el constitucionalismo ambiental en el perú y el derecho comparado

7/23/2019 El Constitucionalismo Ambiental en El Perú y El Derecho Comparado

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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIASPOLITICAS

CURSO:

DERECHO AMBIENTAL

DOCENTE:

TEMA:

El Constitucionalismo Ambintal n l P!" #l D!c$o Com%a!a&o

ALUMNA:

CRU' NUN(A CONNY

)*+,



-El Constitucionalismo Ambintal n l P!" #l D!c$o Com%a!a&o-

I.INTRODUCCION

Entre las muchas cosas que Ecuador, Perú y Bolivia comparten está esamaravillosa biodiversidad propia de la emergente cordillera andina en suencuentro con el viejo llano amazónico. En ella se encuentran lugares invalorablescomo la eserva de Producción !aun"stica #uyabeno y el Parque $acional %asun"en Ecuador, la eserva $acional Pacaya &amiria en Perú y el Parque $acional'adidi en Bolivia, catalogadas como las zonas de mega diversidad en el planeta.(amentablemente, las condiciones que )avorecen la biodiversidad en estas áreas

tambi*n han generado grandes depósitos de petróleo y minerales en el subsuelo. +dicionalmente estos bosques albergan tambi*n a un número importante depueblos ind"genas, pertenecientes al contingente de ciudadanos más pobres ymenos atendidos por los servicios que brindan estos Estados. Pueblos queposeen una riqueza cultural enorme por su condición de Pueblos +ncestrales yono contactados.

II.EL DERECHO AMBIENTAL Y SU INCORPORACI/N CONSTITUCIONAL

+.0Rl1ancia & la Constitucionali2acion &l &!c$o ambintal

(a protección del ambiente es uno de los objetivos que ha tenido mucho inter*s enlos últimos a-os de parte de los estados. Esta preocupación se ha logradomaterializar en las distintas #onstituciones y disposiciones legales internas en lascuales se ha tratado de re)lejar la demanda de los movimientos sociales yorganizaciones pol"ticas que han demandado un mayor control del Estado en laregulación y control de las zonas intervenidas por el desarrollo, en especial por aquellas actividades de etracción de recurso del subsuelo. (a revelación dein)ormes cient")icos que dan cuenta del enorme impacto que han provocado sobreel ambiente las actividades de desarrollo económico, han puesto en debate lanecesidad de buscar alternativas que modi)iquen la cultura del desarrollo internode los pa"ses de tal )orma que se detenga la contaminación a gran escala que estáprovocando, entre otras actividades, la eplotación irracional e insostenible de losrecursos naturales no renovables como la miner"a y el petróleo.

(a región +ndina posee como patrimonio natural algunas de las zonas mejor conservadas de biodiversidad del planeta. en donde con)luyen variedades deecosistemas los cuales han sido duramente golpeados por la eplotación irracional



de recursos naturales que han provocado perdida de )auna y )lora y contaminaciónde los elementos esenciales de la naturaleza, ante lo cual los estados no hansabido responder con pol"ticas de desarrollo que tengan sustento en una )ormaalternativa que priorice la naturaleza por encima del capital natural, esto se debeseguramente a que la eplotación de recursos etractivos es la )orma más cómoda

de )inanciar sus presupuesto estatales. .&in embargo, en los últimos a-os se ha )ortalecido una corriente de conservaciónde los recursos naturales a trav*s de proyectos de compensación económica,como el mercado del carbono a propósito del Protocolo de /yoto y otras )ormas decompensación económica por conservación 0ejemplo, la iniciativa %asun" en elEcuador1. Esta preocupación por desarrollar procesos económicos de desarrollosostenibles ha sido puesta de mani)iesto en )orma más notable en algunas de lasre)ormas constitucionales que se han venido generando en la región +ndina apropósito del establecimiento de gobiernos progresistas con tendencias deizquierda como ha sucedido en los casos de 2enezuela, Ecuador y Bolivia. 3a

ecepción de #olombia y Perú, donde la tendencia del desarrollo del derechoambiental sigue siendo de la *poca del 45, que se caracteriza por ser bastantedeclarativa pero poco e)icaz, en razón de su contraste con el r*gimen dedesarrollo económico.

). Inco!%o!aci3n constitucional # l4islati1a & los %!inci%ios &l D!c$oAmbintal

El 6erecho a un ambiente sano, al estructurarse sobre el sentido común de lasolidaridad y catalogado como un 6erecho de 7ercera 8eneración, surge comorespuesta al )enómeno identi)icado como 9contaminación de las libertades:, lo cual

supone una signi)icativa a)ectación a otros derechos )undamentales, identi)icado asu a la paz y el derecho al desarrollo. En a)ecto como dec"a la interpretaciónconsultiva del #omit* de 6erechos Económicos &ociales y #ulturales 9si laspersonas no ven cumplidos sus derechos a un medio ambiente sano o el derechoa la salud no pueden dis)rutar de un nivel de vida adecuado para desarrollarseplena y dignamente.

&olamente dentro de un medio ambiente sano las personas pueden gozar del másalto nivel posible de salud )"sica y mental:

(a puesta en práctica del derecho ambiental representa un complejo andamiaje

por las dimensiones que conlleva la prais de este derecho, por lo tanto la#onstitución, como máimo cuerpo de principios y disposiciones de un estado,ocupa un lugar sumamente importante pues establece los principios bajo loscuales debe guiarse el comportamiento de los ciudadanos, personas jur"dicaspúblicas o privadas, nacionales o transnacionales, las autoridades judiciales y no

judiciales y los etranjeros o corporaciones que intervengan el ambiente ydesarrollen procesos de etracción de recursos. &i bien la #onstitucionalizacióndel tema ambiental por si solo no va a producir la recuperación y conservación del



medio ambiente, su interrelación con otros )actores de tipos pol"ticos, sociales yeconómicos irán a tener un peso considerable en la implementación de las normasconstitucionales, lo cual marca un signo positivo que no debemos desvalorar.

).+. El %a%l & los Esta&os n la conscuci3n &l &sa!!ollo sostnibl.0

;no de los aspectos más transcendentales en la incorporación constitucional delos principios del derecho ambiental de los pa"ses andinos en las últimas d*cadasha sido la determinación del principio del desarrollo sostenible. En e)ecto, a partir del in)orme Brundtland< que implicó un cambio muy importante en cuanto a la ideade sustentabilidad, principalmente ecológica, y a un marco que da tambi*n *n)asisal conteto económico y social del desarrollo, se enriqueció el debate respecto almodelo de desarrollo y las pol"ticas ambientales que deb"an aplicarse en lospa"ses que asumieron con mucha responsabilidad las sugerencias del in)orme, demodo que en la d*cada de los a-os =4>5 se dio un gran avance en la parteconceptual de concebir la relación entre el desarrollo y el ambiente.

El modelo de desarrollo sustentable es un concepto de la industria moderna, queincorpora en sus procesos de producción la preocupación por el ambiente. (apreocupación por la conservación del 'edio +mbiente, o)icialmente tiene su origenen el #lub de oma ?l4@>A, en el que las más altas personalidades de variospa"ses se reúnen con el )in de promocionar un crecimiento económico estable ysostenible de la humanidad. En l4C, se publica el Dn)orme 9(os ("mites del#recimiento:, en el que se hace una proyección de la evolución de la poblaciónhumana sobre la base de la eplotación de los recursos naturales, conproyecciones hasta el C.=55. 6emuestra que la búsqueda del crecimientoeconómico en el presente siglo producir"a una drástica reducción de la población

por la contaminación, p*rdida de tierras cultivables y la escasez de recursosenerg*ticos.

+ nivel mundial, los pa"ses han asumido dentro de sus actividades económicas, elprincipio de sustentabilidad, basada en la de)inición mundialmente aceptadaproporcionada dentro del Dn)orme Brundtland en =4C, en relación a la regiónandina toda la legislación que se ha desarrollado gira alrededor de la noción deldesarrollo sustentable. (a 6eclaración de &anta #ruz de la &ierra, emitida enBolivia el de diciembre de =44@, epresa

ea)irmamos que el ser humano tiene derecho a una vida saludable y productivaen armon"a con la naturaleza, por lo que constituye en centro de laspreocupaciones relacionadas con el desarrollo sustentable. Es necesario que lasestrategias de desarrollo incorporen la sustentabilidad como elementoindispensable para lograr de manera equilibrada, interdependiente e integral losobjetivos económicos, sociales y ambientales.

