el nuevo constitucionalismo en america latina

Corte ConstituCional del eCuador para el perodo de transiCin

El nuevo constitucionalismo en Amrica Latina

CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADORPARA EL PERODO DE TRANSICIN

Dr. Patricio Pazmio FreirePRESIDENTE

Dr. dgar Zrate Zrate VICEPRESIDENTE

Dra. Ruth Seni PinoargoteJueza

Dra. Nina Pacari VegaJueza

Dr. Alfonso Luz YunesJuez

Dr. Roberto Bhrunis LemarieJuez

Dr. Hernando Morales VinuezaJuez

Dr. Patricio Herrera BetancourtJuez

Dr. Manuel Viteri OlveraJuez

Dr. Arturo Larrea JijnSECRETARIO GENERAL

Dra. Marcia Ramos BenalczarPROSECRETARIA

El nuevo constitucionalismo en Amrica Latina

Quito, 2010

Corte ConstituCional del eCuador para el perodo de transiCin

Memorias del encuentro internacional El nuevo constitucionalismo: desafos y retos para el siglo XXI

2010, Corte Constitucional del Ecuador

Av. 12 de Octubre N16-114 y Pasaje Nicols JimnezQuito - Ecuadorhttp://www.corteconstitucional.gov.ec

Primera edicin.

Cita sugerida: Corte Constitucional de Ecuador para el perodo de transicin. El nuevo constitucionalismo en Amrica Latina. 1 ed. Qui-to, Corte Constitucional del Ecuador, 2010. 96 p.

ISBN (13): 978-9978-92-876-9Derechos de autor: 033643

Cuidado de la edicin: ngel Oleas Gallo.Correccin de estilo: Andrea vila JcomeTranscripcin de textos: Mnica Reyes, Jos Luis Espinosa y Alejandra Tapia Diagramacin y diseo: Sutti Arte&Comunicacin

Impreso en Quito por Editora Nacional.

Junio de 2010

Contenido

Presentacin. Aspectos generales del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Roberto Viciano y Rubn Martnez.

I. Una nueva categora en el constitucionalismoII. Neoconstitucionalismo y nuevo constitucionalismo III. El constitucionalismo necesario y los procesos constituyentes LatinoamericanosIV. Caractersticas formales: los rasgos del nuevo constitucionalismoV. Caractersticas materiales: los fundamentos del nuevo constitucionalismoVI. Bibliografa

II. Los retos del constitucionalismo en el siglo XXI. Miguel Carbonell

III. Neoconstitucionalismo y uso alternativo del derecho. Jos Antonio Martn Palln

IV. Los derechos econmicos y sociales en el nuevo constitucionalismo. Carlos Gaviria Daz.

V. Mutaciones constitucionales: nuevo rol de la interpretacin constitucional. Carlos Alberto Lpez Cadena.

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PRESENTACIN:

ASPECToS gENERAlES dEl NuEvo CoNSTITuCIoNAlISmo

lATINoAmERICANo

Roberto Viciano PastorRubn Martnez Dalmau

RobeRto Viciano PastoR (Valencia, Espaa, 1962) es doctor en Derecho, catedrtico de Dere-cho Constitucional en la Universitat de Valncia, titular de la ctedra Jean Monnet sobre Insti-tuciones Comunitarias, y preside la Fundacin Centro de Estudios Polticos y Sociales (CEPS).

Rubn MaRtnez DalMau (Teulada, Es-paa, 1970) es doctor en Derecho, inves-tigador en el Departamento de Derecho Constitucional y Ciencia Poltica y de la Ad-ministracin de la Universitat de Valncia.

Aspectos generAles del nuevo constitucionAlismo lAtinoAmericAno 13

I. Una nueva categora en el constitucionalismo

Si existe una disciplina en las ciencias jurdicas que parece con-tar, como cualidad intrnseca, con problemas para la innovacin es, desde luego, el derecho constitucional. Se trata de un mbito donde es difcil la innovacin y la experimentacin, ms propias y en mu-chos casos relativamente fcil- de otras disciplinas jurdicas. Segura-mente la razn se encuentra en la ntima relacin entre democracia, gobierno y derecho, fundamentos del constitucionalismo en general, y del derecho constitucional, entendido como la dimensin jurdica del constitucionalismo, en particular.

En efecto, cuando las innovaciones afectan a la legitimidad del poder pblico (democracia), al ejercicio de este poder (gobierno) o a la regulacin jurdica de ambas cuestiones (Constitucin)1, son poco

1 Garca Roca sintetiza bien la lectura tradicional de la esencia del constituciona-lismo cuando afirma que el problema del Derecho Constitucional es siempre el mismo, siglo tras siglo, desde nuestros precursores ilustrados: limitar al Prnci-pe, controlar el poder, para permitir la libertad poltica de los ciudadanos. O, en otras palabras, salvaguardar el Estado de Derecho para que, dentro de sus lmites, operen la soberana popular y el principio democrtico (2000: 70). Esta formulacin pone de relieve una confusin bastante frecuente en la doctrina que debemos aclarar: el constitucionalismo no limita la soberana popular sino a los representantes de la soberana popular. Precisamente, la soberana popular, ejer-cida directamente a travs de la aprobacin mediante consulta popular del texto constitucional, legitima democrticamente el Estado de Derecho, dando sentido a que la Constitucin limite a quienes ejercen el gobierno designados por la sobe-rana popular. Respecto a la tensin entre democracia y constitucionalismo (cfr.

14 r. viciAno y r. mArtnez

atractivos los procesos innovadores, en especial cuando el devenir histrico ha enseado que no todo cambio en este campo ha sido para mejor2 y los que lo han sido, no siempre han conseguido consolidarse.

Por ese motivo, la doctrina constitucional sigue siendo renuente a las modificaciones sustanciales del modelo constitucional, funda-mentndose en categoras que supusieron un evidente avance en el contexto de la Europa de posguerra pero que hoy, por la natural evo-lucin de la sociedad y por el acomodo institucional de quienes pro-movieron aquel progreso histrico, necesitan una urgente revisin.

Desde el punto de vista de los cambios conceptuales producidos en el constitucionalismo de inspiracin europea, podemos determi-nar cuatro grandes modelos de constitucionalismo, que se corres-ponden con otros tantos momentos constituyentes3 y que responden a una determinada concepcin del constitucionalismo:

la progresiva construccin del constitucionalismo liberal-revo-lucionario durante las revoluciones burguesas del siglo XVIII;

la reaccin conservadora, desvirtuadora del constituciona-lismo, fruto de la renovada coalicin entre la clase burguesa y la aristocracia, que surgi con la reaccin termidoriana en

Salazar Ugarte, 2006). 2 Como ocurri al inicio del constitucionalismo europeo, con la reaccin conser-

vadora a la propuesta liberal revolucionaria que desnaturaliz la identidad entre democracia y Constitucin. Ya a mediados del siglo XIX, cuando se apreciaba la victoria del constitucionalismo conservador frente al revolucionario, Pi y Mar-gall afirmaba de la Constitucin francesa de 1793 que los jacobinos escribieron una declaracin de los derechos del hombre, que con sobrada razn se ha hecho famosa. Consignar nuestros derechos es consignar nuestra soberana, y consig-nar la soberana individual es consignar la de los pueblos (). Los autores de nuestras constituciones no han dejado de seguir en esto las pisadas de aquellos revolucionarios, clebres para siempre en los fastos de la historia; mas con tan poco acierto y filosofa tan escasa, que no puedo menos que volver a descargar sobre ellos todo el peso de mi crtica (1854: 158). Peces-Barba definir esta desvirtuacin conservadora del constitucionalismo de la siguiente manera: Los sectores antimodernos, tradicionalistas y contrarrevolucionarios plantearn una alternativa de Constitucin como un orden natural e histrico que condicione al Derecho que es slo reflejo de ese orden previo (2003: 5).

3 Para una visin sucinta de los momentos constituyentes: cfr. Viciano y Martnez (2005b: pp. 55-68).


la Revolucin Francesa y se desarroll durante el siglo XIX y los primeros aos del siglo XX;

la temporal recuperacin del constitucionalismo democrti-co, durante las primeras dcadas del siglo XX; y

la aparicin del constitucionalismo social, despus de la Segunda Guerra Mundial, que entiende que no puede con-solidarse un modelo democrtico de Estado sin un pacto de redistribucin de la riqueza entre las clases dominantes y las dominadas4.

Pero, desde hace unas dcadas, ante el progresivo debilitamien-to de un concepto fuerte de Constitucin, el neoconstitucionalismo ha insistido en la diferenciacin entre el concepto formal y material de Estado constitucional. La distincin estriba en entender que no es un Estado constitucional aqul que cuenta con un texto que se autodenomina Constitucin (concepto formal5), sino el que cuenta con una Constitucin en sentido propio (concepto material), es decir, fruto de la legitimidad democrtica y que cuenta con instrumentos que garantizan la limitacin del poder y la efectividad de los derechos contemplados en el texto constitucional.

