Los matices del derecho de propiedad, el derecho de crédito y las decisiones

judiciales que establecen prevalencia jurídica de uno de ellos respecto de un

mismo bien

“Nos aferramos al derecho, en cualquiera de sus

manifestaciones, para mantener la ilusión que la vida entre

humanos puede ser coordinada razonablemente, que los

conflictos pueden ser resueltos y que, en últimas, a todos

se les ofrecerá oportunidades de florecimiento y

realización. Pero, a cada paso, nuestra fe en el derecho se

enfrenta a muy duras pruebas: el derecho no siempre tiene

éxito en su esfuerzo de limitar la violencia y la brutalidad y

otras veces esconde, de manera burda, poco convincente,

y quizá caricaturesca, el poder del más fuerte.”(Diego

Eduardo López Medina)

SUMARIO: 1. Precauciones. 2. El tema en controversia

y la necesidad de establecer un precedente. 3.

Precedente y caso difícil. 4. El segundo párrafo del

artículo 2022 del Código Civil peruano de 1984. 4.1.

Los derechos reales y los derechos personales. 4.2. El

así llamado “derecho común”. 5. La regulación procesal

de la tercería. 6. Panorama actual de nuestra cultura

jurídica básica. 7. Opinión. 8. Algunos estándares para

decidir el tema en controversia.

Juan F. Monroy Gálvez

1. Precauciones

1.1. Un nombre largo para un trabajo corto puede encubrir un propósito

deliberado. Advertimos que este es el caso. Si bien los enunciados normativos o

dispositivos legislativos1suelen contener uno o más patrones de conducta

1 “Finalmente, el vocablo ‘norma’ es usado de forma extendida –en el lenguaje

doctrinal, judicial y legislativo- para hacer referencia a dos objetos radicalmente distintos. 1) Unas veces se denomina ‘norma’ a un enunciado legislativo (o, más en

general, a un enunciado perteneciente a un documento normativo, a una fuente de derecho).

2) Otras, se denomina ‘norma’ al contenido de significado de un enunciado legislativo, tal como resulta de su interpretación.

(…) En este sentido, la disposición constituye el objeto de la actividad interpretativa, la

norma su resultado. La disposición es un enunciado del lenguaje de las fuentes sujeto a interpretación y todavía por interpretar. La norma es más bien una disposición interpretada y, en ese sentido, reformulada por el intérprete: es, pues, un enunciado del lenguaje de los

2

destinados, en principio, a vincular al universo de usuarios del sistema legal de un

grupo social determinado, la manera en que se empleen, es decir, cómo sean

interpretadospara extraerles las normas a fin de resolver una controversia,tiene

más variables y complicaciones de las que estamos dispuestos a admitir. Es

verdad irrefutable que el Universo se encuentra en constante expansión; algo

parecido le ocurre a los ordenamientos jurídicos ante la diversidad de

interpretaciones que pueden soportar los enunciados normativos que configuran

los sistemas legales que los conforman.

Si bien se trata de una experiencia cotidiana y masiva –nos referimos a la

función judicial- en países pertenecientes al sistema del civil law, tal constatación

no constituye un criterio sólido para considerarsencillalamás bien

complicadatécnicautilizada paraextraer una regla de derecho del enunciado

normativo a fin de resolver un caso concreto. Dicho de otra manera, la justificación

racional de una decisión judicial es mucho más que un proceso lógico deductivo,

hay variables históricas, sociales, científicas, volitivas y, sin duda,

tambiénaxiológicasde parte de quien la elabora, que tornan complejo y muchas

veces incomprensibleal procedimiento para su obtención.

Como sabemos, el método del otro sistema jurídico -con quien compartimos

el origen romano- para justificar las decisiones judiciales –nos referimos al

commonlaw-consistió en elevar a la calidad de regla jurídicaalgunas decisiones

reiteradas de algunos órganos judiciales –sobre todo de aquellos que están en el

vértice- apreciadas como receptoras de las conductas constantes e idóneas y, por

tanto, paradigmáticas para la experiencia social concreta de ese grupo social. Es

decir, la decisión judicial se convierte en fuente jurídica vinculante.

Para evitar la complejidad que podría generar llevar a tal rango la

multiplicidad de decisiones que se expideny, por tanto, provocar una proliferación

de reglas de derecho aser consideradas para resolver un caso, se incorporó una

técnica consistente en difundir, ordenada y sistemáticamente, las decisiones

judiciales que, en distintos grados, sirven como modelo para que los jueces

resuelvan casos similares y, con mayor razón, idénticos. Para tal efecto le

otorgaron poder vinculantea tales decisiones, como hacemos nosotros conlas

normas jurídicas que obtenemos al interpretar los enunciados normativos.

Para lograr el efecto vinculante, se construyó un eficaz sistema de difusión,

integración y reconocimiento de las decisiones,junto con un mecanismo dinámico

de obtención, afinamiento y descarte de las decisiones judiciales. Al efecto

intérpretes.” (GUASTINI, Riccardo. “Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho”. Barcelona: Gedisa. 1999. pp. 100-101).

3

vinculante se le denominó Staredecisis y a toda la técnica empleada para darle a

la decisión un alcance extraprocesal,Precedente2.

Los métodos para resolver conflictos en el civil law y en el

commonlawtienen un dato diferenciador de considerable importancia: la distinta

valoración que le otorgan a la doctrina y a la jurisprudencia. Para nosotros el uso

de trabajos científicos tiene una apreciable estimación a diferencia de la

jurisprudencia, es decir, inversamente a lo que ocurre en elcommonlaw.

A pesar que también se diferencian en su estructura y en sufuncionamiento,

un sistema puede incorporar instituciones del otro. De hecho esa es la tendencia

actual en los ordenamientos procesales contemporáneos3. Sin embargo, a

propósito de esta interacción,es indispensable ser consciente de que la opción por

la inserción de una institución ajena puede producir una alteración sustancial en la

experiencia jurídica del sistema receptor, al punto deno llegar a obtenerseaquello

que se esperaba del instituto importado. Por esa razón, para conseguir que esa

modificación sea positiva, se debe constatar, previamente,siestán dadas las

condiciones objetivas y subjetivas para la inserción del instituto.

Lo descrito nos recuerda que en el Perú llevamos un poco más de diez

años –desde la vigencia del Código Procesal Constitucional-intentando incorporar

la doctrina del Precedente. Sin embargo, no nos hemos molestado en advertir que

hay,por lo menos, dos aspectos esenciales dedicho instituto que son

2 “La comprensión de que, en el sistema del commonlaw, una decisión judicial

desempeña una doble función es fundamental para nuestro análisis. La decisión, antes que nada, define la controversia, o sea, de acuerdo con la doctrina de la res iudicata las partes no pueden renovar el debate sobre las cuestiones que fueron decididas. En segundo lugar, en el sistema del commonlaw, conforme a la doctrina del staredecisis, la decisión judicial también tiene valor de precedente. La doctrina, cuya formulación es staredecisis et non quieta movere (manténgase la decisión y no se perturbe lo que fue decidido) tiene raíces en la orientación del commonlaw según la cual un principio de derecho deducido a través de una decisión judicial será considerado y aplicado en la solución de un caso semejante en el futuro. En esencia, esta orientación indica la probabilidad de que una causa idéntica o semejante que vaya a surgir en el futuro sea decidida de la misma manera”. (RE, Edward D. “STARE DECISIS”. En: Revista de Processo No. 73. Río de Janeiro: Revista dos Tribunais. 1994. pp. 47-48). (Traducción del articulista).

3 Desde 1998, Inglaterra tiene un código procesal civil (Civil Procedure Rules), en

vigencia desde 1999. Se trata de una regulación codificada de la actividad procesal en sede civil. Hecho singular en el país que es la matriz del commonlaw y, por tanto, del sistema de derecho que privilegia la importancia de la decisión judicial sobre el enunciado normativo.

Para mayor información: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “A

revoluçãoprocessual inglesa”. En: “Temas de DireitoProcessual”. São Paulo: Saraiva. 2007. pp. 69-85; ANDREWS, Neil. “O moderno processo civil. Formas judiciais e alternativas de resolução de conflitosna Inglaterra”. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010.

4

determinantes para el éxito o el fracaso de su inserción, para no citar un dato

obvio: estamos pretendiendo incorporar el Precedente sin el StareDecisis.

El primero es que su incorporación implica una alteración del listado de las

fuentes del derecho en sede nacional, lo que, a su vez, exigepreviamente una

modificación constitucional o, por lo menos, una interpretación del Tribunal

Constitucional de lo que hasta ahora tenemos reconocido como listado de fuentes

vinculantes y no vinculantes.

El segundo es que la trascendencia del Precedente en el commonlawno se

advierte solo al momento de decidir un caso, sino desde la metodología y los

contenidos curriculares de las asignaturas respectivas en las facultades de

derecho. No es complicado admitir que cómo se enseñe el derechoes un aspecto

directamente ligado ala experiencia concreta de cómo se practique. Intentar la

incorporación del Precedente (sin StareDecisis), esto es, intentar convertir a un

ámbito de la jurisprudencia en fuente de derecho vinculante, en ausencia de los

dos aspectos descritos, parecería ser una experiencia condenada al fracaso.

