Relaciones de familia en el nuevo Código Civil y Comercial

Silvia E. FernándezMinisterio de Justicia, Infojus

Bariloche, 2015

• No existe nada más poderoso que una idea a la que le ha llegado su tiempo.

• Víctor Hugo

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Empezando por el comienzo…

Fundamentos:

•Constitucionalización del derecho PrivadoConstitucionalización del derecho Privado

•Igualdad real: ética de los vulnerablesIgualdad real: ética de los vulnerables

•No discriminaciónNo discriminación3

Una nueva ola en las relaciones de familia

Por qué no al «maquillaje»Aida Kemelmajer

Los conceptos de familia, matrimonio, como creaciones “culturales”, no “naturales”.

Aceptación de multiplicidad de formas familiares “Vida privada y familiar”, (tratados internacionales de DDHH) “Democratización” de la familia: El principio de afectividad en paralelo a los lazos

biológicos Prioridad de los valores solidaridad y responsabilidad

familiar 4

Fuentes, art. 1: deber de resolver conforme la CN, los tratados de DDHH, la finalidad de la norma.

Interpretación, art. 2: palabras, finalidades, leyes análogas, tratados de DDHHtratados de DDHH, principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico.

Buena fe, art. 9. Abuso del derecho, art. 10: el que contraría los fines del

ordenamiento jurídico o excede los límites de la moral y las buenas costumbres. 5

¿Qué tienen para decir los DDHH en materia de derecho

familiar?

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¿ES LO MISMO CASARSE QUE NO CASARSE?

AbstencionisAbstencionismomo

RegulaciónRegulación

LibertadCon Límites

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ARTÍCULO 511. Registración. La existenciaexistencia de la unión convivencial, su extinciónextinción y los los pactospactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado, se se inscribeninscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatoriossólo a los fines probatorios

ARTÍCULO 436. Nulidad de renuncia. Es nulanula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultadfacultad de pedir de pedir el divorcioel divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escritono escrito.

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ARTÍCULO 401.- Esponsales. Este Código no reconoce esponsales de futuro. No hay acciónNo hay acción para exigir el cumplimiento de la promesapromesa de matrimonio ni para reclamar los daños y daños y perjuiciosperjuicios causados por la ruptura, sin perjuicio de la aplicación de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las donaciones, si así correspondiera.

Promesa bilateral, mutuamenteaceptada, de contraer

matrimonio .

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Principio central, 402°: interpretación y aplicación de las

normas Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce , sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo. El piso previo: la ley 26.618 .

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Art. 172 CC : “Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimientoel pleno y libre consentimiento expresado expresado personalmentepersonalmente por ambos contrayentes por ambos contrayentes ante la ante la autoridad competenteautoridad competente para celebrarlo. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexolos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo…”

Ni a título de «aclaración»

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Uniones convivenciales ARTÍCULO 509.- Ámbito de aplicación.

Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo.

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Celebración del matrimonio yedad nupcial (403.f): 18 años ARTÍCULO 404.- Falta de edad nupcial. Dispensa judicial.

En el supuesto del inciso f) del artículo 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial.

El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial. Menor de 16 Dispensa Mayor de

16Autorización progenitores

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Medición de la autonomía para el acto matrimonial

El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado.

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Salud mental y dispensa 403°. g)

«La falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial.»

ART. 405. Falta de salud mental y dispensa judicial. En el supuesto del inciso g) del artículo 403, puede contraerse matrimonio previa dispensa judicial .

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Requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada.

El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; también puede hacerlo con sus apoyos, representantes legales y cuidadores, si considera pertinente.

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Fundamentos: “Se suprime la posibilidad de solicitar la nulidadnulidad por impotencia por impotencia por diversas razones: atenta a la dignidaddignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades en un proceso judicial cuya prueba es invasiva a la intimidadinvasiva a la intimidad; las causas de la impotencia pueden ser diversas, de carácter objetivas y subjetivasobjetivas y subjetivas, es decir, con determinada persona y no con otras, todo lo cual dificulta la pruebadificulta la prueba”. DIVORCIO

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EL APELLIDO DE LOS CÓNYUGES

•ARTÍCULO 67.- Cónyuges. Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición "de" o sin ella.•La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.•El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.

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ARTÍCULO 64.- Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos.

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La aplicación de la ley en el tiempo

Algunas aclaraciones preliminares…

Plenario Cámara Apelaciones de Trelew, 15/4/2015, Ac. 194

“una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo régimen de los Códigos Civil y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dictó.”

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El derecho intertemporal transitorio

Se reitera con escasas modificaciones el art 3 CC (17711).

Artículo 7º: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.”

