PRIMERA PARTE

Aplicación de las normas del derecho de los contratos dentro de los procesos de insolvencia.

Pregunta General:

¿Son las disposiciones especiales del régimen de insolvencia en Colombia incompatibles con las normas del derecho de los contratos y, en particular, con los principios que rigen las relaciones contractuales en materia civil y en comercial?

Pregunta ESPECÍFICA:

¿A la luz de las disposiciones especiales del régimen de insolvencia en Colombia, son válidas las cláusulas contractuales de terminación de los contratos por insolvencia de una de las partes contratantes?

I. Contratos objeto de estudio: contratos de Tracto sucesivo.

Dentro de la clasificación de los contratos existen los contratos de ejecución instantánea y los contratos de tracto sucesivo.

Contratos de ejecución instantánea: su celebración y cumplimiento se dan en un mismo momento.

Contratos de tracto sucesivo: el cumplimiento del contrato se prolonga en el tiempo.

Son estos últimos de nuestro especial interés pues, dada su prolongación en el tiempo, es usual el pacto de cláusulas contractuales que reglamenten su terminación.

Giraldo Bustamante, Carlos Julio. (2016). Cap. II “Categorías de los contratos”.

En: “Derecho de las Obligaciones” Tomo II. Coord. Castro, Marcela. Temis, Bogotá.

Ejemplos de contratos de tracto sucesivo:

.Agencia Art. 1317 C.Co y siguientes

.Distribución/ Suministro Art. 968 C.Co

.Mandato Comercial Art 1262 C.Co

.Franquicia (innominado)

.Concesión

.Entre otros…

2.1. Consensualidad La formación del contrato no tiene solemnidades a menos de que la Ley lo exija.

Pájaro Moreno, Nicolás. (2015). Cap. VIII “El contrato y sus principios orientadores”. En: “Derecho de las obligaciones” Tomo I. Coord. Castro, Marcela. Temis, Bogotá. Pág. 379 y sig.

Art 824 C.Co: FORMALIDADES PARA OBLIGARSE. Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad

2.2. Normatividad

El contrato como ley para las partes

La voluntad privada reconocida y protegida por el ordenamiento.

Pájaro Moreno, Nicolás. (2015). Cap. VIII “El contrato y sus principios orientadores”. En: “Derecho de las obligaciones” Tomo I. Coord. Castro, Marcela. Temis, Bogotá. Pág. 379 y sig.

Art 1602 C.C: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales

2.3. Relatividad

. Campo de acción del contrato como ley.

. Efecto interpartes. Pájaro Moreno, Nicolás. (2015). Cap. VIII “El contrato y sus principios orientadores”. En: “Derecho de las obligaciones” Tomo I. Coord. Castro, Marcela. Temis, Bogotá. Pág. 401.

. Art 1602 C.C. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales

2.4. Buena fe

. Principio constitucional - Art. 83 C.P: “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”

. En el periodo precontractual:Art. 863 C.C: las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.

2.4. Buena fe

En la ejecución de los contratos

Art 1603 C.C: los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.

Art 863 C.Co: los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.

Pájaro Moreno, Nicolás. (2015). Cap. VIII “El contrato y sus principios orientadores”. En: “Derecho de las obligaciones” Tomo I. Coord. Castro, Marcela. Temis, Bogotá. Pág. 417.

¿A la luz de las disposiciones especiales del régimen de insolvencia en Colombia,

son válidas las cláusulas contractuales de terminación de los contratos

por insolvencia de una de las partes contratantes?

ORGANIZACIÓN JUDICIAL

Supuestos fácticos a analizar: . Supuesto 1: cuando la cláusula de terminación del contrato por insolvencia haya nacido con la

celebración del contrato.

. Supuesto 2: cuando la cláusula de terminación del contrato por insolvencia sobrevenga al contrato.

(Otrosí)

. Supuesto 3: cuando la cláusula de terminación del contrato por insolvencia se haya hecho efectiva

por parte del acreedor antes de la apertura del proceso de insolvencia.