1.2. Una clasificación plausible de las ciencias enseña que estas pueden ser

Formales y Reales. Las primeras tienen como objeto de estudio creaciones del

pensamiento humano, abstracciones que no tienen ninguna referencia con la

realidad y tal vez por eso suelen llamarse también exactas. Es el caso de la

Matemática o de la Geometría. Solo tenemos que imaginarnos un cuadrado para

saber que, con prescindencia de sus magnitudes, será siempre un cuadrado.

Las Reales, en cambio, son manifestaciones cognoscitivas sobre la realidad

y se clasifican en Materiales y Sociales. Las primeras tienen como presupuesto la

comprobación empírica y, partiendo de allí, tienden a proponer teorías explicativas

de un aspecto de la realidad. Cuando estas teorías adquieren un grado

determinado de consistencia, pueden ser capaces de contener afirmaciones

absolutas a las que se les reconoce como leyes. Sin embargo, no olvidemos que

más allá del rigor que exige el reconocimiento de las leyes en estas disciplinas

científicas, estas suelen tener excepciones. En 1927, Werner Heisenberg constató

que en el ámbito de las partículas sub-atómicas (Física Cuántica) no es posible

comprobar experimentalmente dos dimensiones (medida o peso o velocidad o

energía, etc.) distintas de unamisma partícula sin que la prueba sea afectada,

involuntaria pero necesariamente, por el investigador. Lo cual nos lleva a la

conclusión de que tampoco los investigadores de las ciencias materiales pueden

presumir de gozar el prestigio de la exactitud.

Las ciencias sociales, por su lado, no tienen ni siquiera determinado el

problema cuando se trata de responder a críticas epistemológicas en torno a sus

5

técnicas empleadas para obtener y confirmar sus datos. Por ejemplo, es inmensa

la información que se tiene sobre el origen del Psicoanálisis perotambién sobre las

serias dificultades que tuvo su creador paravalidar la veracidad de sus

investigaciones y, lo que es peor, de sus conclusiones4.

4 “El amigo de Freud, Josef Breuer, tenía, en efecto, una paciente –sigamos llamándola

Anna O.- con síntomas de histeria. Esos síntomas surgían durante el tratamiento y la mayoría de ellos también volvían a desaparecer tan pronto como Anna O. contaba cuándo se había presentado por primera vez ese síntoma. Sin embargo, el tratamiento en conjunto no resultó un gran éxito. Más tarde, Freud iba a utilizar este mismo método con sus pacientes, y en 1895, junto con Breuer, publicó un libro sobre el tema. Freud y Breuer argüían que la histeria tiene sobre todo causas sexuales y que ellos, con su nuevo enfoque, podían remediar los síntomas histéricos al instante y de manera permanente. En realidad, su éxito fue considerablemente menor: un año más tarde ya escribía Freud que había tenido que ponerse a buscar causas mucho más profundas, porque el método de Breuer casi nunca conseguía cambio alguno en los síntomas histéricos. Freud creía haber encontrado esas causas más profundas en los recuerdos de abusos sexuales reprimidos acontecidos en la más tierna infancia. A pesar de que sus pacientes lo negaran, Freud afirmaba que había podido reconstruir estos recuerdos reprimidos por mediación de su método especial. También ahora se remitía a éxitos terapéuticos. Freud se había vuelto a precipitar un poco: año y medio después escribía a un amigo que había perdido la fe en estas ideas porque, a pesar de todos sus esfuerzos, todavía no había logrado llevar a buen fin ni uno solo de los tratamientos. Tras esta nueva decepción con sus pacientes, Freud empezó a concentrarse en un paciente menos decepcionante. Eligió como sujeto más destacado de experimentación a alguien que sabía los resultados que se esperaban: se eligió a sí mismo. Muy pronto “descubrió” en sí mismo el complejo de Edipo, y de inmediato supuso que este complejo tenía validez universal. Este curso de los acontecimientos explica también por qué Freud, en posteriores miradas retrospectivas, hubo de escribir otra versión de su propia historia. Freud nunca hubiera querido reconocer que en sus publicaciones anteriores había fanfarroneado sobre sus éxitos terapéuticos. También está claro que el curso real no es ninguna historia exitosa; no es más que una sucesión de fracasos. En sus historias posteriores sobre la reacción del psicoanálisis, Freud presentó esta sucesión como un avance, como una serie ascendente en la que siempre se vencían las equivocaciones iniciales. Freud alcanzó este efecto mediante un giro retórico muy peculiar. No consiguió la ilusión de progresión presentando sus ideas posteriores de manera más exitosa de lo que en realidad eran, sino que hizo lo contrario, cargó sus ideas iniciales de fallos artificiales para, a continuación, poder presentar estos fallos como las razones por las que no había podido seguir aferrado a estas ideas. Así podía guardar silencio sobre las verdaderas razones que le habían llevado a abandonar sus concepciones anteriores –falta de éxito terapéutico- y siempre podía presentar las ideas subsiguientes como una mejora importante. En sus miradas retrospectivas afirmaba que en sus publicaciones con Breuer todavía no había señalado la gran importancia de los factores sexuales, cuando en realidad sí que los había señalado; por eso podía presentar su posición siguiente como una mejora con respecto a las ideas asexuales que supuestamente había predicado con Breuer. También la Teoría de la Seducción se presentó en las posteriores historias de creación del psicoanálisis de manera más defectuosa de lo que en realidad había sido, como si Freud a la sazón se hubiera fiado, en su ingenuidad, de lo que le habían contado sus pacientes sobre los abusos sexuales en su tierna infancia (siendo el propio Freud quien en realidad había reconstruido estas historias); de esa manera podía presentar su siguiente fase como la superación de una candidez inicial. Además, con esto creó la historia de cómo se le había ocurrido la idea del complejo de Edipo: dándose cuenta del componente fantástico de las narraciones de

6

Otro ejemplo. La globalización ha colocado a la Economía en el centro de la

toma de decisiones de los Estados y de los grupos trasnacionales cuyo poder

atraviesa a aquéllos. Sin embargo, se trata de un saber quebradizo y voluble; las

debacles financieras y sus funestas consecuencias para los más desvalidos,se

suceden sin que existan propuestas teóricas desde la Economía que permitan

anticiparlas con algún grado de certidumbre.

El Derecho es una ciencia social y, por tanto, participa de los rasgos

descritos en el párrafo anterior. Y por cierto, como toda ciencia social, sus

usuarios aspiran a que la disciplina jurídica sea tomada en serio. No tiene sentido

preguntarse si el objetivo se ha logrado, es obvio que no. Más bien lo que puede

motivar una reflexión es intentar comprobar si lo que venimos haciendo avizora

que estamos en la ruta idónea para elevar el nivel epistemológico de nuestras

investigaciones. Precisamente el tema materia de este trabajo puede brindar una

pauta que nos ayude a tener una respuesta sobre si debemos insistir en la ruta de

lo que venimos haciendo, o si es necesario considerar alternativas a ella.

2. El tema en controversia y la necesidad de establecer un precedente

Se ha considerado necesario convocar a un Pleno casatorio5 ante la

diversidad de posiciones que vienen teniendo los jueces sobre el tema materia de

este trabajo. Por otro lado, es difícil encontrar un sistema judicial en el que una de

las razones para emplear el precedente –sea en su desarrollo propio o importado-

sus pacientes.” (ISRAËLS, Hans. “El caso Freud. Histeria y cocaína”. Madrid: Turner-Fondo de Cultura Económica. pp. 12-14).

5 Código Procesal Civil “Art. 400.- Doctrina jurisprudencial Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio.

Si los Abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, serán citados para el pleno casatorio. El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra Sala está interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado.

El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente al recurso, se publican obligatoriamente en el diario oficial, aunque no establezcan doctrina jurisprudencial. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad.”

Nota: Desprovista de la estructura normativa de la que formaba parte cuando solo era una

propuesta, el enunciado citado no concede, en estricto, la potestad a la Corte Suprema de establecer un precedente sino solo trazar una doctrina jurisprudencial. Solo es una coincidencia, pero es exactamente aquello que forma parte de nuestra propuesta. Trazar líneas doctrinales sobre la materia hasta que el caso esté maduro para ser decidido.

7

no sea la necesidad de eliminar jurisprudencia contradictoria sobre un mismo

tema. Hay otras razones, pero esta es clásica.

En esa línea,debe tenerse en cuenta que la necesidad o interés de un

órgano supremo en establecer un precedente sobre un caso es condición

suficiente pero no necesaria para que lo establezca. La Corte Suprema de los

Estados Unidos recibe un promedio cercano a los diez mil writs of certioraris al

año –escritos pidiendo a la Corte conozca un caso-, de los cuales decide admitir

un promedio cercano a los cien6. Sin embargo, no todos los casos que conoce

desembocan necesariamente en un precedente7. Si no fuera así, la Corte se

convertiría en una prisionera del precedente,no solo perdería prestigio sino,

además, la obligaría a involucrarse en temas sobre los cualesno lo considera

necesario. Lo expresado no desconoce el hecho de que la Corte puede usar esos

casos para empezar a marcar una tendencia y así, paulatinamente, ir conociendo

lo que esta viene significando para su comunidad. El final de ese procedimiento

puede ser la expedición de un precedente sobre el tema o el descarte de esa

opción.

