintivas, dependiendo de la concreta causa alegada); además, no seríanecesario el control judicial, pues la propuesta supone la libertad extintiva, sin ne-cesidad de una justa causa concreta, generando la extinción el derecho a la indem-nización, excepto para el caso de los despidos por incumplimientos imputables altrabajador, pues en estos supuestos se prevé que el empresario no abone la indem-nización. No obstante, sobre esta última cuestión, algunos autores de la propuestadel contrato único, estiman que en realidad la extinción indemnizada sin control seplantearía para el caso de los despidos de carácter empresarial, manteniéndose lascalificaciones de nulidad por discriminación o violación de un derecho fundamen-tal, así como las calificaciones de procedencia e improcedencia en los despidos in-dividuales631.

En cuanto a la indemnización, partiendo de los 12 días a abonar el primer año,asciende en dos días más por año de permanencia en la empresa, hasta alcanzar enel décimo tercer año la cuantía de 36 días, momento en el que la indemnización seestabiliza y no sigue creciendo. Con ello se conseguiría, según la propuesta, que losactuales trabajadores temporales no sólo tuviesen un contrato estable, sino que,además, en comparación con la regulación actual, su indemnización por despido seincrementaría (de 8 días por año en caso de extinción, pasaría a 12, 14 ó 16 días),


629 Vid en este sentido Mihman, N.: Op. cit., página 4.

630 García Pérez, J.I.: Op. cit.

631 Bentolila, S. y Jansen, M.: Op. cit.

mientras que la indemnización de los trabajadores se estabilizaría en una cifra de36 días por año, bastante similar a los 45 que disfrutan en la actualidad632. Segúnlos autores de la propuesta, ello supondría que el contrato único en comparación conla regulación actual, aporta una indemnización media superior a la que podría es-perar el trabajador sobre todo al principio de la relación laboral, y una indemniza-ción similar a la que hoy se cobraría, a partir de los doce años de relación laboral633.

Frente a este razonamiento hay que hacer dos advertencias a esta propuesta. Enprimer lugar, que en relación al período inicial del contrato, la comparación con laregulación actual parte de un razonamiento equivocado (lo que evidencia el des-conocimiento de la regulación laboral de quien hace la propuesta): el despido im-procedente de un trabajador temporal durante los tres primeros años (y durantetodo el período de duración del contrato) no es de 8 días de indemnización por año,sino de 45 días. Lamentablemente se produce una confusión entre dos institucio-nes jurídicas distintas, y con finalidad diametralmente diferentes: el abono de lapenalización por elegir la contratación temporal (8 días) y la indemnización pordespido injusto (45 días). En consecuencia, un trabajador temporal actual, despe-dido improcedentemente, no pasa a estar en mejor situación con la propuesta decontrato único; al contrario, sufre una drástica reducción de la indemnización pordespido improcedente. En segundo lugar, hay que señalar que para alcanzar la cuan-tía de 36 días pasan nada más y nada menos que trece años (al menos en la previ-sión de algunos de los autores de la propuesta, pues hay que reconocer que sobrela determinación de la indemnización hay una inconcreción y bastante confusiónentre unos y otros autores); y teniendo en cuenta el incremento paulatino de la in-demnización, hay que señalar que en comparación de la situación actual, el em-presario dispone de trece años de despido improcedente barato, incluso baratísimo.

En cuanto a esta propuesta, podemos señalar diferentes críticas a los principa-les problemas de la misma, que pueden plantearse desde diferentes puntos de vista.En primer lugar, no parece nada claro que esta propuesta sea capaz de generar em-pleo a corto y medio plazo; desde luego el planteamiento que se ha hecho no aportarealmente dato alguno del que pueda constatarse fehacientemente que el empleovaya a recuperarse. Una crisis que no tiene origen laboral y dudosamente podrá re-cuperarse el empleo con medidas de carácter laboral; tal como señala la doctrina la-boral, lo prueba el hecho de que la regulación hoy vigente es la misma que hapermitido en este decenio una importante creación de empleo, llegando a los veintemillones de ocupados; y que en la fase de crisis económica ha permitido las extin-ciones masivas de los últimos dos años, demostrando así su enorme flexibilidad634.




634 En este sentido Rodríguez–Piñero y Bravo Ferrer, M.: “Sobre el contrato (…)”, op. cit., página3; también Ramos Quintana, M.I.: “Debates en torno (…)”, op. cit., página 15.

En segundo lugar, hay que tener en cuenta que una propuesta que se planteadesde una perspectiva en la que el despido no se basa en el principio de causalidad,ni se somete a control judicial (salvo excepciones), es totalmente contrario a dife-rente regulación. De entrada, es evidente la más que dudosa constitucionalidad deuna medida de estas características, pues afectaría de manera directa al art. 35 dela Constitución. Tal como hemos señalado con anterioridad, la causalidad, integrael contenido del derecho al trabajo (STC 22/1981), por lo que una propuesta de re-gulación del despido sin causa, sería, en principio, contrario a nuestra Constitu-ción. También con anterioridad hemos comentado que ya la regulación actual deldespido nos plantea importantes dudas de constitucionalidad, de modo que en lapráctica, lo único que mantiene el precario equilibrio de la dudosa constituciona-lidad de la vigente regulación es la exigencia de una indemnización económica,que en si misma presenta importantes dudas respecto a su funcionamiento comomecanismo de tutela suficientemente adecuado. En consecuencia con lo anterior,una opción de supresión práctica de la causalidad con reducción de indemnizacio-nes, supondría entrar de lleno en la inconstitucionalidad. Por otra parte, una re-ducción de la indemnización de despido podría suponer también que losmecanismos de reacción frente a un despido ilegítimo sean insuficientes, por loque, a tenor de la también mencionada STC 20/1994, podríamos entrar en situaciónde inconstitucionalidad635.

Por otra parte, por idénticos motivos, por no respetar el principio de causali-dad, esta regulación sería contraria a normativa internacional ratificada por nues-tro país, me refiero al Convenio nº 158 OIT636. Recordemos que esta normativaestablece en su art. 4 que “No se pondrá término a la relación de trabajo de un tra-bajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su ca-pacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de laempresa, establecimiento o servicio”. Dicho precepto no sólo establece, con meri-diana claridad, la necesidad de justa causa637; sino que, además, señala cuales pue-den ser los tipos de justas causas extintivas, distinguiendo entre causas imputables


635 Vid. Goerlich Peset, J.M.: “¿Contrato único (…)”, op. cit., página 79. Podemos ver también si-milares dudas en Rodríguez–Piñero Royo, M.: Op. cit., página 109.

636 Vid. Lahera Forteza, J.: “Elogio y crítica jurídica a la propuesta de contrato único”, Relacio-nes Laborales nº 1 de 2010, páginas 123 a 125; Gómez Abelleira, F.J.: “La causalidad (…)”, op. cit., pá-gina 28.

637 En este sentido Ramos Quintan, M.I.: “Que las causas del despido forman parte indispensabledel régimen de este instituto jurídico es algo que proviene de un denso bagaje jurídico, especialmente,de una construcción aceptada en los sistemas modernos de relaciones de trabajo y de indudable im-pacto político y social en el ámbito internacional. En este sentido, los compromisos internacionales sus-critos por España, como país con un modelo avanzado de relaciones de trabajo, son reveladores de laimportancia que representa funcionar con un régimen de despido no unilateral y arbitrario, sino basadoen una causa justificado para ello”. “Debates en torno (…)”, op. cit., página 19.

al trabajador o a la empresa. La propuesta de contrato único ni respeta la causali-dad como principio general638, ni la distinción entre diferentes tipos de despido(por causas imputables al trabajador o por causas empresariales), pues a los efec-tos extintivos no hay diferencia alguna639.

De otro lado, como consecuencia de la exigencia de causa, el art. 8 estableceque el trabajador que considere que no existe dicha justa causa, tiene derecho a so-meter el despido a un control por parte de un tercero neutral (órgano judicial, ad-ministrativo o árbitro). Dichos terceros “estarán facultados para examinar las causasinvocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo (…), y para pro-nunciarse sobre si la terminación estaba justificada” (art. 9.1). Por otra parte, si seestima la falta de causa, los órganos antes señalados “si en virtud de la legislacióny la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadaslas circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la re-admisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemniza-ción adecuada u otra reparación que se considere apropiada”. Es evidente que lapropuesta de contrato único es radicalmente contraria a esta regulación internacio-nal, pues implica una evidente reducción de las posibilidades de defensa jurídicadel trabajador ante un despido (solo podría pleitearse por considerar que el des-pido es discriminatorio)640. Esta situación ha sido destacada por la doctrina labo-ral, que incluso plantea que la propuesta no sólo es contraria al principio decausalidad, sino que también sería contraria a esta normativa internacional por elhecho de establecer un régimen indemnizatorio común que conduce a idénticas in-demnizaciones en caso de despidos por causa imputable al trabajador y por causaimputable a la empresa641.

También sería francamente dudosa la compatibilidad de esta propuesta nor-mativa con lo dispuesto en el art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de laUE642. Recordemos que este precepto señala que “Todo trabajador tiene derecho auna protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho co-munitario y con las legislaciones y prácticas nacionales”643. Del precepto deriva di-


638 Rodríguez–Piñero Royo, M.: “Algunos aspectos jurídicos (…)”, op. cit., páginas 104 y 107.

639 Sobre la última cuestión, vid. Lahera Forteza, J.: “Elogio y crítica (…)”, op. cit., página 127.

640 Rodríguez–Piñero Royo, M.: “Algunos aspectos jurídicos (…)”, op. cit., página 104; tambiénpágina 111.

641 Rodríguez–Piñero, M.: “Sobre el contrato (…)”, op. cit., página 11; Goerlich Peset, J.M.: “Con-trato único (…)”, op. cit., páginas 84 a 86.

642 Lahera Forteza, J.: “Elogio y crítica (…)”, op. cit., página 123.

643 DOCE de 18 de diciembre de 2000. Téngase cuenta que tiene valor jurídico ex art. 6.1 TUE.

rectamente la necesidad de respetar el principio de causalidad644. También desdeel punto de vista del Derecho Comunitario hay que tener en cuenta que la propuestade contrato único es contraria a la Directiva 1998/59/CE, pues de un lado, vulne-raría el principio de causalidad establecido en el art. 1º de la misma645; y sobretodo, no respetaría el procedimiento de consulta previsto en el art. 2, ni el proce-dimiento de despido previsto en los arts. 3 y 4 de la citada Directiva. Esta violaciónno solo deriva de que no se prevea cumplir con tales exigencias; además, al no dis-tinguirse entre los distintos tipos de causa de despido, no sería posible aplicar la re-gulación de origen comunitario646.

Más dudas me plantea la crítica que ha resaltado algún autor en relación al res-peto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva647. Se subraya que la pro-puesta de contrato único supone eliminar el control judicial del despido (exceptodel discriminatorio), lo cual atentaría al derecho a la tutela judicial efectiva. Desdemi punto de vista, no es que esta crítica sea errónea, sino que debe vincularse a underecho constitucional diferente: la tutela judicial efectiva es, en materia de des-pido, un garante del principio de causalidad; es decir, si el trabajador estima que nohay causa podría acudir a la jurisdicción social. Por lo tanto, la violación se pro-yectaría sobre el derecho al trabajo. Ciertamente, al formar parte de la propuesta lasupresión de la causalidad, el derecho a la tutela judicial, como auxiliar del dere-cho al trabajo (en la acepción de causalidad), no tendría aplicación. En todo caso,reiteramos que la propuesta lo que vulnera es el derecho al trabajo al pulverizar unprincipio esencial como la causalidad del despido.

También debe tenerse en cuenta otros aspecto de enorme relevancia: al no tenercarácter retroactivo, de modo que los trabajadores anteriores conserven su regula-ción contractual (la que hoy se aplica), es evidente que van a surgir importantes pro-blemas desde el punto de vista del respeto del derecho a la igualdad. La cuestiónes importante pues, la propuesta implica diferenciar entre los trabajadores contra-tados anteriormente a la entrada en vigor de dicha propuesta (cuya regulación semantiene), y los trabajadores con contrato único (sujetos a la nueva regulación deextinción del contrato de trabajo). Ello supondría un doble sistema indemnizatorio,


644 Recordemos que a tenor del art. 6 TUE, esta Carta tiene el mismo valor jurídico que los Tra-tados.

645 El citado precepto señala que se entiende por despido colectivo, “(…) los despidos efectuadospor un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores (…)”; o elart. 2.3 que regula el procedimiento de consulta señala que es necesario informar a los representantesde los trabajadores de “los motivos del proyecto de despido”.

646 Rodríguez–Piñero Royo, M.: “Algunos aspectos jurídicos (…)”, op. cit., página 108; LaheraForteza, J.: “Elogio y crítica (…)”, op. cit., páginas 128 y 129.

647 Goerlich Peset, J.M.: “¿Contrato único (…)”, op. cit., página 79.

ambos con carácter general (aplicables a los trabajadores incluidos en su ámbito deaplicación) y con dos escalas muy diferentes de indemnización. Tal como ha seña-lado Goerlich Peset, sería de aplicación la lógica de la jurisprudencia constitucio-nal sobre la “doble escala salarial”, que es reticente a aceptar la legitimidad de dossalarios diferentes en función del momento en que se contrata al trabajador; lo cualcuestionaría gravemente la constitucionalidad de esta situación648.

De otro lado, aún cuando se habla de contrato único no es cierto: por mucho quese afirme que con esta modalidad se pretenden eliminar los contratos de naturalezatemporal, se van a mantener, como mínimo, los contratos de interinidad. De otrolado, habría que plantearse si esta propuesta afecta (entiendo que no) a los contra-tos de carácter formativo (contratos en prácticas y para la formación), por lo que enla práctica la propuesta tan sólo serviría para suprimir contratos de obra y servicioy contratos eventuales649. Teniendo en cuenta esta realidad las elevadas tasas defraude en la contratación temporal, ¿quién asegura que los contratos temporales ac-tuales no sean reconducidos a esas modalidades temporales que seguirían exis-tiendo? De otro lado, parece que el principal argumento del contrato único es queevita la excesiva contratación temporal que caracteriza a nuestro país; se asume asíque con toda seguridad esa elevada tasa de temporalidad es ficticia y en gran me-dida fraudulenta o abusiva, residiendo sobre todo en esas dos modalidades de con-tratos temporales que resultarían suprimidas. De esta manera el contrato único seríaun instrumento dirigido a contrarrestar el abuso de la contratación temporal; ahorabien, ¿es necesario para evitar ese abuso de la contratación temporal que aquellosempresarios que si tienen una justa causa de temporalidad, vean eliminada del or-denamiento esa posibilidad, con un incremento de los costes de extinción? Por cierto,como elemento crítico añadido, la propuesta debería explicar mínimamente sobrequé va a ser de las ETTs en un mercado de trabajo con contrato único indefinido.

También debemos criticar que, aún cuando el contrato único surja como unarespuesta dirigida a evitar la precarización y la segmentación del mercado de tra-bajo650, pues supone una universalización de la contratación indefinida, es más quedudoso que la segmentación del mercado de trabajo desaparezca. De entrada, esevidente y obvio que producirá una segmentación entre aquellos que a la entradaen vigor de una norma de estas características disfruten de un contrato indefinidoy los nuevos trabajadores sometidos a contrato único, pues los primeros seguirán


648 Goerlich Peset, J.M.: “Contrato único (…)”, op. cit., páginas 80 y ss. Este autor destaca queesta jurisprudencia admite la doble escala, sólo cuando se vincula de manera clara a compromisos es-pecíficos de empleo, o se relacionan con situaciones de crisis económica de la empresa.


650 Rodríguez–Piñero Royo, M.: “Algunos aspectos jurídicos (…)”, op. cit., página 101.

disfrutando de su régimen jurídico651. Pero de otro lado, teniendo en cuenta que laindemnización por despido tiene carácter ascendente, y teniendo en cuenta; a) eldesordenado apetito que vienen demostrando los empresarios por los contratos denaturaleza temporal desde hace veinticinco años; b) la reducida indemnización quese abona durante los dos o tres primeros años del contrato único (por encima de los8 días que han de abonarse en la actualidad, pero en una cuantía no relevante); laconclusión no puede ser más clara: a corto y medio plazo se contratará a través dedicha modalidad, pero con extinciones como si fuesen contratos temporales actua-les (¿es creíble que una clase empresarial que acude de manera masiva a la con-tratación temporal, por las ventajas que ofrece, va a cambiar de actitud cuando lapropuesta le ofrece idénticas ventajas a cambio de una extinción que sólo resulta-ría levemente más cara?). Ello lo permite la inexistencia de causa para la extincióny lo reducido de la cuantía indemnizatoria. La lógica indica que los empresariosadopten conductas defensivas, favorecidas por el carácter creciente, por el trans-curso del tiempo, de la indemnización. En definitiva, también desde este punto devista asistiremos a una segmentación del contrato de trabajo; más aún, se manten-drá no sólo la denostada segmentación, sino el efecto rotación, o sustitución de tra-bajadores con contrato único que alcancen una antigüedad “peligrosa”, por nuevoscontratados cuyas indemnizaciones (por carecer de servicios prestados en la em-presa) no sea preocupante. En definitiva, dado el carácter de la indemnización y lano exigencia de causa para extinguir, se utilizará el contrato único con efectos pro-pios del contrato temporal actual. Dicho de otro modo, el contrato único no evitala precarización ni la rotación de los trabajadores652.

De otro lado, teniendo en cuenta dicha indemnización creciente con los añosde servicio en la empresa, nos encontraremos con otro de los problemas propios dela regulación actual: la selección económica de los trabajadores objeto de la extin-ción. Dado que las indemnizaciones serán diferentes por cada trabajador, en fun-ción de su antigüedad, ¿duda alguien de cuales serán los nominados para laextinción? Evidentemente los de menor antigüedad.

De otro lado, aún cuando otro de los objetivos de la propuesta sea reducir el di-ferencial entre la indemnización por despido improcedente (45 días) y la indemni-zación por extinción del contrato temporal653; hay que destacar que desde unaperspectiva jurídica se están comparando dos cuestiones totalmente diferentes: de



652 Lahera Forteza, J.: “Elogio y crítica (…)”, op. cit., página 134. También advierte Gómez Abe-lleira, F.J.: “La causalidad (…)”, página 32, que los ordenamientos con despido libre tampoco han sidocapaces de evitar la segmentación pues generan mucho subempleo o puestos de trabajo de baja calidad.

653 En este sentido Rodríguez-Piñero Royo, M.: “Algunos aspectos jurídicos (…)”, op. cit., página100.

un lado una indemnización que se establece como coste ante una decisión extintivainjusta, con la cuantía que ha de abonar el empresario para poder acudir a la con-tratación temporal (una penalización en realidad). La cuestión se comprende per-fectamente si tenemos en cuenta cuál sería la indemnización a cobrar por untrabajador con contrato de trabajo temporal cuando es despido improcedentemente(no cuando simplemente se extingue su contrato de trabajo temporal por llegar altérmino final del mismo); pues en estos casos el trabajador con contrato de trabajotemporal tiene derecho, no a los 8 días, sino a 45 días por año de servicio.

En todo caso cabe señalar que la propuesta de contrato único no ha sido laúnica que se ha presentado por diferentes entidades vinculadas a la patronal, o biendirectamente por ésta. Podemos señalar así la propuesta de un contrato indefinidono fijo, presentado por CEOE, que supondría una nueva modalidad contractual (encontra, por tanto, de la perspectiva de un contrato único) a tenor de la cual, durantelos dos primeros años el empresario podría extinguirlo libremente, sin más requi-sito que un preaviso de siete días y una indemnización de ocho días de salario. Apartir de esos dos años, el empresario podría optar por la extinción o por conver-tirlo en indefinido, si bien en este caso el contrato podría darse por extinguido sinmás obligación que un preaviso de un mes y una indemnización de 20 días de sa-lario con un tope de doce mensualidades y sin sujeción a control de causa, salvo enlos casos de nulidad del despido654. De otro lado, también podemos señalar la re-ciente propuesta de FUNCAS: una nueva modalidad de contrato temporal de in-serción (también en contra del contrato único), destinado a trabajadores jóvenes(hasta treinta años) y con la finalidad de inserción, con derecho al salario mínimoy sin cotización por desempleo.

3.4. La negociación del precio del despido como factor de encarecimiento y eldesvío de los ajustes de plantilla al despido individual

Aún cuando hemos rechazado la necesidad de reducir los costes de despido, de-bemos, no obstante, resaltar cómo si es cierto que la regulación del despido presentaen nuestro ordenamiento ciertos problemas que repercuten sobre el coste del des-pido y que merecen ser señalados.

De entrada, hay que resaltar cómo se ha detectado que los costes reales deldespido son más altos que los costes legales. En diferentes situaciones el coste legalfunciona como una especie de mínimo que en la práctica sufren un incremento en


654 Sobre esta propuesta vid. Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, M.: “Sobre el contrato (…)”, op.cit., página 2; de igual manera Goerlich Peset, J.M.: “Contrato único o reforma del despido por causasempresariales?”, Relaciones Laborales nº 1 de 2010, página 77; Rodríguez-Piñero Royo, M.: “Algunosaspectos jurídicos (…)”, op. cit., página 103.

el momento de ser abonados. El coste del despido en nuestro país sería, desde estepunto de vista, alto; pero no por el hecho de que el legislador haya establecido nor-mativamente unas indemnizaciones elevadas o desproporcionadas, sino por quehay un proceso de encarecimiento que hace que los costes reales sean superiores alos legales. Esta desviación entre costes legales y reales se debe al hecho de quenuestro ordenamiento permite la negociación entre empresarios y trabajadoressobre los costes de la extinción del contrato de trabajo, siendo ese proceso de ne-gociación el que incrementa realmente el coste del despido655.

Sobre esta cuestión hemos de tener en cuenta que caben dos grandes posibili-dades de negociación sobre el coste del despido. En primer lugar, respecto de losdespidos individuales, hay diferentes momentos en los que se puede negociar a tra-vés de la conciliación; de entrada, la conciliación administrativa previa a la vía ju-dicial (a través del organismo público que cada Comunidad Autónoma hayaestablecido al efecto), que van a tener lugar ante el organismo público (el conci-liador) entre empresario y trabajador despedido (arts 63 y ss LPL), configurándoseen un acto de negociación sobre el despido mismo, y en consecuencia sobre sus cos-tes656. Como sabemos se trata de un trámite preprocesal necesario para poder ac-ceder a la fase de juicio, por lo que el intento de conciliación es obligatorio y es unaconsecuencia de la intención del trabajador de demandar al empresario por consi-derar que el despido no es lícito. Además, cabe la última posibilidad de proceder ala conciliación en sede judicial antes de pasar al acto de juicio (art. 84 LPL). En se-gundo lugar, tenemos los períodos de consulta en caso de despidos colectivos, re-gulada en el art. 51.4 ET, durante los cuales empresarios y trabajadores van adiscutir sobre la existencia o no de causa para extinguir los contratos, sobre las po-sibilidades de evitar o reducir sus efectos, así como las medidas necesarias paraatenuar las consecuencias de tales despidos para los trabajadores afectados. Sabidoes que nuestro ordenamiento prefiere evitar la litigiosidad, por lo que incentiva laposibilidad de que se logren acuerdos entre demandante y demandado, evitando laresolución judicial (o en el caso del despido colectivo, la decisión administrativa).

Pues bien, estiman algunos estudios de economistas del trabajo que en la mayorparte de las extinciones se abre un proceso de negociación sobre la cuantía de la in-demnización, de manera que la buena parte de los despidos se resuelven a travésde un acuerdo entre empresa y trabajador o sus representantes. Desde este punto devista, la propia normativa laboral hace que la mayor parte de los despidos desem-


655 Malo Ocaña, M.A.: “No obstante, la fijación de tales mínimos no conlleva que las indemniza-ciones efectivamente pagadas por las empresas procedan de la aplicación directa de la fórmula mate-mática establecida para la indemnización (…). La mayor parte de las indemnizaciones se determina através de diferentes procesos de negociación”. “Las indemnizaciones por despido (…)”, op. cit., pá-gina 27.

656 Malo Ocaña, M.A.: “Las indemnizaciones por despido (…)”, op. cit., página 31.


657 Malo Ocaña, M.A. y Toharia Cortes, L.: “El coste del despido (…)”, op. cit., página 298; To-haria Cortes, L. y Malo Ocaña, M.A.: “Las indemnizaciones por despido: su origen, sus determinantesy las enseñanzas de la reforma de 1994”, Documentación Laboral nº 51 (1997), páginas 24 y 25; Jimeno,J.F. y Toharia, L.: “El despido y sus costes: ¿qué reformas?”, Economistas nº 55 (1992), página 250.


659 Vid. cifras aportadas por Malo Ocaña, M.A. y Toharia Cortes, L.: “El coste del despido (…)”,op. cit. página 299; también Malo Ocaña, M.A.: “Las indemnizaciones por despido (…)”, op. cit., pá-ginas 39 y ss.

boquen en una negociación sobre cuál es la cuantía de la indemnización657. A tra-vés de la negociación, la empresa va a buscar bien una disminución de los costesde despido o bien va a intentar resolver el despido de la manera más rápida posi-ble sin que haya un control judicial o administrativo, mientras que los trabajado-res intentarán acceder a la mayor indemnización posible para así paliar los efectoseconómicos de la pérdida del puesto de trabajo658.

Es un dato absolutamente innegable que una parte sustancial de las reclama-ciones por despido se resuelven mediante acuerdo entre empresarios y trabajado-res. Se puede constatar como una buena parte de los despidos disciplinarios yobjetivos se resuelven en conciliación administrativa e incluso en conciliación ju-dicial, habiéndose llegado a situaciones en las que los porcentajes de resolucionesde reclamaciones o demandas por despido a través de la conciliación superan am-pliamente el 50% del total de los casos de despido, alcanzándose incluso el 75% deltotal de los casos de despido que llegan a los servicios de medicación, arbitraje yconciliación. Por otra parte en conciliación judicial en materia de despido, los asun-tos resueltos con avenencia suponen más de una cuarta parte659.

Sin embargo, a tenor de los datos del Boletín de Estadísticas Laborales del Mi-nisterio de Trabajo, podemos constatar como en los últimos diez años se ha pro-ducido una importante evolución de esta cuestión, pues se ha reducidodrásticamente el porcentaje de conciliaciones administrativas resueltas con ave-nencia en materia de despido, que ha pasado de más de un 70% a sólo un 30% enla actualidad. Desde nuestro punto de vista ello se debe a la reforma de 2002, apartir de la cual los empresarios toman conciencia de la posibilidad de despedir sincontrol judicial alguno, reconociendo la improcedencia del despido. El descenso enel número de avenencias en conciliación se produce a partir de 2002:

Son diferentes las conclusiones que podemos extraer es que a partir del procesode reformas de 2002. En primer lugar, que las avenencias han descendido por unarazón, por el hecho de que en un buen número de despidos ya se ha reconocido laimprocedencia por parte del empresario. Al reconocerse la improcedencia los tra-bajadores que siguen adelante con la papeleta de conciliación son sólo los que noestán de acuerdo en modo alguno con el despido y quieren llegar al juicio para ob-tener una sentencias, o bien que no están de acuerdo con la indemnización ofrecida,por lo que esperan llegar a juicio para que se les reconozca una indemnización su-perior. Es la reforma de 2002 la que explica el segundo de los efectos que se evi-dencia con la tabla anterior: el brutal descenso del número de conciliaciones ennúmeros absolutos: si excluimos las cifras del 2008 (que pueden explicarse por lacrisis económica que ya empezaba) prácticamente se ha alcanzado una reducciónentre 1999 y 2007 casi del 50% del total de las conciliaciones administrativas pordespido. Sólo puede explicarse esta reducción por la posibilidad de reconocer la im-procedencia en cualquier momento desde el despido y mientras antes mejor (puesse pueden suprimir los salarios de tramitación): el reconocimiento de la improce-dencia hace innecesaria la conciliación y ese descenso, comienza justamente en elaño 2002660.


660 Otro efecto directo de esta reforma y consecuencia de la disminución de las conciliaciones conresultado de avenencia, es justamente la reducción de las cantidades indemnizatorias acordadas en estoscasos, que a tenor del Boletín de Estadísticas Laborales del Ministerio de Trabajo (MAC–8), comien-zan a partir del año 2002, estando la cifra en el año 2007 (de nuevo excluimos el año 2008 por ser eldel comienzo de la crisis, lo que distorsiona el análisis) muy por debajo del total de lo abonado diez añosantes a pesar de la inflación sufrida.

Año Total conciliaciones Total conciliaciones con

en despido avenencia y %

respecto del total

1999 224.330 162.069 (72%)

2000 242.698 180.241 (74%)

2001 285.854 215.330 (75%)

2002 268.186 177.523 (66%)

2003 171.024 95.408 (55%)

2004 142.677 68.166 (47%)

2005 130.787 57.382 (43%)

2006 120.949 49.950 (41%)

2007 117.226 46.331 (39%)

2008 159.745 48.170 (30%)

Tal como hemos señalado, el descenso de las conciliaciones con avenencia seexplica por el hecho de que hay muchos reconocimientos de improcedencia por elempresario, de manera que si el trabajador llega a la conciliación es que está dis-puesto en buena medida a llegar al proceso laboral de despido. Es por ello que lascifras de asuntos resueltos en materia de despido por los juzgados se ha incremen-tado notablemente a partir del año 2002: en los últimos diez años hemos pasado deun total de asuntos resueltos en materia de despido de 43.372 a 85.234 en el año2008 (63.843 en el año 2007); es decir, entre 1999 y 2008 se ha producido un in-cremento casi del 50%: con estos datos se evidencia también como el descenso delas conciliaciones administrativas implica que los que acuden a la misma lo hacencon una mayor intención de terminar en el proceso661. Consecuentemente con lo an-terior también se ha incrementado la cuantía de las cantidades reconocidas a los tra-bajadores en procesos de despido. Se ha pasado de un total de 106 millones deeuros reconocidos por sentencia en 1999, a 228 millones de euros reconocidos porsentencia en el año 2008; y en indemnizaciones reconocidas en conciliación judi-cial se ha pasado de 66 millones de euros en 1999 a 114 millones en 2008662.

Podemos conocer cuál es la indemnización media si consideramos la cuantíatotal de las indemnizaciones de despido establecidas en sentencia, dividiéndolo porel total de asuntos resueltos a favor de los trabajadores (totalmente o sólo en parte):en 1999 los 106 millones de euros deberían dividirse por 15.152 casos resueltosjudicialmente en materia de despido a favor, de una u otra manera, del trabajador,lo que ofrece un resultado medio que no alcanza a los 7.000 euros. En el año 2008,los 228 millones de euros reconocidos en sentencias por despido deben dividirseentre las 32.605 sentencias favorables (en todo o en parte) a los trabajadores lo queresulta que tampoco alcanza los 7.000 euros. Si hacemos la misma operación res-pecto de las conciliaciones judiciales, podemos ver que los 66 millones de eurosacordados en 1999 deberían dividirse por un total de 11.066 conciliaciones, lo queda un resultado que queda por debajo de los 6.000 euros.; y los 114 millones deeuros acordados en conciliación judicial divididos por las 19.503 conciliacionesofrece de nuevo un resultado que tampoco alcanza los 6.000 euros de media. Elresultado es demoledor: la media en euros de la indemnización por despido, no hacrecido en los últimos 10 años. ¿Se puede defender que el despido es caro en Es-paña?


661 No obstante, no se pierde la posibilidad de negociar, pues junto con el incremento de asuntosresueltos judicialmente, también hay un incremento, casi en idéntico porcentaje, en las conciliacionesjudiciales por despido que han pasado de 11.066 en 1999, a 19.503 en 2008 (15.830 en 2007); al igualque ha ocurrido con los desistimientos (de 7.500 en 1999 a 16.620 en 2008 –13.347 en 2007–); desis-timientos que en buena medida recogen supuestos en los que el trabajador ha llegado a un acuerdo conel empresario. Estos datos evidencian cómo tras la demanda se sigue negociando entre empresario y tra-bajador.

662 Boletín de Estadísticas Laborales del Ministerio de Trabajo (AJS–3).

Sin embargo, tal como han venido señalando los economistas, las cifras enconciliación administrativa son más altas que las indemnizaciones fijadas judi-cialmente; más aún, la media (total de cuantías abonadas en conciliación con ave-nencia dividida por número de conciliaciones con avenencia) de cuantías pactadasha crecido espectacularmente en los últimos diez años. Dado que el Boletín de Es-tadísticas Laborales no recoge las conciliaciones celebradas en todas las CC.AA.,entendemos que es preferible un análisis por Comunidades Autónomas. Por ejem-plo, en Andalucía, en el año 1999 se realizaron un total de 18.631 conciliacionescon avenencia en despido, con una cuantía un poco superior a los 189 millones deeuros, lo que da una cuantía media de 10.147 euros por conciliación; pues bien, enel año 2008 esa media se eleva a 24.558 euros. Las cuantías medias son más altasen otras Comunidades como Madrid (20.017 euros en 1999 y 68.269 en 2008) o Ca-taluña (16.171 euros en 1999 y 41.939 en 2008). Una situación intermedia es la dela Comunidad Autónoma de Canarias, donde se ha pasado de 6.511 euros en 1999a 22.064 euros en 2008. Como vemos no sólo las cifras son más altas que en las in-demnizaciones por despido determinadas en juicio, sino que además el incrementoen los diez años de referencia ha sido bastante importante663.

En el caso de las conciliaciones en despidos individuales (disciplinarios y ob-jetivos) encontramos que las cuantías legales de la indemnización por despido, sonutilizadas como referencia a la hora de negociar, pues señalan el máximo a abonaren caso de no conseguirse el acuerdo664. En caso de despidos disciplinario, el in-terés de llegar a un acuerdo va a depender de la posibilidad de que el despido seadeclarado improcedente, de modo que a mayor probabilidad de que el despido seadeclarado improcedente (lo cual depende de que no haya causa o de la rigidez o fle-xibilidad judicial en la interpretación de las justas causas de despido disciplinario),mayor interés de llegar al acuerdo tendrá el empresario (incluso abonando los cua-renta y cinco días, pues se ahorra los salarios de tramitación y los costes procesa-les) y menor interés tendrá el trabajador. Si el despido es objetivo, la cuestiónestribará en determinar la indemnización entre el coste de 20 días a abonar en la im-procedencia y los 45 días de la improcedencia, pero la lógica es la misma: si el tra-bajador entiende de alguna manera que el despido puede ser improcedente,presionará para obtener una indemnización de 45 días o lo más cercana posible(dependiendo de si tiene convencimiento absoluto de dicha improcedencia)665. Elresultado final es que las indemnizaciones obtenidas en conciliación son más altasque las indemnizaciones medias obtenidas por sentencia judicial, de donde se de-


663 Cifras obtenidas del Boletín de Estadísticas Laborales (MAC–7 y MAC–8).

664 Toharia Cortes, L. y Malo Ocaña, M.A.: “Las indemnizaciones por despido: su origen (…)”,op. cit., página 24.


duce con claridad que la negociación en estos casos trae como consecuencia el in-cremento de la cuantía indemnizatoria666.

De igual modo, del total de expedientes de regulación de empleo, puede ob-servarse como la absoluta mayoría de los mismos se resuelven gracias al acuerdoalcanzado en el período de consultas, de manera que la autoridad laboral se limitaa homologar el acuerdo al que hayan llegado ambas partes, de modo que no entraa resolver sobre la existencia o no de causa, sino que salvo supuestos anómalos(cuando detecte que ha existido dolo, fraude, abuso de derecho o coacción), se li-mita a resolver a favor de la autorización administrativa para extinguir los contra-tos, sin intervenir realmente en el despido colectivo667. Podemos constatar cómo lamayor parte de los expedientes de regulación de empleo se resuelven a través deacuerdo comprobando cuantos respecto del total de los expedientes sobre extinciónson pactados o no y cuantos trabajadores resultan afectados en uno y otro caso668:


666 Jimeno, J.F. y Toharia, L.: Op. cit., página 251.

667 Sobre el hecho de que prevalecen los despidos colectivos acordados sobre aquellos en los queinterviene la administración con función jurisdiccional, vid. Serrano García, J.M.: “El plan social obli-gatorio para las reestructuraciones empresariales socialmente responsables”, Temas Laborales nº 99(2009), página 212.

668 En ambas cuestiones podemos encontrar los datos gracias al Boletín de Estadísticas Laborales(REG-2 y REG-3).

Año Total ERE con Pactados y % del total No pactados

extinción contratos

1999 2.072 1.852 (89%) 220

2000 2.415 2.243 (92%) 172

2001 2.424 2.147 (88,5%) 277

2002 2.863 2.391 (83,5%) 472

2003 2.630 2.219 (84%) 411

2004 2.608 2.431 (93%) 177

2005 1.916 1.738 (90,7%) 178

2006 2.276 2.140 (94%) 136

2007 2.319 2.190 (94%) 129

2008 2.914 2.733 (93,7%) 181

Es evidente que la inmensa mayoría de los expedientes de regulación de em-pleo sobre extinción del contrato de trabajo se resuelven con acuerdo de los repre-sentantes de los trabajadores, de manera que los que son resueltos por intervenciónadministrativa son una franca minoría. De igual manera si analizamos la cuestióndesde el punto de vista del número de trabajadores afectados:


669 De esta opinión Rodríguez–Piñero, M.: “Sobre el contrato (…)”, op. cit., página 9. Sobre estacuestión vid. los datos que ofrecen Bentolila, S. y Jansen, M., relativos a un número limitado de expe-dientes de regulación de empleo; op. cit.

Año Total trabajadores Trabajadores afectados Trabajadores afectados

afectados por ERE por ERE con extinción por ERE con extinción

con extinción de contratos de contratos pactados no pactados

1999 25.651 21.901 3.750

2000 29.717 26.457 3.260

2001 37.778 30.363 7.415

2002 39.975 30.112 9.863

2003 42.960 37.842 5.118

2004 31.169 27.768 3.401

2005 34.911 31.040 3.871

2006 27.169 24.940 2.229

2007 25.742 24.383 1.349

2008 40.572 37.947 2.623

En este caso de despidos colectivos no contamos con cifras fiables sobre cuáles el incremento de las indemnizaciones legalmente establecidas que derivan delproceso de negociación, si bien creo que todos barruntamos que las cuantías son su-periores a los veinte días por año de servicio669. La indemnización fijada legal-mente actúa como un mínimo legal, a partir del cual se negocia por empresario yrepresentantes de los trabajadores: los empresarios admiten una indemnizaciónmayor con tal de evitar que deba tramitarse el expediente de regulación de empleoen su totalidad, incluida la fase administrativa, evitando de esta manera el controlde la autoridad laboral. Por su parte los representantes de los trabajadores llegan alacuerdo que permite evitar el control administrativo, demandando a cambio al em-presario que incremente la indemnización legal. El resultado es el incremento de

las indemnizaciones por despido colectivo. Hemos de señalar que en estos casos elinterés del empresario en llegar a un acuerdo con los representantes de los trabaja-dores será tanto mayor mientras más temor al control administrativo pueda tener:ya sea por el hecho de que no exista realmente justa causa de extinción, o bien portemer que el control administrativo sea muy rígido y nada flexible a los interesesempresariales; es decir mientras menos posibilidades de que la autoridad laboralacepte su pretensión extintiva, más interés tendrá en negociar y llegar a un acuerdo.

Desde la perspectiva del incremento de los costes a través de la negociación,lo que se propone por parte de los estudios económicos es operar sobre los ele-mentos que inciden sobre el acuerdo que fija las indemnizaciones pactadas: sobrela cuantía que se toma como referencia a la hora de negociar como tope máximode indemnización (los 45 días) y/o sobre la probabilidad de que el despido sea de-clarado improcedente, es decir, la causalidad. Consecuentemente se plantean dosposibilidades de reforma. En primer lugar, que o bien se reduzca la cuantía má-xima, de manera que la referencia sea una cuantía inferior (33 días o 20 días), con-siguiéndose así el efecto de reducir la cuantía de lo negociado; y, en segundo lugar,se plantea que sea más fácil para la empresa acceder a la procedencia del despido,para lo cual han de ampliarse las causas de extinción, o interpretarse de maneramucho más flexible670. Sobre esta cuestión hemos de resaltar cómo la reforma delart. 51 ET, introducida por el RD-Ley 10/2010, de 16 de junio persigue justamenteeste objetivo, por la vía de delimitar mejor las causas de despido colectivo, para ha-cerlas más claras y menos confusas, más objetivas; de manera que el empresariopueda valorar de una manera mucho más adecuada si es factible o no acudir al des-pido colectivo. Es evidente que la reforma en este sentido puede tener una impor-tante repercusión sobre la negociación de los costes, pues si el empresario tieneclaro la existencia de causa, se resistirá a negociar unos costes superiores a los le-gales. Esta clarificación de las causas de despido colectivo también afecta al des-pido objetivo, pues a tenor del mencionado borrador se rompe la actual situaciónen la que las causas de despido colectivo y las de despido objetivo “plural” pre-sentan una clara autonomía entre ellas. En este sentido, el borrador mencionadoplantea una modificaicón del art. 52 c) ET, que en materia de causas se remite a lodispuesto por el art. 51.1 ET, evitanto así que haya discordancias entre las causascolectivas y las objetivas “plurales”. Dicho de otro modo, lo que se plantea para quelos costes del despido no sean más altos de los legalmente establecidos, es que sereduzcan tales indemnizaciones legales, así se empieza a negociar con panoramasindemnizatorios de menor cuantía; eso, o se amplían las causas de despido y se in-terpretan de manera más flexible para que haya menos probabilidad de que el des-pido se declare improcedente y de este modo haya menos posibilidad de



incrementar la indemnización en la negociación671. De igual manera hay que alte-rar el papel de la autoridad laboral en caso de los despidos colectivos, de modoque, o se suprime el control administrativo o bien dicho control administrativo debelimitarse a decidir sobre las diferentes posturas indemnizatorias de empresarios ytrabajadores, por supuesto, con una necesaria moderación de las ofertas y contrao-fertas672.

Podemos compartir la idea de que los costes de despido sean superiores a losprevistos en la regulación legal, de manera que los procesos de negociación tien-dan a elevar la cuantía de las indemnizaciones. Ahora bien, debemos señalar queen este mismo razonamiento se encuentra la respuesta a la crítica que del mismoderiva: si el problema es la elevación del coste vía negociación, lo lógico es supri-mir tales procesos de negociación; es decir, que no haya conciliación en despido yque no haya negociación en despidos colectivos, sino que se vaya al control di-recto por parte del juez o de la autoridad laboral de la existencia o no de causa dedespido. Pero mucho me temo que esta supresión generaría resistencia justamenteen quien más interés tiene en estos procedimientos negociales, los empresarios; dehecho, en buena medida el problema del incremento de los costes del despido comoconsecuencia del proceso negociador se motiva por la tendencia empresarial a ne-gociar el despido, siendo el quien propone la negociación asumiendo su coste673.Es absolutamente evidente que son ellos los que pueden tener un mayor interés ennegociar en estas fases, y ello por dos motivos: para evitar el control judicial o ad-ministrativo, y para obtener la solución extintiva lo antes posible.

En buena medida el hecho de que los despidos sean pactados entre empresa-rio y trabajador tiene que ver directamente con las mayores probabilidades de quesean declarados improcedentes por sentencia judicial674. En todos estos casos elempresario negocia porque tiene algún interés; pues a través de la negociación vaa obtener un resultado favorable (rapidez en la extinción, reducción de la cuantíaque teme se le va a imponer, evitar el control judicial). En conclusión, es absolu-tamente paradójico que quien se beneficia de la negociación exija la reducción dela indemnización al considerar que la negociación la eleva. La respuesta lógica es




673 En este sentido es bastante rotundo Rodríguez–Piñero, M.: “La tendencia empresarial a nego-ciar individualizadamente el despido ha favorecido su encarecimiento. Hay un alto grado de responsa-bilidad empresarial en el elevado coste del despido que en buena parte de los casos refleja decisionesasumidas o propuestas por el propio empresario, que paga un alto precio por su libertad de despido”.“Sobre el contrato (…)”, op. cit., página 8.

674 Así lo resaltan también los propios estudios económicos de la cuestión: Jimeno, J.F. y Toharia,L.: Op. cit., página 252.

que si la negociación le perjudica, no la acepte y la rechace. Si la acepta, es queteme más a la respuesta judicial (por no tener causa o por entender que la respuestajudicial juega a favor del trabajador) que al acuerdo que puede obtener.

De otro lado, en los despidos colectivos la negociación es obligatoria, tal comose deduce del art. 51.4 ET; y ciertamente rechazar la misma nos conduce a poner-nos bajo el control de la administración. El alto nivel de acuerdo que se consigueen estos procesos de negociación es consecuencia del temor empresarial a la res-puesta que pueda dar la administración (que puede analizar las causas de despidono sólo desde un punto de vista formal, sino utilizando criterios de oportunidad,como los de evitar el despoblamiento industrial, imputando a las empresas una res-ponsabilidad frente a la sociedad que puede ir más lejos de la letra de la ley), y alhecho de que el acuerdo les supone una extinción mucho más rápida675; ahora bienello supone un coste económico mayor por contar con la comprensión de los tra-bajadores. Lo que se pretende evitar es el control y si se pagan cuantías superioresse debe en todo caso a que la empresa puede permitirse ese abono: no es lógico quese esté dispuesto a abonar cuantías económicas careciendo de capital suficiente paraello. Y, desde luego, si se tiene el convencimiento de la existencia de causa suficiente,es evidente que el empresario no va a negociar nada que suponga un gran incrementode los 20 días de indemnización. Por lo tanto, el proceso de negociación también esfavorable al empresario; lo que se está buscando con la reducción en estos casos esque el proceso de negociación sea más barato; pero el proceso de negociación no lesmolesta, pues temen mucho más a la alternativa del control administrativo; la pruebaestá justamente en el éxito del proceso de negociación, pues la mayor parte de los des-pidos colectivos terminan con el acuerdo en proceso de negociación. En todo caso,la supresión del control administrativo no supondría un gran cambio, pues deberíasustituirse, en su caso, por otro tipo de control, el judicial, pasando a estar en una si-tuación similar a la del despido individual676. De otro lado, no estimo coherente queen el despido colectivo se opte por sustituir el control administrativo por el judicial,pues este suele ser mucho más lento y rígido que un control administrativo677.

Este análisis no sólo demuestra la existencia de un incremento de las indem-nizaciones por despido a través de la negociación, sino que además, este plantea-miento demuestra un dato llamativo: la enorme preferencia por el despidodisciplinario. Es evidente que o bien los trabajadores españoles son increíblementeincumplidores de sus obligaciones, o debe haber otra explicación. Probablementelos trabajadores en España sean especialmente indisciplinados. Teniendo en cuenta




677 En este sentido Cruz Villalón, J.: “Los expedientes de regulación de empleo: elementos de de-bate y propuestas de reforma”, Temas Laborales nº 99 (2009), página 44.

que la mayor parte de esos despidos, o bien terminan en conciliación, y los que lle-gan a juicio suelen calificarse como improcedentes, parece lógico buscar otra ex-plicación, y a nuestro entender la hay: lo que ocurre es que los empresariosprefieren, por ser más cómodo, acudir a despidos disciplinarios cuando en realidadtienen necesidades extintivas propias del despido colectivo678. Por lo tanto, cabeafirmar que si aplicáramos la lógica estricta, resultaría que el despido disciplinariotendría un papel de carácter secundario, mientras que los ajustes de plantilla se re-conducirían al despido colectivo o al objetivo plural; sin embargo no es así, sino queparadójicamente el despido disciplinario es en la práctica, la principal vía a la queacuden las empresas para conseguir el ajuste de las plantillas679. Todo ello viene fa-cilitado por la enorme flexibilidad con la que se regula actualmente el despido dis-ciplinario, así como la reducción de costes que se ha producido en este ámbito680.

La razón es bien simple: a los empresarios les resulta más simple y barato acu-dir al despido improcedente en el que puede obtener la extinción del contrato de tra-bajo sin control judicial alguno, por la vía de reconocer la improcedencia ydepositar la indemnización, ahorrándose los salarios de tramitación y consiguiendola extinción de manera rápida y fácil. El despido colectivo parece que queda paralos grandes ajustes de plantilla, que no pueden solventarse con una simple sucesiónde despidos individuales681.

Esta realidad se puede comprobar por una vía indirecta: ciertamente es difícilconocer cuantos despidos disciplinarios se realizan por motivos ajenos a estas cau-sas y motivados por razones que atienen a causas económicas o bien por la pura ar-bitrariedad empresarial; pues esos datos no se registran. No obstante, las cifras dela prestación contributiva por desempleo pueden darnos una cierta idea de estacuestión (por su puesto una idea relativa, pues no todos los despedidos tienen de-



679 Toharia Cortes, L. y Malo Ocaña, M.A.: “Las indemnizaciones por despido: su origen, sus de-terminantes y las enseñanzas de la reforma de 1994”, Documentación Laboral nº 51 (1997), página 22.

680 En este sentido la opinión de Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, M.: “También el despido indi-vidual «subjetivo» injustificado ha permitido reducciones de personal de alcance colectivo sin inter-vención administrativa alguna (…) El carácter tasado de las indemnizaciones de despido ha dado certezaal coste del despido y, además, la reforma del artículo 56 ET de 2005 ha permitido al empresario reco-nocer que el despido ya realizado era improcedente y consignar la indemnización correspondiente (…).Con ello se evita el juicio y se ahorran los salarios de tramitación, lo que facilita y abarata el despidoindividual sin causa justificada, ha servido de incentivo para la extinción singular e indemnizable de con-tratos de trabajo y ha permitido reducciones de personal fuera del ERE, operando como mecanismo dereducción de plantillas (…) Por otro lado, no cabe olvidar que en los procesos de despido hay un com-ponente conciliador importante que refleja transacciones que pueden estar ligadas a situaciones de re-ducción de plantillas (…)”. “Autonomía y heteronomía en los expedientes de regulación de empleo”,Temas Laborales nº 99 (2009), página 90.


Año Total Despido Despido Despido Expediente Fin contrato

prestaciones (acta (sentencia) (otras- regulación temporal

contributivas conciliación art. 56.2ET-) empleo

1999 440,8 116,4 17,4 28,5 36,6 234,5

2000 446,7 120,8 14,2 30,6 37,4 236,4

2001 501,3 134,2 13,1 36,8 39,7 269,3

2002 565,9 139,1 13,5 66,2 41,6 296,3

2003 630,4 76,4 9,8 166,9 41,3 326,9

2004 663,2 40,2 7,3 227,5 42,4 337,2

2005 687,0 31,8 7,3 256,0 40,8 342,5

2006 720,4 25,8 7,3 283,0 37,0 359,1

2007 780,2 16,2 5,8 311,1 35,3 394,7

2008 1.100,9 11,7 6,1 439,5 39,3 580,2

2009 1.624,4 11,8 11,6 716,0 63,5 779,2

recho a la prestación): el Boletín de Estadísticas Laborales682 diferencia del totalde los sujetos que acceden a la prestación contributiva por desempleo en funciónde la situación legal de desempleo, incluyendo los que acceden por “despido” (yasea vía conciliación, por sentencia de juzgado de lo social u otras –es decir, vía re-conocimiento de improcedencia ex art. 56.2 ET–) y los que acceden a través de re-gulación de empleo. Hay que tener en cuenta que los primeros (los que acceden por“despido”) son trabajadores afectados por despido disciplinarios u objetivos. Atodos ellos se suman los que acceden por extinción del contrato de trabajo u otrascausas. Veamos los datos (ya señalados anteriormente), teniendo en cuenta que seexpresan en miles y que los datos de 2009 sólo se refieren de enero a octubre683:


682 Boletín de Estadísticas Laborales, PRD-8.

683 Las cifras se expresan en millares. En la tabla que exponemos a continuación no hemos in-cluido, por no ser de nuestro interés, los datos sobre prestaciones por desempleo originadas por expe-dientes de regulación de empleo con resultado de suspensión (desempleo parcial), o prestaciones pordesempleo generadas por otras causas. En todo caso el número de estas prestaciones es bastante redu-cido, representando un porcentaje muy reducido respecto del total.

De entrada estas cifras evidencian algo de lo que ya hemos hablado con ante-rioridad: el peso que en nuestro país tiene en la extinción del contrato la contrata-ción temporal: aproximadamente el 50% de las extinciones que generan derecho aprestación por desempleo proceden de contratos de trabajo, lo que implica que


684 En este sentido Lahera Forteza, J.: “Elogio y crítica jurídica a la propuesta de contrato de tra-bajo único”, Relaciones Laborales nº 1 de 2010, página 121.

