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47DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 251 • AGOSTO 2019 • ISSN: 1812-9587

ESPECIALESPECIAL

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A propósito del Pleno Laboral sobre la reparación del daño moralA propósito del Pleno Laboral sobre la reparación del daño moral

LA LABOR DE CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO EN LA LABOR DE CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO EN EL RECONOCIMIENTO DEL DAÑO A LA PERSONA EL RECONOCIMIENTO DEL DAÑO A LA PERSONA

Y EN LA DELIMITACIÓN DEL DAÑO MORAL. Y EN LA DELIMITACIÓN DEL DAÑO MORAL. REFLEXIONES DE UN CIVILISTA SOBRE DECISIONES REFLEXIONES DE UN CIVILISTA SOBRE DECISIONES

DE JUECES LABORALISTASDE JUECES LABORALISTAS

YURI VEGA MERE*

RESUMEN

En homenaje al maestro Fernández Sessarego y sus profundos estudios sobre el daño moral, el autor explica escuetamente sus ideas centrales en virtud de la reparación del daño moral a consecuencia del reciente Pleno de Derecho Laboral. Advierte que la res-ponsabilidad que imparten los jueces en la determinación de la valoración del daño moral es una ardua tarea, que en la actualidad sigue siendo difícil. Por ello, afirma que una posibilidad que tienen los magistrados para acercarse a lograr esa predictibilidad es tomar como base la experiencia en otras latitudes así como los aportes que pueden otor-gar la medicina y la psicología.

PALABRAS CLAVE: Daño moral / Daño evento / Daño consecuencia / Daño a la persona

Recibido: 09/08/2019Aprobado: 14/08/2019

I. UNA LAMENTABLE PÉRDIDA Y UN LEGADO INVALUABLE

El 28 de julio, casi al terminar el día, Carlos Fernández Sessarego, el jurista y iusfi lósofo más reconocido del país en el siglo XX y en lo que va del presente, decidió partir y hacer

aquel viaje sin retorno que todos tendremos que emprender.

Su partida es una pérdida irremplazable, pero deja un legado invaluable que fue producto de su genialidad, de su conocida creatividad, su férrea disciplina y su inocultable pasión por el derecho. Sus aportes son innumera-bles y de público conocimiento, lo que –en parte– me libera de listarlos. Sin embargo, las conclusiones del reciente Pleno de Dere-cho Laboral y Procesal Laboral (de mayo del presente año) sobre el otorgamiento de una

* Profesor Honorario de la Universidad Católica Santa María.

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indemnización que cubra o abarque el lucro cesante y la reparación del daño moral por un despido injustifi cado que sufre un traba-jador, nos recuerda la necesidad e importan-cia de tener claridad conceptual sobre dichas materias y, especialmente, sobre los alcances del daño “extrapatrimonial” y las voces que comprende o podría comprender.

Precisamente, es en este campo en el que encontramos los más logrados aportes doc-trinarios que son producto de la inveterada preocupación por la protección de la per-sona y de no pocos años de dedicación e investigación de Carlos Fernández Sessa-rego que, por lo demás, infl uyó en la reforma de la legislación civil en Argentina, en fallos de cortes supranacionales y, como no podía dejar de serlo, en la jurisprudencia local y en las decisiones de jueces de especialidades ajenas al derecho civil como ha sucedido con los magistrados laboralistas.

Los ensayos escritos por Carlos Fernández Sessarego sobre el daño a la persona (y el daño moral) no son escasos y la mayor parte de sus postulados ha calado profundamente en la doctrina a pesar de aisladas opiniones que a mi modesto parecer (alguna de ellas) no son muy distantes a las ideas de Fernán-dez Sessarego.

Intentaré explicar de manera breve sus ideas centrales y, eventualmente, las infl uencias que tuvo en su quehacer para luego abordar algunas apreciaciones sobre lo resuelto en el Pleno de Derecho Laboral de este año.

II. LAS CONCLUSIONES DEL PLENO DE DERECHO LABORAL Y PROCESAL LABORAL DE MAYO DE 2019 SOBRE EL DAÑO MORAL Y SU REPARACIÓN

En este Pleno, que se realizó en Tacna los días 23 y 24 de mayo, se abordaron cinco temas. El primero se ocupó del “Otorga-miento y cálculo del lucro cesante y daño moral en caso de despido” que se dividió en

dos subtemas, el segundo de los cuales res-pondía a la pregunta: ¿Cuándo debe otor-garse el daño moral en caso de despido y cómo debe calcularse?

La respuesta del Pleno fue:

“En las pretensiones indemnizatorias derivadas de un despido inconstitucio-nal, incausado, fraudulento o arbitrario declarados judicialmente como tales; el daño extra patrimonial invocado a título de daño moral, que comprende además al daño a la persona y otros similares; no cabe presumir la existencia del daño moral, y su existencia deberá ser acredi-tada ya sea con medios probatorios direc-tos o indirectos, salvo los casos en los que además de vulnerarse el derecho al trabajo, también se hubieran vulnerado otros derechos fundamentales como el honor, la dignidad, u otros derechos de la personalidad, en cuyo caso deberá pre-sumirse el daño moral; sin embargo la cuantificación deberá sustentarse en la prueba aportada o en la invocación de determinados parámetros o criterios y solo en ausencia de ellos podrá acudirse a la valoración equitativa conforme al artículo 1332 del Código Civil”,

¿Fue correcta esta conclusión? Veamos.

III. EL SURGIMIENTO DE LA VOZ “DAÑO A LA PERSONA” EN LA DOCTRINA ITA-LIANA

Aun cuando se sostiene que el concepto de daño a la persona nació en Francia, Italia se convirtió en una plaza de debate de especial interés en la que las discusiones en torno al daño a la persona (más allá del daño patri-monial cuya reparación requería de un asi-dero legal extra, básicamente la ley penal) aparecen, curiosamente, en un momento en que Carlos Fernández Sessarego residía en aquel país. Ello no desconoce, por cierto, la labor que le tocó desplegar al jurista


LAS INDEMNIZACIONES POR DAÑOS OCASIONADOS POR EL DESPIDO INJUSTIFICADO

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estadounidense William Prosser al consa-grar la necesidad de indemnizar el “emotio-nal distress”, fi gura que luego pudo introdu-cir en el Restatement (Second) of Torts del cual fue Ponente (drafter) en los años cin-cuenta del siglo pasado, en los Estados Uni-dos de América.