La obra de Roubier y su teoría de la “situación jurídica”

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(i) Efecto inmediato de la ley.

La nueva norma toma la relación o situación jurídica en el estado en que se encuentra , e inmediatamente pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos

“Consecuencias”: las derivaciones o efectos jurídicos que reconocen su causa eficiente en una relación o situación jurídica.

Vgr. Consecuencias del matrimonio (situación jurídica): derechos y deberes de los cónyuges,

Consecuencias del divorcio: alimentos, atribución de la vivienda

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La regla del efecto inmediato de la ley significa que las consecuencias aún no ocurridas a la época de dictarse la nueva, quedan gobernadas por ella aunque los hechos que configuran su antecedente o causa hubiesen existido con anterioridad.

La norma posterior se aplica a: las situaciones que se constituyen en el futuro, las existentes que no estén agotadas y las consecuencias que no se hayan operado

todavía

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Las leyes que versan sobre el estado de familia, el régimen de matrimonio

y el divorcio son de aplicación inmediata.

SCBA 26/8/1969 (ley 17.711) :“El status que los esposos divorciados ostentaban a la fecha de entrada en vigor de la ley 17711 constituía una situación jurídica cuyo régimen es susceptible de una regulación diversa por la ley sobreviniente, sin mengua para el principio legal de irretroactividad, ni afectación de garantía constitucional alguna. (…)

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PROCESOS SIN SENTENCIA No se viola el debido proceso No hay derechos adquiridos: no existe un derecho adquirido a la perpetuidad de la ley; (Fallos: 295:694; Fallos: 275: 130; 283:360; 299:93). Es necesario minimizar los daños que la ruptura matrimonial produce al grupo familiar y proteger a los vulnerables Flexibilización del principio de congruencia Las reglas de la preclusión no son absolutas.

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Procesos en instancia de apelación Aunque se haya dictado divorcio que declaró la inocencia de

uno de los cónyuges, se hayan fijado alimentos con base en la inocencia, o se haya atribuido la vivienda conf. art. 211 CC, si la sentencia se encuentra apelada al momento del cambio normativo, la Cámara de Apelaciones debería revisarla al amparo del Código Civil y Comercial.

Las reglas del proceso de familia no son «para primera instancia»: La Alzada que revisa las sentencias debe aplicar idénticos principios.

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ARTÍCULO 431.- Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua.

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447° «Toda convención entre los futuros cónuges sobre cualquier

otro objeto relativo a su patrimonio es de ningún valor».

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ART. 432.- Alimentos: Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio: la prestación alimentaria SÓLO

se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes.

Supletoriamente se aplican las reglas de alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles.

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Alimentos durante la vida en común y la separación de hecho:

a. el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades;

b. la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; c. la capacitación laboral y la

posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos;

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d. la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;

e. la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar; f. el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble

sede de vivienda. Si es alquilado quien paga; g. si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial; h. si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la

unión matrimonial y de la separación; i. la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la

convivencia y durante la separación de hecho. CESA: desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado inicia

unión convivencial, o incurre en alguna de las causales de indignidad.32

art. 660 CCCom- `Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tiene un valor económico y constituyen un aporte a su manutención´.

El Código reconoce que quien se queda a cargo del cuidado personal del hijo contribuye en especie al cumplimiento de la obligación alimentaria a su cargo. Esta consideración se deriva de la obligada perspectiva de género, por la cual se defiende la idea de que el trabajo en el hogar tiene valor económico.

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A favor de : a. quien padece una enfermedad grave prexistente al

divorcio que le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, se transmite a sus herederos.

b. quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del art. 433. La obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a quien recibe compensación económica. 34

Solidaridad con límites

Si desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o

vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las

causales de indignidad. Si el convenio regulador del divorcio se refiere

a los alimentos, rigen las pautas convenidas.35

(i) alimentos debidos al cónyuge enfermo (art. 434 inc. a) se recoge el antecedente del art. 208 .

Es más beneficiosa para el cónyuge vulnerable: además de casos de alteraciones mentales graves permanente, alcoholismo o adicción a la droga también protege otros supuestos de enfermedad grave, anterior al divorcio, que impide el propio sostén de quien peticiona.

La aplicación inmediata de la ley se impone a los efectos de la sentencia (retroactiva al momento del reclamo o interpelación fehaciente). 36

(ii) Los alimentos previstos en el art. 434 inc. b: son semejantes a los del artículo 209 C.C.

(iii) El derecho alimentario del cónyuge inocente: adecuar el procedimiento y garantizar las defensas

necesarias, con independencia de la etapa procesal en la que se encuentre el trámite.