685 Gómez Abelleira, F.J.: “La causalidad (…)”, op. cit., página 48.

mucho más de la mitad de las extinciones se refieren a contratos temporales que seagotan (entendemos que hay una masa enorme de contratos temporales que por nocotizar lo suficiente no generan derecho a prestación de desempleo, pues una buenaparte de los contratos temporales son de cortísima duración); además, con la crisisel proceso de supresión de empleo temporal se ha acelerado notablemente. De otrolado, es evidente que los despidos colectivos se han mantenido prácticamente es-tables a lo largo de estos diez años, por lo que aparentemente no se han producidoajustes notables a lo largo de este período; tan sólo en 2009 se ha producido un im-portante incremento, si bien en comparación con las cifras de despidos individua-les queda muy por debajo de las mismas. Donde si hay un incremento importantees en los despidos individuales: en 1999 del total de las prestaciones contributivasmotivadas por despido individual y colectivo, las primeras representaban el 78,6%y tanto en 2008 como 2009 superan el 87%, incrementándose el proceso por el quese acude a esta vía de extinción, en vez del despido colectivo. Por otra parte, esevidente el papel que asume el despido disciplinario con reconocimiento de la im-procedencia, pues las prestaciones de desempleo en caso de despido se han oca-sionado mayoritariamente por esta vía. Desde este punto de vista se evidencia quelas dos vías de extinción que utilizan los empresarios en nuestro país son el agota-miento de los contratos de trabajo temporales y el despido “silencioso” del art. 56.2ET684.

En definitiva, nuestro ordenamiento está permitiendo que se acuda al despidodisciplinario para resolver ajustes de plantilla, por ser un medio más rápido, peroal precio de despido improcedente de manera que pasa el coste de 20 días de sala-rio a 45 días. No obstante, entiendo que el coste no resulta excesivo, pues tal comohemos tenido ocasión de señalar, el proceso de negociación en despidos colectivossupone hacer frente a los salarios de los despedidos durante la tramitación del ex-pediente, además de tener que ir a un proceso de negociación con la perspectiva deincremento de la indemnización de 20 días de salario, hasta alcanzar cifras cerca-nas a los 45 días. La vía utilizada por los empresarios es la de acudir al art. 56.2 ET,su importante crecimiento se justificaría por el uso desviado empresarial de este me-canismo para resolver los problemas de ajuste de plantilla685.

Ni tan siquiera la posibilidad de que el empresario pueda acudir a un despidoindividual más barato, el objetivo en los casos de contrato para el fomento de lacontratación indefinida, en los que se pasa de 45 días de indemnización a 33 días,ha eliminado la importancia del despido disciplinario como principal vía de extin-ción y ajuste de plantillas. Probablemente los empresarios no se han inclinado por

esta vía más económica de extinción por el hecho de que no se trata de un meca-nismo de carácter general, sino que sólo se aplica la indemnización de 33 días si seha contratado específicamente al trabajador a través de esa modalidad contrac-tual686; de otro lado, también hay que tener en cuenta que en los supuestos de des-pido objetivo a los costes directos derivados de la extinción por despido hay queañadir los costes de preaviso, que no existen en caso de despidos disciplinarios.

La preferencia por los despidos individuales aún cuando estos son improce-dentes, se impulsa por la reforma introducida por la Ley 45/2002: la supresión ab-soluta de los salarios de tramitación a través del reconocimiento expreso de laimprocedencia en el plazo de las 48 horas desde el despido. El empresario puededespedir aún cuando no hay causa, reconocer la improcedencia en la propia cartade despido y, suprimir los salarios de tramitación, con lo que se introduce una re-baja a los costes del despido. La principal consecuencia que ha tenido esta reformaes que en la actualidad la mayor parte de los despidos que se realizan en nuestro paísse hacen de conformidad a lo dispuesto con dicha Ley 45/2002: los estudios sobrela cuestión evidencian que supone el 66% del total de los despidos y si nos referi-mos solo a los despidos individuales, alcanzan el 71% del total de tales despidos687.

La conclusión sería que nuestra realidad diaria en materia de despido se ca-racteriza por un sistema extintivo en el que el empresario ha desplazado los ajus-tes de plantilla, del despido colectivo al despido disciplinario, pues a través dedicho mecanismo jurídico la empresa tiene todo el poder para proceder a la extin-ción del contrato de trabajo, de manera que si respetan los derechos fundamenta-les del trabajador, su decisión extintiva es irreversible; goza así de una amplialibertad de extinción, sin que haya un control judicial. Ahora bien, esa libertad tieneun coste económico, pues ha de pagar una indemnización de 45 días por año de an-tigüedad (o 33 en el caso de despidos objetivos cuando el contrato es de fomentode la contratación indefinida), que es muy superior a los 20 días que fija el legis-lador en caso de despidos colectivos688. Obsérvese que todo este planteamiento su-pone que, si bien puede haber una desviación respecto de los costes legales, ello esconsecuencia del interés empresarial de acceder a una extinción rápida, pero tam-bién a una extinción sin control; es decir, que toda esta situación, favorecida por lapropia regulación de despido, tiene una clara repercusión en la falta de seguridadjurídica que recae sobre el trabajador, que puede ver extinguido su contrato de tra-bajo sin control judicial alguno. Tal como reconocen los propios estudios de los



687 Malo Ocaña, M.A. y Toharia Cortes, L.: “La reforma de los despidos (…)”, op. cit., páginas117 y 118; debe tenerse en cuenta que este estudio abarca entre mayo de 2002 hasta junio de 2007. Ensimilar sentido Bentolila, S. y Jansen, M.: Op. cit.


economistas, la aplicación de la regulación laboral en materia de despido ha con-ducido a utilizar vías extintivas por su comodidad, no por acomodarse a la regula-ción legal, de manera se genera una verdadera situación de indefensión jurídica deltrabajador689.

Algún sector de la doctrina económica ha estimado que estos problemas dedesviación de los mecanismos de extinción se resuelven a través de la propuesta de“contrato único” a la que con anterioridad nos hemos referido. Concretamente se-ñalan que a través del contrato único y de la libertad de extinción que implican “sereconducirían los despidos por causas empresariales, hoy desviados hacia el des-pido disciplinario, a su cauce adecuado”. Sobre la cuestión creo que sobran los co-mentarios: ¿pero la base de la propuesta de contrato único no sólo la supresión delas diferentes modalidades contractuales, sino también la liquidación de las dife-rentes modalidades de despido y sus causas? El contrato único no reconduce eldespido por causas empresariales a su cauce: es que con esa propuesta, simple-mente hay un único cauce para despedir y ya no se distingue entre uno u otro tipode despido. Evidentemente el contrato único lo que va a aportar, desde una pers-pectiva de extinción por causas empresariales es menos control (no existe ni ad-ministrativo, ni judicial), y la capacidad de elegir entre los trabajadores que van aver extinguidos sus contratos, aquellos con menor antigüedad y, consecuentementecon la propuesta, con derecho a una indemnización más reducida (lejos de lo quelos autores de la propuesta defienden, los trabajadores afectados no tendrán dere-cho a una indemnización mayor que la actual, sino más pequeña, pues nadie des-pedirá a aquellos que tienen más antigüedad y que resultan más caros); lo queimplica una segmentación del mercado de trabajo, diferente a la dualización ac-tual, pero segmentación.

En definitiva, la posibilidad que tiene el empresario de poder elegir sin espe-ciales problemas la vía extintiva, realizando ajustes a través del despido discipli-nario y la capacidad de negociar las indemnizaciones, es lo que a la postre seríaen buena medida la explicación de los actuales costes reales de despido: “las em-presas utilizan de forma estratégica la legislación sobre despidos, alegando unacausa u otra del despido buscando más una tramitación más rápida y sencilla deldespido que una correspondencia estricta entre la causa alegada y la realidad quemotiva la salida del trabajador de la empresa. El coste de esa tramitación más rá-pida y sencilla ha venido siendo un coste del despido más alto que el marcadopara el caso de procedencia de los despidos económicos (que es 20 días de sala-rio por año trabajado), de manera que, de hecho, las indemnizaciones tienden a al-canzar el coste de improcedencia. La forma de conseguir esa rapidez era negociara la sombra de la ley, es decir, resolver la inmensa mayoría de despidos mediante



negociaciones entre la empresas y el trabajador”690. Pues bien, entendemos que entodo caso el problema que se describe no es un problema de coste del despido: noes el coste del despido el que determina que los empresarios estén utilizando cau-ces inadecuados para resolver los problemas de ajuste del empleo en sus empre-sas; muy al contrario, los empresarios están acudiendo a la inadecuada vía deldespido disciplinario, aún cuando su costes es más del doble de la cuantía que de-bería abonarse en un despido colectivo. En consecuencia, no tiene la más mínimalógica jurídica abaratar la indemnización por despido improcedente. Donde abríaque acudir con ánimo reformador sería, en todo caso, a la regulación del despidopor motivos empresariales, pero en absoluto a la regulación del despido colectivo.Obsérvese que en el fondo con esta crítica lo que se está demandando es un des-pido que ofrece absoluta certidumbre extintiva (como el disciplinario actual), perocon coste de despido colectivo. En todo caso, hay que afirmar, a tenor de los datosestadísticos de los dos últimos años, que la actual y vigente regulación laboral noha impedido, en modo alguno, que se hayan producido profundas reestructura-ciones de empresas ni la adaptación de las empresas al descenso de las necesida-des productivas; lo prueban los más de dos millones de extinciones que se hanproducido en dicho período691.

A la luz de lo expuesto, podemos señalar que el incremento de los costes queestamos señalando, en realidad no son el problema, sino que ese incremento decostes se configura como la consecuencia del verdadero problema: el proceso de ne-gociación de costes y el desvío de los ajustes de plantilla hacia el despido discipli-nario improcedente, generan el incremento del coste del despido. El problemareside, por tanto, en la anómala utilización por parte de los empresarios de ciertosmecanismos jurídicos, intentando obtener a través de ellos ciertos réditos que im-plican un incremento del coste del despido. Por lo tanto, hay que actuar sobre el ver-dadero problema, no sólo la consecuencia del mismo.

3.5. Conclusiones: los problemas del actual modelo de despido no derivan delcoste económico del mismo

Entendemos que el principal problema que se plantea en la aplicación de la re-gulación del despido en nuestro país no deriva realmente de unos altos costes dedespido, sino de la anómala utilización que se hace de la regulación laboral. De unlado estamos asistiendo a un proceso de negociación sobre costes de despido, lo


690 Malo Ocaña, M.A. y Toharia Cortes, L.: “La reforma de los despidos de 2002”, Revista del Mi-nisterio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 76 (2008), página 113.

691 Sobre la cuestión vid. Rodríguez-Piñero, M.: “Sobre el contrato (…)”, op. cit., página 8.

cual se ha visto favorecido por la existencia de mecanismos como la conciliacióno la fase de negociación en los expedientes de regulación de empleo. Tales proce-sos conducen indudablemente a que se superen los costes de despido pues al ne-gociarse se va a superar siempre el coste de la procedencia (cero días de salario o20 días de salario) y se acerca o iguala a la improcedencia. Ahora bien, el incre-mento se debe en realidad al hecho de que es al empresario a quien realmente le in-teresa reconducir la extinción a dicho proceso de negociación, pues a través delmismo obtiene una extinción de los contratos sin que se apliquen en modo algunomecanismos de control judicial o administrativo: se paga al trabajador o a los tra-bajadores lo que recibiría en caso de improcedencia, o incluso una cuantía superior,si acepta la extinción y no continúa con la reclamación del control judicial o ad-ministrativo. Es decir, que estamos ante un despido libre, libérrimo, pero a un pre-cio superior al legalmente establecido.

Ciertamente el empresario paga más, pero evita otros costes (de gestión de laextinción o procesales, salariales durante el proceso o la negociación) y sobre todoevita que se declare la ilicitud de la extinción, o no se concede la autorización ad-ministrativa. En conclusión, si lo que implica disfunciones es la existencia de si-tuaciones de negociación, la lógica indica que debería irse a la supresión de losmismos, y acudir al control de manera directa; lo que ocurre, es que es eso justa-mente lo que siempre se ha querido evitar: el control. La negociación no “molesta”,lo que se pretende es que salga más barata. Pero este planteamiento no se justificamás que desde la perspectiva del deseo empresarial de reducir el precio del despido,pero no hay ningún otro argumento que lo sostenga: obsérvese que se abandona ladialéctica de reducción del precio del despido como instrumento que favorece lacreación del empleo y la competitividad de las empresas. Estamos ante la preten-sión descarnada de pagar menos; y no se pueden utilizar atajos no previstos por laregulación y además exigir que no haya peaje.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta que en esta situación de negociación,en la que el empresario obtiene lo que desea a un determinado precio, también el tra-bajador puede acceder a una indemnización, mayor que la legalmente prevista, sibien sólo en aquellos casos en los que el despido fuese realmente procedente, en elresto de situaciones, en las que realmente no hay causa, el trabajador no obtiene ab-solutamente nada que el control judicial o administrativo no le vaya a otorgar; peroqueda en una situación de indefensión jurídica. Debemos, por tanto, tener en cuentaque una propuesta de reducción del precio del despido, manteniendo el sistema denegociación, tan sólo aporta beneficios para la parte empresarial: se mantendría unsistema de despido absolutamente libre, sin estar sometido a causa alguna, sin con-trol judicial y a un precio más barato. Nada aporta este planteamiento a la protec-ción del trabajador, más aún, en términos de tutela, es evidente que se ahonda aúnmás la situación de desprotección jurídica del trabajador ante un despido. En defi-nitiva, una reforma de estas características supondría profundizar en el desequilibriocada vez más evidente en el que se encuentra el trabajador en el marco de la regu-


lación del despido692. Además, si lo que se persigue a través de una reforma que res-pete los períodos de negociación, facilitando el despido barato, ello implica nece-sariamente que se mantenga la falta de control judicial o administrativo, la supresiónpráctica del principio de causalidad; luego ¿cómo puede incrementarse la tutela deltrabajador con ambas premisas empresariales (reducción del precio pero manteni-miento de la negociación)? Es evidente que este planteamiento sólo genera despro-tección y disminución de la tutela laboral ante la decisión ilícita del empresario dedar por extinguido el contrato de trabajo. El ejemplo lo encontramos no muy lejos:en la reforma de 2002, en que la reducción del coste vía salarios de tramitación nose ha compensado en modo alguno en forma de mayor control de la decisión em-presarial; al contrario, sólo ha supuesto que sea posible el despido sin el más mínimocontrol judicial, y si se desea dicho control judicial, el trabajador deberá soportar loscostes judiciales para no ganar absolutamente nada (salvo que se estime la nulidaddel despido). Si al menos se plantease una reforma en la que dentro del mismo con-junto de modificaciones se volviese a dar vida a la figura del despido nulo por fraudeo abuso, podría argumentarse que se pretende un reequilibrio de la situación jurídicade empresarios y trabajadores, sin implementar nuevos e indeseables situaciones dedesequilibrio de los trabajadores.

Junto con las desviaciones generadas por estos procesos de negociación, la re-gulación sobre despido presenta desde hace tiempo otra importante desviación: elimportante trasvase de despidos colectivos hacia despidos de carácter individual yespecialmente hacia el despido disciplinario. Tal como hemos señalado anterior-mente este es un fenómeno que ha sido detectado por los estudios de carácter eco-nómico; no obstante, tampoco es esta una realidad que haya permanecido oculta alos expertos ojos de los laboralistas. Es posible encontrar cómo desde mitad de losaños noventa hay planteamientos en los que se destacaba cómo el deseo de esca-par de los costes del despido colectivo y de sus dificultades de tramitación, moti-vaban el interés empresarial por la contratación de carácter temporal (de nuevosurge la vinculación entre contratación temporal y despido), que permitía una ex-tinción mucho más simple y barata693.


692 En este sentido, Malo Ocaña, M.A. y Toharia Cortes, L., quienes señalan que una rebaja sus-tancial de los costes de despido “no parece tener una contrapartida equiparable en cuanto a reducciónde la indefensión jurídica o la obtención de otras ventajas (…) hay pocas contrapartidas para los traba-jadores que compensen la extinción del contrato indefinido de fomento del empleo (…), aparte de lavaga esperanza de que esto repercutirá en una caída relevante de la tasa de temporalidad a medio plazo”.“La reforma de los despidos (…)”, op. cit., página 126.

693 Rivero Lamas, J. y De Val Tena, A.L.: “Los despidos por causas económicas: aspectos proce-dimentales y procesales”, en AA.VV., “Presente y futuro de la regulación del despido”, Aranzadi, Pam-plona 1997, página 245. Mucho más recientemente Ramos Quintana, M.I.: “Debates en torno (…)”, op.cit., página 24; Goerlich Peset, J.M.: “¿Contrato único (…)”, op. cit., páginas 74 y ss; de igual maneraLahera Forteza, J.: “Elogio y crítica (…)”, op. cit., páginas 136 y 137.

Ahora bien, aún aceptando que dicho planteamiento sea cierto, hemos de ana-lizar cuál es la razón de esta situación. La vía natural para el ajuste de las plantillasdebería ser el despido colectivo u objetivo plural; sin embargo, se rechaza este plan-teamiento en base a dos motivos fundamentalmente. En primer lugar, por entenderque resulta caro. Si bien los costes legalmente establecidos son bastante conteni-dos (20 días de salario, que en caso de despido colectivo de pequeñas empresas sereduce en un 40% por la responsabilidad directa del FOGASA), los procesos de ne-gociación lo encarecen. Ese encarecimiento es consecuencia del deseo empresarialde evitar los controles administrativos o judiciales. El segundo motivo, el verda-deramente relevante, es la inseguridad que aporta para el empresario: si el despidono se resuelve en fase de negociación, nos vamos a encontrar que los jueces encaso de despido objetivo o la administración en caso de despidos colectivos apli-can la regulación legal sobre causa de extinción con el resultado de que las decla-raciones de improcedencia en despido objetivo o de rechazo a la autorización encaso de despido colectivo son numéricamente importantes; es decir, se rechaza estavía de extinción por no generar seguridad sobre el efecto deseado: la extinción.Lógicamente se argumenta que ello es así por la rígida interpretación judicial o ad-ministrativa de las causas de extinción; pero también puede argumentarse en con-trario que el nivel de rechazo puede basarse en la inexistencia de verdadera causaempresarial.

Pues bien, ante esta situación los empresarios acuden al despido disciplinarioimprocedente, donde, gracias al reconocimiento de la improcedencia por el em-presario, pueden ahorrarse los salarios de tramitación y puede obtenerse la extin-ción del contrato de trabajo sin ningún control judicial y con un costepredeterminado por el legislador. En definitiva, se acude al despido disciplinario,pues garantiza la extinción del contrato de trabajo, dado que se trata de un despidolibre. Si ello es así, la consecuencia no sólo es que se hayan desviado los ajustes deplantilla, sino que además, se habrá encarecido la extinción, pues se ha pasado deun coste legal de 20 días de salario a más del doble, a 45 días de salario694.

Debemos ser conscientes de que ante las dificultades de obtener el ajuste porsu vía natural, se acude a otra, el despido disciplinario libre, que es inadecuada ju-rídicamente, pero más cómoda y que ofrece una gran certeza en su eficacia extin-


694 En este sentido Lahera Forteza, J.: “(…) a mi juicio, esta apuesta por el despido libre, al ser re-conocido como improcedente y pagado, puede estar encareciendo el coste del despido en nuestro mer-cado de trabajo, en un efecto contrario al realmente perseguido. El despido libre pagado con 45 o 33 díassalario/año, por improcedente, es una vía segura de extinción que está desactivando el papel de los des-pidos procedentes por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del art. 52 c) ET,con una indemnización de 20 días de salario/año, percibidos con enorme inseguridad jurídica por las em-presas y con un alto porcentaje de declaraciones judiciales de improcedencias con el coste añadido delos salarios de tramitación”. “El despido libre pagado (…)”, op. cit., página 34. En idéntico sentido estemismo autor en “Las paradojas del despido libre (…)”, op. cit., página 50.

tiva. Pues bien, la respuesta no puede ser la de abaratar aún más el despido disci-plinario, pues sería totalmente contraria a la lógica jurídica. Con ello se estaríadando una respuesta inaceptable, pues implicaría impulsar la libertad de extinciónen vía disciplinaria para satisfacer intereses empresariales que nada tienen que vercon el despido disciplinario que es una delicada pieza del ordenamiento laboral. Im-plicaría reducir la respuesta jurídica ante un ilícito, para favorecer necesidades quenada tienen que ver con dicha respuesta, perjudicando en suma la situación del tra-bajador afectado por un verdadero despido disciplinario.

Cualquier reforma del despido en estos momentos ha de tener en cuenta todoeste conjunto de realidades que hemos ido describiendo a lo largo del trabajo: deentrada, la enorme falta de tutela laboral que genera un despido disciplinario, libre,descausalizado y sin control judicial, en el que el único límite es la indemnizacióntasada, basada en los años de servicio, ante la que no es factible invocar una satis-facción integral de los derechos o intereses dañados. Por otra parte, la existencia deuna masa de trabajadores sometidos a contratación temporal a los que la aplica-ción de las reglas de despido conduce a un abaratamiento aún mayor del coste dela extinción, debido a su limitada antigüedad en la empresa.

En realidad el problema está con toda seguridad en el despido colectivo, quedebe utilizarse como mecanismo de ajuste de las plantillas. Debería ser aquí dondedebe ponerse el acento en la actuación reformadora695, no en el coste del despido im-procedente. Probablemente sea necesario replantearse el papel de la autorizaciónadministrativa para facilitar mucho más agilidad a los expedientes de regulación deempleo, reforzando la actuación administrativa en apoyo a las partes en la fase deconsultas; pero ello no puede suponer en modo alguno ni la supresión del control encaso de despidos colectivos, ni parece adecuado sustituir el control administrativopor el de la jurisdicción social, pues esta suele actuar de manera más rígida y lenta.Probablemente el cambio deba venir de la necesidad de que la Administración asumaun papel de mediador entre partes enfrentadas y que si no llegan al acuerdo, retomeun papel cuasijurisdiccional. También puede plantearse una modificación de las cau-sas de despido colectivo y objetivo plural, reconduciéndolas para que las necesida-des de ajuste tengan una salida adecuada tanto a la lógica económica como a lajurídica, de manera que resulte más simple tanto para la empresa tomar la decisiónextintiva, como para el control judicial juzgar la adecuación de la decisión a un sis-tema causal. Tal como señala Desdentado Bonete, la alternativa no puede ser optarentre causalidad o no causalidad, sino entre causalidad racional o no racional696.


695 Sobre la cuestión vid. Rodríguez-Piñero, M.: “Sobre el contrato (…)”, op. cit., páginas 10 a 12.

696 “Suspensión y extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizati-vas o de producción; y por fuerza mayor (En torno a los artículos 47 y 51)”, Revista Española de De-recho del Trabajo nº 100, página 1006. En similar dirección Goerlich Peset, J.M.: “Contrato único (…)”,op. cit., páginas 92 y 93.

Justamente esta es la dirección que ha tomado la reforma introducida por el RD-Ley 10/2010, de 16 de junio, al modificar con cierta profundidad la configuraciónde las causas de despido colectivo.

Ahora bien, este proceso de posibles reformas de las extinciones colectivas uobjetivas no deben hacernos olvidar una realidad esencial: que ha sido el despidodisciplinario, quien en los últimos decenios ha asumido el papel de viabilizar losajustes de plantilla y ello se ha hecho a través de las profundas modificaciones queha venido sufriendo desde inicio de los años ochenta. La reforma del despido ob-jetivo y colectivo, que vendrían a sumarse a las modificaciones que han alterado elpapel y el juego del despido disciplinario supondría una realidad jurídica tremen-damente desequilibrada hacia la posición empresarial; de ahí que cualquier reformade los despidos objetivos y colectivos debe traer también una alteración sustancialde las reglas del despido disciplinario para devolverle su sentido jurídico originaly caminar de nuevo en dirección al despido disciplinario como resolución con-tractual. Para ello es imprescindible volver a impulsar aspectos tales como la cau-salidad, la efectividad del control judicial, y en definitiva evitar su configuracióncomo un desistimiento; estos deberían ser los objetivos del legislador.

De un lado es evidente la necesidad de facilitar de nuevo el retorno a la cau-salidad y al control de la misma por parte de los órganos judiciales. Desde mi puntode vista el abaratamiento del despido por la vía de suprimir los salarios de trami-tación al reconocer expresamente la improcedencia, fue un durísimo golpe para laestructura jurídica lógica del despido, introduciendo de golpe la arbitrariedad comofenómeno ordinario dentro del despido disciplinario. Pero ese mismo abaratamientodel coste implicaría una importante resistencia empresarial a la pérdida de dichaventaja; de ahí que proponemos que se retome la figura del despido nulo por fraudeo abuso; ello reequilibraría la situación, permitiendo un mecanismo para evitar laarbitrariedad en el despido disciplinario, pues esta nulidad supondría la supresiónde efectos del acto del despido y el abono de los salarios de tramitación.

De otro lado, también parece imprescindible suprimir la ventaja con la quejuega el empresario en materia de readmisión, pudiendo evitarla de manera efec-tiva y sustituirla por una readmisión meramente ficticia (abono de salarios, máscotización y alta en Seguridad Social); con ello se lesionan derechos de los traba-jadores. Esa ventaja se limitaría si ante la violación de tales derechos se admite laobligación de indemnizar los daños generados, o se establecen apremios pecunia-rios para lograr la readmisión.

En cuanto a la indemnización y su cuantificación; hemos criticado amplia-mente su configuración jurídica como indemnización tasada. No parece adecuado,al contrario, es tremendamente inconveniente una nueva reducción del precio deldespido disciplinario, no podemos desconectar el coste de la extinción del hechoque el despido improcedente supone una extinción por voluntad empresarial, quese impone aún cuando no hay justa causa: una reducción del coste implicaría con-tinuar una senda que no ha creado empleo, sino que ha facilitado la extinción y


todo ello con la consecuencia añadida de banalizar el acto de extinción y restarleaún más sentido y eficacia a la causalidad.

Para terminar, hemos de reiterar la conexión existente entre despido y contra-tación temporal. Es evidente que la contratación temporal es un mecanismo queimplica una importante reducción de los costes del despido. Sea por el hecho de quela regulación sólo contempla unas limitadas indemnizaciones para el caso de ago-tamiento de la duración del contrato, sea por el hecho de que la aplicación de lasreglas generales sobre despido implica indemnizaciones reducidas. En consecuen-cia, si hay una reforma dirigida a facilitar los ajustes de empleo, también parececonveniente un replanteamiento de la contratación temporal, en sentido de restrin-gir estos mecanismos del que tanto han abusado los empresarios desde veinticincoaños.

3.6. El continuo proceso de abaratamiento del despido en el ordenamiento es-pañol

Una vez que hemos analizado los argumentos sobre la necesidad de reduccióndel coste del despido, debemos proceder al análisis jurídico de esta cuestión. Lasexigencias económicas han venido incidiendo desde hace tiempo en la regulacióndel despido, habiéndose introducido toda una tendencia que ha favorecido la re-ducción de los costes de despido en el legislador. La doctrina laboral ha destacadocómo todas las reformas que se han realizado del despido desde la entrada en vigordel ET en 1980 han apuntado en la misma dirección: la reducción del coste del des-pido. ¿Es admisible un planteamiento de exigir nuevas reducciones del coste deldespido, como vía para conseguir mejoras en el mercado de trabajo y favorecer elcrecimiento del empleo, si en casi treinta años de Estatuto de los Trabajadores nose ha hecho sino reducir dichos costes sin que se haya resuelto el problema del cre-cimiento del empleo?; ¿no será que el crecimiento del empleo depende de otrosfactores distintos a la regulación del despido y sus costes?

Desde mi punto de vista no existen razones jurídicas suficientes para plantearuna reducción de los costes del despido, pues es evidente que todas las reformas ju-rídicas esenciales del despido en los últimos treinta años han ido en la dirección dereducir los costes del despido; tanto que realmente la única experiencia que hemosconocido los juristas de mi generación es justamente la de reducir a toda costa loscostes económicos del despido, sin que ello haya supuesto una alteración sustan-cial del mercado de trabajo; más aún, sin que exista prueba alguna que la reducciónde costes económicos a los que se ha sometido la regulación laboral haya implicadoun incremento del empleo. Se ha utilizado así una lógica de carácter estrictamenteeconómico para justificar una reformulación del despido, en la que se han ido re-duciendo la eficacia de aspectos clave como la causalidad o las formalidades, afec-tando también a los costes que se ven reconducidos a cuantías cada vez más


reducidas; todo lo cual hace que el equilibrio normativo haya ido descompensán-dose para favorece la posición empresarial, que ve como se refuerza su suprema-cía en la empresa. La situación de desequilibrio llega a ser tan importante(desaparición práctica del principio de causalidad, supresión del control judicialde la extinción, respeto a la voluntad extintiva del empresario y reducción del costedel despido disciplinario improcedente), que incluso se asiste al fenómeno de re-conducción de las extinciones colectivas al despido individual y especialmente aldisciplinario: ¿para que acudir a un ERE si puede ser menos costoso un despido dis-ciplinario improcedente?

Todo este proceso ha ido conduciendo a una filosofía por la que el despidodeja de tener trascendencia como acto jurídico, generándose un proceso de banali-zación del despido697, pues el empresario puede imponer de manera simple la ex-tinción del contrato; siendo el despido un mecanismo fácil de supresión de losexcedentes de mano de obra. Desde este punto de vista se niega la importancia nosólo jurídica del mismo, sino también social del despido; cuando es evidente queel despido disciplinario (en caso de improcedencia), supone un incumplimientoempresarial de los límites del despido y las repercusiones en la vida personal, fa-miliar y social del despedido son evidentes.

Lo cierto es que el telón de fondo de la regulación sobre el despido es la de uncontinuo proceso de abaratamiento del despido para los empresarios, que reformaa reforma han ido consiguiendo arañar cada vez mayores reducciones del coste dela extinción698. Debemos analizar, por tanto, el proceso de cómo se ha ido redu-ciendo el coste del despido.

Sobre esta cuestión hemos de tener en cuenta que el proceso de modificaciónde la regulación de despido no es algo reciente, sino que al contrario, es identifi-cable, en el Derecho del Trabajo al menos con un carácter absolutamente preme-ditado, desde el Real Decreto-Ley 18/1976 y el posterior Real Decreto–Ley17/1977699: desde ese mismo momento es posible detectar todo un conjunto de re-formas que han ido obedeciendo siempre a un mismo criterio y a una misma filo-sofía, la de desmontar lo que se ha denominado “excesiva rigidez” delordenamiento laboral con la excusa de las necesidades de mejorar la competitivi-dad de las empresas y poder hacer frente a las exigencias del mercado; lo que en


697 García Quiñones, J.C.: “El depósito de la indemnización: mecanismo liberatorio de los sala-rios de tramitación”, en AA.VV., dirigidos por Pedro Gete Castrillo y Fernando Valdés Dal-Re, “Nuevorégimen jurídico del despido y del desempleo”, Ediciones Cinca, Madrid 2003, página 168; BaylosGrau, A. y Pérez Rey, J.: Op. cit., página 35.

698 Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: “La flexibilidad en la nueva relación de trabajo”. ConsejoGeneral del Poder Judicial, Madrid 1998, página 99.

699 Sobre la cuestión vid. Collado García, L.: Op. cit., páginas 108 y 109.

materia de despido ha conducido a facilitar la extinción de los contratos de trabajoa través del despido. Esa facilitación se ha plasmado, entre otras medidas en la re-ducción de los costes del despido: la supresión del arbitrio judicial en la fijación delas indemnizaciones y la introducción del sistema de indemnizaciones tasadas enlos despidos sin justa casa. La sucesiva rebaja de los módulos de cálculo, sobretodo a través del despido objetivo improcedente (hasta treinta y tres días), el tras-lado a los poderes públicos de una parte sustancial de los costes de extinción (abonopor el Estado de salarios de tramitación tras superarse los sesenta días hábiles desdeque se interpone la demanda y hasta la sentencia que declara la improcedencia deldespido; o abono por el FOGASA del 40% de la indemnización en caso de res-ponsabilidad directa de dicho organismo cuando la empresa tiene menos de 25 tra-bajadores además, como veremos posteriormente la Disposición Transitoria terceradel RD-Ley 10/2010, establece que el FOGASA abone en caso de extinción de loscontratos de carácter indifinidos ordinarios o de fomento de la contratación inde-finida a través de despido objetivo o coletivo entendemos que procedente, una can-tidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio), o el recorte drásticode los salarios de tramitación, y la supresión de supuestos de ejecución provisio-nal. En definitiva, todo ello es una prueba de cuál ha sido la evolución más recientede nuestro ordenamiento y de cómo se ha producido una limitación importante enlos costes que ha de asumir el empresario en caso de despido.

3.6.1. Punto de partida: el coste en el despido disciplinario puede ser cero. ¿Re-ducción del coste del despido arbitrario?

De entrada, es necesario señalar que es falso que los costes de despido en Es-paña sean altos: hay que negar la mayor. En realidad, en materia de despido disci-plinario el coste de la extinción es cero; y esta es una realidad incontestable que conenorme frecuencia se olvida (o se oculta) por quienes demandan la reducción de loscostes. Recordemos que en la regulación del despido basta que el empresario tengauna justa causa, suficientemente grave y culpable, para que pueda despedir al tra-bajador sin tener que abonar indemnización alguna.

¿Por qué se olvida esta realidad? Por una razón bien simple: cuando se estáexigiendo una reducción del coste del despido se está hablando de una reduccióndel precio de la arbitrariedad700. Lo que se pretende reducir es lo que cuesta undespido improcedente. Recordemos que el improcedente es un despido sin causa,


700 Lo expresó perfectamente Díaz Ferrán, presidente de CEOE cuando afirmó categóricamenteque “No pedimos el despido libre porque ya existe; lo que pasa es que es carísimo”. Diario “Público”de 19 de febrero de 2009.

incluyéndose dentro del mismo, aquellas extinciones fraudulentas en las que lejosde tener una causa sin suficiente gravedad, lo que ocurre es que no hay causa al-guna y se pretende despedir por que al empresario “le da la gana”. Es decir, el des-pido improcedente es un despido en el que se ha incumplido por el empresario losrequisitos de causalidad (admitiéndose desde incumplimientos simples a auténticasinfracciones de deberes contractuales esenciales como la buena fe, o el abuso de de-recho más descarnado) o las exigencias de forma que protegen al trabajador. Esevidente que en estos casos la indemnización deriva de esa conducta ilícita del em-presario y reprochable desde cualquier perspectiva jurídica. Se permite la extin-ción del contrato, pero ante el incumplimiento de las exigencias causales oformales, se genera una responsabilidad patrimonial en el empresario. Son justa-mente esos costes los que se pretenden abaratar.

Dicho de otra manera, cuando en nuestro país se habla tan a la ligera de la re-ducción de los costes del despido disciplinario, se está haciendo referencia a la re-ducción de los costes de una actuación ilícita. No debemos hablar, por lo tanto, dela reducción del coste del despido, sino que es mucho más correcto referirnos alcoste de la decisión extintiva ilícita o arbitraria, o más abreviadamente, al preciode la arbitrariedad.

Desde un punto de vista jurídico, es difícil aceptar este planteamiento, puessimplemente repugna a la lógica jurídica: ¿cómo es posible justificar jurídicamenteque un acto ilícito, que supone un incumplimiento del empresario, y un ejercicioilegitimo de su capacidad de autotutelar sus propios intereses, reciba una sancióncada vez más reducida; de modo que se facilite evitar la recomposición de la rela-ción laboral, que debería ser la respuesta lógica del ordenamiento?

Si nos centramos en esta perspectiva, se evidencia que no existe justificaciónjurídica alguna para una reducción del precio de la arbitrariedad. Más aún, con talesreformas lo que se ha conseguido es una reducción del coste del despido, de modoque se favorece o incentivan las actuaciones empresariales de carácter arbitrario yno se fomenta que los trabajadores cuestionen judicialmente el despido del que hansido objeto701. En definitiva, frente a un despido ilícito, en vez de impulsar la in-eficacia de la medida, lo que se hace es justamente lo contrario, dotar de plena va-lidez la extinción contraria al ordenamiento laboral702. Tal como señala la doctrinalaboral, no es admisible y repugna a la lógica jurídica, el abaratamiento de un des-pido ilícito, pues con ello lo que se hace es animar a las empresas a no cumplir laley703.


701 Gárate Castro, J.: “La reforma del régimen jurídico del despido (…)”, op. cit., página 824.


703 Gárate Castro, J.: “La derogación (…)”, op. cit., página 285.

3.6.2. El paso a una indemnización básica de carácter tasada

El primer gran cambio dirigido a abaratar las indemnizaciones por despido pro-cede del sistema de cálculo de tales indemnizaciones. Tal como hemos tenido ocasiónde comprobar supra, el sistema tradicionalmente utilizado por nuestro ordenamientoha sido el cálculo de la indemnización en base a los daños sufridos por parte del tra-bajador despedido. Para ello se han venido fijado por el propio legislador una seriede criterios que ayudan a dicho cálculo: la naturaleza del empleo, el tiempo que veníaprestando el obrero su servicio, las cargas familiares del mismo, la facilidad en eloficio o profesión para colocarse nuevamente, tiempo de servicio en la empresa, asícomo todas las demás circunstancias del perjuicio ocasionado. No obstante, como li-mitación a tales indemnizaciones, el legislador siempre había establecido unos lími-tes máximos para no hacer graves en exceso tales cuantías; si bien, hay que reconocerque dichos límites eran generosos con los trabajadores; de hecho, en la etapa inme-diatamente anterior al ET (la LRL de 1976) era posible que las indemnizaciones pu-dieran alcanzar un tope máximo de hasta siete años de salario704.

Pues bien, frente a esta regulación, y en un magnífico ejemplo de cómo el Es-tatuto de los Trabajadores se distanció de sus antecedentes históricos inmediatoscon la exclusiva finalidad de facilitar un procedimiento más barato para liquidar lasrelaciones laborales a través del despido, se introdujo un sistema de indemniza-ciones tasadas y limitadas para el empresario. Se liquida todo atisbo de que la in-demnización se configure como un medio de restitutio in integrum de lostrabajadores afectados. Con anterioridad hemos señalado ampliamente cuales sonlas consecuencias jurídicas que tiene un sistema de indemnizaciones tasadas y cómoactúa en el marco del sistema de extinción del contrato de trabajo, facilitando im-portantes dosis de certeza al empresario sobre el precio máximo que le va a costarla extinción del contrato.

Lejos de ser reiterativos, no vamos a volver a plantear esta cuestión, limitán-donos simplemente a subrayar el efecto económico que tiene el paso de un sistemade cálculo de indemnizaciones basado en los daños y perjuicios, a un sistema de in-demnización tasada: es cierto que este sistema aporta como beneficio al trabajadoruna mayor comodidad procesal, pues no asume más carga probatoria que la de suantigüedad y la relativa a la cuantía de su salario; y también es cierto que, en teo-ría, ello supone que es perfectamente posible que con este sistema haya trabajado-res despedidos que salgan ganando, pues por su antigüedad tienen derecho a unaindemnización alta. Sin embargo, lo cierto es que, con carácter general, el cambiode sistema puede dañar los intereses del trabajador, pues ante un despido arbitra-rio, la prueba de los daños puede ser relativamente fácil; de hecho este es el sistema


704 Vid. Capítulo primero, epígrafe 6.5.

existente en nuestro país desde el Real Decreto de 30 de julio de 1928, de modifi-cación de la Ley de Organización Corporativa Nacional, sin que este sistema de cál-culo hubiese planteado especiales problemas técnicos desde el punto de vista de laprueba para el trabajador.

Por otra parte, es evidente la diferencia que hay entre la fijación de un límitemáximo que alcanzó justo antes del Estatuto de los Trabajadores los cinco años desalario (60 mensualidades) o incluso los siete años (84 mensualidades), y un límitemáximo a la indemnización tasada de 42 mensualidades (tres años y medio). Es evi-dente que el cambio de sistema de cálculo supuso una drástica reducción sobre lacuantía de la indemnización.

También debe señalarse que la indemnización tasada se basa sobre dos ele-mentos de cálculo: los salarios y los años de servicio. En cuanto a los salarios, hayque resaltar que el legislador se refiere a esta cuestión en el estricto sentido o con-cepto de salario que se deduce del art. 26 ET. Es claro el papel que tiene el salarioen la indemnización tasada, con ello se pretende utilizar un criterio que refleja encierto modo cuales son las pérdidas económicas que sufre un trabajador por la ex-tinción ilícita de su contrato. Ahora bien, ¿y las percepciones extrasalariales? Tam-bién son debidas como consecuencia de la relación laboral que se extingue, aúncuando no sean contraprestación al trabajo. Es evidente que un sistema de indem-nización tasada basada sólo sobre el salario, ofrecerá un resultado inferior que unsistema que calcula daños y perjuicios en los que todo tipo de pérdidas económi-cas sean tenidas en cuenta.

En cuanto al otro elemento de la indemnización tasada, los años de servicio, esevidente que aún cuando sea un criterio objetivo a tener en cuenta en el cálculo delas indemnizaciones (de hecho tal como hemos señalado era uno de los criterios queel ordenamiento utilizaba para el cálculo de la indemnización por daños y perjui-cios antes del ET), dado que es reflejo de la utilidad que el empresario ha podidoobtener de un trabajador (a mayor antigüedad, mayor utilidad se habrá obtenidodel trabajador); sin embargo, al ser un criterio de carácter exclusivo, daña de ma-nera extraordinariamente grave a los trabajadores de poca antigüedad. En este sen-tido, teniendo en cuenta la relevancia que tiene en nuestro mercado de trabajo lacontratación temporal, que además se caracteriza por su escasa duración, es evi-dente que las indemnizaciones serán muy reducidas en estos casos, de modo queel ahorro para el empresario puede ser muy importante.

Por otra parte con la indemnización tasada se resta al Juez toda capacidad paradeterminarlas, lo que redunda en una de las principales características de las in-demnizaciones tasadas: su carácter predeterminado y, por lo tanto, perfectamentecalculable a priori por parte del empresario.

En conclusión, podemos señalar que del paso de un sistema indemnizatoriobasado en daños y perjuicios reales, a un sistema de indemnización tasada, ha be-neficiado fundamentalmente a los empresarios, que sufren un coste inferior. En se-


gundo lugar, beneficia a los Jueces, que no tienen problemas en el cálculo de la in-demnización ni deben justificar las sentencias en cuanto a las cuantías a las quecondenan al empresario. Pero un cambio de sistema de cálculo que genera unacuantía inferior, siempre genera un perjudicado, y ese es, sin dudas, el trabajador.

3.6.3. Supresión de la nulidad por motivos formales y conversión en improce-dencia ex reforma 1994

Otro elemento que supone una reducción de los costes económicos del des-pido ha sido la configuración de la nulidad, y más concretamente supresión de di-versos supuestos de nulidad, especialmente el de la nulidad por vicios o defectosformales. Teniendo en cuenta que el empresario que incumple las exigencias for-males del despido, puede volver a despedir al trabajador de nuevo corrigiendo losvicios o defectos formales (art. 55.2 ET); la nulidad en estos casos no impedía enmodo alguno que el empresario mantuviese su capacidad extintiva intacta; por lotanto, entendemos que el objetivo de esta reforma fue ahorrar los costes económi-cos que supone la readmisión del trabajador para volver a ser despedido. Más aún,si el empresario reconoce la improcedencia del despido se cortan, como sabemos,los salarios de tramitación, pudiendo estos suprimirse totalmente. Sin embargo,este ahorro económico generado por el cambio de calificación de los despidos afor-males, supone una notoria disminución de la tutela del trabajador, no ya en térmi-nos económicos, sino en términos de tutela judicial, pues implica reconocer laposibilidad de extinguir el contrato de trabajo sin que el trabajador conozca real-mente cuáles son las verdaderas causas de extinción del contrato que se le impu-tan, y sin que pueda, consecuentemente desarrollar una defensa procesal efectivaante dicha extinción, tal como hemos señalado anteriormente.

3.6.4. Derogación apremios pecuniarios en nulidad

La gran reforma laboral de 1994 también ha sido responsable de la introduc-ción de otro mecanismo de reducción del coste de la extinción: la derogación de losapremios pecuniarios contenidos en el art. 282 LPL que estaban dirigidos a cons-treñir al empresario para lograr la readmisión del trabajador. Resulta realmente pa-radójico encontrar que la doctrina laboral interpretaba esta reducción en clave deentender que dicho mecanismo de coerción contaba con una escasa eficacia705,pues la derogación lo único que ha hecho es justamente reducir aún más eficacia


705 Vid. Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: “La flexibilidad en la nueva relación de trabajo”, Con-sejo General del Poder Judicial, Madrid 1998, página 139.

de los mecanismos ejecutivos dirigidos a obtener la real y efectiva readmisión deltrabajador. Consecuentemente, la reducción del coste económico en este caso tienecomo efecto incrementar las posibilidades empresariales de evitar el cumplimientoespecífico de la readmisión obligatoria, abaratándose el coste de mantener su de-cisión de no readmitir. Además, teniendo en cuenta que en estos casos el contratode trabajo mantiene su vigencia, ni tan siquiera estamos ante la reducción de uncoste de la extinción del contrato, estamos ante la reducción de un coste para man-tener la voluntad empresarial, reforzando su privilegiada posición jurídica. Real-mente una reducción de estos costes no puede tener la más mínima repercusiónsobre el incremento del empleo, salvo que a alguien se le ocurra que el reconoci-miento legal y la protección jurídica de la omnímoda voluntad empresarial, es unelemento que favorece la contratación.

3.6.5. Limitación de la ejecución provisional

Otro ejemplo de cómo se ha producido una reducción de los costes económi-cos en materia de despido lo encontramos en la regulación de la ejecución provi-sional. Con la reforma de 1994 se introdujo una drástica reducción de los supuestosen los que se producía la ejecución provisional de la sentencia de despido: desdeentonces tan sólo se admite en los nulos o en los de despido improcedente con op-ción por la readmisión (corresponda la opción al empresario o al trabajador). Noprocede, por tanto, la ejecución provisional en aquellos casos en los que se declarala improcedencia y se opta por la indemnización, siendo indiferente que recurra elempresario o el trabajador, quedando así excluida del ámbito de funcionamiento deeste mecanismo, disminuyendo así la tutela a los trabajadores que obtienen unasentencia de tales características.

La ejecución provisional supone el mantenimiento de la relación laboral de-biendo abonarse los salarios de sustanciación, lo que evidentemente supone uncoste económico para el empresario. La reforma de 1994, al reducir los supuestosde ejecución provisional elimina todo un conjunto de situaciones en las que el em-presario tenía la obligación de abonar los salarios de sustanciación, reduciendo asílos costes del despido, uno de los objetivos fundamentales de la reforma de 1994en relación al despido706. Esta reforma supuso una radical transformación de las po-sibilidades de la ejecución provisional, pues redujo radicalmente las posibilidadesde mantener viva la relación laboral durante el recurso. Ello supone, digámoslocon toda claridad, que el legislador decidió exonerar al empresario del pago de


706 Sánchez-Uran Azaña, YL.: “Despido improcedente y recursos: garantía de los intereses deltrabajador”, en AA.VV., coordinados por Javier Gárate Castro, “Cuestiones actuales sobre el despidodisciplinario”, Santiago de Compostela 1997, página 183

buena parte de los salarios de sustanciación en todos estos casos en los que no cabela ejecución provisional, reduciéndose los costes del despido; quedaba claro que lapretensión del legislador fue la de reducir de manera bastante importante los cos-tes de despido, tal como la doctrina laboral señaló de manera reiterada707. Esta re-ducción se ha realizado a costa del menoscabo de la posición del trabajador, que trasesta modificación ocupa una posición más débil, dando lugar a un nivel de protec-ción más reducido al anterior a la reforma de 1994.

La situación en la que quedan los trabajadores que no podían acceder a la eje-cución provisional viene tutelada, al menos, por la vía de considerar a los trabaja-dores en situación legal de desempleo, de modo que pueden acceder a lasprestaciones de desempleo. Sin embargo, la solución no es precisamente satisfac-toria. De entrada, no todos los despedidos van a tener derecho a la prestación pordesempleo, por falta de cotización a la Seguridad Social; pudiendo suceder que nohaya cubierto por completo el período de carencia exigido, de manera que es per-fectamente posible encontrarnos que trabajadores en situación de haber ganado lasentencia de despido, con declaración de improcedencia y opción por la indemni-zación, que ante un recurso frente a la sentencia no tienen rentas económicas paramantenerse pues no tienen derecho a la prestación por desempleo708.

De otro lado, existe una segunda perspectiva crítica en esta materia, pues enestos casos el trabajador se ve obligado a consumir prestaciones por desempleo, conla consiguiente pérdida de las mismas709. Se ha sustituido, por tanto, los salarios desustanciación por prestación de desempleo; en consecuencia el trabajador pierde pe-ríodo de protección frente al despido, al reducirse en términos temporales710.


707 En este sentido afirmaba Goerlich Peset, J.M., que “La reducción de los costes del despido secompleta, en fin con la drástica reducción de los supuestos en los que no procede la ejecución provi-sional de la sentencia de despido y, por tanto, con la paralela reducción de la obligación empresarial deabonar al trabajador salarios durÁnte la sustanciación del recurso. Dicho en otros términos, la regula-ción de la ejecución provisional de las sentencias de despido se simplifica notablemente y, por el camino,la obligación de continuar pagando el salario al trabajador durÁnte la sustanciación del recurso quedanotablemente reducida”. “La extinción del contrato de trabajo”, Tirant lo Blanch, Valencia 1994, página62. De igual manera Sánchez–Uran Azaña, Y.: “(…) su efecto o finalidad accesoria es, sin duda, de ca-rácter económico porque si la sentencia que declara el despido improcedente, habiéndose optado por laindemnización, es recurrida, se reducen, es cierto, los costes del despido para el empresario”; Op. cit.,página 184. De idéntica opinión, Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., páginas 116 y 138; Plaza,S.: “La ejecución provisional de sentencia en los procesos laborales por despido”, Tirant lo Blanch, Va-lencia 2003, página 112.

708 Goerlich Peset, J.M.: “La extinción (…)”, op. cit., página 64, que destacaba que el legisladorhabía establecido en el art. 11.1 b) LPL para los casos de opción por la indemnización, que el trabaja-dor se encontraría en situación legal de desempleo, no que tuviese derecho a la prestación de desem-pleo; también Plaza, S.: Op. cit., página 115.

709 Plaza, S.: Op. cit., página 115.

710 Goerlich Peset, J.M.: Op. cit., página 66.

En tercer lugar, debemos tener en cuenta que la sustitución de los salarios desustanciación cuya cuantía coincide con los salarios del trabajador, por la presta-ción de desempleo, supone una importante pérdida de renta económica, no sólopor la disminución en sí del período total de protección, sino por el hecho de quelo que se percibe por prestación de desempleo, siempre será una cuantía inferior alo percibido como salarios de sustanciación, pues se calcula inicialmente sobre un70% de la base reguladora de la prestación (siempre inferior al salario, por tanto).Por lo tanto, las prestaciones de desempleo nunca alcanzarán la cuantía de los sa-larios de sustanciación que han sido suprimidos al desaparecer la ejecución provi-sional de los despidos improcedentes con opción por la indemnización711.

Por otra parte, también debemos resaltar uno de los defectos esenciales queplantea esta regulación: que anima al empresario a la litigiosidad, lo cual no dejade ser paradójico712: se introduce un incentivo a la presentación de recursos en loscasos en los que no sea posible la ejecución provisional en materia de despido, yaque el empresario no va a tener que soportar la carga económica que suponen lossalarios de sustanciación durante la tramitación del recurso713. Al reducirse los cos-tes del despido en caso de la improcedencia con opción por indemnización, nosencontramos que, en los supuestos de despido con opción por la indemnización, elrecurso sólo va a costarle al empresario la consignación con depósito de las canti-dades señaladas en los arts. 227 y 228 de la LPL714, lo que incita que se recurra,aunque sólo sea con el objetivo de dilatar en el tiempo el acceso del trabajador asus derechos.

Pero sobre todo, no nos convence esta posibilidad por el hecho de que el tra-bajador ha trasladado los costes de extinción en estos casos del empresario al sis-tema de Seguridad Social: hemos cambiado el abono de los salarios durante laejecución provisional, por el acceso a las prestaciones de Seguridad Social, con loque se produce un traslado de las consecuencias económicas del despido del em-presario a la Seguridad Social715. ¿Y cuál es la razón jurídica por la que el sistemapúblico de Seguridad Social debe hacerse cargo de los costes económicos de unadecisión empresarial ilícita, incluso arbitraria, que vulnera el ordenamiento jurí-dico? Desde luego, la explicación reside en la mera conveniencia económica y po-lítica, pero no existen razones jurídicas; más aún, desde la perspectiva de la ética


711 Goerlich Peset, J.M.: Op. cit., página 66; Plaza, S.: Op. cit., página 115.

712 Plaza, S.: Op. cit., página 119.

713 Goerlich Peset, J.M.: “La extinción (…)”, op. cit., página 62; Fernández López, M.F.: “Ejecu-ción provisional y definitiva (…)”, op. cit., página169; Román Vaca, E.: “El despido disciplinario (…)”,op. cit., página 390.

714 Sobre esta cuestión vid. Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., páginas 138 y 139.


(y de la estética) jurídica de la medida, es evidente que no existe ninguna lógica enel hecho de que las prestaciones contributivas de desempleo tengan que servir comorenta para satisfacer las necesidades económicas de un trabajador que se ve bene-ficiado por una sentencia que declara que la actuación empresarial es contraria a de-recho; sobre todo si además tenemos en cuenta que las prestaciones abonadasdurante este período reducen la duración del total de la prestación a la que pudieratener derecho el trabajador.