Desde esta posicin, el Estado constitucional es un concepto en constante construccin pues siempre debe estar luchando por hacer efectivos sus dos elementos fundamentales: el de legitimidad demo-crtica y el de normatividad. Por lo tanto, la Constitucin es la juri-dificacin de las decisiones polticas fundamentales adoptadas por la soberana popular, es el elemento de enlace entre poltica y derecho y el mecanismo de legitimacin democrtica de ste (Cfr. Favoreu, 1996). No basta, entonces, con la existencia de una Constitucin,

4 Habermas, Jrgen, La lucha por el reconocimiento en el Estado democrtico de derecho. Daimon. Revista de Filosofa, N 15, 1997, pp. 25 y ss. Sobre la evolucin desde el Estado liberal revolucionario hasta el Estado Social y Democrtico de Derecho, de entre la amplia bibliografa al respecto, cfr. Hberle, Peter, El estado constitucional. UNAM, Mxico, 2001.

5 Como frontalmente ha dicho Aguil: cuando nos preguntamos qu es el Estado constitucional, una respuesta fcil (pero intil) consistira en afirmar que () es aquel que cuenta con una Constitucin (2001: 450).


sino que el ordenamiento jurdico debe estar impregnado de las normas constitucionales.

Para ello, Guastini, un insigne representante del neoconstitu-cionalismo, determina siete condiciones de constitucionalizacin efectiva, lista que el autor entiende que puede no ser completa y pre-senta como una propuesta de inicio para el debate doctrinal, y que comprende: la rigidez constitucional, la garanta jurisdiccional de la Constitucin, su fuerza vinculante, la sobreinterpretacin de la Constitucin, la aplicacin directa de las normas constitucionales, la interpretacin conforme a la Constitucin de las leyes, y la influencia de la Constitucin sobre las relaciones polticas (2003: 50-57).

Pero esta reaccin garantista, surgida en Europa ante el vacia-miento del concepto de Constitucin en las ltimas dcadas del siglo XX, ha quedado reducida a una posicin doctrinal de escasa influen-cia real en el contexto histrico y social en que apareci. Por el con-trario, y a partir del inicio de la dcada de 1990, en Amrica Latina, dichas teoras garantistas han sido asumidas por el nuevo constitucio-nalismo latinoamericano que, adems, ha sumado una radical aplica-cin de la teora democrtica de la Constitucin.

Desde este punto de vista, se supera el concepto de Constitucin como limitadora del poder (constituido) y se avanza en la definicin de la Constitucin como frmula democrtica donde el poder cons-tituyente -la soberana popular- expresa su voluntad sobre la confi-guracin y limitacin del Estado pero tambin de la propia sociedad.

II. Neoconstitucionalismo y nuevo constitucionalismo

Cabe, aqu, realizar algunas precisiones sobre tres conceptos utilizados hasta el momento: neoconstitucionalismo, nuevo constitu-cionalismo, y nuevo constitucionalismo latinoamericano.

El estudio dialctico del constitucionalismo desde su origen has-ta el Estado social ha argumentado la perspectiva de un constitucio-nalismo en evolucin: el constitucionalismo como corriente ideol-


gica arrancara con el radicalismo democrtico, se realizara durante las revoluciones liberales de finales del siglo XVIII, y evolucionara hasta las constituciones del Estado Democrtico y Social de Derecho, salvo el largo periodo involutivo conservador al que ya se ha hecho referencia- apuntalado por el positivismo, que arranc con el vuelco conservador del recin nacido constitucionalismo revolucionario y se prorrog hasta las primeras constituciones democrticas durante la segunda dcada del siglo XX.

El neoconstitucionalisMo, como explica Carbonell, pretende explicar este conjunto de textos constitucionales que co-mienzan a surgir a partir de la dcada de los setenta. Son constitucio-nes que no se limitan a establecer competencias o a separar a los po-deres pblicos, sino que contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuacin del Estado por medio de la ordenacin de ciertos fines y objetivos. Se aluden como constitucio-nes representativas la espaola de 1978 o la brasilea de 1988 (2007: 9 y 10). El neoconstitucionalismo desde ese punto de vista es una teora del Derecho y no, propiamente, una teora de la Constitucin. Su fundamento es el anlisis de la dimensin positiva de la Constitucin, para lo cual no es necesario el anlisis de la legitimidad democrtica y de la frmula a travs de la cual la voluntad constituyente se traslada a la voluntad constituida.

De esa manera, el neoconstitucionalismo reivindica la reinter-pretacin desde la Constitucin del Estado de Derecho. Como ha ex-presado Ferrajoli se debe distinguir entre el modelo paleo-iuspositi-vista del Estado legislativo de Derecho (o Estado legal), que surge con el nacimiento del Estado moderno como monopolio de la produccin jurdica, y el modelo neo-iuspositivista del Estado Constitucional de Derecho (o Estado constitucional) producto, a su vez, de la difusin en Europa, tras la Segunda Guerra Mundial, de las constituciones rgidas y del control de constitucionalidad de las leyes ordinarias (Ferrajoli, en Carbonell, cit. 2003: 13-29).

En definitiva, el neoconstitucionalismo pretende, sin ruptura, convertir al Estado de Derecho en el Estado Constitucional de Derecho. La presencia hegemnica de los principios como criterios de interpreta-cin en el constitucionalismo ha sido, como afirma Sastre, la princi-


pal herramienta de ataque del neoconstitucionalismo al positivismo jurdico. Estos principios, que aspiran a conceder unidad material al sistema jurdico aunque estn presididos por el pluralismo, han hecho inservibles las tesis mecanicistas de la interpretacin, que era uno de los pilares del positivismo terico (1999: 145).

Por esta razn, el neoconstitucionalismo est caracterizado por una Constitucin invasora, por la positivizacin de un extenso catlo-go de derechos, por la omnipresencia en la Constitucin de principios y reglas, y por la determinacin de que la interpretacin y la aplica-cin de las normas constitucionales no puede ser la misma que la de las normas legales (Comanducci, 2003: 83). Se trata, en definitiva, de recuperar la centralidad de la Constitucin en el ordenamiento jurdico y de fortalecer su presencia determinadora en el desarrollo e interpretacin del mismo.

Por su parte, el nueVo constitucionalisMo asume las posiciones del neoconstitucionalismo sobre la necesaria impreg-nacin constitucional del ordenamiento jurdico pero su preocupa-cin no es slo la dimensin jurdica de la Constitucin sino, en un primer orden, su legitimidad democrtica. En efecto, si el consti-tucionalismo es el mecanismo por el que la ciudadana determina y limita el poder pblico, el primer problema del constitucionalismo debe ser garantizar la traslacin fiel de la voluntad del poder cons-tituyente (del pueblo) y certificar que solo la soberana popular, di-rectamente ejercida, pueda determinar la generacin o la alteracin de las normas constitucionales.

Desde este punto de vista, el nuevo constitucionalismo recu-pera el origen radical-democrtico del constitucionalismo jacobino, dotndolo de mecanismos actuales que pueden hacerlo ms til en la identidad entre voluntad popular y Constitucin.

Por todo ello, el nuevo constitucionalismo busca analizar, en un primer momento, la fundamentacin de la Constitucin, es decir, su le-gitimidad, que por su propia naturaleza slo puede ser extrajurdica. Posteriormente como consecuencia de aqulla- interesa la efectividad de la Constitucin, con particular referencia y en ese punto se co-necta con los postulados neoconstitucionalistas- a su normatividad.


Desde el axioma democrtico, el fundamento de la constitu-cionalizacin del ordenamiento jurdico slo puede encontrarse en que la Constitucin es fruto del mandato del poder constituyen-te, que reside en el pueblo, y refleja su voluntad. Por esa razn, el Estado constitucional slo puede ser el Estado regido por una Constitucin legitimada directamente por la ciudadana, no por sus representantes. El neoconstitucionalismo es, en consecuencia, una teora del Derecho, pero slo subsidiariamente y en la medida en que la Constitucin rige el resto del ordenamiento jurdico; mientras que el nuevo constitucionalismo es, principalmente, una teora (de-mocrtica) de la Constitucin.

El nuevo constitucionalismo va ms all y entiende que para que el Estado constitucional tenga vigencia efectiva no basta con la mera comprobacin de que se ha seguido el procedimiento constituyente adecuado y que se han generado mecanismos que garantizan la efec-tividad y normatividad de la Constitucin. El nuevo constitucionalis-mo defiende que el contenido de la Constitucin debe ser coherente con su fundamentacin democrtica, es decir, que debe generar me-canismos para la directa participacin poltica de la ciudadana, debe garantizar la totalidad de los derechos fundamentales incluidos los sociales y econmicos, debe establecer procedimientos de control de la constitucionalidad que puedan ser activados por la ciudadana y debe generar reglas limitativas del poder poltico pero tambin de los poderes sociales, econmicos o culturales que, producto de la histo-ria, tambin limitan el fundamento democrtico de la vida social y los derechos y libertades de la ciudadana.

Ese nuevo constitucionalismo terico ha encontrado su plasma-cin, con algunas dificultades, en los recientes procesos constitu-yentes llevados a cabo en Venezuela, Bolivia y Ecuador6. Al menos, en cuanto a la fundamentacin de la Constitucin. Est por verse

6 Al hablar de dificultades, nos referimos a la modificacin del texto constitucional pactada entre el gobierno nacional y la oposicin poltica boliviana. El texto fue redactado por la Asamblea Constituyente. Este hecho supuso una grave altera-cin del correcto procedimiento constituyente. Sin embargo, hay que poner de relieve que la crisis poltica generada por la dura confrontacin de la oposicin con el gobierno, seguramente impidi cualquier otra frmula ms respetuosa con la teora democrtica de la Constitucin.


si tambin se consigue llevar a la prctica todo lo diseado en esos textos constitucionales con respecto a su efectividad y normatividad. Aunque comienzan a percibirse distorsiones importantes que pueden volver a frustrar un intento de recuperacin integral de una teora democrtica de la Constitucin. Estos procesos con sus productos, las nuevas constituciones de Amrica Latina, conforman el conteni-do del conocido como nueVo constitucionalisMo la-tinoaMeRicano (Viciano y Martnez, 2005b: 60).