El juez resuelve ponderando los derechos en juego, una situación especialmente sensible donde pueden afectarse derechos fundamentales. Deberán valorarse los principios generales que sostienen el derecho alimentario y la visión constitucional – convencional conforme la manda del art. 1 y 2 CC y C.

37

Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven ellos.

El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas. 39

Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno con asentimiento del otro 40

Los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.

Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro.

41

Art 467.- Responsabilidad. Cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos. Por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales.

Art 468.- Recompensa. El cónyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales, debe recompensa a la comunidad; y ésta debe recompensa al cónyuge que solventó con fondos propios deudas de la comunidad.

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RÉGIMEN DE BIENES

La «Libertad relativa» La posibilidad de celebrar convenciones

matrimoniales (art. 446); La facultad de modificar bajo ciertas

condiciones el régimen de bienes (art. 449); La facultad para otorgar mandato un

cónyuge al otro (art. 460); Indivisión postcomunitaria (art. 482): reglas

para la administración

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Convenciones matrimoniales (446)

“… únicamente los objetos siguientes:a)la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b)la enunciación de las deudas;c)las donaciones que se hagan entre ellos;d)la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código”.

447: CUALQUIER OTRO OBJETO:

NULA

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Autonomía: Convenios durante el matrimonio

Cambio régimen patrimonial (449)Voluntad conjunta.Luego de un año de aplicación del régimen que teníanESCRITURA PÚBLICA Inscribirse marginalmente en el acta de matrimonio para producir efectos c/ tercerosPersonas menores de edad: NO (450)

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ANTES: Convenios realizados durante el matrimonio

Prohibidos por aplicación 1218 y 1219 (prohibición contrar entre esposos). Deben celebrarse junto con la demanda de divorcio o después, supeditados a que se dicte sentencia.

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ARTÍCULO 1002.- Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio:

los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados;

los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido;

los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido;

los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.

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¿POR QUÉ? ¿Temor fraude a terceros? Herramientas jurídicas para combatir abuso

o mala fe en el ejercicio del derecho a contratar entre cónyuges

En su caso la prohibición debió ser in totum, es decir, con total independencia del régimen de bienes elegido.

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El matrimonio se disuelve por:

a) Muerte de uno de los cónyuges

b) Sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento

c) Divorcio declarado judicialmente50

Art. 437°. Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmentejudicialmente a peticiónpetición de ambosde ambos o de uno solode uno solo de los cónyuges.

51

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PERSONALES y PATRIMONIALES

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Art. 438. Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio debedebe ser acompañada de una propuestapropuesta que regule los efectosefectos derivados de éste; la omisión de la la omisión de la propuesta impide dar trámite a la propuesta impide dar trámite a la peticiónpetición.Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta.

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Atribución de la vivienda, Distribución de los bienes, Eventuales compensaciones económicas; Ejercicio de a responsabilidad parental, prestación

alimentaria; Otras cuestiones de interés de los cónyuges. El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o

personales como requisito para la aprobación del convenio. Mutabilidad: pueden ser revisados si la situación se ha

modificado sustancialmente. 55

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Titularidad: compartida

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Excepción: Voluntad ambos o decisión juez, y en interés del hijo

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Cuidado personal del hijo (648)

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Nuestra “vieja” tenencia…cuidado personal unilateral (653)

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DIVORCIO BILATERAL: (Art. 641 inc. b) . “Por voluntad Por voluntad de los progenitoresde los progenitores” o “decisión judicial en interés decisión judicial en interés del hijodel hijo”, se puede atribuir a uno de ellosse puede atribuir a uno de ellos.

Cuidado personal:Cuidado personal: Art. 651 “A pedido de uno o ambos A pedido de uno o ambos progenitoresprogenitores” o “de oficiode oficio” el juez DEBEDEBE otorgar el cuidado compartido con la modalidad indistintacuidado compartido con la modalidad indistinta exceptoexcepto que no sea posible o resulte perjudicial.

Art. 439 “en consonancia con lo establecido en el Tit. Art. 439 “en consonancia con lo establecido en el Tit. VII”VII”

61

Al momento de formular las propuestas, las partes debendeben acompañar los elementoslos elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a de oficio o a petición de las partespetición de las partes, que se incorporen otros otros que se estiman pertinentesque se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar convocar a los cónyuges a una audiencia.a los cónyuges a una audiencia.En ningún casoEn ningún caso el desacuerdo en el el desacuerdo en el convenioconvenio suspende el dictado de la sentencia de suspende el dictado de la sentencia de divorcio.divorcio.

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Si existe desacuerdodesacuerdo sobre los efectos del divorcio, oo si el convenio reguladorconvenio regulador perjudicaperjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientescuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley procedimiento previsto en la ley locallocal.