#onstitución peruana de =44F ?art"culo @A. En el Perú, la #onstitución de =44Fprescribe que el Estado 9promueve el uso sostenible de sus recursos naturales:.



En el caso de la #onstitución venezolana de =444, la mención al desarrollosostenible aparece vinculada a la ordenación del territorio.Es en la presente d*cada, donde más evolución se ha generado en lasdisposiciones constitucionales del 6erecho ambiental respecto al desarrollosostenible, esta evolución se produce principalmente por la entrada en vigencia de

nuevas #onstituciones especialmente en Ecuador y Bolivia, en donde lassociedades apostaron por una reestructuración de las )ormas de gobierno y unnuevo modelo de desarrollo económico en donde la preocupación por el ambientetenga un tratamiento más transversal y pro)undo.En el caso de la #onstitución 2enezuela de =444 es importante se-alar que seincluye el tema de sostenibilidad ambiental como un derecho y un deber de cadageneración, de modo que la protección y mantenimiento del ambiente bene)icie as" misma y la del mundo )uturo.

En Bolivia, la #onstitución está dise-ada en el marco del desarrollo sustentable demodo que entre los )ines y )unciones esenciales del Estado está el de 9promover ygarantizar el aprovechamiento responsable y plani)icado de los recursos naturales,e impulsar su industrialización, a trav*s del desarrollo y del )ortalecimiento de labase productiva en sus di)erentes dimensiones y niveles, as" como laconservación del medio ambiente, para el bienestar de las generaciones actualesy )uturas:=5.El +rt"culo FF de dicha #onstitución establece que 9las personas tienen derecho aun medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. El ejercicio de este derechodebe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y )uturasgeneraciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal ypermanente.#laramente el art"culo C de la (ey de 'edio +mbiente se-ala que 9...se entiendepor desarrollo sostenible el proceso mediante el cual se satis)acen lasnecesidades de la actual generación, sin poner en riesgo la satis)acción denecesidades de las generaciones )uturas. (a concepción de desarrollo sostenibleimplica una tarea global de carácter permanente:. En la constitución Boliviapodemos destacar un elemento adicional en el desarrollo sostenible que es lavariable de la espacialidad y temporalidad.En Ecuador el tema de la sostenibilidad está situada transversalmente en el teto#onstitucional, desde la perspectiva del derecho ambiental, como mecanismo deorientación el dise-o de pol"ticas sociales, hasta la plata)orma mediante la cual seestructura el modelo de desarrollo económico, as" tenemos que dentro de losprincipios del derecho ambiental encontramos como responsabilidad del EstadoEcuatoriano el de 9garantizar un modelo sustentable de desarrollo,ambientalmente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve labiodiversidad y la capacidad de regeneración natural de los ecosistemas, yasegure la satis)acción de las necesidades de las generaciones presentes y)uturas:==.3ay que destacar que el caso ecuatoriano es muy particular debido a que eldesarrollo del derecho ambiental va más allá de la protección de los espaciosnaturales y se sitúa como una de las pioneras constitución latinoamericanas engarantizar derechos a la naturaleza rompiendo con el esquema de visión



antropocentrista del ambiente para pasar a una visión biocentrista del desarrollo. +s" tenemos que el +rt. = de la #onstitución ecuatoriana se-ala 9la naturaleza oPachamama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respeteintegralmente su eistencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclosvitales, estructura, )unciones y procesos evolutivos:. Esta disposición implica una

nueva visión en la relación que debe eistir entre la naturaleza y el desarrolloeconómico.

).). La P!1nci3n # P!cauci3n ambintal como mcanismos &cla!ati1os #%!oc&imntals &l &sa!!ollo sostnibl.0

;no de los temas centrales para lograr el objetivo del desarrollo sustentable, es elde establecer mecanismos de prevención para evitar impactos negativos sobre el=C +rt. entre las cuales se encuentra el actuar con precaución. Esto es que ante lasospecha de que una determinada actividad pueda signi)icar una a)ectación demagnitud sobre el ambiente, no es necesario probar con in)ormes cient")icos queel supuesto da-o puede ocurrir. (o importante es actuar bajo la lógica deprecaución, por lo tanto, los estados deben poner en practica algunas opciones,por ejemplo ?iA que el responsable de la actividad se abstenga de realizar elproyecto, ?iiA que realice la actividad en otro sitio que se dedique a otra actividad, oque el proyecto pueda realizarse, pero debiendo tomarse los correctivosanticipados que no hayan sido previstos. Estas alternativas pueden ser vitalespara precautelar no sólo el ambiente sino los derechos subjetivos de las personas,como por ejemplo los derechos culturales de una determinada comunidadind"gena que eventualmente pudieran verse a)ectada por los e)ectos de unaactividad industrial o precautelar el derecho a la salud de las personas cuando secorre el riesgo de que dicha actividad ocasione da-os a la salud.

).5. La %a!tici%aci3n social como mcanismo & &moc!ati2a! las &cisionsambintals # l &!c$o a la in6o!maci3n.0

Gtro de los principios que ha tenido una importante incorporación en lasdisposiciones constitucionales en la última d*cada es el que se re)iere a laparticipación de la ciudadan"a en la gestión y control ambiental. ;n aportesigni)icativo a esta )orma de democracia participativa la han generado losmovimientos sociales y las organizaciones ind"genas que en la última d*cada sehan convertido en actores )undamentales en la construcción de una nueva visiónde desarrollo. (a causa principal ha sido el grado de abandono y eclusión conque se ha mantenido a los grupos humanos que son impactados por lasactividades etractiva=.(a participación es un elemento clave para la consecución de un desarrollosostenible no solo porque eventualmente permite incorporar criterios de losgobernados que puedan ayudar a una mejor gestión y aprovechamiento de losrecursos naturales sino porque permite que el ejercicio ciudadano permanezcaincorporado durante la ejecución del proyecto y posterior a *l, de modo quegarantice un manejo adecuado de su aprovechamiento.



5. Establciminto & 7a!ant8as %a!a l 9!cicio & la P!otcci3n Ambintal(a incorporación de principios de protección ambientales quedar"a e)"mera si nose acompa-a de una buena base de mecanismos y procedimientos que hagane)ectivo los enunciados teóricos constitucionales. (a declaración del derecho avivir en un ambiente sano debe incluir la posibilidad de establecer mecanismos degarant"as capaces de servir de utilidad ante el evento de transgredirse o verseamenazado este derecho, de modo que se puedan adoptar las medidas oportunasy e)icaces. + estos mecanismos son los que denominamos garant"as para laprotección ambiental. Estas garant"as están intr"nsecamente vinculadas a losprincipios de sustentabilidad, participación, in)ormación y prevención. (osmecanismos de garant"as tienen que ver por ejemplo con la posibilidad de ejercer las acciones para proteger el ambiente, acciones que al mismo tiempo deben ser adecuadas y e)icaces, deban permitir proseguirlas sin restricciones tanto para suinterposición como para probar la eistencia del da-o que se denuncia.

+lgunos pa"ses han establecido mecanismos de garant"as a nivel legal oconstitucional con el objeto de garantizar la democratización en los asuntosambientales, de modo que la colectividad tenga las herramientas jur"dicas einstitucionales necesarias para que el derecho al ambiente sano se vea realizado.En Ecuador por ejemplo, se plantea dentro de su #onstitución los elementos máscompletos de garant"a para este propósito. 6entro de la sección correspondiente ala naturaleza y ambiente, en el Ecuador se establecen las siguientes garant"as quesirven como re)erencia para medir el nivel de garant"a que deben otorgar losestados a la consolidación del moderno derecho ambiental

=. +cción Pública ?Permitir a cualquier persona natural o jur"dica, colectividad ogrupo humano, ejercer las acciones legales y acudir a los órganos judiciales yadministrativos, sin perjuicio de su inter*s directo, para obtener de ellos la tutelae)ectiva en materia ambientalA

C. 'edidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el da-o ambiental materiade litigio.

F. (a carga de la prueba sobre la ineistencia de da-o potencial o real recaerásobre el gestor de la actividad o el demandado.

<. Establecimiento de mecanismos e)ectivos de prevención y control de lacontaminación ambiental, de recuperación de espacios naturales degradados y demanejo sustentable de los recursos naturales



H. egulación de la producción, importación, distribución, uso y disposición )inal demateriales tóicos y peligrosos para las personas o el ambiente.