Lo que también produce el Precedente como instrumento al servicio del

sistema judicial es provocar, indirectamente, que la función judicial adquiera un

nivel de racionalidad que la acerque a una manifestación científica. Después de

todo, la búsqueda de respuestas similares a problemas similares es una manera

de intentar tomar decisiones serias, esto es, convertir lo que se hace en un

quehacer científico.

3. Precedente y caso difícil

Para usar la terminología de Dworkin, cuando respecto de una cuestión

jurídica se presenta una diversidad de respuestas o carecemos de una, es porque

estamos ante un caso difícil8. Esta situación se presenta sea porque respecto de

6 En el año 2012 la Corte federal norteamericana recibió 7,509 certioraris. De ellos la

Corte solo admitió a trámite 77 (el 1.02% de los que recibió). De ellos fueron resueltos 76, esto es, dejaron un caso como carga para el siguiente año.

No olvidemos que la calificación del certiorari implica el ejercicio de un poder discrecional de la Corte, por el cual no necesita motivar el rechazo del único medio para llegar a ella.

7 Hay casos en los que la Corte decide el mérito pero sin necesidad de haber

realizado previamente el debate oral e inclusive sin que participen de la deliberación todos los jueces. Estas decisiones, llamadas summarydispositions porque hasta la motivación es sucinta, se expiden de esa manera atendiendo a su escasa importancia.

8 “En el positivismo jurídico encontramos una teoría de los casos difíciles. Cuando un

determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurídica, establecida previamente por alguna institución, el juez –de acuerdo con esa teoría- tiene “discreción”

8

esa cuestión no existe una regla jurídica, sea porque sobre aquella existe más de

una en el mismo ordenamiento, lo cual genera respuestas contradictorias, sea

porque la regla jurídica ha perdido consistencia histórica en tanto los presupuestos

históricos (sociales, valorativos, etc.) presentes en la fecha que entró en vigencia

han variado sustancialmente.

En el presente caso, recordemos, se discute si una tercería excluyente de

propiedad interpuesta por un presunto propietario de un bien embargado para ser

próximamente subastado, debe ser amparada frente al derecho del acreedor-

demandante (ejecutante) y del deudor-demandado (ejecutado), quienes tienen

respecto del bien, una medida cautelar registrada el primero y un presuntoderecho

de propiedad sobre el mismo bien el segundo. Entonces, reduciendo la

controversia a patrones muy genéricos: el juez debe resolver entre el alegado

derecho de propiedad no inscrito del tercerista y la medida cautelar o acto de

ejecución (depende del momento en que se proponga la tercería) inscrito del

ejecutante.

Mi tesis es que en esta materia la Corte Suprema no debe establecer un

precedente, todavía. Más allá de que, como se ha adelantado, el enunciado

normativo antes citado (Art. 400 del C.P.C.) no es agraciado en tanto no hace

referencia al precedente sino solo al establecimiento por parte de la Corte

deconstruir una doctrina jurisprudencial, el presente caso resulta, en nuestra

para decidir el caso en uno o en otro sentido. Esta opinión supone, aparentemente, que una u otra de las partes tenía un derecho preexistente a ganar el proceso, pero tal idea no es más que una ficción. En realidad, el juez ha introducido nuevos derechos jurídicos que ha aplicado después, retroactivamente, al caso que tenía entre manos. (…).

Mi argumento será que, aun cuando ninguna norma establecida resuelva el caso, es posible que una de las partes tenga derecho a ganarlo. No deja de ser deber del juez, incluso en los casos difíciles, descubrir cuáles son los derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos. Sin embargo, debo decir sin demora que esta teoría no afirma en parte alguna la existencia de ningún procedimiento mecánico para demostrar cuáles son los derechos de las partes en los casos difíciles. Por el contrario, mi argumentación supone que, con frecuencia, abogados y jueces razonables estarán en desacuerdo sobre los derechos, así como ciudadanos y estadistas discrepan en cuanto a los derechos políticos. Este capítulo se refiere a las cuestiones que deben plantearse jueces y abogados, pero no garantiza que todos ellos den la misma respuesta a dichas cuestiones. Quizás algún lector objete que si no existe, ni siquiera en principio, ningún procedimiento para demostrar qué derechos tienen las partes en los casos difíciles, de ello se sigue que no tienen ninguno. La objeción presupone una tesis discutible de filosofía general, a saber, que ninguna proposición puede ser verdadera a no ser que se pueda demostrar que lo es, en principio. No hay razón para aceptar esa tesis como parte de una teoría general de la verdad, aunque sí las hay, y buenas, para rechazar su aplicación específica a proposiciones referentes a derechos legales.” (DWORKIN, Ronald. “Los derechos en serio”. Barcelona: Ariel. 2010. pp. 147 y 147)

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opinión, idóneo para que la Corte, por ahora, solo exprese una tendencia (doctrina

jurisprudencial) que, con el tiempo, vaya afinando (madurando) hasta convertirla

en precedente, si así lo considerara.

Los fundamentos de mi propuesta los desarrollo a continuación, no sin

antes recordar que la actividad judicial constituye el nexo entre las teorías jurídicas

y la realidad; es la manera como las ideas jurídicas confrontan su consistencia con

la vida misma. Lo que ocurre es que, finalmente, una experiencia jurídica no es

otra cosa que una experiencia social regulada.

4. El segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil peruano de 19849

4.1.Los derechos reales y los derechos personales

El derecho romano clásico10 se ubica históricamente entre el siglo IV antes

de nuestra era y el siglo III de la actual. En ese periodo el procedimiento romano

9 Código Civil peruano de 1984 “Artículo 2022.- Oponibilidad de derechos sobre inmuebles inscritos

Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común.”

10 La tendencia a expresar abstracciones en derecho llega, inclusive, hasta el ámbito histórico. Por eso resulta relativamente sencillo afirmar inexactitudes históricas. Así por ejemplo, decir derecho romano sin contexto es una inexactitud. Es necesario tener presente que a partir del siglo III d. C. el desarrollo del derecho deja de ser compatible con la cultura romana como unidad. Me explico. El siglo citado marca el inicio de un proceso de descomposición de la sociedad romana, el Imperio empieza a dejar de ser tal, se inicia su fraccionamiento que concluirá dos siglos después con su división y posterior extinción. Por eso, hay que diferenciar, temporal e ideológicamente, los aportes del derecho romano como experiencia histórica del Imperio y los del derecho romano para la formación de los derechos en los futuros estados europeos, es decir, derecho romano como construcción histórica para una sociedad determinada y derecho romano como instrumento de justificación de la presunta superioridad del derecho del Occidente europeo. Al no hacer la distinción, se describe la experiencia romana como un solo contenedor pleno de deslumbrante sabiduría, “olvidándose” así los importantes aportes de las culturas orientales.

“El derecho romano, como se construye a partir de la pandectística alemana del siglo XIX,

procede de un cúmulo de errores e intenciones que buscan un conjunto de características que se quieren predicar para el derecho en general y, especialmente, para el derecho privado moderno: perfección técnica, sistematicidad, alto grado de conceptualización, superioridad funcional, individualismo. Todas ellas son características que están íntimamente relacionadas con un proyecto burgués de derecho que requiere una construcción nueva; el derecho romano es la excusa sobre la cual se construye esa nueva identidad y, puesto que la identidad que requiere para sí el hombre del siglo XIX es muy distinta de la del hombre del siglo III a. C. o III d. C., se ve obligado a efectuar una violencia que es constitutiva del derecho moderno: se ve obligado a fundarse en el error.” (MORALES DE SETIÉN RAVINA, Carlos. “II. Derecho y mito: el discurso jurídico como

10

discurrió por dos de sus tres etapas conocidas, la de las Acciones de la ley y la

Formularia. La primera, vigente desde los inicios de la sociedad romana hasta un

poco antes de comienzo de la actual, importa para nuestro trabajo. Uno de sus

rasgos principales es que los derechos objetivos no existían como los conocemos,

solo se reconocía su existencia cuando lo declaraba una decisión judicial, es decir,

el proceso precedía alos derechos, los cuales, entonces, eran constituidos cuando

el caso era resueltoa favor del demandante. Así por ejemplo, no se demandaba un

derecho de propiedad, sino se proponía una “acción reivindicatoria”.

Lo descrito produjo diversas clasificaciones de las “acciones”, entre ellas

una que las tipifica según esta se dirija contra una persona o contra una cosa. A

las primeras se les llamaba actio in personam y a las segundas, actio in rem11.

Por cierto esta clasificación siguió siendo útil durante el desarrollo posterior

del derecho europeo con ligerísimos cambios,así, pasaron a denominarse

“derechos personales” unos y “derechos reales” los otros.Sin embargo, tal

clasificación carece en absoluto de consistencia para el derecho contemporáneo.

