Facu
ltad
de C
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Soci
ales
y J
uríd
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Grad
oenF
inanz
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ontab
ilidad
UNIVERSIDAD DE JAÉN
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Trabajo Fin de Grado
LA COMPETENCIADESLEAL EN EL MERCADO:ACTOS DE COMPARACIÓN
Alumno: José González Tirado
Junio, 2015
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UNIVERSIDAD DE JAÉN
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Trabajo Fin de Grado
LA COMPETENCIADESLEAL EN EL MERCADO:ACTOS DE COMPARACIÓN
Alumno: José González Tirado
Junio, 2015
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UNIVERSIDAD DE JAÉN
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Trabajo Fin de Grado
LA COMPETENCIADESLEAL EN EL MERCADO:ACTOS DE COMPARACIÓN
Alumno: José González Tirado
Junio, 2015
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página 1
RESUMEN
La competencia desleal engloba todos aquellos actos sucedidos en el mercado que
actúan en contra de los intereses de los consumidores o usuarios o en las relaciones entre los
empresarios, con el objetivo de perjudicar a la competencia siempre y cuando no respeten los
mínimos legalmente establecidos.
En España la competencia desleal se encontraba regulada por la Ley 3/1991, de 10 de
enero, de Competencia desleal, la necesidad de adaptación al ordenamiento jurídico europeo a
través de la Directiva 2005/29/ CE del Parlamento Europeo, causó que esta se viera
modificada por la Ley 29/2009, de 30 de Diciembre.
En el presente trabajo se realiza un estudio de los actos y prácticas desleales para el
consumidor, así como las modificaciones sufridas. Realizando, a posteriori, un estudio
pormenorizado de los actos de comparación y realizando el análisis jurisprudencial.
ABSTRACT
Unfair competence includes all those acts that occur in the market, which act against
the interests of consumers or users or the relationships between businesspeople. This occurs
when they do not respect the requirements established by law, with the aim of damaging their
competence.
In Spain unfair competence was regulated by the Law 3/1991, 10th January about
Unfair Competence. However, the need to adapt to European Laws caused some amendments,
established in the Law 29/2009, 30th December, carried out by the Board of Directors 2005/29
/ EC of the European Parliament.
In this work, we do a study of all acts and unfair practices to consumers, and the
suffered changes on this. After the event, performing a detailed study of comparison acts and
performing a jurisdictional analysis.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página 2
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página 3
ÍNDICE DE CONTENIDOS
I.-INTRODUCCIÓN................................................................................................................ 5
II.- DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LA COMPETENCIA DESLEAL ................. 7
II.1.- La competencia desleal en el mercado. ..................................................................... 7
II.2.- Régimen jurídico aplicable. Novedades de la Ley 29/2009 al régimen de
competencia desleal .............................................................................................................. 8
III.- ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL .................................................................. 11
III.1.- Primera aproximación ............................................................................................ 12
III.2.- Prácticas desleales en el mercado........................................................................... 13
III.3.- Publicidad ilícita ...................................................................................................... 22
IV.- LOS COMPORTAMIENTOS DESLEALES CON LOS CONSUMIDORES......... 24
V.- ACTOS DE COMPARACIÓN ....................................................................................... 34
V.1.- Valoración jurídica de la práctica. .......................................................................... 34
V.2.- Análisis de casos judiciales ....................................................................................... 38
VI.- CONCLUSIONES .......................................................................................................... 43
VII.-BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................ 48
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página 4
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página 5
I.-INTRODUCCIÓN
Entre los tres temas seleccionados el primero fue “Publicidad y Competencia: régimen
jurídico”, ya que me pareció bastante interesante indagar en aquellos conceptos.
Aunque el grado de Finanzas y Contabilidad no destaque por su alto contenido en el
Derecho mercantil, la relevancia e interés del tema de la publicidad y la competencia’ me
surgió a partir de haber cursado la asignatura introductoria de Derecho en el primer curso y en
este sentido me llamarón la atención aquellos aspectos relacionados con la publicidad, estos
me han servido para facilitarme el aprendizaje en materias de Marketing.
Una vez asignado el tema del proyecto, se me recomendó que debido a la amplitud de
la materia no debía realizar un estudio general de la publicidad y competencia, sino que debía
centrarme en algún aspecto clave y analizarlo minuciosamente, por lo que se me facilitó una
bibliografía básica para poder guiarme y decidir el tema sobre el que realizar mi TFG.
Tras realizar la lectura de varios libros escogidos de la bibliografía básica asignada
decidí ejecutar mi estudio sobre la competencia desleal. La competencia desleal es sobre la
que más materia he dado a lo largo del curso en distintas asignaturas y siempre me ha
parecido interesante tener conceptos sobre ello, ya que se debe tener cuidado con este tipo de
competencia y saber claramente aquella publicidad que debemos dar de nuestro negocio
teniendo en cuenta la ley de competencia. Tenía la curiosidad de indagar más sobre ello y
ampliar mis conceptos.
