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Scotti, L. 2016. El acceso a la justicia en el derecho internacional privado argentino: nuevas
perspectivas en el Código Civil y Comercial de la Nación. Red Sociales, Revista del
Departamento de Ciencias Sociales, Vol. 03 N° 06: 22-47.
Recibido: 08.06.2016 © Luciana Scotti
Aceptado: 30.06.2016 www.redsocialesunlu.net
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EL ACCESO A LA JUSTICIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO ARGENTINO:
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Luciana B. Scotti*
Facultad de Derecho
Universidad Nacional de Buenos Aires
RESUMEN
El incremento de las relaciones privadas internacionales ha determinado,
consecuentemente, un considerable aumento de los litigios suscitados en torno a ellas. Ante
esta realidad, asistimos a un significativo auge normativo de la cooperación procesal
internacional y sus cuestiones conexas.
En esta inteligencia, en la República Argentina, el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación (CCCN) se ha ocupado de aportar algunas reglas, principios y normas
* Abogada, egresada con Diploma de Honor y Medalla de Oro (UBA). Premio “Corte Suprema de Justicia de
la Nación” y “Alberto Tedín Uriburu”. Magister en Relaciones Internacionales (UBA). Doctora de la
Universidad de Buenos Aires con tesis sobresaliente, recomendada al Premio “Facultad” (Área Derecho
Internacional). Posdoctora (Facultad de Derecho, UBA). Profesora Adjunta regular de Derecho Internacional
Privado y de Derecho de la Integración en la Facultad de Derecho, UBA. Directora e integrante de Proyectos
de Investigación DECyT y UBACyT. Miembro Permanente del Instituto de Investigaciones Jurídicas y
Sociales “Dr. Ambrosio L. Gioja”. Autora y coautora de libros, capítulos de libros, artículos, ponencias y
comunicaciones en Congresos, sobre temas de su especialidad. Contacto: [email protected]
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elementales sobre este importante sector del Derecho Internacional Privado (DIPr) del
Siglo XXI.
Así es como este cuerpo legal contiene un segundo capítulo intitulado “Jurisdicción
internacional”, incluido en el Título IV (Disposiciones de Derecho Internacional Privado)
del Libro Sexto, que brinda definiciones sobre criterios atributivos de jurisdicción y otros
institutos fundamentales de los que nos ocuparemos en este trabajo.
Palabras clave: Jurisdicción internacional, Acceso a la justicia, Foro de necesidad,
Igualdad de trato, Deber de cooperación.
ACCESS TO JUSTICE IN THE ARGENTINE PRIVATE INTERNATIONAL LAW:
NEW PERSPECTIVES IN CIVIL AND COMMERCIAL CODE
ABSTRACT
The increase of international private relations has determined, therefore, a
considerable increase in disputes arising around them. In this situation, we can see a
significant rise of legal rules on international judicial cooperation and related issues.
In this intelligence, in Argentina, the new Civil and Commercial Code has provided
some norms, principles and basic rules for this important sector of Private International
Law of the XXI Century.
Consequently, this code contains a second chapter entitled "International
Jurisdiction", included in Title IV (Provisions on Private International Law) of the Sixth
Book, which provides definitions of attributive jurisdiction connections and other basic
institutions, discussed in this paper.
Keywords: International jurisdiction - Access to justice - Forum necessitatis - Equal
treatment - Duty of cooperation.
Introducción
El incremento de las relaciones privadas internacionales ha determinado,
consecuentemente, un considerable aumento de los litigios suscitados en torno a ellas. Ante
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esta realidad, asistimos a un significativo auge normativo de la cooperación procesal
internacional y sus cuestiones conexas1.
En efecto, como bien destaca Fernández Arroyo, “al día de hoy resulta una verdad
de Perogrullo que las cuestiones ´procesales´ y ´cooperacionales´ del DIPr han desplazado
en su interés y desarrollo a las que conciernen al derecho aplicable al fondo, las cuales
tradicionalmente habían sido consideradas como el contenido esencial -y, en algunos casos,
único- de la disciplina”2.
En esta inteligencia, en la República Argentina, el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación (CCCN)3 se ha ocupado de aportar algunas reglas, principios y normas
elementales sobre este importante sector del Derecho Internacional Privado (DIPr) del
Siglo XXI.
Así es como este cuerpo legal contiene un segundo capítulo intitulado “Jurisdicción
internacional”, incluido en el Título IV (Disposiciones de Derecho Internacional Privado)
del Libro Sexto, que brinda definiciones sobre criterios atributivos de jurisdicción y otros
institutos fundamentales. Tal como afirma Dreyzin de Klor, “es el espacio en que queda
meridianamente asentada la constitucionalización del DIPr al referir a cuestiones tales
como acceso a justicia y debido proceso, entre otras, de importancia esencial en los casos
jusprivatistas de carácter internacional”4.
Dicho capítulo (arts. 2601 a 2612 CCCN) se ocupa de las fuentes de jurisdicción, la
autonomía de la voluntad en la elección de la jurisdicción, el foro del domicilio o residencia
habitual del demandado, el foro de necesidad, la competencia para el dictado de medidas
1 TELLECHEA BERGMAN, E. 2009. “Balance y perspectivas de la cooperación jurisdiccional
internacional en el ámbito de Mercosur”. En: Microjuris. Buenos Aires. Cita: MJ-DOC-4336-AR
| MJD4336. [Consulta: 10-08-2015]. Disponible en: http://ar.microjuris.com/ 2 FERNÁNDEZ ARROYO, D. P. 2008. “Aspectos esenciales de la competencia judicial
internacional en vistas de su reglamentación interamericana”. En: PICAND ALBÓNICO, E. y
LLANOS MANSILLA, H. (coords.). Estudios de derecho internacional: libro homenaje al
profesor Santiago Benadava, vol. 2, Santiago de Chile, Librotecnia. p. 295. [Consulta: 10-08-2015].
Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/293-
326%20Diego%20Fern%C3%A1ndez%20A.%20def.BIS.pdf 3 Aprobado por Ley 26.994, y promulgado según decreto 1795/2014. En vigor desde el 1° de agosto de 2015.
El título IV del Libro Sexto (dedicado a normas comunes a los derechos personales y reales) se ocupa de las
“Disposiciones de Derecho Internacional Privado” (arts. 2594 a 2671). 4 DREYZIN DE KLOR, A. 2015. “A propósito de los principios y las fuentes de las normas de Derecho
Internacional Privado en el nuevo Código Civil y Comercial”. [Consulta: 10-08-2015]. Disponible en
http://www.nuevocodigocivil.com/a-proposito-de-los-principios-y-fuentes-de-las-normas-de-derecho-
internacional-privado-por-dreyzin-de-klor/
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cautelares, las jurisdicciones exclusivas, la regulación de la litispendencia, el principio de
igualdad de trato, la cooperación jurisdiccional y la asistencia procesal internacional.
El acceso a la justicia en el Derecho argentino
La garantía y protección de los Derechos Humanos orientan a toda solución que se
busque para un caso de derecho privado con elementos extranjeros, ya sea a nivel
legislativo, nacional o internacional, o bien a nivel jurisprudencial.
Al decir de Erik Jayme, los Derechos Humanos han cobrado un rol relevante a la
hora de resolver los conflictos de leyes, propios del Derecho Internacional Privado5.
Pero también en el sector de la jurisdicción internacional, y principalmente desde la
reforma constitucional de 1994, los Derechos Humanos y entre ellos, uno elemental, como
es el acceso a la justicia, han cobrado un papel protagónico en el derecho argentino a través
de la “constitucionalización” de los más importantes instrumentos internacionales en el
materia.