No hay que perder de vista que este nuevo constitucionalismo latinoamericano, adems de pretender garantizar un real control del poder por los ciudadanos busca, como afirman Gargarella y Courtis, responder a la pregunta aunque no sea la nica- de cmo se solucio-na el problema de la desigualdad social (2009: 11). El hecho de que se trate de sociedades que no experimentaron el Estado social, induce a pensar que las luchas sociales fueron el fundamento de la aparicin de ese nuevo constitucionalismo latinoamericano. Los recientes proce-sos constituyentes latinoamericanos, por lo tanto, pasan a ser proce-sos necesarios en el devenir de la historia (Viciano y Martnez, 2005: 61), como resultado directo de los conflictos sociales que aparecieron durante la aplicacin de polticas neoliberales, particularmente du-rante la dcada de los ochenta, y de los movimientos populares que intentaron contrarrestarlos (cfr. Seoane, Taddei y Algranati, 2006: 227 y ss). Estos procesos sociales concretos donde se han plasmado, al menos parcialmente, los postulados del neoconstitucionalismo y del nuevo constitucionalismo, han sido frecuentemente descalificados alegando que realmente encubren procesos neopopulistas7. Edwards, por ejemplo, afirma que, en relacin con las nuevas constituciones latinoamericanas, el neo-constitucionalismo acepta y promueve el uso recurrente de plebiscitos y referendos para poder avanzar en sus agendas polticas y sociales. Es decir, esta novel doctrina ha elevado una de las caractersticas fundamentales del populismo el que el lder populista apele de manera directa a las masas para obtener sus objetivos- a nivel constitucional (2009: 233).

7 Un ejemplo comparado entre el caso colombiano y el venezolano se encuentra en Patio y Cardona (2009: 163-184).


Sin embargo, la posicin tanto del neoconstitucionalismo como del nuevo constitucionalismo es la diametralmente opuesta a la que plantea este autor. Con independencia de la necesidad de revisar el con-cepto de populismo, que excede el objetivo del presente trabajo, lo cierto es que para estas corrientes el avance democrtico se realiza en el marco de la Constitucin, y no a travs de la relacin directa entre el lder y las masas. Es el gobierno el que est legitimado por el pueblo y no, desde luego, al contrario. El diseo del campo de accin jurdico-poltica, en cada caso, se establece a travs de la Constitucin, nica norma direc-tamente legitimada por el pueblo en uso de su exclusivo poder consti-tuyente. De hecho, es en ese marco donde se circunscribe, por ejem-plo, la activacin del poder constituyente en Ecuador diez aos despus de aprobada la Constitucin de 19988 o, ms recientemente, la derrota de la reforma constitucional promovida por Hugo Chvez en Venezuela en diciembre de 20079. Tampoco acierta el autor con otros elementos, como la reeleccin indefinida, que nunca han sido defendidos por posi-ciones neoconstitucionalistas ni del nuevo constitucionalismo10.

8 La historia constitucional ecuatoriana, en buena medida, haba sido ms evolu-cionada que en el resto de Amrica Latina por la temprana aprobacin y re-visin- de la Constitucin ecuatoriana de 1998, la cual incorpor una serie de avances que, si bien no fueron suficientes y exigieron una revisin total una dca-da despus, s apuntaban hacia el nuevo constitucionalismo latinoamericano (cfr. Martnez, 2009: 37-41).

9 Derrota que pudo deberse a que, aunque se considerara necesaria la introduc-cin de modificaciones en el texto para profundizar en el proceso de cambio, la forma y el fondo del proyecto no eran los oportunos. En su forma, la propuesta era mejorable tcnicamente y de fondo, incorporaba elementos extremadamente complejos e impropios de un cambio de avanzada. Se trataba de un proyecto que no cumpla con las expectativas de profundizacin del cambio del modelo econmico y social; aparecan muchos conceptos que, al menos en la propuesta de reforma, no estaban suficientemente concretados; no avanz en las garan-tas de los derechos econmicos y sociales, ni en los mecanismos concretos de transformacin del modelo de produccin. Por otra parte, el proyecto no slo no profundizaba en la democracia participativa, sino que endureca varias con-diciones para su aplicacin, lo cual supona un grave error, en especial cuando la diferencia entre el proceso de cambio venezolano y otros procesos sociales ha sido justamente la legitimidad que proporciona la participacin. Y, por ltimo, se pudo haber apelado, y no se hizo, al mecanismo adecuado para la realizacin de los cambios: la asamblea constituyente (cfr. Viciano y Martnez, 2008: 102-132).

10 Afirma Edwards, citando a los autores del presente trabajo, que quienes apo-yan estas disposiciones argumentan que todo lo que han hecho es incorporar los deseos de las personas el soberano ltimo- a la Carta Magna del pas. Adems, han dicho que los sistemas parlamentarios, como los de los pases europeos, per-


III. El constitucionalismo necesario y los procesos constituyentes latinoamericanos

El nuevo constitucionalismo latinoamericano, que ha sido cali-ficado como constitucionalismo sin padres (cfr. Martnez, 2008: 5-15), se diferencia respecto del constitucionalismo anterior, en el campo de la legitimidad, por la naturaleza de las asambleas constituyentes.

Desde las constituciones fundacionales latinoamericanas que, por otro lado, fueron ms cercanas al liberalismo conservador que al revolucionario- Amrica Latina haba carecido de procesos constitu-yentes ortodoxos esto es, plenamente democrticos- y, en cambio, haba experimentado en multitud de ocasiones procesos constituyen-tes conducidos exclusivamente por las lites y alejados de la natura-leza democrtica propia del autntico poder constituyente. La evolu-cin posterior del constitucionalismo latinoamericano del siglo XX, anterior a las nuevas constituciones, se fundament en el nominalis-

miten que un partido o una coalicin dada sea reelegida de manera ilimitada, y que mientras ese partido mantenga a su lder, l o ella puede seguir al mando del ejecutivo por un periodo ilimitado de tiempo. Estos argumentos, afirma, no tienen en cuenta que en un sistema parlamentario es posible censurar al primer ministro, una opcin que no consta en la Constitucin venezolana, donde los ministros pueden ser censurados, pero no el jefe del ejecutivo al mando de la nacin (2009: 236). La desinformacin en este anlisis es evidente, y trasluce la desconfianza conservadora hacia las decisiones democrticas. Los autores, en el trabajo citado por Edwards, se limitaron a explicar las condiciones en que se dio el debate sobre la reforma constitucional venezolana intentada en 2007, entre ellas la necesidad de comprender desde el marco comparado que la revo-catoria del mandato del Jefe de Estado, presente en todas las constituciones lati-noamericanas desde la venezolana de 1999 y, de hecho, aplicada en Venezuela en 2004- funga de mocin de censura en un sistema presidencialista. En ningn momento defendieron la reeleccin ilimitada; es ms, afirmaron, en relacin con el proyecto de reforma constitucional, el peligro que supona el retroceso que se experimentaba en el concepto de democracia participativa, verdadero sustento del proceso de cambio en Venezuela desde 1998 (Viciano y Martnez, 2008: 124). Por otro lado, el referendo revocatorio, como el resto de mecanismos de participacin previstos en la Constitucin venezolana, no implican ningn tipo de previsin sobre la decisin del pueblo, como de hecho se demostr en el citado proceso fallido de reforma constitucional. Como afirma Salamanca, la inter-vencin poltica del ciudadano no est limitada por ningn tipo de orientacin ideolgica previa. Va ms all del sufragio, establecindose mltiples vas de inje-rencia en la cosa pblica. En adelante, deberamos ver al pueblo no slo votando, sino decidiendo los asuntos pblicos (2004: 119).


mo constitucional y, con ello, en la falta de una presencia efectiva de la Constitucin en el ordenamiento jurdico y en la sociedad.

En general, las constituciones del viejo constitucionalismo slo cumplieron los objetivos que haban determinado las lites: la organi-zacin del poder del Estado y el mantenimiento, en algunos casos, de los elementos bsicos de un sistema democrtico formal.

Por razones directamente relacionadas con las necesidades so-ciales y la falta de salidas democrticas, y con precedentes en varios intentos constituyentes latinoamericanos que finalmente fallaron en su legitimidad, los nuevos procesos constituyentes latinoamericanos tuvieron su inicio en Colombia a principios de la dcada de los noven-ta, pero fruto de reivindicaciones sociales anteriores.

El proceso colombiano cont con las principales caractersticas del nuevo constitucionalismo en cuanto a la legitimidad de origen: respondi a una propuesta social y poltica, precedida de movili-zaciones que demostraban el factor necesidad, y se articul en una asamblea constituyente, plenamente democrtica. Sin embargo, por tratarse de un primer momento de una nueva construccin terica y prctica, el proceso careci del referndum de ratificacin popular que resulta el aspecto nuclear de legitimacin de la Constitucin. Ello no quiere decir que no se planteara esa posibilidad sino que no consigui imponerse. De hecho, Angulo se retrotrae a mediados de la dcada de los ochenta, para determinar el momento en que co-menzaron a aparecer en diferentes sectores de la opinin pblica la necesidad (y, por lo tanto, la posibilidad) de convocar un referndum para aprobar la Constitucin (2002: 127 y ss).