@. +segurar la intangibilidad de las áreas naturales protegidas,

. Establecer un sistema nacional de prevención, gestión de riesgos y desastresnaturales.

>. #onsultar a la comunidad en toda decisión o autorización estatal que puedaa)ectar al ambiente, a la cual se in)ormará amplia y oportunamente.

4. Establecimiento de un sistema nacional descentralizado de gestión ambiental. +dicionalmente, se establecen como principios rectores, la imprescriptibilidad y elprincipio pro natura. #on lo cual se completa un sistema de protección ambientalmuy )uerte y garantista.

6entro de la prais de la protección ambiental, los principales mecanismos degarant"a del derecho ambiental, son (a +cción Popular para ejercer la proteccióndel ambiente, ser consultados ante una actividad o proyecto que implique unimpacto ambiental y la restricción de eplotar áreas declaradas de conservaciónnatural.

5.+ La l4itimaci3n Acti1a a t!a1s & la Acci3n Po%ula!

(a acción popular es aquella mediante la cual el estado otorga a cualquier personasin dependencia de su condición social o jur"dica, la posibilidad de interponer acciones.Esta acción popular se di)erencia de la acción pública en que la primera, tal ycomo se epuso, puede ser ejercida por cualquier ciudadano, mientras que lasegunda es la t"pica acción, ejercida por el Estado en manos de los 'inisteriosPúblicos o 'inisterios del +mbiente, y que únicamente es utilizada para lapersecución de cierto tipo de in)racciones o delitos ambientales. &iguiendo lade)inición dada por los tratadista 7rujillo, Iuintana y Bolea, C< la acción popular esla acción jurisdiccional potencialmente concedida para todos y cada uno de lossujetos con capacidad procesal, donde el grado de inter*s no se cali)ica o dosi)ica,porque cualquiera puede impugnar el acto lesivo. Es decir que la aptitud ocapacidad para poder eigir el cumplimiento de la ley a trav*s del ejercicio de lasacciones legales con)orme a las )acultades que la ley o la #onstituciónestablezcan, es lo que se conoce como legitimación activa.

#on la acción popular, se otorga entonces la legitimidad a todo ciudadano opersona para que acuda ante los organismos jurisdiccionales a proteger losderechos que considere vulnerados. (a legitimación es la condición especial ocali)icada de un sujeto que lo )aculta a ser parte dentro de un procedimientoadministrativo o un proceso judicial. (a legitimación para actuar dentro de unproceso deriva, según el esquema tradicional, de la titularidad de un derecho



presentar acciones en de)ensa del ambiente. #omo dec"amos al inicio, el grado deacción popular depende del tipo de acción a interponerse. 2eamos primeramentedentro del ámbito constitucional como esta implementada esta garant"a.

5.). La Consulta P!1ia como mcanismo & %a!tici%aci3n & lascomuni&a&s # &!c$o 6un&amntal & los Publos In&84nas

(a consulta previa es un mecanismo que garantiza la participación de los gruposen la de)inición y realización de proyectos que pueda a)ectarle cultural oambientalmente.

6entro de los derechos de participación, los estados han adoptada algunosmecanismos de garant"as para que dicha participación no sea inocua sino que lacomunidad tenga la posibilidad de decidir si acepta o no la intervención eternasobre sus territorios. (a consulta previa debe ser analizada desde dosperspectivas, que tienen como base la titularidad de los derechos humanos quebusca tutelar, estos son los derechos de los pueblos ind"genas y el derecho alambiente sano.

8eneralmente se ha entendido a la consulta previa como un derecho propio de lascomunidades ind"genas, debido que su reconocimiento es epreso en algunosDnstrumentos Dnternacionales como el #onvenio =@4 de la GD7 y la 6eclaración de$aciones ;nidas sobre Pueblos Dnd"genas y 7ribales. &in embargo, no debemosdejar de mencionar que la 6eclaración de io sobre 'edio +mbiente y 6esarrolloha incorporado dentro del principio =5 una re)erencia a que 9en el plano nacional,toda persona deberá tener acceso adecuado a la in)ormación sobre el medioambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la in)ormación sobrelos materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, as"como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisionesJKL:.#on lo cual entendemos que, el concepto consulta previa no es solo cuestión dederechos de Pueblos Dnd"genas sino que debe ser aplicado progresivamente a losderechos ambientales.

(as últimas intervenciones en los territorios donde eisten actividades etractivaspara desarrollar miner"a y etracción de petróleo, han provocado graves impactossobre el ambiente y comunidades ind"genas o mestizas, por dicha razón se hizonecesario que los estados vayan implementando procesos de control desde elinicio de estas actividades como )orma de proteger a los Pueblos Dntervenidos, unmecanismo para este propósito es la consulta previa a las comunidades. &inembargo, las comunidades siguen presionando para que esta consulta tengaelementos decisorios. (a consulta previa se vuelve entonces compleja, cuandodebatimos si su objetivo es llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acercade las medidas propuestas.

0 La consulta %!1ia n Ecua&o!



El Ecuador, establece dos categor"as de consulta la primera que se re)iere a laconsulta previa para la protección de un derecho di)uso, como es el ambiente,ejercida por la ciudadan"a en generalM y, la segunda que hace re)erencia a laconsulta para actividades de prospección, eplotación y comercialización de

recursos naturales no renovables que se encuentren en territorios ind"genas.1 La consulta %!1ia n P!"

En el caso Peruano, la #onstitución peruana es quizá las más rezagada enmateria de derechos ind"genas y ambientales. 6e hecho no se reconoce a lospueblos ind"genas ?no eiste el concepto jur"dicoA, sino a las comunidades ?lo ques" ocurrió hasta la #onstitución Pol"tica de =44 que e)ectivamente hablaba decomunidades ind"genasA. &on las comunidades campesinas y nativas las titularesde derechos sobre la propiedad del territorio, la autonom"a etc. Pero, en el C55C sehizo una re)orma constitucional relativa a la descentralización, que en algúnmomento alude a los Npueblos originariosO, pero no se de)ine de qui*n se estáhablando, lo que genera una gran con)usión. (o único que de)ine la #onstituciónson las comunidades, las cuales son las que tienen autonom"a en laadministración, trabajo comunal, libre disposición de las tierras, etc.

En cuanto a la consulta previa, tampoco eiste disposición constitucional alguna,la re)erencia sobre este derecho se encuentra dentro de la (ey 8eneral del

+mbiente dentro del cap"tulo que se re)iere al aprovechamiento de los recursosnaturales, en *l se dispone lo siguiente 9En caso de proyectos o actividades a ser desarrollados dentro de las tierras de poblaciones ind"genas, comunidadescampesinas y nativas, los procedimientos de consulta se orientan pre)erentementea establecer acuerdos con los representantes de *stas, a )in de resguardar susderechos y costumbres tradicionales, as" como para establecer bene)icios ymedidas compensatorias por el uso de los recursos, conocimientos o tierras queles corresponda según la legislación pertinente:. $otamos que la #onsulta previaen Perú no hace di)erencia entre los m*todos y )ormas de realizar la mismacuando se trate de comunidades mestizas o comunidades ind"genas.

En e)ecto, revisando el eglamento de consulta nos encontramos con un sistemade consulta que no di)iere mayormente, por lo que el rango de protección de losPueblos Dnd"genas no está plenamente garantizado, de tal modo que la consultase vuelve un mecanismo que tiene por objeto llegar a acuerdos, pero no laposibilidad de promover el consentimiento de los Pueblos Dnd"genas. Elmencionado reglamento se-ala

“ Consulta: Es un proceso de información y diálogo entre el Titular del proyecto, laciudadanía y el Estado acerca de las actividades mineras o energéticas en la localidad,sobre el marco normativo que las regula y las medidas de prevención y manejo de los

posibles impactos sociales y ambientales del proyecto; asimismo, permite conocer las percepciones e inquietudes ciudadanas. a consulta se reali!ará a través de reuniones



dirigidas a las personas y organi!aciones sociales; ello no implica un derec"o a veto delos ciudadanos sobre el proyecto.