Si bien el acceso a la justicia es un principio que tiene manifestaciones de antigua
data6, la protección de estos derechos fundamentales es hoy, más que nunca antes en la
historia de nuestra civilización, una orientación primordial para el legislador, para el juez y
para todo operador jurídico.
En efecto, “el que toda persona, con independencia de su origen, pueda acceder a la
justicia supone un salto cualitativo democráticamente hablando, pues si todos somos
iguales ante la ley, también iguales debemos ser en la posibilidad de hacer valer nuestros
derechos ante la jurisdicción de cualquier Estado”7.
La República Argentina se encuentra obligada a respetar los derechos
fundamentales y las garantías procesales establecidas en la Constitución Nacional (CN) en
los art 18 y 75, inc. 22, así como en los arts. 8 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos o más conocido como el Pacto de San José de Costa Rica, XVIII de la
5 JAYME, E. 1995 “Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne”. Recueil des
cours, 251, p 49. 6 Recordemos que ya en 1495 bajo el reinado de Enrique VII, el Parlamento de Inglaterra aprobó una
ley especial para garantizar el derecho a asistencia jurídica gratuita y eximir de costos judiciales a las
personas indigentes, en los procesos civiles ante los tribunales del Common Law. 7 DURÁN AYAGO, A. 2011. “El derecho a la asistencia jurídica gratuita en los litigios transfronterizos”.
Revista Electrónica de Estudios Internacionales 22, p. 2. [Consulta: 10-08-2015]. Disponible en:
www.reei.org
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Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 10 y 11 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
Recordemos, por ejemplo, el texto de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos que en lo principal expresa: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (artículo 8:
Garantías judiciales)8.
Asimismo, el artículo 25 (Protección judicial) establece que “toda persona tiene
derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación
sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. Además, los
Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el
sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal
recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el
cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado en numerosas
oportunidades los alcances de estas disposiciones. Así, ha sostenido que la tutela judicial
efectiva es “la garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e
intereses frente al poder público, aún cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un
recurso o acción concreto. Este principio implica lógicamente un conjunto de garantías
elementales en la tramitación de los procesos judiciales” (CIDH “Narciso Palacios vs.
Argentina”, de 1999).
En “Cantos vs. Argentina”, de 2002 señaló que “este Tribunal estima que para
satisfacer el derecho de acceso a la justicia no basta que en el respectivo proceso se
8 En el ámbito europeo, encontramos el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales. También, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, proclamada en Niza entre el 7 y el 9 de diciembre de 2000, receptó en su art. 47, el derecho a la
tutela judicial efectiva y a un juez imparcial. Actualmente, dicha Carta si bien no forma parte del Tratado de
Lisboa, por la remisión en el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea se torna vinculante para todos los
Estados, excepto Polonia y el Reino Unido.
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produzca una decisión judicial definitiva. También se requiere que quiénes participan en el
proceso puedan hacerlo sin el temor de verse obligados a pagar sumas desproporcionadas o
excesivas a causa de haber recurrido a los tribunales”.
En el Derecho Internacional Privado, “la garantía de acceso a la justicia lleva a
desterrar la utilización de foros de competencia exorbitantes… Precisamente, la protección
de esta garantía conduce en determinadas circunstancias a consagrar lo que se denomina un
´foro de necesidad´, que es aquel que, pese a no estar taxativamente previsto en las normas
vigentes, permite la actuación de un juez con el fin de evitar un supuesto de ´denegación de
justicia´. También para el trámite procesal las normas de derechos humanos establecen
criterios específicos que deben respetarse cualquiera sea la jurisdicción y la correspondiente
ley aplicable al proceso”9.
De estas manifestaciones de la garantía de acceso a la justicia en las disposiciones
de Derecho Internacional Privado del flamante Código Civil y Comercial de la República
Argentina nos ocuparemos a continuación.
Foros de jurisdicción internacional y acceso a la justicia en el Derecho Internacional
Privado argentino
Respecto a la atribución de jurisdicción o competencia10, cada Estado adopta sus
propios criterios en forma unilateral, o bien en el mejor de los casos, armoniza los foros de
jurisdicción internacional a través de normas convencionales, de alcance universal, regional
o bilateral.
Como bien afirma Fernández Arroyo, “las normas que atribuyen jurisdicción para
los casos de DIPr obligan exclusivamente a los jueces y tribunales del Estado que las
elabora -cuando se trata de normas que pertenecen a la dimensión autónoma de los sistemas
de DIPr-, o de los Estados que forman parte del sistema convencional o institucional que las
contiene. Esto es así porque siendo la jurisdicción una cuestión en la que está implicado el
ejercicio de una de las funciones esenciales del Estado, resulta impensable que un juez
pueda considerarse competente en función de lo que establezcan las normas de jurisdicción
vigentes en otros Estados y no en el suyo; cosa bien distinta es que dicho juez pueda tomar
en consideración las normas de jurisdicción extranjeras para modular su actividad en
determinadas circunstancias, como pueden ser las que se dan cuando se presenta una
9 FERNÁNDEZ ARROYO, D. P. 2003. “El Derecho Internacional Privado en el inicio del Siglo XXI”.
Caderno da Pós-Graduacao em Direito ppgdir./UFRGS, I (II) p. 221. 10 En la República Argentina, usualmente nos referimos a la jurisdicción internacional, dejando el término
“competencia” para el ejercicio y distribución de la jurisdicción en el ámbito interno.
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demanda ante él en un supuesto en el cual un ordenamiento extranjero dispone la
jurisdicción exclusiva de sus jueces y tribunales”11.
En efecto, cada legislación, ya sea de fuente interna o internacional, define cuáles
son los foros razonables y cuáles son los foros exorbitantes, los foros generales y
especiales, si son exclusivos o concurrentes, determina en qué casos y bajo qué condiciones
se podrá prorrogar esa jurisdicción en virtud del principio de autonomía de la voluntad,
como asimismo se ocupa de regular algunos foros particulares como el llamado foro del
patrimonio, y los más controvertidos, forum neccesitatis y forum non conveniens.
El Derecho Internacional Privado argentino nunca contó hasta la entrada en vigor
del CCCN con un conjunto de normas reunidas en un solo cuerpo legal de alcance
nacional12 que determinen principios generales (Capítulo II) y reglas particulares (Capítulo
III) en materia de jurisdicción internacional.
Según manifiestan los redactores en los fundamentos del Anteproyecto: “El
derecho internacional privado actual no puede prescindir de una localización
jurisdiccional de los conflictos, motivo que ha llevado a prever ciertas normas de
jurisdicción internacional. Este sector es de naturaleza federal - tal como lo ha reconocido
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación - pues delimita el ámbito
del ejercicio de la soberanía jurisdiccional del propio Estado frente a la jurisdicción de
Estados extranjeros. Esta problemática es abordada en general, enunciando los institutos
fundamentales de la materia, y en particular, al tratar cada uno de los sectores especiales”13.
Por ende, antes contábamos con normas sobre jurisdicción internacional dispersas
en la legislación interna14 y con algunas disposiciones contenidas en tratados
11 FERNÁNDEZ ARROYO, D. P. (coord.). 2003. Derecho Internacional Privado de los Estados del
Mercosur. Zavalía. Buenos Aires. p. 149 y ss. 12 En Argentina la competencia legislativa en lo atinente a la jurisdicción internacional corresponde a la
Nación como poder implícito en virtud del art. 75 inc. 32 de la Constitución Nacional (CN). La aplicación de
tales disposiciones compete a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o personas cayeren
bajo sus respectivos ámbitos territoriales. 13 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Título IV: Derecho
Internacional Privado, 2012. Consultado en: http://www.nuevocodigocivil.com/pdf/Fundamentos-del-
Proyecto.pdf [10-02-2015]. 14Ante la ausencia de normas específicas, la jurisprudencia ha tendido a aplicar analógicamente las normas
previstas para los casos internos.