. Supuesto 4: cuando la cláusula de terminación del contrato por insolvencia se haya hecho efectiva

por parte del acreedor después de la apertura del proceso de insolvencia.

. Supuesto 5: posibilidad del deudor insolvente de hacer efectiva la cláusula de terminación del

contrato por su propia insolvencia.

Supuesto 1: cuando la cláusula de terminación del contrato por insolvencia haya nacido con la celebración del contrato. Importancia del periodo precontractual:

. Etapa de negociación y formación del contrato

. Periodo de construcción de la causa del contrato

. Causa del contrato:

. Art 1524, inciso 2 C.C: motivo determinante que induce a la celebración del contrato. Elemento son el cual el acto no se

celebraría Paredes Hernández, Alonso. (2016). Cap. V: “Ineficacia del acto jurídico”. En: Derecho de las Obligaciones Tomo II. Coord. Castro, Marcela. Temis Bogotá. Pág. 177.

Normas relevantes:

. Art. 863 C.Co: buena fe en la etapa precontractual.

. Artículo 16. Ley 1116 de 2006: Ineficacia de estipulaciones contractuales. Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones contractuales que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso de reorganización, mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración de obligaciones, la imposición de restricciones y, en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o imposición de efectos desfavorables para el deudor que sea admitido al proceso de reorganización previsto en esta ley. (…)

.

Consideraciones

. En ejercicio del principio de normatividad de los contratos (el contrato como ley para

las partes Art 1603 C.C) el ordenamiento permite la estipulación entre privados de

causales de terminación adicionales a las establecidas legalmente.

. Las estipulaciones contractuales que sanciona el legislador son las que tengan por

objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso

de reorganización. Por tanto, no toda estipulación contractual que termine

anticipadamente el contrato per se es ineficaz. Debe probarse la finalidad u objeto de

impedir directa o indirectamente el inicio de un proceso de reorganización.

. Lo anterior sustentado en la buena fe que rige tanto la etapa precontractual como la

contractual de los contratos. Buena fe elevada, también, a principio constitucional.

. Adicionalmente, según el artículo 1553 del C.C “el pago de la obligación no puede

exigirse antes de expirar el plazo, si no es: 1o.) Al deudor constituido en quiebra o que se

halla en notoria insolvencia. (…)”

Rodríguez Espitia, Juan José (2007). “Nuevo Régimen de Insolvencia”. Universidad Externado de Colombia. Pág. 171.

. La ley 1116 de 2006, como norma especial, regula específicamente las relaciones entre el deudor insolvente y el acreedor o los acreedores desde la presentación de solicitud de admisión al proceso de reorganización.

. La excepción a esta regla estará dada por las actuaciones entre deudor insolvente y acreedor (es) que, aunque anteriores a la apertura del proceso de insolvencia, tienen como finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso de reorganización.

. De no entenderse de esta manera, ¿puede la seguridad jurídica que debe brindar tanto el régimen de los contratos como el de la insolvencia verse vulnerada?

Rodríguez Espitia, Juan José (2007). “Nuevo Régimen de Insolvencia”.

Universidad Externado de Colombia. Pág. 171.

Sustento normativo de esta posición:

Art 17 Ley 1116 de 2006: efectos de la presentación de la solicitud de admisión al

proceso de reorganización con respecto al deudor. A partir de la fecha de

presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o cauciones que

recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o

encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar compensaciones, pagos,

arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo

acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de

obligaciones a su cargo; ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que

no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo

sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias

mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o

faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista autorización previa, expresa y

precisa del juez del concurso.

Artículo 20. Nuevos procesos de ejecución y procesos de ejecución en

curso. A partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá

admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de

cobro en contra del deudor. Así, los procesos de ejecución o cobro que

hayan comenzado antes del inicio del proceso de reorganización, deberán

remitirse para ser incorporados al trámite y considerar el crédito y las

excepciones de mérito pendientes de decisión, las cuales serán tramitadas

como objeciones, para efectos de calificación y graduación y las medidas

cautelares quedarán a disposición del juez del concurso, según sea el caso,

quien determinará si la medida sigue vigente o si debe levantarse, según

convenga a los objetivos del proceso, atendiendo la recomendación del

promotor y teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad

operacional, debidamente motivada.