La activacin directa de la asamblea constituyente no estaba prevista, desde luego, en la Constitucin colombiana de 1886, to-dava vigente con sus enmiendas- a las puertas del siglo XXI. En esas condiciones se produjo el movimiento de la sptima papeleta, a travs del cual se invitaba al electorado a pronunciarse sobre la convocatoria de una Asamblea constitucional para reformar la carta poltica, mediante la utilizacin de una papeleta de votacin, enton-ces mecanismo utilizado, que deba ser introducida en las urnas en las elecciones del 11 de marzo de 1990 (Amador, 2005: 92). El resto es


bien conocido: el proceso constituyente colombiano que culmin con la Constitucin de 1991.

El elemento de necesidad del proceso constituyente colombiano y la situacin de emergencia en la que viva el pas se tradujeron en el Decreto Legislativo 1926, de 24 de agosto de 1990, que expona que los hechos demuestran a las claras que las instituciones tal como se encuentran diseadas no son suficientes para enfrentar las diversas formas de violencia a las que tienen que encarar (). [s-tas] han perdido eficacia y se han vuelto inadecuadas, se han queda-do cortas para combatir modalidades de intimidacin y de ataque no imaginadas siquiera hace pocos aos, por lo que su rediseo re-sulta una medida necesaria para que las causas de perturbacin no continen agravndose.

Finalmente, y a pesar de los obstculos y de la apropiacin por parte de sectores polticos tradicionales de buena parte del proce-so11, la Constitucin colombiana de 1991 se reivindic como un texto constitucional fuerte, capaz de cambiar de forma decisiva el devenir del pas. No en vano, el proceso constituyente colombiano de 1990-1991 ha sido calificado como el inicio de verdadero cons-titucionalismo colombiano12.

A la experiencia colombiana, despus de la adulteracin del procedimiento constituyente en el Per fujimorista, le sigui la ex-periencia ecuatoriana de 1998, donde la falta de un referndum final sobre el texto constitucional y especialmente, el conflicto entre la asamblea constituyente y los poderes constituidos, debilitaron la le-gitimidad de la nueva Constitucin13, que tuvo que ser abrogada por un nuevo proceso constituyente diez aos despus.

11 Lo que, en trminos de Amador, convierte al proceso constituyente colombiano en inacabado (2005: 98 y ss).

12 Cfr., en general, la obra de Angulo ya citada.13 Para un anlisis del proceso constituyente ecuatoriano y de la Constitucin de

1998 cfr., en general, Viciano, Trujillo y Andrade (ed.), Estudios sobre la Consti-tucin ecuatoriana de 1998. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005 (edicin ecuatoriana bajo el ttulo La estructura constitucional del Estado ecuatoriano, Universidad Andina Simn Bolvar, Quito, 2005).


Donde puede afirmarse con rotundidad que se produjo el pri-mer proceso constituyente conforme a los requisitos marcados por el nuevo constitucionalismo, rescatando la originaria teora democrti-ca de la Constitucin, fue en Venezuela en 1999. En dicho proceso no slo se dieron los elementos centrales de los procesos constituyentes ortodoxos referndum activador del proceso constituyente y refe-rndum de aprobacin del texto constitucional incluidos-, sino que se vislumbraron con nitidez tanto la necesidad constituyente, mani-festada en la crisis social y poltica de finales de los ochenta14 y la d-cada de los noventa, como la exigencia de rigidez para la reforma del nuevo texto constitucional, que excluy la posibilidad de que pudiese ser reformada por el poder constituido.

Una nueva fase, sin duda, de los procesos constituyentes lati-noamericanos, caracterizada en particular por elementos formales de las constituciones, la conforman los dos procesos que tuvieron lugar como continuacin de aqullos: el ecuatoriano de 2007-2008, cuyo texto se caracteriza principalmente por la innovacin en el catlogo de derechos y por la definicin del Estado como Estado constitucio-nal15; y el boliviano de 2006-2009, el ms difcil de todos los habidos, y cuyo resultado, la Constitucin boliviana de 2009, es seguramente uno de los ejemplos ms rotundos de transformacin institucional que se ha experimentado en los ltimos tiempos, por cuanto avanza

14 Y cuya principal expresin fue la serie de protestas populares conocida como El Caracazo o Sacudn, (ocurridas en febrero de 1989, en contra del programa de ajustes macroeconmicos fondomonetaristas implementado por Carlos Andrs Prez. El gobierno militariz las ciudades y permiti que el Ejrcito usara armas de guerra para contener las manifestaciones. Ms de trecientos civiles murie-ron. Los hechos recibieron la condena de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Sobre los antecedentes, gestacin y desarrollo del proceso constitu-yente venezolano: cfr. Viciano y Martnez, 2001 (edicin venezolana de Vadell Hermanos, Caracas, 2001). Un resumen de los antecedentes del proceso puede encontrarse en Martnez Dalmau, Rubn, De Punto Fijo a la constituyente. Los bolivarianos, entre la accin y la reaccin, en Torres, Venezuela, a contracorrien-te cit. Respecto a la relacin entre el proceso constituyente venezolano y el nuevo constitucionalismo latinoamericano, cfr. Viciano y Martnez, El proceso constituyente venezolano cit.; y, ms recientemente, en Viciano y Martnez El proceso constituyente venezolano de 1999: su significado jurdico y poltico, en Ortiz y Oviedo (Eds.), Refundacin del Estado nacional, procesos constituyentes y populares en Amrica Latina, Universidad Nacional de Colombia-Sede Medelln y Universidad de Nario, Medelln, 2009.

15 Respecto al texto ecuatoriano: cfr.vila, Grijalva y Martnez 2008.


hacia el Estado plurinacional, la simbiosis entre los valores poscolo-niales y los indgenas, y crea el primer Tribunal Constitucional elegi-do directamente por los ciudadanos16.

Cada una de las experiencias constituyentes mencionadas se conforma en s misma como un modelo terico-prctico diferente del resto de los procesos constituyentes. Pero todas ellas cuentan con un denominador comn que es necesario resaltar: asumen la necesidad de legitimar la voluntad social de cambio mediante un intachable proceso constituyente de hechura democrtica y, aunque los resultados son en buena medida desiguales, consiguen aprobar constituciones que apun-tan, en definitiva, hacia el Estado constitucional. Teora y prctica se unen, por lo tanto, en el nuevo constitucionalismo latinoamericano.

IV. Caractersticas formales: los rasgos del nuevo constitucionalismo

No slo en el elemento legitimidad ofrecido por los procedimien-tos democrticos con que se construyeron los textos latinoamerica-nos se ha traducido la aparicin del nuevo constitucionalismo. Como no poda ser de otra manera, la recuperacin de la teora clsica de los procesos constituyentes y de la verdadera naturaleza originaria y creadora del poder constituyente ha incidido en la forma y estructura de las nuevas constituciones latinoamericanas que, sin romper con el concepto racional-normativo de Constitucin texto escrito, or-denado y articulado-, s se adentran en algunas especificidades que, en buena medida, recuperan varias de las preocupaciones e incluso algunas soluciones- del constitucionalismo liberal-revolucionario; en particular, el fortalecimiento de su dimensin poltica. Esto es as por cuanto el elemento necesidad ha servido de detonante, en todos los casos, de un esfuerzo suplementario por la bsqueda de elementos tiles para el cambio planteado como objetivo del proceso consti-tuyente. Utilidad entendida en dos sentidos: por un lado, como el ejercicio intelectual para incorporar en el texto constitucional nue-

16 Al respecto: cfr. Martnez,2008; y Martnez, en Ortiz y Oviedo, 2009.


vos conceptos e instituciones que podran coadyuvar a travs de su aplicacin en el cumplimiento de la Constitucin y, en definitiva, en la mejora en la calidad y condiciones de vida de los ciudadanos.

Las innovaciones no slo aparecen en su forma positiva, con la incorporacin de rasgos propios, incomprensibles desde el prisma del constitucionalismo del Estado social; sino tambin en la negativa, por cuanto en ocasiones se niegan planteamientos tradicionales y desapa-recen instituciones propias de la historia constitucional de cada pas17.

Por lo tanto, uno de los primeros rasgos visibles en el nuevo constitucionalismo latinoamericano es la sustitucin de la continuidad constitucional sustento del viejo constitucionalismo, salvo en mo-mentos de crisis institucionales y de superaciones de pocas autorita-rias-, bajo el hilo conductor del poder de reforma de la Constitucin en manos de los legislativos ordinarios, por la ruptura con el sistema anterior que, proveniente de los procesos constituyentes, se traduce en los nuevos textos18.

Pero, en otro sentido, la utilidad de las nuevas constituciones se manifiesta tambin en su dimensin simblica, intrnsecamente no menos adecuada que la dimensin fctica. El hecho de que los proce-sos constituyentes latinoamericanos hayan insistido en la diferencia entre el Estado por destruir y el Estado por construir, en la ruptura democrtica con lo viejo, y en la apuesta por la democracia material sobre la formal se visualiza, de hecho, con incorporaciones en los textos de componentes diferenciadores que, en muchos casos, sirven nicamente como elemento simblico de distincin del proceso ante el rechazo del pasado inmediatamente anterior y la esperanza del fu-

17 Otras, no obstante, se han mantenido, por el peso de la tradicin histrica inclu-so sobre la capacidad innovadora de los procesos constituyentes. Es el ejemplo, en Venezuela, de la perduracin de la forma descentralizada federal en el Estado, a pesar de que finalmente se opt por un parlamento de una sola cmara, lo que convierte al pas en un nico y extrao ejemplo de federacin unicameral. Por otro lado, a pesar de las nuevas formas religiosas y de espiritualidad incorporadas en las constituciones, todas ellas invocan a Dios en el prembulo.