3.6.6. Reducción de los salarios de tramitación

Si hay una modificación de la normativa laboral en materia de despido que haconcitado la unanimidad crítica entre la doctrina laboral, esta ha sido la relativa ala reducción de los salarios de tramitación: la práctica totalidad de la doctrina la-boral se ha manifestado en el sentido de resaltar cómo esta regulación supone unabaratamiento de los costes de despido para el empresario, facilitando la flexibili-dad laboral716.

En realidad, la limitación de los salarios de tramitación ha sido una cuestiónque ha pesado sobre la regulación nacional desde el origen mismo de esta institu-ción jurídica. Ya el Decreto-Ley de 1926 y la Ley de Jurados Mixtos planteaban lareducción de tales cuantías con lo percibido durante la tramitación procesal en unsegundo empleo. Esta reducción se ha mantenido hasta nuestros días, de modo queen caso de no poder demostrar la cuantía del salario percibido en el otro empleo se


716 Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: “Desempleo y despido en la reforma laboral del RealDecreto-Ley 5/2002”, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, página 77; Carril Vázquez, X.M.: “La regula-ción legal de los salarios de tramitación”, Actualidad Laboral nº 33 de 2002, página 748; González Ve-lasco, J.: “Paralización del devengo de salarios en caso de despido”, Tribuna Social nº 75 (1997), página7; Goreli Hernández, J.: “Una nueva reforma del desempleo y el despido: análisis general de la Ley45/2002, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de laocupabilidad”, en AA.VV., coordinados por Juan Gorelli Hernández, “El nuevo régimen jurídico del des-pido y del desempleo”, Laborum, Murcia 2002, página 14; Martínez Moya, J. y Buendía Jiménez, J.A.:“La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: la vuelta al pasado en lo relativo a las consecuencias de la cali-ficación del despido. Otras novedades en el ámbito procesal”, en AAVV., coordinados por Antonio Vi-cente Sempere Navarro, “Empleo, despido y desempleo tras las reformas de 2002. Análisis de la Ley45/2002, de 12 de diciembre”Thomson–Aranzadi, Pamplona 2003, página 123; Molero Marañón, M.L.:“Salarios de tramitación y régimen de despido”, Aranzadi Social Tomo V de 2003, página 628; Nava-rro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit, página 100; Romero Pradas, M.I.: “La posible limitación de lossalarios de tramitación ex artículo 56.2 ET. Incidencias procesales”, Tirant lo Blanch, Valencia 1998,páginas 10 y 11; Sempere Navarro, A.V.: “El despido y su reforma: del Real Decreto–ley 5/2002 a laLey 62/2003”, en AA.VV., dirigidos por Antonio Vicente Sempere Navarro, “El despido: aspectos sus-tantivos y procesales”, Thomson–Aranzadi, Pamplona, Aranzadi 2004, página 51; Sempere Navarro,A.V.: “La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: una visión panorámica”, en AA.VV., coordinados por An-tonio Vicente Sempere Navarro, “Empleo, despido y desempleo tras la reforma de 2002. Análisis de laLey 45/2002, de 12 de diciembre”, Thomson–Aranzadi, Pamplona 2003, página 42.

aplican reducciones equivalentes al salario mínimo interprofesional717; pero sobretodo el problema se va a plantear con la reforma laboral de 1994 y el actual TR de1995, reforma que supuso una profunda flexibilización del Derecho del Trabajoespañol, siendo una de las manifestaciones más importantes de esta tendencia, ladrástica reducción de los salarios de tramitación: al supuesto tradicional, ya men-cionado, se une una segunda situación de reducción de los salarios de tramitación,que en principio aparece vinculado a la intención del legislador de evitar la exce-siva e innecesaria litigiosidad en materia de despido718; me refiero a la limitaciónde los salarios de tramitación a los devengados hasta el acto de conciliación, cuandoel empresario reconoce la improcedencia en dicho acto y se compromete al abonode la indemnización por despido improcedente.

Ciertamente esta regulación supone evitar la situación abusiva del trabajadorque mantiene vivo el pleito, exclusivamente por la pretensión de cobrar una canti-dad mayor de salarios de tramitación719. Cabe señalar que en realidad esta regula-ción obedecía a una línea jurisprudencial que se planteó en nuestro país a principiosde los años noventa720.

Esta posibilidad de reducción del coste del despido, a través de los salarios detramitación, se incrementa con la reforma de 2002: se amplían las posibilidadesdel reconocimiento de la improcedencia a cualquier momento desde el despido yhasta la conciliación, de manera que no hay que esperar al acto de conciliaciónpara reconocer la improcedencia y cortar los efectos de los salarios de tramitación.Además, se plantea directamente no una reducción, sino una verdadera supresiónde los salarios de tramitación: si el empresario reconoce la improcedencia y realizael depósito en las 48 horas siguientes al despido, no se devengará cantidad alguna


717 Ríos Salmerón, B.: “La reforma del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de ProcedimientoLaboral por la Ley 45/2002: despidos y protección del Fondo de garantía Salarial”, en AA.VV., coor-dinados por Antonio Vicente Sempere Navarro, “Empleo, despido y desempleo tras la reforma de 2002.Análisis de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre”, Thomson-Aranzadi, Pamplona 2003, página 95.

718 Goerlich Peset, J.M.: “La extinción (...) », op. cit., páginas 59 y 60; González Velasco, J.: “Pa-ralización del devengo (…)”, op. cit., páginas 7 y 8; Martínez Moya, J. y Buendía Jiménez, J.A.: Op.cit., página 130.

719 Gárate Castro, J.: “La derogación (…)”, op. cit., página 301; de igual manera González Velasco,J. “Paralización del devengo (…)”, op. cit. página 7; Romero Pradas, M.I.: Op. cit., página 11. Tal comoseñalaba Román Vaca, E., citando alguna jurisprudencia “Sobre el fundamento de la nueva normativase pronuncia asimismo la STSJ Cataluña 9 abril 1996 (AS 1996,1418), que afirma cómo «lo que setrata de evitar con esta previsión legal es que el trabajador utilice el procedimiento judicial como unamera excusa para lucrar indebidamente salarios de tramitación», o la del TSJ Murcia 18 febrero 1996(AS 1996,342), que indica que se persigue «paliar así la pesada carga que suponen (los referidos) sala-rios para la empresa, eliminando de esta forma consecuencias indeseables de comportamiento dilatorioabusivo por parte del trabajador despedido»”. “El despido disciplinario (…)”, op. cit., página 370.

720 Goerlich Peset, J.M.: “La extinción (…)”, op. cit., página 59; o González Velasco, J.: “Parali-zación del devengo (…)”, op. cit., página 8; también Romero Pradas, M.I.: Op. cit., página 14.

en concepto de salarios de tramitación. Tal como ya hemos señalado con anterio-ridad, se trata de un verdadero “un ataque frontal contra la existencia de los sala-rios de tramitación”721. Además este efecto se ve ampliado, pues aún cuando no seprevé expresamente, también resulta de aplicación esta medida al supuesto de losdespidos objetivos improcedentes722.

Hay que resaltar, con Sempere Navarro, que estamos ante la reforma del des-pido de mayor trascendencia desde la aprobación del Estatuto de los Trabajadoresen 1980, que introduce una alteración indirecta en la cuantía del coste del despido,pues no se modifica la cuantía básica de la indemnización de despido, sino que sealtera sustancialmente e incluso se suprimen los salarios de tramitación723.

Tal como hemos señalado, la justificación de esta medida reside en el intentode reducir las tasas de litigiosidad favoreciendo la conciliación724. Al respecto ha-bría que señalar que aún cuando esta finalidad pueda ser loable, no es ese el ver-dadero objetivo perseguido por el legislador, esa es la excusa de la medida. Esevidente que los pleitos de despido son una parte esencial de la labor de los Juz-gados de lo Social, pero que nosotros sepamos, los órganos jurisdiccionales nohabían planteado la necesidad de reducir el número de pleitos por despido. Dehecho esta regulación por la que se puede llegar a la supresión de los salarios detramitación, lo que hace es presuponer que la intención del trabajador en todo casode despido improcedente con opción por la indemnización, es la de defraudar alsistema forzando la demanda de despido de manera maliciosa o irrazonable, paraasí acceder a una mayor cuantía de los salarios de tramitación, presunción abso-lutamente rechazable; de ahí que haya pronunciamientos doctrinales que señalanque esta medida debería haberse aplicado sólo en aquellos casos en los que hay unaconducta abusiva del trabajador, pero no debería aplicarse con carácter general, sibien se reconoce que la literalidad del art. 56.2 ET no anima precisamente a estainterpretación725.

De otro lado, si anteriormente hemos comentado que una de las principalesquejas de algunos estudiosos respecto del coste del despido es que los procesos de


721 Gárate Castro, J.: “La reforma del régimen jurídico del despido; en particular de los salariosde tramitación”, Aranzadi Social Tomo V de 2002, página 823; en idénticos términos Molero Mara-ñón, M.L.: Op. cit., página 628.

722 Romero Pradas, M.I.: Op. cit., página 16.

723 Sempere Navarro, A.V.: “La reforma del despido y del desempleo mediante Real Decreto–Ley5/2002, de 24 de mayo”, en AA.VV., “La reforma del despido y del desempleo. Análisis del Real De-creto–Ley 5/2002”, Laborum, Murcia 2002, página 23; en similares términos, este mismo autor en “Eldespido y su reforma (…)”, op. cit., página 51.

724 Romero Pradas, M.I.: Op. cit., página 12.

725 Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., página 117.

negociación, y específicamente la conciliación, generan un incremento real delcoste de los mismos; lo cierto es que por esta vía aún cuando se haya señalado quecon este proceso de reformas se promueve la conciliación, lo cierto es que con laregulación fruto de la reforma de 2002 no es así, dado que se admite que la obli-gación de pagar salarios de tramitación desaparece al reconocer la improcedencia,lo cual puede hacerse en el mismo acto del despido. Si el empresario desea redu-cir al máximo esta cuantía, no va a esperar en modo alguno a la conciliación, sinoque unilateralmente reconocerá la improcedencia del despido desde el primer mo-mento, con la propia carta de despido, por lo que no le será necesaria la concilia-ción. Dicho de otra manera, con esta reforma, no sólo obtenemos una reducción enmateria de salarios de tramitación, sino que evitamos la conciliación y el procesode negociación.

En realidad, el legislador lo que busca con esta regulación es una drástica re-ducción del coste, lograr un abaratamiento del despido, más concretamente en loscasos de despido improcedente con opción por la indemnización726, despidos cla-ramente arbitrarios; hay que reclamar, por tanto, que el fundamento primero y prin-cipal de esta regulación es la reducción de los costes de despido727. Lo que ocurrees que al pretender justificarse la cuestión con la necesidad de reducir la litigiosi-dad, la reducción del coste permanece oculta con el argumento de que es necesa-rio evitar el abuso de derecho por parte del trabajador728. Nuestro ordenamientoevita el abuso del trabajador que pretende acceder a los salarios de tramitación, ysin embargo, mantiene como regla la arbitrariedad empresarial en el despido.

La supresión de los salarios de tramitación por la vía de reconocer la impro-cedencia tiene además un segundo efecto muy importante de reducción de la cos-tes del despido, que va más allá de la simple paralización o supresión de dichossalarios: la exigencia de los salarios de tramitación había generado un cierto hábitode negociación en conciliación administrativa ante el despido; pues ante la pers-pectiva empresarial de una posible declaración de improcedencia, en la que debe-


726 Bidón y Vigil de Quiñones, J.I.: “Despido y salario de trámites tras la reforma llevada a cabomediante la nueva Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistemade protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad”, en AA.VV., coordinados por Juan GorelliHernández, “El nuevo régimen jurídico del despido y del desempleo. Análisis de la Ley 45/2002”, Edi-ciones Laborum, Murcia 2002, página 212. O como señala Lahera Forteza, J., “El resultado es evidente:la utilización del nuevo art. 56.2 ET supone una rebaja ostensible en el coste del despido improcedente”;“Los efectos de la reforma (…)”, op. cit., página 185; Blasco Pellicer, A.: “La reforma del sistema deprotección por desempleo y de los salarios de tramitación”, Tirant lo Blanch, Valencia 2003, página 17.

727 Romero Pradas, M.I.: Op. cit., página 11. Tal como afirma la STSJ de Madrid de 28 de juniode 2005, JUR 2005\178459, una de las finalidades de esta regulación es “un beneficio para la patronal”.

728 Gárate Castro, J.: “Notas sobre la reducción del período de devengo de salarios de tramitaciónpor aplicación del art. 56. núm. 2, del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores”, Aranzadi So-cial Tomo V de 1997, páginas 76 y 77.

ría abonarse la indemnización básica más salarios de tramitación, se pretendía aho-rrar costes económicos incrementando la indemnización básica a cambio de los sa-larios de tramitación (hasta el momento de la conciliación). Esa “cultura” negocialdesaparece con la posibilidad de suprimir los salarios de tramitación, reduciéndoselos costes por la extinción y reduciéndose las conciliaciones.

La supresión de los salarios de tramitación supone también profundizar en unode los efectos indeseados del modelo indemnizatorio tasado: con la regulación tra-dicional, eran los salarios de tramitación los que introducen un cierto elemento deincertidumbre que favorece la posibilidad de readmisión del trabajador en caso dedespidos arbitrarios729. Con la supresión de los salarios de tramitación no sólo sereduce la cuantía de los mismos (hasta incluso desaparecer), sino que además se ge-nera mayor certeza para el empresario en conocer a priori el precio del despido, fa-cilitando la extinción en vez de favorecer la readmisión. Ello puede conducirnos auna paradoja demoledora: un empresario que se arriesgue a la valoración judicialdel despido (por entender que existe justa causa), puede llegar a sufrir mayorescostos económicos (cuando se declara la improcedencia) que un empresario quedespide de manera absolutamente arbitraria pero reconoce la falsedad de la causa.Es evidente que con la supresión de los salarios no sólo se reduce el coste total deldespido, sino que además se está fomentando por parte del legislador evitar el con-trol judicial y reducir a la nada la causalidad730, pues se está beneficiando econó-micamente a la empresa que comete una actuación ilícita.

En estos casos es perfectamente posible que el trabajador demande por despido,pero al reconocerse la improcedencia con el efecto de paralizar la obligación deabono de los salarios de tramitación, en la práctica se está reduciendo las posibili-dades de revisar judicialmente el despido, pues ante dicho reconocimiento se haceirrelevante mantener el proceso de despido (salvo que se pretende la calificación denulidad)731. Hemos de resaltar que aún cuando esta reducción o supresión de los sa-larios de tramitación se plantea con el objetivo de reducir los costes de despido,también se produce una evidente ahorro del Estado, pues la supresión de los sala-rios de tramitación a abonar por el empresario supone también que disminuyen lasposibilidades de responsabilidad del Estado en materia de salarios de tramitación,generando así un ahorro indirecto para las arcas públicas732.

Analizada la cuestión en términos de relaciones laborales de carácter tempo-ral, esta regla supone una importante reducción de los costes de despido: normal-


729 Lahera Forteza, J.: “Los efectos de la reforma (…)”, op. cit., página 184.

730 Vid. Lahera Forteza, J.: “Los efectos de la reforma (…)”, op. cit., página 182.


732 Gárate Castro, J.: “La reforma del régimen del despido (…)”, op. cit., página 823; este mismoautor en “La derogación (…)”, op. cit., página 301.

mente los contratos temporales en nuestro país son de una escasa duración733, porlo que al calcularse la cuantía de la indemnización básica sobre los años de servi-cio, ello conduce a indemnizaciones reducidas en estos casos; de ahí que en la ma-yoría de los despidos improcedentes que afectan a contratos de carácter temporal,la cuantía básica de lo percibido por el trabajador procedía de los salarios de tra-mitación; costes que ahora no sólo pueden verse reducidos, sino incluso suprimi-dos. Es evidente la consecuencia económica de una regulación de talescaracterísticas, pues implica una fortísima reducción de los costes de despido encaso de trabajadores con contratos de carácter temporal, y, teniendo en cuenta latrascendencia de la contratación temporal en el mercado de trabajo español, suponeuna reducción global de los costes empresariales por despido734. La reducción serámayor cuanto menos antiguos sean los trabajadores, pues es posible que sólo cobrenla indemnización básica. Más aún, teniendo en cuenta que si el empresario reconoce


733 A tenor de las cifras que se deducen del Anuario de Estadísticas Laborales del Ministerio deTrabajo e Inmigración, la duración de los contratos temporales en nuestro país ofrece la siguiente si-tuación (cifras extraídas de Ojeda Avilés, A. y Gorelli Hernández, J. “I contratti temporanei in Spagna:il recepimento della normativa comunitaria”, en AA.VV., coordinados por Mario Emanuele, “Il lavoroa termine dopo la Directiva n. 1999/70/CE”, ISFOL, Roma 2008, página 169:

Total Menor o 1 a 3 3 a 6 6 a 12 + de 12 Sin determinar

igual a meses meses meses meses

1 mes

Año

1995 6.963,0 1.766,1 917,9 1.221,7 271,1 21,2 2.764,6

1996 8.273,1 2.551,3 1.007,1 1.303,6 280,1 21,8 3.108,9

1997 9.386,0 3.201,4 1.215,1 1.222,1 232,9 18,1 3.496,1

1998 10.692,3 3.777,4 1.493,5 1.176,9 211,9 18,2 4.014,1

1999 12.017,0 3.689,6 1.805,2 1.431,2 265,3 24,2 4.801,3

2000 12.620,5 3.654,3 1.954,0 1.586,0 298,4 27,4 5.100,0

2001 12.752,3 3.716,7 2.018,5 1.553,6 310,8 24,9 5.127,5

2002 12.896,2 3.872,8 2.019,5 1.506,3 355,7 32,6 5.109,0

2003 13.398,2 4.215,7 2.026,4 1.471,0 342,6 40,5 5.301,9

2004 14.931,0 4.612,2 2.246,2 1.605,9 388,0 57,4 6.021,0

2005 15.622,1 4.655,8 2.333,7 1.831,0 442,6 75,5 6.283,3

734 Téngase en cuenta que en nuestro país la contratación temporal supera, incluso en algunos mo-mentos ampliamente, el 90% del total de los contratos realizados en España, lo que supone una tasa detemporalidad que ha alcanzado el 30% de los trabajadores en nuestro país. Sobre esta cuestión vid.Ojeda Aviles, A. y Gorelli Hernandez, J.: “Los contratos de trabajo temporales”, Iustel, Madrid 2006,páginas 133 y 134.

la improcedencia sólo se abona la indemnización calculada sobre el tiempo de ser-vicio, dado que este es muy corto en los contratos temporales, será mucho más có-modo para el empresario liquidar la cuestión reconociendo la improcedencia. Esevidente que en estos casos se fomenta claramente el despido arbitrario. En reali-dad esta regulación supone un incentivo encubierto a la contratación de caráctertemporal, pues implica no sólo una reducción global de los costes de despido, sinoque además esa reducción va a afectar fundamentalmente a los trabajadores concontrato temporal, siendo mucho más barato su despido. De hecho, teniendo encuenta la temporalidad de las relaciones laboral de nuestro mercado de trabajo, loque se está haciendo es fomentar el fraude en la contratación, pues las consecuen-cias negativas de un despido improcedente por la actuación defraudatoria en mate-ria de contratación temporal, se ven reducidas y se facilita la extinción al empresarioante la declaración de improcedencia, pues los costes se ven bastante reducidos.

De igual manera, la reducción de los costes afecta en idéntico sentido a aquellostrabajadores que aún siendo indefinidos, tienen una escasa antigüedad en la empresa,pues al poder limitarse o suprimirse los salarios de tramitación sólo pueden aspirar ala indemnización básica, que, debido a su poca antigüedad, será bastante escasa735.

También desde una perspectiva crítica debemos señalar que la supresión de lossalarios de tramitación es difícilmente justificable, pues supone establecer una im-portante diferenciación entre despidos con la misma calificación, dependiendo ex-clusivamente de la opción del empresario736.

De otro lado, es evidente que una regulación de este tipo, lo que hace al aba-ratar el coste de la extinción, aún en caso de improcedencia, es fomentar justa-mente que ante un ilícito cometido por el empresario, el sujeto realmente fortalecidosea el propio empresario. De hecho, al suprimirse los salarios de tramitación lo quese hace es favorecer la extinción indemnizada, en vez de fomentar la readmisión deltrabajador ilícitamente despedido; lo cual no deja de ser paradójico, pues ante el in-cumplimiento empresarial lo lógico es favorecer el retorno del trabajador a supuesto de trabajo737. Desde luego, es evidente que esta regulación no favorece lareadmisión del trabajador, pues no sólo se obvia el establecimiento de incentivosa la readmisión de los trabajadores, sino que, al contrario, se está fomentando quese acuda a la extinción indemnizada del contrato de trabajo738.


735 Molero Marañon, M.L.: Op. cit., página 613.

736 Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Op. cit., página 77.

737 Lahera Forteza, J.: “Los efectos de la reforma (…)”, op. cit., página 188; de igual modo, Al-biol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Op. cit., página 78; García–Perrote Escartín, I. y MercaderUguina, J.R.: “Las reformas (…)”, op. cit., página 88.

738 Sobre esta cuestión vid. Sempere Navarro, A.V.: “La reforma del despido y del desempleo(…)”, op. cit., página 23. En el mismo sentido, este mismo autor en “La Ley 45/2002, de 12 de di-ciembre: una visión panorámica”, en AA.VV., coordinados por Antonio Vicente Sempere Navarro, “Em-

Al permitirse, con absoluta comodidad para el empresario, la extinción delcontrato a través del despido improcedente, y teniendo en cuenta que la jurispru-dencia laboral española se ha encargado de suprimir la figura de la nulidad porfraude o abuso de derecho, el resultado no puede ser más descorazonador pues enla práctica lo que se ha puesto en marcha es un proceso de incentivación de talesdespidos fraudulentos, que disfrazados de mera y simple improcedencia dan lugara la extinción del contrato, sin ni tan siquiera la carga de los salarios de tramitación;se fomenta así el fraude en la extinción del contrato de trabajo739. La regulación la-boral ha cerrado así un círculo iniciado por la jurisprudencia que evidencia la ab-soluta falta de relevancia del principio de causalidad en el ordenamiento español.

Con la reducción de los salarios de tramitación se impide el control judicial deldespido, que se resuelven de manera totalmente ajena a la jurisdicción social (des-causalización y desjudicialización). Tal como ha señalado la doctrina laboral, laestructura tradicional del despido ha venido exigiendo el control judicial de la exis-tencia o no de causa, siendo necesario para ello la impugnación judicial, sólo asíestaremos ante un modelo causal (causalidad débil, pues la declaración de impro-cedencia puede suponer la extinción a opción del empresario)740. La reducción delos salarios de tramitación va acompañada del reconocimiento de la improceden-cia del despido, de modo que el trabajador hace suya la indemnización básica sinnecesidad de tener que esperar a la sentencia judicial. Se busca con ello la no con-tinuidad del proceso, reduciendo la litigiosidad, pues el trabajador pierde el interésde continuar con el proceso, dado que desaparece la posibilidad de acceder a los sa-larios de tramitación (que en buena medida es lo que anima al trabajador a mante-ner el proceso741); pero al mismo tiempo desjudicializando el despido improcedentecon opción por la extinción, o lo que es igual, favoreciendo la posibilidad de darpor extinguido el contrato de trabajo sin control judicial742; la supresión de los sa-larios de tramitación se configura así como un desincentivo al control judicial deldespido743.


pleo, despido y desempleo tras las reformas de 2002. Análisis de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre”,Thomson-Aranzadi, Pamplona 2003, página 38.

739 Serrano García, M.J.: “El nuevo régimen jurídico de los salarios de tramitación”, en AA.VV.,“Nuevo régimen jurídico del despido y del desempleo. Análisis crítico de la Ley 45/2002”, EdicionesCinca, Madrid 2003, página 157.

740 Lahera Forteza, J.: “Los efectos de la reforma del despido”, en AA.VV., dirigidos por PedroGete Castrillo y Fernando Valdés Dal–Re, “Nuevo régimen jurídico del despido y del desempleo”,Cinca, Madrid 2003, páginas 181 y 182.



743 Martínez Moya, J. y Buendía Jimenez, J.A.: “La Ley 45/2002 (…)”, op. cit., página 127.

Desde este punto de vista cabe señalar otra importante consecuencia de la li-mitación o incluso supresión de los salarios de tramitación: aún cuando estos sepudiesen configurar como una consecuencia de la pérdida de los salarios dejadosde percibir por la extinción, lo cierto es que los salarios de tramitación tienen su fun-damento en la necesidad de permitir que el trabajador tenga un cómodo acceso ala defensa procesal de sus interés; es decir, está íntimamente vinculado con el ejer-cicio del derecho a la tutela judicial efectiva744, al permitir que el trabajador puedaacceder a una renta económica tras el despido y durante el proceso y poder afron-tar los costes económicos de una demanda. La limitación o supresión de los sala-rios de tramitación implica paralelamente una disminución de la protección quenuestro ordenamiento garantizaba a los trabajadores con dicha finalidad, de ma-nera que ahora es más complejo satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva.

Tal como hemos señalado con anterioridad, se ha intentado justificar la reduc-ción de los costes en este caso con el argumento de que el trabajador no pierde pro-tección económica, pues pasa de manera inmediata a la situación legal dedesempleo y a cobrar la prestación por desempleo745. Pues bien, ya hemos adver-tido que el hecho de encontrarse en situación legal de desempleo no garantiza elcobro de la prestación, pues esta va a depender también de haber cotizado el perí-odo mínimo de carencia; siendo posible que el trabajador tampoco acceda a lasprestaciones por desempleo, quedando totalmente desprotegido ante la pérdida delpuesto de trabajo746. Más aún, los que tienen derecho a la prestación, ven como elperíodo de protección ante el despido se reduce, pues al no tener derecho a los sa-larios de tramitación se les obliga al consumo de la prestación por desempleo747.Por último, sólo hay que recordar como la cuantía de la prestación se calcula sobrelas bases de cotización, mientras que los salarios de tramitación sobre los salariosen el momento del despido; hay, por tanto una protección menor748. En íntima re-lación a la prestación por desempleo, hemos de señalar que la supresión de los sa-larios de tramitación supone una reducción de la prestación por desempleo, puesdurante la percepción de salarios de tramitación se cotiza a la Seguridad Social(art. 209.5 b) in fine TRLGSS), de modo que al perderse estos también deja de co-tizarse, y, por tanto, dejan de tenerse en cuenta a los efectos de la duración de laprestación como consecuencia de estos períodos749.



745 Así Ríos Salmerón, B.: “La reforma del Estatuto de los Trabajadores por el RDL 5/2002 en des-pidos y en el Fondo de Garantía Salarial”, en AA.VV. dirigidos por Antonio Vicente Sempere Navarro,“La reforma del despido y del desempleo. Análisis del Real Decreto-Ley 5/2002”, Laborum, Murcia2002, páginas 93 y 94.

746 En este sentido Carril Vazquez, X.M.: Op. cit., página 748.

747 García-Perrote Escartín, I. y Mercader Uguina, J.R.: Op. cit., página 84.


749 Lahera Forteza, J.: “Los efectos de la reforma (…), op. cit., página 190

En conclusión, es absolutamente evidente que con la reforma que se introducecon al Ley 45/2002, se han rebajado los costes finales del despido “por tres vías:la reducción de los salarios de tramitación, la eliminación de la negociación y lamenor incertidumbre en la cuantía de las indemnizaciones”750.

3.6.7. Reducción del ámbito del despido colectivo

Otro de los elementos que viene a introducir una importante reducción delcoste del despido lo encontramos en la reforma que en 1994 se operó del despidocolectivo y del despido objetivo. Ante las exigencias empresariales de suprimir laautorización administrativa y las resistencias empresariales, el legislador optó pormantener formalmente el despido colectivo con su configuración tradicional y con-servar la autorización administrativa, pero desviando la mayor parte de los despi-dos colectivos hacia la regulación propia del despido objetivo; para lo que tuvoque incluir como causas de despido objetivo, las mismas del colectivo. La dife-rencia entre una y otra vía extintiva residía en el número de trabajadores afectados,de modo que si era suficientemente relevante se acudía al despido colectivo y atramitar el expediente administrativo; mientras que en aquellos casos en los que eldespido no era suficientemente relevante, se acudía a varios despidos objetivos,utilizando las mismas causas. Ello supone una evidente simplicidad en la extin-ción por causas colectivas, pues se evita el expediente de regulación de empleo, lanegociación con los representantes de los trabajadores, y se va a un procedimientotremendamente simple en el que basta con la carta de despido.

Pero esta situación tiene otro efecto importante, pues como hemos señaladocon anterioridad, el despido colectivo, al requerir ex art. 51 ET de un proceso de ne-gociación, implica que si bien suele conseguirse el acuerdo con los representantesde los trabajadores, se hace a cambio de un incremento de las indemnizaciones le-galmente establecidas, de modo que el coste final del despido supera (incluso am-pliamente) los veinte días por año de servicio establecidos por el legislador751. Puesbien, el hecho de que buena parte de los despidos por causas técnicas, económicas,organizativas o productivas puedan tramitarse a través del despido objetivo, suponeuna mayor simplicidad en el procedimiento de despido, y especialmente suponeevitar la fase de negociación con los representantes de los trabajadores, impidiendoel incremento de las indemnizaciones por despido que suelen ser consecuencia ha-


750 Malo Ocaña, M.A. y Toharia Cortes, L.: “La reforma de los despidos (…)”, op. cit., página 115.

751 Así Goerlich Peset, J.M.: “Los despidos colectivos”, en AA.VV., “La reforma del Estatuto delos Trabajadores (Ley 11/1994, de 19 de mayo, y normas concordantes”, EDERSA, Madrid 1994, pá-gina 153; de igual manera Martín Moral, I.: “La indemnización (…)”, op. cit., página 66. Vid. sobre eltema la STSJ de Madrid de 20 de diciembre de 2006, JUR 2007\94214.

bitual en los despidos colectivo752. Además, como sabemos, cabe la posibilidad dereconocer la improcedencia del despido y ahorrarse absolutamente los salarios detramitación con lo que es aún más evidente la posibilidad de reducir los costes.

Todo ello genera, como es lógico, un importante ahorro al empresario en loscostes por extinción del contrato de trabajo; y sin que el legislador haya señaladojamás expresamente que su intención era la de reducir el coste del despido.

3.6.8. Desplazamiento al Estado de los salarios de tramitación y de la indemni-zación por despido

Otro de los mecanismos a través de los cuales se reducen los costes del despido,es a través del trasvase de los mismos al Estado. Por trasvase me refiero al hechode que los costes que debe abonar el empresario, en ciertos casos se trasladan pormandato del legislador a los poderes públicos. Ello supone que un coste atribuidooriginariamente al empresario, puede trasladarse a un tercero, por lo que va a ge-nerar un ahorro económico en el empresario. Hay dos casos muy claros en los queocurre tal circunstancia:

– En primer lugar, la asunción por parte del estado de los salarios de tramita-ción ex art. 57 ET, de modo que en aquellos casos en los que transcurridos más desesenta días hábiles desde la presentación de la demanda hasta la declaración de im-procedencia del despido (no afecta por tanto aquellos casos de nulidad), el empre-sario puede reclamar al Estado el abono de los salarios de tramitación. La cuantíaa la que hará frente el Estado (y que por tanto se ahorra el empresario), serán lossalarios de tramitación que superen los citados sesenta días hábiles; además, seañaden las cuotas de Seguridad Social correspondientes a tales salarios.

Con esta regla lo que sucede es que, si bien el empresario abona inicialmentetales salarios, con posterioridad podrá recuperarlos reclamándoselos al Estado. Enla práctica los salarios de tramitación que superen los sesenta días serán gratuitospara el empresario, reduciéndose en sentido estricto el coste final por extinción delcontrato.

– De otro lado, existe otra importante reducción de estos costes en los supues-tos de insolvencia o concurso empresarial, pues el FOGASA se va a hacer cargo deciertas cuantías indemnizatorias. Como sabemos, con carácter general el FOGASAabonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a conse-cuencia de la insolvencia o concurso del empresario; y en la consideración de sa-


752 Tal como señala Baylos Grau, A.: “Se ha afirmado explícitamente que el reconocimiento deldespido económico «plural», esto es, el realizado por debajo de los umbrales de personal y temporalesque prevé el art. 51 ET, buscaba rebajar las cantidades indemnizatorias «encarecidas» mediante la ne-gociación colectiva de empresa entre la representación de los trabajadores y el empresario, limitándo-las a la cuantía legal de 20 días por año”. “Por una (re)politización (…)”, op. cit., página 26.

larios se incluyen “los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmenteprocedan” (art. 33.1 ET)753. De otro lado, también abonará el FOGASA las “in-demnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conci-liación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa dedespido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 de esta Ley(…)” (art. 33.2 ET). A estos efectos el art. 33 ET establece una serie de límites má-ximos a la responsabilidad del Organismo autónomo.

En realidad, en estos casos no podemos decir que se ha establecido una re-ducción del coste del despido y ello por dos motivos. De entrada, este trasvase deresponsabilidad al FOGASA no obedece a una intención de reducir la cuantía delcoste del despido, sino que obedece a la limitada capacidad empresarial de hacerfrente al pago de tales cuantías debido a su anómala situación económica. Es decir,se trata de una medida de “salvamento”, dirigida a facilitar a los trabajadores el ac-ceso a unas cuantías mínimas aseguradas por el poder público. En segundo lugar,no debemos olvidar que el art. 33.4 ET establece el principio de subrogación delFOGASA en los derechos y acciones de los trabajadores, que conservarán inclusoel carácter de créditos privilegiados a tenor del art. 32 ET; es decir, la pretensióndel legislador es que las cantidades abonadas por el Organismo público sean recu-peradas, de manera que el empresario finalice pagando tales cuantías.

No obstante, hemos de señalar que en esta regulación si es posible detectar unasituación en la que la actuación del FOGASA supone una asunción de la respon-sabilidad empresarial, de modo se traslada al Organismo público parte del costedel despido. Nos referimos al supuesto de responsabilidad directa del art. 33.8 ET;precepto que establece que en aquellas empresas de menos de veinticinco trabaja-dores, el FOGASA abonará directamente el 40% de la indemnización legal754 co-rrespondiente a los despidos colectivos, objetivos con por causas empresariales, oconforme al art. 64 de la Ley Concursal. En este caso, estamos ante una situaciónde ahorro neto de la empresa de mediano o pequeño tamaño, a la que el despido co-lectivo u objetivo por causas plurales le resulta mucho más favorable, al reducirseen ese 40%, porcentaje, por lo demás, bastante elevado. A la empresa tan sólo le co-rresponderá en estos casos la diferencia entre ese porcentaje y el total de la in-demnización legalmente establecida755 (más, en su caso, las mejoras establecidas


753 Al señalarse expresamente que sólo se hace cargo de los salarios de tramitación que legalmenteprocedan, se está señalando que el FOGASA no se hará cargo de aquellos incrementos pactados comomejora para los trabajadores, que superen la cuantía legalmente establecida.

754 Es decir, calculado sobre la cuantía de la indemnización legalmente establecida, excluyendolas posibles mejoras a favor de los trabajadores.

755 Vid. Alzaga Ruiz, I.: “La extinción del contrato de trabajo por causas objetivas”, en AA.VV.,dirigidos por Antonio Vicente Sempere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y procesales”, Thom-son-Aranzadi, Pamplona 2004, página 385. Jurisprudencialmente vid. la STS de 14 de diciembre de1999, RJ 1999\9814.

a favor de los trabajadores en la indemnización). Se trata, evidentemente, de unamedida de apoyo a las pequeñas y medianas empresas en situación de dificultad756;medida que no repercute negativamente sobre el trabajador, pues la cuantía que seahorra el empresario no se resta de la indemnización que cobra el trabajador. Entodo caso es una verdadera subvención de la extinción por parte del Estado757.


756 Alzaga Ruiz, I.: “La extinción del contrato (…)”, op. cit., página 385.

757 Baylos Grau, A.: “Por una (re)politización (…)”, op. cit., página 26.

CAPÍTULO CUARTOLA CUANTIFICACIÓN DE LOS COSTES DELDESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE

1. LA INDEMNIZACIÓN BÁSICA DE DESPIDO IMPROCEDENTE

Establece el art. 56.1 ET que en caso de despidos improcedentes, el empresa-rio, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, dispone delderecho de optar entre la readmisión del trabajador (con abono de los salarios detramitación), o el abono de ciertas percepciones económicas. Al inclinarse por estasegunda posibilidad, estará reafirmando la extinción del contrato de trabajo. Encuanto a las cantidades que debe abonar, se distingue entre dos componentes: de en-trada, la indemnización de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, pro-rrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximode cuarenta y dos mensualidades; y en segundo lugar los salarios de tramitación.Corresponde analizar en primer lugar, lo que con anterioridad hemos denominadocomo indemnización principal.

Esta indemnización se configura, tal como hemos tenido ocasión de señalaranteriormente, como una indemnización de carácter tasado, cuyo cálculo se basa endos elementos diferenciados: el salario del trabajador y los años de servicio. Cul-mina la regulación dedicada a esta cuestión con dos normas importantes, de unlado, cómo se resuelve el problema de los años de servicios incompletos, aplicandoel principio de proporcionalidad; y en segundo lugar la fijación de un tope máximoa la indemnización equivalente al salario de cuarenta y dos mensualidades.

Como vemos se trata de una regulación relativamente simple, que aparente-mente presenta escasas dudas interpretativas o interrogantes; pero cuando se aplica,

los problemas surgen de inmediato; de ahí que resulte especialmente sugestivo se-ñalar cuales son las principales líneas de interpretación. Para realizar un estudio deesta cuestión parece interesante descomponer la indemnización en sus diferenteselementos y estudiarlos por separado.

1.1. La base de la indemnización: el salario del trabajador

El primero de los elementos que forma parte del cálculo de la cuantía indem-nizatoria es el salario del trabajador, pues nuestro ordenamiento fija una determi-nada cuantía del mismo como base de cálculo. Esa cuantía son los cuarenta y cincodías (mes y medio de salario). Con anterioridad hemos discutido sobre la necesi-dad o conveniencia de reducir dicha cuantía, es decir de rebajar el número de díaso semanas que se utilizan para el cálculo de la indemnización. Nos centramos ahoraen el estudio del componente salarial en sentido estricto.

1.1.1. Naturaleza salarial de la base de cálculo

Sobre esta cuestión cabe hacer un primer apunte: la opción del legislador es lade tomar como base de cálculo de la indemnización el salario del trabajador. Re-cordemos que el concepto salario se regula en el art. 26 ET y presenta una delimi-tación estricta. A tenor de esta delimitación hemos de diferenciar lo que es laretribución del trabajador (totalidad de percepciones económicas que percibe comoconsecuencia de la relación laboral), del salario (percepción económica por la pres-tación de los servicios y que retribuyan el trabajo o los períodos de descanso com-putables como de trabajo; es decir, las cuantías que recibe como contraprestaciónal trabajo). Al haber optado el legislador por utilizar como base de cálculo el sala-rio del trabajador, se está excluyendo del cálculo de la indemnización por despidoa las percepciones extrasalariales. La cuestión es especialmente importante, puesel legislador podría haber optado por tomar como base la retribución del trabaja-dor en su totalidad, con lo cual se hubiese ampliado la indemnización por despido.

En conclusión, la primera cuestión que debemos tener clara a la hora de cal-cular la cuantía de la indemnización por despido improcedente es que tan sólovamos a poder contar con las percepciones de naturaleza salarial, excluyéndose, portanto, del cálculo aquellas cuantías que carezcan de dicha naturaleza salarial758. Ladoctrina laboral ha señalado cómo a la hora de calcular la indemnización resulta deaplicación la presunción iuris tantum a favor del trabajador de que lo percibido


758 Matorras Díaz–Caneja, A.: “La integración de las retribuciones (…)”, op. cit., página 509. Deigual modo Nicolás Bernard, J.A.: “Los efectos económicos del despido improcedente (…), op. cit.,página 102.

como consecuencia del trabajo es salario, de modo que si se discute sobre la natu-raleza de las retribuciones, deberá ser el empresario quien tiene la carga de la pruebade demostrar el carácter extrasalarial de las percepciones económicas y, por tanto,excluirlas del cómputo de la indemnización759. En este sentido, si el empresario de-mandado se opone a que se consideren ciertas prestaciones como salariales, el juezpodrá analizarlas y si estima el carácter extrasalarial (por ser dietas, suplidos, que-brantos de moneda, etc.) excluirlas del cómputo.

Recordemos al respecto que la propia demanda de despido debe contener obli-gatoriamente la cuantía del despido del trabajador (art. 104 letra a LPL) y la sen-tencia, deberá estimar probados entre otras cuestiones, el salario del trabajador (art.107 letra b LPL). Ello plantea el hecho de que el proceso de despido sea el ámbitoadecuado donde discutir sobre cuál es el salario del trabajador y la naturaleza de laspercepciones económicas que percibe el trabajador, integrándose dentro del objetomismo del proceso de despido. Sobre esta cuestión hemos de señalar que la juris-prudencia laboral ha admitido que forma parte del objeto natural del proceso dedespido, no sólo las cuestiones relacionadas con la calificación y efectos del des-pido, sino también las relacionadas con el cálculo de la indemnización (no en vanoestamos ante un elemento esencial de los efectos del despido), de manera que nosólo los aspectos relacionados con la naturaleza de las percepciones, sino la cuan-tía de las mismas o los años de servicio del trabajador, son cuestiones propias a di-lucidar dentro del ámbito del proceso por despido. Este planteamiento surge a partirde inicios de los años 90 del pasado Siglo, fundamentalmente a través de la STSde 7 de diciembre de 1990760, que considera que la cuantificación de la indemni-zación es un elemento esencial del proceso de despido, por lo que entrar a conocerla naturaleza de las percepciones, o la antigüedad del trabajador, no implican unadesnaturalización de los procesos de despido; doctrina jurisprudencial que se havenido siguiendo por el TS hasta nuestros días761. Es, por lo tanto, en el procesode despido donde deben resolverse estas cuestiones, sin que haya por ello una des-naturalización de la de esta modalidad procesal ni una acumulación contraria a laregulación procesal.

LA CUANTIFICACIÓN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE 311

759 Marín Moral, I.: Marín Moral, I.: “La indemnización por despido”, Thomson–Aranzadi, Pam-plona 2003, páginas 20 y 21.

760 RJ 1990\9760: “El debate de cuál sea ese salario tiene cabida y es un tema de controversiaadecuada al proceso de despido, pues es elemento principal que compone la acción ejercitada y sobreél deberá pronunciarse la sentencia. Por ello, es en el proceso de despido donde debe precisarse el sa-lario del trabajador despedido, que es el salario correspondiente al momento del despido, sin que sedesnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley (art. 16 de la LPL),una reclamación inadecuada, mediante la alegación y prueba en el proceso de despido de un salario dis-crepante (…)”.

761 Vid. SSTS de 10 de julio de 2007, RJ 2007\7379; 27 de marzo de 2000, RJ 2000\7401; 8 dejunio de 1998, RJ 1998\5114; 25 de febrero de 1993, RJ 1993\1441. También el ATS de 14 de enero de1999, RJ 1999\891.

Ello implica que es factible discutir en sede de proceso de despido, cuestionesque afectan al salario del trabajador, cuando ello supone que el trabajador estimaque el salario que debería aplicarse es el de otra categoría profesional: con ello nose discute el reconocimiento de una superior categoría, sino cuál era el verdaderosalario a percibir durante el desarrollo de la prestación de trabajo, salario que sirvea los efectos del cálculo de la cuantía indemnizatoria; dicho de otro modo, en el pro-ceso de despido lo que se va a discutir es que la indemnización se calcula sobre elsalario que, en virtud de las normas aplicables, correspondía al trabajador a tenorde las funciones que efectivamente realizaba en el momento del despido762.

Como no podía ser de otro modo, la doctrina laboral se ha mostrado favorablea admitir que forma parte del objeto del proceso de despido los problemas relati-vos a la cuantificación de la indemnización, pues es un elemento principal de la ac-ción de despido, dado que los efectos del mismo pueden terminar en el abono deuna indemnización calculada sobre el salario763. Ello simplifica enormemente la so-lución de los problemas judiciales que pueden plantearse, pues a través de un únicoproceso, el de despido, van a resolverse todas las cuestiones que afectan al cálculode la cuantía indemnizatoria, ya afecten a la naturaleza salarial o no de las percep-ciones, ya se refieran a la cuantía misma del salario, o sobre la antigüedad o añosde servicio del trabajador, no serán necesarios, por tanto, diferentes procesos parafijar finalmente la indemnización por despido.

La regla fundamental a estos efectos es el art. 26 ET (especialmente sus apar-tados 1º y 2º), de su interpretación va a derivarse que se tomen en cuenta o no cier-tas cantidades económicas. Se trata, por tanto, de aplicar al ámbito del despido lalógica de la regulación salarial y de la interpretación que la jurisprudencia ha rea-lizado de esta cuestión, quedando fuera del cálculo de la indemnización por despidopercepciones tales como las dietas, gastos de viaje, complementos o pluses de ves-tuario, pluses de transporte, quebranto de moneda, prestaciones de Seguridad So-cial, incluyendo en este caso las mejoras de prestaciones, planes de pensiones,seguros de vida o seguros médicos, etc., que también quedarían fuera del cálculode la indemnización764. En relación a las partidas extrasalariales que van a excluirse


762 Vid. SS.TS de 19 de octubre de 2007, RJ 2008\467; 12 de julio de 2006, RJ 2006\6310. Tam-bién la STSJ de Andalucía de 9 de julio de 2008, AS 2008\2876.

763 Vid. Matorras Díaz–Caneja, A.: “Calificación y efectos jurídicos”, en AA.VV., dirigidos porA.V. Sempere Navarro, “El despido: aspectos sustantivos y procesales”, Thomson–Aranzadi, Pamplona2004, página 280; de igual modo Nicolás Bernard, J.A.: Op. cit., página 101; Marín Moral, I.: “La in-demnización por despido”, op. cit., página 41; Collado García, L.: “Costos económicos derivados de laextinción del contrato: problemas jurídicos sobre cálculo de indemnizaciones”, en AA.VV., dirigidos porE. Lillo Pérez, “Aspectos económicos de la jurisdicción social”, Consejo General del Poder Judicial, Ma-drid 2005, página 117; Esteve Segarra, A.: Op. cit., páginas 62 y ss.

764 Sobre las diferentes percepciones extrasalariales que no son tenidas en cuenta a la hora de cal-cular la indemnización por despido improcedente vid. los estudios de Gil y Gil, J.L.: “La indemniza-

del cálculo de la cuantía de la indemnización por no configurarse como contra-prestación al trabajo existe una amplia jurisprudencia: el uso de vehículo de em-presa cuando es instrumento de trabajo aún cuando en ocasiones se haya utilizadopara necesidades privadas (STS 21 diciembre 2005, RJ 2006\589765, razonamientoque podría alcanzar a otros útiles que son de trabajo pero que pueden ser utiliza-dos puntualmente por el trabajador con fines privados, como el teléfono), el pagode la enseñanza de los hijos del trabajador, que se considera como simple mejorasocial y no como salario (STS 23 mayo 1988, RJ 1988\4272); según las SS.TS 25octubre 1989, RJ 1989\7435 y 9 octubre 1989, RJ 1989\7132, tampoco se inclui-rán las propinas, que no son salario sino ingresos procedentes de la liberalidad delpúblico; o tampoco se tendrán en cuenta las primas o pluses de transporte que nose integran en el salario sino que en realidad son compensación de gastos (STS 15marzo 1989, RJ 1989\2414), o los bonos de comida para el comedor de la em-presa766; ni los planes de pensiones o seguros de vida, pues se configuran como me-joras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social y no comosalarios767, etc. En otros casos nos encontraremos ante típicos supuestos que plan-tean dudas desde el punto de vista de su naturaleza salarial o no (complementos“variables” que son fijos y esconden una percepción de salario base768, derechosde imagen cedidos por el trabajador769, etc.), y que deben ser resueltos de igualmanera que si estuviésemos ante una discrepancia de carácter salarial.

Tiene interés el problema de la retribución de vacaciones y si debe tenerse encuenta a los efectos indemnizatorios. Aún cuando hay manifestaciones favorablesa entender que no entra en el cálculo de la indemnización lo percibido por vaca-


ción por despido improcedente”, en AA.VV., coordinados por José Luis Gil y Gil y José Manuel delValle, “El despido disciplinario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea”, EdicionesCinca, Madrid 2009, páginas 429 y ss. De igual manera vid. también sobre la cuestión Marín Moral, I.:“La indemnización por despido”, op. cit., páginas 23 a 28. Sobre la no inclusión de las mejoras volun-tarias de prestaciones, vid la STSJ de Asturias de 7 de noviembre de 2008, JUR 2009\105171.

765 Vid. también la STSJ de Madrid de 31 de enero de 2006, AS 2006\525. Respuesta diferente hade darse cuando el uso del vehículo es mixto, de manera que el trabajador también puede utilizar li-bremente el vehículo de empresa con carácter privado, fuera del horario y días de trabajo. En este casoestaríamos ante salario en especie, que debería valorarse proporcionalmente en función de esa utiliza-ción mixta (la normativa fiscal contempla expresamente el supuesto, por lo que bien podría aplicarse alos efectos de valorar esta cuantía salarial a los efectos indemnizatorios. Este razonamiento podría al-canzar a los gastos de gasolina, si ellos cubren también la utilización privada del vehículo. Sobre estacuestión vid. las SS.TSJ de 27 de diciembre de 2006, AS 2006\945; Madrid de 1 de febrero de 2005,JUR 2005\71128.

766 STSJ de Madrid de 31 de enero de 2006, AS 2006\525.

767 STSJ de Madrid de 2 de enero de 2006, AS 2006\278.

768 STSJ de Madrid de 6 de octubre de 2008, AS 2009\42.

769 STSJ de 23 de septiembre de 2009, JUR 2009\135334.

ciones770, por no tener carácter retributivo, sino de atribución de una renta duranteel descanso reparador, considero que al retribuir el salario no sólo los períodos detrabajo, sino los de descanso computables como de trabajo, deberían ser tenidas encuenta a los efectos del cálculo de la indemnización.

Hemos de tener en cuenta que cabría la posibilidad de que se establezcan pac-tos dirigidos a incrementar la indemnización legalmente establecida, a tenor de loscuales se altere la base de cálculo, incluyendo no sólo cuantías de naturaleza sala-rial, sino también ciertas cuantías extrasalariales. Lo que no parece admisible enmodo alguno es la licitud de pactos dirigidos a reducir la indemnización legalmenteestablecida, tal como ya hemos tenido ocasión de afirmar con anterioridad con ca-rácter general, por lo que no son de recibo los posibles acuerdos a través de los quese suprimen o eliminan percepciones salariales del cálculo de la indemnización771.

Una cuestión a tener en cuenta es el hecho de que no se distingue entre los di-ferentes sistemas salariales, de modo que la indemnización se integra tanto por elsalario en metálico como el salario en especie772. Este planteamiento es absoluta-mente lógico con la configuración del concepto de salario, pues tal como señala elart. 26.1 ET, se va a considerar salario la totalidad de las percepciones económicas“en dinero o en especie” que son contraprestación al trabajo. Cuestión interesanteen estos casos es cuál ha de ser la postura que debe tener el juez de lo social cuandoel salario en especie supere el tope del 30% del total del salario que fija el art. 26.1in fine. En estos casos, dado que ese tope se fija como mecanismo de proteccióndel trabajador (para que pueda acceder de manera inmediata y directa a una canti-dad en metálico que es la que circula en una economía moderna), si se incumple ellono puede repercutir negativamente sobre la indemnización por despido, de maneraque aún superándose dicha cuantía el trabajador tiene derecho a que se compute aefectos indemnizatorios773. En todo caso, el principal problema que se puede plan-tear aquí no es una cuestión que deriva de la consideración a efectos del cálculo dela indemnización, sino a efectos de estimar como salario ciertas percepciones en es-pecie; por ejemplo, la jurisprudencia sobre salario excluye de la naturaleza salariallas liberalidades o percepciones graciables que el empresario entrega en especie alos trabajadores (recordemos el ejemplo clásico de la cesta de Navidad, o si el co-medor gratuito es o no percepción salarial): tales percepciones se incluyen o no enla indemnización en función de que se consideren o no salario (los ejemplos cita-


770 Gil y Gil, J.L.: “La indemnización por despido improcedente”, op. cit., página 428; también Gily Gil, J.L. y Sagardoy de Simon, I.: “La protección contra el despido disciplinario”, op. cit., página143.

771 Sobre este tema puede verse a Matorras Díaz–Caneja, A.: “La integración de las retribuciones(…)”, op. cit., página 509.

772 STSJ de Castilla–La Mancha de 24 de enero de 2008, AS 2008\2352.

773 Vid. Matorras Díaz–Caneja, A.: “La integración de las retribuciones (…)”, op. cit., página 509.

dos no tienen dicha consideración)774. De ser consideradas salario, será impres-cindible realizar la conversión de lo percibido en especie a cuantía económica.

Los problemas de determinación de la indemnización por despido en cuanto ala base no terminan simplemente por el hecho de distinguir entre percepciones sa-lariales y extrasalariales, sino que una vez que nos centramos exclusivamente enaquellas cuantías de carácter salarial, surgen todo un conjunto de dudas muy im-portantes, por ejemplo: ¿cuál es el salario que debemos tomar como base?, ¿se in-cluye en el cálculo de la cuantía indemnizatoria percepciones salariales de carácterirregular (percepciones sobre las que en muchas ocasiones se plantean dudas sobresu propia naturaleza salarial?, o deben ser tenidas en cuenta algunas reducciones delsalario que “oportunamente” coinciden con momentos inmediatamente anterioresal despido. Vamos a analizar todas estas cuestiones.