INCIDENTE 63

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ARTÍCULO 587. Divorcio bilateral. Los cónyuges peticionan el divorcio en un mismo escrito, al que deben adjuntar el convenioconvenio reguladorregulador sobre los efectos del divorcio o, en su defecto, la en su defecto, la propuesta unilateral de cada unopropuesta unilateral de cada uno. En ambos casos, el escrito debe ser patrocinado por un abogado para cada parte.

Recibida la petición, el juez dicta sentencia de divorcio y homologa los efectos acordados.

En caso de no existir acuerdo totalno existir acuerdo total, el juez dicta sentencia de sentencia de divorcio y convoca a una audienciadivorcio y convoca a una audiencia en el plazo de diez (10) días.

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Art. 587:…En caso de nono existir acuerdo totalacuerdo total, el juez dicta sentencia de divorciosentencia de divorcio y convoca a una audienciaaudiencia en el plazo de diez (10) días.

Comparecer personalmentepersonalmente, con sus respectivos abogados.

Juez intenta la solución consensuadasolución consensuada.AcuerdoAcuerdo (total o parcial): juez homologahomologa en la misma

audiencia. Puede rechazar los acuerdosrechazar los acuerdos que afecten gravemente

los intereses de los integrantes del grupo familiar. DesacuerdoDesacuerdo: puede remitir las actuaciones a Consejero

CODIGO PROCESAL DE FAMILIA MODELO

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Divorcios iniciados anteriormente(i)Presentada demanda de contradictorio sin traba litis: emplazar al actor para que presente la propuesta sobre efectos (art. 438)

(ii)Si ya estaba trabada la Litis, con independencia de si es divorcio sanción o divorcio remedio; cumplir con el 438.

Fijar un plazo al actor para que presente la propuesta reguladora y dar traslado al otro cónyuge para que se manifieste. Contrapropuesta: un breve traslado al actor.

Cumplido: DICTAR SENTENCIA: audiencia conciliar los aspectos donde no hay consenso. Si hay acuerdo parcial, lo homologa.

Si no se logra o quedan cuestiones pendientes: incidente

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(iii) Juicios en etapa de prueba: audiencia para que las partes formulen sus propuestas y contrapropuestas. O las presenten por escrito y traslado.

Costas: orden causado.  (iV) divorcio iniciado por 215 y 236 y si se acompañaron convenios : dicta sentencia de divorcio, y puede homologar los acuerdos en los términos del art. 438 CC y C ;

Si no acompañaron les requiere cumplan.(iv) En Cámara: divorcio por culpa: (a) Remitir al tribunal de grado para que dicte sentencia de divorcio, previo cumplimiento de los requisitos del art. 438 y 439.

(b) Decretar el divorcio conf. art. 437 y remitir las actuaciones al tribunal de grado para resolver los efectos del divorcio.

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Trascendencia de las funciones

ordenatorias del Juez

2º Juz. Familia Gral. San Martín, Mendoza., 06/8/15.

• Proceso debe adecuarse a la nueva normativa, por lo que corresponde dejar sin efecto el llamamiento de autos para resolver la admisibilidad de pruebas y hacer saber a las partes que deberán ajustar sus pedidos a la normativa legal vigente, conforme lo dispone el  art. 438 del Código Civil y Comercial de la Nación,

• I.   DEJAR SIN EFECTO el llamamiento de autos para resolver.

• II.- Ajusten  las partes sus pedidos a la normativa legal vigente, conforme lo dispone el art. 438 C.C.C y sig. 73

Juzg. 1 de Familia Mendoza, 12/8/2015

• RESUELVO:                                   I. MODIFICAR la presente acción en DIVORCIO a los términos y efectos de los arts. 438 y sgtes. del CCyC.                  II. Córrase vista al Ministerio Fiscal por tres días.                   III. Firme, EMPLAZAR, a la parte ACTORA para que en el plazo de DIEZ (10) días, presente en autos la respectiva propuesta relativa a los efectos del divorcio (art. 438 y 439, CCyC) con el fin de continuar el trámite, bajo apercibimiento disponer el ARCHIVO de las presentes actuaciones. 

74

La Sra. Juez titular del Juzgado de Familia hizo lugar a la demanda de divorcio vincular por la causal de injurias graves, y abandono voluntario y malicioso del hogar (arts. 202 inc. 4° y 5 Cód. Civil) por culpa exclusiva del nombrado.

Declaró disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha de notificación de la primer audiencia previa (14 de agosto del año 2009).

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Que encontrándose la causa a estudio del Tribunal, el 1º de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación, circunstancia sobreviniente.

Que no debe perderse de vista la existencia de una fructífera doctrina elaborada en torno a la interpretación del artículo 3 del Código Civil hoy derogado (Ley 340 conforme Ley 17.711), y que sin duda constituyera el plafón del artículo 7 del nuevo ordenamiento vigente.