Debo señalar, como dato que permitirá enten-der las líneas que siguen, que la refl exión profunda y singularizada sobre la “existen-cia” de la persona concreta, individual, que se rehúsa a ser “compendiada en los concep-tos abstractos”, aparece en el horizonte jurí-dico como la natural consecuencia de la con-cepción del ser humano como un ser libertad (no tener libertad como algo que se toma de afuera), acontecimiento que se difunde en la primera mitad del siglo XX como aporte de la fi losofía de la existencia, que es una corriente de “entreguerras”; que despoja a la fi losofía de la pasividad de las refl exio-nes metafísicas para dirigir la mirada al ser que conoce, restándole –transitoriamente– importancia a los objetos que son entes que viven fuera del hombre al que encuentra “arrojado entre las cosas y los demás”.

En aquella época de cambios en Italia (en los años 70), y gracias a su talento, Fernán-dez Sessarego fue elegido, de entre muchos juristas latinoamericanos, para desempeñar labores en una prestigiosa institución ita-liana1, lo que le permitió vivir en ese país, entre 1977 y 1983, época en la que –como

1 El Instituto Internacional Ítalo Latinoamericano (IILA), con sede en Roma, convocó a un concurso entre las universidades de América Latina para cubrir el cargo de director de Cultura, para lo cual cursó invitaciones a los principales centros de estudios superiores, entre ellos a la Universidad de San Marcos, para que presentaran candidaturas de profesores que podrían cubrir dicho puesto. El rector de aquel entonces, don Juan de Dios Gue-vara, había recibido “Il bando di concorso” y, tras pensar a qué catedrático de los muchos con los que contaba San Marcos podía postular, llamó, luego de un acuerdo unánime del Consejo Universitario, a Fernández Sessa-rego para proponerle presentar su candidatura.

Después de año y medio de haberse remitido el currículum vitae y otros documentos exigidos por el mencionado Instituto, se conoció al ganador del concurso: Carlos Fernández Sessarego. El viaje a Italia se fi jó para el mes en julio de 1977.

2 Articolo 2059.- Danni non patrimoniali.- Il danno non patrimoniale debe essere risarcito solo nei casi determi-nati dalla legge.

señalé– presenció el surgimiento de la insti-tución del “daño a la persona” muy de cerca.

La fi gura que entonces asomaba en la expe-riencia italiana tuvo que adoptar diversas etiquetas, como las de “daño biológico” o “daño a la salud”, en el afán de los juris-tas por encontrar el adecuado sustento en el ordenamiento jurídico positivo italiano y para sortear, simultáneamente, la limitación impuesta por el artículo 2059 del Codice civile e commerciale que disponía la indem-nización del daño extrapatrimonial solo en los casos previstos por la ley, es decir, a los casos en que existiera delito2.

Algunas iniciales y precursoras obras que influyeron en el pensamiento de Fernán-dez Sessarego buscaron aquella válvula de escape a la limitación del Código y encon-traron en el derecho a la salud, protegido

Lo que me interesa remarcar es que el golpe de timón en la concepción del derecho de daños permitió la incorporación de nuevos daños que se despojaron de estas limitaciones y se fue ampliando el espectro de voces de los perjuicios causados a la persona y a sus derechos.

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR


constitucionalmente (artículo 32 de la Cons-titución italiana) una nueva apoyatura. Las obras que nuestro autor pudo entonces ata-car con avidez fueron la publicación colec-tiva dirigida por Francesco D. Busnelli y Umberto Breccia (1979) bajo el título de Il diritto alla salute, el libro de Fulvio Mastro-paolo (1983) Il risarcimento del danno alla salute, el trabajo de Gennaro Giannini (1986) Il danno alla persona come danno biológico y la obra de Guido Alpa (1987) Il danno bio-lógico. A ellos he de añadir los trabajos de Massimo Paradiso (Il danno alla persona, Milano, 1981), Maria de Giorgi (Danno alla persona, en “Rivista di Diritto Civile”, II, 1982) y de nuevo (otro) de Gennaro Gian-nini (Il risarcimento del danno alla persona, Milano, Giuffré Editore, 1991), quienes, en 1981, 1982 y 1991, respectivamente, escri-bieron connotados aportes a toda la proble-mática bajo la voz “daño a la persona”3.

Esta afortunada coincidencia calzaba perfec-tamente con las inquietudes y con la voca-ción de Carlos Fernández Sessarego.

¿Cómo se produjo esa feliz coincidencia? ¿Por qué estos temas eran de su interés?

IV. LA “ANTIGUA” PREOCUPACIÓN DE CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO SOBRE LA PERSONA

Cuando Fernández Sessarego terminó los estudios escolares había ganado una beca, gracias a su destacada trayectoria, para via-jar a Italia a fi n de seguir una carrera profe-sional. Sin embargo, en 1942, Europa y, en

3 Las referencias sobre la infl uencia de estas obras en Fernández Sessarego, que escribí en Vega Mere (2008, p. 27 y ss.; especialmente 61y ss.), han sido ampliadas (y de allí también las tomo) en el trabajo de Fernández Sessa-rego, Carlos, El “daño al proyecto de vida” en la doctrina y jurisprudencia contemporáneas, en Revista Jurídica del Perú, Número 100, junio 2009, p. 19 y ss.

4 Tesis “Bosquejo para una determinación ontológica del Derecho” que fundó el tridimensionalismo, luego publi-cada (en 1987 por Studium, Lima) como El Derecho como Libertad.

especial, la península, estaban la guerra. Fue la primera de las varias veces que renuncia-ría a estudiar en el extranjero por problemas ajenos a su voluntad.

Luego decidió estudiar Humanidades en la Universidad Mayor de San Marcos, donde estudió cuatro años para luego pasar a la Facultad de Derecho (1945). Su tránsito por la Facultad de Letras no fue en vano. Quizá se pueda decir que fue la etapa más impor-tante de su formación. En estos años descu-brió su amor por la fi losofía y, sobre todo, por la fi losofía de la existencia que, por entonces, cobró una gravitación inusitada por ser la primera corriente fi losófi ca que puso mayor acento en la vida humana y no solo en la metafísica o en la epistemología. El existen-cialismo calzaba con la raigal preocupación que tenía Fernández Sessarego por la situa-ción concreta del ser humano, provocada, por lo demás, por su anhelo de ver conver-tidos en realidad los preceptos de la Biblia, cuya lectura había marcado su vida a los die-ciséis años.

Su vocación por la filosofía y su perma-nente curiosidad intelectual le permitieron leer las obras de los forjadores de la escuela de la fi losofía de la existencia, traducidas al español que por entonces circulaban como novedades. En su tesis para optar el grado de bachiller en Derecho, que preparara entre 1946 y 1949 y que se publicó en 19504, se citan, en efecto, El ser y el tiempo y Qué es Metafísica, de Martín Heidegger, Ambiente espiritual de nuestro tiempo, de Karl Jaspers,



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El existencialismo es un humanismo y El ser y la nada, de Jean Paul Sartre, así como Naturaleza, Historia, Dios, de Xavier Zubiri. Ello, aparte de algunas obras fi losófi cas de otros autores, tiempos y escuelas como es el caso, entre otros, de Platón, Kierkegaard, Scheler, Husserl o Dilthey.

