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Revista Estudios Jurídicos Democracia y Justicia, No. 3, 2014. ISSN 0719-4064

Centro de Estudios Democracia y Justicia – Universidad de Talca “El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Problemas y desafíos” Manuel Yáñez

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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS

PROBLEMAS Y DESAFÍOS

Manuel Yáñez E.1

RESUMEN

El presente trabajo da cuenta de la evolución y desarrollo que ha tenido el Control de

Convencionalidad en sede interna de los Estados por parte de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos a través de su jurisprudencia, configurando (en criterio del tribunal)

una obligación internacional de forzado cumplimiento por parte de los agentes estatales de

confrontar los actos de autoridad con el corpus iuris interamericano. Se finaliza con

consideraciones sobre la oportunidad y mérito de tal doctrina desde una perspectiva

democrática y también garantista de los derechos humanos.

Palabras Clave: Control de Convencionalidad – Corte Interamericana de Derechos

Humanos –Derecho Internacional de los Derechos Humanos

ABSTRACT

This paper reports on the evolution and development that has taken Conventionality

Control in domestic courts of the States by the Inter-American Court of Human Rights

through its jurisprudence, setting (in the opinion of the court) forced an international

obligation compliance by state agents to confront acts of authority to the corpus juris inter.

It concludes with considerations on the opportunity and merit of this doctrine from a

guarantor of democratic and human rights perspective.

Keywords: Control Conventionality - American Court of Human Rights -Right

International Human Rights

1Estudiante de Derecho, Universidad de Talca. Correo: [email protected]

El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos problemas y desafíos

Manuel Yáñez E.

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I. INTRODUCCIÓN

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) desarrolla la

doctrina del Control de Convencionalidad en sede interna de los Estados como coadyuvante

del Control en sede interamericana, transformando a los jueces locales en jueces

interamericanos de primera instancia. El tema es de suyo complejo, pues toca (al menos en

el caso chileno) diversos temas que causan controversia en doctrina y en los sistemas

constitucionales latinoamericanos, como es la relación entre derecho interno e

internacional, derechos liberales y sociales, legitimidad democrática de los jueces en la

concreción de los derechos fundamentales y en la delimitación de la esfera de acción de los

poderes públicos, jerarquía de los tratados internacionales en los órdenes jurídicos internos,

soberanía estatal, etc. Temas que no han sido resueltos, o al menos, aún generan debate.

En el presente trabajo se trata el desarrollo jurisprudencial realizado por la Corte IDH de

dicha doctrina, ello para sistematizar y comprender el sentido y alcance que dicho órgano

jurisdiccional internacional da al Control de Convencionalidad, así como los fundamentos

de éste último. Así también revisaremos los pronunciamientos de la doctrina respecto al

alcance de dicho control y los desafíos que le aguardan en el plano de los órdenes jurídicos

estatales. En definitiva, como la democracia y los jueces se relacionan en la aplicación del

derecho, para el goce y la garantía de los derechos humanos.

II. EVOLUCIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN SEDE

INTERNA EN LA JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA

El primer fallo en el que expresamente la Corte IDH se refirió al Control de

Convencionalidad como tal, fue en el caso Almonacid Arellano2, pero desde su origen a su

configuración actual ha tenido un desarrollo que es digno de analizar.

Antecedentes del Control de Convencionalidad

La Doctrina en estos días concuerda en que desde sus orígenes la Corte

Interamericana ha desarrollado un Control de Convencionalidad3, pero tal como se entiende

2 Cfr. Sentencia de Exc. preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte IDH, Almonacid Arellano

Vs. Chile, 26 de septiembre de 2006. En adelante: Caso Almonacid Arellano. 3 Así lo sostienen HITTERS, Juan: <<Control de constitucionalidad y control de convencionalidad.

Comparación>> en Estudios Constitucionales, N° 2, año7, 2009. p. 110, CASTILLA, Karlos: <<El control de

convencionalidad: un nuevo debate en México a partir del caso Radilla Pacheco>> en Anuario Mexicano de

Derecho Internacional, vol. XI, 2011. p. 597, NASH, Claudio: <<Control de Convencionalidad. Precisiones

conceptuales y desafíos a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos>> en


Manuel Yáñez E.

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por la Corte IDH en estos momentos, es decir, como un mandato para el Estado y sus

agentes de ejercicio, tiene recientes orígenes.

Caso La última Tentación de Cristo Vs. Chile.

En este importante caso, la Corte IDH condenó al Estado de Chile a introducir

reformas a su ordenamiento jurídico para cumplir con sus obligaciones derivadas del

derecho internacional, señalando al efecto la Corte “En el derecho de gentes, una norma

consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos

humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para

asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas (...) La Convención Americana

establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las

disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados.

Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser

efectivas (principio del effetutile) (…) Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado

adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención”.4

Es decir frente a las violaciones de derechos humanos convencionales, la Corte establece

que es necesario enfrentar con medidas efectivas de derecho interno, principio del efecto

útil, para garantizar dichos derechos. Debiendo si es necesario introducir las reformas al

ordenamiento jurídico interno para terminar con la responsabilidad internacional que se

puede generar. La resolución de la Corte en definitiva fue ordenar al Estado la modificación

de su ordenamiento jurídico para eliminar la censura previa, ello para ajustar el derecho

interno a los parámetros convencionales de protección. Lo que trajo como resultado la

reforma de la Constitución Política de la República.5

En su voto concurrente el Juez Antonio Cançado hizo una serie de reflexiones claves en

la materia, indicando, por ejemplo, “aquella responsabilidad estatal se compromete a

partir del momento en que el Estado deja de cumplir una obligación internacional

independientemente de la ocurrencia de un daño adicional (…) La Convención Americana,

juntamente con otros tratados de derechos humanos, fueron concebidos y adoptados con

base en la premisa de que los ordenamientos jurídicos internos deben armonizarse con las

disposiciones convencionales, y no viceversa".6En este sentido y citando reflexiones de otro

NOGUEIRA, H. El diálogo transjudicial de los Tribunales Constitucionales entre sí y con la Cortes

Internacionales de Derechos Humanos. Santiago: Ed. Librotecnia, 2012. p. 359.