Y no solo porque el criterio clasificatorio es muy escurridizo y anacrónico-no

olvidemos que pasa por asumir que en los derechos reales un sujeto se relaciona

con un bien- sino porque desconoce que en la actual sociedad de consumo los

servicios han desplazado a los bienes en su importancia patrimonial y, por tanto,

jurídica, y en esa clasificación los servicios no existen.

mecanismo de creación de la verdad mítica”. En: MONATERI, P.G. y SAMUEL, Geoffrey. “La invención del derecho privado”. Bogotá: Siglo del Hombre Editores. 2006. p. 35).

11 Lo que se sabe de esta etapa se debe a las Institutas de Gaio. La referencia a la “ley” se

entiende que es a las XII Tablas. Las acciones eran cinco. Una de ellas, la legisactiosacramentum se dividía en in rem e in personam. Ambas se caracterizaban por empezar con actos ejecutivos del demandante. En la in rem este se apoderaba de la cosa o ingresaba al inmueble. Si el demandado no se resistía, se procedía a la ejecución mediante la declaración de addictio (la adjudicación de la cosa o de la persona al demandante) por el pretor. Si había contestación, no había ejecución y se instauraba la cognición.

Estamos describiendo el momento más primitivo del proceso romano. En él cabía la posibilidad -en el caso de la actio in personam- que el deudor fuera retenido por el acreedor y vendido en el mercado como esclavo. La actio in personam se confunde con otra actio, la manusiniectio. En esta con la imposición de las manos por el acreedor al deudor y luego que el pretor decía: “Addico” (“Te lo atribuyo”), el acreedor pasaba a detener al deudor en su casa o donde quisiera, para luego poder ofrecerlo en venta en el mercado. Por cierto, si no lo vendía a la tercera vez, podía matarlo y pagarse con partes de su cuerpo. Esta detallada descripción no tiene otro propósito que ubicar el momento histórico, social y jurídico en el que se crea la clasificación de derechos reales y personales, usada en el Código Civil de 1984. Nótese que los separa un arco mayor a dos mil cuatrocientos años. (Confrontar: CRUZ E TUCCI, José Rogerio y de AZEVEDO, Luis Carlos. “Liçoes de História de Processo Civil Romano”. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1996. pp. 51 y sgts. y, sobre todo, ARANGIO-RUIZ, Vincenzo. “Las acciones en el derecho privado romano”. Madrid: Revista de Derecho Privado. s/f. pp. 2-46).

11

Lo afirmado importa porque se trata del derecho importadoque se implantó

en los países sudamericanos. Esto ocurrió porquecuando concretamos nuestra

independencia política, no contábamos con una estructura ideológica ni jurídica

que respalde nuestra nueva condición. Ese lastre nos persigue, por eso es que

hasta ahora presumimos de “originales” cuando proponemos la incorporación

legislativa textual de una institución jurídica de un país que consideramos

“avanzado”, con el fin deliberado de “progresar”. Hacerlo tantas veces ha

convertido el acto en natural, impidiéndonosadvertir que estamos traicionando la

posibilidad de construir nuestra identidad desde el derecho, en tanto la experiencia

jurídica es, como ya se expresó, experiencia social. El defecto basilar de tal

actividad, como se aprecia, es que el acontecer histórico (la realidad) que debe

informar al legislador es preterido, siendo sustituido por uno ajeno.

Por eso, también, seguimos clasificando el derecho en público y privado,

aunque sepamos que la zona que participa de uno y de otro derecho sea,

insólitamente, más extensa e importante que cualquiera de ambos. Inclusive

seguimos sustentando nuestras descripcionesy aun propuestas de teoría política

en la doctrina de la separación de poderes, como lo hace la Constitución vigente,

aunque seamos conscientes que desde hace mucho el Poder Legislativo

mayormente fiscaliza y solo legisla de manera circunstancial. Decimos que hay

tres poderes pero si apreciamos la realidad liberados de información anacrónica y

repetitiva, constatamos que hay un Poder Administrador que cada vez se separa y

autonomiza del Ejecutivo; y también hay un Poder Constitucional que se expresa

en decisiones de una Corte o Tribunal Constitucional que, muchas veces, decide

sobre temas que son políticas de Estado o simplemente, invalida la decisión de

otro Poder.

Cuando el Iluminismo, desde inicios del siglo XVIII, empezó a poner en

duda la doctrina católica como fundamento del ejercicio del poder y también de la

existencia de clases sociales, el derecho vigente desde la Europa medieval dejó

de ser funcional. No olvidemos que ese derecho estaba conformado por una

constelación de descripciones de casos antiguos (los textos romanos) a los que se

les fue agregando loscomentarios que variaban en importancia según la autoridad

del jurista que los hacía (glosadores y post-glosadores). A este efecto, durante el

Iluminismo o la Edad de la razón, se intentó darle orden y sistemática a esa suerte

de caos informativo en quehabía devenido el derecho europeo. Para ello se optó

por la elaboración de ordenamientos escritos, los cuales estabanconformados por

mandatos breves que prescribían la conducta que debían seguir quienes estaban

vinculados al poder que los elaboraba o mandaba elaborar, con lo cual,

alconvertirse en una función monopólica del poder, los textos normativos pasaron

a tener obligatoriedad. Este es el inicio de la edad de la codificación.

12

El ordenamiento más conocido e importante de todos fue, sin duda, el

Código Civil francés de 1804, conocido como Code. Casi todos sabemos lo

importante que fue Napoleón para concretar su promulgación en 1804, peropocas

personas conocen que la elección de los temas que finalmente conformaron los

famosos libros del Código Civil no se fundamentó en un criterio jurídico. La

impresionante masa informativa –caótica y contradictoria- que tuvieron en su mesa

los redactores para elaborar el Code, fue cribada usando una técnica lógico-

gramatical. En 1660 AntoineArnauld y Claude Lancelot publicaron un libro que se

llamó “Gramática General y Razonada”. La tesis principal del libro es que hay un

solo lenguaje, entendido como instrumento de representación del pensamiento

lógico, por tanto, un medio para dar a conocer nuestros pensamientos. Al margen

de ese único lenguaje lo que existen son lenguas, las que tienen antecedentes

históricos y desarrollos distintos. Los autores citados participabandel pensamiento

jansenista el cual se afincó enla Abadía de Port Royaldonde tuvo también un

intenso desarrollo la lógica formal. En 1662, el mismo AntoineArnauld, junto con

Pierre Nicole, publicaron una obra de un nombre muy extenso12, aunque solo se le

cita y recuerda como “Lógica de Port Royal”. Se caracteriza por el uso del

racionalismo cartesiano para describir y darle validez a los razonamientos

siguiendo las formas silogísticas aristotélicas.

La influencia creciente en el panorama intelectual de la época, tanto de la

gramática como la lógica de Port Royal, determinó que los redactores del Codelo

elaboraran realizando una elección a partir de un criterio lógico-gramatical:

seleccionar aquellos temas sobre los que se pudieran usar adjetivos que tuvieran

su contrario perfecto. Es decir, eligieron temas sobre loscuales se pudiera predicar

sus rasgos y, sin necesidad de hacerlo, tener claramente definido su contrario y

con él sus consecuencias jurídicas. Así por ejemplo, si se describía

normativamente una conducta idónea en un determinado contexto, era más o

menos evidente deducir qué conducta se proscribía (su contraria), sin necesidad

de describirla. El enunciado normativo que tipifica la conducta de un “buen padre

de familia” permite saber, por oposición, quien no lo es. Si se describe la conducta

de quien siendo alimentista no merece recibir la asignación alimentaria, enseña

por oposición que en todos los otros casos la prestación es obligatoria. El uso de

conceptos binarios como criterio de elección de los temas que conformaron el

Código Civil de 1804 y, por cierto, de todos los códigos civiles que le

sucedieron,es una demostración de la necesidad de relacionar al derecho con

otras disciplinas científicas para garantizar respuestas jurídicas plausibles al

12 “L’art de penser, contenant, outre les règles comunes,

plusieursobservationesnouvellespropres à former le jugement”. Primera edición: París. 1662.

13

tiempo que sólidas13. De paso, este es el origen de lamaldición racionalista que se

ha ido pero regresa con más ímpetu (ahora en forma de neoconstitucionalismo)

oscureciendo el porvenir del derecho: creer que existen respuestas jurídicas

correctas, por lo que cualquier investigación jurídica debe consistir en encontrar la

verdad absoluta, ahora desde la Constitución claro. Tal vez a esto se refería Marx

cuando decía que: “La historia se repite dos veces, la primera como tragedia y la

segunda como farsa”.