En 1949 se familiarizó con El ser y la nada de Jean Paul Sartre. De Heidegger revisó El ser y el tiempo, en edición mexicana de 1942, y Qué es metafísica, obra publicada en Madrid en 1933. Conoció a Jaspers a tra-vés de su libro El ambiente cultural de nues-tro tiempo, en traducción hecha en Barcelona por la Editorial Labor en 1933. De Husserl revisó por aquel tiempo sus famosas Inves-tigaciones Lógicas, en traducción española de 1929. Pasaron por sus manos las obras de Dilthey, La esencia de la fi losofía y Psico-logía y Teoría del Conocimiento, en traduc-ción mexicana de 1945. Otros libros de gran infl uencia fueron El puesto del hombre en el cosmos, de Max Scheler, El concepto de la angustia, del danés Sören Kierkegaard y El tema de nuestro tiempo de Ortega y Gasset.

Considero necesario remarcar la importan-cia de las lecturas fi losófi cas realizadas por Fernández Sessarego durante su tránsito por la Facultad de Letras. Ellas disciplinaron su mente, le obligaron a refl exionar y profundi-zar en los temas de su interés y le permitie-ron adquirir nuevos conocimientos los que, qué duda cabe, le serían de enorme provecho en el futuro para el desarrollo de su agudo sentido crítico frente a ciertos dogmas jurí-dicos y, sobre todo, para su incesante crea-tividad jurídica. Como el mismo Fernández Sessarego lo dijo alguna vez, sin este bagaje

5 Como lo demostró con su precursora tesis de Bachiller. Ver nota 4.6 Artículo 1985.- La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora

del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de cau-salidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.

fi losófi co no hubiera podido asumir, como lo haría tiempo después, una actitud inqui-sitorial frente a las teorías en boga sobre el objeto de estudio del Derecho (entiéndase la “Teoría Pura del Derecho” de Hans Kel-sen) e indagar por sus supuestos fundantes, amén de permitirle cuestionar la tendencia de marcado cuño patrimonialista del tradicional Derecho de Daños.

Fernández Sessarego fue un convencido de que el Derecho5, a diferencia de la con-cepción “coercitiva” difundida por Kelsen que nunca suscribió, es un instrumento de liberación y de protección de la libertad. El ser humano, para nuestro autor, no es solo una unidad psicosomática racional. No. Lo que lo diferencia de las demás especies animales es “su” libertad, la libertad en la que consiste, no la que tiene pues ella no es externa ni le viene dada desde fuera. El ser humano es libertad y el Derecho debe protegerla o liberarla de todo obstáculo o impedimento.

Durante los siguientes casi quince años, Fer-nández Sessarego escribió algunos ensayos sobre la materia cuyas ideas llegaron a tener expresión normativa al momento de redac-tar la ponencia Derecho de las Personas del Código Civil peruano de 1984, de la que fue autor (además de fundador cuando fue ministro de Justicia en 1965). Sin embargo, fue su encuentro con la experiencia italiana el que marcaría de modo defi nitivo sus tra-bajos posteriores a su estadía en ese país, comenzando por la introducción de la fi gura misma del daño a la persona en el Código Civil (artículo 1985)6.


V. UNA ETAPA DEL LARGO ITINERARIO: LA CONSAGRACIÓN DEL DAÑO A LA PERSONA EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984

Quizás el aporte más importante de Fernán-dez Sessarego en relación con el Código Civil de 1984, de entre los muchos que hoy se le reconoce, es haber incorporado al Código Civil peruano de 1984 el “daño a la persona” sin limitación alguna en cuanto a su indem-nización (como ocurrió con el daño extrapa-trimonial en la experiencia italiana sucesiva a la promulgación del Codice civile). La ins-titución ha sido –luego– reconocida en diver-sos países latinoamericanos gracias a la difu-sión de la obra de nuestro jurista.

El reconocimiento del “daño a la persona” es un cambio revolucionario que hizo girar el eje del Derecho pasando de una visión patri-monialista hacia un horizonte que privilegia y protege la dignidad y la libertad de la per-sona humana por sobre todo en tanto crea-dora, protagonista y destinataria de las nor-mas jurídicas.

Este cambio también se dejó sentir en el campo de la responsabilidad civil. No solo se pasó de la era de “caza de brujas” (persi-guiendo al culpable) en la que la responsabi-lidad civil, que era entendida como un débito a cargo del agente migra hacia una etapa en la que se concibe como un crédito a favor de la víctima (tal como lo hizo notar la profe-sora francesa Yvonne Lambert Fevre), sino que además se cuestionó la poca gravitación que se había otorgado a los daños persona-les por sobre los daños a las cosas y el escaso espacio que existía para la reparación de daños no patrimoniales bajo la excusa de que el ser humano no tiene un valor de mercado, o que el conceder una indemnización ante un evento lesivo terminaría “monetizando” la personalidad humana o los derechos que no tienen contenido económico. Bajo ese argu-mento el único espacio que se reconocía a un daño personal se había asignado al llamado

daño “moral”, califi cado de esa manera por-que parecía imposible atribuirle una adjeti-vación crematística.

Mosset Iturraspe (1992) ha remarcado esta cuestión cuando sostiene que: “Creemos que hasta bien entrada la década del 70 (del siglo XX), esos eran los únicos daños que la doctrina y la jurisprudencia ‘visualizaban’ cuando aludían a la persona humana” (p. 14). Por supuesto, las indemnizaciones por daño moral tampoco han sido, como regla, gene-rosas, precisamente por la particularidad del daño moral o pretium doloris. Lo que me interesa remarcar es que el golpe de timón en la concepción del derecho de daños per-mitió la incorporación de nuevos daños que se despojaron de estas limitaciones y se fue ampliando el espectro de voces de los perjui-cios causados a la persona y a sus derechos.

No fue tarea fácil el que los juristas de cuño tradicional, en un primer momento, admi-tieran la aparición del “daño a la persona”, y por ello intentaron demostrar que bas-taba el concepto de “daño moral” para alo-jar todos los daños que se pudieran causar a la persona. Esta tesis, de defensa de la sufi -ciencia del daño moral (hace algunos años defendida en el Perú), ha ido desdibuján-dose con el tiempo, pues cada vez es notoria-mente mayoritario el sector de juristas loca-les (y de la jurisprudencia) que reconoce la amplitud genérica de la noción de “daño a la persona” y la limitación del llamado “daño moral”, que solo comprende un daño psí-quico no patológico. Es decir, se trata de uno de los tantos daños que se puede causar a la persona.