18 Esta rebelin contra el pasado puede apreciarse principalmente en los prembu-los constitucionales que, como el boliviano, hacen referencia explcita a los suce-sos acontecidos sobre los que se ha construido, y rechazan determinados aspectos anteriores en afirmaciones como: Dejamos en el pasado el Estado colonial, re-publicano y neoliberal.


turo a que dar pie el nuevo texto constitucional. Las redacciones de los textos constitucionales estn plagadas, por esta razn, de refe-rencias al mencionado lenguaje simblico, que est relacionado con el fortalecimiento de la dimensin poltica de la Constitucin y, en este sentido, con la lectura particularizada que de sta realizan los ciudadanos- ms que con previsiones de efectos jurdicos19.

A todo ello cabe aadir que han sido cuatro las caracters-ticas formales que ms han caracterizado al nuevo constitucionalis-mo: su contenido innovador (originalidad), la ya relevante exten-sin del articulado (amplitud), la capacidad de conjugar elementos tcnicamente complejos con un lenguaje asequible (complejidad), y el hecho de que se apuesta por la activacin del poder constituyen-te del pueblo ante cualquier cambio constitucional (rigidez). (cfr. Martnez Dalmau, op. cit.: 75 y ss).

La capacidad innovadora de los textos del nuevo constitucio-nalismo latinoamericano es esencial a su objetivo de cambio; Santos lo ha denominado constitucionalismo experimental (2007: 39). Ante la inhabilidad del viejo constitucionalismo para resolver problemas fun-damentales de la sociedad, el nuevo constitucionalismo ha sido capaz de construir una nueva institucionalidad y determinadas caractersti-cas que, finalmente, cuentan como finalidad promover la integracin social, crear un mayor bienestar y posiblemente el rasgo ms reco-nocible- establecer elementos de participacin que legitimen el ejer-cicio de gobierno por parte del poder constituido. En este sentido, las constituciones se han apartado de modelos previos, caractersticos de los transplantes o injertos constitucionales anteriores (cfr. Gargarella y Courtis, op. cit.: 23-26) para, aprovechando el momento de firme actividad constituyente, repensar siquiera brevemente y con las li-mitaciones del momento poltico sobre la situacin y buscar aquellas medidas que pudieran dar solucin a sus problemas particulares.

En tanto que buena parte de estos problemas son comunes en Latinoamrica, muchas de sus soluciones se parecern; otras, por el

19 Quizs el caso ms representativo sea el cambio de la denominacin Repblica de Venezuela por Repblica Bolivariana de Venezuela en 1999; o, ms reciente-mente, la sustitucin de la Repblica de Bolivia por el Estado Plurinacional de Bolivia.


contrario, slo pueden comprenderse desde la perspectiva del lugar donde la Constitucin se ha debatido, escrito y aprobado. Desde la aparicin del referendo revocatorio en el caso colombiano20, hasta la creacin del Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social en Ecuador, pasando por la superacin venezolana de la tradicional divisin tripartita de los poderes, o la incorporacin del concepto de plurinacionalidad en el caso boliviano, la originalidad y la prdida del miedo a la invencin estn presentes en todos los nuevos textos latinoamericanos, sin excepcin.

Al respecto, es fcil entender que las nuevas constituciones en esencia se fundamentan en principios que, tanto implcitos como explcitos, abundan en sus textos, en detrimento de las reglas que, aunque presentes, ocupan un lugar limitado a los casos concretos en que su presencia es necesaria para articular la voluntad constituyente.

El efecto jurdico de los principios, principalmente como crite-rios de interpretacin, es incuestionable y, en determinadas ocasio-nes se hace referencia expresa a ellos al determinar el razonamiento vinculante de los tribunales constitucionales con base en el tenor li-teral del texto, o en la Constitucin en su integridad21. El hecho de que las constituciones rijan sobre sociedades plurinacionales no obsta para que los principios clsicos convivan con nuevas frmulas, sim-biticas, que deben ser consideradas como verdaderas innovaciones del constitucionalismo22.

20 Artculo 103 de la Constitucin de Colombia de 1991. El referendo revocatorio para cargos pblicos, aunque limitado, se incorpor por vez primera en Amrica Latina en 1991, y se extendi en diversas reformas constitucionales, como la argentina o la peruana. Incorpor sus actuales connotaciones en la Constitucin venezolana de 1999, donde se extendi a todos los cargos pblicos electos, inclui-do el Presidente de la Repblica (cfr. Ayala, 2004).

21 Artculo 196. II de la Constitucin boliviana de 2009: En su funcin interpre-tativa, el Tribunal Constitucional Plurinacional aplicar como criterio de inter-pretacin, con preferencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y resoluciones, as como el tenor literal del texto; art. 427 de la Constitucin ecuatoriana de 2008: Las normas constitucionales se interpreta-rn por el tenor literal que ms se ajuste a la Constitucin en su integralidad. En caso de duda, se interpretarn en el sentido que ms favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretacin constitucional.

22 Un caso ejemplar es el del artculo 8 de la Constitucin boliviana de 2009, que


Otro hecho fcilmente destacable es la extensin de las nuevas constituciones23. Esta caracterstica debe entenderse relacionada con otro de sus aspectos ms relevantes: su complejidad (Viciano, en Sala-manca y Viciano (coords.), 2004: 44 y 45).

Tanto la extensin como la complejidad del texto constitucional han sido expresamente buscadas por el constituyente, consciente de que ni el espacio fsico ni la bsqueda a toda costa de la simplicidad textual podan levantarse como obstculos a la redaccin de un texto constitucional que debe ser capaz de dar respuestas a aquellas nece-sidades que el pueblo solicita a travs del cambio de su Constitucin. Sin llegar a ser cdigos, las nuevas constituciones se rebelan contra la brevedad, tan aclamada desde la poca nominalista y que, en buena medida, es una constante en el constitucionalismo en general, y en el norteamericano en particular.

Por su extensin, estas constituciones, en alguna medida, po-dran ser consideradas herederas de la presencia tradicional de textos dilatados y prolficos en el constitucionalismo latinoamericano clsi-co (Martnez, 2008: pp. 77 y ss). Pero, en estos tiempos, asimilan la necesidad de ejercer otra funcin mucho ms importante que la prevalencia de la tradicin: la permanencia de la voluntad del cons-tituyente, que busca ser resguardada en la medida de lo posible para evitar su olvido o su abandono por parte de los poderes constituidos, una vez que la Constitucin ingrese en su etapa de normalidad.

Con independencia de que la explicacin poltica del hecho es clara la necesidad de superar la falta de una verdadera relacin entre voluntad constituyente y poder constituido en el constitucionalismo

junto con los principios de las naciones y pueblos indgenas citados en el primer pargrafo (vid. supra) incorpora a continuacin algunos de los principios clsicos del constitucionalismo, con otros de nueva construccin: El Estado se susten-ta en los valores de unidad, igualdad, inclusin, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armona, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de gnero en la participacin, bien-estar comn, responsabilidad, justicia social, distribucin y redistribucin de los productos y bienes sociales, para vivir bien.

23 Aparte de otros elementos, como los prembulos, disposiciones transitorias, o regmenes de transicin anexos, la Constitucin colombiana de 1991 cuenta con 380 artculos; la venezolana de 1999, 350 artculos; la ecuatoriana de 2008, 444 artculos; y, finalmente, la boliviana de 2009, 411 artculos.


latinoamericano anterior-, el planteamiento jurdico tambin lo es: extender el mandato lo suficiente como para que, en el ejercicio de sus funciones, el poder constituido respete las consideraciones del constituyente en detalle y con todas sus implicaciones.

En definitiva, la extensin considerable en el nuevo constitucio-nalismo latinoamericano se debe a la necesidad del poder constitu-yente de expresar claramente su voluntad, lo que tcnicamente puede desembocar en una mayor cantidad de disposiciones, cuya existencia busca limitar las posibilidades de los poderes constituidos en parti-cular, el parlamento, que ejerce la funcin legislativa, y el Tribunal Constitucional, que desarrolla la mxima funcin interpretativa- de desarrollar o desentraar el texto constitucional en sentido contrario a la que fue la voluntad del constituyente.