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No habiendo adquirido firmeza dicho pronunciamiento, es claro que la extinción del matrimonio aún no se ha verificado; razón por la cual corresponderá aplicar la normativa contemplada en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Ello así, por cuanto la ‘extinción’ del vínculo matrimonial existente entre las partes, y por ende el ‘nacimiento’ e inscripción de su nuevo estado civil, inexorablemente acontecerá bajo la vigencia del nuevo ordenamiento legal. (art. 213 del Código Civil, arts. 7 y 435 del Código Civil y Comercial)

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En función de lo hasta aquí expresado, corresponde entonces sin más decretar el divorcio de las partes en los términos de los arts. 437 y 438 del Código Civil y Comercial de la Nación; sin perjuicio de las cuestiones pendientes que, en su caso, deberán ser adecuadamente canalizadas en la instancia de grado, en los términos de la última norma señalada, apartado final.

Costas orden causado.78

Compensaciones económicas

Fundamentos 80

¿De género, siempre? La cantante Shakira enfrentará una demanda de su ex

pareja Antonio de la Rúa, quien exige 250 millones de dólares con el argumento de que al romper su relación con ella abandonó su carrera como publicista.

81

El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación.

una prestación única, una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente,

por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados

bienes o cualquier otro modo que acuerden o decida el juez. 82

1 ) Acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, 2) A falta, el juez debe determinar la procedencia y el monto: a. el estado patrimonial de c/u cónyuges al inicio y a la finalización; b. la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia, crianza y

educación de los hijos durante convivencia y la que debe luego; c. la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d. la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo; e. colaboración con actividades mercantiles/profesionales del otro; f. la atribución de la vivienda familiar, y si ella recae sobre un bien

ganancial, un bien propio, o arrendado. Quién abona el canon . La acción caduca a los 6 meses de dictado la sentencia de

divorcio. 83

Suprema Corte Buenos Aires. (De Lázzari 25.11.09)

“En función del principio con arreglo al cual se efectivice la igualdad y equilibrio entre hombre y mujer en las relaciones familiares así como del principio de cumplimiento de las obligaciones internacionales, con base en los tratados internacionales que tras la reforma tienen jerarquía constitucional …

se han abierto paso en la moderna doctrina las denominadas compensaciones económicas consistentes en contemplar una pensión por desequilibrio como una prestación pecuniaria a favor del cónyuge que realizó sacrificios patrimoniales directos o indirectos a causa de la relación matrimonial” 84

Cualquiera sea el régimen matrimonial. Desequilibrio: Alteración patrimonial

negativa de uno de los cónyuges en sus condiciones de vida materiales

Manifiesto, de importancia.Causa adecuada en el vínculo y su rupturaDoble valoración

En relación con el otro con el otro cónyugeEn relación con sí mismocon sí mismo: Empeoramiento

de su situación anterior (en el matrimonio)85

¿ alimentaria?

¿daños y perjuicios?

¿figura generis?86

¿Naturaleza?

NO son alimentosCompensaciones económicas

Alimentos ( 434)

PRESUPUESTOS

•Desequilibrio patrimonial manifiesto•Empeoramiento de la situación de uno de los esposos.•Causa adecuada en el matrimonio /unión y la ruptura.

•Necesidades del cónyuge que reclama • Posibilidades económicas del alimentante (Art 432 remisión a parentesco).•No proceden en las uniones

CUALIDAD Inherente al patrimonio: Derecho de crédito : normas de las obligaciones de dar.Transmisible, embargable, compensable, cesible, renunciable.

Inherente a la persona:No se pueden ceder, compensar, transar, embargar, transferir por actos entre vivos. Son irrenunciables

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Compensaciones económicas

Alimentos (art. 434)

FUNDAMENTO Objetivo: desequilibrio patrimonial

Asistencial: solidaridad familiar

FORMA DE CUMPLIMIENTO

Enunciativa: Pago único, entrega de bienes en usufructo, renta temporaria. Excepción: renta por plazo indeterminado.

Principio: Renta mensual en dinero, Excepción: en especie

CADUCIDAD DEL RECLAMO

6 MESES NO caduca.Los de toda necesidad no pueden reclamarse si se ha cobrado compensación.

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NO son daños y perjuiciosCompensaciones económicas

Daños y perjuicios

FUNDAMENTO Objetivo: prescinde del concepto de culpa.

Subjetivo

PROCEDENCIA Desequilibrio económico con causa adecuada en el matrimonio y su ruptura(Ausencia de antijuridicidad)

Presupuestos de la responsabilidad civil

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¿Y los daños DERIVADOS del divorcio ?