Por cierto, en este contexto la antigua clasificación de las “acciones” en

reales y personales cumplía de modo óptimo con la condición exigida. No

olvidemos que la pretensión positivista presente en los redactores del Código Civil

de 1804, consistió en elaborar un ordenamiento normativo que no solo fuese

perfecto sino además completo. La realidad encerrada en un código fue, entre

tantos otros, uno de los delirios que padeció la edad de la razón. En el ámbito

jurídico fue nociva aunque ha podido ser superada. Sin embargo, en otros

ámbitos, como la política, la misma pretensión creó las condiciones para que el

13 “Pues bien, un particular filón de la ideología jurídica racionalista, que se origina en

la segunda mitad del siglo XVIII y que se desarrolla paralelamente al de Leibniz y Wolff, quiero decir el filón que desemboca en Jean Domat, indica el campo del ‘derecho civil’ como campo privilegiado para una codificación sistemática y duradera.

Esencialmente esta operación ideológica de Domat procedía en tres etapas. La primera consistía en la aplicación al derecho de una distinción, proveniente de los estudios de Gramática de Port-Royal, que existe entre los adjetivos que van en parejas contradictorias, de suerte que los entes de que son predicables necesariamente están provistos de una o de otra cualidad, y los adjetivos que no van en parejas contradictorias sino en grupos que se sobreponen o se excluyen parcialmente: por ejemplo, van en parejas contradictorias los adjetivos jurídicos mayor-menor de edad, sano-insano de mente, macho-hembra, etc.; en cambio van en grupos adjetivos jurídicos como noble-clérigo-burgués-criado (ser una de estas cosas excluye a las demás, pero decir que uno es clérigo no basta para informarnos si se es noble o burgués o criado); ahora bien, Domat creía que los adjetivos que van en parejas contradictorias correspondían a cualidades naturales, y los otros a cualidades artificiales, y que las consecuencias jurídicas de las cualidades naturales serían de derecho natural y las consecuencias jurídicas de las cualidades artificiales serían de derecho arbitrario. La segunda consistía en observar que la disciplina de las cualidades ‘naturales’ en gran parte coincidía con la parte del derecho romano que estaba vigente en los países con derecho escrito del sur de Francia, esto es con el derecho romano de las sucesiones y de las obligaciones, cuya larga vigencia era indicio de ‘naturalidad’. La tercera etapa consistía en aceptar que del derecho civil-privado-romano-natural se sirven todos, mientras que del derecho artificial-arbitrario-mudable se sirven solo algunos; lo cual era, en los tiempos y en los lugares de Domat, falso de hecho, lo que era una mistificación, pero de cualquier manera queda en pie que la aceptación tuvo larga fortuna. La idea puesta en circulación fue que el derecho civil y romano era durable por ser natural, mientras que lo que está fuera del derecho civil es arbitrario y estaba sujeto a cambiar con los sucesos políticos. He aquí en forma reducida un campo en que el descubrimiento del ’sistema’ puede apoyarse sobre bases durables y en que el sistema de un legislador perspicaz habría podido desafiar los siglos”. (TARELLO, Giovanni. “Cultura jurídica y Política del derecho”. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1995. pp. 46-47).

14

intento de imposición de algunas ideas sobre el mejor gobierno, produjera

destrucción, desolación y muerte.

El auge de la codificación, sobre todo de los códigos civiles, debe

apreciarse en el contexto de un ordenamiento que pasó a constituirse en la fuente

normativa de la sociedad civil, es decir, de las organizaciones sociales

occidentales llamadas a convertirse en modelos de otros grupos. La sociedad civil,

no lo olvidemos, es aquella formada por ciudadanos que saben leer, trabajan, se

casan, tienen familia, contratan (obligan y se obligan) y consumen. En tal sentido,

el código civil le otorga el marco normativo a la sociedad que debe asumirse como

la “ideal”14.

Las luchas sociales de fines del siglo XIX y comienzos del XX, consiguieron

arrancar de la normativa privada (los código civiles sonexpresión suprema de esta)

derechos que declaraban el privilegio del hombre, mayor de edad, casado,

propietario y dueño de medios de producción –principal actor de las reglas de

juego de la paz burguesa- sobre sus trabajadores. La creación del derecho laboral

o del trabajo es una demostración de ello y de que, a la par que la sociedad

civil15, en los grupos humanos subsiste otro tipo de organización mucho más

14 “El funcionamiento del derecho burgués opera sobre la base del juego de las relaciones

civiles. Dice Arnaud: ‘La calidad de jugador será reconocida, en el interior del grupo, a los que posean un estatuto definido, y según su estatuto les será reconocida dicha calidad con modalidades diversas’. El candidato al juego debe tener el mismo nexo local que sus parejas, por lo que el Código asigna una importancia decisiva al domicilio. El resultado es que el vagabundo y el extranjero no son aptos para participar en el juego de las relaciones civiles. Respecto del primero, porque la concepción domiciliaria del individuo coloca a este al margen del grupo cuando no se adhiere estable y plenamente al régimen del Código; respecto del segundo, porque el etnocentrismo crea, además, suspicacias sobre la igualdad de condiciones del extranjero cuando pretende participar en el juego. Arnaud afirma: ‘La situación del extranjero en relación al derecho civil debe, pues, en el Código de Napoleón, responder a condiciones muy estrictas. Los derechos civiles no son los derechos del hombre, sino los del ciudadano, a pesar de que el artículo 7 afirma lo contrario’. [‘Art. 7: El ejercicio de los derechos civiles es independiente de la cualidad del ciudadano, la cual solo se adquiere y se conserva conforme a la ley constitucional.’]. El carácter domiciliario del Código se manifiesta, asimismo, en la institución de la ausencia, la cual es reglada en función del patrimonio. Las medidas previstas por el Código son provisorias y se relacionan con las modificaciones eventuales del patrimonio del ausente. El cónyuge, por el contrario, solo gana como consecuencia del celo del legislador por la conservación del patrimonio del ausente, la soledad. No hay disposiciones relativas a la disolución del vínculo. Dice Arnaud: ‘El matrimonio … no podrá ser resuelto. ¡Curiosa manera de exaltar la libertad del individuo’.” (DELGADO OCANDO, José Manuel. Presentación. En: ARNAUD, André-Jean. “La regladel juego en la paz burguesa. Ensayo de análisis estructural del Código Civil francés". Maracaibo: Imprenta de la Universidad del Zulia.1978. pp. 17-18).

15 A Hobbes se remonta no solo la primera noción del Estado-persona, de persona jurídica –

desconocido en el derecho romano clásico y pos-clásico- sino también el primer desarrollo de la categoría sociedad civil, el cual va a ser posteriormente capturado por los ideólogos

15

extendida y plena. Esta se encuentra formada mayoritariamente por sujetos de

derecho preteridos por los ordenamientos normativos. Ocurrió antes porque al no

tener educación ni propiedades no merecían ningún reconocimiento; ocurre ahora

porque no participan del momento cumbre del proceso económico global: el

consumo, es la comunidad16. Que no sean consumidores porque no tienen para

comprar o porque no necesitan lo que el mercado les ofrece (una lustradora

porque su piso es de tierra, p.e.), no justifica que soporten el desarraigo del

sistema jurídico, como complemento del que ya soportan por razones económicas.

Regresando al tema, la clasificación de los derechos en personales y reales

es anacrónica y carece de fundamento jurídico. En tal calidad, no puede sustentar

una decisión judicial que pretenda ser paradigmática y proyectada al futuro. No se

puede arar el porvenir con viejos bueyes17.

de las revoluciones burguesas para hacer referencia a la sociedad organizada, letrada y pudiente.

“A la unión así conseguida […] se le llama Estado o sociedad civil, y también persona civil. Porque al ser una voluntad de todos, ha de considerarse como una persona y ha de ser distinguida y reconocida con un único nombre por todos los particulares, y debe tener sus derechos y sus propiedades.” (HOBBES, Thomas. “El ciudadano”. Madrid: Trotta. 1999. p. 53).

16 “La sociedad liberal es el escenario de la competencia universal. Sobresalir, para la persona o el grupo, quiere decir vencer en un torneo: competencia en el mercado, en el mundo profesional, en la política. Las relaciones sociales son un juego en el que cada jugador intenta ganar el máximo al menor costo posible. En el enfrentamiento de los intereses particulares, la vida en común queda atomizada. Hay algo que resulta ridículo siquiera plantear: la comunidad.

(…) La comunidad se distingue de una sociedad por contrato. Esta última es el

resultado de las decisiones individuales de los contratantes dirigidos por sus intereses particulares. La comunidad, en cambio, se dirige por el interés del todo. Cada individuo se considera a sí mismo un elemento perteneciente a una totalidad, de manera que lo que le afecta a esta le afecta a él: al buscar su propio bien busca el bien del todo. En cualquier comunidad existe una tensión que no se puede evitar entre los intereses particulares y los del todo. Solo cuando los sujetos de la comunidad incluyen en sus deseos lo deseable para todos, la comunidad se realiza cabalmente; cuando no es así, permanece como una meta regulativa, en tensión perpetua, a la que podemos acercarnos pero nunca alcanzar. La comunidad tiene por fundamento el servicio, no el cálculo del propio beneficio. Cada quien tiene la obligación de prestar una contribución al bien común. El servicio ha de ser recíproco: nadie está dispensado de él, pues es el signo de pertenencia a la comunidad. Un servicio puede ser impuesto o aceptado libremente. En el primer caso se transforma en servidumbre, y la comunidad, en opresión. Pero cuando el servicio es asumido con libertad, como don, permite la realización de sí mismo en un nivel superior.” (VILLORO, Luis. “De la libertad a la comunidad”. Madrid: Fondo de Cultura Económica. 2003. pp. 24-26).