1 La consulta %!1ia n Boli1ia

Bolivia por su parte establece como garant"a constitucional la consulta paraactividades ambientales. El +rt"culo F<F establece que 9 la población tiene derec"oa la participación en la gestión ambiental, a ser consultado e informado

previamente sobre decisiones que pudieran afectar a la calidad del medioambiente:. +l mismo tiempo En cuanto al derecho de la ciudadan"a en general a laprotección ambiental, la #onstitución del Ecuador establece que 97oda decisión oautorización estatal que pueda a)ectar al ambiente deberá ser consultada a lacomunidad, a la cual se in)ormará amplia y oportunamente. Esta garant"a seencuentra establecida tambi*n para el desarrollo de actividades que tenganincidencia sobre los Pueblos Dnd"genas, al respecto el +rticulo F5 de la#onstitución Boliviana establece como uno de los derechos de los PueblosDnd"genas 9ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular atrav*s de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas oadministrativas susceptibles de a)ectarles. En este marco, se respetará ygarantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, debuena )e y concertada, respecto a la eplotación de los recursos naturales norenovables en el territorio que habitanF@. El desarrollo de los derechos de losPueblos Dnd"genas en Bolivia es evidente, su evolución está in)luenciada por una

nueva institucionalidad que busca reivindicar los derechos de quienes representanel 5 de la población Boliviana.

$otamos que tanto ecuador como Bolivia poseen conceptualizaciones parecidasen cuanto a la consulta previa, lo que les di)erencias es que en el caso de Ecuador se establece un mecanismo mediante el cual si la población objetare el proyecto,la decisión )inal quedará a criterio de la misma autoridad, a di)erencia de Boliviaque por su parte establece la consulta previa como mecanismo de participaciónciudadana a trav*s de audiencias públicas y otros mecanismos que sonmayormente desarrollados en la (ey 8eneral del +mbiente. Pero la similitud esque en ambos escenarios, la consulta solo persigue el objetivo de in)ormar e

incorporar en cuanto sean posibles los criterios de la comunidad.

(a otra cara tiene que ver con la protección de los derechos ambientales que serealicen dentro del área en donde habiten Pueblos Dnd"genas u originarios, a loscuales Bolivia si se les ha otorgado un rango de protección bastante importante,sobre todo cuando se trata de la etracción de recursos naturales. Esta garant"ade consulta la encontramos )uertemente desarrolladas dentro de una de las leyesmás importantes de las actividades productivas como lo es la (ey de



3idrocarburos, la misma que contiene un capitulo epreso respecto a los derechosde los Pueblos campesinos, ind"genas y originarios, en los que se establecendisposiciones sobre la consulta y participación de dichos Pueblos dentro de lasactividades hidrocarburi)eras.

Cua&!o & l4islaci3n com%a!a&a sob! la consulta%!1ia

Pa8ss T;to l4al !6!nt a nti&a&s com%tnts %a!a li&!a! los %!ocsos & consulta %!1ia.

Ecua&o! #onstitucióndela epúblicaC55>

A!t. <=.0 &e reconoce y garantizará a las comunas,comunidades, pueblos y nacionalidades ind"genas, decon)ormidad con la #onstitución y con los pactos, convenios,declaraciones y demás instrumentos internacionales dederechos humanos, los siguientes derechos colectivos

$um. . (a consulta previa, libre e in)ormada, dentro de unplazo razonable, sobre planes y programas de prospección,eplotación y comercialización de recursos no renovables quese encuentren en sus tierras y que puedan a)ectarles ambientalo culturalmenteM participar en los bene)icios que esos proyectosreporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales,

culturales y ambientales que les causen.(a consulta que deban realizar las autoridades competentesserá obligatoria y oportuna. &i no se obtuviese elconsentimiento de la comunidad consultada, se procederácon)orme a la #onstitución y la ley.A!t. 5>?.1 7oda decisión o autorización estatal que puedaa)ectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a lacual se in)ormará amplia y oportunamente. El sujetoconsultante será el Estado. (a ley regulará la consulta previa,la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y

los criterios de valoración y de objeción sobre la actividadsometida a consulta.El Estado valorará la opinión de la comunidad según loscriterios establecidos en la ley y los instrumentosinternacionales de derechos humanos.&i del re)erido proceso de consulta resulta una oposiciónmayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente



motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley.

P!".(ey 8eneral6el

+mbiente

esolución'inisterialH4@1 C55C

eglamentode #onsulta yParticipaciónciudadana enelprocedimientode aprobaciónde los estudios

+mbientalesen el sector energ"a y

minas.

A!t8culo =)@.0C.C En caso de proyectos o actividades a ser desarrollados

dentro de las tierras de poblaciones ind"genas, comunidadescampesinas y nativas, los procedimientos de consulta seorientan pre)erentemente a establecer acuerdos con losrepresentantes de *stas, a )in de resguardar sus derechos ycostumbres tradicionales, as" como para establecer bene)iciosy medidas compensatorias por el uso de los recursos,conocimientos o tierras que les corresponda según lalegislación pertinente.A!t8culo ). 6e)inicionesC.F. #onsulta Es un proceso de in)ormación y diálogo entre el

7itular del proyecto, la ciudadan"a y el Estado acerca de lasactividades mineras o energ*ticas en la localidad, sobre elmarco normativo que las regula y las medidas de prevención ymanejo de los posibles impactos sociales y ambientales delproyectoM asimismo,

permite conocer las percepciones einquietudes ciudadanas. (a consulta se realizará a trav*s dereuniones dirigidas a las personas y organizaciones socialesMello no implica un derecho a veto de los ciudadanos sobre elproyecto.F.=. #onsulta Previa #onstituido por talleres previos, queserán convocados por la 68++, en coordinación con la

+utoridad egional del lugar en donde se pretende desarrollar el proyecto minero o energ*tico, que serán realizadosdependiendo de la magnitud e importancia del proyecto.

Boli1ia.#onstituciónde laepública(ey de3idrocarburosF5H> 6e 'ayo

= 6e C55H

6ecreto

A!t8culo 5,5. (a población tiene derecho a la participación enla gestión ambiental, a ser consultado e in)ormado previamentesobre decisiones que pudieran a)ectar a la calidad del medioambiente.ARTCULO ++, ?mbito de +plicaciónA. En cumplimiento a los

+rt"culos <Q, HQ, @Q, =HQ y =>Q del #onvenio =@4 de la GD7,

rati)icado por (ey de la epública $ Q =CH, de == de julio de=44=, las comunidades y pueblos campesinos, ind"genas yoriginarios, independientemente de su tipo de organizacióndeberán ser consultados de manera previa, obligatoria yoportuna cuando se pretenda desarrollar cualquier actividadhidrocarburi)eras prevista en la presente (ey.ARTCULO ++< ?#onsultaA. En concordancia con los +rt"culos@Q y =HQ del #onvenio =@4 de la GD7, la consulta se e)ectuará



&upremo $QC45FFeglamento6e#onsulta %

ParticipaciónPara

+ctividades3idrocarburi)er as

de buena )e, con principios de veracidad, transparencia,in)ormación y oportunidad. 6eberá ser realizada por lasautoridades competentes del 8obierno Boliviano y conprocedimientos apropiados y de acuerdo a las circunstancias ycaracter"sticas de cada pueblo ind"gena, para determinar en

qu* medida ser"an a)ectados y con la )inalidad de llegar a unacuerdo o lograr el consentimiento de las #omunidades y losPueblos Dnd"genas y Griginarios ?esta última parte declaradainconstitucional en junio de C55@A. (a #onsulta tiene carácter obligatorio y las decisiones resultantes del proceso de#onsulta deben ser respetadas. En todos los casos, la#onsulta se realizará en dosmomentosR Previamente a la licitación, autorización, contratación,convocatoria y aprobación

de las medidas, obras o proyectos hidrocarbur")eros, siendocondición necesariapara elloM y,R Previamente a la aprobación de los Estudios de Evaluaciónde Dmpacto

+mbiental. #uando se trate de Estudios de Evaluación deDmpacto +mbiental paraactividades, obras o proyectos hidrocarbur")eros adesarrollarse en lugares deocupación de las #omunidades y Pueblos #ampesinos,Dnd"genas y Griginarios y

áreas de alto valor de biodiversidad, necesariamente tendránque ser los de categor"a= ?Estudio de Evaluación de Dmpacto +mbiental +nal"ticoDntegralA.