Para comenzar a realizar el TFG que se presenta realicé la lectura de varios libros de
bibliografía básica y uní conceptos básicos y a elaborar una base, de este modo me serviría
para conseguir desarrollar más específicamente el proyecto. Tras estos primeros pasos y una
vez adquiridos los conceptos básicos necesario para el proyecto, comencé con la lectura de
libros específicos de Competencia Desleal, apoyándome en la norma, que ha sido de utilidad
para realizar toda la memoria. Además me ha servido de apoyo algunas páginas webs de
derecho mercantil y artículos basados en esta materia.
La estructura que tiene el trabajo que se presenta es la siguiente:
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página 6
En primer lugar, comenzamos con una breve introducción sobre el significado de
competencia desleal, cómo se regula, la evolución de la normativa de competencia desleal
durante los últimos años, etc.
Una vez realizada la introducción, la memoria se centrará en los comportamientos
desleales indicando cada uno de ellos y se realizará un apartado específicamente para hablar
sobre los comportamientos desleales con los consumidores.
Dentro de los actos desleales aparecen entre todos los existentes, los actos de
comparación se estudiará tanto su valoración jurídica como un análisis de sentencias.
Los objetivos generales que quiero conseguir con la realización de este trabajo de fin
de grado son los siguientes:
Adentrarme en el mundo de la publicidad y más concretamente a la relativa a
la competencia desleal.
Estar al corriente de la legislación vigente.
Aprender a analizar e interpretar sentencias relacionadas con la competencia
desleal.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página 7
II.- DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LA COMPETENCIA DESLEAL
La concreción terminológica de la competencia desleal resulta necesaria a fin del
entendimiento del estudio y la obtención de un punto de referencia facilitando la comprensión
de la memoria. Por esta razón nos ocuparemos, en primer término, de los actos de
competencia desleal en el mercado para después centrarnos en las prácticas desleales.
II. 1.- La competencia desleal en el mercado.
El tratamiento de la competencia desleal debemos partir del supuesto de libertad de
empresa, constituido en la Constitución Española1, mediante el cual se establece que cualquier
empresario puede dar comienzo a una actividad empresarial, desarrollar sus funciones y
abandonar su actividad cuando considere necesario. Esto quiere decir que todo empresario
tiene el derecho para actuar libremente en el mercado a través del aumento de los ámbitos en
los que desarrolla su actividad empresarial y ampliando el número de clientes disputando en
el mercado contra otros empresarios, siempre y cuando dicha cuestión se desarrolle de forma
libre. Se podrá menoscabar a otros empresarios, si dichos perjuicios se llevan a cabo dentro de
los parámetros de la ley y sin perjudicar al mercado. Estos parámetros están establecidos en
actuar con principio a la buena fe, así como llevar a cabo la actividad acorde a Derecho2.
Por tanto, se puede decir que la competencia desleal es aquella que sucede sin respetar
los parámetros establecidos, es decir se basa en los comportamientos que se suceden en el
mercado y que perjudican a la competencia pero no la excluyen. Al establecerse a través de
la constitución la libre iniciativa, nacieron los primeros problemas de competencia desleal,
como consecuencia surgió la necesidad de tipificar las normas para establecer cuando un acto
es desleal y las medidas que se adoptarían en su caso, tanto los tipos de actos desleales como
la serie de medidas adoptadas se verán a continuación. De este modo, existe un mayor
requerimiento de ordenación del mercado en la normativa, en este sentido, condena todo tipo
de deslealtad ya sea frente al consumidor, competidor o esta suceda en contra del orden
concurrencial del mercado. Dicho orden, con el objeto de evitar la adulteración en los
quehaceres de los operadores económicos, debe llevar un control exhaustivo3.
1 “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizany protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía generaly, en su caso, de la planificación.” Art. 38 Constitución Española, 1978.2 Menéndez, A. y Rojo, A. (2003), “Lecciones de Derecho mercantil Volumen I” (12a. ed.).Madrid: Tecnos.
3 Villagómez Rodil, A., (2006). "Competencia desleal" (2a. ed.). Granada. Comares.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página 8
La norma que regula la competencia desleal en nuestro ordenamiento es la Ley
3/19914, que –como se ha indicado- se ha visto modificada y completada con otras nuevas
directrices y, en particular, con las exigencias del legislador comunitario, para poder solventar
nuevos problemas surgidos y aclarar conceptos no concisos. El nuevo modelo social de la
competencia desleal, no sólo ofrece un medio para los evitar que se produzca deslealtad entre
empresarios, sino que tiene el objetivo de evitar falsear cualquier modalidad de práctica que
actué en contra del principio de libertad de competencia, como el de pretender buscar
perturbaciones en la actividad del mercado de forma competitiva. En conclusión, se establece
un nuevo marco de actuación, engloba el interés privado de los empresarios, el interés del
Estado y el interés propio de los consumidores, estos son los intereses afectados por la
competencia. Por tanto, dispone exigencias impuestas por la Constitución económica y al
mismo tiempo, busca la unificación del ordenamiento concurrencial de los Estados miembros
de la Unión Europea con el español5. Cuestión que se abordará a continuación.