En la actualidad se reconoce –como desde antiguo lo propuso Fernández Sessarego– que el concepto “daño a la persona” incluye todos los daños –sin excepción– que se pue-dan infligir al ser humano, preponderada-mente en su dimensión psicosomática o a su libertad fenoménica. No existe daño al ser



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humano (incluido el daño moral) que no sea un “daño a la persona”. Una de las fuentes de inspiración de Fernández Sessarego, que descubrió en la doctrina italiana, fue la crí-tica de Cesare Gerin (La valutazione medico-legale del danno alla persona in respons-bilitá civile, Milano, Giuffré, 1987), quien advirtió la necesidad de reparar los daños personales más allá de una acostumbrada limitación a la esfera afectiva a través del denominado “daño moral” y abogó por la indemnización de los daños que ocasionaban lesiones al ser de la persona, a su estructura somática y a la incidencia del perjuicio en su vida de relación.

Posiblemente, por esa necesidad de afrontar la incidencia de los menoscabos en las diferen-tes facetas de la persona, el daño a la persona se atomizó en una serie de voces y expresio-nes tales como daño estético, daño a la vida de relación, daño a la vida sexual, etc. A ello se añadió la diferenciación entre daño bioló-gico y daño a la salud de los años 80 formu-lada por los juristas italianos y la posterior aparición de muchas voces que se agruparon como expresiones de la inagotable etiqueta del daño “existencial” que, como diría Fer-nández Sessarego, se asemeja más al daño a la salud, al bienestar o a la vida de relación en todas sus posibles manifestaciones.

Uno de los mayores aportes de Fernández Sessarego en esta materia aparecería cuando

7 Para Fernández Sessarego, la persona, que es libertad, decide internamente lo que quiere [siempre dentro de los condicionamientos propios de la “coexistencia”] y esa libertad (“ontológica” porque es de su esencia) se con-vierte en acto cuando lleva adelante o despliega los esfuerzos necesarios para la realización de ese plan o pro-yecto (la llamada libertad “fenoménica” o que se expresa en el medio). Sin duda, en esta explicación se advierte la infl uencia de Husserl y sus famosas Investigaciones Lógicas (fenomenología).

8 Publicado en la ciudad de Lima por la editorial Cultural Cuzco S.A. 9 Mosset Iturraspe (1992, pp. 22-23), al referirse al acontecimiento de que en el Perú se expuso, en 1985, por pri-

mera vez a nivel latinoamericano, el concepto, alcances y sistematización del daño a la persona, ha expresado lo siguiente: “La idea promisoria y fecunda del daño a la persona fue defendida en Perú por un jurista de pri-mera línea, el profesor de la Universidad de Lima, don Carlos Fernández Sessarego, y de allí se extendió a toda América”.

Muchos años después, en el libro La valutazione delle macropermanenti, al cuidado de Giovanni Comandé y Ranieri Domenici, Pisa, Edizioni ETS, 2005, bajo el título de “Il danno alla persona nell´esperienza peruviana”, Pinto Oliveros, S., (Il danno alla persona nell´esperienza peruviana, p. 125) expone y comenta la teoría del

analizó el perjuicio que trunca el plan vital de una persona, como expresión radical del daño a la persona al que bautizó como “daño al proyecto de vida” o “daño a la libertad fenoménica7”, sobre el cual me detendré en breve.

En el año 1985, con ocasión de un congreso internacional celebrado en Lima para discu-tir el nuevo Código Civil peruano de 1984, Fernández Sessarego expuso la posición asu-mida por el Código Civil sobre la reparación del “daño a la persona”, cuyos alcances fue-ron también comentados en el ensayo apare-cido el mismo año en el Libro Homenaje a José León Barandiarán titulado “El daño a la persona en el Código Civil de 1984”8 que trascendería las fronteras del país9.

Cuando el padecimiento, el dolor, la angustia, que caracterizan al daño moral requieran (no siempre) de algún alivio soportado en la medi-cina, su temperamento temporal ratifica que se trata de una pertur-bación que no tiene consecuencias a nivel clínico.


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Si bien la primera formulación se concibió en la década de los años 80 del siglo XX, en un artículo publicado en la revista Cuader-nos de Derecho, N° 3, Universidad de Lima, 1993 titulado “Hacia una nueva sistematiza-ción del daño a la persona”, Fernández Ses-sarego se planteó la necesidad de abandonar la clasifi cación de los daños en “patrimonial” y “extrapatrimonial” y clasifi có los daños en función del ente al cual se daña y en función de los efectos que produce el hecho lesivo. Si el daño se causa al ser humano propuso cali-ficarlo como daño “subjetivo” (para com-prender al concebido que aún no es, formal-mente, persona10), en tanto que si el daño se produce sobre las cosas la expresión que sugirió fue la de daño “objetivo”. En cuanto a las consecuencias, Fernández Sessarego señaló que las consecuencias podían ser patrimoniales o extrapatrimoniales en ambos casos. De esa manera postuló aquello que en otras latitudes se ha diferenciado como daño evento y daño consecuencia. Esta dis-tinción tiene, además, directa relación con las técnicas de las que debe disponer cual-quier ordenamiento para reparar los menos-cabos pues estas deben adecuarse al ente que sufre el daño.

Las consecuencias del evento dañoso (o la naturaleza de ellas) dependen del ente al cual se infl ige la lesión y, como todo parece indicar, en el caso de los daños objetivos es

“daño al proyecto de vida”. En su trabajo manifi esta que: “Un estudio de la experiencia latinoamericana del daño a la persona no puede prescindir de una referencia a la obra de un jurista a quien le está atribuida la pater-nidad de la teoría del daño a la persona en América Latina, ni de la experiencia de su país. Y es así que, sin pre-tensión de agotar el tema, proponemos algunos trazos acerca de la propuesta presentada por Carlos Fernández Sessarego, para presentar la experiencia peruana”. Con este propósito, el autor nos presenta un resumen de la teoría de Fernández Sessarego sobre el ser humano, del “daño a la persona” en sus diversas modalidades y, en especial, del daño a la libertad fenoménica o “daño al proyecto de vida” Líneas después añade, como conclu-sión de su comentario sobre la experiencia peruana en cuanto al “daño a la persona” y sobre el “daño al proyecto de vida”, que: “es indudable que las refl exiones de Fernández Sessarego han infl uenciado el sistema previsto en el Código Civil peruano de 1984 en el cual se reconoce expresamente el daño a la persona como daño resarci-ble”. Por lo demás, manifi esta “resulta inconfundible la reparación del daño a la persona en el ordenamiento jurí-dico peruano, sin ningún tipo de limitación”, así como “análogamente la Corte Suprema ha reconocido el resar-cimiento del daño al proyecto de vida”.