+7S#;(G F.1 ?'BD7G 6E +P(D#+#DT$A. El proceso de#onsulta yParticipación se aplicará de manera previa, obligatoria,oportuna y de buena )e, cadavez que se pretenda desarrollar todas la actividadeshidrocarburi)eras detalladas en

el +rt"culo F= de la (ey $U F5H> en tierras comunitarias deorigen, propiedadescomunitarias y tierras de ocupación y acceso tradicional de losPDGOs y ##, respetando su territorialidad, usos y costumbres entodo el territorio nacional.

5.5. El ni1l & cons!1aci3n & las !as Natu!als P!ot4i&as



;n área natural protegida es un área de tierra yo mar que están principalmentededicados a la protección y gestión de la diversidad biológica y de los recursosnaturales y culturales asociados y administrado a trav*s de conductos legales uotros medios e)icientes. ?D;#$, =44<A. (as áreas naturales protegidas son otro de

los temas tratados en las nuevas #onstituciones latinoamericanas, a partir de lad*cada de los a-os =4>5, en donde se establecen distintos niveles de protección. +s" ocurrió con las #onstituciones de Perú en la d*cada del 45 y de Ecuador en elpresente a-o. En e)ecto, en =44F la #onstitución de Perú introdujo una disposiciónen virtud de la cual 9el Estado está obligado a promover la conservación...de lasáreas naturales protegidas: ?art"culo @>A. (a vigente #onstitución de Ecuador, por su parte, establece en el +rt. <5 9&e proh"be la actividad etractiva de recursosno renovables en las áreas protegidas y en zonas declaradas como intangibles,incluida la eplotación )orestal.

Ecepcionalmente dichos recursos se podrán eplotar a petición )undamentada dela Presidencia de la epública y previa declaratoria de inter*s nacional por partede la +samblea $acional, que, de estimarlo conveniente, podrá convocar aconsulta popular:.

6e la lectura de las disposiciones antes mencionadas podemos notar que el nivelde protección que otorga el ecuador a la protección de las áreas naturales es másestricto en relación al peruano. ;na causa podr"a ser, el desarrollo bioc*ntrico queha tenido la constitución ecuatoriana, en donde se establece un nivel alto deprotección de los recursos naturales para el equilibrio ecológico, como parte de lapropuesta del desarrollo sostenible )uerte, que mira a la naturaleza como sujeto dederechos.

'ientras en Perú se establece la promoción de la conservación, enEcuador se dispone de )orma epresa la prohibición de eplotar los recursos norenovables dentro de estas áreas, a ecepción de que por asuntos de 9inter*snacional:, se decida lo contrario.El caso Ecuatoriano es bastante particular analizar debido a que por sus <5 áreasnaturales protegidas que lo convierten en el primer pa"s megadiverso del planeta,está sujeto a ciertas limitaciones de eplotar recursos en las áreas deconservación tanto por 'andato constitucional como por los compromisos que elecuador ha asumido a nivel internacional para la conservación de determinadasáreas, por haber rati)icado convenios como el #onvenio sobre Patrimonio $atural,el #onvenio sobre 6iversidad Biológica, la #onvención en contra del 7rá)ico Dlegalde especies de !lora y !auna &ilvestre #D7E&, etc., además porque algunas deestas áreas protegidas están ubicadas en los lugares estrat*gicos donde eistenlos más apetecidos yacimientos de petróleo y'iner"a.

;n caso para ejempli)icar es lo que sucede con la eserva de Producción!aun"stica



#uyabeno en Ecuador, que cuenta con un alto registró de biodiversidad perotambi*n con depósitos de petróleo que se están eplotando. El área del #uyabeno)ue declarada eserva de Producción !aun"stica a )in de atender a lasnecesidades de la población local y contribuir a su reproducción material y culturalmás que a servir como un parque nacional para la conservación estricta de

recursos naturales. +utores como /imerling ?=44F ===A reclama que la reservasolo eiste en el papel porque en la realidad es un área abierta a la eplotaciónpetrolera. &ituación similar sucede con el Parque $acional %asuni, declaradopatrimonio natural de la humanidad por la ;$E&#G, pero que ha venido siendoobjeto de eplotación petrolera<5, la pregunta que nos surge inmediatamente es,Vcómo hacer )rente a la eplotación ya instalada en reservas naturales sobre lascuales la actual constitución establece la prohibición de realizar.

III.DERECHO AMBIENTAL: LE7ISLACI/N E INSTITUCIONALIDAD

,. Alcancs &l D!c$o al ambint sano n la !4ulaci3n int!na

En estrecha relación con el deber de la sociedad de proteger el medio ambiente,se ha comenzado a generalizar en las nuevas #onstituciones latinoamericanas laconsagración del derecho de todas las personas a un medio ambiente adecuado,que de esta manera están pasando a integrar el catálogo de los derechos)undamentales. &in embargo como lo dijo alguna vez $orberto Bobbio, elproblema de estos derechos ya no consiste en su reconocimiento, sino en laposibilidad de hacerlos e)ectivos.

En realidad el derecho ambiental, es probablemente una de las ramas másdinámicas y de mayor evolución dentro del derecho internacional. (asconvenciones internacionales se convierten cada vez más, en )uentes importantesde derecho ambiental internacional y de las legislaciones ambientales nacionales.En la actualidad, cientos de convenciones internacionales han sido epedidas enel campo ambiental. Es importante mencionar que el Programa de las $aciones;nidas para el 'edio +mbiente ?P$;'+A en =44@, estableció el egistro de7ratados y otros +cuerdos en el #ampo +mbiental con un listado de C=@instrumentos multilaterales ambientales.

(os estados en estudio han adoptado en sus #onstituciones y legislaciónsecundaria los principios o disposiciones de los instrumentos internacionales deprotección ambiental, como por ejemplo, el Protocolo de /ioto, la #onvención dePatrimonio $atural, el #onvenio sobre 7rá)ico Dlegal de Especies en Peligro deEtinción #D7E&, el #onvenio de 6iversidad Biológica, etc. Estos instrumentosinternacionales han dado el marco conceptual mediante el cual gira en granmedida la legislación ambiental interna de los pa"ses, sin embargo, el es)uerzopuede ser en vano cuando la estructura económica que se impone bajo la lógica



de etracción a escala nacional o transnacional prevalece sobre la plani)icaciónambiental.

En la d*cada del sesenta las estrategias de desarrollo estuvieron dirigidas aprogramas de corto plazo, sin haber incorporado en ellas la dimensión ambiental

con el objetivo de poder garantizar una base sustentada en los recursos. #onmayor *n)asis en los a-os setenta, el Estado cumpl"a una )unción intervencionistay reguladora de la actividad económica, a trav*s de estructuras sectoriales quedi)icultaban la articulación de pol"ticas de carácter integral. 3acia los a-osochenta, la situación se revirtió y los estados asumieron una visión nueva de lapol"tica ambiental, *sta se concentró en re)ormas institucionales del sistemalegal<. El objetivo de este último era el de integrar la variable ambiental a lasestrategias del desarrollo, mediante la creación de marcos normativos quesirvieran de soporte para el dise-o de estrategias del 9eco: desarrollo.

(a 6eclaración de Estocolmo ayudó a este es)uerzo. !inalmente en la últimad*cada empieza a sentirse un desarrollo de un derecho mucho más autónomo,que otorga titularidad propia al medio ambiente, llegando incluso a declarar a lanaturaleza como sujetos de derechos, tal como sucede en Ecuador. Estaprogresividad del derecho ambiental no es producto de la simple voluntad de losdistintos gobiernos sino que ha sido producto de la )ormulación de algunasestrategias e incidencias eternas en parte de actores pol"ticos, peroprincipalmente de la participación ciudadana, grupos a)ectados por lacontaminación y G$8Ws ambientalistas nacionales e internacionales.

Esta presión provocó que el derecho al medio ambiente se constituya en uno delos más importantes derechos del siglo XXD, debido a que mediante sutransgresión podr"a verse amenazada la propia eistencia humana. +s"observamos por ejemplo que el = de noviembre de =4>>, en la #iudad de El&alvador ?epública de El &alvadorA, el art"culo == del protocolo adicional a la#onvención americana de derechos humanos, tratando los derechos económicos,sociales y culturales, establece un derecho al medio ambiente sano, asegurandoque Y... toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano...Y. (adeclaración de derechos humanos de 2iena de =44F describe que los derechoshumanos son universales, indivisibles, interdependientes y estáninterrelacionados. En este sentido, merece ser interpretados el principio número ==de la 6eclaración de "o de Zaneiro de =44C al establecer una declaraciónambiental común a todos los pa"ses ya que las agresiones ambientales sonuniversales y deben, por lo tanto, ser combatidas y prevenidas,independientemente de la raza, la lengua y la cultura de las v"ctimas.2eamos brevemente en las l"neas que siguen como está con)igurado el derecho alambiente sano dentro de los pa"ses en estudio y como re)erencia de otraslegislaciones que tambi*n poseen interesantes disposiciones sobre la protecciónambiental.