1.1.2. Salario del momento del despido

La regulación legal toma como base para el cálculo el salario, pero, ¿qué sa-lario? Parece lógico entender que se refiere al salario del trabajador despedido, demodo que la indemnización del concreto trabajador se calcule sobre su concreto sa-lario. Pero cabrían otras alternativas interpretativas, pues la norma no lo especifica:por ejemplo, el salario de la categoría, o el salario del grupo profesional, el pro-medio del salario en la empresa, etc. Por otra parte, esta respuesta tampoco nos re-suelve el problema y debemos volver a preguntarnos de nuevo, ¿qué salario es elque debemos tener en cuenta? Dado que la norma no lo aclara se genera una im-portante incógnita, siendo necesario una referencia más concreta, sobre todo tem-poral. Para resolver la cuestión hay que tener en cuenta que tanto doctrina comojurisprudencia se han mostrado unánimes al interpretar que el legislador se está re-firiendo al salario del trabajador en el momento de ser despedido775. Se trata, portanto, del salario real o efectivamente percibido al tiempo del despido776. Dadoque normalmente el empresario no espera a que el trabajador haya desarrollado unmes de trabajo completo para despedir al trabajador, lo lógico es acudir al recibode salario o nómina del mes anterior al despido (salvo que desde ese momentohasta el despido se haya producido una revisión o alteración del salario); con locual se computará el salario base, los complementos salariales, se excluirán las per-cepciones extrasalariales y contaremos con la cuantía base mensual que nos va aservir para realizar el cálculo de la indemnización por despido.


774 Sobre la cuestión Marín Moral, I.: “La indemnización por despido”, op. cit., páginas 28 y ss.

775 SS.TS de 27 de septiembre de 2004, RJ 2004\6986; 7 de diciembre de 1990, RJ 1990\9760.También la STSJ de Galicia de 10 de julio de 2008, AS 2008\2340.

776 Alonso Olea, M. y Casas Baamonde, M.E.: “La improcedencia del despido (…)”, op. cit., pá-gina 1167.

El hecho de que se haya de tomar el salario del trabajador del momento del des-pido impide tomar en consideración a los efectos de la indemnización, posibles re-tribuciones anteriores al despido del trabajador, tal como señala la STS de 27 deseptiembre de 2004777; a tenor de la cual no se tomaba en cuenta el incremento sa-larial que en períodos anteriores había tenido el trabajador como consecuencia detraslado al extranjero, pues fue despedido con posterioridad a su retorno a España.Tampoco podrán incluirse en el cálculo cantidades que reflejen atrasos debidos altrabajador, aun cuando estos se refieran a cantidades estrictamente salariales, puesen el caso de los atrasos dichos salarios se corresponden, por su propia naturaleza,con períodos diferentes del devengo778.

No obstante se plantea un problema interesante respecto de las percepciones sa-lariales, que si bien tienen vencimiento periódico, no se abonan con carácter men-sual, sino en plazos mayores; sería el caso de las pagas extraordinarias. De entradahemos de tener en cuenta que al establecerse como cuantía base el salario del tra-bajador, y al tener naturaleza salarial las percepciones de vencimiento periódicosuperior al mes, es evidente que estas deben formar parte de la cuantía indemniza-toria. Ahora bien, dado que la interpretación más adecuada es la de acudir al sala-rio en el momento del despido, nos encontraríamos ante situaciones injustas: o bienen el mes anterior no correspondía abono de paga extraordinaria, con lo cual no setendría en cuenta; o bien, en el mes anterior se abonó dicha percepción, con lo quese dispara absolutamente la cuantía de la indemnización. En consecuencia, la res-puesta más lógica es acudir al prorrateo o distribución proporcional, tal como sehace en materia de cotización a la Seguridad Social779. En este caso se va a la anua-lización del salario correspondiente al último mes de trabajo; es decir, a la opera-ción consistente en agregar a la retribución resultante de la mensualidad anterior aldespido, el prorrateo mensual de aquellas partidas salariales que se abonan con unaperiodicidad superior a la mensual. Todo ello tomando como referencia el año na-tural en que se produce el despido; es decir, prorratear en los doce meses del añola cuantía pactada para el año en que se produce el despido, de tales retribucionesde vencimiento periódico superior al mes780. De hecho la jurisprudencia viene sos-teniendo que lo más adecuado para realizar el cálculo del valor del día de salarioes coger las percepciones salariales pactadas en convenio con carácter anual, divi-diéndolas por 365 días del año, para así tener el valor del día de salario781.


777 RJ 2004\6986.

778 STS 14 marzo 1988, RJ 1988\1919.

779 Nicolás Bernard, J.A.: Op. cit., página 102.

780 Matorras Díaz–Caneja, A.: “La integración de las retribuciones (…)”, op. cit., página 515.

781 En este sentido las SS.TS de 30 de junio de 2008, RJ 2008\7047; 27 de octubre de 2005, RJ2005\9966. También la STSJ de Castilla–La Mancha de 3 de marzo de JUR 2005\90581.

El hecho de que se trata de salario del día del despido implica otra cuestión deespecial relevancia: que los cambios del salario, sus incrementos posteriores o ac-tualizaciones no se toman en cuenta, aún cuando no se haya producido la Senten-cia782. Ciertamente esta es una cuestión que está íntimamente relacionada con elhecho de si el despido improcedente tiene o no eficacia extintiva; también está ín-timamente ligado con el hecho de que en la propia demanda de despido debe esta-blecerse ya el salario del trabajo y sobre dicha demanda se dictará sentencia, en laque ha de darse por probado cuál es la cuantía del salario. Pero sobre todo, tiene quever con la configuración de la indemnización por despido como una indemniza-ción tasada, fijada por la ley y que no persigue la restitución íntegra de los derechose intereses del trabajador lesionado783. Si bien esta puede ser una posición acepta-ble en caso de improcedencia del despido con opción por la indemnización, sinembargo, no entendemos adecuado este planteamiento en caso de despidos impro-cedentes con opción por la readmisión, con posterior incidente de no readmisiónque finaliza con la extinción del contrato de trabajo, tal como ya hemos señaladoanteriormente, pues si el contrato se ha mantenido vivo hasta el momento del auto,es evidente que se genera derecho a recibir los incrementos salariales, por lo queestos afectan a la cuantía de la indemnización784.

Hemos de tener en cuenta que se toma el salario en su cuantía bruta; es decir,sin realizar las retenciones a efectos del IRPF o de las cotizaciones a la SeguridadSocial que son de cuenta del trabajador. En realidad, no se realiza así por mandatode la regulación en materia de despido, sino que se deduce del hecho de que esta-mos ante una indemnización económica consecuencia del despido, por lo tanto nies un rendimiento del trabajo a los efectos del IRPF (vid. art. 7 e) Ley 35/2006sobre el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas), ni estamos ante cuantía sa-larial que sea objeto de cotización a la Seguridad Social (art. 109.2 letra b LGSS).En consecuencia, el trabajador accede a la indemnización sin sufrir retenciones785.No obstante, hay que señalar que la exención tributaria sólo afecta a la indemniza-ción legalmente regulada, de modo que no afecta a los incrementos derivados de


782 STS de 30 de enero de 1991, RJ 1991\193. La STSJ de Baleares de 29 de diciembre de 2007,JUR 2007\221542, señala que incluso en aquellos casos en los que durante la tramitación procesal seaprueba un nuevo convenio colectivo con efectos retroactivos, a un momento anterior al despido, no esfactible la actualización.

783 Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Op. cit., página 79; Desdentado Bonete, A. y DeLa Puebla Pinilla, A.: “Despido y jurisprudencia: la extinción del contrato de trabajo en la unificaciónde doctrina”, Lex Nova, Valladolid 2002, página 104; Matorras Díaz-Caneja, A.: “Calificación y efec-tos jurídicos”, en AA.VV., dirigidos por A.V. Sempere Navarro, “El despido: aspectos sustantivos yprocesales”, op. cit., página 280.

784 Durán López, F.: “Sobre la eficacia extintiva del acto de despido y sobre los salarios e indem-nizaciones debidos en virtud del mismo”, Relaciones Laborales Tomo I de 1991, página 367.


acuerdo con el trabajador, o que se hayan establecido en el convenio colectivo786

(una reciente excepción la encontramos en los despidos colectivos, pues la nuevaredacción del mencionado art. 7 e) Ley 35/2006 –introducida por la Ley 27/2009,de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento delempleo y la protección de las personas desempleadas– establece que en los casosde despidos colectivos o despidos objetivos “plurales”, quedará exenta de cotiza-ción la parte de la indemnización percibida que no supere los límites establecidospor el ET para el despido improcedente; por lo que el exceso de la cuantía legal dela indemnización que va desde los 20 días hasta alcanzar 45 días, también estáexenta de tributación). En todo caso, para resolver la cuestión de si las cuantías in-demnizatorias están o no sujetas al IRPF, la jurisdicción social declara su incom-petencia, remitiéndose a la jurisdicción contencioso–administrativa787.

Hemos señalado que se trata del salario del día del despido, pero del salarioreal y efectivamente percibido; es decir, que si se pacta un determinado salario víaconvenio o contrato, pero el concreto trabajador percibe un salario superior, habráque estar al realmente pagado, no al que conste en convenio o contrato de trabajo788;de esta manera, si al trabajador, además del salario pactado se le entregan cantida-des que no constan en nómina, deberán incluirse en la indemnización por des-pido789. De igual manera, no se tomará en consideración el salario pagadoarbitrariamente por el empresario, sino el salario que realmente debía abonarse almomento del despido790. No obstante, debemos tener en cuenta que este plantea-miento sólo funciona cuando se trata de un salario real superior al pactado; pero notiene aplicación a la inversa; es decir, si el convenio establece una determinadacuantía salarial, y el trabajador percibe un salario inferior (un claro supuesto defraude), habrá que estar a la cuantía de salario a que realmente tenía derecho (al sa-lario superior establecido en convenio)791. Dado que el proceso laboral permite la


786 Vid. Galapero Flores, R.: “Los rendimientos de trabajo personal en el Impuesto sobre la Rentade las Personas Físicas. Estudio de las retribuciones en especie. Indemnizaciones por despido”, Aran-zadi Social Tomo V de 2003, página 1026; García–Perrote Escartín, I. y Mercader Uguina, J.R.: Op. cit.,página 86; Bidon Vigil de Quiñones, I.: Op. cit., página 254; Blasco Pellicer, A.: “La reforma del sis-tema (…)”, op. cit., páginas 40 y ss; Nicolás Bernard, J.A.: “Los efectos económicos del despido im-procedente: aspectos controvertidos de las condenas de carácter pecuniario”, Actualidad Laboral nº 7de 1998, página 102.

787 Por todas pueden citarse las SS.TS de 4 de abril de 2002, RJ 2002\6468; 18 de noviembre de1998, RJ 1998\9992; 6 julio 1998, RJ 1998\6430; 4 febrero 1998, RJ 1998\1440; 4 junio 1996, RJ1996\4880; 16 marzo 1995, RJ 1995\2019.

788 En este sentido Pérez–Berneyto Abad, J.J.: “Despido improcedente (I)”, op. cit., página 251.

789 STSJ de Cataluña de 10 de julio de 2006, JUR 2007\71417.

790 STSJ de Cataluña de 21 de julio de 2006, JUR 2007\107773.

791 Alonso Olea, M. y Casas Baamonde, M.E.: “La improcedencia del despido (…)”, op. cit., pá-gina 1168; Collado García, L.: Op. cit., página 125.

discusión de cuál es el verdadero salario del trabajador, será momento oportunopara determinar la cuantía del salario, si bien a los efectos del cálculo de la indem-nización; por lo que todo ello se hace con independencia de las posibles reclama-ciones salariales que pudieran plantearse fuera del proceso de despido respecto delos salarios atrasados. En definitiva, hay que estar al salario realmente percibidopor el trabajador o al salario al que realmente tiene derecho el trabajador792.

1.1.3. Retribuciones irregulares

Una vez que se precisa cuál es el salario que debe tomarse en cuenta, el real-mente percibido por el trabajador (o el salario al que tiene derecho el trabajador)en el momento del despido; se nos plantea un segundo nivel de problemas en la es-pecificación de la base de cálculo de la cuantía, el relativo a todo un conjunto depercepciones salariales cuya percepción tiene carácter irregular.

Hemos de reconocer que las cuantías salariales que se perciben mensualmentey en cuantía fija no plantean ningún problema: si son salario se computan en fun-ción de su cuantía mensual; de igual modo las percepciones regulares de venci-miento periódico superior al mes, que se prorratean; pero, ¿cómo actuar cuando setrata de percepciones de carácter estrictamente irregular en el sentido de que notienen que percibirse todos los meses o que percibiéndose mensualmente su cuan-tía es totalmente variable?

Para responder a esta cuestión es necesario tomar como punto de partida queestamos ante percepciones económicas de naturaleza salarial; consecuentementedeben ser tomadas en cuenta a los efectos del cálculo del salario. Pero la parque-dad de la norma genera importantes dudas, por lo que hubiese sido de agradecer queel legislador hubiese regulado de manera expresa esta cuestión.

Cuando estamos ante percepciones económicas que se perciben normalmentetodos los meses pero cuya cuantía es totalmente irregular, se genera un problemasimilar al que antes señalábamos respecto de las pagas extraordinarias: dependiendode cuál sea la cuantía de estas percepciones podemos llegar a una base de cálculode la indemnización más o menos alta. Teniendo en cuenta que en el despido dis-ciplinario es el empresario quien toma la decisión de despedir, es obvio que la va-riabilidad de la cuantía retributiva puede ser un dato esencial a la hora de tomar ladecisión, o mejor a la hora de determinar el momento en que se toma la decisiónde despedir al trabajador. Entendemos que la solución debe ser similar a la que yaseñalamos para las pagas extraordinarias: fijar la cuantía de la concreta percepción


792 Marín Moral, I.: “La indemnización por despido”, op. cit., página 18; de igual modo NicolásBernard, J.A.: Op. cit., página 102.

salarial a efectos de despido en función de un promedio793. Es evidente que el pro-medio siempre será mucho más objetivo que acudir a la concreta cuantía del mes in-mediatamente anterior al despido. La cuestión es determinar el período de tiempoque se toma a los efectos de fijar el promedio. Sobre esta cuestión la doctrina labo-ral ha destacado que la jurisprudencia ha utilizado diferentes períodos anteriores aldespido (promedio del año anterior completo, promedio de los seis meses anterio-res, del trimestre anterior o promedio del período de tiempo transcurrido dentro delaño natural del despido), predominando el promedio anual794. Entiendo que cual-quiera de ellos es perfectamente válido para realizar el cálculo, pero es evidente queen función del que se utilice el resultado puede ser diferente, por lo que insisto enque sería preferible que el legislador determinase cómo establecer dicho promedio.

No obstante este planteamiento no resuelve todos los problemas que puedenpresentarse, pues hay percepciones salariales que son especialmente conflictivas,tal como ocurre con las comisiones o con las horas extraordinarias. Respecto de lascomisiones, si estas se cobran mensualmente no hay realmente problema alguno,pues acudiríamos al salario del mes anterior. Más dificultades se plantean si la co-misión es una retribución esencial en la cuantía del salario y hay una enorme irre-gularidad en el cobro y cuantía de las mismas, aún cuando se haya fijado el caráctermensual, de modo que haya enormes diferencias entre un mes y otro. Es evidenteque en estos casos se podría ir a indemnizaciones del todo diferentes en función delmes del despido. Justamente para evitar ese problema es por lo que puede acudirseal promedio del año anterior como solución a esta cuestión.

Si las comisiones se liquidan y perciben por períodos anuales y el despido seproduce antes de finalizar dicho plazo, nos encontramos con un importante pro-blema interpretativo: si ha de tenerse en cuenta o no a efectos de despido. A tenordel art. 29.2 ET, el salario a comisión nace en el momento de realizarse y pagarseel negocio o venta (cuestión diferente es cuando se liquida y realiza el pago); porlo que se tendría un sólido argumento para no tener en cuenta tales cantidades aefecto de la indemnización por despido. Desde nuestro punto de vista nos parecemás oportuno que si la comisión es un concepto retributivo habitual, pero irregu-lar en su cuantía, debe tenerse en cuenta el promedio de lo percibido en el año an-terior al despido795. La misma respuesta debemos dar respecto de aquellaspercepciones, de similar factura a las comisiones, que son los rappels de ventas, oincentivos, normalmente anuales, que se abonan en mayor o menor cuantía en fun-ción de los resultados obtenidos; también en estos casos, aún cuando la retribucióndepende de la consecución de los objetivos y crece a medida de que se cubran ma-yores objetivos, se trata de una percepción de carácter periódico aunque irregular.


793 Collado García, L.: Op. cit., página 126.

794 Marín Moral, I.: “La indemnización por despido”, op. cit., página 31.

795 De esta opinión Collado García, L.: Op. cit., página 132.

De otro lado, en cuanto a las horas extraordinarias, se plantea si estas percep-ciones irregulares deben tenerse en cuenta a la hora de fijar la indemnización pordespido, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de una percepción que dependede la voluntad del empresario, que puede ofrecer o no al trabajador la posibilidadde realizar tales horas extraordinarias. Al tener esta consideración es posible en-contrar opiniones favorables a excluir del cálculo de la indemnización por despidoestas cuantías salariales796. Sin embargo, no somos partidarios de este plantea-miento: el art. 56.1 ET establece que la base de cálculo de la indemnización del des-pido es el “salario” del trabajador, y dado que el pago de las horas extraordinariastiene esa naturaleza de carácter salarial, es evidente que debe formar parte del cál-culo de la indemnización: el legislador no ha distinguido en modo alguno respectode estas percepciones, por lo que no deben realizarse interpretaciones restrictivasde la norma, interpretación que quebrantaría manifiestamente el principio pro ope-rario (reducido, pero existente aún en nuestro derecho)797. A partir de aquí lo quedebe es aplicarse un promedio, y la lógica jurídica indica que ha de ser el mismopromedio que el resto de las percepciones irregulares, que tiende a ser el anual. Porlo tanto, deberá acudirse al promedio de la retribución por horas extraordinariasdurante el año anterior al despido798.

Pero debemos reconocer que los principales problemas los vamos a encontraren aquellas percepciones económicas irregulares que se pagan sólo tras largos pe-ríodos de tiempo. Sería el caso de los incentivos o bonus.

Estas cuantías se configuran normalmente como cantidades que se suelen re-cibir con carácter anual (pero pueden ser plurianuales) y están condicionadas alcumplimiento de unos determinados objetivos productivos, de modo que tan sólose abonan si tras el control realizado se ha satisfecho la condición o requisito799; ocomo señala la jurisprudencia laboral, “retribución anual variable en función delos resultados de la empresa y/o del cumplimiento de los objetivos fijado al traba-jador o al grupo de trabajadores”800. La cuestión que plantea este sistema retribu-tivo es si se tienen en cuenta tales cuantías y cómo. Desde luego su consideraciónsalarial hace que sean percepciones que debamos considerar a la hora de abonar la


796 En este sentido Nicolás Bernard, J.A.: Op. cit., página 102.

797 Vid. sobre esta cuestión las SS.TS de 24 de octubre de 2006, RCUD nº 1524/2005, 27 de sep-tiembre de 2004, RCUD nº 4911\2003; STSJ de Cataluña de 29 de febrero de 2008, JUR 2008\153529;Madrid de 12 de febrero 2008, AS 2008\970.

798 De esta opinión Collado García, L.: Op. cit., páginas 131 y 132.

799 No obstante también pueden estas sometidas a valoraciones subjetivas de la empresa, lo quepuede dificultar aún más el posible derecho al cobro o más frecuentemente a la cuantificación del in-centivo, dado que estos aspectos subjetivos no suelen cuestionar el derecho al cobro, pero si se puedehacer depender la cuantía de los mismos.

800 STS de 26 de enero de 2006, RJ 2006\2227.

indemnización, tal como han señalado doctrina801 y jurisprudencia802. El problemase plantea sobre todo por el hecho de que tales incentivos se van a cobrar tras unlargo período de tiempo de prestación de trabajo, lo que va a complicar dar unaúnica respuesta estandarizada, pues las situaciones pueden ser muy diferentes803.

De entrada, si el trabajador es despedido dentro de un determinado período detiempo dentro del que se está devengando un incentivo, ¿tenemos en cuenta el in-centivo al que, hipotéticamente se tendrá derecho en el futuro y que aún no se hadevengado totalmente? La respuesta ha de ser negativa y ello por una sencillarazón: si el bonus está condicionado al cumplimiento de ciertos requisitos, no sa-bemos aún si se tiene derecho al mismo; por lo tanto, no podemos considerar quealgo que aún no se ha adquirido, y que en el mejor de los casos, está en vía de ad-quisición, pueda integrase en una indemnización que se basa en los salarios perci-bidos804. Tan sólo en aquellos supuestos en los que con anterioridad a su totaldevengo y abono se pueda probar por parte del trabajador que se han superado yalas condiciones que generan el abono del incentivo, parecería posible tener encuenta dicha cuantía a los efectos de la indemnización805. Como es lógico, la cues-tión varía sustancialmente en aquellos casos en los que el bonus no se haga de-pender de la consecución de ciertos objetivos, sino que ha de abonarse en todocaso: en estos supuestos es evidente que dicha percepción debe ser tomada encuanta a los efectos de la indemnización por despido806 (en realidad, estamos antesalario base encubierto); de igual manera aquellos supuestos de retribución varia-ble en función de resultados en los que, al menos, se fija un mínimo a abonar conindependencia del cumplimiento de los objetivos807. A partir de ahí, dado que el in-centivo se abona por el desarrollo de la prestación dentro de un determinado perí-odo de tiempo, estamos ante una retribución similar a las de vencimiento periódicosuperior al mes, por lo que a efectos indemnizatorios su cuantía debe prorrateadadurante todo el período de referencia del incentivo.


801 En este sentido Gil y Gil, J.L.: “La indemnización por despido improcedente”, página 426.

802 STS de 26 de enero de 2006, RJ 2006\2227.

803 Ampliamente sobre la cuestión vid. Matorras Díaz–Caneja, A.: “La integración de las retribu-ciones variables (…)”, op. cit., páginas 517 y ss.

804 Matorras Díaz–Caneja, A., “Calificación y efectos (…)”, en AA.VV., dirigidos por A.V. Sem-pere Navarro, “El despido: aspectos sustantivos y procesales”, op. cit., página 282. Vid. también laSTSJ de Madrid de 31 de enero de 2006, AS 2006\1289.

805 Al respecto puede tener especial importancia en materia probatoria en estos casos los meca-nismos de disponibilidad y facilidad probatoria del art. 217 LPL, a tenor de los cuales la carga de laprueba en esta materia recaería sobre la empresa que debería demostrar la imposibilidad del devengopor falta de cumplimiento de los requisitos. En este sentido la STSJ de Madrid de 2 de enero de 2006,AS 2006\278.

806 STS de 22 de noviembre de 2005, RJ 205\10054.

807 Así la STSJ de Madrid de 19 de julio de 2006, JUR 2007\40167.

En el resto de supuestos, si se despide al trabajador en un momento determi-nado, y con anterioridad se devengó y abonó un bonus, podría tomarse dicha cuan-tía, aún cuando esté referida a rendimientos anteriores al despido, cuando en elmomento del despido el trabajador está en curso de adquisición de un nuevo bonus,tal como han afirmado doctrina808 y jurisprudencia809. No obstante, hay que teneren cuenta que frente a esta interpretación siempre podría argumentarse que se tratade rendimientos previos al momento del despido (con lo que se rompe la lógica deacudir al salario del momento del despido) y sobre todo, que en el momento del des-pido el incentivo no se ha devengado y no se conoce si se tendrá derecho al mismo.Evidentemente un planteamiento de este tipo implica diferenciar entre el hecho deque el trabajador pudiera tener derecho al incentivo, y otra cosa diferente es quedeba incluirse dicha cuantía en el cálculo de la indemnización.

De otro lado, cabría otra posibilidad, que el incentivo se haya devengado en elmomento del despido (en el mismo mes), en cuyo caso es fácil tenerlo en cuenta alos efectos indemnizatorios, si bien, debidamente prorrateada su cuantía por mesesdentro del período de referencia.

En sentido contrario, habría que entender que aquellos incentivos que se hayanprevisto como premios o que tengan carácter esporádico, no deberían tenerse encuenta a los efectos del cálculo de la indemnización por despido810. Hay que estarde acuerdo con esta apreciación, ahora bien, siempre y cuando tales cuantías notengan realmente naturaleza salarial (por ser graciables o decididas unilateralmentepor el empresario). Si, por el contrario, consideramos que tienen naturaleza sala-rial deberían ser tenidos en cuenta (insistimos que el art. 56 ET no distingue y serefiere al salario, luego todo lo que tenga tal naturaleza debe ser considerado a efec-tos indemnizatorios); no obstante, el problema se va a plantear, lógicamente por nodevengarse de manera estable, o mejor, periódica. Debido a la falta de periodicidad,lo que va a ocurrir es que normalmente tales cuantías no se abonan coincidiendocon el despido, por lo que difícilmente pueden tenerse en cuenta: al no tener ca-


808 En este sentido Matorras Díaz–Caneja, A.: “La integración de las retribuciones variables (…)”,op. cit., páginas 520.

809 STS de 25 de septiembre de 2008, RJ 2008\6599: “En lo que concierne al bonus, retribuciónanula variable en función de los resultados de la empresa y/o del cumplimiento de los objetivos fijadosal trabajador o al grupo de trabajadores (STS 26–1–2006, citada), es requisito para su consideración elque se haya devengado, es decir, que haya surgido ya como obligación líquida en el momento del des-pido, momento a partir del cual, aunque no se trate de obligación vencida, puede hablarse del mismocomo «salario» o «complemento salarial» propiamente dicho. Es lógico en estos casos de bonus de de-vengo anual pendientes de perfeccionamiento utilizar para el cálculo del salario regulador de la in-demnización por despido el incentivo anual por ventas devengado el año anterior; así lo ha hecho en elpresente litigio la sentencia recurrida”. En idéntico sentido la STS de 24 de octubre de 2006, RJ2006\7852.

810 En este sentido Gil y Gil, J.L.: “La indemnización por despido improcedente”; op. cit., página426.

rácter periódico y reiterarse en el tiempo, solamente pueden ser consideradas comoparte del salario del trabajador en el momento del despido.

Una buena solución podría ser dejar a la propia negociación colectiva o el con-trato individual que establece estas cuantías, sea el instrumento que especifiquecómo ha de actuarse en los momentos en que se produzca la extinción cuando eltrabajador está en vías de adquirir el derecho al bonus o incentivo.

Otro supuesto en el que las dudas son tremendamente importantes es el rela-tivo a las opciones sobre acciones o stock options. En líneas generales consisten enofrecer al trabajador la posibilidad u opción de comprar en el futuro acciones de laempresa a un precio determinado y prefijado en el momento de la oferta, de modoque si el precio se incrementa por la evolución de la bolsa de valores, se genera unbeneficio al comprarse efectivamente a un precio inferior al del su valor real o demercado. El trabajador, una vez adquiridas tales acciones podrá realizar su venta aun tercero o mantener la propiedad de las acciones y conservarla adquiriendo, comoaccionista, los beneficios sociales que puedan repartirse por la empresa. La mate-rialización del derecho de opción sólo puede realizarse una vez se cumpla el plazofijado en la oferta, plazo que se configura así como requisito esencial para poderadquirir las acciones811.

Se trata de un mecanismo a través del cual se consigue al mismo tiempo tantoestablecer un incentivo que involucra al trabajador en la empresa, para incremen-tar el valor de las acciones y así poder beneficiarse de dicho incremento, como fi-delizar al trabajador que debería permanecer un período de tiempo determinadopara poder acceder a las acciones812. Esto último supone que si el trabajador cesaen la empresa, sea voluntariamente o por despido, no tendría derecho a tal opciónde compra sobre las acciones; no obstante, también es posible encontrar excepcio-nes a esta regla (supuestos de jubilación, muerte o invalidez del trabajador); másaún, en caso de despidos improcedentes se defiende la opción de entender que seadelanta a ese momento la consolidación del derecho de opción813, y se defiende


811 Como señala la STS de 24 de octubre de 2001, RJ 2002\2362, “El término o plazo para su ejer-cicio se configura así como el presupuesto o elemento esencial, como un requisito propio, típico e in-separable del negocio jurídico mismo de opción, sin el que no cabría conceptuarlo de tal”.

812 STS de 26 de enero de 2006, RJ 2006\2227: “La función expresa de los planes sobre opcionesde compra de acciones de Microsoft Corporation, que se encuentran en el ramo de prueba de la propiaempresa demandada, no es exclusivamente garantizar la permanencia del trabajador en la misma en elperíodo de espera entre la suscripción y la adquisición de las acciones, sino que comprende también elincentivo al rendimiento y la compensación de un mayor esfuerzo en el trabajo”. Con carácter generalsobre los planes de fidelización, vid. la STSJ de Madrid de 23 de mayo de 2007, JUR 2007\247075. Eneste mismo sentido Gil y Gil, J.L.: “La indemnización por despido improcedente”, op. cit., página 427;también Gutiérrez-Solar Calvo, B.: “Las «stock options»: naturaleza, estructura y cómputo a efectos dela indemnización por despido (Comentarios a las SSTS 4ª de 4 de febrero, 10 y 11 de abril y 1 de oc-tubre de 2002)”, Relaciones Laborales Tomo I de 2003, página 788.

813 En este sentido Gutiérrez–Solar Cavo, B.: “Las «stock options» (…)”, op. cit., página 794.

la vigencia del derecho de compra de las acciones pese a la extinción del contratode trabajo814.

Entiendo que hemos de tener en cuenta un elemento previo y es el de la natu-raleza de estas percepciones económicas, pues no es claro si tienen o no la consi-deración de salario815. Me refiero al hecho de que en función de cómo esténconfiguradas tales percepciones pueden o no tener naturaleza salarial; de hecho, elpropio TS ha señalado que al tratarse de un negocio jurídico de evidente comple-jidad, hay que estar a cada supuesto concreto para determinar si se configura o nocomo salario816; de ahí que sólo podamos referirnos a los efectos indemnizatoriosdel despido a aquellas que puedan ser consideradas como salariales817.

El hecho de que las stock options tengan la consideración de salario no re-suelve todos los problemas que se plantean desde la perspectiva de la indemniza-ción por despido improcedente; por ejemplo, ¿qué entendemos como salario enestos casos, cuándo surge el derecho a la retribución, podemos considerar talescuantías como salario del día del despido, o cómo se atribuye dicha ganancia a losefectos del cálculo de la indemnización por despido? Intentemos responder a estascuestiones.

De entrada, ¿qué debemos considerar a estos efectos como salario? Parece quela lógica indica que debe considerarse salario la cantidad que resulta de la diferen-cia entre el precio fijado inicialmente y el precio de mercado de las acciones en elmomento en que el trabajador puede ejercer su opción de compra una vez transcu-rrido el período de tiempo prefijado. Cuestión diferente es la de si han de compu-tarse las plusvalías que se generan por la venta de las acciones por parte deltrabajador a un tercero, una vez que las ha adquirido. Sobre esta cuestión entende-mos que la respuesta debe ser negativa, pues una vez integradas en el patrimoniodel trabajador es éste quien decide sobre las mismas, consecuentemente no puedegenerar su venta derecho a salario; de hecho, la venta a un tercero es una circuns-tancia que se produce externamente al propio contrato de trabajo, por lo que no po-demos admitir que estemos ante salario818. Sin embargo, si en el propio plan se


814 STS 24 de octubre de 2001, RJ 2002\2362.

815 Sobre esta cuestión vid. Gutiérrez–Solar Calvo, B.: “Las «stock options» (…)”, op. cit., pági-nas 789 y 790.

816 Sobre el carácter salarial de las percepciones así planteadas vid. las SS.TS de 24 de octubre de2001, RJ 2002\2362 y 2002\2363; pero en ambas sentencias se plantea voto particular en sentido con-trario y favorable a estimar que no estamos ante percepción salarial.

817 Esteve Segarra, A.: Op. cit., página 56.

818 Vid. la STS de 3 de junio de 208, RJ 2008\3300; o la STS de 26 de enero de 2006, RJ2006\2227, con cita de la STS de 1 de octubre de 2002, RJ 2002\10666: “No obstante, esta Sala consi-dera oportuno recordar que, como dice nuestra ya citada sentencia de 1 de octubre de 2002, de las op-ciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajeas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo

establece la posibilidad, o la obligación, de recompra por parte de la empresa o untercero designado por la empresa, si estaríamos realmente ante una plusvalía denaturaleza salarial, por lo que también debería tenerse en cuenta.

Aclarado lo anterior y teniendo en cuenta los interrogantes a los que aún de-bemos responder, estimo conveniente aclarar cuándo surge el derecho del trabaja-dor y se integra en su patrimonio. Entendemos que una vez agotado el período dedevengo y cumplidos los requisitos fijados por la empresa en la oferta, el trabaja-dor puede ejercer la opción, momento en que se realiza la compra y en el que yapodemos decir que se integra en el patrimonio del trabajador las plusvalías gene-radas. En consecuencia, entendemos que la imputación temporal de los incremen-tos salariales generados por esta vía deben referirse al período que va desde elmomento en que se hace el ofrecimiento y el momento en que se produce el de-vengo, consecuentemente, el incremento salarial debe cuantificarse en el momentoen que se produce dicho devengo819.

De otro lado, hay que tener en cuenta que entendemos que sólo sería viable laadquisición de las cuantías salariales en el supuesto en que el trabajador haya hechoefectivo su derecho de compra de las acciones. Ello implica que si el trabajador, su-perado el período de devengo y habiéndose cumplido los requisitos, siendo en con-secuencia titular del derecho de compra de las acciones, no lo ejerce, no hayincremento salarial. Al no existir dicho incremento salarial, no puede integrarse enpuridad en una indemnización que toma como base de cálculo el salario del trabaja-dor en el momento del despido. Cuestión diferente es que tras el despido el trabaja-dor aún pueda ejercer los derechos de compra ya devengados820. En el mismo sentidoque el trabajador que no ejerce el derecho de compra, tampoco puede integrarse can-tidad alguna en concepto de indemnización, si el despido se produce durante el pe-ríodo de devengo del derecho y antes de que se complete. Sin embargo, si podríareclamarse si se demuestra que el despido carece absolutamente de causa y tienecomo objetivo impedir que el trabajador acceda a la compra de las acciones821.


una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida por tanto en el cálculo de la in-demnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario si se asigna en con-traprestación del trabajo realizado, es la “constituida por la diferencia entre el precio de la acción en elmercado en el momento d e adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado”. La segundo uti-lidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de lacondición de salario, es la obtenida por el trabajador, mediante un posible posterior negocio jurídico mer-cantil con un tercero, consistente en “la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción”.


820 Vid. STS de 4 de febrero de 2002, RJ 2002\3276.

821 En este sentido la STS de 24 de octubre de 2001, RJ 2002\2362, si bien en obiter dicta. Vid.Desdentado Bonete, A. y De La Puebla Pinilla, A.: Op. cit., página 110; o Alzaga Ruiz, I.: “Las stockoptions. Un estudio desde el punto de vista del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Thom-son-Civitas, Madrid 2003, página 135.

Ahora bien, el principal problema es el relativo a que, tal como hemos seña-lado anteriormente, la jurisprudencia laboral siempre ha entendido que los salariosa tener en cuenta son los de la fecha de despido del trabajador. Si una vez adqui-rido el derecho y ejercitado el mismo se produce el despido improcedente del tra-bajador, salvo que el despido coincida con el ejercicio del derecho de opción, hayque entender que en puridad, no se trata de salario del día del despido. Conse-cuentemente no deberían computarse a los efectos de despido. Tan sólo en aque-llos casos de ofertas sucesivas (una tras otra, a medida que se van finalizando losperíodos de devengo), podríamos plantearnos la posibilidad de incluir tales cuan-tías en las indemnizaciones de despido. En este caso hay que entender que deberíaacudirse a la cuantía del período anterior, pues el actualmente en curso no ha de-vengado aún derecho alguno822.

Para terminar, una vez que nos encontramos ante opciones sobre acciones quedeben ser tenidas en cuenta, parece lógico que deban prorratearse, al tratarse deuna ganancia referida a un determinado período, entre los meses que forman partede dicho período823. Así conoceremos la retribución mensual correspondiente a losmeses dentro de dicho período de tiempo; dado que lo normal es que en caso de per-cepciones irregulares se acuda al promedio del año anterior, deberá a continuacióncoger sólo las retribuciones correspondientes a dicho año para determinar el con-creto promedio que nos interesa a los efectos indemnizatorios824. Parece, por tanto,que, siguiendo la lógica que hemos utilizado anteriormente para otras percepcio-nes irregulares, deberíamos tomar exclusivamente como período para calcular la in-demnización por despido, lo percibido a través de stock options en los doce mesesanteriores al despido825.

En conclusión, tal como vemos la situación es tremendamente complicada, talcomo corresponde a una cuantía salarial de naturaleza tan difícil como las stockoptions.

1.1.4. Reducciones de salario previas al despido

Otra cuestión que resulta de especial interés en el cálculo de las indemniza-ciones por despido improcedente es el relativo a la reducción de la cuantía del sa-lario en momentos previos al despido, y cómo afectan tales reducciones al cálculo


822 En consecuencia, no podemos tener en cuenta a efectos de despido, stock options pasadascuando no se han sucedido en el tiempo. Sería el caso de la STSJ de Madrid de 20 de diciembre de2006, AS 2006\606.

823 En este sentido la STS de 3 de junio de 2008, RJ 2008\3300.

824 Collado García, L.: Op. cit., página 138.

825 Vid. Alzaga Ruiz, I.: Op. cit., páginas 139 y ss.

de la indemnización. En principio, la cuestión parece bien sencilla: al haberse pro-ducido la reducción con anterioridad al despido y al tomarse como base el salariodel día de la extinción, es evidente que la reducción del salario implicará que la in-demnización del despido va a calcularse sobre dicho salario reducido. Desde estaperspectiva, si libre y voluntariamente ambas partes del contrato de trabajo hanacordado una reducción de la jornada de trabajo, o han acordado el pase del con-trato de trabajo a tiempo parcial, la reducción del salario es una de las consecuen-cias de dicha decisión, por lo que debe tomarse como cuantía salarial el realmentepercibido. Cuestión distinta es la de aquellos supuestos en los que la reducción dela jornada tiene un carácter meramente coyuntural o temporal, pues en estos casos,no puede admitirse el favorecimiento de la posición empresarial, que a través deestas reducciones obtiene importantes beneficios económicos en caso de despido;de ahí que deba estarse al salario del trabajador anterior a la reducción826.

Por otra parte, si la reducción del salario tiene un carácter fraudulento; es decir,se ha impuesto unilateralmente por parte del empresario y con el objetivo de pagaruna indemnización inferior, es evidente que tal reducción no debería tenerse encuenta, pues sólo se busca lesionar los derechos de los trabajadores827. En similarsituación nos encontraríamos cuando no se haya operado una reducción de la jor-nada de manera unilateral, sino un supuesto de movilidad funcional que implica lapérdida de cuantías retributivas relevantes; actuación contraria a la buena fe queevidencia la necesidad de referirse al salario anterior y no al salario del momentodel despido828; en estos casos, si se prueba el carácter abusivo hay que estar al sa-lario anterior al cambio de puesto de trabajo829.

La jurisprudencia ha especificado una situación en la que no se toma el salarioreducido previo al despido, sino un salario anterior, el que percibía el trabajadorantes de la reducción; me refiero al supuesto de las reducciones de jornada por razónde guarda legal de un menor, o el cuidado directo de un familiar hasta el segundogrado (art. 37.5 ET), reducción de jornada que implica una reducción proporcionaldel salario del trabajador o trabajadora. Se trata de una reducción de carácter pun-tual, pues el trabajador ha sido contratado a jornada completa, pero para poder hacerfrente a sus responsabilidades familiares se le permite dicha reducción, lo que desdeun primer momento hizo sostener a la jurisprudencia la necesidad de obviar el sa-lario reducido que se percibía e ir al salario a jornada completa830.


826 Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: “Desempleo y despido en la reforma laboral del RealDecreto-Ley 5/2002”, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, página 79; Collado García, L.: Op. cit., página 124.

827 Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Op. cit., página 79; Marin Moral, I.: “La indemni-zación por despido”, op. cit., página 40.

828 En este sentido Nicolas Bernard, J.A.: Op. cit., página 104.

829 STSJ Madrid de 21 de enero de 2008, AS 2008\1054.

830 STS de 15 de octubre de 1990, RJ 1990\7685.

En la actualidad, la jurisprudencia del TS ha determinado con claridad quedebe tenerse en cuenta no el salario real del trabajador, sino la cuantía que deberíapercibir de trabajar a tiempo completo831: si bien la regla general es la de utilizarel salario del día del despido, esta regla admite excepciones, siendo la principal laque deriva de estos supuestos de conciliación de la vida familiar y laboral832.Asume un papel esencial en esta jurisprudencia la consideración de que esta solu-ción es la más acorde con los principios de conciliación de la vida familiar y labo-ral de las personas trabajadoras, que deriva del mandato constitucional deprotección de la familia y a la infancia; de manera que el ejercicio de tales derechosno puede generar un perjuicio para los trabajadores, en este caso una reducciónsustancial de las indemnizaciones por despido; más aún, podríamos encontrarnoscon el indeseable resultado que al favorecer los mecanismos de conciliación re-sultase más fácil y económico despedir a los trabajadores que ejercen sus derechosde conciliación para hacer frente a sus responsabilidades familiares. Este plantea-miento se ha incorporado a la regulación legal a través de la Disposición Adicio-nal 18ª del ET, a tenor de la cual, para el cálculo de indemnizaciones, en lossupuestos en que el trabajador se haya acogido a una reducción de la jornada de tra-bajo prevista en el art. 37, apartados 4 bis, 5 y 7; el salario a tener en cuenta seráel que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de la jor-nada. De igual modo, si se ha optado por el ejercicio a tiempo parcial de los dere-chos sobre suspensión por maternidad y paternidad regulados en los arts. 48.4 y 48bis ET. En definitiva, en la actualidad la propia regulación establece expresamenteel cómputo del salario a jornada completa aún cuando se haya producido reducciónde jornada en supuestos de conciliación de la vida familiar y laboral.

1.1.5. Despido durante suspensión o excedencia

Para terminar con el análisis de la base de cálculo de la indemnización, hemosde referirnos a otra cuestión de especial interés: ¿qué hacer en aquellos casos en losque el despido se produce justamente cuando el trabajador no desarrolla prestaciónde trabajo y no percibe salario alguno? Sería el caso de los supuestos de suspensióndel contrato o de excedencia (en caso de la voluntaria, nos afectaría tanto el su-puesto en que el trabajador es despedido durante el desarrollo de la misma, comoel caso de la no incorporación pese a la existencia de la vacante, es decir, una ex-tinción que se produce fuera del plazo original o inicial de excedencia. Al margende los problemas de considerar o no como años de servicio estos períodos, se plan-tea el problema al que ahora nos referimos: ¿qué salario tomamos como base para


831 STS de de 11 de diciembre de 2001, RJ 2002\2025.

832 SS.TS de 24 de octubre de 2006, RJ 2006\6687; de 11 de diciembre de 2001, RJ 2002\2085.

determinar la indemnización por despido? Sobre esta cuestión la jurisprudencia la-boral viene señalando desde antiguo que debemos estar a cuál debería ser el sala-rio del trabajador en el momento del despido, como si estuviese en situación activa,aún cuando en realidad el trabajador no desarrolle prestación de trabajo, posturamantenida tanto por doctrina833 como por la jurisprudencia laboral834; se rechaza,por tanto el salario del trabajador en el momento en que ceso la obligación de tra-bajar. En el fondo no es sino una manifestación del principio que ha de tomarsecomo base el salario del trabajador en el momento del despido. Al no existir obli-gación salarial en ese momento, se acude a la ficción jurídica de estimar que haydesarrollo de la prestación de trabajo y obligación de abonar el salario.

1.2. El factor multiplicador: los años de servicio

El segundo de los elementos necesarios para calcular la indemnización pordespido improcedente es el de los años de servicio del trabajador. La indemniza-ción será el resultado de multiplicar la cuantía de los cuarenta y cinco días de sa-lario por el número de años de servicio.

Ya hemos comentado con anterioridad como al utilizar este módulo el legisladorestá reflejando un criterio por el que se fija la indemnización en función de cuál hayasido el rendimiento obtenido del trabajador, pues a mayor período de servicio, mayorrendimiento y mayor indemnización. Al analizar la evolución histórica de la regula-ción del despido en materia de indemnización hemos constatado que los años de ser-vicio se han configurado como uno de los criterios tradicionales a los efectos decalcular la indemnización; no obstante, al configurarse como el criterio esencial paradeterminar la cuantía de la misma, se ha convertido la indemnización en un meca-nismo por el que se premia simplemente la antigüedad del trabajador, obviando otroselementos como la culpabilidad del empresario o los daños sufridos por el trabajador,lo que impide que estemos ante una verdadera indemnización restitutoria.

Por otra parte, al analizar las posibilidades de mejorar la tutela de los trabajado-res por la vía de incrementar la indemnización por despido, vimos cómo una de lasalternativas era el incremento de la antigüedad del trabajador (Capítulo segundo, su-bepígrafe 2.5). Allí analizamos cómo antigüedad del trabajador y años de servicioeran dos cuestiones, íntimamente ligadas, pero diferentes; más aún, señalábamoscomo manifestación de tal diferencia, los pactos sobre reconocimiento de mayor an-tigüedad del trabajador no afectaban a la indemnización por despido, a menos que di-chos pactos contuviesen de manera expresa la extensión de la antigüedad, “a todos


833 En este sentido Collado García, L.: Op. cit., página 125.

834 STS de 20 de mayo de 2003, RJ 2003\5689; 18 de marzo de 2003, RJ 2003\3811; 12 de marzode 2003, RJ 2003\3811. Vid. también la STSJ de Canarias de 17 de abril de 2006, AS 2006\3142.

los efectos”. Dado que se trata de una cuestión ya tratada, no consideramos oportunoreiterarla, por lo que nos remitimos a lo señalado con anterioridad para agilizar así elestudio de esta cuestión. En todo caso, lo que se pone de manifiesto con esta dife-rencia es el hecho de que la regulación sobre despido, al referirse a años de servicio,está haciendo alusión a aquél período de prestación de trabajo de manera ininte-rrumpida para el empresario que despide al trabajador, no a la antigüedad del traba-jador (salvo pacto en contrario dirigido a ampliar la indemnización).

1.2.1. Dies a quo y dies ad quem

Hemos de determinar qué períodos son los que debemos tomar para determinarcuántos años de servicio se han desarrollado para la empresa. Tal como sabemos, losaños de servicio se refieren a los años en que el empleado desarrolla su trabajo parala empresa de forma continuada e ininterrumpida; por lo tanto se trata tan sólo deaquél período durante el cual el trabajador ha estado trabajando para una concreta ydeterminada empresa, la misma que decide despedirlo, siendo el despido improce-dente. Es necesario fijar, por tanto, el dies a quo y el dies ad quem de este período.En cuanto al inicio del cómputo de los años de servicio, se determina por la fecha fi-jada en el contrato de trabajo para el comienzo de la prestación de trabajo835; no envano el legislador ha querido tomar como elemento multiplicador de la base de cál-culo de la indemnización los años de servicio; es decir los de prestación de trabajo.Ello incluye también aquellos períodos de servicio en los que no haya existido con-trato expreso ni cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de Se-guridad Social, pues ha existido relación laboral836; en todo caso se trata de unproblema de prueba de la existencia del vínculo laboral durante ese período.

Hemos de tener en cuenta que se debe tomar en consideración los períodos deprestación desarrollados bajo una relación de carácter laboral; esto supone que sicon carácter previo al contrato de trabajo se han venido realizando prestación deservicios bajo modalidades contractuales civiles o mercantiles, no se tendrán encuenta a los efectos indemnizatorios: los años de servicio han de haberse realizadobajo una relación de carácter laboral. Ahora bien, si deben tomarse en considera-ción a los efectos de la indemnización por despido aquellos períodos de tiempodesarrollados bajo una modalidad contractual ajena al Derecho del Trabajo, cuando


835 Mella Mendez, L.: “Algunos criterios judiciales recientes sobre el concepto «años de servicio»para el cálculo de la indemnización por despido”, en AA.VV., coordinados por Javier Gárate Castro,“Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea,con motivo de su investidura como doctor «honoris causa» por la Universidad de Santiago de Com-postela”, Santiago de Compostela 1997, página 293.

836 STSJ de Madrid de 9 de mayo de 2006, AS 2006\1896.

tal contrato tenía una mera apariencia civil o mercantil, bajo la que se escondía unaauténtica relación de naturaleza laboral.

Por otra parte, hemos de tener en cuanta que respecto de esta cuestión debemosrecordar que es indiferente que haya existido o no un período de prueba, pues la in-clusión de dicha cláusula en el contrato de trabajo no incide sobre la existencia dela relación laboral y sobre la prestación de servicios y su superación no genera enmodo alguno un nuevo vínculo contractual.

También debemos tener en cuenta que el hecho de que se tome como punto departida el momento en que se inicia efectivamente la prestación de servicio impidetomar en consideración los períodos precontractuales en los que se han desarro-llado tratos preliminares.

En cuanto al dies ad quem, hemos de tener en cuenta que esta va a coincidir conel momento en que el despido produce efectos. La cuestión nos devuelve a la discu-sión de si el despido improcedente con opción por indemnizar produce efectos extin-tivos originarios o no. En principio la jurisprudencia ha estimado que en base a unarespuesta afirmativa, el día final de cómputo será el de la fecha del despido (o la fechaposterior señalado por la carta de despido). Hay que estar, por tanto, a la carta de des-pido, para determinar el momento en que el empresario determinar los efectos deldespido837. En el supuesto de despidos verbales habrá que estar al momento en queel empresario rechaza el desarrollo de la prestación de trabajo. En todo caso hay quepuntualizar dos cuestiones que nos parecen relevantes. De entrada, no podemos tomarcomo período de prestación de servicio los de percepción de los salarios de tramita-ción, pues si el despido improcedente con opción por indemnización provoca efectosextintivos originarios, ello implica que el período de abono de los salarios de trami-tación no es período de prestación de servicios al haberse extinguido el contrato.

Por otra parte, debemos recordar que en los supuestos de despidos improce-dentes con extinción a través del incidente de no readmisión, el período de presta-ción de servicios alcanza hasta el auto que pone fin a la relación laboral, tal comoexpresamente se especifica en el art. 279.2 b) in fine de la LPL. Se trata de unefecto lógico de que la extinción del contrato se produzca a través del auto quepone fin al incidente de no readmisión.

Debemos tener en cuenta que en los casos de transmisión de empresa, el art.44 ET establece la subrogación empresarial del nuevo empresario. Ello supone queel cambio de titularidad no origina la extinción de las relaciones de trabajo. En con-secuencia, si no se extinguen los contratos de trabajo y se produce la subrogaciónempresarial, se tiene en cuenta ese período a los efectos del cómputo de años de ser-vicio a efectos de indemnización de despido, de manera que despedido por el em-


837 Vid. sobre la cuestión las SS.TS de 17 de mayo de 2000, RJ 2000\5160; 20 de junio de 2000,RJ 2000\7172.

presario que se subrogó, deberá tenerse en cuenta no sólo el período de servicio condicho empresario, sino también con el empresario que transmitió la empresa (e in-cluso otros empresarios anteriores de haber existido otras subrogaciones)838.

Parecida respuesta ha de darse en caso de cesiones ilegales de trabajadores,cuando estos optan por incorporarse a la cesionaria. En estos casos podría plante-arse una solución equivalente a la de la subrogación: computar los períodos detiempo de servicio con la empresa cedente y con la cesionaria; ahora bien, hay quetener en cuenta que ello prejuzgaría que la relación laboral con la cedente es frau-dulenta desde su inicio, cuando la cesión ilegal se ha podido producir con poste-rioridad a dicho momento. En este sentido el propio art. 43.4 ET señalaexpresamente que la antigüedad del trabajador se computará “desde el inicio de lacesión ilegal”. Esta respuesta nos parece más adecuada, por lo que, por analogía de-bería ser aplicada a los años de servicio, pues el negocio ilícito da comienzo con lacesión ilegal, no con el contrato de trabajo inicial, que puede ser anterior; en con-secuencia, el dies a quo sería el del comienzo de la cesión ilegal.

1.2.2. Períodos de descanso, suspensiones y excedencias

Hemos de plantearnos si, como consecuencia de que la indemnización utilizacomo elemento multiplicador el de los años de servicio, entendiendo por ellos el pe-ríodo de tiempo de prestación de trabajo, se computan a tales efectos diferentes pe-ríodos de tiempo en los que no hay prestación de servicios. Podemos señalar todoun conjunto de situaciones como los descansos semanales, o las vacaciones, o pe-ríodos de paralización de la actividad por causas imputables al empresario (ya seapor motivos organizativos o por razón de prevención de riesgos); en los que pesea no desarrollarse prestación de servicios, sin embargo se mantiene el derecho a lapercepción del salario. En estos casos estamos ante verdaderos períodos de pres-tación laboral, aún cuando no se trabaje, prueba de ello es que se mantiene el de-recho al salario; razón por la que no se plantea duda alguna sobre el cómputo de losmismos a efectos indemnizatorios.