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internacionales, jerárquicamente superiores a aquellas (art. 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional)15.
Sin embargo, algunos principios que rigen la jurisdicción internacional ya habían
alcanzado doctrinaria y jurisprudencialmente un amplio consenso: “la concurrencia de foros
como regla general (la exclusividad es una excepción), la exigencia de razonabilidad en la
determinación de los foros de competencia (necesidad de proximidad suficiente entre el
caso y el juez competente) y el respeto de los derechos fundamentales vinculados con la
competencia (garantías de acceso a la justicia y de defensa en juicio, no discriminación de
los litigantes)”16.
En el Derecho argentino, siempre hallamos foros razonables, como el domicilio del
demandado, el foro de la autonomía de la voluntad de las partes, el del lugar de
cumplimiento de los contratos, entre otros, que presentan una vinculación suficiente con el
Estado al que pertenecen los tribunales a los que se atribuye jurisdicción para juzgar el
caso. En sentido contrario, nos podemos encontrar con los llamados foros exorbitantes, o
sea aquellos que carecen de razonabilidad y “atribuyen a los tribunales del Estado un
volumen de competencia judicial internacional desmesurado a los fines de beneficiar a los
nacionales de dicho Estado o la posición del mismo Estado”17. Los tribunales argentinos
son poco proclives a aceptar una competencia exorbitante.
Asimismo, en nuestro derecho, encontramos foros generales, es decir, aquellos que
adoptan como pauta o criterio para establecer la jurisdicción del juez un elemento que
aparece presente en todos los supuestos. El mejor ejemplo es el del foro del domicilio del
demandado. Se ha justificado su reconocimiento general en que “se trata de un criterio que,
en términos generales, beneficia a ambas partes de la contienda. Al demandado, porque allí
es donde se supone que puede ejercitar mejor el derecho de defensa, y al demandante,
15 El artículo 2601 CCCN establece las fuentes de jurisdicción: “La jurisdicción internacional de los jueces
argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles
para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las leyes especiales
que sean de aplicación”. El artículo 2601 confirma la preeminencia de los tratados internacionales por sobre
las leyes nacionales que contengan normas atributivas de jurisdicción internacional, en sintonía con el artículo
2594 CCC sobre las fuentes del DIPr y con el art. 75 inc. 22 CN. 16 FERNÁNDEZ ARROYO, D. P. 2008. “Aspectos esenciales de la competencia judicial internacional en
vistas de su reglamentación interamericana”. En: PICAND ALBÓNICO, E. y LLANOS MANSILLA, H.
(coords.). Estudios de derecho internacional: libro homenaje al profesor Santiago Benadava, vol. 2, Santiago
de Chile, Librotecnia. p. 298. [Consulta: 10-08-2015]. Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/293-
326%20Diego%20Fern%C3%A1ndez%20A.%20def.BIS.pdf 17 CALVO CARAVACA, A. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. 2004. Derecho internacional privado vol. I.
5ª ed. Comares. Granada. p. 82.
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porque se trata de un lugar en el que probablemente se garantice la efectividad de la
sentencia”18. Actualmente, el artículo 2608 CCCN lo consagra expresamente.
Además, hallamos, según la materia, foros especiales, que sólo atribuyen
competencias para determinadas cuestiones en razón del objeto del litigio y su vinculación
con el foro. Entre estos foros especiales, encontramos el del lugar de cumplimiento o
ejecución de los contratos, el del lugar del domicilio de la parte actora en algunos supuestos
como alimentos, filiación, contratos de consumo, el lugar del último domicilio del causante,
el lugar del domicilio conyugal, entre otros. El Capítulo 3 del Título IV referido establece
para cada sección19, los criterios de jurisdicción especial.
A su turno, el Derecho argentino, aún antes del CCCN (artículo 2605), ya admitía la
prórroga de jurisdicción (art. 1° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –
CPCCN), en virtud de la autonomía de la voluntad, bajo ciertos requisitos20.
Desde otra perspectiva, en general, estos foros son concurrentes pues el legislador
admite la posibilidad de que tribunales extranjeros conozcan sobre el mismo. Es decir, un
foro concurrente atribuye competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado,
pero no impide que puedan conocer los tribunales de otros Estados en virtud de otros foros
de competencia diversos.
Debemos señalar que la concurrencia de foros puede ocasionar supuestos de casos
internacionales con idénticos objeto, causa y partes en trámite ante varios tribunales
judiciales de distintos países. Para evitar los inconvenientes derivados de la mala utilización
de los criterios de jurisdicción concurrente por las partes del litigio (como problemas de
18 FERNÁNDEZ ARROYO, D. P. 2014. “Título IV: Disposiciones de Derecho Internacional Privado.
Capítulo 2: Jurisdicción internacional”. En: RIVERA, J. C. y MEDINA, G. (dirs.), Código Civil y Comercial
de la Nación comentado. La Ley. Buenos Aires. p. 821. 19 El Capítulo 3 del CCCN contiene la Parte Especial (arts. 2613 a 2671), la que está subdividida en dieciséis
Secciones, dedicadas a: Personas Humanas (Sección I, arts. 2613 a 2620); Matrimonio (Sección 2ª., arts. 2621
a 2626); Unión convivencial (Sección 3ª, arts. 2627 a 2628); Alimentos (Sección 4ª, arts. 2629 a 2630);
Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida (Sección 5ª, arts. 2631 a 2634);
Adopción (Sección 6ª, arts. 2635 a 2638); Responsabilidad parental e instituciones de protección (Sección 7ª,
(arts. 2639 a 2641); Restitución Internacional de niños (Sección 8ª, art. 2642); Sucesiones (Sección 9ª, arts.
2643 a 2648); Forma de los actos jurídicos (Sección 10ª, art. 2649); Contratos (Sección 11ª, arts. 2650 a
2653); Contratos de consumo (Sección 12ª, arts. 2654 a 2655); Responsabilidad Civil (Sección 13ª, arts. 2656
a 2657); Títulos valores (Sección 14ª, arts. 2658 a 2662); Derechos Reales (Sección 15ª, arts. 2663 a 2670); y
Prescripción (Sección 16ª, art. 2671). 20 El artículo 2605 CCCN dispone: “Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las
partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los
jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley”.
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economía procesal y la posibilidad de sentencias contradictorias), el CCCN brinda algunas
reglas sobre litispendencia (art. 2604).
Solo excepcionalmente, encontramos casos de jurisdicción exclusiva cuando por la
materia, el Estado no admite otra jurisdicción que la de sus propios órganos
jurisdiccionales. El típico caso es el de las acciones reales sobre bienes inmuebles, sobre las
que tienen competencia exclusiva los jueces del lugar de su situación. El artículo 2609
CCCN establece los casos concretos de este tipo excepcional de jurisdicción21, aun cuando
la enumeración no sea taxativa22.
Por último, el forum neccesitatis fue admitido por la jurisprudencia, en proyectos de
reforma anteriores y actualmente en el art. 2602 CCCN, a diferencia del forum non
conveniens que no ha tenido, a la fecha, un reconocimiento expreso y de alcance general.
El deber de cooperación internacional como corolario del acceso a la justicia
En primer lugar, recordemos que “el instituto de la cooperación consiste en la
entreayuda que se prestan los órganos jurisdiccionales de los Estados con el propósito de no
interrumpir la continuidad de un proceso incoado ante un tribunal, que –a ese efecto- se ve
necesitado de solicitar asistencia a otro tribunal foráneo”23.
