EJERCICIO ABUSIVO DEL

DERECHO ARTICULO II: La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho. Al demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede

solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir

provisionalmente el abuso.

CONCORDANCIAS:

C. Art. 103

C. C. Arts. 292, 297, 329, 632 inc. 4 ,924, 962, 1021 inc. 6, 1076, 1079, 2060, 2064

C. P. C. Art. 685

1.-DEFINICIN

Es un principio del derecho general

Atraviesa por dos momentos:

FISIOLOGICO

PATOLGICO

2.-SUPUESTOS SE ABUSO DEL DERECHO EN LA

EXPERIENCIA JURDICA COMPARADA CON EL

COMMON LOW Y EUROPA

Un leading lo encontramos en el decoy case(caso de la escopeta)

En Estados Unidos

En Francia

Se advierte que los derechos potestativos eran ejercidos arbitrariamente, en la actualidad

involucra una serie de obligaciones y en caso de incumprirlos pueden llegar a decaer

tambin en el caso de las discrecionales.

A diferencia en Francia, Alemania y en Suiza el abuso del derecho esta recogido en el Cdigo Civil.

En Europa,Rusia,Portugal,Espaa, Checoslovaquia y Polonia(1934-1964).

Evolucin de la jurisprudencia Espaola.

Quien usa su derecho no causa dao a otro.

Tribunal lleg a conocimiento de un caso:

Consorcio de la Zona Franca de Barcelona(extraer arenas)

Sociedad que posea Central Elctrica.

La jurisprudencia Italiana a decidido aplicar los principios de buena fe objetiva y de correccin.

Doctrina dominante

La corte de Casacin Messina

Segunda Guerra Mundial

Sentencia de la corte de casacin del 15.11.60

3.EL ABUSO DEL DERECHO EN LA

EXPERIENCIA JURDICA LATINOAMERICANA

Cdigo civil Argentino 1869 Art. 1071 modificado por la ley 17.711

cdigo latinoamericano que con mayor energa estableci el principio (SPOTA).

En cuando al abuso del derecho (BORDA) sostiene:

1. Intencin de daar.

2. Ausencia de inters.

3. Si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es daosa

para otros.

4. Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo.

5. Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbre

6. Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza

reciproca.

3.EL ABUSO DEL DERECHO EN LA

EXPERIENCIA JURDICA LATINOAMERICANA

Art IV de las disposiciones preliminares del cdigo civil cubano 1987

Art. 1912 del cdigo civil Mxico

La segunda parte del articulo 1185 del cdigo civil de Venezuela. Modelo francoitaliano de cdigo de las obligaciones y contratos de 1927.

Art. 372 del cdigo civil paraguayo de 1987

El cdigo civil peruano de 1936

El titulo preliminar del cdigo civil actual.

3.EL ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA

JURDICA LATINOAMERICANA

ABUSO DEL DERECHO EN LA DOCTRINA NACIONAL (Len Barandirn, Rubio Correa, Espinoza Espinoza, Vega Mere ) proporciona los siguientes juicios.

1. tiene como punto de partida una situacin jurdica subjetiva.

2. Se trasgrede un deber jurdico genrico .

3. Es un acto ilcito sui generis.

4. Se agravian inters patrimoniales ajenos no tutelados por una norma jurdica especifica.

5. Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular.

6.No es necesario que se verifique el dao.

7.Su tratamiento no debe corresponder a la responsabilidad civil sino a la teora general del derecho.

4. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA

NACIONAL Y EN EL CDIGO DEL MEDIO AMBIENTE

Sala de defensa de la competencia d el tribunal de defensa de la competencia y de la propiedad del indecopi:

1. El derecho este formalmente reconocido en virel ordenamiento

2. Que su ejercicio vulnere un interes causando un perjuicio.

3. Que al causar tal perjuicio el inters que se esta viendo afectado no este protegido por

una especifica prerrogativa jurdica.

4. Que se desvirtue manifestaciones los fines econmicos y sociales para los cuales el

ordenamiento reconoci el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el

principio de buena fe.

4. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA

JURISPRUDENCIA NACIONAL Y EN EL

CDIGO DEL MEDIO AMBIENTE Cdigo del ambiente y los recursos naturales Art. 14110 establece:

en las acciones de abuso del derecho que sean interpuestas al amparo del articulo 11 del titulo preliminar del cdigo civil y se refieran a la tutela de

derechos de naturaleza ambiental, las medidas preventivas dictadas para

evitar o suprimir el abuso solo podrn ser apelables en efecto devolutivo.

JURISPRUDENCIA

Excede un ejercicio regular de un derecho la conducta constante de una de las partes de iniciar procesos penales, mas aun si se tiene en

cuenta que ninguno de ellos ha prosperado, constituyendo tales actos un

evidente abuso del derecho que la ley no ampara

(Exp. He 577- 88. primera sala civil de la Corte

superior de lima, gaceta jurdica Ho 3, p. 17)

JURISPRUDENCIA

La figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo, existe un exceso que provoca una desarmona social y,

por ende, una situacin de injusticia.

(Exp. He 473 92 huarochiri . Dialogo

Con la jurisprudencia he 2, p. 70).

JURISPRUDENCIA

La demandante con la pared que construy est impidiendo el libre acceso al pasadizo que constituye un rea comn. Esto determina que el hecho propio de la actor a sea lo

que ha dado lugar a los actos producidos por la demandada ( demolicin de la pared)

para recuperar el libre acceso al pasadizo. Al pretender impedir la libre circulacin en el

pasadizo, la demandante estaba incurriendo en el abuso del derecho, que no esta

amparado por la ley de acuerdo con el articulo segundo del titulo preliminar del cdigo

civil.

(Cas. N 1824- 98. explorador

Jurisprudencial. Gaceta jurdica)

NOTA CONCLUSIVA

El abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale el operador jurdico para logara una correcta y justa administracin de justicia. Es aqu

donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe estar atento

a reconocer nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando audazmente

modelos legislativos que los pretenden inmovilizar.