Como se ha aludido, las razones de la extensin de los textos constitucionales abarcan tambin las de su complejidad. No se trata de una complejidad en la lectura o en el vocabulario utilizado al contrario, los esfuerzos por aligerar el contenido tcnico, sin menos-cabar su funcionalidad, son en algunos casos encomiables-, sino de una complejidad institucional que busca la superacin de problemas concretos que han soportado los diferentes pueblos24. Cuando, por ejemplo, la Constitucin venezolana de 1999 incorpora un mecanis-mo complejo de coordinacin de las polticas fiscales y monetarias a travs del denominado acuerdo de polticas macroeconmicas (arts. 230 y ss.), o cuando la Constitucin boliviana de 2009 establece la eleccin por sufragio universal de los miembros del rgano de go-bierno de los jueces Consejo de la Magistratura (art. 194)- o del Tribunal Constitucional Plurinacional (art. 198), estn planteando esta complejidad institucional, cuya razn de existir podra indagar-

24 Una cuestin diferente es el lenguaje de gnero utilizado en todas las nuevas constituciones latinoamericanas a partir de la venezolana de 1999. Adems de la ruptura simblica a la que se ha aludido, el uso en algunos casos, como el boliviano, particularmente prolfico- del lenguaje de gnero tiene como objetivo visualizar el papel de la mujer, histricamente relegada tambin en Amrica Lati-na tanto del ejercicio de gobierno como en su situacin social, con independencia de las clusulas materiales que procuran, por medio de instrumentos de discrimi-nacin positiva, incorporar medidas para conseguir la igualdad material entre los sexos. Respecto al papel de los grupos de mujeres en el uso del lenguaje de gnero en la Constitucin venezolana (cfr. Ferrara-Bardile, 2000: 89-100).


se -sin mucho esfuerzo- en la trayectoria preconstitucional poltica, econmica y social de esos pases.

Esta complejidad tcnica viene acompaada de una simplicidad lingstica debida a la voluntad de trascender el constitucionalismo de lites hacia un constitucionalismo popular. Los nuevos textos pro-ponen, en este sentido, la utilizacin de un lenguaje asequible que ofrece facilidades para su comprensin en el marco de la complejidad mencionada anteriormente. Se trata, por lo tanto, de textos tcnica-mente complejos y semnticamente sencillos25.

Por otro lado, los procesos de desarrollo constitucional han ido acompaados de iniciativas formativas, de acceso y de explicacin sobre el nuevo texto constitucional.

Por ltimo, ya se ha hecho referencia a la eliminacin del cono-cido poder constituyente constituido, poder constituyente derivado, o poder de reforma; esto es, a la prohibicin constitucional de que los poderes constituidos dispongan de la capacidad de reforma constitu-cional por ellos mismos.

Se trata de una frmula que conserva en mayor medida la fuerte relacin entre la modificacin de la Constitucin y la soberana del pueblo, y que cuenta con su explicacin poltica en el propio concepto de Constitucin como fruto del poder constituyente y, complemen-tando el argumento terico, en la experiencia histrica de cambios constitucionales por los poderes constituidos propia del viejo cons-titucionalismo26 y tan extendida en el constitucionalismo europeo.

25 Por ejemplo, en el caso boliviano las acciones de garanta de los derechos no uti-lizan expresiones en latn, que son tan habituales en el lenguaje tcnico jurdico; al conocido hbeas corpus se lo denomina accin de libertad, y al hbeas data, accin de proteccin de privacidad (ttulo IV, artculos 109 y ss). La Constitucin boliviana incorpora palabras en lenguas aymara, quechua o guaran, con su co-rrespondiente traduccin a un lenguaje comprensible para todos. Un texto para-digmtico es el del primer pargrafo del artculo 8: El Estado asume y promueve como principios tico-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrn), suma qamaa (vivir bien), andereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj an (camino o vida noble).

26 La Constitucin colombiana de 1991, al ser el primer intento de ruptura con el viejo constitucionalismo, an est muy basada en los viejos principios dogmticos y es la ms tibia en este sentido porque deja paso a la reforma constitucional a travs de los poderes constituidos (arts. 374 y ss), aunque por medio de un me-


La rigidez constitucional, entendida como se ha definido anterior-mente, no busca la perdurabilidad de la Constitucin, sino la mo-dificacin de sta exclusivamente por el poder constituyente, esto es, el originario. Las condiciones con las que han nacido los nuevos textos constitucionales entre ellas, principalmente, su capacidad in-novadora, su amplitud y su complejidad- y, por otro lado, el hecho de que hayan provenido de una ruptura democrtica y, por lo tanto, que su principal objetivo consistiera en levantar una nueva legitimi-dad jurdica sobre las cenizas de la anterior y no en la construccin de un proyecto definido de nuevo Estado, condicionan su existencia futura. Como afirma Santos, no es posible resolver problemas du-rante tanto tiempo pendientes en constituciones caracterizadas por la innovacin; algunas cuestiones van a tener que quedar abiertas, probablemente para otra constituyente (Santos, op. cit.: 39). Es, en este sentido, como se puede hablar de un constitucionalismo de transi-cin hacia un modelo definido de Estado que, sin ninguna duda, no se incorpora plenamente las nuevas constituciones27. De hecho, el carcter de transitoriedad de los textos nacidos de los nuevos proce-sos constituyentes latinoamericanos se ha puesto de manifiesto tanto

canismo reforzado que protege de esta capacidad del legislativo a las principales clusulas constitucionales; adems, prev la modificacin por parte del pueblo va referndum o asamblea constituyente (cfr. Ramrez, 2005). Las constitucio-nes venezolana de 1999 (arts. 342-346) y boliviana de 2009 (art. 411) han mar-ginado completamente al poder constituyente constituido. Ecuador se encuentra a mitad camino: en la regulacin de la enmienda constitucional (art. 441 de la Constitucin de 2008), el poder de reforma de los rganos constituidos no que-d totalmente conjurado, y una parte de la Constitucin aqulla que no altere su estructura fundamental, o el carcter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantas, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitucin- puede ser modificada por el parlamento. Se trata de una de las sombras de la Constitucin ecuatoriana, y un paso atrs respecto a los avances en el nuevo constitucionalismo latinoamericano. La previsin es menos grave de lo que pudiera haber sido y, en todo caso, una mejora sustancial respecto a la Constitucin de 1998- porque, por una parte, sustrae del poder constituido la posibilidad de modificar aspectos sustanciales del texto y, por otra, incorpora la iniciativa popular para la propuesta de enmiendas y reformas constitucionales y para convocar al mximo exponente del cambio constitucional: la asamblea constituyente (al respecto, en general, Martnez, en vila, Grijalva y Martnez (ed.), op. cit.).

27 La excepcin, probablemente, es el caso ecuatoriano, que como hemos sealado ha experimentado su propia transicin desde el texto de 1998 hasta el de 2008.


en la prctica28 como, anteriormente, en la doctrina (cfr. Viciano y Martnez, 2005: 7-10).

V. Caractersticas materiales: los fundamentos del nuevo constitucionalismo

Junto con los rasgos propios de su forma constitucional, las nuevas constituciones latinoamericanas cuentan, asimismo, con un amplio abanico de caractersticas materiales comunes, en las cuales tambin ha incidido la dinmica constituyente: sus cimientos, por un lado, en la activacin directa del poder constituyente para el avance de las sociedades y, por otro, en la necesidad de romper con sistemas anteriores propios del constitucionalismo dbil.

En este sentido, la principal apuesta del nuevo constitucionalis-mo latinoamericano es en la bsqueda de instrumentos que recom-pongan la perdida (o nunca lograda) relacin entre soberana popular y gobierno. Lo que la Constitucin colombiana de 1991 denomina formas de participacin democrtica (del ttulo IV, captulo 1), en el Ecuador de 1998 se denomin gobierno participativo (art. 1); en Venezuela y Bolivia recibe el nombre de democracia participativa (prembulo y arts. 6, 18, 55, 62, entre otros, de la Constitucin venezolana de 1999; art. 11 de la Constitucin boliviana de 2009); y en el Ecuador de 2008, participacin en democracia (ttulo IV, captulo primero, seccin tercera). El denominador comn es el mis-mo: establecer mecanismos de legitimidad y control sobre el poder constituido mediante, en muchos casos, nuevas formas de participa-cin vinculantes. Este factor conecta directamente con la origina-lidad constitucional a la que se ha hecho referencia, necesaria en el ejercicio de innovacin que han planteado las nuevas constituciones,

28 Ejemplos son la convocatoria a Asamblea Constituyente en Ecuador, en 2007, y que tuvo como efecto la aprobacin por referndum de la Constitucin de 2008; la propuesta de reforma constitucional en Venezuela, en diciembre de 2007, que no prosper, y la enmienda constitucional aprobada al ao siguiente; o las sucesivas llamadas a favor de una actualizacin de la Constitucin colombiana, recurrentes en determinados sectores de ese pas. Actualizacin que, hasta el momento, se ha realizado va reforma constitucional.


y que constitucionaliza varios de los instrumentos de participacin y las ansias democrticas del continente.

El compromiso constitucional de promover la participacin a travs de frmulas directas no cuestiona la esencia del sistema de democracia representativa, ampliamente presente en todas las constituciones. La democracia participativa se configura como un complemento en la legitimidad y un avance en la democracia, pero no como una sustitucin definitiva de la representacin. Sin em-bargo, s interrumpe la posicin tradicional de los partidos polti-cos, que si bien se mantienen principalmente en el mbito de los derechos polticos, su papel queda limitado por la accin directa del pueblo. Se trata, en definitiva, como ha afirmado Criado, de una absorcin del Estado por lo colectivo: se consagra constitu-cionalmente la escisin entre sociedad y Estado, y se reconstruyen escenarios y procedimientos para que la decisin del segundo sea influida por la primera, para reconstruir la unidad en la decisin, de manera que la voluntad nica del Estado sea tambin voluntad de la sociedad por mecanismos distintos a los partidocrticos (Criado en Salamanca y Viciano, 2004: 123).