Desde un punto de vista contrario AGUILAR, Gonzalo: <<El control de convencionalidad y el rol del juez

nacional como juez de derechos humanos>> enNOGUEIRA, H. El diálogo transjudicial de los Tribunales

Constitucionales entre sí y con la Cortes Internacionales de Derechos Humanos. Santiago: Ed. Librotecnia,

2012. p. 471. 4 Sentencia de Fondo y Reparaciones y Costas de la Corte IDH, La última tentación de Cristo Vs. Chile, 05 de

febrero de 2001, párr. 87. En adelante: Caso La última tentación de Cristo. 5 Ley N° 19.742. Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, Chile, 23 de agosto de 2001.

6 Voto razonado juez Antonio Cançado, Corte IDH, La última tentación de Cristo Vs. Chile, 05 de febrero de

2001, párr. 4.


Manuel Yáñez E.

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voto razonado (anterior) nos señala que los tratados de derechos humanos no pueden

aguardar al derecho interno, sino que este último debe adecuarse al primero, y continúa "no

se puede legítimamente esperar que dichas disposiciones convencionales se „adapten‟ o se

subordinen a las soluciones de derecho constitucional o de derecho público interno, que

varían de país a país (...). La Convención Americana, además de otros tratados de

derechos humanos, buscan, a contrario sensu, tener en el derecho interno de los Estados

Partes el efecto de perfeccionarlo, para maximizar la protección de los derechos

consagrados, acarreando, en este propósito, siempre que necesario, la revisión o

revocación de leyes nacionales (...) que no se conformen con sus estándares de

protección”.7Estas reflexiones, instan a que los jueces nacionales hagan del derecho

internacional de los derechos humanos una ley más del orden interno, con el fin de

maximizar la protección del ser humano.

Más adelante el mismo Juez nos relata “los Estados Partes tienen la obligación general,

emanada de un principio general del Derecho Internacional, de tomar todas las medidas

de derecho interno para garantizar la protección eficaz (effetutile) de los derechos

consagrados".8Agregando “La adecuación de las normas de derecho interno a lo dispuesto

en los tratados de derechos humanos puede efectivamente ser considerada una obligación

de resultado. Pero esto no significa que pueda ser su cumplimiento postergado

indefinidamente”.9Es claro en reafirmar la idea de que los órdenes internos deben en virtud

del principio del efecto útil10

adecuar las normas del derecho nacional al internacional, no

pudiendo hacer de dicha adecuación, una situación de desprotección, asignándole un

carácter de urgente.

Siguiendo con sus reflexiones indica “[U]na nueva mentalidad emergerá, en lo que

concierne al Poder Judicial, a partir de la comprensión de que la aplicación directa de las

normas internacionales de protección de los derechos humanos es benéfica para los

habitantes de todos los países, y que, en vez del apego a construcciones y silogismos

jurídico-formales y a un normativismo hermético, lo que verdaderamente se requiere es

proceder a la correcta interpretación de las normas aplicables a fin de asegurar la plena

protección del ser humano, sean ellas de origen internacional o nacional”11

,añadiendo

más adelante,“Siendo así, la normativa internacional de protección, incorporada al

derecho interno, no podrá dejar de ser directamente aplicada por los tribunales nacionales

7 Ibíd., párr. 5.

8 Ibíd., párr. 8.

9 Ibíd., párr. 27.

10 El principio del efecto útil, como principio de hermenéutica convencional hace referencia a que ninguna de

las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos puede quedar sin efectos en la realidad,

otorgando la mayor eficacia a la protección de los Derechos Humanos. 11

Voto razonado juez Antonio Cançado, Corte IDH, La última tentación de Cristo Vs. Chile, 05 de febrero de

2001, párr. 37.


Manuel Yáñez E.

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en todos los países de América Latina y del Caribe”.12

Es claro el mensaje del Juez

Cançado, el derecho nacional debe aplicar directamente el derecho internacional de los

derechos humanos de forma urgente, siendo el principal llamado el juez nacional, para

efectivizar la protección del ser humano.

Caso Barrios Altos Vs. Perú

En este caso la Corte tuvo que decidir la compatibilidad de las leyes de amnistía con

la Convención, frente a ello señaló “como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad

entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las

mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos”.13

De esta manera, la Corte IDH determinó

que dichas leyes eran contrarias a la letra y espíritu de la Convención careciendo de efectos

jurídicos, ordenando al Estado Peruano tal declaración.

Al igual que en el caso anterior, el Juez Cançado hace nuevas reflexiones en un voto

particular, argumentando “El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos pone de relieve que no todo lo que es legal en el ordenamiento jurídico interno lo

es en el ordenamiento jurídico internacional, y aún más cuando están en juego valores

superiores (como la verdad y la justicia). En realidad, lo que se pasó a denominar leyes de

amnistía, y particularmente la modalidad perversa de las llamadas leyes de autoamnistía,

aunque se consideren leyes bajo un determinado ordenamiento jurídico interno, no lo son

en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.14

Cançado para

recalcar la importancia de los Derechos Humanos en el ámbito internacional, diferencia

claramente entre el orden jurídico interno del Estado y orden jurídico internacional, puesto

que lo considerado válido en los ordenamientos jurídicos nacionales, carece de relevancia

en el plano del derecho internacional.