(a protección al ambiente implica la concurrencia de algunos elementos decaracteres declarativos y procedimentales. (a legislación que contiene todos estos



elementos para suerte nuestra, es la ecuatoriana. En e)ecto, podemos constatar que desde el nivel constitucional, el Ecuador plantea la concurrencia de estoselementos en calidad de principios y garant"as para la protección ambiental. El

+rt"culo F4H de la constitucional ecuatoriana de )orma epl"cita reconoce losprincipios ambientales en las cuales se desenvolverán las relaciones económicas

productivas. &e reconoce y de)ine primeramente el modelo de desarrollo,declarando que el Estado garantizará un modelo sustentable de desarrollo,ambientalmente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve labiodiversidad y la capacidad de regeneración natural de los ecosistemas, yasegure la satis)acción de las necesidades de las generaciones presentes y)uturas. (o cual es un s"mil de la de)inición de desarrollo sustentable establecidaen el in)orme Burtlan. #on una situación adicional, se establece lo cultural y loecosist*mico como situaciones que tienen una relación intr"nseca para lograr lasustentabilidad.

<. L#s ambintals & %!inci%al a%licaci3n

6entro del proceso de adopción que han realizado los estados sobre legislaciónambiental espec")ica, podemos mencionar que en sus or"genes la protección delmedio ambiente se da de manera indirecta a trav*s de normas encargadas deregular los recursos naturales, las mismas que no )ueron emitidas en )unción de laprotección ambiental, pero que por la materia que regulaban ten"an una relevanciaambiental casual. Posteriormente, con la adopción de una nueva )orma de ser delEstado, basado básicamente en el rol de protector del ambiente, aparece unalegislación ambiental con caracter"sticas sectorial, es decir legislaciones sobreagua, bosques, suelo, )auna, etc. En la actualidad, bajo la in)luencia delecologismo, surge la legislación ambiental con una visión hol"stica y ecosist*mica,es decir, una legislación propiamente ambiental. Esta nueva legislación desarrollalos principios constitucionales, que se entienden deben estar por encima delcontenido de las legislaciones sectoriales, muy buena parte de esta incorporaciónlegal se ha dado por in)luencia directa e indirecta de los compromisos asumidospor los Estados dentro de la 6eclaración de io sobre 'edio +mbiente y6esarrollo, celebrada en Brasil en =44C, que delineó un marco conceptual muyimportante para la incorporación de una legislación ambienta autónoma. 2eamoscómo se desarrolla esta dinámica en los pa"ses que estamos estudiando.

<.+. ECUADOR.1 (a (ey de 8estión +mbiental, se constituye en la principalnormativa ambiental del estado ecuatoriano. !ue publicada en el egistro G)icial$o. C<H, de F5 de julio de =444, y posteriormente #odi)icada el =5 de septiembrede C55<. Está compuesta por seis 7"tulos con sus respectivos #ap"tulos. 7iene <@art"culos, dos disposiciones generales, dos disposiciones transitorias, y una )inal,que contiene el glosario de de)iniciones. especto al ámbito de aplicación de esta



(ey, se establecen algunos ámbitos, que se mencionan a continuación iAEstablece los principios y directrices de la pol"tica ambientalM iiA 6etermina lasobligaciones, responsabilidades y niveles de participación de los sectores públicoy privado en la gestión ambientalM y, &e-ala los l"mites permisibles, controles ysanciones en esta materia. (a (ey desarrolla de )orma más precisa los derechos

ambientales consagrados en la #onstitución, dándole una aplicación práctica, atrav*s de mecanismos de control, sanción, participación ciudadana, accioneslegales para la reparación del da-o, etc. $o obstante es una ley que merece a lasdisposiciones de la #onstitución del a-o =44>, derogada por la #onstitución de laepública elaborada por la +samblea #onstituyente del a-o C55>.

6e modo que su estructura, ámbito de aplicación y alcances deben ser revisados,re)ormados y establecidos de )orma más completa y progresiva.

Entre otras leyes de carácter ambiental que actualmente eisten en el Ecuador podemos mencionar la (ey !orestal y de conservación de áreas naturales y vidasilvestre, la ley de aguas, la ley de desarrollo agrario, etc. Pero sin duda las leyesmás pol*micas y de mayor preocupación para la sociedad ecuatoriana, sonaquellas que tienen relación a las actividades etractivas. +l respecto, debemosmencionar que estas actividades en el ámbito ambiental, están reguladas bajoreglamentos. En e)ecto, dentro de las actividades hidrocarbur")eras lasdisposiciones que establecen la )orma como deben comportarse dichasactividades con el ambiente, están sujetas a lo establecido en el eglamento

+mbiental para Gperaciones 3idrocarbur")eras =C=H, a pesar de que eiste una(ey de 3idrocarburos, esta no contiene disposiciones respecto a otras variablesde gran importancia, como los mecanismos de participación para estasactividades, la intervención petrolera en zonas protegidas, la intervención encomunidades ind"genas, la relación de la actividad petrolera respecto al derecho alagua, al uso del suelo, como se desarrolla la )ase de eploración, elcomportamiento de las instituciones en las actividades de eplotación, etc.

En las actividades mineras, tampoco eiste un marco legal lo su)icientemente)uerte para hacer )rente a la contaminación. &i bien en el C55> se epidió unanueva (ey de 'iner"a que si contiene elementos de naturaleza ambiental, estasdisposiciones siguen teniendo las caracter"sticas de ser remediativos antes quepreventivos o precautela torios. &in dejar de mencionar que su vigencia ha sidosometida a conocimiento de la #orte #onstitucional, por tener vicios deinconstitucionalidad, al ser una norma que no )ue consultada a los PueblosDnd"genas, en donde se llevaran a e)ecto la mayor cantidad de las actividadesmineras, as" como violar el principio de jerarqu"a de la (ey, prelación en elderechos sobre el uso del agua, y la ecepcionalidad de desarrollar actividadesetractivas en zonas de protección natural.En la parte penal, el código penal ecuatoriano tiene un capitulo especi)ico endonde se establecen los delitos ambientales con sus respectivas penas, quehacen re)erencia a la )igura jur"dica de 9delito ecológico:. &in embargo, atendiendoa la nueva estructura constitucional, actualmente eiste una )alta de legislaciónpertinente para regular y sancionar las acciones de las personas jur"dicas. +demás



eiste una necesidad de separar en la redacción, el peligro, del da-o y establecer una pena independiente para cada una de ellas. $o es conveniente dar la mismasanción a e)ectos que producen peligros y e)ectos que produzcan da-os al medioambiente y al ecosistema.

+dicionalmente, se deber"a incluir la acción de transportar desechos tóicospeligrosos, sustancias radioactivas, u otras similares que por sus caracter"sticas,constituyan un peligro para la salud humana, o degraden o contaminen el medioambiente, )inalmente dentro del +rt. <F1Z, que sanciona al empleado o )uncionariopúblico, que actuando por s" mismo o actuando por un cuerpo colegiado, autoriceo permita, que se contamine. El mismo, además de ser sancionado, deber"a ser imposibilitado de ocupar cargo público similar.

<. ). PERU.0El principal cuerpo normativo de derecho ambiental en Perú lo constituye la (ey8eneral del +mbiente, esta (ey es la norma ordenadora del marco normativo legalpara la gestión ambiental en el Perú. Establece los principios y normas básicaspara asegurar el e)ectivo ejercicio del derecho a un ambiente saludable,equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, as" como elcumplimiento del deber de contribuir a una e)ectiva gestión ambiental y deproteger el ambiente, as" como sus componentes, con el objetivo de mejorar lacalidad de vida de la población y lograr el desarrollo sostenible del pa"s.