10 Que fue una idea planteada por Cárdenas Quirós (1989). No estoy seguro de si esta fue la primera revista en que el referido autor publicó este trabajo.

usual que el perjuicio pueda traducirse, como regla, en un equivalente en dinero o, simple-mente, que tenga un valor en el mercado. Así, las pérdidas dentro del patrimonio del titular del bien, o los gastos que deba asumir para reparar o sustituir la cosa, se identifi -can con el llamado daño emergente, en tanto que la frustración de un ingreso o ganan-cia que aún no se ha materializado pero que con cierto (alto) nivel de probabilidad ingre-saría al patrimonio del sujeto se indemniza como lucro cesante. Sin embargo, un daño objetivo también puede causar consecuen-cias no patrimoniales. El conocido ejem-plo (utilizado por Fernández Sessarego) de la única foto de un ser querido que es des-truida exhibe un claro caso de un bien que carece de valor de cambio (o de mercado) pero con un altísimo valor de uso; un bien que no tiene traducción en dinero y si la tiene es insignifi cante, pero sí produce, la pérdida del mismo, dolor, pena, afl icción que pro-duce, esto es, secuelas no patrimoniales que tienen poca posibilidad de merecer una repa-ración signifi cativa.

Del mismo modo, en el caso de causarse un daño subjetivo, este puede hacer estallar con-secuencias patrimoniales y efectos no patri-moniales. Tomemos como ejemplo un daño a la integridad psicosomática. Fernández Ses-sarego siempre postuló que el ser humano es una unidad inescindible de “psique” y



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“soma” que es libertad (y no solo un racio-nal como decía Boecio). Este daño puede tener varias expresiones: (a) el daño somá-tico o “daño biológico”, que consiste en la lesión en sí misma, y (b) el daño al bienes-tar o a la salud, que tiene que ver con el daño a la calidad de vida, a la existencia cotidiana de la persona. Usualmente, la segunda expre-sión mencionada es una repercusión de la primera. Es extremadamente difícil imaginar un caso en el que se lesione a alguien, se le cause una herida, algún nivel de disfunción y ella no incida en el bienestar de la víctima. Y, por supuesto, esa afectación también puede generar sufrimiento (el clásico daño moral). En este ejemplo, el daño obligará a tratar la lesión y su incidencia sobre la salud y demandará atención médica, medicamentos, tratamientos de distinta naturaleza y simila-res que afectarán el patrimonio de la víctima; tales gastos deben ser resarcidos al indem-nizarse el llamado daño emergente. Pero si la víctima también deja de percibir ingre-sos como producto de ese evento, entonces también tendrá derecho a que se compense esa pérdida de ingresos o lucro cesante. Son, claramente, consecuencias patrimoniales. Al lado de estas secuelas que tienen una traduc-ción en dinero, existen otras que no tienen un valor de mercado como son la afectación del bienestar o la salud, el sufrimiento, el dolor y que, como veremos, que podrían, en casos extremos, frustrar el proyecto de vida de la víctima.

Cualquiera de esas consecuencias no debe dejar de ser reparada o atendida por el Dere-cho, pero las técnicas indemnizatorias deben ajustarse al ente dañado y a la necesidad de encontrar algún mecanismo sino de com-pensación, al menos (como sostenía Fer-nández Sessarego) de satisfacción o mitiga-ción. Por tanto, el daño a la salud y el daño moral también deben ser objeto de repara-ción pese a que (a diferencia de los daños corporales que, a partir de la experiencia en

el Derecho Laboral y por un indispensable y necesario trato igualitario, pueden ser tasa-dos o incluirse en tablas de baremos) no pue-dan tener una exacta traducción en dinero ni ser tarifados. Los montos serán dejados a la evaluación que corresponde al juez.

El “daño al proyecto de vida” ha de merecer otro tratamiento. Para entenderlo, recorde-mos que Fernández Sessarego diferenciaba la libertad “fenoménica” de la libertad en que consiste el ser humano, a la cual llamaba “ontológica”. La expresión “fenoménica” la adopta en cuanto el “proyecto de vida” es un fenómeno que, según su raíz griega, es aque-llo que aparece, que luce, que brilla en la rea-lidad. Es decir, lo que tenemos ante nuestra vista como actos o conductas en las que con-siste la realización de la persona como ser libre.

La libertad, según lo expone Fernández Ses-sarego, es una –al igual que las caras de una moneda– pero posee dos vertientes, es decir, como ser del hombre y como su exterioriza-ción en la realidad, como “proyecto de vida”. La libertad ontológica, en que consiste el ser del hombre, se pierde solo con la muerte. La libertad fenoménica o “proyecto de vida” es susceptible de sufrir un daño, aparejando su frustración, su menoscabo o su retardo. Dado que el “daño al proyecto de vida” ataca de raíz la elección libre de un proyecto (la liber-tad “ontológica” en su concepción, elección y diseño y la libertad “fenoménica en su eje-cución), Fernández Sessarego lo llama, de modo similar, “daño a la libertad fenomé-nica”: afecta la razón de vida del sujeto, lo que la persona es en la “coexistencialidad”, el núcleo de sus intereses corporales y espi-rituales proyectado al mundo exterior o un “daño a la identidad personal” al acabar con la “verdad” o “mismidad” de la persona.

El “daño al proyecto de vida” es (o debe ser) un dato objetivo mientras que el llamado daño “moral” es subjetivo y, por lo tanto,


difícil de evaluar, como comentaré líneas abajo.

Otro de los aportes en esta materia fue la per-manente delimitación de los alcances que asignó Fernández Sessarego al denominado daño “moral”. Y aquí me debo detener.

Retomemos por unos instantes el ejemplo del daño sicosomático. Las consecuencias de una lesión sobre la psique pueden tener dos manifestaciones. Así, y en primer lugar, si el daño “psíquico” es patológico entonces estamos ante un perjuicio que posiblemente sea prolongado o quizá permanente (provoca un trauma o una enfermedad); es deducible de ello que requerirá tratamientos de orden médico y que, probablemente, incida –de ser el caso– sobre el proyecto de vida. Pero si ese daño agrede los sentimientos y es transi-torio entonces nos encontramos ante el tan-tas veces mencionado daño moral.