Incluye “toda actuación procesal desplegada en un Estado al servicio de un proceso
incoado o a incoarse en otro. Actividad originada en providencias emanadas de órganos
jurisdiccionales extranjeros, cuya finalidad es lograr que el proceso se entable, se desarrolle
21 El artículo 2609 CCCN establece la jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos: a) en materia de
derechos reales sobre inmuebles situados en la República; b) en materia de validez o nulidad de las
inscripciones practicadas en un registro público argentino; c) en materia de inscripciones o validez de
patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o
registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina. 22 La norma habilita la posibilidad de que leyes especiales dispongan otros casos de jurisdicciones exclusivas.
En tal sentido, el propio Código Civil y Comercial de la Nación, en su art. 2635 consagra la jurisdicción
exclusiva de los jueces argentinos respecto de la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la
guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción en caso de niños con domicilio en la
República. Asimismo, el artículo 2606 establece el carácter exclusivo del foro elegido voluntariamente. 23 DREYZIN de KLOR, A. 2010. “La cooperación jurídica internacional: instrumento imprescindible para la
integración”. En: OROPEZA GARCÍA, A. (coord.) Latinoamérica frente al espejo de su integración (1810-
2010). Secretaría de Relaciones Exteriores. UNAM. p. 264. También disponible en: Biblioteca jurídica
virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2923/19.pdf [Consulta: 10-08-2015].
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o se afiance en sus resultados, a través de acciones que los órganos jurisdiccionales locales
han de llevar a cabo”24.
El concepto mismo de cooperación internacional se desprende claramente del
artículo 2° de la Carta de Naciones Unidas como un propósito de la Organización que se
despliega en diferentes esferas materiales: económica, social, cultural y humanitaria
especialmente, asumiendo los Estados el compromiso genérico de adoptar medidas
conjuntas o individuales para la realización de los objetivos de la Organización en el
artículo 56 de la Carta.
La obligación de los Estados de cooperar entre sí también ha sido plasmada en la
célebre Declaración sobre los principios de Derecho internacional referentes a las
relaciones de amistad y cooperación entre los Estados, aprobada por la Asamblea General
de Naciones Unidas el 12 de noviembre de 1970 (Resolución 2625 (XXV)25.
Tal como nos recuerda Tellechea Bergman, tradicionalmente se ha recurrido para
justificar la prestación del auxilio internacional a conceptos de reciprocidad, de
conveniencia, de “comitas gentium” o cortesía internacional. Sin embargo, en la
actualidad, “la base de la prestación de la cooperación radica en una práctica
suficientemente asentada entre las naciones que concibe que la justicia en tanto cometido
esencial del Estado, no puede verse frustrada por fronteras nacionales que se erijan en
obstáculos al desarrollo de procesos incoados más allá de las mismas”26.
En tal sentido, Elisa Pérez Vera señala que este deber de cooperación interestatal
significa “la traducción de esa idea de justicia que desde sus orígenes se ha reivindicado
como fundamento del DIPr”27.
En similar inteligencia, Fernández Arroyo sostiene que “el derecho de los
particulares a ser tutelados judicialmente de manera efectiva va transformando en
obligatorias las actitudes estatales otrora realizadas con una cierta espontaneidad”28.
24 TELLECHEA BERGMAN, E. 2002. La dimensión judicial del caso privado internacional en el ámbito
regional. 1ª edición. FCU. Montevideo. p. 219. 25 Puede ampliarse, entre otros, en: SALINAS de FRÍAS, A. 2003. “La cooperación judicial en materia civil
en la Unión Europea: origen, evolución y fundamento”. Revista Seqüência, 46, pp. 157-178. 26 TELLECHEA BERGMAN, E. 2002. La dimensión judicial del caso privado internacional en el ámbito
regional. 1ª edición. FCU. Montevideo. pp. 221-222. 27 PÉREZ VERA, E. 2001. “El Derecho internacional privado”. En: PÉREZ VERA, E. (dir.), Derecho
internacional privado. Vol. 1. UNED. Madrid. p. 39. 28 FERNÁNDEZ ARROYO, D. P. 2003. “El Derecho Internacional Privado en el inicio del Siglo XXI”. En:
Caderno da Pós-Graduacao em Direito ppgdir./UFRGS. I (II), p. 218.
Scotti, L. 2016. El acceso a la justicia en el derecho internacional privado argentino: nuevas
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El mismo autor concluye que el deber de cooperación es una consecuencia lógica e
inevitable del principio de igualdad de trato dado que la no cooperación injustificada de las
autoridades de un Estado puede significar un obstáculo insalvable y fatal para el ejercicio
del derecho de acceso a justicia”29.
El flamante artículo 2611 CCCN establece un importante principio en esta materia:
“Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, los jueces
argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y
laboral”.
En el ámbito del derecho civil y comercial de fuente interna, la República Argentina
no había reconocido con anterioridad un deber general de cooperación internacional en
cabeza de nuestros jueces.
De acuerdo al artículo 2611, el deber de cooperación en materia civil, comercial y
laboral se erige en un principio que solo podría denegarse en caso de ausencia de requisitos
básicos exigibles para proceder a la cooperación solicitada o bien que la rogatoria afecte de
manera grave y manifiesta algún principio fundamental de nuestro ordenamiento jurídico.
Adviértase que la disposición es incondicional: no puede exigirse ningún tipo de
reciprocidad de parte de las autoridades extranjeras.
Si bien la norma mencionada solo hace alusión a los jueces en cuanto a sujetos
obligados por el mandato de la cooperación, la misma obligación recae sobre cualquier otra
autoridad con un ámbito de competencia en materia civil, comercial o laboral a la cual una
autoridad extranjera le solicita cooperación30.
Téngase presente que el artículo 2611 se aplicara en defecto de disposiciones
convencionales o bien con la finalidad de complementarlas. La República Argentina ha
ratificado un número significativo de tratados internacionales en materia de cooperación
jurisdiccional internacional en general o en materias específicas. Entre ellos, destaca el
Protocolo de Las Leñas sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa, de 1992, vigente entre los Estados parte del
Mercosur, que en su artículo 1° dispone: “Los Estados Partes se comprometen a prestarse
asistencia mutua y amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y
29 FERNÁNDEZ ARROYO, D. P. 2014. “Título IV: Disposiciones de Derecho Internacional Privado.
Capítulo 2: Jurisdicción internacional”. En: RIVERA, J. C. y MEDINA, G. (dirs.), Código Civil y Comercial
de la Nación comentado. La Ley. Buenos Aires. p. 827. 30 En igual sentido, FERNÁNDEZ ARROYO, D. P. 2014. “Título IV: Disposiciones de Derecho
Internacional Privado. Capítulo 2: Jurisdicción internacional”. En: RIVERA, J. C. y MEDINA, G. (dirs.),
Código Civil y Comercial de la Nación comentado. La Ley. Buenos Aires. p. 828.
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administrativa. La asistencia jurisdiccional se extenderá a los procedimientos
administrativos en los que se admitan recursos ante los tribunales”.
Asimismo, cabe señalar que el artículo 2611 CCCN encuentra una disposición
similar en materia penal en la Ley 24.767 de Cooperación Internacional en materia penal
que en su art. 1° establece que: “La República Argentina prestará a cualquier Estado que lo
requiera la más amplia ayuda relacionada con la investigación, el juzgamiento y la punición
de delitos que correspondan a la jurisdicción de aquél. Las autoridades que intervengan
actuarán con la mayor diligencia para que la tramitación se cumpla con una prontitud que
no desnaturalice la ayuda”. No obstante, en el ámbito penal, el art. 3° del mismo cuerpo
legal, subordina la ayuda a la existencia u ofrecimiento de reciprocidad.