• No hay más divorcio subjetivo• No hay responsabilidad por daños derivados del

divorcio• Ni del divorcio en sí• Ni de las causales• ¿Violación DDHH de los cónyuges? • Daños derivados de situaciones de

violencia familiar (violencia de género, art. 35 ley 26.485)

90

Atribución del uso de la vivienda, 443°

• Inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. • El juez determina procedencia, plazo de duración y efectos;• PAUTAS, entre otras: • a. la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; • b. la persona que está en situación económica más

desventajosa para proveerse vivienda por sus propios medios; • c. el estado de salud y edad de los cónyuges; • d. los intereses de otras personas que integran el grupo

familiar.

91

Efectos • A pedido de parte puede establecerse:

• Renta compensatoria para el cónyuge a quien no se atribuye la vivienda;

• Que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos;

• Que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado.

• Debe inscribirse para ser oponible a terceros.

• Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.

92

Cesa, 445°

• a. por cumplimiento del plazo fijado por el juez;

• b. por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación;

• c. causas de indignidad previstas en materia sucesoria.

93

Uniones convivenciales

Fundamentos del anteproyecto:

“…Código para una sociedad multiculturalsociedad multicultural. En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales conductas sociales que no se pueden ignorarque no se pueden ignorar (…) regulan las uniones las uniones convivenciales, fenómeno social cada vez más convivenciales, fenómeno social cada vez más frecuentefrecuente en la Argentina. Ello no significa promover no significa promover determinadas conductasdeterminadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidaregular una serie de opciones de vida propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender…”

95

Proteccionismo dispersoProteccionismo dispersoLey 23.091: Locaciones UrbanasLey 24.417: Violencia FamiliarLey 24.193: Trasplante de ÓrganosLey 20.774: LCT (Indemnización por muerte del trabajador)Ley 24.241: Derecho a pensiónLey 26.529: Derechos del pacienteLey 26.862: Acceso técnicas de reproducción humana asistida

• Daño Material (arts. 1077 y 1079. Fallo Plenario CNCIV 1995).

• Daño Moral (inconstitucionalidad del 1078).

• Protección de la vivienda: Aplicación analógica del art.1277 en caso de existencia de descendencia común (asentimiento)

• Bien de familia: en caso de existencia de hijos.

• Adopción conjunta: inconstitucionalidad del 312 del C.C.

96

• “… en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se define y protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. El concepto de vida familiar no El concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonioestá reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros debe abarcar otros lazos familiares de hecholazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio.…” (párr. 142) CorteIDH “Atala Riffo y niñas vs. Chile” del 24/02/2012

97

UNIONES CONVIVENCIALES:no es

Concubinato: significado peyorativo. Unión de hecho: elemento jurídico- - Art. 509: “Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo”.

98

Reconocimiento de efectos jurídicos:

Artículo 510. Requisitos:a) Mayoría de edadb) No estar unidos por vínculos de parentesco. d) No estar casados o tener otra unión convivencial.e) Mantener la convivencia mínimo DOS (2) años

NO ES NECESARIA LA REGISTRACIÓN para RECONOCER efectos jurídicos

99

Principio de autonomía: pactos, 514

Las disposiciones de este título son aplicables excepto pacto en contrario de los convivientes.

POR ESCRITO

El régimen es entonces supletorio; PERO

No puede dejar sin efecto lo dispuesto en los artículos 519, 520, 521 y 522: (P.M.0.: PISO MÍNIMO OBLIGATORIO).

100

Libertad

relativa

Piso mínimo obligatorio: régimen primario

Asistencia (519)Contribución a los Gastos del Hogar (520)

Responsabilidad por las Deudas Frente a terceros (521)

Protección de la Vivienda Familiar (522) (solo para las registradas)

101

1. Asistencia

ARTÍCULO 519.- Asistencia. Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia (únicamente).

Diferente al matrimonio

102

2. Contribución a los Gastos del Hogar

ART. 520.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el PC, los convivientes tienen obligación de contribuir a los gastos domésticos conf. con lo dispuesto en art. 455.

ART. 455.- Deber de contribución. Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, o con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos.El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga.

Matrimonio = Unión Convivencial

103

3.Responsabilidad por deudas frente a terceros

ART. 521- Los convivientes son solidariamente responsables por las deudas que uno de ellos hubiera contraído con terceros de conformidad con lo dispuesto en el artículo 461.

ART. 461.- Responsabilidad solidaria. Los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes. Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro. Matrimonio = Unión Convivencial

104

Puede regular, entre otras:1. Contribución a las cargas durante la vida en común; 2. Atribución del hogar 3. División de bienes en caso de ruptura.LÍMITES: orden público, principio de igualdad de los convivientes, no afectar derechos fundamentales. Son oponibles desde la inscripción.