Supuesto 2: cuando la cláusula de terminación del contrato por insolvencia sobrevenga al contrato. (Otrosí)

Normas relevantes

. Art 16 de la Ley 1116 de 2006: norma aplicable a este supuesto ya que recae sobre una estipulación contractual.

. Artículo 16. Ineficacia de estipulaciones contractuales. Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones contractuales que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso de reorganización, mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración de obligaciones, la imposición de restricciones y, en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o imposición de efectos desfavorables para el deudor que sea admitido al proceso de reorganización previsto en esta ley. (…)

Consideraciones:

. La modificación del contrato una vez este haya sido celebrado es un

práctica frecuente y, de hecho, saludable para la relación contractual.

Siendo esto posible en virtud de la facultad normativa con la que el

legislador ha dotado a las partes de un contrato (Art 602 C.C).

. Así las cosas, para la aplicación del artículo 16 de la Ley 1116 de 2006 debe

concurrir los mismos requisitos mencionados en el análisis del supuesto

fáctico 1. Esto es, la estipulación contractual debe tener “por objeto o

finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un

proceso de reorganización”.

. En cuanto al artículo 74 Ley 1116 de 2006: Este artículo no es aplicable para

este supuesto fáctico, pues como lo veremos a continuación, se requiere

que la cláusula de terminación por insolvencia efectivamente se haya

ejercido.

Supuesto 3: cuando la cláusula de terminación del contrato por insolvencia se haya hecho efectiva por parte del acreedor antes de la apertura del proceso de insolvencia.

. Art. 74 Ley 1116 de 2006. Acción revocatoria y de simulación. Durante el trámite del proceso de insolvencia podrá demandarse ante el Juez del concurso, la revocación o simulación de los siguientes actos o negocios realizados por el deudor cuando dichos actos hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelación de los pagos y cuando los bienes que componen el patrimonio del deudor sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos:

1. La extinción de las obligaciones, las daciones en pago y, en general, todo acto que implique transferencia, disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del deudor, realizados en detrimento de su patrimonio, o contratos de arrendamiento o comodato que impidan el objeto del proceso, durante los dieciocho (18) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando no aparezca que el adquirente, arrendatario o comodatario, obró de buena fe. (…)

Reglamentado por el Decreto Nacional 1038 de 2009. Reglamentado por el Decreto Nacional 1749 de 2011.

Consideraciones:

. Podría argumentarse que el supuesto fáctico analizado encaja dentro de lo dispuesto en el artículo 74 de la ley 1116 de 2006, pues la terminación de un contrato trae consigo la extinción de las obligaciones nacidas de él y, eventualmente, podría traer como consecuencia la “desmembración de bienes del deudor”.

. La aplicación de este artículo para el supuesto fáctico de análisis requiere de los siguientes supuestos:

1. Que los actos realizados, en este caso la terminación anticipada del contrato, hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o alterado el orden de prelación de pagos.

2. Que, luego de la terminación de dicho contrato, el patrimonio del deudor sea insuficiente para cubrir el total de los créditos reconocidos.

3. Que la terminación anticipada del contrato se haya realizado dentro del periodo de sospecha, esto es, 18 meses anteriores al inicio del proceso de insolvencia.

El supuesto de aplicación de este artículo implica que efectivamente el

acreedor ya haya hecho efectiva la cláusula de terminación del contrato

por dicho estado de insolvencia, pues debe ser evidente el perjuicio a

cualquiera de los acreedores o la alteración al orden de pagos y la

insuficiencia del patrimonio del deudor para cubrir el total de los créditos

reconocidos.

. Pareciera que para la aplicación de este artículo basta con hacer

efectiva la cláusula de terminación anticipada del contrato dentro del

periodo de sospecha, presumiéndose así el conocimiento de la mala

situación de los negocios del deudor cuando quien la ejerce es el

acreedor.