El foro de necesidad
Para garantizar el derecho a una tutela judicial internacional efectiva y evitar una
probable denegación internacional de justicia, se ha configurado el llamado forum
neccesitatis. Como bien señala Fernández Arroyo, “au fond de ce for réside l’ancien
principe de droit international général tendant à éviter le déni de justice”31.
Podemos afirmar que: “el forum neccesitatis es un remedio basado en el derecho de
acceso a la justicia que permite otorgar jurisdicción internacional a los jueces que, en
principio, carecen de tal potestad para conocer y sentenciar en el supuesto concreto, con la
finalidad de evitar supuestos de denegación de justicia a nivel internacional… Cuando se
presentan casos en los cuales se puede llegar a lesionar de manera grave derechos humanos
fundamentales, los Estados pueden decidir de manera unilateral arrogarse jurisdicción y
permitir a sus jueces el dictado, por ejemplo, de medidas urgentes; desde esta perspectiva y
teniendo fundamentalmente en cuenta el principio de defensa, los tribunales de un país
pueden abrir su jurisdicción a fin de que los derechos sustanciales del actor no queden
privados de tutela ante la posibilidad de que se produzca una denegación internacional de
justicia”32.
El artículo 2602 CCCN reconoce expresamente el llamado foro de necesidad.
Establece que, aunque las reglas del Código no atribuyan jurisdicción internacional a los
jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la
31 FERNÁNDEZ ARROYO, D. P. 2006. “Compétence exclusive et compétence exorbitante dans les relations
privées internationales”. Recueil des cours, 323. p. 73. 32 ALL, P. M. 2005. “Las normas de jurisdicción internacional en el sistema argentino de fuente interna”.
DeCITA (Derecho del Comercio Internacional. Temas y actualidades), 4, pp. 422-444.
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denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en
el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, se
garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una
sentencia eficaz.
El código derogado no contemplaba expresamente el “foro de necesidad”. Sin
embargo, por la vía pretoriana, fue introducido a través del célebre fallo de la Corte
Suprema de la Nación (CSJN) en autos “Emilia Cavura de Vlasov c/ Alejandro Vlasov”, de
fecha 25 de marzo de 1960, en un caso de divorcio y separación de bienes. La CSJN abrió
la jurisdicción argentina y consideró competentes a los tribunales del país ya que, si no lo
hacía, se colocaba a la actora en una situación de indefensión ya que corría peligro de no
encontrar un tribunal en el mundo ante el cual incoar la demanda, en virtud de que el
demandado tenía domicilio nómade. La actora demandó ante los tribunales argentinos y el
demandado opuso excepción de incompetencia argumentando que su domicilio estaba en
Génova (Italia) y por tanto que eran competentes los jueces de tal ciudad33. El juez de
primera instancia rechazó la excepción, mientras que la Cámara de Apelaciones, por el
contrario, declaró la incompetencia de los jueces argentinos. La CSJN consideró que los
tribunales argentinos tenían jurisdicción. Lo fundamentó en la necesidad de controlar la
garantía de defensa en juicio comprometida y por tanto, impedir una probable denegación
internacional de justicia, inaceptable a la luz del derecho internacional. La Corte realizó en
abstracto un análisis de la probable consideración del juez extranjero sobre su propia
jurisdicción y el eventual resultado negativo de la jurisdicción foránea, lo cual llevaría a
que la actora quedara privada internacionalmente de justicia si no se abría la jurisdicción
argentina34.
33 El art. 104 de la ley 2393 de matrimonio civil consideraba con jurisdicción a los jueces del domicilio
conyugal, y a su turno el art. 90 inc. 9 del CC indicaba que la mujer casada tenía el domicilio del marido, aun
cuando se encontrare en otro lugar con autorización suya. 34 En Fallos 246:87, en JA 1960-III, 216, con nota de C. A. LAZCANO, en LL 98, 287, en LL 1975-D, 329,
en ED 7, 324/327; en ED 62, 287/292, con nota de W. GOLDSCHMIDT. La CSJN entendió que en este caso
existe privación de justicia, “porque si bien ella no resulta ciertamente de la sola declaración de la
incompetencia de los tribunales argentinos, se añade en la especie a ella, y a la ausencia del país por parte del
marido, la edad de los cónyuges –el demandado tenía 81 años en julio de 1958, cuando se dictó la sentencia
apelada-; la dificultad que importa para la radicación del juicio en el extranjero la circunstancia de que V.
desenvuelve ´sus negocios en los centros financieros, industriales y comerciales más importantes del mundo´
y su carácter de naviero cuyos barcos ´pertenecen actualmente a la matrícula inglesa, italiana, panameña y
griega´; la actitud adoptada ante la iniciación del juicio, por virtud de la cual, a más de 5 años después de
presentada la demanda –lo fue el 18 de mayo de 1954- ella aún no ha sido contestada; la posibilidad siempre
presente de cuestionar la competencia de cualquier tribunal extranjero ante el cual la causa se radique –
máxime cuando la sentencia del a quo no indica concretamente a qué tribunal italiano correspondería
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Ahora bien, el riesgo de la aceptación generalizada del foro de necesidad, como
regla o principio conlleva el peligro de caer en la admisión indiscriminada de la
jurisdicción, es decir, en un foro exorbitante. En efecto, “bien entendu, le for de nécessité
peut et devrait jouer un rôle quand le juge saisi n’est pas compétent et qu’il n’existe
véritable ment aucune autre juridiction devant laquelle le demandeur peut présenter sa
réclamation. On peut douter, en revanche, d’un for de nécessité qui fonctionne en pratique
comme un critère général de compétence, disponible pour donner un argument au tribunal
quand aucun des fors prévus dans son ordre juridique n’offre la compétence à ce tribunal.
Il semble que la finalité essentielle du forum necessitatis n’est pas d’octroyer une
justification aux tribunaux pour intervener dans des affaires où ils ne sont pas compétents,
mais pour garantir la jouissance du droit fondamental d’accès à la justice”35.
Es por ello, que el artículo 2603 somete la competencia de nuestros tribunales en
razón del foro de necesidad a una serie de requisitos, de interpretación restrictiva, a fin de
resguardar el debido equilibrio entre el derecho de acceso a la justicia del demandante y
derecho de defensa del demandado. Como presupuesto que torne operativo este criterio, las
reglas del Código no deben atribuir jurisdicción internacional a los jueces argentinos. Sin
embargo, estos pueden intervenir excepcionalmente: 1) con la finalidad de evitar la
denegación de justicia, 2) siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda
en el extranjero, 3) en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, 4)
se garantice el derecho de defensa en juicio y 5) se atienda a la conveniencia de lograr una
sentencia eficaz.
Finalmente, es de interés recordar la reflexión de Fernández Arroyo respecto del
alcance de la norma que analizamos: “Escrito o no, el foro de necesidad no solo puede
servir para crear lisa y llanamente un foro de jurisdicción, sino también para interpretar un
foro existente de la forma que más ayude a evitar la denegación de justicia”36.
La ausencia de disposiciones sobre forum non conveniens
intervenir- y la imprevisibilidad de la sentencia de éste sobre su jurisdicción la que, de ser negativa, escaparía
a toda revisión por parte de esta Corte". 35 FERNÁNDEZ ARROYO, D. P. 2006. “Compétence exclusive et compétence exorbitante dans les relations
privées internationales”. Recueil des cours, 323, p. 76. 36 FERNÁNDEZ ARROYO, D. P. 2014. “Título IV: Disposiciones de Derecho Internacional Privado.
Capítulo 2: Jurisdicción internacional”. En: RIVERA, J. C. y MEDINA, G. (dirs.), Código Civil y Comercial
de la Nación comentado. La Ley. Buenos Aires. p. 806.