17 Sin embargo, a propósito del Pleno casatorio han aparecido “explicaciones definitivas” sobre la clasificación comentada. Casi todas, como la que vamos a describir, alentadas sea por un paleopositivismo (lo dice el artículo “X” y también la exposición de

16

4.2. El así llamado “derecho común”

El derecho es generoso en materia gramatical. Al carecer de un lenguaje

técnico y propio, se sirvedel lenguaje natural del medio social en que se desarrolla,

por eso los términos jurídicos suelen ser reconocidos como de “textura abierta”

como enseñaba Hart. Pero tal rasgo no constituye necesariamente una virtud, de

hecho configura uno de los factores por los que el quehacer jurídico carece de la

consistencia exigida para ser un conocimiento científico.

Ahora bien, dado que el lenguaje jurídico no exige como presupuesto ser

unívoco, es admisible que a nivel de propuestas doctrinales o comentarios

teóricos, los juristas puedan ampliar el margen del significado de alguna de las

categorías que emplean. Digamos que no es lo mejor pero es comprensible que

así sea. Sin embargo, esa amplitud no puede ser un rasgo del lenguaje legislativo

–una sub-especie del lenguaje jurídico- en tanto se trata de un mandato que está

construido intencionalmente para que sea obedecido por una clase indeterminada

de personas que cuenta con idiosincrasiasparticulares e información disímil. El

riesgo de que el patrón de conducta sea entendido de diversas maneras o no se

entienda es demasiado peligroso; la polisemia se convierte en un defecto grave

cuando se trata de legislar.

“Derecho común” es un concepto que enmarca un momento histórico que

se ubica en la Baja Edad Media18. Se emplea para denominar a aquel derecho

motivos); sea por un racionalismo a ultranza que, despejada la maleza (la palabra vacua), solo alcanzan a ser peticiones de principio, es decir, falacias (es así porque así es; y así es porque es así). Veamos.

“Por su parte, el art. 2022° CC se refiere al conflicto de derechos sustanciales –que

es la materia propia de un Código Civil-, pero no regula los efectos de actos procesales, como el embargo judicial que, además, no es “derecho” (sic). Empero, aun forzando las cosas, si se aplicase el art. 2022, el sentido de la decisión no cambiaría, pues la fórmula “derechos de diferente naturaleza” solo puede aludir a los derechos reales y los obligacionales, con la lógica primacía de los primeros, no solo por consideraciones doctrinales (erga omnes), sino por la voluntad expresa del legislador (exposición de motivos oficial), (…)”. (GONZÁLES BARRÓN, Günther. “La propiedad es inviolable”. En: “Jurídica. Suplemento de análisis legal”. “El Peruano” del 11 de agosto de 2015. p. 3).

18 “Derecho común y codificación pueden ser entendidos como dos sistemas jurídicos

autónomos. Históricamente, se puede afirmar que la codificación surge como un sistema opuesto y alternativo al del iuscommune. Se trata aquélla de una novedad que surge en la Europa continental entre finales del siglo XVIII y comienzos del siglo siguiente, y cuyo conflicto con el iuscommune, en términos de historia jurídica continental, se mantuvo fundamentalmente en los 150 años que transcurren entre 1750 y 1900.

El vocablo ‘código’ se especializó como nombre de una nueva forma jurídica-organizativa concreta destinada a crear un orden equilibrado de convivencia alentada por la confirmación del pensamiento racionalista. La cultura jurídica que el derecho codificado sustituyó es justamente la del iuscommune, una cultura que se forjó alrededor de textos canonizados a partir de los cuales se procuró disciplinar una red robusta de derechos

17

formado por los aportes del:a) derecho romano justinianeo (aquel que evoluciona

luego de la disolución del Imperio romano), llamado también Corpus Iuris Civilis;

b)derecho romano canónico, aquel que tomando como base el derecho romano

clásico,está formado por el conjunto de enunciados normativos de origen divino o

expedidos por una autoridad eclesiástica para regular (dar orden) las relaciones de

la Iglesia con y entre sus miembros, es llamado también Corpus Iuris Canoniciy c)

la labor de comentario de los textos de los derechos antes citados realizada por

los glosadores y postglosadores. Podría afirmarse que el derecho común

conforma la edad previa a la de la codificación, aunque no se debe olvidar que

cada cual conforma categorías y ámbitos jurídicos e históricos autónomos.

Y aunque el expresado es el concepto más preciso de “derecho común”,

ello no ha impedido que su uso sea corrompido con el paso del tiempo, dando

lugar a otras acepciones del mismo. Así, se emplea para referirse a un derecho

general por oposición a un derecho especial. También como sinónimo de “derecho

civil” o, en otros casos, como sinónimo de “derecho privado”. En el caso del

derecho español la extensión es más específica, se usa el concepto “derecho

común” para diferenciar al Código Civil del derecho civil foral que coexiste en

algunas zonas de ese país.

Se puede admitir que se extienda el concepto para que sirva a un

argumento; sin embargo, lo que no está bien es que no se indique que se está

haciendo tal extensión alejándola de su matriz sin una explicación razonable, por

lo menos sin falacias. Cuántas miles de personas debieron morir hasta que se

aceptó que era la tierra la que giraba alrededor del sol. Y todo ocurrió porque los

transmisores de la idea hicieron un dogma de la tesis contraria. Veamos cómo se

presenta ello en sede nacional19.

particulares. El epicentro de esta cultura se sitúa en el Corpus Iuris Civilis. La ciencia jurídica medieval gravita alrededor de esta compilación redescubierta y procura, a través de un intenso trabajo de sentido repetitivo, disciplinar la progresiva descomposición y desintegración de los viejos derechos. El continuo reciclaje al que esta ciencia fue sujeta prolonga sus modelos de intervención incluso más allá de aquella fase en que el principio de autoridad es puesto en duda y en que el propio Corpus Iuris Civilis pierde su intangibilidad. Ya en crisis profunda, esta ciencia jurídica del iuscommune procura aun sobrevivir y resistir a las tendencias triunfantes en el siglo XVIII de la incontestabilidad de los principios del iusnaturalismo racionalista y de la revaloración de la actividad legislativa en detrimento de la labor doctrinal y jurisprudencial”. (REIS MARQUES, Mário. “Codificação e paradigmas de modernidade”. Coimbra: Gráfica de Coimbra. 2003. pp. 5-6).

19 “No comparto esta idea, básicamente por tres razones: i) el “derecho común” no es

más que el derecho civil, y la normativa registral es parte de esta rama del derecho privado, por ende, creo que no se debe pensar que la normativa registral es algo ajeno al “derecho común”, (…)”. (NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Por la supremacía del crédito inscrito”. En: “Jurídica. Suplemento de análisis legal”. En: “El Peruano” del 4 de agosto de 2015. p. 6).

18

Ahora, cómo esté usado el concepto “derecho común” en el Art. 2022 del

Código Civil peruano no es un asunto fácil de determinar. Sea que pretendamos

interpretarlo en su evolución(análisis diacrónico); sea que lo interpretemos en el

ámbito histórico de su promulgación en 1984 (análisis sincrónico) o sea que

asumamos que el concepto de 1984 dice lo que nosotros queremos que diga hoy

(análisis anacrónico), en ninguna de estas hipótesis la interpretación nos protege

de una impertinencia. La opción más sencilla sería afirmar que, como en el caso

español, el legislador ha querido referirse, “sofisticadamente”, al Código Civil. Si

así fuera, al margen de que hubiera sido más sencillo que solo dijera: “… se

aplican las disposiciones de este Código.”, tal versión resultaría complicada de ser

aceptada, en tanto la diferente naturaleza de los derechos no parece ser un tema

que resuelva expresa y claramente el Código Civil en otro enunciado normativo.

Por lo expuesto, concluimos que el segundo párrafo del Art. 2022 del

Código Civil es un enunciado normativo derrotable20. Lo es no solo porque emplea

La “autoridad” con que se define ‘sentido común’ se origina en la lectura repetitiva

de textos jurídicos que vienen diciendo lo mismo hace un siglo por lo menos. Es increíble como los juristas prescindimos del aporte de otras disciplinas sociales para conformar nuestras concepciones del derecho. Se considera un ‘aggiornamento’ acercarse a la literatura, la economía, la política, la psicología social o, como en este caso, a la historia. Una lástima por todo lo que nos aportan, sobre todo esta última. En “Archipiélago Gulag”, Solzhenitsyn recuerda un antiguo proverbio ruso que deberíamos tener presente siempre que investiguemos una institución jurídica: “Permanece en el pasado y perderás un ojo; olvida el pasado, y perderás los dos”.