Continuando sus reflexiones, aclara un hecho sustancial y que no quedó del todo claro

en la sentencia de la Corte IDH, precisando el alcance de la invalidez de las disposiciones

de derecho interno contrarias al DIDH, argumentando “no tienen validez jurídica alguna a

la luz de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Son más bien

la fuente (fons et origo) de un acto ilícito internacional: a partir de su propia adopción

(tempuscommisidelicti), e independientemente de su aplicación posterior, comprometen la

responsabilidad internacional del Estado”.15

Es decir, la falta de efectos jurídicos de

normas nacionales contrarias a la Convención rige desde su nacimiento en dicho orden

jurídico, pero generando fuertes implicancias en el derecho internacional, como es la

responsabilidad internacional del Estado.

12

Ibíd., párr. 39. 13

Sentencia de Fondo de la Corte IDH, Barrios Altos Vs. Perú, 14 de marzo de 2001, párr. 44. 14

Voto razonado juez Antonio Cançado, Corte IDH, Barrios Altos Vs. Perú, 14 de marzo de 2001, párr. 6. 15

Ibíd., párr. 11.


Manuel Yáñez E.

129

Finalmente citamos una última reflexión “sólo se puede encontrar una respuesta al

problema de los fundamentos y de la validez del derecho internacional general en la

conciencia jurídica universal, a partir de la aserción de la idea de una justicia objetiva.

Como una manifestación de esta última, se han afirmado los derechos del ser humano,

emanados directamente del derecho internacional, y no sometidos, por lo tanto, a las

vicisitudes del derecho interno".16

Sostiene finalmente Cançado que sólo encontrarán

objetividad las normas de los Derechos Humanos cuando se cree una “conciencia jurídica

universal” que las aleje de las vicisitudes del derecho nacional de los Estados.

Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala

Será en el voto concurrente razonado del Juez Sergio García, donde por primera vez se

aluda explícitamente al Control de Convencionalidad que realiza la Corte IDH. En esa

oportunidad indica que“[N]o es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar

ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación

del Estado en el juicio --sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su

conjunto-- y sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus

actuaciones fuera del ´control de convencionalidad´ que trae consigo la jurisdicción de la

Corte internacional”17

, señala entonces, la amplitud de este control que es de carácter

absoluto y comprende todos los actos de autoridad, respondiendo el Estado como ente

unitario frente al Control de Convencionalidad que realiza la Corte IDH en sede

internacional.

Junto con ello resalta la función coadyuvante de la Corte IDH respecto del Estado en

materia de Derechos Humanos al indicar que “resulta interesante recordar que la

jurisdicción interamericana es complementaria de la nacional, a la que sólo suple cuando

ésta no protege efectivamente los derechos internacionalmente reconocidos”.18

Luego de haber revisado estas tres sentencias, se pueden extraer algunas conclusiones.

Primero, la Corte IDH constata la necesidad de que los Estados cumplan con sus

obligaciones de adecuación de los derechos internos para con los tratados internacionales,

en este caso la Convención19

, y segundo, en los votos particulares queda clara una

necesidad de que los órganos estatales apliquen directamente el DIDH como garantía

obligatoria y necesaria para la efectiva protección de los derechos humanos.

16


Voto razonado juez Sergio García, Corte IDH, Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, 25 de noviembre de

2003, párr. 27. 18


Art. 2 CADH. El cual señala “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no

estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen

a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las

medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades

(subrayado nuestro).”


Manuel Yáñez E.

130

El surgimiento del Control de Convencionalidad como una obligación para los Estados y

sus agentes de ejercicio. Su desarrollo por parte de la Corte IDH.

El desarrollo jurisprudencial del Control de Convencionalidad.

En el caso Almonacid Arellano y Otros Vs. Chile, la Corte IDH inicia la llamada

doctrina del Control de Convencionalidad en un apartado dentro de la sentencia

denominado “Incumplimiento de los deberes generales contenidos en los artículos 1.1 y 2

de la Convención Americana (obligación de respetar los derechos y deber de adoptar

disposiciones derecho interno) y violación de los artículos 8 y 25 de la misma (garantías

judiciales y protección judicial)”20

en el cual se expresó en su párrafo 124 lo que sigue “la

Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y,

por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.

Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención

Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella,

lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se

vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un

inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una

especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican

en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta

tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la

interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la

Convención Americana”(subrayado nuestro).21

En el presente párrafo se trazaron las líneas

maestras de lo que daría en denominarse el Control de Convencionalidad en sede interna o

en el orden estatal22

, criterio que ha sido mantenido de forma constante en la jurisprudencia

interamericana, pero con importantes cambios que se pasan a detallar.

En el Caso Almonacid Arellano quedan sentados tres criterios referentes al control de

convencionalidad: 1° Es una especie de control de convencionalidad, 2° lo deben realizar

20

Hacemos alusión a la ubicación del Control de Convencionalidad, debido a la posible confusión que

describe Nash, en torno al Control de Convencionalidad y su supuesta obligatoriedad en virtud del art. 68.1 de

la CADH. Pues como ha dicho Nash“[P]uede ser, tal como lo ha dispuesto la Corte, que el control de

convencionalidad sea una garantía de no repetición, pero eso tiene que ver con la concreción de la

obligación de garantía y no con el cumplimiento de lo ordenado por la Corte a medida de restitución u otras

(actuación en el ámbito interno). NASH, Claudio. op. cit., p. 379.

Es dable considerar como otra cavilación de la Corte respecto del Control de Convencionalidad (como

analizaremos en el apartado Problemas) esta variación continua dentro de sus sentencias, como se anota a lo

largo del estudio aquí presentado. También esto se relaciona con el complejo asunto de la tipología de las

sentencias interamericanas y la posibilidad de dar cumplimiento a un mandato judicial como el “Control de

Convencionalidad, en fin, se deja presentada esta particularidad. 21

Caso Almonacid Arellano, párr. 124. 22

AGUILAR, Gonzalo. op. cit., p. 483.