6entro del ámbito de aplicación de esta (ey, las disposiciones en ella contenidas,son de obligatorio cumplimiento para toda persona natural o jur"dica, pública oprivada, dentro del territorio nacional, el cual comprende el suelo, subsuelo, eldominio mar"timo, lacustre, hidrológico e hidrogeológico y el espacio a*reo. Esdecir esta (ey es puramente ambiental, no obstante advertimos que susdisposiciones son bastantes declarativas antes que procedimentales. Esto lodetectamos en el sentido de que si bien esta ley regula las acciones destinadas ala protección del ambiente que deben adoptarse en el desarrollo de todas lasactividades humanas. &in embargo, la regulación de las actividades productivas yel aprovechamiento de los recursos naturales se rigen por sus respectivas leyes,debiendo aplicarse la (ey 8eneral del +mbiente en lo que concierne a laspol"ticas, normas e instrumentos de gestión ambiental.

Es decir, que como el caso ecuatoriano, actividades de gran impacto ambientalcomo la miner"a y la eplotación petrolera son reguladas bajo normas creadaspara el e)ecto, en este caso tenemos la (ey Grgánica que norma las +ctividadesde3idrocarburos en el 7erritorio $acional y el 7eto [nico Grdenado de la (ey8eneral de 'iner"a que tienen como contraparte ambiental los eglamentos adichas leyes, en donde se establece aspectos procedimentales de cómo llevar adelante este tipo de actividades etractivas. Por ejemplo el eglamento para laProtección +mbiental en las +ctividades de 3idrocarburos, que tiene por objetoestablecer las normas y disposiciones para regular en el territorio nacional la



8estión +mbiental de las actividades de eploración, eplotación, re)inación,procesamiento, transporte, comercialización, almacenamiento, y distribución de3idrocarburos, durante su ciclo de vida, con el )in primordial de prevenir, controlar,mitigar, rehabilitar y remediar losDmpactos +mbientales negativos derivados de tales actividades, para propender al

desarrollo sostenibleEisten de igual )orma otras leyes con contenido ambiental como es el caso de la(ey 'arco del &istema $acional de 8estión +mbiental, la (ey $U C<<@ 1 (ey del&istema $acional de Evaluación del Dmpacto +mbiental, 7eto [nico Grdenado dela (ey Grgánica de 3idrocarburos, aprobado mediante 6ecreto &upremo 5<C1C55H1E', de )echa =< de octubre de C55H, la (ey Grgánica para el

+provechamiento &ostenible de los ecursos $aturales, publicada el [email protected]@.=44,entre otras.

<.5 BOLIIA.0

(a principal legislación en materia ambiental es la (ey $o. =FFF del 'edio +mbiente que tienen como objetivo principal establecer los mecanismos de laplani)icación ambientalM los medios de control y seguimiento de la calidadambientalM el manejo integral y sostenible de los recursos en el nivel de cuencas yotras unidades geográ)icas. 6e igual manera, la (ey determina los derechos yobligaciones de las personas individuales y colectivas en torno a la calidad delambienteM los )actores que ocasionan degradación y la prevención de desastresnaturales. Establece el requerimiento de evaluación de impacto ambiental para laejecución de inversiones y actividades susceptibles de impactar en el ambiente.(a del 'edio +mbiente crea el marco institucional para la plani)icación y gestiónambiental, reconoce derechos y deberes de la sociedad y el Estado para laconservación de la calidad ambiental y, establece una base para elaprovechamiento racional y óptimo de los recursos naturales. +demás lamencionada (ey considera temas de educación y salud ambiental y, ciencias ytecnolog"a en materia ambiental que son consecuentes con el desarrollosostenible. 6esde un punto de vista económico del desarrollo sostenible, la (eydel 'edio +mbiente establece directrices adecuadas en tanto se re)iere a laconservación de los recursos naturales y la distribución de bienestar intergeneracional.Eisten de igual )orma otros eglamentos y normas espec")icas que tienenrelacióna la Prevención y #ontrol +mbientalM la #ontaminación +tmos)*ricaM la#ontaminación3"dricaM las +ctividades con &ustancias PeligrosasM el 'anejo de esiduos&ólidosM y en )orma general, la 8estión +mbiental. $o es etra-o constatar, que aligual que Ecuador y Perú, en Bolivia la regulación ambiental que tiene relación alas actividades hidrocarbur")eras y mineras estas establecidas mediantereglamentos de las leyes espec")icas de eplotación de esos recursos.Ddenti)icamos una peque-a di)erencia en la (ey de 3idrocarburos de Bolivia



aprobada en el a-o C55H, que se di)erencia de las leyes de Ecuador y Perú en quelos alcances de esta (ey norman las actividadeshidrocarbur")eras, respecto no solo de los actores de la eplotación sino incluso delos consumidores y usuarios de los servicios públicos, la parte pertinente de la (eyestablece 9todas las personas individuales o colectivas, nacionales o etranjeras,

públicas, de sociedades de econom"a mita y privadas que realizan yo realicenactividades en el sector hidrocarbur")ero, %acimientos Petrol")eros !iscalesBolivianos ?%P!BA, los servidores públicos, consumidores y usuarios de losservicios públicos, quedan sometidos a la presente (ey.

&i bien, los #ódigos o (eyes de 'iner"a y petróleo en Bolivia, contienendisposiciones sobre protección ambiental, esos ordenamientos jur"dicos nocontienen por lo general normas que protejan a los recursos minerales de unaeplotación irracional. En el mejor de los supuestos, tales ordenamientoscontienen algunas reglas para la protección del medio ambiente ante los e)ectosde las eplotaciones mineras.

<.,. ESPAA.1

El análisis sobre la normativa ambiental en Espa-a se vuelve bastante particular,debido a que dentro de su jurisdicción territorial no eiste el nivel de etracción derecursos naturales como se mantiene en Bolivia, Ecuador y Perú. En e)ecto, lasnormas relacionadas a hidrocarburos o miner"a casi no aparecen, y si las hay sere)ieren de )orma general al transporte, comercialización, uso o disposición )inal deestos recursos naturales, que por lo general llegan hasta este pa"s de )ormaindustrial.&in embargo eiste una legislación bastante abultada sobre parámetros decalidad, l"mites de emisión, vertidos, etc., que están establecidos generalmente eneglamentos.

Espa-a posee cuatro niveles de normativa ambiental, que tienen que ver con la)orma como se han repartido las competencias sobre la materia, en e)ecto seestablecen cuatro planos nivel comunitario ?con directivas y decisiones de la#omunidad Europea y tratado internacionales )irmados por la #omunidadEuropeaA, nivel estatal ?leyes y reglamentosA, nivel autonómico ?leyes yreglamentosA y nivel local ?reglamentosA.

I.CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

+l asistir a este estudio de derecho ambiental comparado hemos podido detectar que eiste bastante coincidencia en la regulación del derecho ambiental en lospa"ses +ndinos, sobre todo en lo que se re)iere a las cuestiones de carácter institucional y de pol"ticas públicas, sin embargo, esta aparente coincidencia no hatenido mayores impactos en la consolidación de una pol"tica ambiental regional,menos aún a establecer una normativa regional en ese ámbito.Es importante destacar las re)ormas constitucionales de los pa"ses de Ecuador y



Bolivia que han devenido en una nueva estructura estatal en la cual el derechoambiental tiene una relevancia importante y transversal, asumiendo una posiciónecosist*mica del desarrollo con variables muy importantes como laplurinacionalidad y el suma\ \a]say o buen vivir.

(os principios del desarrollo sustentable tienen un en)oque preventivo, en estesentido los estados en estudio han generado diversas )ormas de control ymecanismos de prevención que van desde las licencias ambientales hastasistemas de auditor"as y sanciones administrativas. &in embargo estasregulaciones están vinculadas dentro de un sistema de pol"tica etractiva, lo cualle vuelve poco práctica, pues se detecta que en la realidad, estos pa"ses siguenmanteniendo altos niveles de contaminación h"drica y del suelo por e)ectos de lasactividades hidrocarbur")eras y mineras, acumulando pasivos ambientales ygenerando graves da-os a la salud en las personas y comunidades intervenidaspor la eploración y eplotación de estos recursos no renovables. (os principios deprevención y precaución son poco procedimentales y en la mayor"a de los casosson inobservados por las autoridades administrativas y judiciales pues prevalecenlas consideraciones de carácter económicas más que las ecológicas.