En breve, y pese a que no me atrevería a defi -nir la “psique”, el daño moral es un daño psíquico no patológico, temporal, altamente subjetivo y en gran parte dependiente de una lesión que le sirve de causa y que a su vez tiene otra causa: el evento dañoso. Bajo esta perspectiva, parece que el “daño moral” podría ser asumido como consecuencia indi-recta de otro perjuicio. Hasta donde llega mi

limitado entendimiento, el dolor, el pade-cimiento, la angustia, la turbación, en tanto aparezca y se haga realidad se encuentra con-dicionada a que quien lo sufra atraviese por una situación generada por la presencia de un evento dañoso que atacó alguna faceta de la persona. No encuentro, precisamente por la limitación a la que aludo, un caso en el que solo se cause daño a los sentimientos sin que se haya causado algún otro daño (a un derecho cualquiera) de manera conjunta o precedente. Ya sea que se cause un daño “objetivo” o a los bienes (como el famoso caso de la única fotografía de mi ser que-rido sin valor de mercado que me provoca un profundo dolor, pasajero) o un daño “sub-jetivo” o a la persona (psicosomático, p.ej.), todo sigue apuntando a su dependencia de un daño “antecedente”.

Este daño (que algunos no lo califi can como psíquico quizá porque no comprenden dentro de la psique a las emociones) no supone tras-tornos de comportamiento que conduzcan a tipologías propias de una enfermedad. Un daño psíquico patológico (no el daño moral) tiene una sintomatología y un tratamiento diferente. Aun cuando el padecimiento, el dolor, la angustia, que caracterizan al daño moral requieran (no siempre) de algún ali-vio soportado en la medicina, su tempera-mento temporal ratifi ca que se trata de una perturbación que no tiene consecuencias a nivel clínico.

No quisiera cerrar esta parte sin añadir algu-nas apreciaciones.

Primero, debo dejar expresa constancia de que las ideas expuestas en el presente ensayo pertenecen (la mayor parte de ellas) a los trabajos de Fernández Sessarego sobre el tema relativo al “daño a la persona”, que son cuantiosos. Entre ellos se cuentan Derecho de las personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código

No todos los daños a la persona están asociados (pese a ser una ines-cindible unidad psicosomática) a un daño biológico, a un daño anátomo-funcional que altere la salud o el bienestar y que, además, cause algún tipo de afectación a los sentimientos o principios morales de la persona.




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civil peruano11; “El daño a la persona en el Código civil peruano de 1984”12; “El daño a la persona en el Código civil peruano de 1984 y el Código civil italiano de 1942”13; “Il danno alla salute nel Codice Civile Peruviano”14; “Tutela jurídica de la persona”15; el libro Protección jurídica de la persona16; “Hacia una nueva sistematiza-ción del daño a la persona”17; “Protección de la persona”18; “Apuntes para una distinción entre el daño al proyecto de vida y el daño

11 La primera edición por la Librería Studium, Lima, 1985; otras ediciones posteriores por Cultural Cuzco y Gri-gley, Lima, y la última décima edición por esta misma editorial en el 2007.

12 En: Libro homenaje a José León Barandiarán. Cultural Cuzco. Lima, 1985. En: Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Universidad de Lima. Lima, 1990.13 En: AA VV, El Código civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano, Cultural Cuzco. Lima, 1986.14 En: AA VV, Giornate di Studio sul Danno alla Salute, Cedam. Padua. 1990. 15 En: El Jurista, Año I, N° 1, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres. Lima,

1991.16 Universidad de Lima, 1992.17 En: AA VV, Estudios en honor de Pedro J. Frías, Córdoba, Argentina, Academia Nacional de Derecho y Cien-

cias Sociales, 1994; en “Cuadernos de Derecho”, Nº 3, Lima, Universidad de Lima, 1993; en “Ponencias I Con-greso Nacional de Derecho Civil y Comercial, Lima, Universidad Nacional de San Marcos, 1994; en la revista “Gaceta Jurídica”, N° 79-B, Lima, junio del 2000 y en la “Revista do Direito Civil”, N° 75.

18 En: AA VV, Protección de la persona humana, La Rocca. Buenos Aires. 1993.19 En: Themis Revista de Derecho, Nº 32, Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Lima, 1995. En: AA VV, Los derechos del hombre. Daños y protección a la persona, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo,

1997.20 En: Themis Revista de Derecho, Nº 34, Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Lima, 1996.21 En: AA VV, Daños a la persona, Editorial del Foro, Montevideo, 1996.22 En: Scritti in onore de Guido Gerin, Cedam, Padova, 1996. En la revista “Advocatus”, Nueva Época, N° 7, Universidad de Lima, segundo semestre. Lima, 2002.23 En: AA VV, La persona y el derecho en el fi n de siglo. Universidad del Litoral. Santa Fe, 1996. En: Themis, Nº 36, Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Lima, 1997.24 En: Themis, N° 39, Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999. En: Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año I, N° 4, La Ley, agosto. Buenos Aires, 1999. En: Diálogo con la Jurisprudencia; Año 5, N° 12, Gaceta Jurídica, septiembre, Lima, 1999. En: Revista Peruana de Jurisprudencia, Año 4, N° 12, Normas Legales, febrero. Trujillo, 2002.25 En: Scribas, INDEJ. Arequipa, 1998. En: Normas Legales, Tomo 287, abril. Trujillo, 200026 En: Themis, Nº 38, Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Lima, 1998.27 En: Derecho PUC, N° 50, Facultad de Derecho de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Lima 1996. En: AA VV, Studi in onore de Pietro Rescigno, tomo quinto, Giuffré. Milano, 1998. En “Responsabilidad civil y del Estado”, N° 6, Revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del

Estado, mayo. Medellín, 1999. En: Revista Jurídica, N° 3, Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, vol. XXXIV,

mayo-agosto. San Juan de Puerto Rico, 2000.28 En: Revista de Derecho de Daños, N° 6, Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 1999. En: Revista Cathedra, Palestra. Lima, 2001. En: Revista Jurídica del Perú, N°31, Normas Legales. Trujillo, 2002.

psíquico”19; “Precisiones preliminares sobre el daño a la persona”20; “Reparación del daño a la persona”21; “¿Existe un daño al proyecto de vida?”22; “Daño a la identidad personal”23; “El daño al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos”24; “Daño psíquico”25; “Daño a la persona y daño moral en la doctrina y la jurisprudencia latinoamericana actual”26; “Daño al proyecto de vida”27; “Daño moral y daño al proyecto de vida”28; “Apuntes sobre


el daño a la persona”29; “Nuevas reflexio-nes sobre el daño al proyecto de vida”30; “El ‘proyecto de vida’ y los derechos fundamen-tales en el Anteproyecto Constitucional”31; “Deslinde conceptual entre el ‘daño a la per-sona’, el ‘daño al proyecto de vida’ y el ‘daño moral’”32; “El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”33; Libertad, Constitu-ción y Derechos Humanos34; “El Derecho de Daños en el umbral de un nuevo milenio”35; “Recientes decisiones de los tribunales inter-nacionales de derechos humanos: repara-ción del ‘daño al proyecto de vida’”36; “El ‘daño a la libertad fenoménica’ o ‘daño al proyecto de vida’ en el escenario jurídico