Manuel Yáñez E.

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los jueces nacionales que integran el poder judicial y 3° deben tener en cuenta a la hora de

aplicarlo no tan solo la Convención sino que también la jurisprudencia de la Corte IDH

(exégesis de la Convención en palabras de Sagüés23

). Dos meses después del caso

Almonacid, la Corte reitera el criterio pero con importantes precisiones, ello en el caso

trabajadores cesados del Congreso Vs. Perú, donde en su párrafo 128 agrega que “los

órganos del poder judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad sino

también de convencionalidad y con carácter ex officio (…) evidentemente en el marco de

sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes”24

. Dicho

criterio es repetido en el caso Boyce en las mismas condiciones, mientras que en el caso

Radilla Pacheco hace lo mismo, pero traslada la ubicación del control de convencionalidad

al apartado de “Reparaciones”, específicamente en las medidas de satisfacción y garantías

de no repetición.25

Ya en el caso Fernández Ortega en su párrafo 233, la Corte IDH introduce sustanciales

precisiones indicando que “las autoridades internas están sometidas al imperio de la ley

(…) Pero cuando un Estado es parte de un tratado (…) todos sus órganos, incluidos sus

jueces, también están sometidos a aquel”26

sembrando el germen de lo que podría darse

como un Control de Convencionalidad ejercido por todos los agentes de ejercicio del

Estado. El criterio es repetido sin más en el caso Rosendo Cantú, pero en el caso Gomes

Lund se agrega la frase “el poder judicial, en tal sentido, está internacionalmente obligado

a ejercer un control de convencionalidad”27

y nuevamente se posiciona en el mismo

apartado en que se hizo en el caso Almonacid Arellano.

En el caso Cabrera García y Montiel Flores se reubica nuevamente en el apartado de

Reparaciones, específicamente en las garantías de no repetición y se reemplaza lo

incorporado en el caso Gomes Lund por lo que sigue “los jueces y los órganos vinculados

a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex

officio un control de convencionalidad”.28

Lo anterior en virtud de que en algunos Estados

los Tribunales Constitucionales constituyen órganos autónomos extra-poder29

y han creado

23

SAGÜÉS, Néstor: <<Obligaciones internacionales y control de convencionalidad>> en Estudios

Constitucionales, N° 1, Año 8, 2010. p. 125. 24

Sentencia de Exc. preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte IDH, Trabajadores cesados del

Congreso vs. Perú, 24 de noviembre de 2006, párr. 128. 25

Sentencia de Exc. preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte IDH, Radilla Pacheco Vs.

México, 23 de noviembre de 2009, párr. 114 y 115. 26

Sentencia de Exc. preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte IDH, Fernández Ortega y otros Vs.

México, 30 de agosto de 2010, párr. 233. 27

Sentencia de Exc. preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte IDH, Gomes Lund y otros Vs.

Brasil, 24 de noviembre de 2010, párr. 176. 28

Sentencia de Exc. preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte IDH, Cabrera García y Montiel

Flores Vs. México, 26 de noviembre de 2010, párr. 225. 29

IBÁÑEZ, Juana: <<Control de convencionalidad: precisiones para su aplicación desde la jurisprudencia de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos>> enAnuario de Derechos Humanos, 2012.En:

http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/20555/21725[visitado el 01/12/2012]. Claro

http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/20555/21725


Manuel Yáñez E.

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una serie de órganos que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales por fuera del

poder judicial, dependientes de la administración. En el caso Gelman se repite el criterio,

pero extiende la supuesta obligación del Control de Convencionalidad a todos los agentes

de ejercicio del Estado30

, ya no solo los jueces, tal como lo había dejado ver en el caso

Fernández Ortega.

Finalmente en nuestros días, precisamente en un caso Chileno, el casoAtalaRiffo y niñas

Vs. Chile, el Control queda estructura en dos párrafos:

“281. De otra parte, conforme lo ha establecido en su jurisprudencia previa, este

Tribunal recuerda que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio

de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el

ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como

la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y demás órganos

vinculados a la administración de justicia, también están sometidos a aquél, lo cual les

obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean

mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin.”

“282. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles

están en la obligación de ejercer ex officio un ´control de convencionalidad´ entre las

normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias

y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos

vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado,

sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete

última de la Convención Americana.”

Y se agrega:

“284. En conclusión, con base en el control de convencionalidad, es necesario que las

interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen

adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal en el

presente caso”.31

En definitiva y conforme a la Jurisprudencia asentada hacia 2012, el Control de

Convencionalidad:

a) Todos los agentes de ejercicio del Estado deben ejercer el Control, en especial el

poder judicial, que está obligado internacionalmente a realizarlo.

está que Chile se incluye dentro de esos casos, donde el Tribunal Constitucional se regula como un ente

dotado de autonomía constitucional, ubicado por fuera de la tradicional configuración de los tres poderes –

funciones – del Estado. 30

Sentencia de Fondo y Reparaciones de la Corte IDH, Gelman Vs. Uruguay, 24 de Febrero de 2011, párr.

239. La Corte (dentro del contexto del caso Gelman) va más allá e indica “la protección de los derechos

humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo „susceptible de

ser decidido‟ por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un

„control de convencionalidad‟”. 31

Cfr. Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte IDH, AtalaRiffo y niñas Vs. Chile, 24 de

febrero de 2012, párr. 282, 283 y 284. El subrayado es del autor.


Manuel Yáñez E.