El segundo aspecto ms relevante es la profusa carta de derechos de las nuevas constituciones. A diferencia del constitucionalismo cl-sico, que se limita a establecer de forma genrica los derechos y no se preocupa por la individualizacin y colectivizacin de acuerdo con cada caso- de los mismos, es fcil observar en los textos del nuevo constitucionalismo la identificacin de grupos dbiles (mujeres, ni-os y jvenes, discapacitados, adultos mayores) y una interpreta-cin amplia de los beneficiarios de los derechos.

La recepcin de los convenios internacionales de derechos hu-manos, la bsqueda de los criterios de interpretacin ms favorables


para las personas, o las acciones directas de amparo, acompaan a estas cartas de derechos constitucionales que, en algn caso, recon-figuran su significado y, con ello, su nomenclatura29, y otorgan a los derechos sociales, ampliamente reconocidos, la mxima efectividad.

En relacin con lo anterior, las nuevas constituciones plantean en mayor o menor medida, de acuerdo con su realidad social, la in-tegracin de sectores marginados histricamente, como es el caso de los pueblos indgenas. Si bien estos pueblos ya contaban con algunos de sus derechos reconocidos en los primeros ejemplos reales del nue-vo constitucionalismo30, el planteamiento ms radical al respecto se ha producido en la Constitucin boliviana de 2009, que establece un Estado plurinacional no slo formalmente a travs de metaconcep-tos31-, sino materialmente, con el reconocimiento de la autonoma indgena (arts. 289 y ss), del pluralismo jurdico (art. 178), de un sistema de jurisdiccin indgena sin relacin de subordinacin con la jurisdiccin ordinaria32 (arts. 179.II, 192, 410) -jurisdiccin ordina-ria que Chivi (2010: 410) ha calificado de pesada herencia colonial-, de un amplio catlogo de derechos de los pueblos indgenas (arts. 30 y ss), de la eleccin a travs de formas propias de sus representantes

29 El caso ms relevante y discutible es, sin duda, la sustitucin de los conceptos derechos fundamentales y derechos humanos en la Constitucin ecuatoriana de 2008 que se refiere, exclusivamente, a derechos (constitucionales), por entender, por un lado, que no existe prelacin ni, por lo tanto, diferenciacin entre derechos fundamentales y no fundamentales (v. gr., los derechos del buen vivir, en el Ttu-lo II, que comprende los generalmente conocidos como derechos sociales, estn dispuestos en orden alfabtico); y, por otro, la extensin del sujeto de derechos a la naturaleza (La naturaleza ser sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitucin, art. 10; derechos relacionados en los arts. 71 y ss) (cfr. Gudynas, 2009: 34-47).

30 En Colombia, en 1991 se plante la necesidad de representacin directa indgena en el parlamento (art. 171), el reconocimiento de la jurisdiccin indgena (art. 246), y de municipios y territorios indgenas (art. 286).

31 Como el de Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario (art. 1 de la Constitucin boliviana de 2009), sin signos ortogrficos entre los di-ferentes elementos de la definicin, en un intento de demostrar semnticamente la creacin de un concepto complejo (metaconcepto). En general, sobre el con-tenido de la expresin: cfr. Tapia (2007: 47-63). Otro ejemplo es el de nacin y pueblo indgena originario campesino (art. 30, entre otros).

32 Aunque s subordinada a la Constitucin.


(art. 211), o de la creacin de un Tribunal Constitucional Plurinacio-nal con presencia en l de la jurisdiccin indgena (art. 197).

Si la dimensin poltica es de suma relevancia en el nuevo cons-titucionalismo, tambin lo es la normatividad constitucional. Las nuevas constituciones huyen del nominalismo anterior y proclaman el carcter normativo y superior de la Constitucin frente al res-to del ordenamiento jurdico. De hecho, a las medidas de accin directa de la Constitucin, como la tutela o el amparo constitu-cional, se le aade un elemento revolucionador de la normatividad constitucional en Amrica Latina, que haba contado con algunos ensayos en las constituciones anteriores: el control concentrado de la constitucionalidad, uno de los elementos directamente implicados en la consolidacin de la democracia33. El paso de un sistema de con-trol difuso, dbil en cuanto a la proteccin de la Constitucin, a la creacin de frmulas concentradas o, cuanto menos, mixtas34, ha suscitado los consabidos problemas sobre el control democrtico de los tribunales constitucionales, que en algunos casos se busca solu-cionar a travs de criterios de interpretacin constitucional previs-tos en el propio texto35 y, en el caso boliviano, por medio de la ya mencionada eleccin directa de magistrados.

Por ltimo, como no poda ser de otra manera, la necesidad de superar las desigualdades econmicas y sociales y de plantear consti-tucionalmente el nuevo papel del Estado en la economa se traduce en amplios captulos econmicos. En efecto, las constituciones econmicas en el nuevo constitucionalismo incorporan simbiticamente varios modelos econmicos que van desde la iniciativa privada y la justicia redistributiva hasta la proteccin de la economa comunitaria, pero con un elemento comn: la presencia del Estado, cuya participacin se traduce en aspectos tan relevantes como la decisin pblica sobre

33 En general, cfr. Nohlen (2008: 117-141).34 Es el caso del sistema venezolano, donde el control ltimo de constitucionalidad

lo ejerce la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que se aplica preferentemente incluso sobre decisiones del Pleno del propio Tribunal (art. 266 de la Constitucin venezolana de 1999), (cfr. Casal Hernndez, 2000).

35 Los ya citados artculos 196.II de la Constitucin boliviana de 2009, y 427 de la Constitucin ecuatoriana de 2008 (vid. supra).


los recursos naturales, o la regulacin de la actividad financiera. Se trata, en definitiva, de una reivindicacin de los movimientos socia-les que dieron vida a los procesos constituyentes, y que cuenta con su traslacin en la perspectiva de un desarrollo econmico alternativo (en este sentido, Bizarro, 2009: 171 y ss). Al respecto, en el campo internacional, desde la primera de las nuevas constituciones es fcil apreciar una dinmica integradora radicalmente diferente a la previs-ta en las constituciones anteriores: el nuevo constitucionalismo lati-noamericano plantea un compromiso con una determinada integra-cin, la latinoamericana, ms amplia que la puramente econmica, que plantea posibilidades reales de integracin de los pueblos y que, en definitiva, intenta compatibilizar la necesidad de integracin con un concepto recuperado de soberana (Cfr. Martnez, 2008: 92-93).

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loS REToS dEl CoNSTITuCIoNAlISmo EN El

SIglo XXIMiguel Carbonell

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los retos del constitucionAlismo en el siglo XXi 47

Miguel caRbonell snchez (Mxico, 1971) es investigador de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y profesor de la facultad de Derecho de la misma Universidad. Es especialista en derecho constitucional y derechos fundamentales. Ha enfocado su trabajo en temas como derecho a la informacin, transparencia gubernamental, refor-ma del Estado, juicios orales, derecho a la no dis-criminacin y polticas pblicas sobre los derechos sociales. Es reconocido internacionalmente como conferencista, escritor y traductor. Actualmente, adems, es miembro del Consejo Consultivo de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, re-conocimiento que le otorg, en 2009, el Senado mexicano. Publica una columna de opinin en el diario El Universal. Es autor de una treintena de li-bros y ha coordinado, o compilado, ms de 38 pu-blicaciones. La sala de juicios orales de la Univer-sidad del Valle de Mxico (campus Lomas Verdes) lleva su nombre, en reconocimiento a su trayectoria.


Hay un momento en la historia de los pases en el que se genera una crisis profunda que da lugar a la creacin de nuevos textos cons-titucionales. Las crisis son manifestaciones del malestar existente en la sociedad pero tambin son faros de esperanza en el derecho, en la justicia, en la posibilidad profunda de renovacin jurdica e institu-cional y de construccin de sociedades nuevas basadas en el respeto a los derechos de todos.

Si revisamos la historia del constitucionalismo, vamos a encon-trar varios paradigmas y tipos de respuestas sobre su surgimiento. Si tomamos como referencia a la cuna misma del Estado constitucional (Estados Unidos, 1787) veremos claramente que los padres funda-dores (The Founding Fathers) queran establecer una nacin inde-pendiente. Esa discusin de enorme riqueza todava nos gua y por eso vale la pena recordar una idea de Thomas Jefferson que ha hecho fortuna a lo largo de los siglos: Me parece en s mismo evidente que los vivientes tienen la tierra en usufructo; y los muertos no tienen poder ni derechos sobre ella. La porcin que ocupa un individuo deja de ser suya cuando l mismo ya no es, y revierte a la sociedad. Por razones anlogas puede demostrarse que ninguna sociedad puede ha-cer una Constitucin perpetua, ni tan siquiera una ley perpetua. La tierra pertenece siempre a la generacin viviente: pueden, por tanto, administrarla, y administrar sus frutos, como les plazca, durante su usufructo. Son tambin dueos de sus propias personas y, por consi-guiente, pueden gobernarlas como les plazca.

Con la idea de que el mundo pertenece a los vivos y por ello la Constitucin poda renovarse continuamente o que cada generacin debiere tener su propio texto constitucional, Jefferson se enfrent

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a James Madison quien postulaba la necesidad de una Constitucin eterna, estable: quera una Constitucin escrita en piedra del otro lado del Atlntico. Sin embargo, prcticamente en las mismas co-ordenadas temporales, se produjo el gran proceso de emancipacin francs que se plasm en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, el 26 de agosto de 1789, y que signific una ruptura con el antiguo rgimen.