29 En: AA VV, en el volumen La persona humana, La Ley. Buenos Aires, 2001. En: Ius et Veritas, Edición Especial, Año XIII, N° 25, Pontifi cia Universidad Católica del Perú, noviembre. Lima,

2002.30 En: Revista Jurídica del Perú, Año LII, N° 38, Normas Legales, septiembre. Trujillo, 2002. En: Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año IV, N° VI, La Ley, noviembre-diciembre. Buenos Aires,

2002.31 En: Revista Jurídica del Perú, Año LII, N° 35, Normas Legales, junio. Trujillo, 2002.32 En: Foro Jurídico, Año I, N° 2, Pontifi cia Universidad Católica del Perú, julio. Lima, 2003. En: Revista Jurídica del Perú, Año LIII, N° 50, Normas Legales, septiembre. Trujillo, 2003. En: Responsabilidad Civil y del Estado, Nº 16, Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado,

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2003. En: Estudios Jurídicos en Homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, Tomo I, Civitas. Madrid, 2003. En: Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año V, N° IV, “La Ley”, julio-agosto. Buenos Aires, 2003. En: Revista Peruana de Jurisprudencia, Año 5, N° 31, Normas Legales, septiembre. Trujillo, 2003. En: Revista del Centro de Educación y Cultura, Año 1, Vol. 1, Corte Superior del Cono Norte de Lima, mayo,

Lima, 2004.34 Editorial San Marcos. Lima, 2004.35 En: DOXA. Tendencias Modernas del Derecho, Normas Legales. Trujillo, 2004.36 En: Revista Peruana de Jurisprudencia, Año 7, N° 52, Normas Legales, junio. Trujillo, 2005. En: Anuario de Derecho Europeo, N° 4, Universidad de Sevilla. Sevilla, 2004.37 En: JUS Doctrina & Práctica, N° 6, Grijley, junio. Lima, 2007. En: Responsabilidad civil, Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2007.38 En: La Ley, 1 de agosto. Buenos Aires, 2007.39 En: Revista Ofi cial del Poder Judicial, 2008. 40 En: Foro Jurídico, Revista de Derecho editada por los estudiantes de la Pontifi cia Universidad Católica, Año IV,

N° 8. Lima, 2008, pp. 48 ss.41 En: Revista Jurídica del Perú, Número 100, Junio. Lima, 2008. pp. 19 ss.42 Algunos se encuentran recogidos en Fernández Sessarego, Carlos, El derecho a imaginar el derecho, Idemsa.

Lima, 2011.

contemporáneo”37; “Aproximación al esce-nario jurídico contemporáneo”38; “Los jue-ces y la reparación del ‘daño al proyecto de vida’”39; ¿Es posible proteger jurídicamente el “Proyecto de Vida”?40 y El “daño al pro-yecto de vida” en la doctrina y jurispruden-cia contemporáneas41 42.

En segundo lugar, debo anotar que, si bien en la mayor parte de los últimos ensayos escri-tos por Fernández Sessarego nuestro autor desplegó sus mayores esfuerzos por deli-mitar el sentido y alcances de los daños de naturaleza psicosomática o de los daños a la libertad, el daño a la persona como categoría omnicomprensiva comprende (tal como lo



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acuñó en sus trabajos iniciales sobre la mate-ria) el perjuicio causado a cualesquiera de los derechos personalísimos.

Lo que sucede, y he aquí una tercera pre-cisión, que no todos los daños a la persona están asociados (pese a ser una inescindi-ble unidad psicosomática) a un daño bioló-gico, a un daño anátomo-funcional que altere la salud o el bienestar y que, además, cause algún tipo de afectación a los sentimientos o principios morales de la persona.

Algunos daños pueden agredir otros atribu-tos, otros valores, otras facetas que se ale-jan de una base somática. Me refiero, por ejemplo, al caso de violarse el derecho a la intimidad revelando actos que pertenecen al núcleo más reservado de una persona y que han sido objeto de hurgamiento y divul-gación. Posiblemente este supuesto genere incomodidad, malestar, quizá sufrimiento. Puede desencadenar alguna consecuencia que no tenga visos de un perjuicio perma-nente o que pueda convertirse en patológico y no descarto que también provoque pérdi-das de orden económico.

Al lado de estas agresiones a un derecho de la persona que, en principio, no tiene base biológica, puede infl igirse otras a través del desconocimiento de un derecho de la persona que, sin embargo, podría no tener repercusio-nes psicosomáticas y ni siquiera un efecto adverso sobre los afectos. Imagino el caso de un futbolista que es contratado por un equipo español de segunda división pero que apa-rece en las noticias como contratado por un equipo “rankeado” en la primera división. La noticia alteró la verdad personal, lo que es la persona en su historia individual. Se ha afec-tado el derecho a la identidad personal, aun cuando no medie dolo. En estos casos, ¿es posible derivar del hecho mismo de la varia-ción de la verdad personal una afectación a la

identidad personal y además un daño moral? Lo primero, sin duda; lo segundo no lo creo. Es un evento lesivo con consecuencias de poca consideración.

VI. EL DAÑO MORAL COMO DAÑO IN RE IPSA

El ejemplo apenas formulado tiene como intención traer a juego la referencia de un daño in re ipsa (“la realidad habla por sí misma”) para luego vincularlo con un tema de probanza del perjuicio.

Con relación a esta expresión se sostiene que, en el caso de los derechos de la perso-nalidad (que no es el único supuesto), basta-ría demostrar el evento dañoso para derivar del mismo un menoscabo en la medida en que se muestre la capacidad de aquel hecho para producir el perjuicio. Esta afi rmación es habitualmente sostenida para el caso del daño moral como una consecuencia o efecto de la violación o agresión de un derecho per-sonal. Nuevamente se pone sobre el tapete la diferencia entre daño-evento y daño-con-secuencia en el caso específi co del llamado daño moral.

Este recurso al concepto del daño in re ipsa se aplica, ciertamente, como una regla de experiencia, como una máxima que no puede traducir, en mi opinión, una relación de nece-sidad (que entonces demande una mayor

El daño in re ipsa se trata de un juicio de probabilidad que las cortes deben considerar, pero que no releva a la víctima de la acreditación del daño-evento.



severidad en la probanza de la relación de causalidad); se trata de un juicio de proba-bilidad que las cortes deben considerar, pero que no releva a la víctima de la acreditación del daño-evento.