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b) El Control debe ser ejercido de oficio, de acuerdo a las competencias del órgano

judicial, o agente estatal en cuestión.

c) El parámetro de Control lo constituye (como mínimo) la Convención Americana

sobre Derechos Humanos y toda la Jurisprudencia de la Corte que la interprete.

d) El material normativo controlado es de carácter extenso, pudiendo revisar la

conformidad convencional de todos los actos de autoridad del Estado.32

III. PROBLEMAS Y DESAFÍOS

Problemas

En el presente apartado se tratará someramente, los problemas identificados

previamente.

La Corte IDH ha desarrollado el Control de Convencionalidad de forma oscilante, con

avances y retrocesos, pero con una fuerte impronta de amplitud. Esta confusión en su

desarrollo ha llevado a la doctrina latinoamericana a la división, a la formulación de tantas

teorías generales sobre la aplicación de este control, como tantos autores existen. Así

Cantor plantea que el Control de Convencionalidad es una facultad de todo juez nacional

con el efecto de inaplicar normas contrarias a la Convención (no derogar) y con efectos

interpartes33

. Ferrer adecúa el Control de Convencionalidad a la teoría del control de

constitucionalidad a través de la graduación del primero en virtud de los ordenamientos

jurídicos nacionales y de la aplicación del principio pro homine y conforme a la

Convención34

. Por su parte Sagüés, expresa que a los Estados les queda el camino de

adecuarse al Control de Convencionalidad o denunciar la Convención, derivando a la postre

en un control de Supraconstitucionalidad.35

Hittersindica que el Control de

Convencionalidad y de constitucionalidad se ejerce simultáneamente, poseyendo un

carácter oficioso, extenso y ejercido por todos los órganos del Estado.36

Nogueira indicaba

ya en 2006 que las normas de derecho interno debían ser interpretadas en clave de

convencionalidad37

, pero hacia 2012propone una teoría general para el ejercicio del control

32

Es decir todas las normas jurídicas emanadas del Estado pueden ser controladas, y la interpretación de estas

debe realizarse conforme al estándar convencional, asimismo todo el ejercicio de la función pública debe

someterse al estándar convencional. 33

REY, Ernesto: <<Jurisdicción Constitucional y control de convencionalidad de las leyes>> enVI Congreso

Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (Lima, Perú, 2009). p. 10. Señalando que el control de

convencionalidad en sede nacional “El juez interno inaplica el derecho interno y aplica la Convención u otro

tratado, mediante un examen de confrontación normativo (derecho interno con el tratado), en un caso

concreto y adopta una decisión judicial protegiendo los derechos de la persona humana”. 34

FERRER, Eduardo: <<Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad>> en Estudios

Constitucionales, N° 2, año 9, 2011. 35

SAGÜÉS, Néstor. op. cit., p. 130. 36

HITTERS, Juan.op. cit., pp. 109 y ss. 37

NOGUEIRA, Humberto: <<Los desafíos de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Almonacid

Arellano>> en Ius et Praxis, N° 2, año 12, 2006. p. 380.


Manuel Yáñez E.

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de convencionalidad, señalando que no se deben confundir los controles de

convencionalidad y constitucionalidad pues los parámetros normativos son distintos, el

efecto de la declaración de inconvencionalidad en el ámbito interno es la inaplicación de la

norma, y ello a través de una acción innominada.38

Se observa que estos autores comparten una serie de cuestiones, señalando que el Control

de Convencionalidad es de carácter normativo, oficioso y difuso. Comparten la tendencia

hacia una supraconstitucionalidad de los Derechos Humanos de origen internacional y

fomentan la idea de un derecho constitucional común entre los Estados partes de la

Convención, con sustento en la doctrina del seguimiento de la jurisprudencia de la Corte

IDH. Comparten también la consecuencia natural del Control de Convencionalidad, esto es,

la inaplicación de la norma contraria a la Convención. Complementan dicha situación con

la teoría de la interpretación conforme con la Convención como un medio para

compatibilizar las disposiciones de derecho interno e internacional, sumado al principio de

interpretación pro homine, señalando que son las claves del Control de Convencionalidad.

Por otra parte, sectores de la doctrina han realizado observaciones críticas en torno a la

doctrina del Control de Convencionalidad, aun cuando en algunos casos la consideran

positiva, en otros casos, se denota manifiestamente una negatividad hacia ella.

Claudio Nash precisa que las consecuencias del Control de Convencionalidad

“dependen de las funciones de cada agente estatal y, por tanto, esto no implica

necesariamente la facultad de expulsar normas del sistema interno”.39

En el entendido de

que la Corte IDH no podría en ningún caso imponer un modelo de control de

constitucionalidad-convencionalidad determinado. En tal perspectiva el control de

convencionalidad sería una garantía interpretativa de la Constitución y las normas internas

para con las obligaciones internacionales que emanan de la Convención.

Plantea también una serie de dificultades respecto de la aplicación del control de

convencionalidad en el derecho interno. Entre ellas, la confusión entre la obligación de

cumplir las sentencias de la Corte IDH con el Control de Convencionalidad como garantía

de no repetición, pues no sería una medida de restitución u otras que necesariamente

requieren actuaciones en el ámbito interno para dar satisfacción a las sentencias

interamericanas. También señala que podría generar problemas en torno al límite entre

38

NOGUEIRA, Humberto: <<Los desafíos del control de convencionalidad del corpus iuris interamericano para

los tribunales nacionales, en especial, para los Tribunales Constitucionales>>>>, El diálogo transjudicial de

los Tribunales Constitucionales entre sí y con la Cortes Internacionales de Derechos Humanos. Santiago: Ed.