En otros supuestos como es el caso de la suspensión del contrato, o las exce-dencias, la situación es bastante más compleja. Ciertamente hay casos de suspen-


838 En este sentido Valdés Dal-Re, F.: “El cómputo de los años de servicio a efectos de la indem-nización por despido improcedente”, Relaciones Laborales Tomo I de 1996, página 90; DesdentadoBonete, A. y De La Puebla Pinilla, A.: Op. cit., página 107; Blasco Pellicer, A.: “El régimen procesaldel despido”, Tirant lo Blanch, Valencia 2000, página 107; Mella Mendez, L.: Op. cit., página 294; Co-llado García, L.: Op. cit., página 142; Fernández Marquez, O.: “Indemnizaciones por despido y con-tratación temporal (a propósito de la STS de 31 de mayo de 2006 y otras cuestiones)”, RelacionesLaborales nº 12 de 2007, página 18. Vid. también la STSJ de Valencia de 11 de julio de 2006, JUR2007\40477.

sión que son considerados períodos de prestación de servicio a ciertos efectos, talcomo ocurre con las bajas por enfermedad o accidente o las de maternidad ex art.5.4 del Convenio nº 132 OIT sobre las vacaciones, pudiendo trasladarse este ar-gumento al cálculo de las indemnizaciones por despido; pero en el resto de cau-sas de suspensión hemos de reconocer que no se establece expresamente laconsideración como período de prestación de servicios. Tan sólo de manera indi-recta podemos detectar una norma: el art. 46.1 ET, que al regular la excedencia for-zosa (recordemos que las excedencias forzosas no son más que un supuesto desuspensión del contrato de trabajo ex art. 45.1 letra k ET839), señala expresamenteque dichas excedencias dan derecho “al cómputo de la antigüedad”. Teniendo encuenta que excedencia forzosa y suspensión disfrutan de la misma naturaleza ju-rídica, es lógico entender que también a la suspensión se extiende el beneficio delcómputo de la antigüedad. Ello ha llevado a algunos autores a entender que tam-bién se computa a los efectos de la indemnización por despido840, lo cual podríajustificarse en base a que en tales períodos no se produce la extinción del contratoy siguen vigentes todo un conjunto de obligaciones por parte del empresario, loque implica que hayan prestaciones en juego, aún cuando la de trabajo permaneceparalizada841.

No obstante, debemos señalar como en realidad el art. 46.1 ET se refiere a laantigüedad, no a los años de servicio, y tal como hemos destacado supra, ambascuestiones no son ni mucho menos idénticas; de ahí que la jurisprudencia se mues-tra contraria a aceptar el cómputo del período en que el trabajador se encontraba ensituación de excedencia forzosa: justamente por el hecho de que a efectos indem-nizatorios, los años de servicio no son idénticos a los años de antigüedad, y el art.46.1 ET se refiere sólo a esto último842; planteamiento jurisprudencial al que se haadherido algunos autores843.


839 Sobre la consideración como supuesto de suspensión de la excedencia forzosa, vid. Vida Soria,J.: “La suspensión del contrato de trabajo”, IEP, Madrid 1965, página 47; de igual modo Pedrajas Mo-reno, A.: “La excedencia laboral y funcionarial”, Editorial Montecorvo, Madrid 1983, página 444; Go-relli Hernández, J.: “Las excedencias en Derecho del Trabajo”, Comares, Granada 1998, páginas 18 y 19.

840 En este sentido vid. Gorelli Hernández, J.: “La protección por maternidad”, Tirant lo Blanch,Valencia 1997, página 90.

841 En similares términos Mella Mendez, L.: Op. cit., página 298.

842 SSTS de 30 de junio de 1997, RJ 1997\4950; 26 de septiembre de 2001, RJ 2002\322. En idén-tica dirección la STSJ de Castilla y León de 18 de septiembre de 2006, JUR 2006\251731.

843 Vid. Desdentado Bonete, A. y De La Puebla Pinilla, A.: Op. cit., página 108; Marín Moral, I.:“La indemnización por despido”, op. cit., página 48; Martínez Moya, J. y Buendía Jiménez, A.: “As-pectos procesales (…)”, op. cit., página 844.

En cuanto a la excedencia voluntaria se ha rechazado con claridad el cómputode la misma a los efectos indemnizatorios, aún cuando el contrato de trabajo estávigente durante el disfrute de esta modalidad de excedencia844; postura que tam-bién ha sostenido un sector de la doctrina laboral845.

En conclusión, al utilizarse los “años de servicio”, como criterio multiplicadorde la indemnización básica, el legislador está acudiendo a un término tremenda-mente equívoco846, que en la práctica supone una limitación de los efectos indem-nizatorios, pues la interpretación que se hace del mismo apunta a excluir diferentessituaciones, como la excedencia en las que el contrato de trabajo está en vigor perosin desarrollarse prestación de trabajo; ello es consecuencia de que se estime comoperíodo de servicio el que implica el desarrollo de una prestación efectiva de ser-vicios. Dado su carácter indemnizatorio, y teniendo en cuenta las limitaciones pro-pias de una indemnización tasada, parece que lo más adecuado hubiese sido unaasimilación a la antigüedad del trabajador; pero es evidente que la regulación legaly la interpretación jurisprudencial caminan en la dirección contraria.

De otro lado, en el caso de contratos a tiempo parcial que no implican la pres-tación de trabajo todos los días laborables (con jornada inferior a la ordinaria), sinoque sólo se trabaja ciertos días a la semana o al mes, así como los contratos fijosdiscontinuos y periódicos, sólo se puede computar los días efectivamente trabaja-dos a los efectos del cálculo de la indemnización por despido847.

1.2.3. Encadenamiento de contratos

Junto a los períodos de tiempo que son excluidos del cómputo de los años deservicio hemos de tener en cuenta el fenómeno del encadenamiento de diferentescontratos para la misma empresa. Este fenómeno puede presentarse desde distin-tos puntos de vista: ya sea el encadenamiento de sucesivos contratos temporales o


844 Así las SS.TS de 10 de julio de 1989, RJ 1989\5442; 24 de enero de 1990, RJ 1990\2009; 28 deoctubre de 1998, RJ 1998\9048; 12 de marzo de 2003, RJ 2003\3811. Sobre la cuestión vid. Sempere Na-varro, A.V.: “El despido improcedente en la jurisprudencia unificada”, en AA.VV., “El despido discipli-nario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea”, Cinca, Madrid 2009, página 375.

845 Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Op. cit., página 79; Desdentado Bonete, A. y DeLa Puebla Pinilla, A.: Op. cit., página 108; Gil y Gil, J.L.: “La indemnización por despido improce-dente”, op. cit., página 435; Blasco Pellicer, A.: Op. cit., página 106.

846 Desdentado Bonete, A. y De La Puebla Pinilla, A.: Op. cit., página 105.

847 SS.TSJ de Andalucía de 30 de abril de 2008, JUR 2009\20634; Andalucía de 13 de febrero de2008, JUR 2008\370582 (esta sentencia excluye también el período que el trabajador no pudo incor-porarse al trabajo por encontrarse en incapacidad laboral transitoria); Valencia de 13 de julio de 2005,AS 2005\3420; La Rioja de 8 de marzo de 2005, AS 2005\208.

de distintas relaciones de trabajo. En líneas generales, hay que tener en cuenta queal utilizarse como elemento multiplicador de la cuantía base, los años de servicioy no la antigüedad del trabajador, la lógica indica que se tenga en cuenta sólo aque-lla relación laboral que se extingue por el despido improcedente y no las anterio-res848. Sin embargo, cuando la sucesión de los diferentes contratos se hace sinsolución de continuidad, se otorga una respuesta diferente849.

La situación más relevantes es sin dudas, la del encadenamiento de contratostemporales sucesivos entre la misma empresa y el mismo trabajador. ¿Qué perí-odo de prestación de servicio se debe tener en cuenta a la hora de calcular la cuan-tía de la indemnización, sólo el referido al último contrato que se extingue, o lasuma de los diferentes contratos? Si es una situación de contratación fraudulenta,el trabajador demandará al finalizarse el último de ellos, por despido, al conside-rar que la relación laboral tiene carácter indefinido, con lo que se computan los di-ferentes contratos temporales desde que se comete el fraude, pues a partir de esemomento es cuando la relación debe presumirse indefinida y, por tanto, única850.

El supuesto anterior nos conduce a una conclusión clara y que no plantea espe-ciales problemas interpretativos; sin embargo, si se nos plantean dudas cuando es-tamos ante una sucesión de contratos temporales que no presenta problemas deilicitud. En estos casos, es evidente que lo que se extingue es el último de los con-tratos de trabajo, lo que conduciría a entender que sólo debería tenerse en cuenta laduración del último de los mismos851. Ahora bien, la jurisprudencia ha venido fa-voreciendo la posición del trabajador al ir estableciendo criterios por los que se vantomando en cuenta los diferentes contratos a los efectos del cálculo de la indemni-zación. Así, si bien inicialmente se estimaba que sólo debía cogerse como períodode servicios el correspondiente a la última relación laboral, y no las diferentes yanteriores relaciones temporales ya finalizadas852; sin embargo, cuando el trabaja-dor haya sido objeto de diferentes contratos temporales encadenados sin solución decontinuidad, la jurisprudencia comenzó a aceptar que debían computarse los distin-tos contratos a los efectos del cálculo de la indemnización por despido. Obsérveseque con ello lo que se pretende es establecer una vertebración de los diferentes con-tratos de trabajo temporales planteándolos como una realidad jurídica unitaria a losefectos de la indemnización por despido del último de los contratos; o tal como se-ñala alguna resolución judicial, “la antigüedad no ha de concebirse exclusivamentecomo el tiempo del último contrato, sino que ha de tomarse en consideración la


848 Mella Mendez, L.: Op. cit., página 295.

849 En este sentido Fernández Márquez, O.: Op. cit., página 18.

850 Mella Méndez, L.: Op. cit. página 296.

851 Fernández Márquez, O.: Op. cit., página 20.

852 STS 21 febrero 1994, RJ 1994\1221.

vinculación entre empresario y trabajador desarrollada sin solución de continuidad,aunque amparada en diversos contratos. En un contexto en el que el contrato fijo delarga duración ha sido sustituido (…) por una sucesión de multitud de contratos tem-porales, con independencia de su legalidad, da cobertura a lo que en realidad cons-tituye una prestación de servicios continuada para el mismo empleador”853.

Lo anterior implica que no es factible computar varios contratos temporales re-alizados entre el mismo trabajador y empresario, si no existe esa sucesión sin solu-ción de continuidad. No es suficiente, por tanto que se hayan producido varioscontratos temporales, es necesario, además, que la sucesión se produzca sin solu-ción de continuidad. En consecuencia, es esencial determinar cuando se produceun encadenamiento de contratos de estas características; es decir, sin que haya unperíodo de tiempo significativo entre uno y otro contrato. Para ello la jurispruden-cia aplica un plazo objetivo, de corta duración; más concretamente, si entre contratoy contrato no existía un plazo de duración superior a los 20 días (coincidente conel plazo de caducidad de la acción de despido854). Con ello se utiliza un criterio ob-jetivo de determinación de si estamos o no ante una contratación sucesiva sin solu-ción de continuidad855 (si bien puede señalarse que en alguna resoluciónjurisprudencial, el plazo de referencia que se toma no es el de 20 días, sino que seconsidera más oportuno para entender que no hay solución de continuidad si el con-trato se realiza dentro de un plazo de 30 días desde la finalización del anterior856).

En conclusión, la jurisprudencia da un paso de enorme relevancia para romperla autonomía e independencia de cada relación laboral a los efectos indemnizato-rios, de manera que se tomen en cuenta los diferentes contratos temporales; para ellose estima que si son contratos sucesivos y sin solución de continuidad (entendiendopor ello que se hayan realizado dentro de un plazo inferior a veinte días), habrá quetomarlo como un único período de servicio, pues el hecho de que se realicen de estamanera no rompe la continuidad de la relación de trabajo a efectos del cómputo deltiempo de servicio857. Debe subrayarse que durante algún tiempo la jurisprudencialaboral parecía aplicar esta conclusión exclusivamente a los supuestos de encade-namiento de contratos temporales de carácter fraudulento858; no obstante, con ra-pidez se torna a aplicar esta doctrina al encadenamiento lícito de contratos.


853 STSJ de Castilla y León de 11 de abril de 2005, AS 2005\598.

854 Fernández Márquez, O.: Op. cit., página 23.

855 Fernández Márquez, O.: Op. cit., página 24


857 Vid. SS.TS de de 30 de marzo de 1999, RJ 1999\4414; 16 de abril de 1999, RJ 1999\4424; 15de febrero de 2000, RJ 2000\2040; 15 de noviembre de 2000, RJ 2000\10291; 18 de septiembre de2001, RJ 2001\8446; 10 de abril de 2002, RJ 2003\4492.

858 Vid. SS.TS de 29 de mayo de 1997, RJ 1997\4471; 20 febrero de 1997, RJ 1997\1457; 5 demayo de 1997, RJ 3654; 29 de mayo de 1997, RJ 1997\4473.

Pero la doctrina anterior se ha visto superada por resoluciones más recientes yactuales, para las que no es necesario estar a ese plazo de 20 días de caducidad dela acción de despido, sino que lo esencial es detectar por las circunstancias que seha producido una unidad esencial del vínculo laboral, con independencia de la pre-cisión matemática de dichos 20 días859. Lo relevante es que no haya interrupcio-nes significativas en ese continuo proceso de distintos contratos de trabajotemporales; de manera que aún cuando se haya superado ese plazo de 20 días860,si la interrupción no es suficientemente relevante, podrá computarse como un únicoperíodo a los efectos de la indemnización por despido861. Se acude, por tanto, auna solución aún más avanzada, en la que se prescinde del concreto plazo (útil porsu carácter objetivo, pero fácilmente soslayable por la vía de esperar unos días máspara volver a contratar al mismo trabajador) para entender que lo esencial es quela conducta empresarial de contratar varias veces a la misma personal lo que con-figura es una unidad, que si bien se integra por diferentes relaciones laborales (tan-tas como contratos), tiene repercusión a efectos indemnizatorios, pues se utiliza latotalidad del período trabajado para la misma empresa.

En la práctica esta solución se aplicaría en aquellos casos en los que se ha su-perado el plazo de veinte días, de modo que se rompe la evidencia de que no haysolución de continuidad, ella puede repararse si el comportamiento empresarial,aún superando dicho plazo, evidencia esa unidad esencial del vínculo laboral alque elude la jurisprudencia. Podemos estar de acuerdo con este planteamiento ju-risprudencial, pues en el fondo con el plazo de 20 días, al hacerse coincidir con elplazo de caducidad de la acción de despido, se estaba trasladando la idea de quedicho plazo se conectaba con la posibilidad de demandar por despido, lógicamenteal considerar fraudulenta la contratación temporal (para considerar la relación la-boral indefinida), y tal como hemos visto, esta doctrina de ampliar los períodosque se tienen en cuenta a los efectos indemnizatorios por despido, afecta tanto a su-puestos de contratación temporal fraudulenta como a supuestos de contratacióntemporal lícita. En todo caso este tipo de planteamiento no supone ignorar que losdiferentes contratos de trabajo temporales tengan eficacia jurídica, al basarse endiferentes títulos jurídicos que dan lugar a nuevas y diferentes relaciones laborales,cada una de ellas con sus efectos propios y particulares; lo único que ocurre es que


859 SS.TS de 3 de noviembre de 2008, RJ 2008\6094; 19 de febrero de 2009, RCUD 2748\2007;3 de noviembre de 2008, RJ 2008\6094; 26 de septiembre de 2008, RJ 2008\5535; 17 de diciembre de2007, RJ 2008\1390; 8 de marzo de 2007, RJ 2007\3613; 19 de abril de 2005, RJ 2005\4536.

860 Debe tenerse en cuenta que la STJCE de 4 de julio de 2006 TJCE 2006\181, caso Adeneler,afirmó que la Directiva 99/70/CE sobre contratación de duración determinada, debe interpretarse en elsentido de que se opone a una regulación nacional “que considera que únicamente deben calificarse desucesivos (…) los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separadasentre sí por un intervalo superior a 20 días laborales”.

861 Gil y Gil, J.L.: “La indemnización por despido improcedente”, op. cit., página 433.

al tener ese carácter encadenado, se ha creado una unidad en el desarrollo de la ac-tividad laboral, motivo por el que han de computarse las diferentes relaciones la-borales, exclusivamente a los efectos indemnizatorios, como si existiese un únicoperíodo de prestación de servicios862.

La jurisprudencia ha especificado que incluso aún cuando se hubiese firmado fi-niquito, debían tenerse en cuenta las diferentes relaciones laborales a los efectos delcálculo del período de prestación de servicios, de esta manera se ampliaba notable-mente el ámbito del período de cómputo de los años de servicio del trabajador863.

Esta misma conclusión se ha aplicado incluso cuando se ha utilizando los ser-vicios de una ETT y con posterioridad se ha contratado, sin solución de continui-dad con la empresa usuaria, ya sea un supuesto de contratación fraudulenta o unsupuesto de mera sucesión de contratos de carácter lícito864; si bien la jurispru-dencia laboral se ha centrado sobre todo en los supuestos de contrataciones frau-dulentas, como es lógico865.

En cuanto al encadenamiento de contrato temporal y posterior contrato indefi-nido, hay que aplicar la misma lógica, de modo que si hay una unidad esencial,deben computarse los dos, de manera que el período de servicio incluye el previocontrato temporal. En realidad a esta cuestión ya respondía la jurisprudencia que se-ñalaba que si había una situación de contratos sucesivos sin solución de continui-dad, debía computar a los efectos de años de servicio el inicial contrato temporal866.

Desde otra perspectiva distinta, debemos referirnos al supuesto de realizaciónde contratos sucesivos, cuando estos obedecen a relaciones laborales de diferentenaturaleza: una ordinaria y otra especial de alta dirección. En estos casos, aúncuando se desarrollen prestaciones de servicio para la misma empresa, la jurispru-dencia laboral ha rechazado el cómputo de sucesivos contratos. Se estima que, aefectos indemnizatorios, el tiempo de servicio debe computarse por separado, demanera que si el despido se produce durante la relación laboral ordinaria no podrátenerse en cuenta el período de directivo, pues implicaría situar en una posición de



863 Vid. sobre esta cuestión las SS.TS de 8 de marzo de 2007, RJ 2007\3613; 10 de abril de 2002,RJ 2002\ 4492; 18 de septiembre de 2001, RJ 2001\ 8446; 15 de noviembre de 2000, RJ 2000\10291;25 marzo 1997, RJ 1997\ 3505.

864 Vid. SS.TS de 18 de febrero de 2009, RCUD 3256/2007; 3 de noviembre de 2008, RJ2008\6094; 17 diciembre 2007, RJ 2008\1390; 15 de noviembre de 2007, RJ 2007\1387; 8 de marzo de2007, RJ 2007\3613; 17 de octubre de 2006, RJ 2006\9476; 4 de julio de 2006, RJ 2006\6419; 19 abril2005, RJ 2005\4536.

865 SS.TS de 19 de febrero de 2009, RJ 2009\1594; 17 de enero de 2008, RJ 2008\240; 17 de oc-tubre de 2006, RJ 2006\9476; 4 de julio de 2006, RJ 2006\6419.

866 Vid. las SS.TS de 17 de enero de 2008, RJ 2008\24017 de enero de 1996, RJ 1996\4122; 12de noviembre de 1993, RJ 1993\8684.

equivalencia ambas relaciones laborales, cuando para cada una de ellas existe unaregulación diferente, con contenidos indemnizatorios distintos que aún con igual-dad de servicios conduciría a indemnizaciones distintas867.

Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido considerar período de prestación deservicio todo aquel en que el trabajador ha desarrollado su trabajo para una Admi-nistración pública, incluyéndose no sólo el período de contrato de trabajo dentro delcual es despedido, sino también los períodos anteriores en los que ha estado vin-culado a través de una relación de carácter administrativa868.

Ante los supuestos de prestación de servicios del trabajador para distintas em-presas que forman parte de un grupo de empresas y a través de diferentes contratosde trabajo, la doctrina laboral se encuentra dividida, pudiendo detectarse desde quie-nes estiman que ha de computarse en todo caso el período completo de prestaciónde servicios aún cuando se desarrolle a través de diferentes contratos869; hasta quie-nes entienden necesario que para el cómputo de la totalidad del período deba de-mostrarse por parte del trabajador el carácter fraudulento del grupo de empresas(unidad de plantillas, confusión de patrimonios, unidad de dirección, apariencia uni-taria y ánimo defraudatorio de los trabajadores)870; pasando por los que entiendenque sólo podría computarse los diferentes contratos si se ha prestado una unidad ycontinuidad en el trabajo desarrollado para las diferentes empresas del grupo871.

1.2.4. Otras reglas de cálculo de la indemnización: prorrateos, tope e incompa-tibilidades

Al calcularse la indemnización sobre los años de servicio, tales años se tomancompletos; de manera que cada año equivale a 45 días. En cuento a los períodos detiempo inferior al año, que existen en todo despido (normalmente no se despidojusto al finalizar el año de servicio), el legislador señala que tales períodos debenprorratearse “por meses los períodos de tiempo inferiores a un año”. Por tanto, seaplica una simple regla proporcional, de manera que si un año completo de 12meses son 45 días, los meses restantes que se hayan trabajado y que no alcanzan el


867 Vid. sobre la cuestión las SS.TS de 28 de junio de 2002, RJ 2002\9083; 18 de febrero de 2003,RJ 2003\3806.

868 STS de 4 de abril de 2001, RJ 2001\4882. Vid. Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Op.cit., página 80.

869 Mella Mendez, L.: Op. cit., página 294. Jurisprudencialmente puede encontrarse este plantea-miento en la STSJ de Valencia de 11 de diciembre de 2006, JUR 2007\113078.

870 Gil y Gil, J.L.: “La indemnización por despido improcedente, op. cit., página 435.

871 Marín Moral, I.: “La indemnización por despido”, op. cit., página 48.

año completo serán X días de salario. Aún así pueden quedar días sueltos o restantesque no alcanzan un mes completo. En estos casos, la jurisprudencia interpreta lanorma en el sentido de entender que tales días trabajados equivalen en todo caso aun mes de trabajo completo872.

Debemos señalar la existencia del tope máximo de 42 mensualidades de salarioa la indemnización calculada sobre la base del salario del trabajador en el momentodel despido y multiplicada por los años de servicio. La presencia de dicho tope im-plica que si una vez calculada la indemnización, se compara con el límite máximo,y resulta que éste es superado por la indemnización, el empresario tan sólo hará frentea una indemnización por cuantía equivalente a dicho límite máximo. No obstante,tal como hemos tenido ocasión de señalar con anterioridad al analizar la configura-ción de la indemnización tasada y las posibilidades de incrementarla, se admite porla jurisprudencia que se pacten indemnizaciones superiores a las legalmente estable-cidas, especificando topes superiores o desactivando el citado tope máximo873.

Para terminar, hay que tener en cuenta que la indemnización por despido escompatible con el cobro de otras cuantías indemnizatorias, siempre que cubrandaños de carácter diferente, tal como ocurre entre las indemnizaciones por despidoy las derivadas de un accidente de trabajo acaecido paralelamente al despido874, ocon las indemnizaciones generadas por el incumplimiento de plazos de preaviso quese hayan podido pactar, normalmente, a través de convenio colectivo875.

Sin embargo, la respuesta es diferente en el caso de indemnizaciones pactadaspor finalización de obra en caso de contratos temporales de obra y servicio, cuandola extinción se produzca ante tempus a través de un despido improcedente876. Enrealidad en este caso no se trata de un problema de incompatibilidad, sino de queno surge el derecho a la indemnización por fin de obra, dado que la extinción se haproducido con anterioridad.

De igual manera, podemos encontrar jurisprudencia que estima deducible dela cuantía de la indemnización, aquellas sumas que se abonan por la extinción del


872 SS.TS de 11 de febrero 2009, RJ 2009\1335; 12 noviembre 2007, RJ 2007\9334; 31 octubre2007, RJ 2008\297; 12 de noviembre de 2007, RJ 2007\9334. También las SS.TSJ de Asturias de 7 denoviembre de 2008, JUR 2009\105171; 4 febrero de 2005, JUR 2005\202147.

873 SS.TS 23 mayo 2005, RJ 2005\5859; 14 de abril de 2005, RJ 2005\5048.

874 SS.TS de 28 de junio de 2006, RJ 2006\6058; 4 de mayo de 2005, RJ 2005\5176. No obstante,la STS de 9 de diciembre de 1999, RJ 2003\2990, considera incompatible la indemnización de despido,con la mejora de prestaciones de Seguridad Social establecidas en convenio colectivo, por la que se in-crementaba la protección social frente a la invalidez permanente; de manera que el trabajador debeoptar entre una u otra cuantía.

875 SS.TS de 19 de noviembre de 2001, RJ 2003\5958; 12 de marzo de 1991, RJ 1991\1847; 2 dediciembre de 1989, RJ 1989\8922.

876 STSJ de Murcia de 17 de septiembre de 2008, JUR 2008\352335.

contrato de trabajo temporal877; la regulación de contratos temporales establece elderecho del trabajador a una indemnización al extinguirse cada contrato temporal(vid. 49.1 c ET). Si el empresario pretende la extinción del contrato a través de esteart. 49.1 c) ET, abonando la indemnización allí regulada, pero el trabajador, dis-conforme, demanda por despido; si se declara improcedente el despido, pareceríaque el trabajador tendría derecho a una indemnización por extinción del contratotemporal de ocho días, y una indemnización de cuarenta y cinco días por despidoimprocedente. Ante esta situación los empresarios consideran que estamos ante unenriquecimiento injusto del trabajador, solicitando la reducción de la indemnizaciónpor despido improcedente con una cuantía equivalente a lo que ya hayan abonadopor finalización de los contratos temporales878. En estos casos, al considerarse con-trato indefinido (de ahí la calificación de despido improcedente), no hay lugar alabono de la indemnización ex art. 49.1 c) ET, por lo que si se ha abonado debe de-ducirse de la indemnización de improcedencia (si es que se opta por mantener losefectos extintivos e indemnizar). No obstante, si estamos ante un supuesto de en-cadenamiento de contratos, si finalmente el trabajador reclama ante la extincióndel último de ellos y el contrato se convierte en indefinido, no entendemos quedeba deducirse de la indemnización por despido lo percibido como indemnizacio-nes por extinción de los contratos temporales anteriores, pues en este caso las dis-tintas sumas indemnizatorias obedecen a motivos totalmente diferentes, e inclusose abonan en razón de relaciones laborales distintas879.

2. LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN EN EL DESPIDO IMPROCE-DENTE

La segunda de las cantidades que pueden abonarse en caso de despido son lossalario de tramitación. Con tal calificación se hace referencia a una cantidad eco-nómica equivalente a los salarios dejados de percibir desde el despido y durante latramitación (de ahí su nombre) del proceso de despido.

Tal como hemos señalado con anterioridad, nuestro ordenamiento hace refe-rencia a distintos supuestos en los que el trabajador tiene derecho a dichas percep-ciones económicas, siendo el más frecuente e importante, cuando el despido se


877 STSJ de Granada de 26 de marzo de 2008, JUR 2008\323343.

878 STSJ de Asturias de 29 de septiembre de 2006, AS 2007\1365; Valencia de 15 de marzo de2005, AS 2005\1163.

879 En este sentido Fernández Márquez, O.: Op. cit., páginas 27 a 32. Entre la doctrina jurispru-dencial, vid. las STS de 31 de mayo de 2006, RJ 2006\3353; 9 de octubre de 2006, RJ 2006\7187.

califica como improcedente y se opta por la extinción indemnizada de la relaciónlaboral. Se regula en el art. 56.1 b) ET, a tenor del cual se abonarán desde la fechadel despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia ohasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dichasentencia. De otro lado, también se abonan cuando se opta por la readmisión, puesa la misma debe acompañar obligatoriamente el abono de los salarios de tramita-ción. En este caso el abono abarca el período de tiempo que va desde el despidohasta la readmisión del trabajador.

Además, cuando se haya optado por la readmisión, si esta no se produce, el tra-bajador podrá solicitar la ejecución del fallo. En estos casos se acudirá al incidentede no readmisión, que finalizará con un auto del Juez, a través del cual se declararáextinguido el contrato de trabajo y se condenará al empresario al abono de los sa-larios dejados de percibir desde la fecha de la sentencia que por primera vez declarela improcedencia hasta la de la mencionada resolución.

Junto a los salarios de tramitación en sentido estricto, nuestro ordenamientocontempla los salarios de sustanciación, que se abonan en los supuestos de ejecu-ción provisional de la sentencia de despido. A tenor del art. 111 LPL, la ejecuciónprovisional sólo se produce cuando el despido se califica como nulo o improce-dente y se opta por la readmisión del trabajador; abonándose los salarios en los tér-minos del art. 295 LPL. Este último precepto, señala en su primer apartado que elempresario está obligado a satisfacer, mientras dura la tramitación del recurso, lamisma retribución que venía percibiendo el trabajador con anterioridad a producirseel despido, debiendo desarrollar la prestación de servicios, a menos que el empre-sario decida hacer el abono sin compensación alguna. Esta misma obligación latiene el empresario cuando el despido es declarado nulo.

Una vez que hemos señalado los supuestos que nos interesa analizar, procede-remos al estudio de su cuantificación, para lo cual son esenciales dos pasos: de unlado tener en cuenta las reglas para el cálculo de su cuantía, y en segundo lugar, lasreducciones que se establecen de la cuantía de los salarios de tramitación, que enla actual regulación tienen una enorme importancia, incluyendo aquí el problemade la compatibilidad del abono de estos salarios de tramitación con otras percep-ciones económicas. En todo caso, nos ocurre como en el caso de la cuantía de la in-demnización principal de despido, que existen estudios amplios y detallados sobreesta materia; por lo que nos limitaremos a señalar cuáles son las principales líneasde tendencia en materia de salarios de tramitación880.


880 Altes Tarrega, J.A.: “La naturaleza jurídica de los salarios de tramitación: ¿al fin una cuestiónresuelta?”, Relaciones Laborales Tomo II de 1998; Blasco Pellicer, A.: “Algunas consideraciones sobreel nuevo régimen jurídico de los salarios de tramitación”, Tribuna Social nº 147 (2003); Borrajo Dacruz,E.: “Los salarios de tramitación: mito y realidad”, Actualidad Laboral nº 12 de 2003; Cavas Martínez,F.: “Naturaleza jurídica y garantía de pago de los salarios de tramitación: ¿Punto y final al debate sobredos viejas cuestiones?”, Aranzadi Social Tomo V de 2002; Esteve Segarra, A.: “Los salarios de trami-

2.1. Sobre la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación

Estamos ante uno de los temas más tormentosos dentro de la regulación del des-pido; es una cuestión clásica a la que se han referido prácticamente todos los estu-diosos del despido. Se trata de una cuestión discutida, pues el ordenamiento daargumentos para poder sostener posturas totalmente contradictorias en esta materia,pues es especialmente ambiguo en este punto; más aún, la evolución normativa tam-bién ha ido facilitando armas a unos y a otros a la hora de defender sus posiciones.Por su parte la jurisprudencia se muestra estable en los últimos años estimando quela naturaleza de los salarios de tramitación es indemnizatoria y no salarial.

Desde mi punto de vista, el principal problema interpretativo que presenta lanaturaleza jurídica de los salarios de tramitación, es el hecho de que estos se abo-nan ante diferentes calificaciones del despido: improcedencia y nulidad; e inclusoen la primera de estas calificaciones ante situaciones muy diferentes, pues cabeoptar por la extinción y por la readmisión del trabajador; más aún, el abono se pro-duce también en casos de improcedencia incidentada, con extinción del contrato,no ya por el despido, sino por auto judicial. La cuestión es que en estas diferentescalificaciones, la situación del contrato de trabajo es totalmente distinta en base ala eficacia extintiva del despido; y sin embargo, se ha intentado resolver el pro-blema de la naturaleza de los salarios de tramitación por la vía de aplicar una únicarespuesta de carácter general, tan general que se pretende que alcance incluso a lossalarios de sustanciación en caso de ejecución provisional. Probablemente lo másadecuado sea admitir que tan diferentes situaciones dan lugar a percepciones eco-nómicas de naturaleza distinta.

Quizás sea conveniente partir, justamente, de la ambigüedad de las normas queregulan esta cuestión881. Si bien nuestro ordenamiento habla de “salarios” de tra-mitación con carácter general, lo que da una idea de la naturaleza salarial de talescantidades, no han faltado normas que lo han denominado como “indemnización


tación”, Aranzadi Thomson-Reuters, Pamplona 2009; Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramitación.Un estudio de las percepciones salariales unidas a la declaración de improcedencia o nulidad del des-pido”, ACARL, Madrid 1994; Gárate Castro, J.: “La reforma del régimen jurídico del despido; en par-ticular de los salarios de tramitación”, Aranzadi Social Tomo V de 2002; Gárate Castro, J.: “Laderogación, casi total, de una importante reforma del régimen jurídico del despido que nunca debióproducirse. En particular, sobre los cambios, sustanciales, producidos en el régimen jurídico de los sa-larios de tramitación”, Relaciones Laborales Tomo I de 2003; Gárate Castro, J.: “Notas sobre la reduc-ción del período de devengo de salarios de tramitación por aplicación del art. 56. num. 2, del TextoRefundido del Estatuto de los Trabajadores”, Aranzadi Social Tomo V de 1997; Rodríguez Fernández,M.L.: “Los salarios de tramitación”, Tecnos, Madrid 1992; Sempere Navarro, A.V.: “Unificación dedoctrina sobre los salarios de tramitación”, en AA.VV., “Cuestiones actuales sobre el despido discipli-nario”, Santiago de Compostela 1997.

881 Con carácter general sobre esta cuestión vid. Altes Tarrega, J.A.: Op. cit., página 125.

complementaria”; así el art. 5.3 del Decreto de 26 de octubre de 1956; también elart. 10 del Real Decreto-Ley 18/1976, tras el paréntesis de la Ley de Relaciones La-borales de 1976, volvía a utilizarse de nuevo el término indemnización comple-mentaria; o en momentos más recientes el art. 33 ET en la redacción previa a lareforma del 2002. Por lo tanto, la denominación concreta que se otorga a estas can-tidades poco puede aportar para clarificar esta cuestión. En todo caso, la supresiónde la expresión “indemnización complementaria”, puede ser un argumento paraestimar que se abandona por el legislador la pretensión de estimar que estamos antepercepciones indemnizatorias; si bien no deja de manifestarse que el problema dela naturaleza de estas percepciones no puede resolverse en base simplemente a ladenominación utilizada por el legislador882.

El actual art. 33 ET señala que la responsabilidad del FOGASA alcanza de unlado a los salarios (apartado 1º del art. 33 ET) y de otro lado a las indemnizacio-nes en caso de despido o extinción (apartado 2º del art. 33 ET). Pues bien, señaladicho precepto que “se considerará salario la cantidad reconocida como tal en elacto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se re-fiere el art. 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que le-galmente procedan”. Es evidente que esta regulación está apuntando con absolutaclaridad a la naturaleza salarial de estas cantidades; y hay poco margen para argu-mentar en contrario.

Siguiendo con la regulación, el art. 55.6 ET señala que los efectos del despidonulo son “la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejadosde percibir”. Si la nulidad del despido implica la readmisión del trabajador, de modoque el despido no ha causado ningún efecto sobre la relación laboral, ello implicaque durante la tramitación el contrato ha estado vivo; y si ha estado vivo hay queabonar los salarios, tal como con lógica señala este precepto. También en este casose está apuntando a la consideración de que los salarios de tramitación son salario883.

En cuanto al precepto básico, el art. 56 ET, se refiere a esta cuestión remitiéndosea los salarios regulados para el caso de optar por la indemnización. Parecería que ellegislador quiere tratar de idéntica manera el abono de los salarios de tramitación enambos elementos de la opción; lo cual, es, a nuestro juicio, una decisión criticable,pues implicaría reconocer que estamos ante idénticas situaciones, cuando no es así:la opción por readmisión implica la reconstitución de la relación laboral, mientrasque la opción por indemnizar supone mantener los efectos extintivos del despido.

La letra b) del art. 56.1 ET regula el abono de los salarios de tramitación encaso de opción por la indemnización, estableciendo la obligación de pagar “unacantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir”. Con esta literalidad


882 Cavas Martínez, F.: Op. cit., página 268.

883 Riera Vayreda, C.: “El despido nulo”, op. cit., página 368.

podría entenderse que estamos ante una indemnización, pues se refiere simple-mente a una cantidad equivalente a los salarios que debería cobrar. Más aún, elhecho que de esa cantidad económica pueda deducirse lo percibido como salario enun segundo empleo (cuando ese puesto de trabajo se ha conseguido con posterio-ridad al despido y antes de la sentencia), induce a entender que estamos ante in-demnización: el descuento se justificaría por entender que los salarios detramitación son en este caso una indemnización por la pérdida del salario.

De otro lado, tenemos la posibilidad de limitación o incluso supresión de lossalarios de tramitación ex art. 56.2 ET: cuando el empresario opta por la indemni-zación, y reconoce la improcedencia, ofreciendo la indemnización básica por des-pido (y los salarios de tramitación generados hasta ese momento). Dicha regulaciónestablece expresamente que “el contrato de trabajo se entenderá extinguido en lafecha del despido”, si el empresario reconoce la improcedencia y realiza el ofreci-miento de las indemnizaciones: con ello se está impulsando la consideración deque los salarios de tramitación son indemnización, pues si el despido produce efec-tos originarios, de manera que el contrato se extingue con el acto de despido, lo per-cibido con posterioridad como “salario de tramitación”, no puede ser salario, puesno hay relación laboral. No obstante, hay que tener en cuenta que el argumento escontradictorio, pues la literalidad reconocería expresamente que sólo en estos casosde reconocimiento de la improcedencia, el despido produce efectos extintivos ori-ginarios; por lo que en el resto de casos de improcedencia no sería así, lo que ani-maría a entender que en estos casos (al no producirse la extinción con el despido)estamos ante salarios y no ante indemnizaciones.

De otro lado debemos tener en cuenta que el art. 209.6 LGSS establece la obli-gación de cotizar a la Seguridad Social del empresario cuando se abonan los sala-rios de tramitación; lo cual es un argumento que apunta a entender que estascantidades son salario y no indemnización. Otra de las cuestiones que plantea la re-gulación establecida a través de este art. 209 LGSS es la delimitación entre la per-cepción de salarios de tramitación y prestación de desempleo; más concretamentela regla general que se deduce de este amplio y complejo precepto es que si biense pueden recibir ambas rentas económicas, no son compatibles entre sí; es decir,no se pueden percibir al mismo tiempo; se trata, por tanto de una incompatibilidadrelativa. Ello anima justamente a considerar la naturaleza salarial de los salarios detramitación; pues al tener esta consideración, no puede percibirse juntamente conla prestación de desempleo, renta económica sustitutiva del salario que se abonajustamente cuando deja de abonarse el salario por la extinción del contrato. Si la in-compatibilidad fuese absoluta (de la prestación de desempleo tendría que dedu-cirse lo percibido como salario de tramitación) estaríamos ante una regulación queapuntaría hacia la naturaleza indemnizatoria del salario de tramitación, pues se es-taría diciendo que ambas cuantías tendrían la misma finalidad.

En la regulación procesal, al margen de los arts. 110.1 y 113 LPL que reiteranlo ya establecido por los arts. 56 y 55.6 ET sobre los efectos del despido, destaca


el art. 279.2 c), que regula el incidente de readmisión y que en relación a los sala-rios, establece que el auto por el que se declara extinguido el contrato, además dedeterminar el abono de la indemnización básica, establecerá la condena del em-presario al abono “de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notifica-ción de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de lamencionada resolución”. Con absoluta claridad se está condenando al abono de sa-larios y realmente es difícil hacer una interpretación contraria a una literalidad tanclara y evidente. En la misma dirección el art. 284 LPL para el supuesto de impo-sibilidad de la readmisión: en este caso se dicta auto declarando extinguida la re-lación, condenando al abono de “las indemnizaciones”, “y los salarios dejados depercibir que señala el apartado 2 del artículo 279”; queda bastante claro el carác-ter salarial de estas cuantías. Ello es evidente si tenemos en cuenta que en amboscasos la extinción del contrato se produce a través del auto.

Por último, el art. 295 LPL al regular la ejecución provisional se refiere a “sa-tisfacer al recurrido la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad aproducirse aquellos hechos y continuará el trabajador prestando servicios, a menosque el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna”. La in-tención del legislador es la de aclarar que durante este período se satisfacen, nosólo los salarios, sino la totalidad de la retribución (se incluyen percepciones ex-trasalariales). Incluso si no hay prestación de trabajo puede defenderse la natura-leza indemnizatoria, pues en este caso estamos ante el mantenimiento de la relaciónlaboral, sin desarrollo de prestación, por voluntad empresarial; lo cual no eximedel abono del salario ex art. 30 ET.

En definitiva, aún cuando se ha señalado por algún sector doctrinal que la regu-lación vigente pude darnos argumentos para ambas posiciones interpretativas884, desdenuestro punto de vista la mayor parte de las normas parecen favorecer la posición deque los salarios de tramitación tengan naturaleza salarial y no indemnizatoria.

Afirmado lo anterior, hemos de tener en cuenta que la jurisprudencia ha venidoapostando desde antiguo por considerar que la naturaleza de los salarios de trami-tación es indemnizatoria885. Así, se afirma con carácter general que “la figura de


884 En este sentido Cavas Martínez, F.: “La consideración salarial parece segura desde el momentoen que se establece la incompatibilidad entre salarios de trámite y prestación de desempleo; se impone laobligación de dar de alta al trabajador en Seguridad Social y de cotizar durÁnte el período (…) En cam-bio, el predicado carácter salarial no es congruente con la afirmación legal de que el contrato de trabajo seentenderá extinguido en la fecha del despido, aunque luego sea declarado improcedente, si el empresarioreconoce la improcedencia del despido y ofrece la indemnización prevista (…); en tal caso, los salarios detramitación se generan hasta la fecha del depósito judicial, pero no pueden ser considerados salarios ya quecorresponden a un período en que la relación laboral ya no está viva (…)”. Op. cit., página 279.

885 Sobre la evolución de la jurisprudencia laboral sobre esta cuestión vid. Altes Tarrega, J.A: Op.cit., páginas 128 y ss; Blasco Pellicer, A.: “La reforma del sistema (…)”, op. cit., páginas 36 y ss; BlascoPellicer, A.: “Algunas consideraciones (…)”, op. cit., páginas 25 y ss; Desdentado Bonete, A. y De LaPuebla Pinilla, A.: Op. cit., páginas 131 y 132; Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: “La flexibilidad en la

los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara natura-leza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos comoen los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él sederivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde lafecha del tal despido y durante la sustanciación del proceso correspondiente”886. Apartir de aquí y en base a esta naturaleza, no cabría la actualización de los salariosde tramitación cuando acontecía un incremento del salario aplicable en la em-presa887; así cómo la aplicación del descuento de la cantidad a abonar por salariosde tramitación, de lo percibido en un segundo empleo en caso de despidos nulos888.

No obstante la STS de 7 de julio de 1994889, supuso un importante vuelco delplanteamiento anterior, reconociendo el carácter salarial de los salarios de tramita-ción, al entender que de la interpretación literal de la regulación legal del despidonulo, del improcedente y de la propia normativa del FOGASA se deducía con cla-ridad la naturaleza salarial de los mismos890; si bien la doctrina laboral señaló la de-bilidad de los argumentos utilizados y que para la defensa de dicha naturaleza


nueva relación de trabajo”, CGPJ, Madrid 1998, páginas 123 y ss; Pérez–Beneyto Abad, J.J.: “Despidoimprocedente (I)”, op. cit., página 257; Poquet Catalá, R.: “Los salarios de tramitación en concurren-cia con otras rentas”, Actualidad Laboral, nº 18 de 2009, páginas 2186 y ss Sempere Navarro, A.V.:“Naturaleza de los salarios de tramitación y responsabilidad del empresario principal”, Aranzadi SocialTomo V de 1998, páginas 257 y ss.

886 STS de 13 de mayo de 1991, RJ 1991\3907. En la misma dirección las SS.TS de 14 de julio de1998, RJ 1998\8544; 28 de abril de 1999, RJ 1999\4648; 9 de diciembre de 1999, RJ 1999\9718; 10 dejulio de 2000, RJ 2000\7175; 26 de octubre de 2002, RJ 2003\2804; 20 de febrero de 2006, RJ 2006\5489.

887 En este sentido, vid. la STS de 30 de enero de 1991, RJ 1991\191, que afirma cómo todas las in-demnizaciones por despido improcedente “también la integrante de los llamados los salarios de tramita-ción, son tasadas, tienen el carácter de resarcimiento debido por la pérdida del empleo, careciendo delvalor de restitutio in integrum, que tienen las indemnizaciones de daños y perjuicios, en sentido estricto,y, por tanto, han de permanecer inalterables y no actualizables a consecuencia de los sucesivos incre-mentos salariales que se hayan podido producir por disposición legal y por convenio colectivo (…)”.

888 STS de 2 de diciembre de 1992, RJ 1992\10050: “tiene un claro significado de indemnizaciónpor la pérdida de las que le corresponderían de no haberse producido el despido”.

889 RJ 1994\6351.

890 Se afirmaba en esta sentencia que “una interpretación literal de la normativa vigente conducea apreciar la naturaleza salarial de estos devengos, pues el artículo 55.4 del ET impone al empresario laobligación de abonar los salarios dejados de percibir en caso de declaración de despido nulo y el artí-culo 56.1 b del ET expresa que la obligación empresarial se contrae a una cantidad equivalente a los sa-larios dejados de percibir en caso de despido improcedente, abandonando la expresión indemnizacióncomplementaria que se utilizaba en las disposiciones legales anteriores. También se afirma su caráctersalarial en el artículo 33.1 ET cuando establece la obligación del FOGASA de abonar los salarios pen-dientes de pago y, a tal efecto, dice que se considera salario la indemnización complementaria por sala-rios de tramitación. De otro lado, los salarios de tramitación están sujetos a cotización a la SeguridadSocial y, como informa el Ministerio Fiscal, este dato reafirma su carácter salarial y no indemnizatorio”.

salarial debería haberse subrayado que estamos ante cuantías que son contrapres-tación ante la actividad no desarrollada por impedirlo el empresario891.

En todo caso, este planteamiento jurisprudencial duró realmente poco tiempo,pues rápidamente la jurisprudencia retornó a considerar la naturaleza indemnizato-ria, no habiéndose producido desde entonces alteración alguna de este planteamiento.En la actualidad es claro que la jurisprudencia se inclina sin fisura alguna por enten-der que los salarios de tramitación tienen naturaleza indemnizatoria, habiéndose es-tablecido una posición que debemos considerar unánime, especialmente a partir dela segunda mitad de los años 90 del pasado Siglo892. En todo caso, y teniendo encuenta la literalidad de las normas que hemos señalado con anterioridad, es perfec-tamente posible que en el futuro la jurisprudencia vuelva a cambiar de dirección893.

Debe señalarse que la jurisprudencia ha planteado una respuesta unitaria alproblema de los salarios de tramitación; considerando que la naturaleza indemni-zatoria ha de aplicarse a todos los supuestos y situaciones en los que se abonantales salarios de tramitación, pues considera que el régimen jurídico ha de ser idén-tico. Desde mi punto de vista, estos planteamientos jurisprudenciales, han obede-cido en buena medida a dos motivos: de un lado, la necesidad de aplicar a lossalarios de tramitación en despido nulo la misma respuesta prevista por el art. 56.1b) ET para los despidos improcedentes; es decir, la deducción de los salarios detramitación de lo percibido en otro empleo. De otro lado, el rechazo a que los sa-larios de tramitación puedan ser actualizados con los incrementos salariales que sehayan podido producir durante la tramitación procesal del despido. Para llegar aambas conclusiones era imprescindible considerar que los salarios de tramitacióndeben estar regulados de manera unitaria894, y tener naturaleza indemnizatoria.Pero, como es evidente, este planteamiento supone evitar el estudio de los dife-rentes componentes normativos que hemos señalado con anterioridad y detectarque el legislador ha establecido toda una serie importante de matices.

Bien podemos decir que estamos ante una jurisprudencia que no es precisa-mente de “trazo fino”, sino más bien, de “brocha gorda”. Se trata de otro ejemploen el que la jurisprudencia laboral ha analizado una cuestión central (la naturalezade los salarios de tramitación), partiendo de la necesidad de resolver otra cuestiónperiférica, condicionando la resolución de la naturaleza a la solución que se queríaalcanzar sobre el problema particular (la actualización de los salarios de tramitación


891 Sempere Navarro, A.V.: “Unificación de doctrina (…)”, op. cit., páginas 327 y 328.

892 Vid. SS.TS 14 marzo 1995, RJ 1995\2010; 23 de julio de 1996, RJ 1996\6389; 4 marzo 1997,RJ 1997\3039; 14 de julio de 1998, RJ 1998\8544; 9 diciembre 1999, RJ 1999\9718; 10 julio 2000, RJ2000\7175; 2 de octubre de 2000, RJ 2000\8351; 26 diciembre 2000, RJ 2001\1880; 23 enero 2001, RJ2001\2062.

893 Así lo reconoce recientemente Poquet Catalá, R.: Op. cit., página 2187.

894 Blasco Pellicer, A.: “La reforma del sistema (…)”, op. cit., página 15.

y la reducción de los salarios en caso de despidos nulos por lo percibido en un se-gundo empleo)895. Probablemente esta conclusión no sólo es aplicable a los que de-fienden la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación, sino quetambién puede aplicarse a los que defienden la naturaleza salarial, no en vano la an-teriormente mencionada STS de 7 de julio de 1994 lo que pretendía era la exten-sión de responsabilidad por salarios de tramitación, de la empresa contratista a lacomitente ex art. 42 ET, para lo cual se requería necesariamente estimar que talescuantías tenían naturaleza salarial.

A la luz de la jurisprudencia anterior es posible encontrar un conjunto de au-tores que optan por aceptar las conclusiones anteriores y se muestran favorables alcarácter indemnizatorio de los salarios de tramitación, entendiendo que no puedentener naturaleza salarial por no existir prestación de trabajo durante el período deabono de los mismos (olvidando que en los despidos nulos o improcedentes con op-ción por readmisión, la prestación de trabajo no se realiza por impedirlo el propioempresario)896. En otros casos, se estima que al producir el despido efectos extin-tivos originarios, el contrato se ha extinguido con dicho acto, por lo que no puedereconocerse a los salarios de tramitación más que naturaleza indemnizatoria, dadoque si la relación laboral está rota, no puede existir salario; reconociendo además,al ser regulación sobre salarios de tramitación, única; ha de existir una única natu-raleza jurídica897. En similar dirección, se entiende que al considerar el despidodisciplinario como un acto de autotutela privado, la relación laboral se extinguepor el propio despido898. También se alude al hecho que la propia regulación prevéla reducción de la cuantía de los salarios de tramitación con lo percibido en un se-gundo empleo, lo que impediría considerar que tales cuantías tienen naturaleza sa-larial, pues esta reducción es un efecto típico de la indemnización (para evitar elenriquecimiento injusto), mientras que si fuesen salarios no tendría que operar re-ducción alguna899.

Como vemos, el argumento fundamental en la consideración de que estamosante una cuantía indemnizatoria, y no salarial, es el hecho de que el despido im-procedente supone la extinción del contrato de trabajo. A partir de aquí, se consi-dera que al tener los salarios de tramitación una configuración unitaria, debeextenderse esta naturaleza al resto de situaciones en las que se generan derechos alos salarios de tramitación. Pues bien, al deducirse la naturaleza indemnizatoria del


895 Así, Altes Tarrega, J.A.: Op. cit., página 131.

896 En este sentido Poquet Catalá, R.: Op. cit., página 2189.

897 Así, Martín Valverde, A.: Op. cit., página 22; Altes Tarrega, J.A.: Op. cit., página 132

898 Gil y Gil, J.L. y Sagardoy de Simon, I.: Op. cit, páginas 149 y 150; también Gil y Gil, J.L.: “Laindemnización por despido improcedente”, op. cit., página 421.


carácter extintivo originario del despido disciplinario y de la configuración unita-ria de los salarios de tramitación, se están olvidando dos cuestiones: en primerlugar, que el propio ordenamiento reconoce de manera reiterada que no todo des-pido tiene estos efectos indemnizatorios originarios, tal como ocurre con el despidonulo, calificación que implica la carencia de efectos extintivos del despido (o ad-mitimos que en estos casos el despido no produce efectos jurídicos, o hay que ex-plicar de nuevo la categoría jurídica de la nulidad); más aún, hay supuestos deimprocedencia en los que no se reconoce dicha eficacia extintiva, tal como ocurreen el despido improcedente con opción por la readmisión (decisión que implica lasupresión de los efectos extintivos por parte del propio empresario) o la improce-dencia incidentada (en las que es el auto del juez quien pone fin al contrato). Ade-más, en segundo lugar, teniendo en cuenta la configuración unitaria de los salariosde tramitación; si, tal como acabamos de ver, hay supuestos en los que no existenefectos extintivos en el despido, con la consecuencia lógica de estimar el caráctersalarial, ¿por qué no se aplica –en base a la configuración unitaria– esta conclusión(el carácter salarial) al resto de supuesto en que sí hay eficacia extintiva del des-pido? La jurisprudencia, al hablar de la concepción unitaria de los salarios se olvidade que ese argumento tiene, como las monedas, su cara y su cruz. En realidad elproblema reside en el hecho de que la concepción unitaria es errónea: no es posi-ble cuando los efectos del despido en uno y otro caso son diferentes.