105

MODIFICACION, CESACIÓN Y MODIFICACION, CESACIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS PACTOS (art. EXTINCIÓN DE LOS PACTOS (art.

516)516)

Modificados y rescindidos por acuerdopor acuerdo de ambos convivientes. El cesecese de la convivencia extingueextingue los pactos de pleno derecho de pleno derecho hacia el futurohacia el futuro.

“…cada integrante de la unión ejerce libremente las libremente las facultades de administración y disposición de los facultades de administración y disposición de los bienes de su titularidadbienes de su titularidad, con la restricciónrestricción regulada en este Título para la protección de la vivienda familiarprotección de la vivienda familiar y de los muebles indispensablesmuebles indispensables que se encuentren en ella…” (Art. 518)

¿Y SI NO HAY PACTO? Y SI NO HAY PACTO?

106

ARTÍCULO 522.- Protección de la vivienda familiar. Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido.

107

Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia.

La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro.

108

Compensación economica

Art. 524. Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación.

Ésta puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial.

Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez”.

109

Art. 525: “El juez determina la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de, entre otras:

a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión;

b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese;

c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo

del conviviente que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles,

industriales o profesionales del otro conviviente; f) la atribución de la vivienda familiar. caduca a los 6 meses de haberse producido cualquiera de las

causas de finalización de la convivencia enumeradas en artículo 523”. 110

Cese unión convivencial Muerte de uno (ausencia c presunción

fallecimiento) Matrimonio o UConvivencial nuevo de

uno Matrimonio de ambos Mutuo acuerdo Voluntad fehaciente comunicada al otro Cese de la conviviencia 111

Distribución de los bienes (528)

112

Art. 528. Distribución de los bienes. A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder.

113

ARTÍCULO 526.- Atribución del uso de la vivienda familiar. El uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos:1) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad;

2) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata.

• El juez fija plazo de la atribución: no mayor a DOS (2) años. • Cese de la atribución: Nueva Unión, Matrimonio o desaparece

necesidad.

114

una una rentarenta compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda;a quien no se atribuye la vivienda;

Que el inmueble Que el inmueble no sea enajenadono sea enajenado durante el plazo previsto sin el durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; acuerdo expreso de ambos;

que el inmueble en condominio de los convivientesque el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni no sea partido ni liquidadoliquidado.

Efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.

A A petición de partepetición de parte interesada, el juez puede establecer: interesada, el juez puede establecer:

115

ART. 527.- Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes. El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitablede vivienda propia habitable o de bienes suficientes que de bienes suficientes que aseguren el acceso a éstaaseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de DOS (2) años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas.

Este Derecho cesa: si el conviviente supérstite constituye nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a esta.

116

Progenitor afín

Cónyuge o conviviente

Delegación del ejercicio de la Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental (674)responsabilidad parental (674)

El progenitor a cargo puede delegar en su El progenitor a cargo puede delegar en su CÓNYUGE O CÓNYUGE O CONVIVIENTECONVIVIENTE el el ejercicioejercicio cuando cuando no estuviera en no estuviera en condiciones de cumplir la funcióncondiciones de cumplir la función por razones de por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista que exista imposibilidadimposibilidad para su desempeño del otro para su desempeño del otro progenitor o progenitor o NO fuera convenienteNO fuera conveniente que éste a ejerza que éste a ejerza

Requiere Requiere CONFORMIDAD EXPRESACONFORMIDAD EXPRESA del otro progenitor o del otro progenitor o en su en su defecto defecto HOMOLOGACIÓN JUDICIALHOMOLOGACIÓN JUDICIAL

118

Ejercicio conjunto de la Ejercicio conjunto de la responsabilidad parental(675)responsabilidad parental(675)

Un cónyuge/conviviente puede asumir el ejercicio de la Un cónyuge/conviviente puede asumir el ejercicio de la responsabilidad compartido con el otro progenitor titular:responsabilidad compartido con el otro progenitor titular:

Muerte; Incapacidad; Ausencia del otroMuerte; Incapacidad; Ausencia del otroHomologado judicialmenteHomologado judicialmente Conflicto: prima opinión progenitorConflicto: prima opinión progenitor..SE EXTINGUESE EXTINGUE con: ruptura del matrimonio ; cese de la con: ruptura del matrimonio ; cese de la unión convivencial; recuperación de la capacidad plena del unión convivencial; recuperación de la capacidad plena del otrootro

119

Principios del proceso de familiaLIBRO Segundo, TITULO VIII, arts. 705/711 CCyC

121

Principios del proceso de familia 706°

Tutela judicial efectiva Inmediación Buena fe y lealtad procesalOficiosidadOralidadAcceso limitado al expediente

122

Tutela judicial efectiva: Procedimiento más breve que

prevean las leyes locales Alimentos (543 y 554) Oposición a la celebración del

matrimonio (414) Concentración y eventualidad Alimentos. Existencia de otros obligados,

parientes de grado más próximo (546). Filiación. Acumulación de acciones (578)

123

Tutela preventiva Garantía derechos personales y patrimoniales de

PCD: Que actos requieren de asistencia de apoyo/s y cuales de la representación de un curador. art 34).