20 La derrotabilidad de los enunciados normativos es una especie del género que es su

indeterminación, específicamente su equivocidad. Precisamente la recuperación de la Retórica, conducida por Perelman a mediados del siglo pasado, brinda ejemplos de derrotabilidad. Si la disposición que prohíbe el ingreso de vehículos a un parque alcanza a la ambulancia que pretende auxiliar a un accidentado en su interior o si la prohibición expresa de subir con perros a un tren alcanza a quien desea subir con un oso, son casos de derrotabilidad.

“Supongamos que una norma disponga ‘Si A, entonces Z’. Una norma así, nótese bien

implica lógicamente [por la ley lógica de refuerzo del antecedente] ‘Si A y B, entonces Z’, ‘Si A y C, entonces Z’, ‘Si A y D, entonces Z’, etc., desde el momento que A es condición suficiente del consecuente Z, de modo que el hecho que la circunstancia A se presente en concomitancia con cualquier otra circunstancia (B, C, D, etc.) es irrelevante a los fines de la aplicación de la consecuencia Z. Pues bien, si la norma es tratada como no derrotable, de modo que no admita excepciones, la consecuencia jurídica Z se produce, precisamente, no solo cuando la circunstancia A acuda sola, sino también cuando se verifique en concomitancia con cualquier otra circunstancia (B, C, D, etc., de modo que ‘SI A y B, entonces Z’, ‘SI A y C, entonces Z’, y así sucesivamente). Por el contrario, si la norma es tratada como derrotable, sujeta a excepciones implícitas no especificadas, la consecuencia Z no se produce cuando la circunstancia A acuda junto a cualquier otra circunstancia (B, supongamos) que parezca al intérprete axiológicamente incompatible con la consecuencia Z (de modo que ‘Si A y B, entonces no Z’)”. (GUASTINI, Riccardo. “Interpretar y argumentar”. Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2014. pp. 58 y 59).

19

categorías disfuncionales para el conflicto actual que se trata de resolver a futuro,

sino porque, como lo acabamos de comprobar, la solución que propone al

problema es aparente. De hecho cualquier análisis que se haga sobre un

enunciado normativo del Código Civil, queda sometido a sospecha en cuanto su

materia sea un fenómeno social masivo, como es el conflicto de intereses

jurídicamente relevante entre la propiedad y el crédito en una sociedad civil

fragmentada. En el presente caso la evidencia de su inutilidad es abrumadora.

5. La regulación procesal de la tercería

Lo que importa de su regulación no son precisamente las reglas de

procedimiento previstas en el Código Procesal Civil, sino el significado que estas

tengan para lo que se pretende con la tercería. Hay una que confirma el hecho

que el procedimiento soporta una sumarización cognitiva, en tanto la demanda

solo es procedente si la pretensión está sustentada en documento, público o

privado, pero de fecha cierta21.

Esta sumarización cognitiva22 es perfectamente congruente con el objeto

del proceso, es decir, con lo que se pretende con la demanda de tercería, que no

21 Código Procesal Civil

“Art. 245.- Fecha cierta.- Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde: 1. La muerte del otorgante; 2. La presentación del documento ante funcionario público; 3. La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o

legalice las firmas; 4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y 5. Otros casos análogos. Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción.”

22 Los procesos que van del hecho al derecho (los de conocimiento) pueden en sus

extremos ser de cognición plena y exauriente -cuando se agota toda la actividad por realizarse-, o de cognición sumaria o superficial, la cual implica el uso de técnicas de aceleración para hacer más expeditivo el proceso, sea en la identificación del hecho que va a ser objeto de prueba, sea en una limitación de los medios probatorios a ser usados en el procedimiento específico.

“El verdadero ‘proceso sumario’, según Fairén Guillén, es aquel que, en razón de la necesidad de rapidez, limita la cognición ‘restringiendo su contenido material a través de una limitación de los derechos de las partes con respecto a los medios de defensa’, no pudiendo ser confundidos con procesos simplemente acelerados, a los cuales denomina ‘plenarios rápidos’. La ‘sumariedad’ de estos últimos sería simplemente de carácter formal, al paso que la de los sumarios propiamente dichos sería material.” (WATANABE, Kazuo. “Da cognição no proceso civil”.Campinhas: Bookseller. 2000. p. 130). ……

20

es otra cosa quedesafectar un bien que soporta una medida cautelar o un acto

de ejecución, según sea el caso, nada más.

Lo que deseamos enfatizar es que la demanda de tercería no titula al

demandante como propietario del bien de manera definitiva, esto es, recibiendo la

decisión la Autoridad de la cosa juzgada. Sería absurdo que eso pudiera ocurrir en

un procedimiento abreviado, con sumarización cognitiva y, además, con un origen

incidental. La tercería, no lo olvidemos, surge como consecuencia de alguna forma

de afectación patrimonial del bien en un proceso en el que el tercerista, como es

obvio, no es parte.

6. Panorama de nuestra cultura jurídica básica

Como las divergencias planteadas por el tema en debate han motivado la

necesidad de establecer un precedente, el cual permita a los jueces –y por

extensión a la clase judicial23 en general- recibir una posición uniforme del órgano

jurisdiccional supremo sobre el asunto controvertido, resulta de la mayor

“Una buena forma de comenzar a entender la participación de las técnicas de aceleración en el curso del proceso y, en especial, a través de las distintas formas de tutela que venimos analizando, pasa por verificar que se presentan, plenamente identificables, dos modelos de sumarización: uno sustancial o de carácter cognitivo y otro formal o meramente procedimental. El primero supone que el conocimiento pleno o la certeza no constituye el único mecanismo para otorgar una tutela efectiva a las situaciones jurídicas que son tratadas en el proceso. Al lado de ella, comenzamos a observar que una justicia de probabilidades también resulta permisible en los casos que revisten cierto carácter de urgencia en su solución (p.e. otorgamiento de medidas cautelares) o que requieren de la conformación de un procedimiento garantizado por el principio de economía procesal (p.e. actuación inmediata de la sentencia no definitiva). Es así que aparecen las llamadas cogniciones sumarias que, a grandes trazos se pueden decidir en a. Cognición parcial, cuando para emitir una resolución solo se atiende al pedido de una de las partes (p.e. el procedimiento monitorio), b. Cognición superficial, cuando existiendo contradictorio, el juzgador provee una decisión sin analizar todos los medios probatorios a su disposición, sino tan solo una parte de ellos (p.e. medida cautelar trabada con previo traslado del pedido, como ocurre en Brasil) y c. Cognición sumaria mixta, cuando la decisión se otorga siguiendo simultáneamente las dos formas antedichas (p.e. el mismo caso del monitorio planteado, donde el juez no solo se limita a oír a una de las partes para proveer el mandato inyuntivo sino que, ciertamente, no toma en cuenta todos los elementos probatorios que sustentan el reconocimiento de la situación jurídica del actor). La sumarización procedimental resulta más sencilla y se traduce en la reducción de los plazos procesales, así como en la concentración de algunas actividades, como sucede con las audiencias de nuestro procedimiento abreviado (art. 493) y sumarísimo (art. 554).” (MONROY PALACIOS, Juan José. “La tutela procesal de los derechos”. Lima: Palestra. 2004. pp. 295-297).

23 Esta es una categoría que, admitimos, no hemos advertido su uso en trabajos sobre la materia y, tal vez por ello, requiera una breve explicación. Por clase judicial queremos significar a todo el grupo humano que asumiendo una u otra conducta –como jueces, asesores, auxiliares de justicia, abogados de foro, juristas especializados, autoridades estatales ligadas al servicio de justicia, etc.- desarrolla su actividad alrededor de la función jurisdiccional.

21

importancia constatar el panorama del conocimiento básico que tiene la

comunidad sobre aspectos jurídicos periféricos al tema debatido, sobre todo en

instituciones que son sensibles al contacto cotidiano con los sujetos que suelen

participar –involuntariamente la mayoría de las veces claro está- en este conflicto.

Nuestro sistema de transferencia de propiedad, por ejemplo, es para los

abogados, esto es, los especialistas, lo suficientemente complicado y difuso como

para que podamos afirmar que se trata de un saber que es conocido por el

promedio de los justiciables. De hecho los abogados especialistas no solo

cuestionan la opción elegida por el legislador sino, además, discrepan en los

detalles sobre cómo funciona la regulación vigente.

Lo expresado pretende ser un ejemplo -de los muchos que pueden

confirmar nuestra tesis- en torno a que las claves elementales de una cultura

jurídica básica en el Perú son inexistentes. Los cursos de Educación Cívica o

parecidos preparan a los estudiantes en el nivel secundario, para una sociedad

inexistente. En la misma proyección, un ingeniero, un médico o un arquitecto

puede concluir satisfactoriamente sus estudios universitarios sin que en su

formación se le haya dado la más elemental información sobre la Constitución y la

manera como esta va a determinar aspectos esenciales de su vida social. Si el

analfabetismo jurídico se presenta a nivel profesional, es de imaginar lo que puede

significar para la comunidad en general tener claro temas sobre cómo se

perfecciona una transferencia o cuál es la función que cumple el registro público

respecto de su adquisición, para no citar temas evidentemente técnicos como el

de la prelación o la fecha cierta. Cuando leemos la descripción detallada que

hacen algunos colegas sobre las situaciones jurídicas -de ventaja y de desventaja-

que produce el registro, además de admirar su sagacidad, nos sorprende su

absoluta incapacidad para reconocer el escenario socio-cultural respecto del cual

están opinando.