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La doctrina del forum non conveniens, propia del common law, con algunas
variaciones entre los Estados, permite a los jueces declinar la jurisdicción en aquellos
supuestos en que el demandado alega la existencia de un foro más conveniente.
El forum non conveniens parte de la base de que un tribunal tiene competencia
internacional, pero declina su jurisdicción porque considera inconveniente e inapropiado
conocer del asunto. El tribunal se declara incompetente y a la par declara que otro tribunal
extranjero es el foro más apropiado o conveniente37.
En efecto, no se trata de un supuesto de falta de jurisdicción sino de la decisión de
no ejercerla fundada en criterios discrecionales que atienden a la existencia de otro foro
más próximo, más razonable.
Según la Enciclopedia Max Planck, “is a doctrine applied mostly in common law
judicial systems. It allows courts that have jurisdiction over a case to stay or dismiss the
case upon a determination that the case may be heard more appropriately in another court.
The trial court is given substantial discretion in determining whether a more appropriate
forum exists and if so, whether to stay or dismiss in favour of that other court”38.
Esta doctrina surgió originalmente en las cortes escocesas y actualmente ha sido
adoptada en varios países que siguen la tradición jurídica del common law incluyendo
Estados Unidos, Reino Unido, Canadá y Australia, y por otro derecho que tiene sus raíces
en el derecho continental, como el de Québec (art. 3135 Código Civil de 1994).
En Estados Unidos al resolver el caso Gulf Oil v. Gilbert, la Suprema Corte dejó en
claro que “en el derecho de los Estados Unidos, una corte competente no tiene siempre la
obligación de resolver una controversia presentada ante ella.”39 En ese mismo fallo
quedaron asentados los principios sobre los que se basa la Doctrina del forum non
conveniens: 1) la discreción del tribunal para desestimar una demanda; 2) la deferencia al
foro electo por el actor; 3) la consideración de intereses públicos (dificultades
administrativas, el interés del público extranjero de que los asuntos locales se resuelvan
localmente y el imponer la carga de actuar como jurado a personas que no tienen relación
con la acción) y privados (acceso a la prueba; localización de testigos y facilidad en la
ejecución de la sentencia) y 4) la concurrencia de foros para evitar una denegación de
justicia.
37 HOOFT, E. R. 2006. “Jurisdicción internacional: el forum non conveniens”. Microjuris. Cita: MJD3015.
[Consulta: 10-08-2015]. Disponible en: http://ar.microjuris.com/ 38 BRAND, R. A. 2010. “Forum non conveniens”. Max Planck Encyclopedia of Public International Law
(MPEPIL), Oxford University Press. 39 Gulf Oil V. Gilbert 330 US 501 (1947).
Scotti, L. 2016. El acceso a la justicia en el derecho internacional privado argentino: nuevas
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A nivel convencional, el instituto del forum non conveniens fue incorporado en el
artículo 8 del Convenio Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la
Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de
Protección de los Niños de 199640, en vigor desde el 1 de enero de 2002, entre 41 Estados
partes41.
La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado en su Anteproyecto
de Convenio sobre competencia y ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y
Mercantil del 30 de octubre de 199942, contempló nuevamente la figura del forum non
conveniens. Permitía al juez competente que decline su competencia siempre que esta no
fuera exclusiva en virtud de un pacto de prórroga o de las competencias exclusivas
declaradas en el mismo convenio. Es la parte interesada la que debía pedir la suspensión del
procedimiento en el primer momento de la defensa y el juez estimaría si es más
conveniente que el tribunal de otro Estado juzgue sobre el asunto. Enumeraba, asimismo,
los criterios para declinar la jurisdicción, que no eran taxativos: la residencia habitual en
otro Estado, la dificultad en la obtención de pruebas, los plazos de prescripción y la
efectividad de la sentencia (art. 22).
Sobre la disposición proyectada, Peter Nygh y Fausto Pocar expresaban que no
debía ser confundida con la doctrina del forum non conveniens tal como opera en los países
40 Artículo 8: 1. Excepcionalmente, si la autoridad del Estado contratante competente según los artículos 5 ó
6, considera que la autoridad de otro Estado contratante está en mejor situación para apreciar, en un caso
particular, el interés superior del niño, puede
- solicitara esta autoridad, directamente o con la colaboración de la Autoridad Central de este Estado, que
acepte la competencia para adoptar las medidas de protección que estime necesarias, o
- suspender la decisión sobre el caso e invitar a las partes a presentar la demanda ante la autoridad de este
otro Estado.
2. Los Estados contratantes cuya autoridad puede ser requerida en las condiciones previstas en el apartado
precedente son: a) un Estado del que el niño posea la nacionalidad; b) un Estado en que estén situados bienes
del niño; c) un Estado en el que se esté conociendo de una demanda de divorcio o separación de cuerpos de
los padres del niño o de anulación de su matrimonio; d) un Estado con el que el niño mantenga algún vínculo
estrecho.
3. Las autoridades interesadas pueden proceder a un intercambio de opiniones.
4. La autoridad requerida en las condiciones previstas en el apartado primero puede aceptar la competencia,
en lugar de la autoridad competente según los artículos 5 ó 6, si considera que ello responde al interés
superior del niño.
El texto completo del Convenio está disponible en:
http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.text&cid=70 [Consulta: 10-08-2015]. 41 La República Argentina no lo ha ratificado a la fecha (agosto de 2015). Sin embargo, lo ha firmado
recientemente con fecha 11 de junio de 2015. 42 El texto completo está disponible en: http://www.hcch.net/upload/wop/jdgmpd11.pdf [Consulta: 10-08-
2015].
Scotti, L. 2016. El acceso a la justicia en el derecho internacional privado argentino: nuevas
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del common law, ya que el “article 22 is a provision whereby the forum may defer its
jurisdiction in favour of that of a court of another State, but, with one exception, only if that
other court actually assumes jurisdiction”43.
Evidentemente, la doctrina de forum non conveniens forma parte de una distinción
fundamental entre los sistemas de common law y de civil law. Este último, en búsqueda de
la previsibilidad y la eficiencia incorpora, en cambio, el instituto de la litispendencia
cuando existe un juicio pendiente, entre las mismas partes y sobre una misma materia,
como excepción procesal, para evitar el dictado de sentencias contradictorias (en esa
inteligencia, tenemos el artículo 2604 CCCN, ya mencionado).
Ahora bien, tal como nos advierte Hooft, es necesario que el tribunal esté seguro
que otro tribunal es competente y que aceptará entender en el caso, porque se corre el
riesgo de una denegación de justicia. Y este riesgo “es grande porque ningún juez puede
imponer a otro juez de otro Estado, su jurisdicción, porque como funcionario público
obedece (solamente) a sus propias leyes estatales que determinan su competencia judicial
internacional directa”44.
En el Derecho argentino, no existe ninguna norma legal vigente que consagre esta
doctrina ya que el nuevo Código no incorporó este peculiar y controvertido foro de
jurisdicción internacional.
Sin embargo, el Proyecto argentino de 1998/1999 lo introducía, en los siguientes
términos: “un tribunal argentino competente podrá, excepcionalmente y a petición de parte,
declinar su competencia si estima que las autoridades de otro Estado son más adecuadas
para resolver el litigio” (art. 6)45. Proyectos de reforma posteriores optaron por no
incorporar una norma semejante.
Por su parte, la doctrina se ha mostrado ambivalente en torno a su aceptación en el
Derecho argentino.