Librotecnia, 2012. Señala:“El control de constitucionalidad es un control diferente al de convencionalidad,

éste tiene como parámetro el texto de la respectiva carta fundamental, sin perjuicio de que ciertas

constituciones contemplen, como parte de su contenido, los atributos y garantías de los derechos asegurados

por los tratados internacionales que versen sobre derechos humanos, como ocurre con el artículo 5° inciso

2° de la Constitución chilena, los cuales son considerados expresamente por dicho enunciado como

limitaciones al ejercicio de la soberanía; o que, en otros casos las constituciones incorporen a los tratados y

convenciones de derechos humanos en cuanto tales con jerarquía constitucional”. 39

NASH, Claudio. op. cit., p. 362.


Manuel Yáñez E.

135

Estado legislador y Estado juez a la hora de superar las antinomias entre el derecho

internacional y el interno, todo ello, para evitar la responsabilidad internacional del Estado.

Asimismo realiza una interesante crítica, la posibilidad de que la doctrina del Control de

Convencionalidad abra un nuevo espacio al “margen de apreciación nacional” dejando la

doctrina del control a merced de los vaivenes políticos de los Estados.40

Francisco Zúñiga, por otra parte, reflexiona en el sentido que “el control de

convencionalidad carece de soporte real en un sistema de protección internacional-

regional, como el interamericano y carece de soporte constitucional en nuestro país, por lo

que dicha doctrina no es de recibo”.41

Señalando que según el reparto competencias que ha

realizado nuestra Constitución, sólo a través del carril de amparo es posible que los

tribunales ordinarios utilicen el derecho convencional internacional, pues el Tribunal

Constitucional sólo tutela derechos fundamentales de forma indirecta.42

Refiriéndose a las

sentencias de la Corte IDH nos indica que son obligatorias para el Estado, pero para los

Tribunales dichas sentencias no constituyen fuentes formales del derecho43

, sino que son

fuente los tratados internacionales, cuando cumplen los requisitos para su aplicación

directa. Concluye que con la incorporación de una norma similar al art. 10.2 de la

Constitución Española, permitiría dar soporte a la doctrina del seguimiento nacional de la

jurisprudencia de la Corte IDH.

Finalizando la revisión de los autores nacionales, Ximena Fuentes comentando el

párrafo 124 de la sentencia del caso Almonacid señala “una cosa es que el Estado pueda

incurrir en responsabilidad internacional por el comportamiento de cualquiera de sus

órganos, incluido el poder judicial, pero otra cosa muy distinta es señalar que los jueces

chilenos tienen el deber de declarar tácitamente derogadas las disposiciones del derecho

interno incompatibles con los tratados internacionales ratificados por Chile”.44

Agrega

que en el derecho internacional no hay norma alguna que faculte a la Corte IDH para

40

En este sentido Nash plantea un margen “negativo” de apreciación nacional, en el cual se distorsione el

contenido de los derechos protegidos por la Convención. 41

ZÚÑIGA, Francisco:<<Control de convencionalidad y tribunales nacionales. Una aproximación crítica>>

en NOGUEIRA, H. El diálogo transjudicial de los Tribunales Constitucionales entre sí y con la Cortes

Internacionales de Derechos Humanos. Santiago: Ed. Librotecnia, 2012. p. 434. 42

Refiriéndose por “carril de amparo” a los recursos de protección y de amparo consagrados respectivamente

en los art. 20 y 21 de la Constitución Política de la República. Respecto a la tutela de derechos fundamentales

de forma indirecta por parte del Tribunal Constitucional véase CAZOR, Kamel: <<Casos paradigmáticos de

la acción de inaplicabilidad como amparo imperfecto: sentencias roles 781, 808 y 1201>> en MARSHALL,

P. Jurisprudencia Constitucional Destacada, Santiago: Ed. LegalPublishing, 2011. pp. 239 y ss. 43

Contrariamente, SAGÜÉS, Néstor. op. cit., p. 126. Plantea que “De aquí en más ya no son libres de descifrar

esos derechos a su independiente leal saber y entender – refiriéndose a los jueces nacionales –, sino que

deben comprenderlos con el significado que hasta ahora les ha dado, y les dará en el futuro la Corte

Interamericana”. 44

FUENTES, Ximena: <<El derecho internacional y el derecho interno: definitivamente una pareja

dispareja>>. En: http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/XimenaFuentes__Spanish_.pdf [Visto

el 30/11/12]. Recientemente actualizando sus planteamientos, reafirma sus conclusiones en ponencia

presentada en las XLII Jornadas Chilenas de Derecho Público.


Manuel Yáñez E.

136

justificar el control de convencionalidad tal como lo plantea, ni siquiera el art. 27 de la

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.45

Desde la doctrina extranjera Emilio Ibarlucía, se muestra sorprendido porque la Corte

IDH asignó carácter oficioso al Control de Convencionalidad, siendo que en Argentina tal

decisión costó 140 años de desarrollo del derecho constitucional (refiriéndose al control

oficioso de constitucionalidad). Señala que la Corte IDH pretende con esta doctrina generar

un “staredecisis”interamericano. Precisa que en Argentina tal situación se ha establecido

con la particularidad del “sometimiento condicionado”, señalando que existen razones de

peso para sostener que debe ser relativa la obligatoriedad de acatamiento de la

interpretación de la Convención por la Corte IDH.46

Karlos Castilla realiza consideraciones muy importantes, por ejemplo indica que los

poderes judiciales de los Estados son quienes presentan la mayor dificultad de abrir su

jurisprudencia al derecho internacional, pareciendo obvio que la Corte IDH buscaría

herramientas para cambiar tal situación. Precisa que el Control de Convencionalidad sólo

procede en sede internacional, señala que dicho control en sede interna sólo se reserva para

aquellos órganos del Estado que ejerzan control de constitucionalidad. Agregaque “pese a

que la Corte Interamericana y algunos de sus integrantes han establecido en más de una

oportunidad la idea relativa a que los órganos del Poder Judicial deben hacer este control