Frente a este planteamiento, básicamente jurisprudencial, debemos destacarcomo hay importantes manifestaciones doctrinales contrarias, favorables a enten-der que estamos ante cuantías de carácter netamente salarial900. Para ello se utili-zan todo un conjunto de razones que se deducen directamente de la propiaregulación laboral:

– De entrada, se argumenta desde su propia denominación (haciendo incidenciade que la supresión de la terminología que los denominaba como “indemnizacióncomplementaria” es un argumento importante para determinar su naturaleza sala-rial), pues al utilizarse mayoritariamente en la regulación de estas cuantías termino-logía claramente salarial, es un indicio de cuál es su verdadera naturaleza jurídica.


900 En esta dirección Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J.: “El despido (…)”, op. cit., páginas 162 y163; Blasco Pellicer, A.: “La reforma del sistema (…)”, op. cit., páginas 38 y 39; Blasco Pellicer, A.:“Algunas consideraciones (…)”, op. cit., páginas 26 y 27; Borrajo Dacruz, E.: Op. cit., páginas 218 y223; De La Cruz Pacheco, V.: “Las consecuencias del despido sobre altas, bajas y cotizaciones en el sis-tema de la Seguridad Social”, en AA.VV., “Estudios sobre el despido disciplinario”, ACARL, 1992,páginas 626 y ss; Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramitación”, op. cit., páginas 61 y ss; GonzálezVelasco, J. y Vives Usano, M.P.: “Despido, segundo empleo y enriquecimiento injusto”, Relaciones La-borales Tomo II de 1997, páginas 608 y ss; Luján Alcaraz, J. y Ríos Mestre, J.M., en AA.VV., “El des-pido: aspectos sustantivos y procesales”, Thomson–Aranzadi, Pamplona 2004, páginas 634 y 635; OrtizLallana, M.C.: “La ejecución de sentencias (…)”, op. cit., páginas 1889 y ss; Ortiz Lallana, M.C.: “Cues-tiones de interés sobre la ejecución definitiva de sentencias de despido: los salarios de tramitación”, enAA.VV., “Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario”, Santiago de Compostela 1997, páginas406 y ss; Pérez–Beneyto Abad, J.J.: “Despido improcedente (I)”, op. cit., páginas 257 y 258.

– De otro lado, el hecho de que están sujetos a cotización de Seguridad Social,(a diferencia de la indemnización básica de despido), siendo notorio que la cotiza-ción recae sobre cuantías salariales y no sobre indemnizaciones.

– Que el trabajador debe estar en situación de alta ante la Seguridad Social du-rante el período en que se abonan tales cuantías, en idéntica situación a la vigenciade la relación laboral.

– El hecho de que están sujetos al IRPF, estando sometidos a este tributo lasrentas de naturaleza salarial y no las indemnizaciones derivadas de la extinción delcontrato.

– Que la prestación de desempleo se abone sólo tras la finalización del dere-cho a la percepción de tales cuantías pues no es factible abonar desempleo cuandose está percibiendo salario.

– La STJCE de 12 de diciembre de 2002901 (Caso Ángel Rodríguez Caballerovs. FOGASA), afirmó al analizar el abono, vía responsabilidad subsidiaria del FO-GASA, de salarios de tramitación fijados por pacto entre trabajador y empresario,que “Los créditos correspondientes a salarios de tramitación deben considerarsecréditos a favor de los trabajadores asalariados, derivados de contratos de trabajoo de relaciones laborales, y que se refieren a la retribución (…)”902.

– El hecho de que estén retribuyendo un espacio temporal previo a la senten-cia que declara la ilicitud del acto extintivo empresarial, es decir, un período en elque el trabajador debería haber prestado trabajo, pero no ha sido posible por deci-sión del empresario, más aún, en caso de despido nulo es evidente la falta de efi-cacia extintiva del despido; consecuentemente, ante la recomposición del contrato,hay que mantener la obligación retributiva, pues el empresario ha incurrido en moraaccipiendi; todo lo cual, en definitiva, determina su naturaleza claramente salarial.

Como vemos, la cuestión no es precisamente simple, sino que presenta impor-tantes aristas. Desde mi punto de vista es difícil admitir que los salarios de trami-tación tengan una naturaleza exclusivamente salarial o indemnizatoria; no tanto porel hecho de que existan argumentos normativos que pueden apuntar en una y otradirección, sino por el hecho de que en realidad no tienen ese carácter unitario quedefiende la jurisprudencia. Las situaciones que incluimos dentro del ámbito de loque hemos denominado salarios de tramitación son realmente muy variopintas ydifícilmente puede ser reconducido a esa concepción unitaria. Entendemos que a losefectos de la naturaleza jurídica hemos de distinguir, tal como señalaba tiempo atrás


901 TJCE 2002\375.

902 Sobre esta cuestión vid. Cavas Martínez, F.: Op. cit., páginas 275 y ss; también Borrajo Da-cruz, E.: Op. cit., página 203; Sempere Navarro, A.V. y San Martín Mazzucconi, C.: Op. cit., página 91.

Durán López903, entre cuáles sean los efectos de la calificación del despido, aspectoque resulta esencial para poder resolver la cuestión de la manera más adecuada a lalógica jurídica y, sobre todo, a la regulación vigente sobre despido y salarios de tra-mitación. Este autor partía del análisis de los efectos extintivos del despido sobrela relación laboral, destacando que existen diferentes situaciones904: en caso de des-pido improcedente con opción por la indemnización, ciertamente el ordenamientopermite la extinción original, de manera que existen efectos extintivos desde que seproduce el despido; luego los salarios de tramitación son verdadera indemnización,pues no existe ya relación laboral. Por el contrario, si el empresario opta por la re-admisión, ello implica el mantenimiento de la relación laboral, su restablecimiento;en consecuencia, el despido carece de eficacia extintiva y la relación laboral ha sub-sistido hasta la opción, o hasta el auto en caso de incidente de no readmisión. Porlo tanto, no hay eficacia extintiva en el despido. En idéntico sentido en los supues-tos de improcedencia en los que es el trabajador quien tiene el derecho de opción yopta por la readmisión. En estos casos, lo adeudado al trabajador durante la trami-tación es salario y está sujeto a cotización a la Seguridad Social. En caso de nuli-dad, el despido carece absolutamente de eficacia extintiva, luego la relación laboralen ningún momento ha estado extinguida a consecuencia del despido. Si ello es así,la lógica indica que las cantidades percibidas por salario de tramitación durante elproceso, son salarios nunca indemnización905.

En definitiva, se trata de un planteamiento en el que la determinación de la na-turaleza jurídica de los salarios de tramitación depende de cuál sea la eficacia delacto extintivo, si se producen efectos extintivos originarios o no con el despido.En el primer caso, al haberse producido la extinción del contrato, estaremos anteindemnizaciones, pero si no se producen dichos efectos, estamos ante períodos detiempo en los que el empresario no paga el salario al trabajador estando vigente elcontrato, sin que haya prestación de trabajo por hechos imputables exclusivamente


903 Durán Lopez, F.: “Sobre la eficacia extintiva (…)”, op. cit., páginas 369 y ss. También pode-mos encontrar estos planteamientos ampliamente desarrollados en Gárate Castro, J.: “Los salarios detramitación”, Op. cit., páginas 55 y ss; quien se remonta a la jurisprudencia de los años ochenta del Tri-bunal Central de Trabajo No obstante, este mismo autor se muestra partidario de entender que la natu-raleza de los salarios de tramitación es salarial, sin necesidad de diferenciar entre en función de cualessean los efectos del despido; “Los salarios de tramitación”, op. cit., páginas 61 y ss. En el mismo sen-tido de distinguir en función de los efectos extintivos del despido Ortiz Lallana, MC.: “La ejecución desentencias (…)”, op. cit., páginas 1909 y ss; Rodríguez Fernández, M.L.: Op. cit., páginas 11 y ss.

904 Durán Lopez, F.: “Sobre la eficacia extintiva (…)”, op. cit., páginas 363 y ss.

905 En este sentido Ortiz Lallana, M.C.: “El fundamento del carácter salarial de dichas percepcio-nes radica en que la readmisión del trabajador en idénticas condiciones a las que regían con anteriori-dad «no crea una nueva relación laboral, sino la rehabilitación de la misma, por lo que el período dichosurte sus efectos como si n o se hubiera producido incidencia alguna» (…). Y tal construcción no cons-tituye una anomalía o una excepción desde el punto de vista del derecho de obligaciones, sino una de-rivación o aplicación de la doctrina de la mora accipiendi, cuya formulación general se establece en elart. 1.100 del Código Civil (…)”. “Cuestiones de interés (…)”, op. cit., página 408.

a su voluntad; en consecuencia, estamos ante salario906. La misma naturaleza sa-larial tendrían las cantidades percibidas como consecuencia de un incidente de noreadmisión o en caso de ejecución provisional de la sentencia de despido (tantocuando el empresario prefiere la reincorporación del trabajador a la prestación la-boral, como en los casos en los que prefiere el abono sin prestación de trabajo acambio).

La consecuencia es lógica desde la perspectiva de la actualización de estas can-tidades, pues si son salario, los incrementos que se hayan producido durante la tra-mitación del proceso afectan a estos salarios de tramitación, por lo que debenincrementarse907. De igual manera en los supuestos de contratas o subcontratas, alextenderse la responsabilidad del contratista al comitente, éste responde por deu-das salariales y los salarios de tramitación pueden tener esta naturaleza908.

Este planteamiento parte de estimar que si bien los salarios de tramitación pue-den tener una regulación unitaria, en el sentido de que es única y no diferenciada paracada supuesto, ello no impide que la naturaleza jurídica de unos y otros pueda serdistinta, pues ello se deduce como efecto directo de la propia regulación laboral.

En todo caso, de este planteamiento deriva una respuesta bastante clara res-pecto del supuesto de improcedencia con opción por la indemnización: que en estoscasos los salarios de tramitación se configuran como auténticas indemnizaciones.

2.2. Régimen jurídico de la cuantificación de los salarios de tramitación

El art. 56.1 b) ET establece que ante los despidos improcedentes con opción porla indemnización, el empresario deberá abonar al trabajador despedido “una can-tidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despidohasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia”. Esta dicciónnos plantea diversos problemas, muy similares a los que nos hemos encontrado alestudiar la cuantificación de la indemnización básica de despido. De entrada, ¿cómocalcular la cuantía? Existen dos elementos esenciales: en primer lugar, la cantidadbase para el cálculo, y, en segundo lugar, el tiempo durante el que va a abonarseestas cuantías.


906 Durán Lopez, F.: “Sobre la eficacia extintiva (…)”, op. cit., páginas 369 y 370.

907 Durán Lopez, F.: “Sobre la eficacia extintiva (…)”, op. cit., página 370; Ortiz Lallana, M.C.:“Cuestiones de interés (…), página 415; Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Op. cit., página 58.

908 Recordemos sobre esta cuestión como la jurisprudencia laboral, al partir del carácter indem-nizatorio de los salarios de tramitación, se ha negado a aceptar la extensión de responsabilidad a la em-presa principal: SS.TS de 14 de julio de 1998, RJ 1998\8544; 29 de marzo de 1999, RJ 1999\3758; 2de octubre de 2000, RJ 2000\8351

La base de cálculo de esta cuantía es el salario del trabajador, excluyéndose delcálculo de la indemnización las percepciones extrasalariales909, tal como ocurríacon la indemnización básica, siendo de aplicación aquí las mismas interpretacio-nes que anteriormente señalábamos respecto de dicha indemnización de cuarentay cinco días (vid. la STS 6 noviembre 1992910, que excluye del cálculo a los gas-tos de desplazamiento; o la de 27 junio 1990911, que incluye dentro del cálculo alos complementos salariales en especie y al plus de residencia; la de 9 octubre1989912, que excluye de la cuantía a las propinas).

En cuanto a las cuantías salariales, incluyen el salario base y los complemen-tos de carácter salarial; entre estos se encuentra las horas extraordinarias, y res-pecto de las mismas podemos señalar que algún sector doctrinal ha rechazado suinclusión pues no puede mantenerse que en el período de tramitación el trabajadorfuese a realizar tales horas extraordinarias913. No obstante, somos partidarios delcómputo de las horas extraordinarias, pues el legislador no distingue en absolutoentre las partidas salariales; por lo que deben tenerse en cuenta, si bien en el pro-medio del año anterior.

¿Cuál es el salario que ha de tomarse para el cálculo de la cuantía? Al igual queocurría con la indemnización básica, hay que estar también al salario del día deldespido914. En consecuencia resulta de aplicación la misma lógica que con ante-rioridad hemos señalado para la indemnización de 45 días, especialmente en lo re-ferente a las percepciones irregulares y la distribución proporcional de lasmismas915. Por lo tanto, se trata del último salario satisfecho, o el correspondientea la última nómina percibida por el trabajador. Reiteramos que debe tratarse delsalario que percibe el trabajador, aún cuando fuese superior al fijado en la regula-ción de referencia aplicable, o el salario al que debería tener derecho el trabajador,en caso de ser inferior el percibido916.


909 Puede verse un estudio detallado de cuales son las percepciones salariales incluidas y de las ex-trasalariales excluidas del cómputo de los salarios de tramitación en Gárate Castro, J.: “Los salarios detramitación (…)”, op. cit., páginas 306 y ss. Vid. también Ortiz Lallana, M.C.: “La ejecución de sen-tencias (…)”, op. cit., página 198; Rodríguez Fernández, M.L.: Op. cit., páginas 19 y 20; Riera Vayreda,C.: Op. cit., página 368; Esteve Segarra, A.: Op. cit., páginas 52 y ss.

910 RJ 1992\8787.

911 RJ 1990\5527.

912 RJ 1989\7132.

913 Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramitación (…)”, op. cit., página 310.

914 STS 13 octubre 1995, RJ 1995\7745. Ortiz Lallana, M.C.: “La ejecución de sentencias (…)”,op. cit., página 199; Riera Vayreda, C.: Op. cit., página 368.

915 Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramitación (…)”, op. cit., páginas 315 y ss.

916 Sobre esta cuestión Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramitación (…)”, op. cit., páginas 296y 297; también Ortiz Lallana, M.C.: “La ejecución de sentencias (…)”, op. cit., página 199.

La propia regulación procesal establece que forma parte obligatoriamente dela demanda de despido cuál es el salario del trabajador (art. 104 letra a LPL); y talcomo señalamos anteriormente, en caso de discrepancia sobre su cuantía, la juris-dicción social admite que la determinación del salario forma parte del objeto delproceso de despido917.

En cuanto a si es factible o no el incremento de los salarios de tramitación fi-jados en la demanda, a consecuencia de incrementos del salario (Vg. un conveniocolectivo posterior al despido y con efecto retroactivo), va a depender de cuál seala naturaleza que se reconozca a los salarios de tramitación, indemnizatoria o sa-larial, cuestión a la que nos hemos referido en el epígrafe anterior918. En todo caso,en cuanto a los salarios de tramitación en caso de improcedencia con opción por laindemnización, parece que la respuesta más adecuada sea la de entender que al pro-ducirse la extinción por el despido, tienen naturaleza indemnizatoria y que no esfactible actualizarlos919. En cambio en los supuestos de despidos nulos, o impro-cedentes con opción por la readmisión, si entendemos que tienen naturaleza sala-rial, debería afectarles el incremento, de modo que deberían actualizarse. Respectoa esta actualización podría instrumentalizarse en vía ejecutiva a través de la cues-tión incidental regulada en el art. 236 LPL. No obstante, hay que insistir en que lajurisprudencia se ha mostrado contraria a esta posibilidad.

En relación a los salarios de tramitación en caso de incidente de no readmisión,nos hemos pronunciado con anterioridad (Capítulo segundo, subepígrafe 2.1), se-ñalando que si bien hay una postura doctrinal y jurisprudencial favorable a la apli-cación del salario especificado en la demanda (y, en su caso, discutido en el procesode despido), nos inclinamos por entender que en estos casos el despido no ha ex-tinguido la relación laboral y que el contrato está vivo, lo más adecuado sería apli-car a las cuantías iniciales las actualizaciones que se hayan producido durante latramitación procesal. Desde este punto de vista es factible plantear el reconoci-miento de la nueva cuantía salarial a través de un incidente ejecutivo (236 LPL),bien del propio incidente de no readmisión.

En el supuesto de ejecución provisional del despido, dado el carácter clara-mente salarial de las cuantías en cuestión (no olvidemos que, a tenor del art. 295.1LPL, el trabajador puede desarrollar prestación de trabajo, y si no lo hace será porcausa imputable al empresario que prefiere realizar el abono de los salarios sin con-


917 Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramitación (…)”, op. cit., página 298; Riera Vayreda, C.:Op. cit., página 370.

918 Con carácter general a favor de no actualizar la STSJ de Castilla y León de 13 de diciembrede 2005, JUR 2006\20489.

919 A favor de la actualización, si bien con carácter general de todos los salarios de tramitación,Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramitación (…)”, op. cit., páginas 299 y ss. Vid. también Ortiz La-llana, M.C.: “La ejecución de sentencias (…)”, op. cit., páginas 202 y ss.

traprestación), entendemos que ha de tratarse del salario en el momento de la eje-cución provisional, con los incrementos que se hayan producido antes de la mismay los que puedan producirse durante el trámite de ejecución provisional y la reso-lución del recurso. Pensemos simplemente en la situación en la que quedaría un tra-bajador efectivamente readmitido, que desarrolla prestación de trabajo y quecobraba sólo el SMI, si este SMI se incrementa920.

También hemos de referirnos a aquellos casos en los que se ha producido unareducción del salario con anterioridad al despido. Como hemos visto con anterio-ridad, en caso de reducciones de la jornada de trabajo muy cercanas al momento deldespido ha surgido la duda entre la jurisprudencia, resolviéndose a favor del sala-rio de jornada completa, especialmente en los supuestos de reducción vinculada alejercicio de los derechos de conciliación familiar y laboral, o cuando la reducciónse impone unilateralmente por parte del empresario. Sin embargo, es difícil trasla-dar la misma solución a los salarios de tramitación, pues estos se refieren al sala-rio que cobraría el trabajador durante la tramitación del proceso, cuestión que secomplica aún más si entendemos que la naturaleza de estas cantidades es salarial:es de difícil justificación aplicar un salario a jornada completa, cuando de no serdespedido el trabajador desarrollaría una jornada a tiempo parcial921. Tenemos, noobstante, lo dispuesto por la Disposición Adicional 18ª ET, ya comentada con an-terioridad; no obstante reiteramos que esta norma se refiere al cálculo de indemni-zaciones, y es discutible que la naturaleza de los salarios de tramitación seaindemnizatoria, si bien, en caso de despidos improcedentes con opción por in-demnizar, es obvio que así es.

De otro lado, junto a la cuantía que se toma como base para realizar el cálculode la indemnización, tenemos un segundo elemento que es esencial para determi-nar la cuantía de los salarios de tramitación: la duración temporal de la obligacióndel empresario. En líneas generales al momento a partir del cual deben abonarse lossalarios de tramitación es el momento mismo en que el despido produce efectos, noexistiendo problemas prácticos de importancia922. El problema reside realmenteen determinar hasta cuando se abonan los salarios de tramitación, el dies ad quem.El supuesto que nos ocupa realmente es el de los salarios de tramitación en caso deimprocedencia con opción por abono de la indemnización. En este caso la reglabásica la tenemos en el propio art. 56.1 b) ET: la cantidad a abonar en caso de des-pidos improcedentes con opción por la indemnización abarca desde la fecha deldespido hasta la fecha de la notificación de la sentencia. De entrada hay que haceruna aclaración: aún cuando el legislador se remite expresamente a la fecha del des-pido, hemos de entender que se está refiriendo a la fecha en que el despido produce


920 Vid. Rodríguez Fernández, M.L.: Op. cit., página 21.

921 En similar sentido Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J.: Op. cit. página1761.

922 Desdentado Bonete, A. y De La Puebla Pinilla, A.: Op. cit. página 116; de igual modo PoquetCatalá, R.: Op. cit., página 2189.

efectos extintivos, pues hasta ese momento el contrato produce plenos efectos y eltrabajador tiene derecho a su retribución. Esta fecha se señala, expresa o tácita-mente en la carta de despido; si bien en los despidos verbales habrá que estar al mo-mento en que se impide el desarrollo de la prestación de trabajo, momento a partirdel cual, se considera extinguido el contrato. En cuanto al momento final del cóm-puto, no se plantean problemas pues ha de ser el de la notificación de la sentencia,entendemos que al empresario, pues a partir de ese momento tiene la posibilidadde ejercer el derecho de opción (o al representante en su caso).

En los supuestos de improcedencia con opción por la readmisión, la regla apa-rentemente es la misma, pues el art. 56.1 ET en su primer párrafo señala que se abo-narán “los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado”, y talcomo hemos visto en este caso se abonan desde el despido hasta la notificación de lasentencia. No obstante, el art. 276 LPL señala que en el supuesto de opción por la re-admisión serán de cuenta del empresario los salarios devengados desde la fecha denotificación de la sentencia que por primera vez declara la improcedencia, hasta aque-lla en la que tenga lugar la readmisión. Por lo tanto, en estos casos los salarios de tra-mitación se abonan desde el momento en que el despido produce efectos hasta lareadmisión del trabajador. Entendemos que la regla ha de ser idéntica en el supuestoen que la opción ha correspondido al trabajador (sea o no representante).

En cuanto al supuesto de despido improcedente con opción empresarial por lareadmisión, que se incumple, debiendo acudirse al incidente de no readmisión; laregulación la tenemos en el art. 279.2 letra c) LPL: el juez condenará al empresa-rio al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación dela sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la fecha del autopor el que se pone fin a la relación laboral. En definitiva, a través del art. 56.1 ETen su primer párrafo, hay derecho a los salarios de tramitación desde el despidohasta la notificación de la sentencia, y en base al art. 279.2 letra c) los salarios si-guen abonándose desde la notificación hasta el auto que pone fin al incidente de noreadmisión y declara la extinción del contrato. Por lo tanto, se abonan estas canti-dades desde el despido hasta el auto que declara la extinción del contrato, sin quehaya tramos descubiertos de protección económica923.

En los despidos nulos hay que estar a lo previsto en los arts. 55.6 ET y 113LPL, los cuales no señalan realmente hasta cuando se abonan los salarios de tra-mitación (es evidente que el dies a quo es el momento en que el despido produceefectos), sino que se limitan a establecer la obligación empresarial de abonarlos. Talcomo hemos señalado con anterioridad, entendemos que han de alcanzar necesa-riamente hasta el momento de la readmisión del trabajador. Si el empresario seniega a la misma, serán de aplicación las reglas previstas en la ejecución de canti-dades económicas ex art. 282 LPL.


923 Ortiz Lallana, M.C.: “La ejecución de sentencias (…)”, op. cit., página 188. Jurisprudencial-mente vid. la STSJ de Castilla–La Mancha de 24 de noviembre de 2006, AS 2007\691.

Respecto a los salarios de sustanciación, tal como sabemos sólo se abonan enlos casos en que es admisible la ejecución provisional: cuando se ha optado por lareadmisión o cuando esta es obligatoria (art. 111.1 LPL), de manera que el empre-sario está obligado a abonarlos “mientras dure la tramitación del recurso” (art.295.1 LPL). Teniendo en cuenta que sólo es factible en los supuestos de readmisión,ello supone que los salarios de tramitación se abonan desde el despido hasta la re-solución del recurso, encadenándose los salarios generados vía arts. 55.6 ET, 56.1primer párrafo ET y 56.4 ET con los derivados del art. 295.1 LPL sin solución decontinuidad. Resuelto el recurso, si es favorable al trabajador debe producirse la re-admisión del trabajador por ejecución ordinaria, siendo aplicable lo establecido enel art. 282 LPL.

En definitiva, tal como señalan Luján y Ríos, “La acotación temporal de los de-vengos de salarios de trámite se hace, en definitiva, y según los diferentes supues-tos, tomando como dies a quo el cese o despido del trabajador, y como dies adquem, y según los casos, la conciliación extrajudicial, la conciliación judicial, la no-tificación de la sentencia, la providencia de opción por la indemnización, la read-misión del trabajador, el auto extintivo de la relación laboral o, en su caso, lasolución de los recursos que puedan interponerse contra las sucesivas resolucionesjudiciales recaídas en un mismo asunto”924.

2.3. Reducciones o limitaciones en la cuantía del salario de tramitación

Una vez analizado el problema del cálculo de la cuantía del salario de trami-tación, hemos de tener en cuenta que existen determinados problemas que se plan-tean desde el punto de vista de la reducción de su cuantía. Merece la pena clarificarla situación, pues en realidad, bajo este subepígrafe vamos a estudiar diferentescuestiones. De un lado está la deducción legalmente prevista en caso de segundoempleo que se configura como un caso de descuento (una vez calculado el salariode tramitación, se procede a deducir del mismo lo percibido en el segundo em-pleo). Supuesto diferente es el caso de reconocimiento de la improcedencia, puesse establece no una reducción, sino un acotamiento temporal de la obligación depagar los salarios de tramitación (que evidentemente repercute en forma de reduc-ción de la cuantía). Pero junto a estos supuestos vamos a encontrarnos diferentescasos en los que no es un problema de reducción de los salarios, sino de compati-bilidad de los mismos con el cobro de otras percepciones, tal como ocurre con cier-tas prestaciones de Seguridad Social (incapacidad temporal, maternidad,


924 Luján Alcaraz, J. y Ríos Mestre, J.M.: “Despido y salarios de tramitación”, en AA.VV., diri-gidos por A.V. Sempere Navarro, “El despido: aspectos sustantivos y procesales”, Thomson–Aranzadi,Pamplona 2004, página 607.

desempleo). Por último, hay supuestos en los que es dudoso mantener la obligacióndel pago de los salarios de tramitación ante ciertas situaciones, aún cuando el le-gislador nada prevea: extinción de contratos temporales durante la tramitación,ejercicio del derecho a la suspensión del contrato de trabajo, períodos de inexis-tencia de actividad en caso de contratos fijos discontinuos925.

2.3.1. El descuento de los salarios percibidos en otro empleo

La letra b) del art. 56.1 ET establece que en los supuestos de despido impro-cedente, cuando el empresario opta por la indemnización, deberá abonar, los sala-rios de tramitación “hasta la notificación de la sentencia que declarase laimprocedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fueraanterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su des-cuento de los salarios de tramitación”.

Se establece así un mecanismo que implica una reducción de los salarios de tra-mitación, y que tiene una amplia tradición en nuestro ordenamiento, pues se re-monta a la redacción del Decreto Ley de 26 de noviembre de 1926926. Elfundamento de este descuento parece residir en el hecho de que el ordenamiento haestablecido los salarios de tramitación con la finalidad de poder soportar la ausen-cia del salario por la inactividad provocada por el despido. En consecuencia, si seencuentra otro empleo, no hay inactividad y se accede a rentas salariales927.

En realidad, estamos ante un supuesto de descuento, aún cuando la literalidaddel precepto puede ser compleja, pues se señala la existencia de la obligación deabonar salarios de tramitación “hasta que hubiera encontrado otro empleo”, por loque parece fijar un momento a partir del cual cesa la obligación de abonarlos; sinembargo la literalidad se completa señalando que lo percibido en el segundo em-pleo se utilizará para “su descuento” de los salarios de tramitación928. Al tratarsede un descuento, deberá calcularse cuál es la cuantía de los salarios de tramitaciónsegún las reglas que hemos visto con anterioridad, y una vez realizado el cálculo,deberá restarse a dicha cuantía lo percibido en el segundo empleo. Si el resultadode esa resta es positivo (por ser mayor la cuantía del salario de tramitación), sola-mente deberá abonarse la diferencia; mientras que si el resultado es negativo (porse mayor lo percibido en el segundo empleo), no deberá abonarse nada en con-cepto de salarios de tramitación.


925 STSJ de Madrid de 14 de enero de 2008, JUR 2008\99834.

926 Sobre esta cuestión vid. González Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: “Despido, segundo empleoy enriquecimiento injusto”, Relaciones Laborales Tomo II de 1997, página 588 y ss.

927 Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramitación”, op. cit., página 261.

928 En idéntico sentido Poquet Catalá, R.: Op. cit., página 2196.

La cuestión, no obstante debe ser matizada: entendemos que sólo debería te-nerse en cuenta para realizar la operación de descuento, cuantías homogéneas; esdecir, si para el cálculo de los salarios de tramitación hemos tenido en cuenta sólopercepciones salariales, de la retribución percibida en el segundo empleo sólo de-berán tenerse en cuenta cuantías de igual naturaleza salarial. De otro lado, al seña-larse por el art. 56.1 b) ET que se abonan los salarios de tramitación “hasta quehubiera encontrado otro empleo”, implica que sólo desde ese momento se podráaplicar el descuento, de modo que los salarios de tramitación anteriores a ese mo-mento no se ven afectados; además, el descuento sólo se podrá mantener mientrasque coincidan períodos de percepción de salarios de tramitación con períodos decobro de salario en el otro empleo929. Ello elude un planteamiento de hacer el cál-culo global: restar a todo lo percibido como salario de tramitación, todo lo perci-bido como salario en el segundo empleo; operación que al realizarse con carácterglobal afectaría a aquellos salarios de tramitación previos al momento de comen-zar a trabajar en el otro empleo930. De otro lado, el hecho de que el descuento seaplique desde que se haya encontrado otro empleo implica que si el segundo em-pleo es anterior al despido (típico supuesto de pluriempleo), no se descontará can-tidad alguna931.

El fundamento de esta deducción de los salarios de tramitación parece residir enel enriquecimiento injusto para el trabajador932, pues estas cuantías se conceden al tra-bajador como renta económica para paliar la pérdida de su salario, consecuencia dela extinción del contrato de trabajo al haber sido objeto de despido. Desde esta pers-pectiva, si el trabajador ya ha obtenido un segundo empleo durante la tramitación delproceso, no tiene sentido mantener el abono de los salarios de tramitación.

Esta interpretación se ajusta a la consideración del salario de tramitación como unaindemnización económica; más aún, el descuento por concurrir un segundo empleo esun sólido argumento para estimar que los salarios de tramitación son indemnización yno salario933. Si el trabajador encuentra otro puesto de trabajo, los perjuicios no se pro-ducen o se reducen, por lo que es necesario el descuento de los salarios de tramitaciónen la cuantía de lo percibido en el nuevo empleo. Si fuesen salario, no habría justifica-ción para el descuento, pues el pluriempleo no es una situación prohibida, sino perfec-


929 Vid. STS de 18 de abril de 2007, RJ 2007\3540. De igual modo la STSJ de Castilla y León de7 de mayo de 2008, JUR 2008\348732.

930 Poquet Catalá, R.: Op. cit., página 2197.

931 Segarra Esteve, A.: Op. cit., página 162.

932 Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramitación (…)”, op. cit., página 261; Ortiz Lallana, M.C.:“La ejecución de sentencias (…)”, op. cit., página 101; Esteve Segarra, A.: “Los salarios de tramitación”,Aranzadi–Thomson Reuters, Pamplona 2009, página 46.

933 Poquet Catalá, R.: Op. cit., página 2192. Vid. sobre esta cuestión las SS.TS de 18 febrero 2003,RJ 2003\3806; 14 marzo 1995, RJ 1995\2010; o la STS 13 mayo 1991, RJ 1991\3907.

tamente posible en nuestro país. Por otra parte, en base a la misma lógica que permite eldescuento de los salarios de tramitación, en aquellos casos en los que el trabajador des-pedido, que ha encontrado otro trabajo durante la tramitación del despido, pierda sunuevo puesto de trabajo, cesará el descuento de los salarios de tramitación934.

No obstante, podemos detectar planteamientos doctrinales totalmente contra-rios a entender que en el supuesto de abono de los salarios de tramitación haya unenriquecimiento injusto de los trabajadores, pues el pago de tales salarios se basay fundamenta en la comisión de un hecho ilícito por parte del empresario, que des-pido sin causa o sin forma; además, la naturaleza de los salarios de tramitación essalarial como consecuencia de la vigencia del contrato de trabajo durante el perí-odo de cobro de los mismos, a lo que se suma la imposibilidad de la prestación porcausa exclusivamente imputable al empresario, lo que ubica a los salarios de tra-mitación en la órbita del art. 30 ET935. Desde luego este planteamiento presenta unevidente acierto, pues si bien estamos ante el cobro de dos rentas (salario y salariode tramitación), éstas se deben por títulos jurídicos diferentes, sin que ninguno delos dos sea injusto936. Más aún, en caso de haber encontrado un segundo empleotras el despido y antes de la sentencia que declara la improcedencia, si hay una si-tuación de enriquecimiento injusto, es la del empresario, que pese al ilícito come-tido ve como el ordenamiento le “recompensa” con la deducción de salarios detramitación por la diligencia del trabajador que rápidamente ha buscado empleo937.

Una vez afirmado cuál es el sentido o la lógica de esta deducción, debemosanalizar cuáles son los elementos integrantes de la misma. De entrada, la literali-dad del precepto se refiere al abono de los salarios de tramitación “hasta que hu-biera encontrado otro empleo”. A tenor de esta literalidad parece que el legisladorse refiere al hecho de que el trabajador comience a desarrollar otra actividad de ca-rácter laboral, es decir mantenga otro contrato de trabajo con empresario diferente.Desde este punto de vista el legislador sólo estaría contemplando que la deducciónse aplica cuando el trabajador sea contratado laboralmente por otra empresa. Ahorabien, la jurisprudencia, ha admitido que la deducción se aplique también cuando eltrabajador comience a realizar una segunda actividad por cuenta propia, utilizán-dose una interpretación finalista del art. 56.1 b) ET938.

De otro lado hay que tener en cuenta que el art. 56.1 b) ET establece un con-dicionante importante para que pueda aplicarse esta deducción: que la colocación


934 En este sentido la STSJ de Castilla y León de 7 de mayo de 2008, Rec. Sup. 241/2008.

935 González Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Op. cit., páginas 602 y ss.

936 González Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Op. cit., páginas 606.

937 González Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Op. cit., página 613.

938 SS.TS de 22 de marzo de 1999, RJ 1999\2210; 1 de marzo de 2004, RJ 2004\3398. En la doc-trina laboral vid. Martínez Moya, J. y Buendía Jimenez, A.: “Aspectos procesales (…)”, op. cit., página848; también Esteve Segarra, A.: Op. cit., página 162.

del trabajador sea anterior a la sentencia que declara la improcedencia del despido.El derecho al cobro pleno de los salarios de tramitación se mantiene, tal como se-ñala el precepto analizado, “hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colo-cación fuera anterior a dicha sentencia”; es decir, de la propia literalidad se deduceque la situación que se contempla es la de encontrar nuevo empleo tras el despido.El supuesto que genera la deducción de los salarios de tramitación no es que el des-pedido esté en situación de pluriempleo, sino que el despedido haya encontrado unnuevo empleo a partir del despido pero antes de la sentencia, excluyéndose portanto situaciones de pluriempleo previas al despido, o colocaciones posteriores aldespido939. Si los salarios de tramitación consisten en el mantenimiento del abonode una renta por los perjuicios generados por la pérdida del empleo, es evidente quesi previamente al despido el trabajador ya tenía otro puesto de trabajo, los perjui-cios siguen existiendo en su totalidad, por lo que no tendría sentido hablar de en-riquecimiento injusto del trabajador.

Hay que tener en cuenta que aún cuando el art. 56 ET señala que la deducciónde los salarios opera si encuentra otro empleo desde el despido hasta la sentencia,la jurisprudencia ha estimado el descuento también en fase ejecutiva, tras la pro-pia sentencia, argumentando que de entender lo contrario se estaría obligando a laempresa a satisfacer perjuicios inexistentes940.

Otro elemento esencial para la aplicación de la deducción es la carga de laprueba que prevé el art. 56.1 b) ET. A tenor de este precepto, el descuento se rea-liza, no sólo si la colocación es anterior a la sentencia que declara la improceden-cia de despido, sino siempre que, además, “se probase por el empresario lopercibido”. En consecuencia, el precepto está adjudicando al empresario la cargade probar en el proceso de despido no sólo que el trabajador ha encontrado otropuesto de trabajo durante la tramitación del despido y antes de la sentencia, sino queademás, debe demostrar cuál es la cuantía de salario percibido para poder efectuarel descuento de los salarios de tramitación941. La situación puede ser bastante com-pleja para el empresario en estos casos, dado que es totalmente ajeno al contrato quese haya establecido entre las partes, por lo que puede tener dificultades probatorias


939 Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramitación (…)”, op. cit., página 262. Téngase en cuenta,que si se incluyen en la deducción los salarios generados por una colocación que se produce tras la vistaoral pero con anterioridad a la sentencia, tal como señalan Martínez Moya, J. y Buendía Jimenez, J.A.:“La Ley 45/2002 (…)”, op. cit., página 137.

940 Así las SS.TS de 29 de enero de 1987, RJ 1987\175, 27 de febrero de 1990 RJ 1990\1240; 13de mayo de 1991, RJ 1991\3907, 2 de diciembre de 1992, RJ 1992\10050, 19 de mayo de 1994, RJ1994\4284 y 5 de mayo de 2004, RJ 2004\4364. De igual manera se extiende esta doctrina a los Tribu-nales Superiores de Justicia; así las SS.TSJ de Cantabria 7 de agosto de 1996, AS 1996\2744; Galiciade 16 de octubre de 1990\AS 1998\3885; Andalucía de 19 de febrero de 2002, AS 2002\1271; Cataluñade 23 de octubre de 2006, AS 2007\1399.

941 En este sentido Ortiz Lallana, M.C.: “La ejecución de sentencias (…)”, op. cit. página 213. Deigual manera González Velasco, J. y Vives Usano, P.: Op. cit., página 594.

importantes. Entendemos que desde el punto de vista de la distribución de la cargade la prueba, la respuesta más adecuada ante las dificultades de demostrar la cuan-tía del salario que percibe el trabajador en el otro empleo, deberíamos acudir a losprincipios de disponibilidad y facilidad probatoria942, por los que podría desviarsela prueba sobre el trabajador en relación a la cuantía de su salario, una vez que elempresario que le despidió demuestre la existencia de una nueva relación labo-ral943. Sin embargo, la literalidad del precepto puede dificultar esta conclusión,pues de ella deriva con absoluta claridad que la carga de la prueba recae sobre elempresario, que debe ser quien pruebe la cuantía del salario percibido para su des-cuento; de hecho, la interpretación jurisprudencial rechaza la aplicación de los ci-tados principios de facilidad y disponibilidad probatoria944. Al menos lajurisprudencia laboral entiende que en estos casos, ante la falta de prueba de la can-tidad de salario, debe aplicarse la deducción en la cuantía del salario mínimo in-terprofesional vigente en cada momento, pues al menos el trabajador deberápercibir dicha cantidad945; opinión que también se ha difundido ampliamente entrela doctrina laboral946. Si el trabajador percibiese unos salarios inferiores (vg. por-que el puesto de trabajo es a tiempo parcial), parece que corresponderá al trabaja-dor la prueba de dicha retribución inferior (o al menos el carácter de tiempo parcialde la nueva relación laboral)947. En todo caso, debe observarse que este criterio deacudir al salario mínimo interprofesional no tiene utilidad real en los casos en queel trabajador desempeñe labores como autónomo, situación en la que, a nuestrojuicio, no cabría más remedio que acudir a la redistribución de la carga de la pruebaa través de los mencionados principios de facilidad y disponibilidad probatoria.

Una cuestión especialmente importante es la de constatar hasta donde alcanzala posibilidad de deducción de los salarios de tramitación. En principio la reglaestá prevista para los supuestos de despido improcedente con opción por la in-demnización. Sin embargo, surgen varias dudas, ¿es aplicable la deducción a los su-puestos de improcedencia con readmisión? Se puede sostener una respuestaafirmativa, gracias a la conexión que existe entre la letra b) del art. 56.1 ET (im-


942 Sobre los mismos vid. Gorelli Hernández, J.: “La carga de la prueba y la tutela del trabajador”,Relaciones Laborales nº 20 de 2009, páginas 50 y ss.

943 Favorable a esta interpretación la STSJ de Madrid de 30 de octubre de 2007, AS 2008\589.


945 Así la STS 31 enero 1996, RJ 1996\490.

946 Entre la doctrina, podemos ver esta posición ya en Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramita-ción (…)”, op. cit., página 268; o en González Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Op. cit., página 594; Mar-tínez Moya, J. y Buendía Jiménez, J.A.: “La Ley 45/2002 (…)”, op. cit., página 137; Riera Vayreda, C.:Op. cit., página 373; Sempere Navarro, A.V.: “Unificación de doctrina (…)”, op. cit., página 328.

947 Blasco Pellicer, A.: “El proceso laboral. Vol. I”, Tirant lo Blanch, Valencia 2005, página 618;Sempere Navarro, A.V.: “Unificación de doctrina (…)”, op. cit., página 328.

procedencia con indemnización) y el primer párrafo del art. 56.1 ET sobre impro-cedencia con readmisión, que establece el abono “de los salarios de tramitaciónprevisto en el párrafo b) de este apartado 1”; es decir, hay una remisión expresa ala regulación de la improcedencia con opción por indemnización; consecuente-mente parece que sería de aplicación el mismo descuento.

Otra duda se nos plantea en relación al caso de despidos improcedentes con op-ción por la readmisión, cuando debe acudirse al incidente de no readmisión. Enprincipio debe aplicarse la misma lógica, de modo que se mantenga el descuentode los salarios de tramitación si hay otro empleo; ahora bien, obsérvese que en estecaso el desarrollo del segundo empleo va a realizarse durante un período posteriora la sentencia: puede ocurrir que tras el despido, el trabajador demandante hayaencontrado otro puesto de trabajo con anterioridad a la sentencia. A tenor del art.56.1 b) ET los salarios percibidos en ese segundo empleo se pueden descontar sinproblemas. Ahora bien, si el empresario no readmite al trabajador, debemos ir al in-cidente de no readmisión, manteniéndose la obligación de abonar los salarios de tra-mitación. Aún cuando no se prevea expresamente podría extenderse la mismasolución; ahora bien, para ello debemos entender que el descuento se pueda reali-zar, no en la sentencia, sino en el auto que ponga fin a la relación laboral948. Deigual modo, podemos encontrar opiniones favorables a entender que la deducciónsea de aplicación en los casos de ejecución provisional949.

Pero la cuestión más discutida, es si en caso de despidos nulos se pude dedu-cir los salarios de tramitación cuando antes de la sentencia, el trabajador haya en-contrado otro puesto de trabajo diferente. Es evidente que el art. 56.1 ET Se refiereexclusivamente al supuesto de despidos improcedentes, no a los despidos nulos; locual es un argumento bastante sólido para entender inaplicable esa deducción, puesevidencia la pretensión del legislador de que, en función de la distinta calificacióndel despido, no tenga las mismas consecuencias el haber encontrado un segundoempleo. No obstante, la jurisprudencia laboral aplicando la misma lógica y funda-mento que sostiene el descuento de los salarios de tramitación, evitar el enriqueci-miento injusto, sostiene que la reducción opera también en estos supuestos dedespidos nulos950. Tiene mucho que ver en esta respuesta la consideración de quelos salarios de tramitación se configuran jurisprudencialmente como una figura quees sustancialmente igual, con independencia de la calificación del despido951; lo quepermite extender normas previstas expresamente sobre tales cuantías en caso de


948 Sobre esta cuestión, vid. González Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Op. cit., 591.

949 Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramitación (…)”, op. cit., página 270. Jurisprudencialmentepuede verse la cuestión del descuento en fase ejecutiva en la STS de 5 de mayo de 2004, RJ 2004\4374.

950 Así las SS.TS 14 marzo 1995, RJ 1995\2010; 19 mayo 1994, RJ 1994\4284; 2 diciembre 1992,RJ 1992\10050; 13 mayo 1991, RJ 1991\3907.

951 Sobre la cuestión, vid. Blasco Pellicer, A.: “Algunas consideraciones (…)”, op. cit., página 16.

improcedencia, a los supuestos de nulidad. También la doctrina laboral se ha ma-nifestado a favor de la deducción de los salarios de tramitación en caso de despidonulo952. No obstante, partiendo de entender que en caso de despidos nulos, los sa-larios tienen naturaleza salarial y no indemnizatoria, podría discutirse el descuentoque se realiza en caso de los despidos nulos953.

2.3.2. La reducción por reconocimiento de la improcedencia

El art. 56.2 ET establece un importantísimo supuesto de reducción de los sa-larios de tramitación, aquellos supuestos en los que el empresario reconoce la im-procedencia del despido, ofreciendo la indemnización por despido y depositándolaen el Juzgado de los Social a disposición del trabajador. Si el trabajador acepta laindemnización, o cuando no la acepta, pero el despido es declarado por sentenciaimprocedente; los salarios de tramitación se limitan a los devengados hasta la fechadel depósito; este reconocimiento de la improcedencia se pude realizar desde lafecha del despido hasta la fecha de la conciliación. Más aún, si el reconocimiento,ofrecimiento y depósito se realiza en las 48 horas siguientes al despido, no se de-vengará cantidad alguna de salarios de tramitación. En todo caso esta reducciónsólo funciona cuando el titular del derecho de opción es el empresario.

Aún cuando inicialmente con la reforma de 1994 se planteó la regulación delart. 56.2 ET como un mecanismo dirigido a limitar la litigiosidad en materia dedespido, la actual regulación, obra de la reforma de 2002, evidencia que estamosante un mecanismo cuya finalidad es la reducción del coste del despido por la víade limitar los salarios de tramitación954, lo cual condiciona diferentes aspectos dela interpretación del art. 56. ET. Vamos ahora a centrarnos exclusivamente en elanálisis del régimen jurídico de esta regulación.

Se trata de un supuesto de reducción, incluso de supresión de los salarios de tra-mitación bastante relevante, si bien el precepto legal es ciertamente complejo, puesestablece una acumulación de requisitos para que, finalmente, se pueda limitar lacuantía de los salarios de tramitación; de ahí que parezca conveniente aclarar cua-


952 Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramitación (…)”, op. cit., página 272; García-Perrote Es-cartín, I. y Mercader Uguina, J.R.: “Las reformas en materia laboral del Real Decreto-Ley 5/2002”, enAA.VV., dirigidos por I. García–Perrote Escartín, “Comentarios de urgencia a la reforma del sistemade protección por desempleo”, Lex Nova, Valladolid 2002, página 99; Sempere Navarro, A.V.:”Unifi-cación de doctrina (...)”, op. cit., página 332.

953 En este sentido Casas Baamonde, M.E.: “La nulidad del despido (…)”, op. cit., página 449;Ortiz Lallana, M.C.: “La ejecución de sentencias (…)”, op. cit., páginas 102 y 214 y ss; Albiol Monte-sinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Op. cit., páginas 59 y 60.

954 Así Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J.: Op. cit., página 166.

les son los diferentes elementos que deben producirse para la limitación o supre-sión de los salarios de tramitación955.

a) En primer lugar, debemos tener en cuenta que sólo es posible que opere lareducción en aquellos casos en los que el derecho de opción está en manos del em-presario; es decir, a tenor del art. 56.2 ET ello sucede cuando se trata de despidosimprocedentes de trabajadores ordinarios. Consecuentemente, si el despido es de-clarado nulo, o afecta a un representante de los trabajadores y es declarado impro-cedente; aún cuando el empresario haya reconocido la improcedencia, no cabráposibilidad alguna de reducción de los salarios de tramitación956. Además, a tenorde la literalidad del precepto hay que entender que en aquellos casos en los que elconvenio colectivo establece la obligación empresarial por readmitir o traslada altrabajador el derecho de opción, inclinándose éste por la readmisión, no será via-ble la aplicación de la limitación de los salarios de tramitación prevista en el art.56.2 ET957. De igual manera, en los casos de improcedencia del despido de traba-jadores fijos de plantilla en las Administraciones públicas, tampoco será posibleaplicar lo establecido en este precepto958.

Debe destacarse que algún sector doctrinal se ha mostrado favorable a enten-der que la reducción de los salarios de tramitación puede afectar también a aquellossupuestos de despidos improcedentes en que el empresario ofrezca la readmisión deltrabajador959, llegando a estimarse que también afecta esta posibilidad al supuestode despidos nulos960. No somos de esta opinión, pues en estos casos los efectos deldespido implican la obligatoriedad del abono de los salarios como consecuencia dela vigencia del contrato de trabajo durante el período de tramitación961.


955 Tal como señala la STSJ de Madrid de 28 de junio de 2005, JUR 2005\178459: “1º) Que la op-ción entre readmisión e indemnización corresponda al empresario. 2ª) Que reconozca la improceden-cia del despido. 3º) Que además ofrezca la indemnización correspondiente. 4º) Que deposite laindemnización en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador en el plazo fijado”.

956 González Velasco, J.: “Paralización del devengo de salarios de casos de despido”, Tribuna Socialnº 75 (1997), página 8; Gorelli Hernández, J.: “Una nueva reforma (…)”, op. cit., página 65; Romero Pra-das, M.I.: Op. cit., página 18; Sempere Navarro, A.V.: “La Ley 45/2002 (…)”, op. cit., página 42.

957 En este sentido Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J.: Op. cit., página 166; Blasco Pellicer, A.: “Lareforma del sistema (…)”, op. cit., página 17; Esteve Segarra, A.: Op. cit., página 100.

958 En este mismo sentido Esteve Segarra, A.: Op. cit., página 90 y ss.

959 Sobre esta posibilidad vid. Luján Alcaraz, J. y Ríos Mestre, J.M.: Op. cit., páginas 620 y ss;también Ivorra Mira, M.J.: “Algunas cuestiones controvertidas sobre la posibilidad empresarial de li-mitar los salarios de tramitación, AL nº 11 de 1998, páginas 208 y 209.

960 González Velasco, J.: Op. cit., páginas 9 y 10.

961 Luján Alcaraz, J. y Ríos Mestre, J.M.: Op. cit., página 613.

b) En segundo lugar, es imprescindible que el empresario reconozca la impro-cedencia del despido; es el primer paso que debe dar el empresario962. Este reco-nocimiento plantea diversos problemas de interés. De entrada, cuándo puedehacerse. El precepto señala que “el reconocimiento de la improcedencia podrá serrealizado por el empresario por el empresario desde la fecha del despido hasta lade la conciliación”. Es durante este marco temporal en el cual es factible el reco-nocimiento de la improcedencia, de modo que un reconocimiento posterior almismo impediría la aplicación de la reducción prevista. La literalidad del preceptoes especialmente clara, de manera que la reducción no está prevista en caso de re-conocimiento tardío, sino que tan sólo se plantea la reducción dentro de dicho plazo,impidiendo una interpretación extensiva o flexible de la cuestión.

Sobre el momento de inicio del plazo el legislador señala al propio momentodel despido del trabajador, o más concretamente a la fecha del despido. Creo quecon tal expresión se refiere realmente al momento en que el despido produce efectosextintivos; es decir, la fecha fijada por la propia carta de despido o el momento en quela relación laboral deja de producir efectos. Ello plantea, no obstante, el problema desi es factible el reconocimiento de la improcedencia en la carta de despido, aún cuandolos efectos extintivos de la misma se produzcan con posterioridad. Creo que no hayproblema alguno para admitir esta posibilidad, pudiendo reconocerse la improceden-cia con anterioridad al momento en que el despido produce efectos. Por lo tanto, es po-sible reconocer expresamente la improcedencia en la propia carta de despido963.

Más complejo es, sin embargo, determinar el momento hasta el que puede re-conocerse la improcedencia. Al respecto el legislador señala que podrá realizarsehasta la fecha de la conciliación. La cuestión se plantea por el hecho de que nues-tro ordenamiento prevé dos situaciones diferentes de conciliación: la administrativao extrajudicial (arts. 63 y ss LPL) y la conciliación judicial (arts. 83 y ss LPL). Ladoctrina laboral se ha mostrado favorable a entender que el legislador se refiere enrealidad al supuesto de la conciliación judicial, no sólo la administrativa964. A favorde esta interpretación hay que tener en cuenta diversos argumentos, tal como hadestacado la doctrina laboral965. De entrada, que la actual regulación de 2002 ha


962 Ríos Salmerón, B.: “La reforma del Estatuto de los Trabajadores y la Ley de Procedimiento La-boral por la Ley 45/2002: despidos y protección del Fondo de Garantía Salarial”, en AA.VV., coordi-nados por A.V. Sempere Navarro, “Empleo, despido y desempleo tras la reforma de 2002. Análisis dela Ley 45/2002, de 12 de diciembre”, Aranzadi, Pamplona 2003, página 97.