. Si dicha cláusula se ejerce antes del periodo de sospecha, al ser esta una

norma de carácter restrictivo, no cabría la procedencia de la acción

revocatoria y de simulación de la que habla este artículo. Rodríguez Espitia, Juan José (2007). “Nuevo Régimen de Insolvencia”. Universidad Externado de Colombia. Pág. 524.

¿Estaría este precepto presumiendo

la mala fe del acreedor?

Y, en ese sentido, en contravía de la presunción

de buena fe y legalidad que rige las actuaciones

contractuales.

Además, ¿se estaría vulnerando el contrato

como ley para las partes

y la facultad reguladora

que el ordenamiento le ha dado a las mismas?

Supuesto 4: cuando la cláusula de terminación del contrato por insolvencia se haya hecho efectiva por parte del acreedor después de la apertura del proceso de insolvencia.

Normas relevantes:

Artículo 21. Continuidad de contratos. Por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines diferentes a los de garantía. Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha.

Consideraciones:

. La cláusula de terminación por insolvencia que se incluye en un

contrato puede definirse como la facultad que tendrían las partes

de dicho contrato de terminar unilateralmente el mismo por una

causal específica, esto es, la insolvencia. Por lo que la prohibición

de decretarse la terminación unilateral de un contrato en donde

una de las partes se encuentre en insolvencia, pareciera aplicarle a

la hipótesis aquí debatida.

. En consecuencia, aún sin ser ineficaz la cláusula de terminación

del contrato por insolvencia de una de las partes, en los términos ya

analizados anteriormente resultaría inaplicable por parte del

acreedor una vez se haya dado inicio al proceso de reorganización.

Supuesto 5: Posibilidad del deudor insolvente hacer efectiva la cláusula de terminación del contrato por su propia insolvencia.

Normas relevantes

Art 21 Ley 1116 de 2006 :

Por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato (….)

El deudor admitido a un trámite de reorganización podrá buscar la

renegociación, de mutuo acuerdo, de los contratos de tracto sucesivo de

que fuera parte.

Cuando no sea posible la renegociación de mutuo acuerdo, el deudor

podrá solicitar al juez del concurso, autorización para la terminación del contrato respectivo, la cual se tramitará como incidente, observando para el

efecto el procedimiento indicado en el artículo 8° de esta ley. La

autorización podrá darse cuando el empresario acredite las siguientes

circunstancias:

Supuesto 5: Posibilidad del deudor insolvente hacer efectiva la cláusula de terminación del contrato por su propia insolvencia. 1. El contrato es uno de tracto sucesivo que aún se encuentra en proceso de

ejecución.

2. Las prestaciones a cargo del deudor resultan excesivas, tomando en

consideración el precio de las operaciones equivalentes o de reemplazo que el

deudor podría obtener en el mercado al momento de la terminación. Al momento

de la solicitud, el deudor deberá presentar:

a) Un análisis de la relación costo-beneficio para el propósito de la reorganización

de llevarse a cabo la terminación, en la cual se tome en cuenta la indemnización a

cuyo pago podría verse sujeto el deudor con ocasión de la terminación;

b) En caso que el juez de concurso autorice la terminación del contrato, la

indemnización respectiva se tramitará a través del procedimiento abreviado y el

monto que resulte de la indemnización se incluirá en el acuerdo de reorganización,

en la clase que corresponda.

Consideraciones:

. De la lectura sistemática del artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, parece desprenderse que no sería posible que el deudor insolvente haga efectiva dicha cláusula.

. El legislador de la insolvencia faculta al deudor a renegociar con su acreedor el contrato de tracto sucesivo que sea del caso, buscando con ello condiciones más favorables que ajusten el equilibrio de dicho contrato.

. En caso de que la renegociación no sea posible, le brinda la posibilidad del pedir al juez la terminación del contrato respectivo.