de convencionalidad y que gran parte de la doctrina los ha seguido sin el menor

45

La referida norma del art. 27 de la Convención de Viena sobre derecho de los Tratados ha sido el paladín de

la Corte IDH, es la piedra angular que justifica el Control de Convencionalidad y así lo han seguido ilustres

juristas sin más. Ximena Fuentes es categórica: “[E]fectivamente el artículo 27 de la Convención de Viena

establece una regla obvia de derecho internacional según la cual los Estados no pueden excusar el

incumplimiento de una obligación internacional en las disposiciones de su derecho interno. Es una regla

obvia pues de otra manera sería imposible violar el derecho internacional a través de leyes nacionales, las

que funcionarían como eximentes de responsabilidad. Sin embargo, la disposición no dice nada acerca de

cómo cada sistema jurídico internacional debe definir la incorporación del derecho internacional al derecho

interno ni la forma de operación del derecho internacional en el derecho interno. Es inaudito leer el artículo

27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados como si estableciera una cláusula de

autoejecutabilidad de los tratados en el derecho interno o como si estableciera una obligación de poner a los

tratados sobre la ley en el derecho nacional de cada país”.IBÍD., p. 8-9.

Por su parte Aldunate indica: “[L]a mañida referencia a la disposición de Viena que prohíbe alegar a los

estados una disposición de derecho interno para eximirse del cumplimiento de sus obligaciones no define –

como algunos autores pretenden- una posición de primacía del tratado internacional en el ordenamiento

jurídico interno del Estado; sólo excluye el alegato sobre la base de ese ordenamiento jurídico para

desconocer sus pactos, en el propio orden internacional”.ALDUNATE, Eduardo: <<La posición de los

tratados internacionales en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico chileno a la luz del derecho

positivo>> en Revista Ius et Praxis, Nº 2, año 16, 2010. p. 190.

Esclarecedor en este punto es el siguiente párrafo de la Sentencia en el asunto Trato de los nacionales polacos

de 1932, donde la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional en su página 4 afirma: “Con todo, en un

caso de esa índole no es la Constitución, como tal, sino la obligación internacional la que hace surgir la

responsabilidad de la Ciudad Libre”. 46

IBARLUCÍA, Emilio: <<La recepción del derecho internacional en la jurisprudencia de la Corte Suprema

Argentina y el control de convencionalidad>> enJornadas Argentino-Chileno-Peruano-Uruguayas de

Asociaciones de Derecho Constitucional (2011, Montevideo, Uruguay).


Manuel Yáñez E.

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cuestionamiento aun cuando ese criterio no ha sido uniforme, los avances y retrocesos que

ha tenido y la inestabilidad con que se maneja nos hace dudar que en verdad la Corte IDH

esté convencida de autorizar a todos los jueces y tribunales a que lo lleven a cabo”.47

Estos autores comparten en común la imposibilidad de que la Corte IDH imponga un

determinado modelo de control, así Zúñiga y Fuentes lo declaran sin sustento normativo

real, mientras que Castilla opina que no se deben confundir los planos normativos,

procediendo el control sólo en sede internacional. Otro punto de inflexión es el asunto del

alcance de los efectos de las sentencias de la Corte IDH48

, manifestándose estos autores

contrarios al supuesto “efecto expansivo” del que hablase Ferrer Mac-Gregor, así Ibarlucía

sólo le reconoce efectos relativos. Castilla también critica la inestabilidad con que la Corte

IDH ha desarrollado la cuestión.

En definitiva, se puede observar que la doctrina a nivel nacional e internacional se

encuentra dividida, ello producto de la tensión producida entre derecho internacional y

nacional, sumado al desarrollo impreciso con que la Corte IDH ha desarrollado esta teoría

de control. Esto podrá superarse, si la Corte IDH reafirma el sentido, alcance, y

operatividad del Control de Convencionalidad de forma precisa a través de su

jurisprudencia.

Desafíos

En nuestro país, el debate está abierto. El Control de Convencionalidad toca

transversalmente diversos tópicos. Legitimidad democrática de los jueces, relación derecho

interno-internacional, definición del sistema interamericano, derechos fundamentales y

política.

Lucas Verdú señala que el constitucionalismo debe estar abierto no sólo al derecho

internacional, sino también a las diversas manifestaciones políticas, sociales y culturales,

ello para cumplir las finalidades ulteriores de la Carta fundamental, a saber, servir de

estatuto básico del poder y los derechos fundamentales.49

Por su parte, en un interesante comentario Javier Couso, indica los peligros del

activismo judicial, ello en razón de la pérdida de autonomía e independencia de los jueces

por parte de los demás poderes del Estado, como natural reacción frente a ello50

. Conocidos

47

CASTILLA, Karlos. op. cit., p. 609. A pesar de que las consideraciones de este artículo han quedado

desfasadas a las reforma constitucional de 2011 que otorga en México jerarquía constitucional a los tratados

internacionales de derechos humanos, consideramos valiosas sus consideraciones para nuestra realidad, donde

la doctrina aún discute su jerarquía (revisar IUS ET PRAXIS, Talca, 9 (1), 2003.Que contiene

condensadamente el debate en la materia). 48

SAGÜÉS, Néstor. op. cit., p. 124. Al referirse al material controlado por el control de convencionalidad,

indicando que incluso la Constitución nacional queda supeditada, indica, “este nudo de la cuestión será,

probablemente, el talón de Aquiles de la doctrina del control de convencionalidad”. 49

VERDÚ, Lucas: La Constitución abierta y sus enemigos. Madrid: ed. Beramar, 1993. 50

Cfr. COUSO, Javier: <<Consolidación democrática y Poder Judicial: los riesgos de la judicialización de la

política>> en Revista de Ciencia Política, vol. 24, N° 2, 2004.