Boggiano expresa que: “Los jueces, al interpretar las normas de jurisdicción
internacional, no ignoran cuestiones relativas a un foro extranjero más apropiado para
decidir el caso. Parece oportuno recordar que nuestra Corte Suprema llegó incluso a usar la
43 “Report of the Special Commission drawn up by Peter NYGH and Fausto POCAR”, Document
préliminaire N° 11 d’août 2000 à l’intention de la Dix-neuvième session de juin 2001. p. 93. Disponible en:
http://www.hcch.net/upload/wop/jdgmpd11.pdf [Consulta: 10-08-2015]. 44 HOOFT, E. R. 2006. “Jurisdicción internacional: el forum non conveniens”. Microjuris. Cita: MJD3015.
[Consulta: 10-08-2015]. Disponible en: http://ar.microjuris.com/ 45 Sin embargo, el artículo transcripto fue eliminado del Proyecto argentino de 2000.
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palabra foro conveniente en el caso "Eberth Clemens c. Buque Paulo", considerandos 5 y 6.
En primer lugar incumbe al demandado probar que el foro argentino, fundado en una norma
de jurisdicción, es manifiestamente inapropiado frente a un foro extranjero natural o
apropiado para proceder con el caso. Habrá que estudiar ante todo las circunstancias
procesales del caso, la proximidad de las partes, de las pruebas, los gastos, las dificultades
de comunicación, la probabilidad de auxilio procesal internacional, entre otras. También
habrá que ponderar las legítimas expectativas del actor en obtener una ventaja jurídica ante
el foro argentino. El actor deberá justificar esta expectativa, que no puede reducirse a un
mero forum shopping. Estas ventajas y desventajas deben ser consideradas tanto procesal
como substancialmente… En este juicio sobre el foro más apropiado se espera que las
partes muestren lealmente su juego, sus estrategias procesales y substanciales. Es un riesgo.
Pero de asumirlo o no puede depender que se reconozca como más apropiado un foro
extranjero”46.
A su turno, Ciuro Caldani, sostiene que “... por razones de justicia puede aplicarse la
doctrina del forum non conveniens ya que el funcionamiento de la norma jurisdiccional
exige el rechazo de la denegación de justicia y de la intervención de un foro no conveniente
porque son, sobre todo, maneras de plantear carencias dikelógicas que al menos tienen
referencia ´natural´ aunque pueden poseer consagración positiva. El valor justicia exige que
no se deniegue justicia y que no intervenga un foro no conveniente”47.
Hooft, en cambio, considera que “solamente se podrá acudir a esta doctrina en casos
realmente excepcionales, porque en principio ´declinar la jurisdicción´ en contra de la ley
que declara competente al juez del Estado, implica una ´denegación de justicia´ y habilitará
la revisión del fallo por la vía del recurso extraordinario federal del art. 14 de la ley 48 (la
cuestión de la jurisdicción internacional es materia federal)…Y la carga de la prueba de que
se está en un supuesto de ´foro no conveniente´ pesará sobre quien la invoca, quien deberá
convencer al tribunal, además, de por qué el otro tribunal (el extranjero) es el foro
apropiado”48.
En suma, la teoría del forum non conveniens debe jugar un delicado equilibrio con
la doctrina que veda la “denegación de justicia”, porque la declinación de la competencia
por parte del foro puede configurar precisamente un caso de negación de acceso a la
justicia. En razón de ello, consideramos acertado la no incorporación de una disposición
46 BOGGIANO, A. 2000. Curso de Derecho Internacional Privado. Derecho de las Relaciones Privadas
Internacionales. Abeledo Perrot. Buenos Aires. pp. 174-175. 47 CIURO CALDANI, M. Á. “Una nueva concepción normológica de la ciencia del Derecho Internacional
Privado”. ED t. 48. pp. 5-23. 48 HOOFT, E. R. 2006. “Jurisdicción internacional: el forum non conveniens”. Microjuris. Cita: MJD3015.
[Consulta: 10-08-2015]. Disponible en: http://ar.microjuris.com/
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expresa que recogiera esta doctrina, que es ajena a nuestra tradición jurídica y que puede
transgredir derechos fundamentales.
El principio de igualdad de trato para el efectivo acceso a la justicia
El artículo 2610 CCCN establece el principio de igualdad de trato, según el cual los
ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a la
jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los
ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina.
Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en
razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado.
Las normas del Código Civil derogado no reconocían expresamente el principio de
igualdad de trato procesal entre nacionales y extranjeros. Sin embargo, su consagración en
el derecho argentino es consecuencia y expresión del artículo 20 de la Carta Magna.
Los sistemas de derecho procesal comparado han contenido múltiples ejemplos de
situaciones de discriminación hacia el litigante foráneo. Para cualquier persona, el simple
hecho de tener que ir a litigar a un lugar alejado de su domicilio, más si se trata de otro país,
supone, generalmente, un serio perjuicio. En cambio, en el lugar en el que reside cuenta con
otras posibilidades: tienen o conocen algún abogado, la proximidad del tribunal facilita el
acceso, disminuye los tiempos y los costos. Resulta más sencillo, otorgar cautelas, reales o
personales, convocar testigos, producir otras pruebas, etc. Sin embargo, muchos
ordenamientos jurídicos, en otras épocas, contenían normas expresas que los discriminaban,
desventajas serias que hacían todavía más difícil la situación del litigante foráneo.
Fernández Arroyo nos ilustra con varios ejemplos: “en materia probatoria, para
imponerle al extranjero la carga, o para atribuirle un resultado contrario a su interés en caso
de imposibilidad o ausencia de prueba. Algunos sistemas jurídicos distinguen, aún hoy,
para conceder o no la extradición, si se trata de un extranjero o un nacional del Estado al
cual se le solicita la extradición. Inclusive ese tipo de norma se encuentra en algunos
convenios internacionales...En algunos Estados la condición de que el demandado se
domicilie en el extranjero es ya prueba suficiente del peligro de lesión o frustración del
derecho, y habilita al actor a solicitar y obtener medidas cautelares. Quizás los ejemplos
más conocidos y comentados de discriminación hacia el litigante foráneo sean el de la
fianza de arraigo y el del costo que supone, desde todo punto de vista, la obligación de
litigar fuera del propio país. No obstante, se trata de una institución en franco retroceso, que
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viene siendo descartada en las convenciones internacionales desde hace ya bastante tiempo,
como en la Convención de La Haya sobre procedimiento civil de 1954 (art. 17)”49.
En suma, el principio de igualdad procesal asegura a las personas físicas,
ciudadanos o residentes permanentes de un Estado extranjero actuante ante Tribunales de
otro, el libre acceso a la jurisdicción en nuestro país para la defensa de sus derechos en
igualdad de condiciones con aquellas pertenecientes al foro. La igualdad de trato supone la
exclusión de eventuales discriminaciones respecto a la capacidad procesal, el otorgamiento
de los auxilios necesarios ante la carencia de recursos económicos en idénticas condiciones
que se le conceden al litigante local, la exclusión de imponer al foráneo, cauciones o
depósitos para acceder a los tribunales.
Respecto a esto último, recordemos que el artículo 348 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación dispone que si el demandante no tuviere domicilio ni bienes
inmuebles en la República será excepción previa la de arraigo por las responsabilidades
inherentes a la demanda.
Ante esta contradicción con el artículo 2610 CCCN, ya se ha expedido nuestra
jurisprudencia en los siguientes términos: “Gozando los extranjeros de los mismos derechos
que los nacionales deben tener un acceso igualmente fácil a los tribunales en demanda de
justicia…Este impedimento de acceso directo a la justicia en virtud del carácter de
ciudadano o residente permanente en otro Estado, debe considerarse hoy derogado frente a
la vigencia del art. 2610 del CCyC…”50.
Esta igualdad de trato se extiende a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o
registradas de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero.