&i bien el tema ambiental parece estar en la agenda de Ecuador, Bolivia y Perú,los mecanismos actuales de hacerlas e)ectivas parecen no tener el ritmo deentendimiento de parte de las instituciones y autoridades establecidas para ele)ecto. $otamos por ejemplo, salvo pocas ecepciones, una aplicación bastanterestrictiva en temas como la consulta previa para Pueblos Dnd"genas y ciudadana,protección de áreas naturales protegidas, precaución, y acción popular, sobre lascuales conviene mani)estar que han sido e)ectivizadas cuando su aplicación haresultado irrelevante en t*rminos de impacto público o económico, sin embargocuando se trata de temas relevantes en donde están en juego visiones di)erentessobre el desarrollo o valores culturales, que tienen alcances de gran impactoeconómico, estas disposiciones normativas han sido restringidas ainterpretaciones poco progresivas.

En el tema de parámetros de calidad vemos que Ecuador y Bolivia al establecer elderecho humano al agua no han establecido un nuevo sistema de interpretaciónde l"mites permisibles, sobre todo para actividades etractivas, los cuales hanestado con)usos y dispersos, de tal modo que se han convertido en un obstáculoque no permiten aplicar normas más protectoras como las establecidas paraconsumo humano.

Esta situación genera una suerte de impunidad para aquellas comunidades queestando a)ectadas por la contaminación, no pueden ejercer ciertos derechoscuando la autoridad pública, sin mayores preámbulos establece que lasactividades denunciadas como contaminadoras, no son tal, al demostrarse elcumplimiento de parámetros establecidos por los instrumentos de controlhidrocarbur")eros o mineros.(a responsabilidad ambiental es un tema que ha tenido sus distintas acepciones,as" ecuador establece la responsabilidad para todo da-o ambiental, mientras que



las legislaciones peruanas, espa-ola y boliviana establecen la responsabilidad por los delitos ambientales, y cuando este sea relevante, es decir por aquellos actosque sean cali)icados como in)racción y cuyo impacto sea de mucha cuant"a.El análisis eterno de Espa-a ha sido bastante importante para valorar losaspectos trascendentales de la problemática ambiental. &e detecta que eiste un

mayor nivel de protección en el pa"s europeo en torno a aspectos como aire, agua,suelo y atmos)era, los cuales se los establece a nivel reglamentario. &in embargo,en temas conceptuales de derecho ambiental y de participación de lascomunidades y Pueblos, el Ecuador se presenta como el paradigma del desarrolloambiental con un en)oque ecosist*mico y bioc*ntrico, teniendo como carta depresentación las disposiciones re)eridas a los derechos de la naturaleza. En estapanorama es necesario destacar algunas recomendaciones que creo sonimportantes para ir consolidando un derecho ambiental autónomo y regional.

+. Im%actos ambintals & las acti1i&a&s ;t!acti1as & !cu!sos natu!als

(os gobiernos de turno han promovido siempre la eplotación de los recursosnaturales con el propósito de percibir la mayor cantidad de rentas o regal"as queestas le pudiesen generen, permitiendo la presencia de empresas, en su mayor parte transnacionales, dedicadas a la etracción y eplotación de los recursos,quienes han desarrollado sus actividades en miras de generarse elevadasganancias económicas satis)aciendo las demandas del mercado a cualquier precio.Dneludiblemente estas actividades cuando son llevadas a cabo en total vulneraciónde normas legales sea por negligencia o dolo, o porque simplemente estas noeistenM da-an y contaminan los r"os, talan bosques, contaminan la )auna y la)lora, invaden la vida comunal y la desarticulan, da-an la salud de los comunarios,etc., hecho que ha ocurrido en el territorio nacional donde la actividad minera y laeplotación de los recursos hidrocarbur")eros se han incrementado notablemente,provocando da-os irreversibles por contaminación.

). Sistma & !s%onsabili&a& %o! &ao ambintal n Boli1ia: 8as Ci1ilGPnal # A&minist!ati1a

El 6erecho +mbiental en Bolivia tiene sus or"genes en las ramas más tradicionalesdel 6erecho. Producto de esta corriente, los problemas relacionados con el da-oambiental se regulan mediante estas. &in embargo de lo anterior, y eistiendoalgunos mecanismos para eigir la responsabilidad a los sujetos activos, hastaantes de la nueva #onstitución Pol"tica del Estado, el medio ambiente no eraconsiderado como un bien jur"dico que merec"a protección legal, por ello que antela )alta de reconocimiento de su eistencia e independencia, hac"a )alta una nuevacorriente que ventile la presencia e importancia del derecho al medio ambiente, as"como su prevención y reparación oportuna.

+ manera de antecedente del constitucionalismo del medio ambiente, en abril de=44C en Bolivia se promulgó la (ey $o. =FFF 9(ey de 'edio +mbiente: ?enadelante



(ey $o. =FFFA, meses antes de la #umbre del io de Zaneiro =44C, siendo estepa"s uno de los pioneros en su región en regular su protección mediante lacreación de pol"ticas públicas, mecanismos de aplicación, planes y proyectos deprotección, desarrollo sostenible y otros instrumentos que permitan hacer e)ectivala reclamación ante el da-o ambiental, )acultando el inicio de acciones que pueden

ser instauradas por la v"a administrativa, civil y penal, mismas que ya han sidoanalizadas en el estudio comparativo que antecede al presente análisis.

5. El m&io ambint n la nu1a Constituci3n Pol8tica &l Esta&o Boli1iano:Naciminto & la Rs%onsabili&a& Ambintal

(a preocupación por el medio ambiente toma importancia e in)luencia decisivadentro del ordenamiento legal de cualquier pa"s, sólo cuando resulta evidente queel desarrollo incontrolado y la eplotación sin tasa de los recursos naturalespodr"an suponer su eliminación y p*rdida de)initiva.=C #omo se ha mencionadoanteriormente, Bolivia cuenta con una gran variedad de ecosistemas que hacen deeste, uno de los pa"ses con mayor diversidad del mundo, en este sentido, lasdistintas actividades económica que se realizaron y continúan en la actualidad, sehan ejecutado lastimosamente en total vulneración del medio ambiente y losrecursos naturales que cada vez se están agotando mayoritariamente .

.CONCLUSIONES

6espu*s del análisis realizado, es posible se-alar que la incorporación oconstitucionalización de derechos y deberes medioambientales, pol"ticos degestión ambiental, as" como prohibiciones y regulaciones de los da-osocasionados al medio ambiente, es un paso signi)icativo hacia el establecimientode una responsabilidad ambiental especial.

(a decisión de reconocer el derecho de las personas a un medio ambiente sano,protegido y ecológicamente equilibrado, constituye un pilar del edi)icio de lasresponsabilidades que tendrán que ser eigidas a las personas naturales o

jur"dicas que desarrollen sus actividades y que pongan en riesgo, ahora no solo lavida, salud o propiedad privada de las personas, sino que tambi*n el 'E6DG

+'BDE$7E como tal.

El reconocimiento de la competencia estatal para evitar, prevenir, mitigar y resarcir los da-os generados a este derecho, abre incluso la posibilidad de la participaciónpública al momento de eigir responsabilidades a los causantes del perjuicioproducido en ejecución de sus actividades de eplotación de los recursos



naturales, imponiendo para el caso sanciones pecuniarias destinadas a laimplementación de programas de reparación y recuperación del medio a)ectado,todo ello de manera independiente de la responsabilidad civil, penal yadministrativa que la ley )aculta como eigibles.

(o que se debe buscar es crear el compromiso y responsabilidad de todos lossujetos de la actividad etractiva de recursos naturales, sin descuidar la acciónpreventiva del Estado en el desarrollo de cualquier actividad susceptible deocasionar da-os al medio ambiente, ya que la mejor manera de evitarlos es laprevención de estos en todos los ámbitos.

En consecuencia, la creación de un nuevo sistema de responsabilidad ambientaloriginal y autónomo, que no se con)unda con la protección de intereses jur"dicosparticulares de tipo personal o patrimonial, es una misión de los poderes públicos,quienes deben establecer los mecanismos de reparación de los da-osambientales dentro de las pol"ticas medioambientales emergentes de la nueva#onstitución, cuyo signi)icado es más bien la construcción de un nuevoordenamiento jur"dico original que considere al medio ambiente como un bien

jur"dico que merece protección a e)ectos de evitarle más da-os, inculcando unaconciencia ambiental que tanta )alta hace en Bolivia y en el mundo.

el constitucionalismo ambiental en el perú y el derecho comparado

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