. La anterior facultad guarda similitud con la posibilidad de revisión del contrato ante el juez que se brinda en materia comercial (teoría de la imprevisión)

Consideraciones:

ARTÍCULO 868. REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución

sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro

cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte

excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases

del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad

indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Para el caso de la insolvencia, esta facultad en cabeza del deudor tiene unas especificidades que la diferencian de los requisitos que se han establecido para que proceda la revisión de los contratos en materia comercial.

Elementos comunes:

. El contrato sobre el que recaiga debe ser de tracto sucesivo y estar en ejecución.

. Las prestaciones a cargo del deudor deben resultar excesivas.

Diferencias:

. El juez del concurso solo tendría la facultad de decretar la terminación del contrato, no su reajuste.

. Sólo está legitimado para pedir dicha terminación el deudor insolvente.

2. Liquidación por Adjudicación o Judicial

Normas relevantes

Liquidación por adjudicación

Art 38 ley 1116 de 2006 Efectos de la no presentación o falta de confirmación del acuerdo de reorganización. Los efectos que producirá la no presentación o no

confirmación del acuerdo serán los siguientes:

4. La culminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de

ejecución instantánea, no necesarios para la preservación de los activos, así como los

contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en

calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o

ajenas, salvo autorización para continuar su ejecución, impartida por el juez del proceso.

2. Liquidación por Adjudicación o Judicial

Liquidación Judicial

Art 50 ley 1116 de 2006. Efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial. La declaración judicial del proceso de liquidación judicial produce:

4. La terminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de

ejecución instantánea, no necesarios para la preservación de los activos, así como los

contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en

calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias

o ajenas; salvo por aquellos contratos respecto de los cuales se hubiere obtenido

autorización para continuar su ejecución impartido por el juez del concurso.

Consideraciones:

. ¿Qué pasa con los contratos de tracto sucesivo necesarios para la preservación de los activos que incluyen dentro de su clausulado la posibilidad de terminación del contrato por la insolvencia de una de las partes?

. La ley no hace una referencia explícita que pueda resolvernos esta pregunta. Sin embargo, de la lectura del artículo 50 numeral 4 y 38 numeral 4 de la Ley 1116 de 2006 se desprende que la excepción a la regla de la terminación de los contratos de tracto sucesivo por el hecho de la liquidación es, precisamente, que dicho contrato sea necesario para la conservación de los activos a liquidar.

. Podría concluirse que, aunque la cláusula no es inválida, si se vuelve totalmente inaplicable en virtud de norma imperativa que dispone la continuación de dicho contrato.

3. Prevalencia de las normas especiales de la insolvencia

Norma Relevante

Art 126 Ley 1116 de 2006 “(…) Las normas del régimen establecido en la presente ley prevalecerán sobre cualquier otra de carácter ordinario que le sea contraria”

Consideraciones:

¿Habría una vulneración a la seguridad jurídica de los contratos en los casos ya antes analizados donde hay una posible incompatibilidad de las normas que rigen los contratos con las normas que regulan la insolvencia?

SEGUNDA PARTE

Competencia del juez concursal dentro de los

procesos de reorganización respecto de los contratos

Supuesto 1: Contratos celebrados con anterioridad al concurso que hayan sido incumplidos con anterioridad al concurso, pero que no hayan sido fallados en la jurisdicción ordinaria.

Introducción Auto Superintendencia de Sociedades No 40068:

Juez del concurso determina la inexistencia de un contrato de promesa de compraventa celebrado e incumplido con anterioridad al concurso.

Supuesto 2: Contratos celebrados después del inicio del concurso que hayan sigo incumplidos después del inicio del concurso.

Normas relevantes:

Art 21 Ley 1116 de 2006: “(….) los incumplimientos de obligaciones contractuales causadas con posterioridad al inicio del proceso de reorganización, o las distintas al incumplimiento de obligaciones objeto de dicho trámite, podrán alegarse para exigir su terminación, independientemente de cuando hayan ocurrido dichas causales”

Consideraciones:

Dichos incumplimientos pueden alegarse dentro del concurso. Por lo que la competencia queda reservada al juez del concurso.

No existe la limitación de en la terminación a estos contratos. Por el contrario, se faculta a las partes a exigir su terminación.