Las constituciones recogen los grandes proyectos de una nacin y en ello no hay recetas universales. Un exceso de rigorismo o de petrificacin constitucional no es bueno. Una Constitucin cada diez aos, en cambio, pondra de manifiesto una profunda crisis del Esta-do, lo cual abonara -todava ms- a la desconfianza respecto del de-recho. En definitiva, cada Estado construye sus cambios, de acuerdo a sus necesidades.

En la Constitucin del Ecuador, a pesar de que en algunas partes se observan pulsiones conservadoras -como la referencia a Dios en el prembulo, que ciertamente en el constitucionalismo contempo-rneo es extrao- existen normas que permiten el establecimiento de garantas: en el artculo 66 cuando se habla de derechos repro-ductivos, un buen juez garantista podra construir un esquema de trimestres1 o de despenalizacin del aborto y de reconocimiento del derecho de las mujeres a decidir sobre su cuerpo.

Y en el derecho a la decisin sobre el propio cuerpo se incluye tambin la eutanasia. El buen vivir, esa forma usada por el constitu-yente ecuatoriano, tiene que ver tambin con el buen morir. En ese tema, la Corte Constitucional colombiana y otros tribunales ya han avanzado. En relacin con los derechos fundamentales (la prohibicin de la tortura, etc.) el alcance de la proteccin es absoluto.

1 El esquema de trimestres fue construido Harold (Harry) Blackmun, el cual esta-blece lo siguiente: durante el primer trimestre del embarazo, la mujer es absoluta y completamente libre de decidir si aborta o no; en el segundo trimestre es libre pero con acompaamiento mdico: la mujer debe ir a una consulta para que le adviertan del grado de desarrollo del feto y del riesgo que corre la interrupcin del embarazo, para que as ella pueda resolver si aborta o no (la libertad prevale-ce); y en el tercer trimestre el aborto queda prohibido salvo si la vida de la madre corre peligro.


Para una agenda del constitucionalismo progresista la autode-terminacin respecto a la vida familiar es relevante. Se debe plan-tear el matrimonio homosexual, un tema que tambin est ausente en la Constitucin ecuatoriana. El Estado, hoy en da, no puede meterse en las decisiones personales de sujetos adultos, quienes tie-nen el derecho de decidir con quin conviven y bajo qu rgimen jurdico lo hacen. La voluntad y el deseo de casarse con una per-sona, sea del mismo sexo o no, es un mbito que le pertenece a la autonoma personal.

El constitucionalismo democrtico, el constitucionalismo pro-gresista, el constitucionalismo del siglo XXI debe tener una fuerte aspiracin cosmopolita. Un constitucionalismo encerrado en el Es-tado constitucional es un proto-constitucionalismo. Si el constitu-cionalismo se basa en valores universales tiene que transitar ms all de las fronteras y seguir la idea repetida por Ferrajoli sobre el cons-titucionalismo global: eso significa que en primer trmino debemos tomarnos en serio los tratados internacionales. Como dice Hctor Fix-Zamudio, los tratados internacionales son derecho nacional de fuente internacional, tan valiosos o ms que el cdigo penal o civil.

Asimismo, el estado constitucional contemporneo es multi-cultural y tiene que dar acomodo a las diferentes cosmovisiones y formas de organizacin de la vida. Cul es el lmite? Los derechos fundamentales y frente a ellos nadie puede argumentar a favor de sus acciones por ejemplo- la tradicin cultural. Si una cultura acostum-bra a cortar el cltoris a las mujeres desde hace cinco mil aos, se debe dejar claro que en ningn Estado democrtico es tolerable un procedimiento de ese tipo. Los derechos humanos ponen el lmite.

La Constitucin ecuatoriana tiene una gran novedad: los dere-chos sin sujetos, derechos de la naturaleza o derechos de las genera-ciones futuras, los cuales plantean un reto de construccin concep-tual de enormes dificultades porque nuestra matriz cognitiva -desde el siglo XIX- fueron los derechos fundamentales que son, antes que nada, derechos sujetivos.

Otro punto importante en la agenda de defensa del Estado constitucional es la defensa del Estado laico. La religin y las con-

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vicciones religiosas ocupan un lugar muy importante en la vida de algunos de nosotros y desde luego- tienen que ser respetadas por el Estado y por los particulares. Sin embargo, las convicciones de fe religiosa, la profesin de una religin no tiene que llevarse al debate pblico ni convertirse en poltica pblica. El Estado consti-tucional tiene que ser laico. La separacin entre Estado y religin, ya la perfil Thomas Jefferson a finales del siglo XVIII y debe ser reivindicada con fuerza. Quizs este debate nos atae ms a los mexicanos porque la profesin de una religin est tomando cada vez mayor protagonismo en el debate pblico y eso es algo que veo con enorme reserva.

El constitucionalismo progresista no puede dejar al discur-so conservador o de derecha el tema de la seguridad. Es un asunto quizs incmodo pero importantsimo. Me gusta mucho recordar el discurso a la nacin que dio el 11 de enero de 1944 Franklin Dela-no Roosevelt, entonces presidente de los Estados Unidos. Roosevelt usaba silla de ruedas, esa maana tena gripe y haca mucho fro en Washington, por lo que no pudo transitar los escasos kilmetros que separan la Casa Blanca del Capitolio, para dar su mensaje al Congreso sobre el Estado de la Unin. Decidi, entonces, dar su discurso por radio. La vigsimo octava de las treinta y una alocuciones radiales que pronunci entre el 12 de marzo de 1933 y el 12 de junio de 1944, a las que denomin fireside chats (conversaciones al calor del hogar), se convirti en el discurso ms importante del siglo XX, comparable slo al de Gettysburg, dado por Abraham Lincoln en el siglo XIX. Roosevelt, el 11 de enero de 1944, propuso una segunda Carta de Derechos que incorpore los derechos sociales y establezca una nueva base de seguridad porque la verdadera libertad individual no puede existir sin seguridad e independencia econmicas: los hombres ne-cesitados no son libres, dijo. Las personas que tienen hambre, las personas que no tienen empleo son la materia prima de la que estn hechas las dictaduras.

Roosevelt cerr su gran discurso diciendo que se requera se-guridad fsica (en alusin a los reclamos del pueblo norteamericano por los ataques sufridos en Pearl Harbor) pero, antes que ella, se


requera seguridad social y seguridad moral. Recuperando a Roose-velt, la seguridad fsica, social y moral tiene que formar parte de la agenda del constitucionalismo democrtico.

En la actualidad es vital reivindicar el tema de la seguridad pblica: la seguridad nacional es un campo frtil de excesos de po-der y brutalidad hegemnica; la seguridad pblica es un campo en donde si el constitucionalismo progresista no reacciona se puede perder la defensa de los derechos. Desde diciembre de 2006 hasta septiembre de 2009 hubo ms de quince mil ejecuciones en Mxi-co; la respuesta ha sido que el ejrcito patrulle las calles y los ciu-dadanos han respaldado sus acciones sin considerar las violaciones a la Constitucin y a los derechos humanos: torturas, detenciones arbitrarias, abusos y allanamientos de domicilios. El constitucio-nalismo progresista no ha dicho nada frente al menosprecio a las garantas constitucionales que se han instaurado en la sociedad y no se puede guardar silencio en este tema.

Finalmente, hay que volver al inicio del constitucionalismo, a la idea del pensamiento ilustrado que consiste -como lo dijo Mon-tesquieu- insuperablemente en dividir al poder para preservar la libertad. Por tanto, el constitucionalismo tiene que suponer siem-pre una valla, una defensa en contra de las tentaciones autoritarias que asoman por doquier y sobre todo en nuestra Amrica Latina. Se debe tener un compromiso firme con la democracia, no con la democracia necesariamente plebiscitaria o lo que el nuevo discur-so de la teora norteamericana ha dado en llamar constitucionalis-mo popular. Me refiero a la democracia en sentido fuerte, a una democracia robusta, de contenidos, la cual -como dice Ferrajoli- tiene que tener un compromiso con la divisin efectiva del poder no nominal o formal, sino una divisin estricta, profunda, efectiva y compartida del poder, con una neutralizacin de los excesos.

Ms all de la divisin tripartita del poder, uno de los grandes avances del constitucionalismo contemporneo es el surgimiento de rganos autnomos. Los bancos centrales o la figura del ombudsman o defensor del pueblo, son ejemplos positivos.

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Sin embargo, no hay que olvidar que en la historia, no ha habi-do poderes buenos. No creo que ahora en Amrica Latina tengamos que estar confiados en lderes mesinicos o liderazgos carismticos. Cualquier forma de poder autoritario, totalitario, ilegal es una forma que va en contra, que rompe la mdula del constitucionalismo, y no existen argumentos vlidos al respecto.

No hay poderes buenos. Es importantsimo recordar la idea de Bobbio sobre la superioridad del gobierno de las leyes frente al go-bierno de los hombres, en cuya disyuntiva el constitucionalismo es la teora y la prctica de los lmites del poder, que slo encuentra su plena expresin en las constituciones que establecen lmites formales y materiales al poder poltico, representados por la barrera que es-tablecen los derechos fundamentales reconocidos y protegidos. Por tanto, siempre debe existir una resistencia absoluta a todos los exce-sos y una fundamentacin de cualquier discurso pblico -al inicio, en medio y al final- con base en los derechos fundamentales.

La racionalidad de la ponderacin tiene que empezar por los tri-bunales y luego se debe producir un acompaamiento doctrinal, en el que se

el nuevo constitucionalismo en america latina

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