Alimentos provisorios (544); Acciones de filiación (586): durante el proceso de

reclamación o incluso antes de su inicio el juez puede fijar alimentos provisorios).-

Hijo no reconocido alimentos provisorios (art. 644): mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se promueva antes que el juicio de filiación, juez establece plazo para promover la acción , bajo apercibimiento de cesar cuota.

124

DEDUCIDADEDUCIDA la acción o la acción o ANTESANTES en casos de urgencia, en casos de urgencia, JuezJuez PUEDEPUEDE adoptar medidas provisionales necesarias para adoptar medidas provisionales necesarias para regular regular las relaciones ENTRE CÓNYUGES y CON LOS HIJOS:las relaciones ENTRE CÓNYUGES y CON LOS HIJOS:

a)a)Cuál de los cónyuges continuará Cuál de los cónyuges continuará USO de la vivienda, teniendo USO de la vivienda, teniendo en cuenta el interés familiar en cuenta el interés familiar b)b)Establecer una Establecer una RENTA por el uso exclusivoRENTA por el uso exclusivoc)c)Ordenar la Ordenar la entrega de elementos personalesentrega de elementos personales d)d)Régimen de Régimen de ALIMENTOS , EJERCICIO Y CUIDADO de los hijosALIMENTOS , EJERCICIO Y CUIDADO de los hijose)e)Determinar los alimentos que solicite el cónyuge, 433Determinar los alimentos que solicite el cónyuge, 433

MEDIDAS PROVISIONALES PERSONAS (DIVORCIO y NULIDAD), 721 125

MEDIDAS PATRIMONIALES: MEDIDAS PATRIMONIALES: a PEDIDO de partea PEDIDO de parte: :

a)a)Evitar que administración o disposición por uno ponga en Evitar que administración o disposición por uno ponga en peligro o defraude derechos del otro; peligro o defraude derechos del otro;

b)b)Individualizar la existencia de bienes o derechos Individualizar la existencia de bienes o derechos detitularidad de cada cualdetitularidad de cada cual

c)c)Establecer plazo de estas medidasEstablecer plazo de estas medidas

126

Medidas ejecutorias eficaces

Asegurar el efectivo cumplimiento de las sentencias.

Responsabilidad Solidaria por incumplimiento de ordenes judiciales pago de deuda alimentaria, incumplimiento de depositar la suma que debió descontar al dependiente o a cualquier acreedor (551)

Medidas razonables para el cumplimiento de los alimentos (art. 553) régimen de comunicación (art. 557), etc

127

INMEDIACION, 706- Participación en el proceso de las personas mayores

con capacidad restringida y de niñ@s (art. 707).- Entrevista personal en el proceso de determinación

de capacidad (35).- Derecho a ser oído del niño (26)- Audiencia en la tutela con el niño (113)- Declaración de estado de adoptabilidad (609. b):

entrevista personal del juez con los padres y con el niño/a

- Citación del niño en proceso de adopción (613 y 617. b)

128

ACTUACIÓN DE OFICIO

ART. 709 salvo en las cuestiones de naturaleza exclusivamente económica.

Pruebas en el juicio de filiación (579) pruebas genéticas pueden ser decretadas de oficio,

Prueba genética post mortem (580): compatibilización derechos: prueba sobre material genético de los dos progenitores naturales

Tutela oficiosa en el proceso de determinación de capacidad (art. 34) y en la revisión de la sentencia declarativa cada tres años (art. 40)

129

Principios relativos a la prueba

Libertad Amplitud Flexibilidad Carga de la prueba de los hechos sobre

el litigante que se encuentre en mejores condiciones de producirla art. 710

130

Reglas de competencia. CENTRO DE VIDA ARTÍCULO 716.- Procesos relativos a los

derechos de niños, niñas y adolescentes. En los procesos referidos a responsabilidad

parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida.

131

Así estamos hoy….

132

“No vamos a encontrar en este código todas las certezas, pero nos prepara

con principios generales para afrontar el mundo de las incertezas.”

Kemelmajer de Carlucci, Museo del bicentenario, 2015

133

www.colectivoderechofamilia.com

134