Construir soluciones a futuro sobre la base de imputar “diligencia” o

“negligencia” en detalles como los que se han descrito, significa perder la

perspectiva del contexto histórico-cultural en el cual nos encontramos. Esto para

no llegar a un tema más sensible para nuestra profesión: en los casos en que se

ha hecho un uso chicanero de la información técnica con que se cuenta, casi

siempre encontramos un abogado diseñando la “estrategia”, por darle nombre a la

conducta anti-jurídica.

Precisamente la apreciación sobre el estado de nuestra cultura jurídica

popular, termina de configurar el escenario de la situación que necesitamos para

dar nuestra opinión sobre el tema.

22

7. Opinión

Consideramos que la cuestión propuesta tiene, en el presente, más

variables que las que podrían ser decididas y orientadas a satisfacción por medio

de un precedente. Se trata de reconocer que si bien el tema requiere una

declaración del órgano supremo, las circunstancias objetivas y subjetivas no están

dadas como para asumir ahora un encargo con carácter definitivo24.

Nos parece que la curia debe, paulatinamente, construir estándares que

permitan ir perfilando una respuesta uniforme sobre el tema, el cual será producto

de sucesivas elaboraciones. Es decir, que no seaaun el momento del

precedente,no es óbice paraque la Corte Suprema empiece a establecer doctrina

jurisprudencial sobre la materia. Si va allegar o no el momento de anclar una

posición sobre el caso, esto es, defijar un punto de referencia (landmark) como en

el commonlaw, será también un tema que corresponderá decidir a la misma Corte.

La tesis que proponemos es la siguiente: los precedentes no son necesarios

porque hay que establecerlos; hay que establecerlos porque son necesarios.

24 Al estudiar lo que hace la Corte federal norteamericana, nuestro modelo para

temas relacionados al precedente y al staredecisis, solemos darle mucha importancia al hecho que la Corte tiene el poder discrecional de decidir “qué decide”. Sin embargo, no se le da la importancia que tiene al hecho de que la Corte puede, también, decidir “si decide”. Nos explicamos.

Lo primero ya es conocido, por el certiorari la Corte decide qué casos va a conocer o no va a conocer. Lo singular es que dentro de los casos que va a conocer, la Corte puede, también, decidir si va a conocer y pronunciarse sobre el mérito con efecto de precedente o solo va a dar una pauta con cargo a ir afinando su posición paulatinamente y en contacto con el legislador. A esta actitud se le llama virtud pasiva.

“Tal limitación del tema relativo al poder discrecional del juez ha significado examinar aquello que Bickel, con expresión muy feliz, ha definido como virtud pasiva, o sea los instrumentos a disposición de la Corte Suprema de los Estados Unidos de cara a evitar la decisión de algunos casos, quizá privados de interés, quizá políticamente controvertidos.

(…) Surge por tanto en la jurisprudencia de las cortes americanas y en parte en la doctrina la exigencia de buscar –para algunos derechos no expresamente previstos en la letra de la Carta fundamental y percibidos por la opinión pública como muy controvertidos y objeto de un debate vivo y actual- instrumentos decisorios diversos de aquellos tradicionales y más dúctiles con los cuales pueda ejercitar un judicial review poco agresivo. Por tanto, también en un ordenamiento en el cual el juez, y sobre todo la Corte Suprema, puede elegir las cuestiones a tratar liberándose fácilmente de aquellas incómodas, es advertida la necesidad de inventar nuevos modos de decidir – modos a través de los cuales ejercitar elrestraint y que consientan eliminar temporalmente toma de posiciones definitivas, permitiendo así instaurar un diálogo con el legislador.” (BARSOTTI, Vittoria. “L’arte di Tacere. Strumenti e tecniche di non decisionedella Corte Suprema degliStatiUniti”. Torini: GiappicchelliEditore. 1999. pp. 255-257). (Traducción del articulista).

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Sin más interés que cooperar en la construcción de la propuesta, a

continuación detallamos algunos aspectos que la Corte podría tener en cuenta

para ir construyendo el precedente para el presente caso, si esa fuera su decisión.

8. Algunos estándares para decidir el tema en controversia

8.1.Es absolutamente imprescindible eliminar la tesis racionalista y maniquea

según la cual en el tema en debate los propietarios son los buenos y los

acreedores son los malos o viceversa25. O aquella según la cual el que registró

debe ganar y el que no, perder; o viceversa. Son respuestas teoréticas que

asumen una carga de injusticia implícita. Se trata de tesis impugnadas por la

historia, el derecho y el sentido común.

8.2.Si un juez decide optar por preferir un derecho real en lugar de una medida

cautelar o un acto ejecutivo, según sea el caso, en un caso concreto, deberá

hacerlo por razones absolutamente ajenas al segundo párrafo del Art. 2022 del

C.C. Como se ha acreditado, este es un enunciado normativo derrotable no solo

porque corresponde a un momento histórico superado, sino porque se trataría de

una elección basada en un derecho legendario. No hay argamasa jurídica que

permita decir que un derecho real es, per se, más importante que algún otro.

De hecho, desde la perspectiva del neoconstitucionalismo, hoy en boga,

bien podría argumentarse la tesis inversa, esto es, que los derechos

fundamentales –en considerable cantidad los derechos de las personas lo son-

deberían ser preferidos respecto de los que no lo son.

8.3. Propuesta una tercería preferente de propiedad sustentada en un documento

de fecha cierta –esto es, aquel en que está probada de manera indubitable la

fecha de su perfeccionamiento-, y además previa a la fecha de la medida cautelar

anotada, el juez debe amparar la demanda de tercería.

8.4. La declaración de fundabilidad que recaiga sobre una demanda de tercería

preferente de propiedad no tiene la calidad de definitiva, esto es, no resuelve con

25 En los términos descritos el asunto es obvio. Por eso los defensores de las tesis en

pugna no tienen reparo en describir el conflicto en términos tales que es absolutamente imposible no darles la razón. Un ejemplo: “El conflicto propiedad/embargo enfrenta dos posturas antagónicas: el interés delpropietario, que pretende no ser afectado con el embargo de sus bienes por deudas ajenas; y el interés del acreedor, que pretende embargar bienes, aunque sean de propiedad de terceros ajenos a la deuda”. (GONZÁLES BARRÓN, Günther. Op. Cit., p. 2).

Ruego se detengan en las palabras que hemos resaltado. En ellas está resuelto el

problema. El juez o quien le dé la razón al acreedor sería, como mínimo, un delincuente. El artículo del autor citado bien pudo acabar en esa frase, exactamente con la que lo empezó, lo demás es un desperdicio retórico.

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la Autoridad de la cosa juzgada la propiedad del tercerista vencedor. Apenas

declara que es preferente sobre la medida cautelar o sobre el acto de ejecución

que estaba a punto de concretarse. Esto se debe a que la decisión ha sido

obtenida en base a una sumarización cognitiva, lo que equivale a decir que ha

habido una ausencia de plenitud en la información acogida para decidir el caso.

8.5. Hay un valor social constante que hay que tener presentealmomento

deresolvercasos como el propuesto: mientras no se revierta con prueba sólida la

calidad de su título, hay que mantener la presunción de que el propietario de un

bien no puede ser afectado por deudas ajenas.

8.6. El derecho civil ha sido desde su creación, y lo sigue siendo, un derecho para

los ciudadanos, es decir, para los miembros de la sociedad civil. Sin embargo, en

el tema en debate se requiere jueces que, sensibles al caso concreto, trasciendan

el ámbito de los ciudadanos y tutelen el derecho de las mayorías desaventajadas.

No parece justo que quien ha adquirido un inmueble con el esfuerzo de su

vida, esté a punto de perderlo porque desconocíalo que significaba no haber

invertido en registrarlo oportunamente. Pero tampoco lo es que aquel que ha

embargado un bien como único medio de cobrar su deuda, deba soportar el

levantamiento de su medida cautelar porque el bien habría sido vendido por su

deudor en fecha previa al embargo, según documento legalizado tan solo ante el

juez de paz de un distrito alejado del lugar del bien y donde no hay notario.

El pedido, entonces, es que el juez no debe ser solo del Código Civil y, por

tanto, de la sociedad civil (esto es, de los que tienen para pagar una asesoría

técnica calificada y, por tanto, saben cómo defenderse), sino de toda la

Comunidad, vale decir, de todos aquellos que por deficiencias organizativas,

sociales, étnicas o culturales, no tienen cómo ni quién tutele sus derechos.

Finalmente, un precedente se construye en el tiempo, no irrumpe en un

medio y vincula a los justiciables por el solo hecho de haber sido expedido y

publicado. Hay una responsabilidad histórica de la Corte Suprema en su

expedición. No olvidarlo garantiza el cumplimiento social del elevado encargo

recibido.