Adviértase que en el Pleno laboral se señaló, con respecto al daño moral que: (i) en las pre-tensiones indemnizatorias derivadas de un despido (injustifi cado por haberlo determi-nado una decisión judicial43) el daño extra-patrimonial invocado a título de daño moral, que comprende además al daño a la persona y otros similares (SIC)44, no cabe presumir la existencia del daño moral, y (b) su existen-cia deberá ser acreditada ya sea con medios probatorios directos o indirectos, (c) salvo los casos en los que además de vulnerarse el derecho al trabajo, también se hubieran vul-nerado otros derechos fundamentales como el honor, la dignidad, u otros derechos de la personalidad, en cuyo caso deberá presu-mirse el daño moral.

De esta afi rmación se desprende que:

(i) El daño moral debe probarse. Para ello se debería presentar, por ejemplo, una evaluación psicológica que diagnosti-que los alcances del padecimiento que atraviesa el trabajador despedido injus-tamente. En otras palabras, según esta primera afirmación el daño moral no se presumirá más. La medicina legal deberá servir de auxilio para llegar a establecer la certeza del daño a los afec-tos o sentimientos y cómo ha incidido sobre cada víctima.

(ii) Para que se deduzca la existencia del daño moral, aplicando la regla o máxima

43 No me corresponde pronunciarme sobre los adjetivos que el Pleno asigna al despido; esa es tarea de los laboralistas.

44 Debió decirse lo contrario, esto es, que el daño a la persona comprende al daño moral.

de experiencia del daño in re ipsa, se deberá probar la vulneración del dere-cho al trabajo, esto es, el despido. Sin embargo, reitero que se trata de una pro-babilidad y así debería asumirse, pese a que todo indica que para los jueces que participaron en las conclusiones del Pleno se trataría de una consecuencia necesaria, lo que no siempre es así. No descarto el caso de quien fue despedido injustamente pero que, por razones que ahora no es necesario precisar, consi-gue, inmediatamente, una mejor posi-ción laboral, gana una beca que estaba esperando y ante la cual habría renun-ciado, o bien es cesado cuando pensaba renunciar por otras causas en cuyo caso el derecho a una indemnización por un despido injusto le reportaría mejores benefi cios. ¿Se puede deducir de estos supuestos un daño moral de la manera tan automática como lo acordó el Pleno Laboral? No. Sin embargo, la prueba deberá ser aportada por el exempleador demandado.

(iii) La redacción de la conclusión, por lo demás, no es del todo clara cuando se señala: “(…) salvo los casos en los que además de vulnerarse el derecho al tra-bajo, también se hubieran vulnerado otros derechos fundamentales como el honor, la dignidad, u otros derechos de la personalidad, en cuyo caso deberá pre-sumirse el daño moral”, dado que podría dar a entender que además del derecho al trabajo se debería haber producido, para que se indemnice el daño moral, una vulneración de algún derecho de la



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personalidad; pero no creo que ese haya sido el propósito de los jueces.

(iv) Por ello, entiendo que lo que se ha que-rido sostener en esta conclusión es que si además de transgredirse el derecho al trabajo, el daño moral también debe presumirse si se vulnera alguno de los derechos de la personalidad, esto es, el honor, la reputación, la dignidad, entre otros.

Si esta es la posición, entonces debemos tener claro que para el Pleno:

(α) la probanza del despido injustifi cado (o daño al derecho al trabajo) genera la presunción del daño moral;

(β) la lesión de algún derecho de la per-sonalidad no ha de bastar para indem-nizar el daño moral; esa vulneración debe ir de la mano con el descono-cimiento del derecho al trabajo: se trata de un refuerzo que justifica-ría a fortiori la reparación del daño moral pues en no pocos casos un des-pido indebido afecta la autoestima (el honor), la reputación y, eventual-mente, puede desfigurar la verdad de la persona en tanto se esclarezca la ausencia de fundamentos para la desvinculación laboral;

(γ) esta aplicación de la regla del daño in re ipsa, por lo demás, no elimina la complejísima labor de establecer el quantum de la indemnización por daño moral. Aun cuando se postule el uso de clasifi caciones (leve, mode-rado, grave, muy grave u otras fórmu-las), el carácter altamente subjetivo del daño a las emociones y afectos no puede convertirse en un campo de especulaciones y de resultados impre-decibles y dispares pese a que cada

persona sufra un impacto diferente ante una desvinculación laboral.

Si bien esta última preocupación no ha tenido una respuesta uniforme en ninguna experien-cia judicial hasta donde llega mi conoci-miento, a pesar de que no se puede dejar sin reparación un daño, la judicatura debe actuar con prudencia, amparada en las pruebas que se aporten, en la experiencia, en las circuns-tancias que rodean cada caso; y si el perjui-cio se deduce a partir de la violación de otros derechos, la tasación de ese daño a los senti-mientos que no se acompañe de una pericia deberá exigir suma cautela.

Como excepción, la jurisprudencia “estima correcta la presunción de existencia del daño (aparte, claro está, cuando haya una norma legal específi ca) cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incon-trovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas.

VII. IDEAS CONCLUSIVAS

Cuando aparecieron las conclusiones del Pleno me propuse escribir unas pocas líneas sobre el particular, sobre todo porque siem-pre me llamó la atención (inicialmente como curiosidad académica) la aparición que hizo, ya hace algunos años, el daño moral en las instancias de los juzgados laborales.

Sin embargo, la repentina desaparición de mi maestro, Carlos Fernández Sessarego, me animó, como una suerte de homenaje a sus invaluables aportes al derecho de daños, a llegar a las mismas conclusiones, no sin antes dar cuenta de que aquellos conceptos que he visto involucrados en el Pleno tienen


relación con la difusión del pensamiento de Fernández Sessarego.

El Pleno, según advierto, ha echado mano a algunos criterios propios de la civilística. Lo que toca o queda como tarea es no perder de vista que en cualquier caso la predictibili-dad y la seguridad deben acompañar en esta tarea a los jueces que tienen en sus manos la responsabilidad de determinar los mecanis-mos de valoración del daño moral. Es, por lo que creo, un tema aún pendiente y de enorme gravitación en el que las cortes podrían ser-virse de la experiencia registrada en otras latitudes o bien pedir el auxilio de la medi-cina y la psicología que podrían ofrecer inte-resantes y quizá necesarios aportes.

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eespecialspecial...persona, en “rivista di diritto civile”, ii, 1982) y de nuevo (otro) de...

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