Cabe señalar que el artículo 2610 CCCN se inspira en las disposiciones del
Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral
y Administrativa entre los Estados parte del Mercosur, suscripto el 27 de junio de 1992. En
especial, el art. 3° dispone que: “Los ciudadanos y los residentes permanentes de uno de los
Estados Partes gozarán, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes
permanentes de otro Estado Parte, del libre acceso a la jurisdicción en dicho Estado para la
defensa de sus derechos e intereses….El párrafo precedente se aplicará a las personas
49 VESCOVI, E. 2003. “Aspectos generales del sector del derecho procesal civil internacional”. En:
FERNÁNDEZ ARROYO, D. P. (coord.). Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur.
Zavalía. Buenos Aires. pp. 358-359. 50 CNCiv, Sala L, 18-09-2015, en autos “Eguiguren Laborde, Valeria c. Chiramberro Larrategui, Daniel,
Carlos s. exequátur”.
Scotti, L. 2016. El acceso a la justicia en el derecho internacional privado argentino: nuevas
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jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de cualquiera de los
Estados Partes”.
Esta equiparación del tratamiento de los litigantes ajenos al foro con los locales ha
sido objeto posteriormente de regulación aún más pormenorizada en el ámbito del
Mercosur y Estados Asociados a través de sendos Acuerdos entre los Estados Parte y de los
Estados del Mercosur con la República de Bolivia y la República de Chile sobre Beneficio
de Litigar sin Gastos y Asistencia Jurídica Gratuita, aprobados por el Consejo Mercado
Común por Decisiones 49/00 y 50/00 del 14 de diciembre del año 2000, en vigor desde el
año 2007, pero aún no ratificados por Argentina.
De alcance universal, contamos con el artículo 17 del Convenio de La Haya de 1 de
marzo de 1954 sobre el Procedimiento Civil, que reza: “No podrá serles impuesta ninguna
caución o depósito por su condición de extranjeros o por falta de domicilio o de residencia
en el país, a los nacionales de uno de los Estados contratantes que tengan su domicilio en
uno de dichos Estados y que sean demandantes o partes ante los tribunales de otro de estos
Estados…La misma regla se aplicará al pago exigible a los demandantes o a las partes
intervinientes para garantizar las costas judiciales…”.
La igualdad de trato también ha sido reconocida en los Principios ALI / UNIDROIT
sobre el proceso civil transnacional. Efectivamente, el Principio 3.2 establece que la
igualdad procesal de las partes se opone a toda discriminación no justificada, de cualquier
tipo que sea, y señaladamente sobre el fundamento de su nacionalidad o su residencia. El
tribunal tomará en cuenta las dificultades que encuentra una parte extranjera para poder
participar en el proceso.
La prohibición de exigencia de arraigo o caución como manifestación de la igualdad
de trato
El arraigo, también conocido como cautio judicatum solvi, es una limitación
práctica al ejercicio por parte de las personas domiciliadas en el extranjero, en su calidad de
actores en un proceso, del acceso a la jurisdicción ante los tribunales nacionales. Consiste
en prestar caución en garantía de los gastos del juicio para el caso de que resultaren
vencidos51.
51 ARGERICH, G. 1996. “El arraigo y su supresión por los tratados internacionales”. Doctrina Judicial 1996
(2), p. 631. Cita Infojus: DACN990183. Disponible en: http://www.infojus.gob.ar/guillermo-argerich-
arraigo-su-supresion-tratados-internacionales-dacn990183-1996/123456789-0abc-defg3810-99ncanirtcod
[Consulta: 10/08/2015].
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El art. 2610 CCCN, segundo párrafo, prescribe una manifestación concreta del
principio de igualdad de trato, en tanto dispone que ninguna caución o depósito, cualquiera
sea su denominación, puede ser impuesto en razón de la calidad de ciudadano o residente
permanente en otro Estado.
En similar sentido, Argentina ha ratificado un número significativo de tratados
internacionales, con jerarquía supralegal (art. 75 inc. 22 CN, art. 2601 CCCN) que eliminan
el requisito de arraigo. Entre ellos, destacan: la Convención de La Haya sobre
Procedimiento Civil, del 1 de marzo de 1954, el Protocolo de Las Leñas de Cooperación y
Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, ya
mencionado, el Acuerdo argentino - brasileño sobre Cooperación en materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa, firmado en Brasilia, el 20 de agosto de 1991, la
Convención de Asistencia Judicial y de Reconocimiento y Ejecución de Sentencias en
Materia Civil, suscripta por Argentina e Italia en Roma el 9 de diciembre de 1987, el
Convenio sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortos con la República Oriental del
Uruguay, firmado en Buenos Aires, el 20 de noviembre de 1980.
Sin embargo, el artículo 348 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(CPCCN) dispone que si el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles en la
República, será también excepción previa la del arraigo por las responsabilidades
inherentes a la demanda.
Si bien la entrada en vigor de estos tratados y su jerarquía superior al art. 348
CPCCN implicó un duro golpe a la excepción de arraigo en el derecho argentino, sumado a
su dudosa constitucionalidad en tanto vulnera elementales derechos y garantías de igualdad
y no discriminación, la entrada en vigor del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
la destierra completamente de nuestro ordenamiento jurídico.
Finalmente, debemos concordar con Fernández Arroyo, quien al comentar el art.
2610, indica que “el carácter de la norma hace que la prohibición recaiga sobre cualquier
tipo de exigencia pecuniaria a un litigante que no tenga vinculación local que implique una
discriminación contra él, no solo independientemente de la designación (como se dice
expresamente en el artículo) sino también del monto, de la forma de percibirla o de la
finalidad de lo recaudado”52.
52 FERNÁNDEZ ARROYO, D. P. 2014. “Título IV: Disposiciones de Derecho Internacional Privado.
Capítulo 2: Jurisdicción internacional”. En: RIVERA, J. C. y MEDINA, G. (dirs.), Código Civil y Comercial
de la Nación comentado. La Ley. Buenos Aires. p. 826.
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Reflexiones finales: balance y perspectivas
El acceso a la justicia es un derecho humano fundamental en sí mismo con amplio
reconocimiento constitucional, a la vez que opera como una garantía para el respeto y
protección de todos los derechos que sean vulnerados.
El resguardo del acceso efectivo a la justicia se ha tornado en nuestros días una
obligación de los Estados a nivel internacional, ante el compromiso que han asumido al
ratificar tratados y otros instrumentos de derechos humanos que expresamente lo
consagran.
En esta inteligencia, el Derecho Internacional Privado se ha encargado de aportar
reglas, principios, estándares de protección de este derecho humano en el ámbito del
Derecho procesal internacional.
La consagración de foros razonables, y la consiguiente eliminación de los
exorbitantes, la preferencia por los foros concurrentes, el reconocimiento del foro de
necesidad bajo ciertas circunstancias, la inclusión de reglas concretas para garantizar la
igualdad de trato entre el litigante local y el foráneo, la introducción expresa de la
cooperación internacional como deber de las autoridades nacionales, contribuyen a un
mejor y más efectivo acceso a la justicia en el litigio multinacional o transfronterizo.
El flamante Código Civil y Comercial de la Nación ha renovado el Derecho
Internacional Privado argentino, y en particular, en el sector de la jurisdicción, nos brinda
una serie de disposiciones y principios, que aunque ya reconocidos por nuestra doctrina y
jurisprudencia, servirán de orientación y pauta para nuestros tribunales y demás autoridades
que intervienen en los casos multiconectados.
En suma, aires frescos soplan en el DIPr argentino que favorecen, contribuyen a la
protección de los derechos humanos y en particular del acceso a la justicia. Aguardamos
que nuestros jueces así lo interpreten y a través de la jurisprudencia, delineen con más
precisión los alcances de las normas de reciente vigencia.
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