963 Luján Alcaraz, J. y Ríos Mestre, J.M.: Op. cit., página 613

964 Vid. por todos Esteve Segarra, A.: Op. cit., páginas 97y ss. En contra, si bien, en referencia ala regulación original de 1994, Cruz Villalon, J.: “Ofrecimiento de la indemnización por despido en laconciliación preprocesal y reducción de la cuantía de los salarios de tramitación”, Relaciones Labora-les tomo II de 1996, páginas 289 y 290.

965 Blasco Pellicer, A.: “La reforma del sistema (…)”, op. cit, página 18; Gárate Castro, J.: “La de-rogación (…)”, op. cit., página 303; García Quiñones, J.C.: “El depósito de la indemnización: meca-nismo liberatorio de los salarios de tramitación”, en AA.VV., dirigidos por P. Gete Castrillo y F. Valdés

modificado la inicial de 1994. Con ésta última reforma el legislador se refería lite-ralmente a la “conciliación previa”. Con la nueva redacción la cuestión puede que-dar simplificada, al utilizarse la simple expresión, mucho más genérica deconciliación, que abarca ambas posibilidades, la prejudicial y la judicial966. Esamisma generalidad permite entender, al no diferenciar el legislador de manera ex-presa, que puede referirse tanto a la conciliación administrativa como la judicial.De otro lado, esta interpretación se adecua perfectamente a la evidente pretensióndel legislador de facilitar la reducción del coste del despido967.

Queda, no obstante, una cuestión relevante: hay despidos en los que no es fac-tible la conciliación, pues afecta a las Administraciones públicas. Nos referimos, ló-gicamente al supuesto de despidos de trabajadores que no sean fijos de plantilla. Enestos casos se ha venido entendiendo que lo más adecuado es estimar que las Ad-ministraciones pueden reconocer la improcedencia del despido en el momento dela contestación a la reclamación administrativa previa que es imprescindible en lasdemandas contra la Administración y que en la práctica juega como mecanismossustitutivo de la conciliación968; en todo caso, hubiese sido preferible una expresareferencia legal a la cuestión.

Junto con los problemas temporales del reconocimiento, se plantea una se-gunda cuestión: cómo ha de realizarse este reconocimiento. El art. 56 ET no se re-fiere a esta cuestión; no obstante, teniendo en cuenta las repercusiones delreconocimiento, parece necesario que sea un reconocimiento expreso y por escrito,o que, al menos, se utilice un procedimiento por el cual se comunique al trabaja-dor y que permita su prueba de manera fehaciente969.

De otro lado, el reconocimiento debe realizarse de tal manera que afirme conabsoluta claridad cuál es la intención del empresario, debe realizarse de manera


Dal-Re, “Nuevo régimen jurídico del despido y del desempleo. Análisis crítico de la Ley 45/2002”,Cinca, Madrid 2003, página 172; Gorelli Hernández, J.: “Una nueva reforma (…)”, op. cit. página 66;Romero Pradas, M.I.: Op. cit. páginas 23 y ss.

966 En este sentido la STSJ de Asturias de 14 de septiembre de 2007, JUR 2007\354457.

967 Es evidente que es posible plantear la cuestión desde una perspectiva contraria, estimando quela reducción de salarios de tramitación se fundamenta en la reducción de la litigiosidad. Desde estepunto de vista no sería admisible una interpretación favorable a entender que el empresario pueda re-conocer la improcedencia en la conciliación judicial, pues este es el acto que da inicio al proceso labo-ral; y si lo que se quiere es evitar el proceso laboral, es obvio que no sería lógico permitir elreconocimiento de la improcedencia en fase procesal.

968 De esta opinión Gárate Castro, J.: “Notas sobre la reducción del período de devengo de sala-rios de tramitación por ampliación del art. 56.2 del TRET”, en AA.VV., coordinados por J. Gárate Cas-tro, “Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario”, Universidad de Santiago de Compostela, 1997,página 373; este mismo autor en su obra “La derogación (…)”, op. cit., página 305. En idéntico sentidoBlasco Pellicer, A.: “La reforma del sistema (…)”, op. cit., página 18; Ivorra Mira, M.J.: Op. cit., pá-gina 210; Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., páginas 119 y 120.

969 Ríos Salmerón, B.: Op. cit., página 97.

clara y nítida970, sin que quepan dudas al respecto971; más aún, hemos de tener encuenta que el reconocimiento no sólo debe ser claro y rotundo, sino que tambiéndebe ser incondicionado972. Desde este punto de vista, el reconocimiento se con-figura como requisito esencial, de manera que no cabe presumirlo; por ejemplo,no cabe entender que hay reconocimiento si el empresario realiza el depósito de laindemnización sin reconocer expresamente la improcedencia del despido. Sin em-bargo, la dirección en la que apunta la jurisprudencia laboral es justamente la con-traria, admitiendo que, puesto que el legislador no ha establecido requisitosformales específicos973, es factible incluso el reconocimiento tácito de la impro-cedencia por la simple vía del depósito de la indemnización974.

Para terminar, hemos de referirnos a cuál es el efecto del reconocimiento de laimprocedencia del despido, y más concretamente, si puede afectar o no a la poste-rior actuación procesal del empresario. La cuestión, que se planteó ya con la redac-ción inicial del art. 56.2 ET por obra de la reforma de 1994, sigue siendo objeto dediscusión en la actualidad. Podemos señalar que inicialmente la mayor parte de ladoctrina laboral se ha inclinado por entender que el reconocimiento empresarial dela improcedencia no condiciona en modo alguno su posterior posición judicial, demanera que podrá sostener la procedencia del despido: el reconocimiento de la im-procedencia está dirigido a intentar lograr la conciliación y la reducción de los sa-larios de tramitación; consecuentemente estamos en un intento de transacción, no enun allanamiento a la demanda del trabajador975. No obstante, también podemos en-contrar opiniones contrarias a entender que se trata de un supuesto de transacción976.


970 Blasco Pellicer, A.: “Algunas consideraciones (…)”, op. cit., página 18.

971 El carácter escrito se justifica para que el empresario pueda demostrar la realidad del mismo,es decir tiene una función probatoria. En este sentido Luján Alcaraz, J. y Ríos Mestre, J.M.: Op. cit., pá-gina 614.

972 Blasco Pellicer, A.: “El régimen procesal (…)”, op. cit., página 125; Gárate Castro, J.: “Notassobre la reducción (…)”, op. cit., página 82. En similar dirección, Gárate Castro, J., que plantea la ne-cesidad de que el trámite de reconocimiento de la improcedencia sea un acto recepticio; “La derogación(…)”, op. cit., página 305.

973 Sobre la cuestión Esteve Segarra, A.: Op. cit., página 96.

974 Vid. las SS.TS de 18 de septiembre de 2007, RJ 2007\8489; 30 de mayo de 2005, RJ 2005\6022.

975 Campos Alonso, M.A.: “El despido disciplinario en la Ley de 19 de mayo de 1994, de reformadel Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Procedimiento Laboral”, en AA.VV., “Reforma de la le-gislación laboral. Estudios dedicados al Profesor Manuel Alonso Olea”, Marcial Pons, Madrid 1995, pá-gina 428; de igual manera Cruz Villalón, J.: Op. cit., páginas 301 y 302; Gárate Castro, J.: “Notas sobrela reducción (…)”, op. cit., página 91; González Velasco, J.: Op. cit., página 17; Ivorra Mira, M.J.: Op.cit., páginas 211 y 212; Matorras Diaz–Caneja, A.: “Calificación y efectos (…)”, op. cit., página 297;Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., página 128; Romero Pradas, M.I.: Op. cit., páginas 37 y ss.

976 A tenor de la STSJ de Madrid de 4 de marzo de 2008, AS 2008\1428, el depósito implica unacto unilateral que vincula al empresario, de modo que no “constituye una transacción que requiere un

Desde nuestro punto de vista, realizado el reconocimiento expreso de la im-procedencia por parte del empresario, aún cuando se haga fundamentalmente conuna finalidad de reducir el coste del despido, es un acto de voluntad del empresa-rio, que se basa en su propia autonomía; consecuentemente, no parece admisibleque con posterioridad, pueda articularse una posición contraria a la que volunta-riamente se ha mantenido para conseguir el efecto positivo de la reducción de lossalarios de tramitación. En conclusión, desde nuestra perspectiva ese reconoci-miento tiene efectos de carácter constitutivo, por lo que vincula y condiciona laposterior posición procesal del empresario, lo contrario sería profundizar aún másen la situación de absoluto desequilibrio que plantea la actual regulación laboral977.

c) El empresario no sólo debe reconocer la improcedencia del despido, sino queha de ofrecer al trabajador “la indemnización prevista en el párrafo a) del apartadoanterior” (art. 56.2 ET). Esta exigencia plantea algunos interrogantes. De entrada,parece que el ofrecimiento ha de ser realizado al mismo tiempo que el reconoci-miento de la improcedencia: aún cuando no se deduce de la literalidad del precepto,parece que es absolutamente lógico que el trabajador conozca con claridad la pre-tensión del empresario y las consecuencias económicas de la misma; sólo así podráentenderse que se ha realizado de manera correcta el trámite por parte del empre-sario; por lo tanto, deberá tratarse de un verdadero ofrecimiento de una cuantía de-terminada de manera precisa, clara y sin que esté sujeta a condición alguna978. Entodo caso, realizado el reconocimiento de la improcedencia, sin ofrecimiento, seráposible que dicho requisito se cumpla con posterioridad; en cuyo caso el efecto dereducción de los salarios de tramitación debe remitirse al momento en que el em-presario ha cumplido de manera satisfactoria con ambos requisitos, y no al mo-


acuerdo entre las partes libremente y mutuamente aceptado por ambas, por el contrario, se trata de unacto con la finalidad de crear, modificar e incluso extinguir algún derecho, de forma que la situaciónadoptada de forma unilateral y concluyente por al empresa adquiere naturaleza vinculante para su autor,de acuerdo con la doctrina de los actos propios y es por eso mismo por lo que la empresa no puede des-entenderse parcialmente del ofrecimiento que ha realizado y pretender obtener una reducción de esa in-demnización que ya ha ofrecido con el argumento de que había ofrecido al trabajador una cantidadsuperior en concepto de indemnización a la que legalmente le correspondía con la finalidad de que nose opusiera al cese de que había sido objeto, pues como se ha dicho la consignación que hace la empresano tiene una finalidad transaccional (…)”.

977 En similar dirección Blasco Pellicer, A.: “La reforma del sistema (…)”, op. cit., página 21; deigual modo Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J.: Op. cit., páginas 169 y 170; Esteve Segarra, A.: Op. cit.,página 143; García Quiñones, J.C.: Op. cit., página 176; Luján Alcaraz, J. y Ríos Mestre, J.M.: Op. cit.,página 615; Pérez–Beneyto Abad, J.J.: “Despido improcedente (…)”, op. cit., página 267; Saiz DeMarco, I.: Op. cit., página 233.

978 En similar dirección Cruz Villalón, J.: Op. cit., página 289; también González Velasco, J.: Op.cit., página 11; Luján Alcaraz, J. y Ríos Mestre, J.M.: Op. cit., página 616; Román Vaca, E.: Op. cit.,página 372; Romero Pradas, M.I.: Op. cit., páginas 45 y ss. Vid. la SS.TSJ Madrid de 12 de febrero de2008, AS 2008\970; Madrid de 21 de enero de 2008, AS 2008\1054.

mento en que simplemente reconoció la improcedencia. Algún sector doctrinal haaceptado que se aplica la reducción de los salarios de tramitación en los casos enlos que no hay reconocimiento expreso de la improcedencia, pero si se hace el ofre-cimiento; pues implica el reconocimiento implícito de la improcedencia, por lo quedebe aplicarse la reducción de los salarios de tramitación979. También ha afirmadoque si no se realiza ofrecimiento, pero se realiza el depósito judicial, a partir dedicho momento debería paralizarse el devengo de los salarios de tramitación980,opinión que no nos parece adecuada, pues se trata de reducir una cuantía a favor deltrabajador, para lo cual el legislador ha establecido un conjunto de requisitos bas-tante claros981.

Dicho ofrecimiento debe ser realizado de forma expresa al trabajador; además,el ofrecimiento debe ser cuantificado, de manera que el trabajador conozca hastael último extremo el ofrecimiento del empresario. Esta misma ha sido la direcciónseguida por el TS, que estima que la oferta empresarial deberá ser “clara, precisa,determinada o determinable, con el fin de no dar lugar a equívocos ni provocar lanecesidad de cálculos y presunciones de error”982. En definitiva, el trabajador debeconocer con exactitud las consecuencias económicas que tiene el ofrecimiento re-alizado por el empresario. No es admisible que opere la reducción de los salariosde tramitación en aquellos casos en los que el empresario realice un ofrecimientoinferior a la indemnización legal o convencionalmente procedente, pudiendo re-chazarla en estos casos el trabajador sin que pierda salarios de tramitación983. Comoes lógico el ofrecimiento de pago debe ser actual y efectivo, sin que sea admisiblela posibilidad de condicionarlo (por ejemplo a la aceptación de un finiquito libe-ratorio) o retrasarlo en el tiempo984.

De otro lado, si por convenio colectivo se establece un incremento de la in-demnización básica legal, hay que estar a la cuantía establecida en dicha regulaciónconvencional y no a la legal985. En cuanto a la forma de realizarse el ofrecimiento,parece adecuado que se realice de modo que el empresario pueda acreditar que seha realizado dicho ofrecimiento, sin embargo hay opiniones favorables a entender


979 Romero Pradas, M.I.: Op. cit., páginas 32 y ss.

980 Matorras Diaz–Caneja, A.: “Paralización de los salarios de tramitación”, Actualidad Laboralnº 44 de 1999, página 4258; de igual manera Esteve Segarra, A.: Op. cit., páginas 102 y ss.

981 En sentido crítico, Nicolás Bernard, J.A.: Op. cit., página 108.

982 STS 30 diciembre 1997, RJ 1998\447; vid. también la STSJ de Madrid 12 febrero 2008, AS2008\8970; Madrid 21 enero 2007, AS 2008\1054.

983 González Velasco, J.: Op. cit., página 11.

984 Blasco Pellicer, A.: “La reforma del sistema (…)”, op. cit. página 23; Nicolás Bernard, J.A.:Op. cit., página 108.


que con el depósito de las cantidades, ya se realiza un ofrecimiento documentado yfehaciente, por lo que no es necesario acreditar el previo ofrecimiento al depósito986.

No obstante la literalidad de la norma legal, que parece remitirse tan sólo a laindemnización básica de 45 días, doctrina987 y jurisprudencia988 han entendido quedicha literalidad debe corregirse, pues la cuantía ofrecida por el empresario debeincluir no sólo la indemnización básica sino también los salarios de tramitacióndevengados hasta el momento en que se reconoce la improcedencia y se ofrece laindemnización989.

Cuestión importante es la relativa a los efectos del error en la cuantía. El TSha solucionado esta cuestión distinguiendo entre errores excusables (simples erro-res de cálculo en la cuantía) e inexcusables (aquellos originados por una reducciónoperada en el salario que se toma como base para el cálculo de la cuantía, que pre-tende generar un ahorro indebido para el empresario de los costes de despido; esdecir, cuando hay una voluntad maliciosa o abusiva del empresario)990. En líneas


986 En este sentido Saiz de Marco, I.: “Cuestiones sobre el depósito del art. 56.2 del ET refor-mado”, Actualidad Laboral nº 12 de 2003, página 228.

987 Blasco Pellicer, A.: “La reforma del sistema (…)”, op. cit., páginas 22 y 23; Campos Alonso,M.A.: Op. cit., página 427; Cruz Villalón, J.: Op. cit., página 289; Gárate Castro, J.: “La derogación(…)”, op. cit., página 304; Goerlich Peset, J.M.: “La extinción del contrato de trabajo”, Tirant lo Blanch,Valencia 1994, página 61; González Velasco, J.: Op. cit., páginas 12 y 13; Luján Alcaraz, J. y Ríos Mes-tre, J.M.: Op. cit., página 615; Matorras Diaz–Caneja, A.: “Calificación y efectos (…), op. cit., páginas292 y ss; Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., páginas 120 y ss; Román Vaca, E.: Op. cit., página372; Romero Pradas, M.I.: Op. Cit., páginas 55 y ss; Saiz De Marco, I.: Op. cit., página 229.

988 Podemos así citar las SS.TS de 21 de septiembre de 2006, RJ 2006\6554; 17 de septiembre de2004, RJ 2004\7486; 27 abril 1998, RJ 1998\3869; 30 diciembre 1997, RJ 1998\447; 4 marzo 1997, RJ1997\3039. Esta última sentencia afirma que “Si el contenido, pues, de la sentencia condenatoria debeabarcar ambos conceptos que tienen, igualmente, el carácter de indemnizatorios, no se comprende bien,la razón por al que el acto de conciliación administrativa, cuya finalidad es precisamente evitar el pro-ceso, elimina uno de los conceptos que con carácter indemnizatorio deben integrar el contenido de lasentencia declarativa de la improcedencia del despido. Es cierto que el texto literal del precepto exa-minado, considerado aisladamente, remite (…) a la indemnización prevista en el párrafo a) del apartadoanterior (…) pero de ello no cabe concluir que la consignación no deba abarcar, también, los salariosde tramitación a los que se refiere el párrafo b)”. En la misma dirección las SS.TSJ de Madrid de 16 deoctubre de 2006, JUR 2007\324054; La Rioja de 26 de julio de 2006, AS 2006\3122.

989 No obstante, en contra de este planteamiento y a favor de una interpretación literal del precepto,Ivorra Mira, M.J.: Op. cit., páginas 213 y ss.

990 En este sentido la STS 15 noviembre 1996, RJ 1996\8624. Entre la doctrina vid. González Ve-lasco, J.: Op. cit., páginas 15 y 16; López Aniorte, M.C.: “Los efectos del despido tras la Ley 45/2002,de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y me-jora de la ocupabilidad”, en AA.VV., dirigidos por J. Gorelli Hernández, “El nuevo régimen jurídico deldespido y del desempleo. Análisis de la Ley 45/2002”, Laborum, Murcia 2002, página 273; Luján Al-caraz, J. y Ríos Mestre, J.M.: Op. cit., página 617; Molero Marañon, M.L.: Op. cit., página 623; Pérez–Beneyto Abad, J.J.: “Despido improcedente (…)”, op. cit., página 264; Roman Vaca, E.: Op. cit., página374; Romero Pradas, M.I.: Op. cit., páginas 68 y 69. Parece que este planteamiento se basa en el su-

generales podemos señalar que la tendencia actual entre la jurisprudencia laborales la de aceptar que normalmente se está ante un error excusable, salvo que se de-muestre la intención defraudatoria del empresario que ha intentado acotar ilícita-mente su responsabilidad en esta materia; sea por el hecho de que se tiende aestimar que hay una actuación de buena fe (no se prueba la intención defraudato-ria), sea por que las cuantías que integran la indemnización eran discutibles, o quepodía existir alguna dificultad o controversia para el cálculo de la indemnización,se suele entender que el error, al ser excusable, no origina la inaplicación del art.56.2 ET991. Es evidente que estamos ante una doctrina jurisprudencial totalmentecontraria a los intereses de los trabajadores y que facilita el ahorro económico quepuede tener el empresario992. Desde este punto de vista el empresario puede apro-vecharse de la situación, presionando al trabajador que deberá mantener el procesoy afrontar sus gastos para obtener una indemnización mayor. No obstante, no fal-tan casos en los que se considera que el error no es excusable, sobre todo cuandola diferencia cuantitativa entre lo ofrecido por el empresario y la cuantía que deberíahaberse abonado, es bastante grande por lo que no hay un error de cálculo, o biensupuestos en los que la empresa no justifica en modo alguno su cálculo de la cuan-tía abonada o no existe razón objetiva para la diferencia993.

Entendemos que no es aceptable este planteamiento, pues obliga al trabajadora mantener la acción procesal de despido, exclusivamente para poder acceder a laindemnización que legalmente le corresponde, sin tener derecho a los salarios detramitación, pues no se discute la calificación del despido; asumiendo, por tanto,


puesto de despido objetivo en el que hay errores en la puesta a disposición de la indemnización porparte del empresario; sobre esta cuestión vid. Palomeque López, M.C.: “La calificación del despidocomo improcedente o nulo”, en AA.VV., “Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al Pro-fesor Manuel Alonso García”, Marcial Pons, Madrid 1995.

991 Vid. SS.TS 3 junio 2008, RJ 2008\3300; 19 octubre 2008, RJ 2008\467; 19 octubre 2007, RJ2008\467; 26 enero 2006, RJ 2006\2227; 13 noviembre 2006, RJ 2006\6684; 26 de enero de 2006, RJ2006\2227. Vid. también las SS.TSJ de Galicia de 28 de mayo de 2008, AS 2008\1228; Madrid de 26febrero 2008\1364; País Vasco de 25 de septiembre de 2007, JUR 2008\35234; Cataluña de 20 de juliode 2007, JUR 2007\276100; País Vasco de 22 de mayo de 2007, JUR 2007\350039; Extremadura de 3de mayo de 2007, AS 2007\2063; Cataluña de 7 de marzo de 2006, JUR 2006\237427; 20 de octubrede 2005, AS 2005\3175; Cantabria de 23 septiembre de 2005, AS 2005\2690; Navarra de 20 de sep-tiembre de 2005, AS 2005\2682; Valencia de 23 de marzo de 2005, JUR 2005\165414; 4 de febrero de2005, JUR 2005\202147.

992 En sentido crítico, vid. Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J.: Op. cit., páginas 168 y 169.

993 SS.TS 1 octubre 2007, RJ 2008\102; 12 julio 2006, RJ 2006\6310. También las SS.TSJ de Ca-narias de 31 de julio de 2008, AS 2009\225; Canarias de 26 de abril de 2007, JUR 2007\170753; Ma-drid de 26 de junio de 2006, JUR 2007\26605; Cataluña 30 de marzo de 2006, JUR 2006\254665;Madrid de 20 de junio de 2005, JUR 2006\68342; Extremadura de 25 de octubre de 2005, AS2005\3216; Cantabria de 27 de diciembre de 2005, JUR 2005\32072; Extremadura de 10 de diciembrede 2004, JUR 2005\14600.

los costes procesales generados por la negligencia empresarial o incluso por sufalta de buena fe994.

d) En cuarto lugar, el empresario, no sólo debe reconocer la improcedencia yofrecer la indemnización, además, deberá “depositarla en el Juzgado de lo Social adisposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste”. Debe, por tanto,depositarse la indemnización a la que hemos hecho referencia con anterioridad. Elsentido de su exigencia es garantizar al trabajador el cobro de la indemnización. Enrealidad, esta exigencia no funciona en aquellos casos en los que el trabajador, anteel reconocimiento de la improcedencia y el ofrecimiento de la indemnización, aceptael acuerdo, que debería quedar documentado de manera escrita995. En estos casos es-tamos ante un acuerdo conseguido fuera de los trámites de conciliación. Por lo tanto,si el trabajador acepta el ofrecimiento empresarial y accede a las cantidades econó-micas, el depósito y la posterior comunicación del mismo ya no serían realmente ne-cesarios996. En este sentido el TS ha aceptado adecuado el reconocimiento deimprocedencia con entrega de un cheque bancario al trabajador, sin que sea necesariodepósito alguno de la cantidad económica997, de igual manera si se hace la entregade la cantidad líquida al trabajador998. Ciertamente esta interpretación es contrariaa la literalidad de la norma legal, que sólo prevé el depósito judicial999, si bien la si-tuación del trabajador queda protegida por el recibo de las cantidades.


994 Se puede plantear, no obstante, una respuesta diferente, pues si se está conforme con la califi-cación del despido, al no discutirse esta, sino simplemente la cuantía de la indemnización, se podría acu-dir al proceso ordinario y no al proceso de despido, para reclamar la diferencia indemnizatoria. En estesentido la STS de 22 de enero de 2007, RJ 2007\1592; también las SS.TSJ de Valencia de 19 de di-ciembre de 2007, AS 2008\1015; Madrid de 27 de junio de 2007, JUR 2007\319953; Madrid de 28 dejunio de 2005, AS 2005\2035. En contra de este planteamiento y a favor de entender que en estos casossólo cabe acudir al proceso de despido, la STSJ de Cantabria de 29 de diciembre de 2002, JUR2002\69823.

995 Respecto de la necesidad de que conste por escrito, debe tenerse en cuenta que con la actualredacción del art. 56.2 ET, al no tener que producirse el reconocimiento y ofrecimiento en conciliación,parece conveniente la formalidad mínima para que se respete el principio de seguridad jurídica.

996 En este mismo sentido Campos Alonso, M.A.: Op. cit., página 427; Blasco Pellicer, A.: “La re-forma del sistema (…)”, op. cit., página 26; Goerlich Peset, J.M.: Op. cit., página 61; González Velasco,J.: Op. cit., página 9; Molero Marañon, M.L.: “Salarios de tramitación y régimen de despido”, AS TomoV de 2003.

997 SS.TS de 6 de marzo de 2008, RJ 2008\1392; 25 de marzo de 2009, RJ 2009\1847. Sobre estasentencia vid. Lahera Forteza, J.: “El despido libre pagado con cheque al trabajador (Comentario a laSTS 4ª de 6 de marzo de 2008)”, Relaciones Laborales nº 18 de 2008. Sobre la cuestión vid. Esteve Se-garra, A.: Op. cit., páginas 112 y ss.

998 STS de 22 de enero de 2008, RJ 2008\1620; de igual manera la STS de 12 de diciembre de2008, RJ 2008\7686. Sobre la misma vid. Lahera Forteza, J.: “Las paradojas del despido libre pagado(Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2008, recurso 1689/2007)”, Relaciones Laboralesnº 2 de 2009.

999 En contra de admitir la transferencia bancaria a la cuenta del trabajador, vid. la STS de 21 demarzo de 2006, RJ 2006\2095.

No obstante hay que tener en cuenta que el depósito cumple una importantefunción: la de facilitar la plena garantía del cobro íntegro e inmediato de la cuan-tía ofrecida por el empresario1000; por lo que parece suficientemente relevante man-tener el depósito en aquellos casos en los que el pago no sea inmediato alofrecimiento y la aceptación del trabajador y ello por aportar un mínimo de segu-ridad jurídica al trabajador, más aún, ante la falta de abono inmediato por parte delempresario, lo más adecuado es el mantenimiento de la demanda de despido, de-vengándose los salarios de tramitación.

En aquellos casos en los que el trabajador rechaza el ofrecimiento y mantienela acción procesal de despido contra el empresario, para que surta efecto la reduc-ción de los salarios de tramitación será absolutamente imprescindible el depósitojudicial de las cuantías indemnizatorias, siendo también necesaria la comunicaciónal trabajador de que se ha realizado dicho depósito. Ello implica que si hay reco-nocimiento de la improcedencia, ofrecimiento de las cantidades y no hay depósito,no operará la reducción de los salarios de tramitación1001.

El depósito debe realizarse en la misma cantidad que se haya ofrecido al trabaja-dor, siendo inadmisible un depósito por cantidad inferior. Dicho depósito, como con-secuencia de lo señalado anteriormente, abarca tanto a la indemnización básica comoa los salarios de tramitación1002. En principio ha de realizarse un depósito en dinero,aún cuando no parece que sea rechazable el depósito en forma diferente, siempre ycuando permita la inmediata materialización económica de la cantidad depositada1003.

Tradicionalmente el principal problema que se ha planteado respecto de este re-quisito es justamente el relativo al lugar del depósito, pues en el momento en quese realiza el ofrecimiento empresarial, puede ocurrir que sea previo a la asignaciónde la demanda del trabajador a un concreto Juzgado de lo Social. En estos casos lasolución que se ha defendido es el depósito en el Juzgado que haya asumido las fun-ciones de decanato1004. Lógicamente, si el reconocimiento de la improcedencia yla oferta se realiza una vez que se ha producido la demanda y esta ha sido repar-tida y asignada, el depósito deber realizarse ante el Juzgado al que le haya corres-


1000 En este sentido Matorras Diaz–Caneja, A.: “Calificación y efectos jurídicos”, en AA.VV. di-rigidos por A.V. Sempere Navarro, “El despido: aspectos sustantivos y procesales”, Thomson–Aranzadi,Pamplona 2004, página 290.

1001 Matorras–Diaz Caneja, A.: “Paralización (…)”, op. cit., página 4255.


1003 Cruz Villalón, J.: Op. cit., página 295.

1004 Cruz Villalón, J.: Op. cit., página 297; García Quiñones, J.C.: Op. cit., página 170; GonzálezVelasco, J.: Op. cit., página 19; Gorelli Hernández, J.: “Una nueva reforma (…)”, op. cit., página 66;Luján Alcaraz, J. y Ríos Mestre, J.M.: Op. cit., página 618; Molero Marañon, M.L.: Op. cit., página 624;Romero Pradas, M.I.: Op. cit., página 50; Esteve Segarra, A.: Op. cit., página 109.

pondido la demanda de despido, ello es evidente en el caso de reconocimiento dela improcedencia en conciliación judicial.

Por otra parte, también debemos tener en cuenta cuál es el significado del de-pósito que se pone a disposición del trabajador; más concretamente, si el trabaja-dor puede o no acceder al depósito de la indemnización cuando considere oportuno.Entendemos que si el trabajador acepta la oferta empresarial, el depósito no se re-aliza, por lo que accede de manera directa a la cuantía indemnizatoria. Ahora bien,si se rechaza el ofrecimiento, y se realiza el depósito, dado que en este caso la sen-tencia es necesaria, parece que lo más adecuado sea que el trabajador sólo accedaa la indemnización, dictada la sentencia1005. Tan sólo se nos ocurre una posibilidadpara acceder al depósito sin sentencia: que el trabajador desista de la demanda,aceptando el ofrecimiento empresarial.

También debe tenerse en cuenta, que si estimamos que el reconocimiento de laimprocedencia tiene efectos constitutivos, de modo que el empresario no puede envía de juicio discutir sobre la procedencia del despido, el depósito del empresariotambién tiene ese carácter constitutivo; de manera que no es posible que el empre-sario, ante el rechazo del trabajador a aceptar el ofrecimiento empresarial, pueda re-tirarlo. Por el contrario, si se considera que el reconocimiento de la improcedenciano tiene efectos constitutivos, siempre será posible retirar el depósito judicialcuando el empresario considere conveniente a sus intereses1006.

Para terminar, si es necesaria la comunicación al trabajador del depósito reali-zado, correspondiendo dicha comunicación al empresario, tal como plantea lite-ralmente el art. 56.2 ET1007. Es evidente que lo más adecuado es que se realice porescrito para que exista prueba fehaciente del cumplimiento de dicho requisito porparte del empresario1008.

En cuanto a los efectos del reconocimiento de la improcedencia, una vez quese han cumplido todo este conjunto de requisitos, si el trabajador acepta la ofertaindemnizatoria del empresario, o cuando habiéndola rechazado y realizado el de-


1005 Campos Alonso, M.A.: Op. cit., página 428; Cruz Villalon, J.: Op. cit., página 299; Esteve Se-garra, A.: Op. cit., página 142; Roman Vaca, E.: Op. cit., página 378; Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pá-ginas 64 y ss. En contra, y a favor de que el trabajador pueda disponer de esa cantidad depositada, SaizDe Marco, I.: Op. cit., página 229. En contra de esta interpretación y a favor de la posibilidad de que eltrabajador pueda retirar el depósito puesto a su disposición, la STSJ de Navarra de 7 de mayo de 2003,AS 2003\1713, que incluso acepta que pese a la retirada del depósito, el trabajador pueda impugnar eldespido, tal como ocurre con los despidos objetivos.

1006 Sobre la cuestión vid. Blasco Pellicer, A.: “La reforma del sistema (…)”, op. cit., página 28;Gárate Castro, J.: “La derogación (…)”, op. cit., página 306; Matorras Diaz–Caneja, A.: “Calificacióny efectos (…)”, op. cit., páginas 298 y 299.

1007 Luján Alcaraz, J. y Ríos Mestre, J.M.: Op. cit., página 620.


pósito, finalmente se dicta una sentencia de improcedencia, se limitará la cuantíade los salarios de tramitación. Concretamente el art. 56.2 ET señala que se limitaa lo devengado desde la fecha del despido (desde que produce efectos), hasta lafecha del depósito. En realidad esta literalidad debe ser corregida, pues tal comohemos señalado con anterioridad, el depósito es obligatorio tan sólo en aquelloscasos en los que se ha rechazado el ofrecimiento del empresario; si el trabajadoracepta la indemnización, los salarios de tramitación deben abonarse hasta el mo-mento en que, reconocida la improcedencia, se realiza el ofrecimiento de maneraclara y con la cuantía correcta.

La doctrina laboral ha defendido que en estos casos de declaración de impro-cedencia, el empresario queda vinculado por su opción de extinguir el contrato detrabajo indemnizando al trabajador, de manera que no hay posibilidad de readmi-sión1009. Entiendo que esta respuesta ha de aceptarse siempre y cuando se parta deentender que el reconocimiento empresarial y la oferta de indemnización que rea-liza el empresario son constitutivas, de manera que no sea viable su alteración;ahora bien, si se entiende lo contrario, habría que entender la posibilidad empre-sarial de readmitir al trabajador. En este sentido no faltan autores que estiman queante una sentencia de improcedencia que altera sustancialmente la indemnizaciónpor despido, incrementándola, sería posible que el empresario alterase el sentido dela opción1010. De otro lado, en aquellos supuestos en los que realizada la oferta yrechazada por el trabajador, si el empresario realiza el depósito por una cantidad su-perior a la que resulta condenado por despido improcedente, la diferencia será re-cuperada por el empresario, pues habiendo sido rechazado el ofrecimiento por eltrabajador, el depósito se realiza con la única finalidad de liberarse del pago de lossalarios de tramitación1011.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta que cabe, no sólo la posibilidad de re-ducir los salarios de tramitación, sino incluso de eliminarlos totalmente siempre ycuando el empresario realice el depósito en las cuarenta y ocho horas siguientes aldespido. Al margen de que esta posibilidad deba ser criticada por suponer una evi-dente reducción del ámbito del principio de causalidad del despido, de modo quees uno de los argumentos por los que afirmamos que el despido disciplinario seconfigura hoy día un supuesto de desistimiento empresarial1012; en estos casos hayque tener en cuenta que el depósito es imprescindible para que se produzca el efectoliberatorio de los salarios de tramitación. De otro lado, dicho depósito debe reali-


1009 Así Cruz Villalón, J.: Op. cit., página 303; Blasco Pellicer, A.: “La reforma del sistema (…)”,op. cit., página 29; Romero Pradas, M.I.: Op. cit., página 75.

1010 En este sentido González Velasco, J.: Op. cit., página 19; Ivorra Mira, M.J.: Op. cit., página209.

1011 En este sentido la STSJ de Baleares de 20 de diciembre de 2007, AS 2008\851.

1012 Así Luján Alcaraz, J. y Ríos Mestre, J.M.: Op. cit., página 623.

zarse dentro del plazo fijado por el legislador, pues se trata de un plazo perentorio;en consecuencia no será admisible un depósito extemporáneo1013. Por último, pa-rece adecuado que el plazo se entienda, no en horas, sino en días de modo que co-mience a computarse desde la finalización del día en que el despido produce losefectos extintivos; es decir, las 48 horas se asimilan a dos días hábiles1014, exclu-yéndose, en consecuencia los días inhábiles1015.

2.3.3. Incompatibilidad del percibo de salarios de tramitación con prestacionesde Seguridad Social: incapacidad temporal, maternidad, paternidad y des-empleo

Una cuestión de especial interés para el cálculo de los salarios de tramitaciónes la coincidencia de períodos en que se deben abonar con ciertas situaciones quegeneran derecho a prestaciones de Seguridad Social. De entrada, nos encontramoscon los supuestos de incapacidad temporal, maternidad o paternidad. En estos casoshay que destacar que el contrato de trabajo se encuentra en situación de suspensión,motivo que plantea que durante los mismos no se acceda a los salarios de tramita-ción: como veremos posteriormente, el efecto de la suspensión es que no se des-arrolle prestación de trabajo y se exonere al empresario del abono de los salarios,por lo que al no existir salario durante dicho período, no debería existir tampocoobligación empresarial de abonar los salarios de tramitación, razonamiento que hapermitido a la jurisprudencia rechazar el abono de los salarios de tramitación enestos casos de suspensión del contrato como la incapacidad temporal, maternidado paternidad1016. Pero además, en estos casos el trabajador tiene derecho a presta-ciones económicas de la Seguridad Social; prestaciones que son sustitutivas del sa-lario. También en el caso de las prestaciones por desempleo nos encontramos anteun mecanismos por el que se facilita una renta sustitutoria del salario. Esta cir-cunstancia (el percibo de una renta que viene a sustituir la retribución perdida)plantea la duda de si son compatibles con el abono de los salarios de tramitación.

Al ser percepciones sustitutivas del salario, supondría que si además se perci-ben salarios de tramitación, habría una duplicidad de devengos que tienen el mismoobjetivo de paliar la falta de rentas del trabajador durante ciertos períodos, gene-rando un enriquecimiento injusto. Con anterioridad nos hemos referido a la lógica


1013 Blasco Pellicer, A.: “Algunas consideraciones (…)”, op. cit., página 23; Molero Marañon,M.L.: Op. cit., páginas 622 y 623; Esteve Segarra, A.: Op. cit., página 106.

1014 Ríos Salmerón, B.: Op. cit., página 98; de igual manera, Blasco Pellicer, A.: “La reforma delsistema (…)”, op. cit., página 31; Esteve Segarra, A.: Op. cit., página 107.


1016 Vid. STS de 4 de julio de 2007, RJ 2007\7378.

de la doctrina del enriquecimiento injusto en el cobro de los salarios de tramitación(en relación a la deducción por haber encontrado un segundo empleo), siendo lapostura imperante entre doctrina y jurisprudencia, lo que determina el descuento deesas cantidades. Al aplicarse este planteamiento a las prestaciones de SeguridadSocial, hace que se consideren incompatibles prestaciones y salarios de tramita-ción, tal como señala doctrina1017 y jurisprudencia1018. No obstante, también conanterioridad hemos visto que algún sector de la doctrina laboral ha criticado el plan-teamiento de que haya una situación de enriquecimiento injusto, lo cual pone en pe-ligro el razonamiento anterior1019.

El hecho de que haya incompatibilidad entre estas prestaciones de incapacidadtemporal, maternidad o paternidad y los salarios de tramitación, nos plantea un im-portante problema: si debemos deducir lo percibido como prestación de los salarios,o, al contrario, si de la prestación de Seguridad Social debemos restar los salariosde tramitación que deben abonarse. Dicho de otra manera, ¿quién se beneficia dela reducción, el empresario o la entidad gestora? Podemos señalar que la doctrinadel TS ha sido la de estimar que se libera al empresario del pago de los salarios detramitación; para dar esta respuesta se basa en el hecho de que estamos ante unaprestación de carácter contributivo, que no se pierde en modo alguno por tener de-recho a otras percepciones o ingresos económicos; además, la situación de inca-pacidad temporal, que determina el abono de la prestación, implica la suspensióndel contrato, cuyo efecto es la exoneración del empresario en su obligación sala-rial; por último, está el importante argumento de que la única norma que prevé unadeducción por percepción de otra renta, es justamente el art. 56.1 b) ET, que plan-tea la deducción de las cuantías de los salarios de tramitación1020. En definitiva, du-rante la situación de incapacidad temporal, maternidad o paternidad, ante el percibode prestaciones de Seguridad Social, así como ante el percibo de otras prestacio-nes de Seguridad Social sustitutivas del salario, no se tiene derecho a los salariosde tramitación1021. En todo caso, si debemos puntualizar que estimamos que enestos casos, al tratarse de percepciones incompatibles, lo son en su cuantía: debededucirse de los salarios de tramitación lo percibido como prestación, de modo que


1017 Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramitación (…)”, op. cit., página 178; Matorras Diaz–Ca-neja, A.: “Calificación y efectos (…)”, op. cit., página 286; Esteve Segarra, A.: Op. cit., página 169.

1018 Vid. SS.TSJ de Andalucía de 11 de enero de 2007, AS 2008\1621; Galicia de 28 de mayo de2008, AS 2008\1228; Madrid de 7 de abril de 2008, JUR 2008\296490; Madrid de 28 de enero de 2008,AS 2008\1088; Cataluña de 22 de mayo de 2006, JUR 2006\296626.

1019 González Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Op. cit., páginas 602 y ss.

1020 Vid. SS.TS de 16 de junio de 1994, RJ 1994\5442; 3 de octubre de 1994, RJ 1994\7740. Sobrela cuestión vid. Sempere Navarro, A.V.: “Unificación de doctrina (…)”, op. cit., página 330; este mismoautor en “El despido improcedente en la jurisprudencia unificada”, op. cit., página 396.

1021 Poquet Catalá, R.: Op. cit., página 2204; Riera Vayreda, C.: Op. cit., página 376 y ss.

si tras dicha operación, quedan todavía salarios de tramitación, el empresario sigueobligado al pago de la diferencia1022.

Mención especial merece el deslinde que la actual regulación realiza entre lossalarios de tramitación y la prestación por desempleo. El problema va a plantearseante el hecho de que la situación legal de desempleo se produce ahora con el des-pido mismo del trabajador. Al no exigirse la resolución judicial y considerarse si-tuación legal de desempleo la decisión empresarial de despedir, puede ocurrir queel trabajador, en base a dicha extinción solicite la prestación y decida impugnar eldespido1023. Ello implica que se perciba la prestación antes de que se dicte sen-tencia por la que se califica al despido, pues basta acreditar el hecho del despidopara considerar que el trabajador se encuentra en situación legal de desempleo1024.Ante esta situación el art. 209.5 LGSS establece una serie de reglas que delimitanla percepción de los salarios de tramitación y de la prestación por desempleo. Po-demos señalar que la idea general que está tras esta regulación es que si bien el tra-bajador puede tener derecho a ambas cuantías económicas, son incompatibles enel tiempo, de modo que no pueden percibirse al mismo tiempo. En líneas genera-les las situaciones son las siguientes1025:

a) En primer lugar, si el despido se considera improcedente con opción (pa-tronal o del representante) por la indemnización. En este caso las situaciones pue-den ser distintas en función de que se tenga o no derecho a los salarios y de que estépercibiendo la prestación:

– Si el trabajador no tiene derecho a los salarios de tramitación (por haberse su-primido ex art. 56.1 o 2 ET), continuará percibiendo la prestación. Si no percibíaaún la prestación, comenzará a percibirla con efectos de la fecha del cese. Aquí noestamos realmente en una situación de deslinde entre salarios de tramitación y des-empleo, pues faltan los primeros.


1022 En esta dirección Ortiz Lallana, M.C.: “Cuestiones de interés (…)”, op. cit., página 410; estamisma autora en “La ejecución de sentencias (…)”, op. cit., páginas 208 y 209.

1023 De hecho, el art. 209.4 in fine reconoce que el ejercicio de la acción de despido no impide quese produzca el nacimiento del derecho a la prestación.

1024 Sobre la cuestión: Gárate Castro, J.: “La derogación (…)”, op. cit., página 290; Rabanal Carbajo,P.: “Desempleo y salarios de tramitación”, Revista del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, nº 74(2008), página 171; Sempere Navarro, A.V.: “La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: una visión panorámica”,en AA.VV., coordinados por A.V. Sempere Navarro, “Empleo, despido y desempleo tras la reforma de2002. Análisis de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre”, Thomson–Aranzadi, Pamplona 2003, página 53;también Martínez Moya, J. y Buendía Jimenez, J.A.: “La Ley 45/2002 (…)”, op. cit., página 145.

1025 Vid. Blasco Pellicer, A.: “La reforma (…)”, op. cit., páginas 60 y ss; Del Valle J.M.: “Despidoy desempleo contributivo”, en AA.VV., coordinados por J.L. Gil y Gil y J.M. del Valle, “El despido dis-ciplinario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea”, Cinca, Madrid 2009, páginas 552y ss.

– Si el trabajador tiene derecho a los salarios y no estuviese percibiendo laprestación, comenzará a recibir el desempleo con efectos desde la fecha de finali-zación del abono de salarios de tramitación. Se confirma que el ordenamiento nodesea que haya coincidencia entre ambos elementos.

– Si el trabajador tiene derecho a salarios de tramitación y está percibiendoprestaciones de desempleo, cesa el percibo de la prestación, que pasa a considerarseindebida. Sólo percibirá la prestación cuando finaliza el abono de salarios de tra-mitación; pero al tratarse de prestación de desempleo indebida, además habrá queregularizar la situación. Dicha regularización supone reclamar al trabajador lasprestaciones percibidas o realizar una compensación entre lo recibido por salariode tramitación y lo indebido. En todo caso, la entidad gestora de la prestación dedesempleo reclamará a la TGSS las cotizaciones efectuadas como consecuencia dela prestación de desempleo. Es evidente que a tenor de esta regla no se admite enmodo alguno que al mismo tiempo se estén percibiendo salarios de tramitación ydesempleo.

b) Si se produce la readmisión, o bien condenándose u optándose por la misma,ésta no se cumple, aplicándose los mecanismos regulados en el art. 282 LPL paraforzar dicha readmisión; si se ha percibido prestación de desempleo, dicha presta-ción se considerará indebida por causa no imputable al trabajador. En consecuen-cia, la entidad gestora de la prestación por desempleo cesará en el abono de lamisma y reclamará a la TGSS las cotizaciones efectuadas por dicha prestación, de-biendo, además, ingresarle el empresario las cantidades percibidas por el trabaja-dor como consecuencia de la prestación. Para ello, el empresario deducirá talcuantía de los salarios dejados de percibir a consecuencia del despido.

c) En caso de opción por readmisión, cuando ésta no se cumple y se procedea la extinción del contrato a través del incidente de no readmisión (art. 279 LPL),dentro del cual deben cobrarse las indemnizaciones y salarios de tramitación (hastael auto que declara la extinción), si el trabajador no estuviese percibiendo ya laprestación por desempleo, comenzará a recibirla con efectos a partir del auto quedeclara extinguido el contrato. La misma regla se aplica a los casos en que ha-biéndose condenado a la readmisión o habiéndose optado por la misma, se acreditala imposibilidad por cese o cierre de la empresa (en este caso la extinción se pro-duce también por auto del juez, por el que se condena también a la indemnizacióny salarios dejados de percibir hasta el auto). En ambos casos resulta de aplicaciónlo establecido en el apartado a) sobre las prestaciones de desempleo percibidas (esdecir, que al tener derecho a salarios, si ha percibido prestación, ésta se considereindebida, con las consecuencias que anteriormente hemos señalado).

Además, las reglas de deslinde entre el desempleo y los salarios de tramita-ción se complementan con las previsiones relativas a los casos de ejecución pro-visional de las sentencias de despido (en este caso el deslinde se produce con losllamados salarios de sustanciación). El art. 212.1 e) LGSS señala la necesidad desuspender el abono de la percepción del desempleo en los casos de ejecución pro-


visional, “mientras el trabajador continúe prestando servicios o no los preste por vo-luntad del empresario en los términos regulados en dicho artículo (se refiere al 295LPL) durante la tramitación del recurso. Una vez se produzca la resolución defini-tiva se procederá conforme a lo establecido en el apartado 5 del artículo 209”. Fi-nalizada la causa de suspensión podrá solicitarse, en su caso, la reanudación delabono de la prestación (art. 212.3 letra b LGSS)1026.

Por otra parte el art. 111.1 b) LPL señala que en caso de haberse optado la em-presa por la extinción indemnizada, si tras el recurso la sentencia eleva la cuantía dela indemnización, el empresario podrá cambiar su opción en el plazo de cinco días,procediendo a la readmisión del trabajador. En este caso la readmisión retrotrae susefectos económicos a la fecha de la primera opción, deduciéndose de las cantidadeseconómicas que se abonen por el empresario, lo percibido como prestación de des-empleo, debiendo ser ingresada por el empresario en la Entidad gestora, junto conlas aportaciones empresariales por cotizaciones, considerándose dicho período comocotizado a los efectos de una futura prestación por desempleo1027.

En definitiva, en estos casos, no estamos en realidad ante una situación de in-compatibilidad absoluta entre los salarios de tramitación y el desempleo, sino quese trata de una incompatibilidad relativa, pues no puede coincidir el cobro de ambascuantías al mismo tiempo. Desde este punto de vista el trabajador despedido puedesolicitar la prestación de manera inmediata tras el despido (sometiéndose a los ajus-tes entre prestación y salarios de tramitación antes descritos), o bien esperar a la fi-nalización del pleito por despido y ese momento acceder a la prestación pordesempleo1028 (en este caso sin los ajustes descritos). Este deslinde entre desem-pleo y salarios de tramitación apunta a que la prestación se disfruta realmente unavez que haya terminado el cobro de los salarios de tramitación; dicho de otro modo,que no sólo se trata de evitar la doble percepción; además, se pretende una distri-bución en el tiempo de las rentas a las que accede el trabajador. El hecho de queantes acceda a los salarios de tramitación, implica que, además, se facilite el in-cremento de la prestación de desempleo por la vía de tener en cuenta las cotiza-ciones realizadas durante los salarios de tramitación1029.

En todo caso, debemos señalar que el legislador ha calificado como prestacio-nes indebidas, el percibo de una prestación de desempleo que el propio ordena-


1026 Sobre la cuestión vid. Gárate Castro, J.: “La derogación (…)”, op. cit., páginas 291 y 292.

1027 Sobre esta cuestión vid. Carmona Pozas, F.: “Ejecución provisional de las sentencias de des-pido”, en AA.VV., “Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al Profesor Manuel AlonsoGarcía”, AEDTSS y Marcial Pons, Madrid 1995, páginas 470 y 471.

1028 Debemos tener en cuenta que el art. 209.4 LGSS señala que “En el caso de existir período quecorresponda a salarios de tramitación el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una veztranscurrido dicho período que deberá constar en el Certificado de Empresa a estos efectos”.

1029 Rabanal Carbajo, P.: Op. cit., página 172.

miento permite, pues es factible solicitarla a partir del momento en que se produceel despido del trabajador; es decir, se trata de una prestación que se ha percibido deconformidad a la regulación legal; y el carácter inadecuado, o indebido, de la pres-tación se origina por el hecho de que con posterioridad, se haya calificado el des-pido como improcedente (con readmisión) o nulo; pudiendo cobrarse los salariosde tramitación1030. En definitiva, lo que se está planteando es que aún cuando el le-gislador facilita el acceso a la prestación desde el momento del despido (que hasido uno de los argumentos para justificar la supresión de los salarios de tramita-ción), en realidad dicho planteamiento legal tiene como horizonte que el despidosea procedente o improcedente con opción por indemnización y sin salarios de tra-mitación; para el resto de los supuestos el acceso inmediato a la prestación no de-bería producirse, y si se produce es imprescindible que se apliquen los ajustes delart. 209.5 LGSS.

Una duda, no obstante, se nos plantea: el supuesto de los despidos verbales otácitos, pues en estos casos la demostración del despido se producirá fehaciente-mente con la sentencia, de manera que no puede acceder el trabajador a la presta-ción por desempleo por falta de prueba de la situación legal de desempleo. Elloimplica que dada la incompatibilidad relativa entre desempleo y salarios de trami-tación, el trabajador no va a disfrutar de rentas hasta la sentencia, disponiendo elempresario de un mecanismo de presión sobre el trabajador para que acepte, a cam-bio de la carta de despido, condiciones peores a la indemnización legal1031. Afor-tunadamente la situación se resolvió a través de la Disp. Transitoria 2º de la Ley45/2002, por la que se establecía que se podría acreditar la situación legal de des-empleo en estos casos mediante informe de la Inspección de Trabajo o acta de con-ciliación administrativa en la que conste que el trabajador impugna el despido y elempresario no comparece.

Para terminar con el deslinde entre salarios de tramitación y desempleo, debe-mos tener en cuenta una norma a la que ya hemos aludido, la obligación de coti-zación durante el período de percibo de los salarios de tramitación. Establece estaobligación tanto el art. 209.5 b) in fine LGSS para los supuestos de despido en losque se produce la readmisión, como el art. 209.6 LGSS para los casos en que el des-pido finaliza con el abono de la indemnización. A tenor de estas reglas los perío-dos correspondientes a salarios de tramitación regulados en el art. 56 ET, seconsiderarán como de ocupación cotizada a todos los efectos, por lo que se man-tiene la obligación de cotizar a la Seguridad Social.


1030 Rabanal Carbajo, P.: Op. cit., página 176.

1031 Sobre la cuestión GÁRATE CASTRO, J.: “La reforma del régimen jurídico del despido (…)”,op. cit., página 828.

2.3.4. Otras limitaciones de la cuantía de los salarios de tramitación

Podemos señalar en primer lugar los supuestos de despidos de trabajadorescon un contrato de naturaleza temporal. La cuestión va a plantearse en aquellos su-puestos en los que una vez despedido el trabajador, durante la tramitación del pro-ceso y antes de que haya sentencia judicial se produce el término final o el eventodel que depende la extinción del contrato. Desde la perspectiva de los salarios detramitación la jurisprudencia laboral ha venido señalando que, aún cuando la re-gulación legal establezca que se abonan hasta la notificación de la sentencia, sólovan a alcanzar hasta el momento en que el contrato debía extinguirse por la lle-gada del término final del contrato o por suceder el hecho que determina la extin-ción del contrato temporal1032. En realidad la base del rechazo del abono de lossalarios en estos casos se debe a la interpretación de que los salarios de tramitaciónse configuran como un instrumento que viene a retribuir a los trabajadores duranteaquellos períodos en los que el trabajador, privado del empleo, debería haber reci-bido el salario por parte del empresario; si dentro del período de tramitación haymomentos en los que no habría realmente obligación retributiva de haberse man-tenido la relación, en consecuencia los salarios de tramitación decaen, cesando laobligación empresarial de abonarlos.