Manuel Yáñez E.

138

son los casos argentinos y venezolanos, y a nivel interamericano las reacciones de

Venezuela, Ecuador y Brasil frente a las decisiones de la Comisión y la Corte IDH.

Entonces quizás los desafíos principales frente al Control de Convencionalidad sea su

precisión por parte de la Corte IDH, siendo responsable de conservar y fortalecer su

posición institucional a nivel internacional, fortaleciendo sus argumentos en la defensa de

los Derechos Humanos, preservando un margen de apreciación nacional.

Por otra parte, lacrítica a la deficiencia democrática del derecho internacional, se

sumaala crítica de falta de legitimidad democrática de los jueces para la concreción de los

Derechos Fundamentales.51

Las sociedades latinoamericanas y su reciente desarrollo

democrático se enfrentan a nuevas exigencias, el respeto de los derechos de las minorías

sociales y la lucha por los derechos económicos, sociales y culturales. En este último asunto

la judicatura nacional e internacional no han logrado posicionarse52

, es así como parte de la

doctrina sostiene que para enfrentar la deficiencia de legitimidad democrática del orden

jurídico internacional y de los jueces, la respuesta está en más Política. Esta última,

entendida como fenómeno democrático, dotado de la suficiente publicidad, que permita el

pluralismo, la discusión y la solución de conflictos atendida la realidad de cada sociedad

política y que a su vez legitime dichas decisiones. Ello en atención a que la soberanía no es

sinónimo de arbitrariedad, sino del ejercicio del poder por el pueblo, para satisfacer la

necesaria Dignidad Humana.53

Esa publicidad (en el sentido que le da Habermas54

) no la

otorga el derecho internacional, ni los jueces. Frente a ello el Control de Convencionalidad

debe superar las críticas o bien reformularse.

En nuestro contexto nacional son conocidas las deficiencias del carril de amparo, que se

escuda en la ilegalidad, y del recurso de inaplicabilidad, que es de carácter estricto, al sólo

someter al control de constitucionalidad preceptos legales55

, y no todo acto de autoridad

51

Por su parte defendiendo en forma extrema la legitimidad de los jueces,Zagrebelsky“no hay nadie mejor

que los jueces para que los derechos fundamentales se concreten, y hasta sería mejor que solo fueran ellos

quienes los realizaran, toda vez que los políticos están deslegitimados y el que gobierna suele no tener

mesura ni la prudencia necesaria”.Citado por GOZAÍNI, Osvaldo. Incidencia de la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en el derecho interno. Estudios Constitucionales, N° 2, año 4, 2006. p.

346. 52

Importante es tomar nota de lo que señala Rey Martínez, donde en América la judicatura pone especial

énfasis en reconocer y tutelar derechos sociales mientras que estos a nivel efectivo se encuentran

deficitariamente desarrollados por el poder ejecutivo/legislativo. A diferencia de Europa donde la judicatura y

la doctrina son reacios a reconocer derechos sociales (aún, algunos desconocen su calidad de derechos

fundamentales), mientras a nivel del poder ejecutivo/legislativo se encuentran más desarrollados y

garantizados. REY, Fernando: Los derechos en Latinoamérica: tendencias judiciales recientes. Madrid: Ed.

Complutense, 2012, p. 15. 53

CARPIZO, Jorge. La soberanía del pueblo en el derecho interno y en el internacional. Revista de Estudios

Políticos, N° 28, 1982. 54

VERDÚ, Pablo. op. cit., pp. 32 y ss. 55

Sin contar que “El TC chileno invoca, junto a diversas otras fuentes del Derecho, a la Convención

Americana de Derechos Humanos pero no recurre con la misma intensidad a jurisprudencia de la Corte

IDH, ni tampoco se refiere a las sentencias tribunales constitucionales del entorno cuando interpretan dicha


Manuel Yáñez E.

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como lo plantea el Control de Convencionalidad, lo que ha llevado a juristas nacionalesa

plantear teorías generales sobre este control, basados en el DIDH y no en las normas

constitucionales. El asunto requiere necesariamente de una decisión constituyente que zanje

la problemática, siguiendo los ejemplos de México y Argentina, o por último como señala

Zúñiga mediante la incorporación de una norma como la del art. 10.2 de la Constitución

Española.

Son muchos los desafíos, la defensa de los derechos humanos requiere el mayor de los

compromisos políticos e institucionales para la definitiva consolidación de las democracias

en Latinoamérica. Quizás confiar todo a los jueces sea pecar de ilusos y permitir que las

clases políticas nunca consoliden verdaderamente un régimen de verdadero disfrute de los

derechos humanos y de verdadera democracia.

Por último, en nuestra humilde opinión y en concordancia con lo señalado por Pastor

Ridruejo “la importancia de las relaciones entre el derecho internacional y los derechos

internos de los Estados radica en el hecho de que la eficacia real del primero depende en

muy amplia medida de la fidelidad con que los derechos nacionales se conformen a las

normas internacionales y les den efecto”.56

Finalmente, nos quedamos con las palabras de

Sergio García “La batalla por los derechos humanos se ganará en el ámbito interno de los

Estados, del cual el sistema interamericano es coadyuvante”.57

convención”. GALDÁMEZ, Liliana: <<El uso del derecho y jurisprudencia extranjera en los fallos del

Tribunal Constitucional de Chile: 2006-2010>> en Revista Chilena de Derecho, vol. 39, N° 1, 2012,p. 191. 56

PASTOR, José: Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales. 9na edición.

Madrid: Ed. Tecnos, 2003, p. 165. 57

Voto razonado juez Sergio García, Corte IDH, Trabajadores cesados del Congreso Vs. Perú, 24 de

noviembre de 2006, párr. 11.

el control de convencionalidad en la ... -...

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