El planteamiento que ha seguido la jurisprudencia laboral para reducir la cuan-tía de los salarios de tramitación en caso de contratos de naturaleza temporal, puedeaplicarse también a otros mecanismos de extinción que pudieran afectar al traba-jador despedido en caso de haberse mantenido la vigencia del contrato de trabajo:la muerte, jubilación o invalidez del empresario, despidos colectivos, o bien lossupuestos de muerte, jubilación o invalidez del trabajador.

En similar situación nos vamos a encontrar en aquellos casos en los que se pro-cede al despido del trabajador durante el disfrute de períodos en los que el contratode trabajo está en situación de suspensión o excedencia: sus efectos implican queel trabajador queda exonerado de trabajar y el empresario de abonar el salario. Enconsecuencia, si la función de los salarios de tramitación es cubrir un período detiempo que debería ser retribuido, al coincidir el despido con un período de sus-pensión o excedencia, dado que durante los mismos no hay derecho al salario, nodebería existir tampoco obligación de abonar salarios de tramitación1033.

Pero es más complejo determinar la solución en los casos en que el despido sehaya producido antes de que surja el evento que determinaría la suspensión del


1032 SS.TS de 19 de septiembre de 2000, RJ 2000\8209; 28 de abril de 1998, RJ 1988\3730. Vid.Ortiz Lallana, M.C.: “La ejecución de sentencias (…)”, op. cit., página 211.

1033 Sobre los diferentes supuestos de suspensión del contrato de trabajo y la paralización delabono de los salarios de tramitación, vid. Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramitación (…)”, op. cit.,páginas 177 y ss.

contrato: si aceptamos la aplicación de la misma conclusión, cese de la obligaciónde abonar salarios de tramitación, resulta que la situación jurídica del trabajadorqueda afectada por un hecho externo a la propia relación laboral, pues esta ya noexiste: si el despido produce la extinción del contrato (en caso de improcedenciacon opción por indemnizar), ¿es aceptable, por ejemplo, que una baja médica ajenaa la relación laboral, pues ésta se ha extinguido, determine la paralización de unaobligación legal de abonar los salarios de tramitación, que en este caso tienen unclaro sentido indemnizatorio? Puede argumentarse que así es, dada la vinculaciónde los salarios de tramitación con los períodos en que debería haberse cobrado re-tribución, pero es una situación francamente dudosa. Por otra parte, iniciada unahuelga en la empresa con posterioridad al despido, ¿es lícito dejar de abonar los sa-larios de tramitación al despedido?, ¿es aceptable presuponer que el despedido se-guiría la huelga? Aquí la situación es mucho más confusa, pues mientras el restode causas de suspensión son constatables los eventos que podrían determinar talescausas, la participación en la huelga es algo que depende de la voluntad del traba-jador. Como vemos, son situaciones francamente dudosas.

Otros casos de suspensión son los de incapacidad temporal, maternidad; su-puestos en los que el trabajador puede tener derecho al percibo de rentas a travésde prestaciones de Seguridad Social, lo que plantea el problema de la compatibili-dad entre salarios de tramitación y prestaciones.

De otro lado, en los supuestos de excedencia voluntaria, tal como hemos se-ñalado supra, no se tendrá derecho a los salarios de tramitación, pues no hay pres-tación de trabajo. Ahora bien, solicitado el reingreso, si existe puesto de trabajovacante, al no concederlo la empresa, estaremos ante un despido; y en estos casosel trabajador tiene derecho al desarrollo de la prestación de trabajo, impidiéndolael empresario. En consecuencia, esta situación si debe generar derecho al cobro desalarios de tramitación, tal como ha señalado la jurisprudencia laboral1034.

Una situación parecida a la anterior sería el de los trabajadores fijos discontinuoso fijos periódicos: si los salarios de tramitación se abonan para sustituir el salario quedebería haberse percibido; en consecuencia, si no existe obligación salarial, no hayque abonar tales cantidades. En estos contratos, dado que el trabajador sólo debedesarrollar prestación de trabajo en ciertos momentos, la obligación de abonar lossalarios de tramitación surge tan sólo en aquellos momentos en los que el trabaja-dor debería haber desarrollado prestación de trabajo y haber cobrado su salario1035.

También debemos tener en cuenta el problema del descuento de IRPF y coti-zaciones a la Seguridad Social. Si bien la jurisprudencial laboral, respecto de lacuestión impositiva se remite, como no podía ser de otra forma a la jurisdicción


1034 Vid. STS de 12 de marzo de 2003, RJ 2003\3811.

1035 Sobre la cuestión, vid. Ortiz Lallana, M.C.: “La ejecución de sentencias (…)”, op. cit., página210; Luján Alcaraz, J. y Ríos Mestre, J.M.: Op. cit., página 608.

contencioso-administrativa para dilucidar si dicha cuantía esta sujeta a la retencióndel IRPF1036, lo cierto es que tienen la consideración de salarios a los efectos fis-cales (art. 17 letra a de la Ley 35/2006)1037, por lo que están sujetos a tributacióny retención tales cantidades1038. En cuanto a las cotizaciones a la Seguridad Socialdebemos recordar como el art. 56.1 in fine ET dispone que durante el período enque se perciban los salarios de tramitación el empresario deberá mantener en altaal trabajador; más aún, el art. 57.2 ET al regular el pago por el Estado de los sala-rios de tramitación, indica que cuando corresponde el abono al Estado, también sehará cargo de las cotizaciones; en definitiva, que son objeto de cotización las can-tidades percibidas en concepto de salarios de tramitación, por lo que deberá reali-zarse el descuento1039.

3. LA SOCIALIZACIÓN DE LOS COSTES DEL DESPIDO: EL PAPELDEL ESTADO Y EL FOGASA

Para terminar con este estudio es conveniente tener en cuenta que para un co-rrecto entendimiento de los costes del despido improcedente, debemos destacarcómo alguno de los costes económicos no van a caer realmente sobre el empresa-rio, sino que van a ser asumidos por la sociedad en su conjunto a través de diferen-tes vías. En algún caso vamos a observar como si bien inicialmente esos costes sonasumidos por los empresarios, pueden ser repercutidos posteriormente contra el Es-tado; sería el caso de el abono por parte del Estado de los salarios de tramitacióncuando para dictar la sentencia que declara la improcedencia, transcurren más de 60días desde la fecha de presentación de la demanda. En otros casos, vamos a vercomo el FOGASA asume subsidiaria o directamente ciertos costes de extinción deldespido. No pretendemos realizar un análisis detallado de esta posibilidad, puesello implicaría el estudio de instituciones jurídicas alejadas de nuestro objetivo;pero si es importante señalar cómo la existencia de estos mecanismos implica cier-tamente un ahorro en los costes de despido, pudiendo alcanzar cierta relevancia.


1036 SS.TS 6 julio 1998, RJ 1998\6430; 4 febrero 1998, RJ 1998\1440; 23 enero 1996, RJ1996\4129; 24 noviembre 1995, RJ 1995\9303; 9 octubre 1995, RJ 1995\8240; 17 octubre 1994, RJ1994\8524.

1037 Vid. Esteve Segarra, A.: Op. cit., páginas 71 y 72.

1038 Vid. sobre la cuestión Nicolás Bernard, J.A.: Op. cit., páginas 110 y ss; Riera Vayreda, C.: Op.cit., página 374.

1039 Sobre ambas cuestiones vid. Ortiz Lallana, M.C.: “La ejecución de sentencias (…)”, op. cit.,páginas 204 y ss; también Luján Alcaraz, J. y Ríos Mestre, J.M.: Op. cit., página 610.

3.1. El abono por el Estado de salarios de tramitación

El art. 57 ET establece que en aquellos casos en los que la sentencia que de-clara la improcedencia del despido se dicta transcurridos más de sesenta días há-biles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamaral Estado los salarios de tramitación satisfechos durante el período de exceso deesos sesenta días, correspondiendo también al Estado la cotización a la SeguridadSocial por dicho período y salarios. Lo que se establece, por tanto, es la posibili-dad de que, una vez abonados los salarios, el empresario reclame al Estado su de-volución una vez que la sentencia de despido es firme1040; es decir, que elempresario afrontará el abono de los mismos inicialmente y el Estado se los reem-bolsará posteriormente. De otro lado, dicho reembolso sólo afectará a una parte delos salarios de tramitación, incluyendo la cotización, aquella en la que se superenlos sesenta días hábiles desde la presentación de la demanda por parte del trabaja-dor. Para un análisis de esta cuestión vamos a centrarnos en aquellos aspectos queconsideramos son esenciales.

3.1.1. Fundamento

Como punto de partida hemos de referirnos a cuál es el sentido o fundamentode la asunción por el Estado de la responsabilidad en el abono de ciertas cantida-des económicas en concepto de salario de tramitación. Tradicionalmente se ha se-ñalado que esta posibilidad no era sino una consecuencia del funcionamientoirregular de la Administración de Justicia; una expresión del art. 121 de la Consti-tución Española, que con carácter general se instrumentaliza a través de los arts. 292y ss de la Ley Orgánica del Poder Judicial1041. Parecería que quien sufre el perjui-cio de la tardanza en resolverse el juicio es el empresario, de ahí la norma recogidaen el art. 57 ET1042.

Sin embargo, desde una perspectiva totalmente diferente, con la que nos mos-tramos de acuerdo, es posible entender que esa responsabilidad del Estado no obe-dece al mal funcionamiento de la Administración de Justicia, pues que se dicte unasentencia transcurridos sesenta días hábiles entra dentro de lo admisible, e inclusorazonable. Por lo tanto, no creo que se haya transferido al Estado la responsabili-dad por un mal funcionamiento de la Administración de Justicia. Entiendo que se


1040 Esteve Segarra, A.: Op. cit., página 187.

1041 Vid. Gárate Castro, J.: “Los salarios de tramitación”, op. cit., página 372.

1042 Podemos ver recogido este planteamiento en diversas resoluciones jurisprudenciales, así lasSS.TS 20 julio 1995, RJ 1995\6314; 6 junio 1988, RJ 1988\5231.

trata de un mecanismo que imputa al Estado la responsabilidad de dichos salariospara aliviar a las empresas el coste de los salarios de tramitación, limitando el costefinal del despido1043.

La prueba de que no estamos ante un supuesto de imputación de la responsa-bilidad al Estado por el anómalo funcionamiento de la justicia es el hecho de queel reembolso de los salarios de tramitación se aplica sólo a los supuestos de im-procedencia, pero no a los de nulidad.

El legislador ha pretendido una rebaja económica del coste económico del des-pido1044, beneficiando al empresario y lo que es más importante, en situaciones enlas que el despido es antijurídico, por ser improcedente. No olvidemos que la im-procedencia incluye en la actualidad a situaciones de claro fraude o abuso de de-recho empresarial, por lo que entendemos que la situación puede ser calificadadesde luego como poco edificante y que el ejemplo que se da a los justiciables, tra-bajadores afectados por despidos con causas ridículas que enmascaran la pura ar-bitrariedad empresarial, no es precisamente el más adecuado en un Estado deDerecho, pues implica premiar económicamente a quien utiliza los resortes jurídi-cos de la manera más abyecta.

3.1.2. Delimitación del supuesto de hecho: casos de despido a los que afecta

Ante todo debemos aclarar cuál es el supuesto de hecho en el que funcionaesta reducción de los costes de despido. De entrada es necesario que la califica-ción del despido sea la de improcedencia. Ello se expresa con absoluta claridadpor parte del art. 57 ET. En consecuencia, el Estado no va a hacerse responsable delabono de salario en los supuestos de despidos nulos.

Las dudas se plantean en el caso de la nulidad del despido: en estos casos,como sabemos, existen salarios de tramitación; luego podemos plantearnos si es po-sible acudir a esta vía para reducir el coste del despido. La jurisprudencia ha optadopor entender que el art. 57 ET se refiere exclusivamente a los salarios de tramita-ción en caso de despidos improcedentes y que no es posible realizar una interpre-


1043 En este sentido puede verse la STS de 23 de julio de 1996, RJ 1996\6389: “(…) es solamenteun supuesto de imputación de responsabilidad a los poderes públicos con el propósito de aliviar a lasempresas de determinados costes derivados del mero transcurso del tiempo en la resolución de los pro-cesos judiciales”. En similares términos las SSTS de 3 de julio de 1996, RJ 1996\9876 y 8 de julio de1996, RJ 1996\5763. También la STS de 7 julio 1997, RJ 1997\5564: “(…) la transferencia al Estadode la indemnización de los salarios de tramitación no está inspirada en el principio de responsabilidadestatal por daños causados por el funcionamiento anormal de la Administración de justicia, sino que essolamente un supuesto de imputación de responsabilidad a los poderes públicos con el propósito de ali-viar a las empresas de determinados costes derivados del mero transcurso del tiempo en la resoluciónde los proceso de despido. No existe necesariamente funcionamiento anormal de la Administración deJusticia (…)”.

tación que incluya el abono por el Estado en casos de despido nulo. La jurispru-dencia viene señalando desde hace tiempo que la responsabilidad estatal por sala-rios de tramitación tiene un carácter excepcional, por lo que no cabeninterpretaciones extensivas. Tampoco es factible, entender que la configuración delart. 57 ET es defectuosa o deficiente al no incluir al despido nulo: el hecho de quereiteradamente se haya mantenido en la regulación legal que la responsabilidad delEstado sólo alcanza a los despidos improcedentes, evidencia cuál era la intencióndel legislador1045, pues se han sucedido diferentes reformas (la última en el 2002)que no han afectado a esta cuestión. En el mismo sentido de rechazar la aplicacióndel art. 57 ET a los despidos nulos, se ha manifestado la doctrina laboral1046. Noobstante, encontramos una situación de nulidad en la que no tiene mucho sentidoesta restricción: los despidos objetivos nulos por motivos de forma1047.

No entendemos aceptable la conclusión a la que ha llegado alguna resoluciónjurisprudencial, que se mostró favorable a entender que el reembolso que realiza elEstado de los salarios de tramitación afecta tan sólo a los supuestos de improce-dencia en que se opta por mantener los efectos extintivos a cambio de indemni-zar1048; lo cual se deducía de la remisión que el mismo art. 57.1 ET realiza el art.56.1 b) ET (pues se establece el traspaso de responsabilidad al Estado, “del abonode la percepción económica a que se refiere el párrafo b) del apartado 1 del artículo56”), precepto regula los salarios de tramitación en caso de despido improcedenteen que se haya optado por la extinción indemnizada. Si así fuese, estaríamos anteuna norma que desincentiva la readmisión de los trabajadores, pues en caso de op-ción por la indemnización se podría recuperar parte del coste de los salarios de tra-mitación, mientras que no sería así en los supuestos de readmisión.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta que la posibilidad prevista por el art. 57 ETde devolución de salarios de tramitación parece referirse sólo a los despidos disciplina-rios, pues se trataría de una norma integrada con el art. 56 ET. No obstante el art. 53.5ET establece que la calificación del despido objetivo como procedente, improcedente onulo “producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario” con lasúnicas modificaciones especificadas por el propio art. 53.5 ET. En conclusión, estamos


1044 Entre la doctrina laboral, vid. Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., página 137; De Mi-guel Lorenzo, A.: “Pago por el Estado de salarios de tramitación (en torno al artículo 57)”, Revista Es-pañola de Derecho del Trabajo nº 100, páginas 1180 a 1182.

1045 Podemos encontrar estos planteamientos en las SS.TS de 7 de julio de 1997, RJ 1997\5564;2 de julio de 1996, RJ 1996\6389; 13 de octubre de 1995, RJ 1992\7745; 12 de diciembre de 1995, RJ1995\9305.

1046 Blasco Pellicer, A.: “El régimen procesal del despido”, op. cit., páginas 163 y 164; Luján Al-caraz, J. y Ríos Mestre, J.M.: Op. cit., página 627; De Miguel Lorenzo, A.: Op. cit., página 1186.

1047 De Miguel Lorenzo, A.: Op. cit., página 1186.

1048 STS 12 diciembre 1995, RJ 1995\9305.

ante una regulación que extiende su ámbito de aplicación no sólo al despido disciplina-rio, sino también al objetivo. Por lo tanto, la posibilidad de repetir contra el Estado lossalarios de tramitación afecta también a los despidos objetivos improcedentes1049.

Para terminar con esta cuestión hemos de advertir que el art. 57 ET tendrá apli-cación sólo a los casos de despido improcedente en los que haya obligación de abo-nar salarios de tramitación: como sabemos el art. 56.2 ET establece la posibilidadde limitar e incluso suprimir los salarios de tramitación a través del reconocimientode la improcedencia del despido1050; de igual manera, el art. 56.1 letra b) ET esta-blece el descuento de los salarios de tramitación cuando el trabajador haya encon-trado un segundo empleo desde el despido1051.

3.1.3. Exigencia del abono previo por parte del empresario y procedimiento dereclamación

Una exigencia fundamental para que el Estado sea responsable del abono de lossalarios de tramitación es que el empresario haya pagado dichos salarios a los tra-bajadores. Por lo tanto, no se trata de que el Estado se haga cargo de manera directade estas cantidades, sino que es un supuesto de reembolso al empresario. Expresa-mente el art. 57 ET señala que “(…) el empresario podrá reclamar del Estado elabono de la percepción económica a que se refiere el párrafo b) del apartado 1 delartículo 56 satisfecha al trabajador”; es decir, se podrán reclamar las cantidades yasatisfechas al trabajador. Por lo tanto, no cabe la posibilidad de que el empresario,habiendo dejado de pagar los salarios de tramitación al trabajador, pueda dirigirseal Estado para que sea este quien de manera directa se haga cargo de los mismos;se trata, por tanto, de que el empresario abone los salarios, y de que éste pueda re-petir contra el Estado posteriormente1052.

La lógica de este planteamiento es evidente: ante una reclamación de pago di-recto, el Estado tendrá que comprobar todos los aspectos necesarios antes de pro-ceder al abono, debiendo cumplirse diferentes requisitos. Todo ello supondría unanotoria dilación para el trabajador en el acceso a cantidades económicas que pue-den ser necesarias para su propio sustento y el de su familia. Es por ello que no es


1049 De Miguel Lorenzo, A.: Op. cit., página 1184.

1050 Blasco Pellicer, A.: “Algunas consideraciones (…)”, op. cit., página 24; Serrano García, M.J.:“El nuevo régimen jurídico de los salarios de tramitación”, en AA.VV., dirigidos por P. Gete Castrilloy F. Valdés Dal–Re, “Nuevo régimen jurídico del despido y del desempleo. Análisis crítico de la Ley45/2002”, Ediciones Cinca, Madrid 2003, página 162.

1051 Vid. Esteve Segarra, A.: Op. cit., página 192.

1052 Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: “Op. cit., página 138; Martínez Moya, J. y Buendía Jime-nez, J.A.: “Aspectos procesales (…)”, op. cit., página 859.

precisamente aconsejable dilatar el período de cobro de los salarios de tramitación;de ahí que se exija el abono directo por el empresario y se establezca un sistema dereembolso.

Hay que tener en cuenta que una vez abonados los salarios de tramitación, elempresario debe reclamar al Estado el reembolso, en vía administrativa. No se tratade la reclamación administrativa previa prevista en los arts. 69 y ss LPL, sino queexiste una regulación específica, la recogida en el RD 924/1982. Esta regulación eradesarrollo de una normativa legal en la que se establecía la reclamación al Estado,no por parte del empresario, sino por parte del trabajador (con la LPL de 1980, apartir del plazo de sesenta días el empresario no paga salarios de tramitación y eraal trabajador al que le correspondía reclamar al Estado), por lo que es necesarioacomodar la regulación literal de esa normativa reglamentaria a la situación actualen la que es el empresario el sujeto que debe reclamar al Estado. Sin entrar en elanálisis de esta regulación, pues escapa a nuestro ámbito de estudio, debe destacarseque es una reclamación que se presenta ante la Dirección provincial del Ministeriode Trabajo, para lo que se dispone del plazo de un año1053. La reclamación debe iracompañada de certificación del Secretario del órgano jurisdiccional que ha dictadosentencia, con testimonio de la sentencia, firmeza de la misma, fecha de actuacio-nes del procedimiento y períodos excluidos de responsabilidad del Estado. El plazode resolución con el que cuenta la Administración es de 30 días hábiles, a partir delos cuales, si no se ha resuelto expresamente, se entenderá denegada por silencionegativo. La resolución administrativa, expresa o tácita, no es recurrible adminis-trativamente, sino que abre la vía judicial.

Dicha vía judicial para la reclamación de salarios al Estado se regula en la ac-tualidad en los arts. 116 a 119 de la LPL. Se trata de una modalidad procesal en laque se va a discutir exclusivamente sobre el reembolso de los salarios de tramita-ción al empresario, por lo que no cabe posibilidad alguna de revisar la sentencia dedespido. El órgano judicial competente para decidir es el Juzgado de lo Social queconoció en instancia del proceso de despido, con independencia de que haya sidoel que reconociera por primera vez la improcedencia del despido. Al no especifi-carse plazo para el ejercicio de la acción procesal entendemos que resulta de apli-cación el plazo general de un año que se aplica a las acciones derivadas del contratode trabajo, que se computa desde el día siguiente al abono completo de los salariosde tramitación por parte del empresario al trabajador1054. Por último, a la demanda


1053 Debe tenerse en cuenta que la normativa reglamentaria señala un plazo de 30 días, pero la ju-risprudencia laboral lo ha ampliado a un año; sobre esta cuestión vid. las SS.TS de 27 de marzo de1993, RJ 1993\2214 o 2 de abril de 1993, RJ 1993\3337.

1054 A favor de entender que el plazo debe computarse desde el día en que se abonan los salariosde tramitación, Gómez Álvarez, T.: “Despido improcedente (III): el pago por el Estado de los salariosde tramitación”, en AA.VV., dirigidos por J. Gorelli Hernández, “El despido. Análisis y aplicación prác-tica”, Tecnos, Madrid 2004, página 289; de igual modo Martínez Moya, J. y Buendía Jimenez, J.A.: “As-pectos procesales (…)”, op. cit., página 859.

deberá acompañar copia de la resolución administrativa denegatoria, o si no hay re-solución expresa, la instancia de solicitud de pago.

Para terminar, debe tenerse en cuenta que la lógica de este sistema de recla-mación implica que el sujeto legitimado para reclamar sea el empresario; no obs-tante el art. 116.2 LPL reconoce la posibilidad de que procesalmente (y enconsecuencia, entendemos que también administrativamente) sea el trabajadorquien reclame el abono de los salarios en aquellos casos en los que los salarios detramitación no hayan sido abonados y el empresario se encuentre en situación deinsolvencia provisional.

3.1.4. Cómputo de los sesenta días y exclusiones del período de responsabilidaddel Estado

La devolución que establece el art. 57 no se aplica a todos los supuestos dedespidos improcedentes (disciplinarios u objetivos), sino que se aplica a aquellosen los que hayan transcurrido más de sesenta días hábiles desde que se presentó lademanda de despido (no desde el despido), sin que se haya dictado sentencia. Portanto, la aplicación de este precepto implica necesariamente que teniendo comopunto de partida la demanda del trabajador, debe computarse sesenta días hábiles,transcurridos los cuales, los salarios de tramitación deberán ser finalmente abona-dos por el Estado, que asumirá la responsabilidad hasta que se dicte sentencia porla que se declara la improcedencia del despido (ya sea por Juzgado de lo Social opor el Tribunal correspondiente en vía de recurso).

Sobre esta cuestión debemos tener en cuenta que se trata de sesenta días hábi-les, por lo que han de excluirse del cómputo los días inhábiles, los sábados y do-mingos1055, así como aquellos días de fiesta (nacionales, de la ComunidadAutónoma o locales) o declarados judicialmente inhábiles1056. Como es lógico ellosupone que la responsabilidad del Estado aparecerá con posterioridad al transcursode sesenta días naturales desde la demanda. A partir del momento en que trascurredicho plazo, el Estado se hace responsable del abono de los salarios de tramita-ción, sean hábiles o no, por lo que estos últimos no pueden dejar de pagarse1057.


1055 Sobre el carácter inhábil de los sábados vid. la STSJ de Andalucía de 6 de noviembre de 2007,AS 1135\2008.

1056 Vid. sobre esta cuestión la STS de 30 de diciembre de 1989, RJ 1989\9530 en relación al ca-rácter inhábil del mes de agosto (a favor de considerarlo período hábil las STSJ de Madrid de 13 demarzo de 2001, AS 1732\2001 y 1 de octubre de 2002, AS 13268\2003); o la STS de 22 de junio de 1988,RJ 1988\5449 sobre festivos.

1057 STSJ de Cataluña de 1 de abril de 2009, JUR 2009\395179.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que para el cómputo del tiempo queexcede de los sesenta días hábiles, el legislador ha establecido una serie de reglasde exclusión de dicho cómputo en el art. 119 LPL (ciertamente esta regulación seplantea para la modalidad procesal de reclamación al Estado por salarios de tra-mitación, pero entiendo que es plenamente aplicable a los supuestos en que elEstado realiza el desembolso ante la reclamación administrativa), de manera quese amplía el período de los sesenta días hábiles a partir de los cuales surge la res-ponsabilidad del Estado. Esta regulación implica que serán a costa exclusiva delempresario los días de salarios de tramitación que transcurran desde el despidohasta la demanda, y desde la demanda hasta los sesenta días hábiles. A partir deahí, comienza la responsabilidad del Estado, que abarca a los salarios de trami-tación que se produzcan a partir de los sesenta días hábiles, si bien se excluye delreembolso por parte del Estado los períodos de tiempo mencionados por el art.119 LPL, que serán salarios a costa del empresario nuevamente (salvo el supuestoexcepcional del art. 119.2 LPL que establece la posibilidad de que se prive desalarios de tramitación a los trabajadores). En principio la lógica de excluir cier-tos períodos de tiempo de la responsabilidad del Estado por salarios de tramita-ción, obedece al hecho de que no es aceptable que el Estado responda por aquellassituaciones en los que la demora en resolver se debe realmente a los propios li-tigantes.

Veamos cuales son dichos supuestos:

– El tiempo invertido en la subsanación de la demanda, al no haberse acreditadola conciliación o la reclamación administrativa previa; o bien cuando haya defectos,omisiones o imprecisiones en la misma. Se trata de un supuesto en que el incre-mento del período de tiempo para resolver se debe en exclusiva a quien demanda,pues nuestro ordenamiento establece una serie de requisitos esenciales para la de-manda en el art. 80 LPL (y art. 104 LPL para el caso de demandas de despido), fi-jándose un plazo de subsanación, y el art. 81.2 LPL regula el principio de admisiónprovisional de la demanda aún cuando no venga acompañada por la certificación deconciliación, fijándose un nuevo plazo para cumplimentarlo con apercibimiento dearchivo en caso contrario. Debe tenerse en cuenta que sólo dejan de computarseestos períodos si realmente se produce una suspensión de las actuaciones, por lo quesi detectado el defecto, sin suspensión de actuaciones, se fija por el Juez fecha de jui-cio y se exige que antes del mismo se acredite el acto de conciliación, no hay causaalguna para limitar los salarios de tramitación a cargo del Estado1058.

– El período de suspensión de autos, a petición de parte, en los términos pre-vistos por el art. 83 LPL; es decir, el período de suspensión bien a petición de ambaspartes o por causa justificada debidamente acreditada por una de las partes. Esta po-


1058 En este sentido la STSJ de 8 de enero de 2009, JUR 2009\130259.

sibilidad se permite una sóla vez, salvo por circunstancias graves debidamente pro-badas, supuesto en que se permitirá una segunda suspensión. En estos casos elnuevo acto de juicio se realizará en el plazo de diez días.

– Por último, se descontará también el período de tiempo que dure la suspen-sión para acreditar la presentación de la querella, en los casos en que cualquiera delas partes alegase la falsedad de un documento que puede ser de notoria influenciaen el pleito. Se trata de una situación en la que no puede prescindirse de la resolu-ción del orden jurisdiccional penal para resolver en el ámbito social, o bien cuandola resolución penal puede condicionar el contenido de la laboral. El plazo que se fijapara la aportación del documento que acredite la presentación de la querella es deocho días (art. 86.2 LPL). Debemos resaltar que el art. 119 LPL se refiere al des-cuento de este período de tiempo y no al plazo de tiempo que dure dictar la sen-tencia penal o el auto de sobreseimiento.

Al margen de estos tres supuestos el art. 119 LPL no señala ningún otro dife-rente, debiendo entenderse que estamos ante una enumeración de carácter cerradoy, en consecuencia, no será posible descontar de la duración de la tramitación pro-cesal ningún otro período diferente.

Ha de subrayarse que a tenor del art. 119.2 LPL no estamos ante exclusionesque se aplican de manera automática, al contrario, el Juez, a la vista de las prue-bas aportadas, decidirá si los salarios correspondientes al tiempo invertido en estasactuaciones deben descontarse o no, en función de cuál haya sido la actuación delas partes. Por lo tanto será necesario estar a cada supuesto y situación concreta.En este sentido se afirma que el Juez deberá decidir si los salarios han de correr acargo del Estado o del empresario; o dicho de otra manera, si se realiza el des-cuento o no en cada caso. Como es lógico, caso de realizarse el descuento, el Es-tado dejaría de ser responsable de los salarios de tramitación durante undeterminado plazo de tiempo, volviendo la responsabilidad al empresario. No obs-tante hay que señalar, que este mismo precepto señala que el Juez “Excepcional-mente, podrá privar al trabajadora de su percepción, si se apreciase que suactuación procesal ha incurrido en manifiesto abuso de derecho”. Se plantea así,que en función de la actuación procesal del trabajador, pueda perder, parcialmente,el derecho a los salarios de tramitación.

Sobre esta cuestión debemos subrayar que estamos ante una situación excep-cional, tal como expresamente señala el art. 119.2 LPL; por lo tanto, debe realizarseuna interpretación estricta y no extensiva y sólo cabe aplicarse en situaciones de ca-rácter especialmente irregular, que evidencian un abuso notorio por parte del tra-bajador. Por otra parte, entendemos que, en el marco de este interpretación estrictade la regulación legal, este descuento de los salarios de tramitación del trabajador,tan sólo puede referirse a las tres situaciones enunciadas en el art. 119.1 LPL; acep-tar lo contrario supondría permitir que toda la actuación procesal del trabajadorpueda ser puesta en cuestión a la hora de calcular las cuantías de los salarios de tra-


mitación1059. En todo caso, por último, hay que tener en cuenta la absurda situacióna la que conduce el art. 119.2 LPL: a tenor de la regulación sobre abono por partedel Estado de los salarios de tramitación, es exigencia previa que el empresariohaya procedido a abonar los salarios de tramitación, sólo una vez realizado elabono, el empresario puede reclamar al Estado el reembolso de los mismos, siendoen el proceso de reclamación donde puede plantearse la aplicación del art. 119 LPL.Por lo tanto, el empresario ya habrá abonado los salarios de tramitación al trabaja-dor, luego, ¿cómo es posible que una vez pagados, el Juez de lo Social pueda de-cidir que debe privarse al trabajador de una parte de los mismos?

En consecuencia con todo lo que hemos analizado, el Estado puede ser res-ponsable del reembolso a partir de los sesenta días hábiles computados tal comohemos señalado supra. Cabe preguntarnos hasta cuándo alcanza la responsabili-dad del Estado, pues si bien el art. 57 ET señala que comienza a partir del momentode superarse los sesenta días, sin embargo no se especifica cuando finaliza. A tenordel art. 116 LPL parecería que la responsabilidad del Estado finaliza con la sen-tencia que por primera vez declara la improcedencia. No obstante, la jurispruden-cia ha puntualizado que la responsabilidad alcanza hasta la notificación de lasentencia1060. La respuesta parece lógica, pues el art. 57 ET no señala expresa-mente que finalice la responsabilidad con la sentencia, mientras que el art. 56.1 b)ET al regular la cuantía de los salarios de tramitación, especifica que se adeudanhasta la notificación de la sentencia1061.

Ello supone que el empresario es el único sujeto responsable, sin posibilidadalguna de reembolso en todo el período que va desde el despido hasta la demanday desde la demanda hasta el transcurso de los sesenta días hábiles; así como, en sucaso, de aquellos períodos que señala el art. 119.1 LPL, aún cuando se superen lossesenta días hábiles (y en caso de opción por la readmisión, a partir de la notifica-


1059 Sobre esta cuestión vid. Gorelli Hernández, J.: “De la reclamación al Estado por pago de sa-larios de tramitación en juicios por despido”, en AA.VV., dirigidos por J.L. Monereo Pérez, M. N., Mo-reno Vida y A. J. Gallego Morales, “Comentario a la Ley de Procedimiento Laboral, Tomo I”, Comares,Granada 2001, páginas 751 y ss.

1060 En este sentido la STS de 30 de septiembre de 1998, RJ 1998\8556, que corrige a la jurispru-dencia anterior que decretaba que la responsabilidad del Estado sólo alcanzaba hasta la fecha de la sen-tencia. Sobre esta cuestión, vid. De Miguel Lorenzo, A.: Op. cit., páginas 1187 y ss.

1061 Dado que, tal como hemos señalado con anterioridad, soy partidario de que el Estado sea res-ponsable de los salarios de tramitación en caso de readmisión; cabría preguntarse si el Estado es res-ponsable hasta la readmisión efectiva del trabajador. Desde mi punto de vista, dado que la readmisióndepende exclusivamente de la decisión del empresario y de que proceda a la misma, parece convenienteentender que al igual que en el supuesto de opción por la indemnización, el Estado sólo debe ser res-ponsable hasta la notificación, de manera que su responsabilidad ni tan siquiera alcance a los cinco díasde los que se dispone para optar. Además ello encaja con el hecho de que en los supuestos de improce-dencia con opción por la readmisión, si la situación finaliza a través del auto que declara extinguida larelación, el art. 279.2 c) LPL señala que corresponderán al empresario los salarios dejados de percibirdesde la fecha de la notificación; reabriendo así la responsabilidad exclusiva del empresario.

ción hasta la efectiva readmisión).También es el único responsable el empresarioen fase de ejecución1062: si hay ejecución provisional por haberse dado un recurso(solo es posible cuando hay opción por readmisión), dado que el empresario puedeoptar entre readmitir con prestación o sin ella, no debe hacerse responsable al Es-tado cuando la generación de los salarios obedece exclusivamente a la voluntaddel empresario; lo contrario supondría que el empresario pudiera hacer frente a unaejecución provisional sin coste alguno. En caso de ejecución definitiva vía inci-dente de no readmisión, ya hemos señalado que con claridad el art. 279.2 c) LPLindica que al empresario corresponderá el pago de los salarios a partir de la notifi-cación de la sentencia.

3.2. La responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial

El otro supuesto en el que se produce una socialización del coste del despidoes la actuación del FOGASA, que puede hacerse cargo del abono de las indemni-zaciones por despido. La cuestión se regula en el art. 33 ET, precepto que tal comohemos señalado con anterioridad, ofrece mucho juego de cara a la consideración dela naturaleza estrictamente salarial de los salarios de tramitación1063, tesis avaladapor la jurisprudencia comunitaria1064.

El FOGASA es un organismo público, dependiente del Ministerio de Trabajo,que ofrece cierta cobertura a los trabajadores subordinados de cara al cobro de can-tidades económicas en las situaciones de insolvencia, crisis o dificultades econó-micas relevantes de la empresa. Su actuación consiste en el abono de salarios oindemnizaciones por despido adeudadas a los trabajadores. La responsabilidad deeste organismo abarca realmente dos situaciones diferentes: una responsabilidadde carácter subsidiaria en los casos de insolvencia del empresario que no puedehacer frente al abono de salarios; o una responsabilidad directa, que implica una re-ducción de la cuantía indemnizatoria en ciertos casos de despido.

En realidad la socialización de los costes de despido que se producen a travésdel FOGASA, a diferencia del abono por parte del Estado de los salarios de trami-tación, presenta importantes limitaciones, pues la actuación del FOGASA se fi-nancia directamente por los empresarios a través de las cotizaciones que se realizan


1062 Sobre la cuestión vid. Gorelli Hernández, J.: “Reclamación al Estado (…)”, op. cit., página738. De igual modo Gómez Álvarez, T.: Op. cit., página 286.

1063 Sobre la cuestión vid. Gárate Castro, J.: “La reforma del régimen jurídico del despido (…)”,op. cit., páginas 830 y 831; de igual manera Borrajo Dacruz, E.: Op. cit., página 217; Pérez–BeneytoAbad, J.J.: Op. cit., páginas 255 y ss.

1064 Vid. STJCE de 12 de diciembre de 2002 (442/2000). Sobre la misma vid. Ríos Salmerón, B.:Op. cit., páginas 101 y 102.

mensualmente por cada trabajador, realizándose el abono junto con las cotizacio-nes a la Seguridad Social; por lo tanto, la socialización no alcanza un carácter ge-neral, sino limitada, pues el coste realmente es repartido entre todos losempresarios, al crearse un fondo económico que prevé estas situaciones. De otrolado, hay que tener en cuenta que ante los supuestos de responsabilidad subsidia-ria del FOGASA, el art. 33.4 ET prevé el efecto subrogatorio en los derechos y ac-ciones de los trabajadores frente al empresario por los créditos que éstos pudiesentener contra aquellos; es decir, en estos casos, una vez que el FOGASA abona lascantidades de las que es responsable, puede dirigirse contra el empresario para re-cuperar las cuantías económicas abonadas.

3.2.1. Responsabilidad subsidiaria

El art. 33.1 ET señala que el FOGASA asumirá el abono a los trabajadores delimporte de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso delempresario; es decir, los salarios que el empresario no haya podido pagar comoconsecuencia de tales situaciones. Pues bien, este precepto va a considerar salarioa estos efectos, no sólo la cantidad a que se refiere el art. 26.1 ET, sino también “lossalarios de tramitación en los supuestos que legalmente procedan”; es decir, entodos aquellos supuestos en los que el ordenamiento ha previsto el abono de losmismos1065. Se hace cargo, por lo tanto, el FOGASA del abono de tales cantidadeseconómicas generadas por el despido del trabajador. Al respecto debemos observarque el abono va a producirse ante cualquier tipo de despido en el que se produzcansalarios de tramitación, ya sea disciplinario, objetivo o colectivo; además, con in-dependencia de su calificación como improcedente o nulo.

En realidad, en estos casos el Fondo funciona no como un mecanismo que fa-cilita la situación del empresario, que sufre así una menor presión económica anteel despido, sino que estamos ante un instrumento de garantía de la posición del tra-bajador, funcionando como protección que asegura el pago de la retribución deltrabajador.

Debemos tener en cuenta que el abono de tales cantidades está sujeto a ciertoslímites fijados por el legislador. De entrada el art. 33.1 ET señala que la responsa-bilidad del FOGASA alcanza a las cantidades reconocidas en acto de conciliacióno resolución judicial y en concreto, abarcarán a los salarios de tramitación en lossupuestos que legalmente procedan. Se plantean así dos cuestiones de enorme in-terés, pues de un lado van a estar protegidas los salarios de tramitación que se de-terminen no sólo por resolución judicial (auto o sentencia), sino también los fijados


1065 En este sentido Ríos Salmerón, B., en AA. VV., “Comentarios al Estatuto de los Trabajado-res”, Thomson–Aranzadi, Pamplona 2003, página 224.

en conciliación, tanto administrativa como judicial1066. Se supera así el problemaque se producía bajo regulaciones anteriores, en las que al no hacerse referencia ala conciliación, se dificultaba el abono en los casos de conciliación administrativaen la que no intervenía el Juez de lo Social1067. De otro lado, la responsabilidad delFOGASA sólo alcanza a la cuantía legalmente establecida de salarios de tramita-ción, no a las cantidades superiores que se hayan podido pactar entre las partes.

En segundo lugar, una vez que se determina el ámbito de responsabilidad o dela acción protectora, existen límites cuantitativos, pues el art. 33.1 ET señala queel Fondo no podrá abonar “por uno u otro concepto (se refiere a salarios de un ladoy salarios de tramitación de otro), conjunta o separadamente, un importe superiora la cantidad resultante de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesionaldiario, incluyendo al parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el númerode días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento cincuenta días”. Elexceso no será cubierto, por tanto por este organismo, correspondiendo su pagoexclusivamente al empresario.

Puede presentarse alguna dificultad interpretativa en aquellos casos en los queademás de la responsabilidad del FOGASA exista responsabilidad del Estado por lossalarios de tramitación que excedan de los sesenta días hábiles. Sobre esta cuestión de-bemos señalar que el art. 18 del RD 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización yfuncionamiento del FOGASA, establece que ha de tenerse en cuenta lo previsto en elactual art. 57 ET (su literalidad lo remite al art. 56.5 ET, precepto que antiguamenteregulaba la responsabilidad del Estado en materia de salarios de tramitación). Ello im-plica que el FOGASA no responde por los salarios que son responsabilidad del Estado;justamente por ello se permite que en los casos de insolvencia, sean los trabajadoreslos que reclamen directamente al Estado por los salarios de tramitación1068.

Además, esta responsabilidad subsidiaria alcanza también, a tenor del art. 33.2ET, a las “indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto,acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajado-res a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51y 52 de esta Ley, y de extinción de los contratos conforme al artículo 64 de la Ley22/2003, de 9 de julio, Concursal (…)”. Ciertamente no son supuestos que nosafecten, dado que estamos estudiando tan sólo los despidos disciplinarios con ca-lificación de improcedente; no obstante, es importante señalar que este preceptoimplica reconocer una mayor dosis de protección de los trabajadores en los casos


1066 Ríos Salmerón, B.: “Comentarios (…)”, op. cit., página 225.

1067 Blasco Pellicer, A.: “Algunas consideraciones (…)”; op. cit., página 25. De igual manera, estemismo autor en “La reforma del sistema (…)”, op. cit., página 35; también Borrajo Dacruz, E.: Op. cit.,página 217; Luján Alcaraz, J. y Ríos Mestre, J.M.: Op. cit., página 630; Pérez–Beneyto Abad, J.J.: Op.cit., página 256; Esteve Segarra, A.: Op. cit., página 200.

1068 En este sentido Luján Alcaraz, J. y Ríos Mestre, J.M.: Op. cit., página 631.

Año Trabajadores beneficiarios Importe en eurosresponsabilidad directa

del FOGASA

1999 15.840 31.147.911

2000 14.734 27.371.601

2001 14.321 25.181.002

2002 17.100 28.838.968

2003 18.057 30.832.828

2004 18.498 34.462.648

2005 16.612 34.820.640

2006 17.631 44.247.779

2007 17.698 57.825.521

2008 27.036 78.407.327

de extinción a los que se refiere el art. 33.2 ET (despido indirecto, despidos colec-tivos, despidos objetivos y las extinciones colectivas realizadas a través del art. 64de la Ley Concursal).

En estos casos debemos señalar como limitaciones a tener en cuenta, que, a losefectos de la responsabilidad del FOGASA, no se calcula la indemnización segúnlas reglas de cálculo establecidas en los preceptos antes señalados, sino que la in-demnización se calcularán sobre la base de treinta días por año de servicio, sin quepuedan superar en caso alguno como tope máximo, el salario de una anualidad, sinque el salario diario, base de cálculo, pueda exceder el triple del salario mínimo in-terprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

3.2.2. Responsabilidad directa

El supuesto de la responsabilidad directa si es una situación en la que el empre-sario ve como se produce un importante ahorro en el coste del despido, pues en estoscasos, cuando estamos ante pequeñas empresas, los costes del despido colectivo (art.51 ET) o del despido objetivo plural (art. 52 c ET) o los realizados a través del art.64 de la Ley 22/2003, se reducen, respecto de la indemnización legal correspon-diente, en un 40%, pues dicha cantidad es abonada por el FOGASA, tal como espe-cifica el art. 33.8 ET. En todo caso, se trata de una reducción de costes que no nosafecta, dado que se refiere a modalidades de despido que quedan fuera de nuestro es-tudio. No obstante, podemos señalar la reducción de costes que esta vía supone cons-tando el número de despedidos a través de un expediente de regulación de empleo,con responsabilidad del FOGASA, y la cuantía que repercute sobre el mismo1069:


1069 Datos que pueden obtenerse del Anuario de Estadísticas Laborales (FGS–1).


1070 Datos obtenidos del Anuario de Estadísticas Laborales (REG–3).

Para entender la incidencia que tiene este mecanismo de protección podemoscomparar el número de los trabajadores afectados con el total de trabajadores queven extinguido su contrato de trabajo a través de un expediente de regulación deempleo1070:

Año Número trabajadores afectados por expedientes

de regulación de empleo autorizados

1999 25.651

2000 29.717

2001 37.778

2002 39.975

2003 42.960

2004 31.169

2005 34.911

2006 27.169

2007 25.742

2008 40.572

Hay que subrayar que en estos casos la medida tiene un carácter general y nose sujeta a la existencia de situaciones de insolvencia o concurso del empresario.Su objetivo es el de favorecer la situación de las pequeñas empresas que en estoscasos van a afrontar unos costes de despido de inferior cuantía. Además, dado quees este el objetivo que se persigue, la responsabilidad se asume directamente porel FOGASA sin que pueda repercutirla después contra el empresario.

Cabe señalar respecto de esta posibilidad de reducción, que se refiere exclusi-vamente a la cuantía legalmente establecida del despido; por lo tanto, el exceso dela cuantía legal que se haya podido pactar en el proceso de negociación o en con-ciliación, no se reduce a costa del FOGASA. En caso del despido objetivo, aúncuando no se señala expresamente por parte del legislador, hay que entender quese refiere a los supuestos de despido procedente, dejando fuera del ámbito de laresponsabilidad pública las indemnizaciones por despidos improcedentes. Pode-mos utilizar como argumento a favor de esta interpretación, que no en vano esteprecepto analizado se refiere a la responsabilidad directa del FOGASA por “lacausa prevista en el párrafo c) del art. 52”; si se refiere a despidos en base a dichacausa, es evidente que la causa debe producirse y el despido debe ser declarado


procedente, para que actúe el FOGASA. También se aplica a este supuesto las mis-mas limitaciones antes señaladas para el apartado 2º del art. 33 ET, de manera queel importe de la indemnización no puede superar el límite máximo de una anuali-dad, sin que el salario diario, que sirve de base para el cálculo, pueda exceder deltriple del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de laspagas extraordinarias.

Para terminar, debemos señalar que el art. 51.12 ET en relación a los despidoscolectivos por fuerza mayor, señala que la autoridad laboral puede acordar que todao parte de la indemnización pueda ser satisfecha por el FOGASA, sin perjuicio delderecho de éste a resarcirse del empresario.

3.2.3. Abono por el FOGASA de parte de la indemnización por despido en casode contratos indefinidos

La Disposición Transitoria tercera del RD-Ley 10/2010 establece la responsa-bilidad del Fondo ante los despidos de contratos de carácter indefinido. Se trata deun nuevo supuesto de responsabilidad del FOGASA, si bien tiene carácter transi-torio, pues a tenor del apartado 7 de la citada Disposición, sólo será de aplicación,hasta la entrada en funcionamiento del Fondo de capitalización al que nos hemosreferido con anterioridad (vid. supra Capítulo tercero, subepígrafe 3.3). Se trata, porlo tanto, de un mecanismo transitorio aplicable en sustitución del citado Fondo decapitalización.

Estamos ante un nuevo supuesto de responsabilidad directa del FOGASA, quetiene como objetivo, reducir el coste del despido, por la vía de la asunción de unaparte de dichos costes por el Estado. Se trata de ampliar la lógica que el art. 33.8ET reserva a los despidos colectivos en pequeñas empresas, de modo que se faci-lite la extinción de los contratos de trabajo, al abaratar el coste económico de losmismos para el empresario. El abono se financia con cargo a las cotizaciones alpropio FOGASA, si bien no se especifica si se procederá a un incremento de la co-tización por este motivo (no obstante recordemos que el Fondo de capitalización,que sustituirá a esta responsabilidad del FOGASA se financiará sin incremento delas cotizaciones empresariales).

En cuanto a la delimitación de los supuestos en que se aplica esta reducción,hay que señalar que la misma afecta sólo a las extinciones de contratos de ca-rácter indefinido (ya sean ordinarios o contratos de fomento de la contratación in-definida), celebrados con posterioridad a la entrada en vigor del RD-Ley 10/2010.Por lo tanto, la reducción se amplía en los casos de despido colectivos o despi-dos objetivos (en este caso, con independencia del tipo de causa esgrimida, yasean causas empresariales o causas imputables al trabajdor pero no a su volun-tad), así como las extinciones en base al art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio,Concursal.

Se establece como requisitos que el contrato debe haberse extinguido transcu-rrido al menos un año desde su inicio. En realidad la literalidad es diferente, puesse nos dice que el abono procederá, “siempre que el contrato haya tenido una du-ración superior al año”; por lo que parece que se beneficiarían también los contra-tos temporales de duración superior al año; pero debemos recordar que es requisitoesencial para que parte de la indemnización la abone el FOGASA, que sean con-tratos indefinidos. Si los contratos indefinidos han durado menos de ese año, pro-cediéndose a la extinción antes de alcanzar dicha duración, la propia DisposiciónTransitoria tercera nos indica que será el empresario el único sujeto responsable delpago de la indemnización. De otro lado, la reducción se aplica con independenciadel número de trabajadores que tiene la empresa, con lo que se separa esta reduc-ción de la prevista en el art. 33.8 ET.

En cuanto a la reducción, señala esta Disposición Transitoria (apartado 1º),que consistirá en el abono “directamente” por el FOGASA de una parte de la in-demnización, concretamente una cuantía equivalente a ocho días de salario por añode servicio, prorratéandose por meses los periodos de tiempo inferiores al año (esosocho días son el 40% de la indemnización de 20 días). A estos efectos, el apartado2º de la Disposición Transitoria tercera del RD-Ley 10/2010, establece que la in-demnización va a calcularse según las cuantías por año de servicio y con los lími-tes establecidos en función de la extinción que se trata y de la calificación judicialo empresarial; es decir, que se calcula primero la indemnización según las normasen materia de despido objetivo o colectivo y en función de su calificación (proce-dente o improcedente), y a continuación se calcula la reducción de los ocho días.Debemos subrayar que no resulta de aplicación el límite de responsabilidad delFOGASA regulado en el art. 33.2 ET, con lo que la responsabilidad del FOGASAse incrementa. A los efectos del cálculo de la parte de indemnización asumida porel FOGASA, debe tenerse en cuanta que el empresario debe hacer constar en lacarta de despido, el salario diario que haya servido para el cálculo de la indemni-zación a su cargo.

Debemos señalar como cuestión criticable el hecho de que la reducción se apli-que con independencia de la calificación del despido como procedente o improce-dente; por lo que resulta paradójico que se esté aplicando una importante reducciónde la responsabilidad empresarial cuando ha despedido de manera arbitraria (casode despidos objetivos improcedentes), limitándose de esta manera la responsabili-dad empresarial ante este tipo de actuación, que se facilita al permitirse una acu-mulación de recursos vía FOGASA para poder cometer actos laborales ilícitos.

Tiene especial importancia que la Disposición Final tercera haga referenciaexpresa a la compatibilidad entre esta norma y el art. 33.8 ET: a tenor del apartado5º de la Disposición, el abono del 40% de la indemnización de las empresas demenos de 25 trabajadores, cuando se trate de contratos indefinidos, se seguirá ri-giendo por el art. 33.8 ET, siempre que se trate de contratos anteriores a la entradaen vigor del RD-Ley 10/2010. Ello supone que ambas medidas pueden coexistir


entre sí, pero sin que se acumulen las reducciones. De esta manera, el art. 33.8 ETseguirá siendo de aplicación a los despidos de contratos, indefinidos previos al RD-Ley 10/20101, al igual que a los contratos temporales, anteriores o posteriores alRD-Ley 10/2010. Situación dudosa es la que se genera respecto de los contratos in-definidos que no hayan durado ese mínimo de un año: el apartado 3º de la Dispo-sición Adicional señala que en estos casos de contratos de duración inferior al año,“la indemnización establecida legalmente será abonada totalmente y a su cargo porel empresario”. ¿Supone esta dicción una modfiicación del art. 33.8 ET, de maneraque tampoco resulten de aplicación las reducciones allí establecidas a la indemni-zación por despido colectivo u objetivo por causas “plurales”? No creo que hayasido esa la intención del legislador, por lo que seguirá aplicándose la reducción re-gulada en el art. 33.8 ET a aquellos contratos indefinidos posteriores a la entradaen vigor del RD-Ley 10/2010 a los que no pueda aplicarse la Disposición Transi-toria tercera por su escasa duración.

Para terminar, nada se regula de manera expresa respecto al procedimiento detramitación para el abono de la indemnización. Entiendo que será de aplicación lalógica del art. 33.8 ET, de modo que el Fondo abonará la indemnización directa-mente al trabajador, previa tramitación del expediente administrativo.


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