Cabe destacar que la Ley6, tiene por objeto agrupar la normativa unitaria y general de
la competencia desleal, incorporar como tal aquella que se lleva a cabo a través de la
publicidad. Dicho objeto se ha visto quebrantado por diferentes leyes de las Comunidades
Autónomas relativas al comercio, entre los aspectos vulnerados por las leyes de las CC.AA se
encuentras las relativas a la venta a pérdida, rebajas o ventas promocionales7.
II. 2.- Régimen jurídico aplicable. Novedades de la Ley 29/2009 al régimen de
competencia desleal
La disputa por conquistar el mercado siempre se ha producido, por lo que se
necesitaba de una Ley que protegiera la lealtad en la lucha entre empresarios para obtener la
mejor cuota de mercado. Así, surgió la mencionada Ley 3/1991, de 10 de enero, de
Competencia desleal que supuso un avance significativo en cuanto a regulación sobre la
materia y que determinó un importante marco de protección de los intereses tanto de
empresarios, consumidores, colectivos generales y del sistema económico.
Sin embargo, en materias tan relevantes como la regulación de la publicidad desleal la
legislación española se encontró con una serie de trabas debido a la existencia de la Ley de
Competencia Desleal y la Ley General de Publicidad. Como consecuencia de esto, el
4 Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, (en adelante LCD). Modificada por la Ley 29/2009, de30 de diciembre.5 Jiménez Sánchez, G. (2004), “Nociones de Derecho mercantil” (8a. ed.).Madrid: Marcial Pons.6 Ver nota 4.7 Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista. (BOE núm. 15 de 17 de Enero de 1996, enadelante LOCM).
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página 9
legislador se vio obligado al establecimiento de una armonización entre las normas
establecidas en ambas leyes. Sin duda un mensaje publicitario desleal, es un acto de
competencia desleal, dicha dualidad normativa produjo que existieran dos textos legales, los
cuales, que regulaban los mismos actos pero en diferentes términos. Un aspecto novedoso de
la LCD con respecto a la LGPu8, mientras la LGPu, mantiene un modelo de conducta más
tradicional basado en un modelo más profesional, el texto jurídico regula respecto a un
modelo social. Por lo tanto, tiene en cuenta los intereses de los competidores y en un sentido
particular, los intereses de los consumidores, competidores y el interés general. Tras la
problemática surgida a raíz de la aparición de esta doble vertiente, el legislador español ha
optado por la aprobación de la Ley 29/2009 que supone la modificación del texto de la LCD y
de la LGPu y, respecto de la materia que nos ocupa, la unificación de ambos textos
normativos. Así, y en particular, intenta suprimir la problemática surgida en la prácticas
comercial en la medida en que ambos textos resultaban aplicables en ciertos casos y a la que
ya hemos hecho referencia9.
Para mejorar la protección tanto de consumidores como de usuarios se vio modificado el
régimen legal de la publicidad y competencia desleal, a través de la Directiva 2005/29/ CE del
Parlamento Europeo, con el objeto de organizar las prácticas desleales de las empresas en sus
correlaciones con los consumidores 10 .El día 1 de enero de 2010 ante la exigencia de
adaptación a las expectativas impuestas por el Derecho comunitario europeo la Ley de
competencia desleal y la Ley general de publicidad vigentes hasta el momento se vieron
modificadas por la Ley 29/2009, de 30 de Diciembre.
El actual texto que se ocupa de establecer el régimen normativo aplicable a los actos
de competencia desleal tiene por objeto salvaguardar la competencia de todos aquellos que
participen en el mercado , teniendo como fin establecer el veto a todos aquellos actos
considerados como actos de competencia desleal, incluyendo como tal la publicidad
considerada como ilícita.11
8 Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.BOE núm. 274 de 15 de Noviembre de 1988 (enadelante, LGPu).9 Pérez Montero, A.M. (2011), “La reforma de la ley de competencia desleal: efectos de la armonizacióncomunitaria”, Madrid: Difusión jurídica y temas de actualidad.10 Directiva 2005/29/Ce del Parlamento Europeo y del consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticascomerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, quemodifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE,98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 delParlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales»). DOUE L 149/22, de11 de junio.11 Art.1 de la LCD.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página10
La finalidad es la de velar por los intereses de consumidores, el público destinatario en
general y los competidores, en definitiva, de todos los participantes en el mercado, de aquellas
prácticas que pudieran resultar molestas o agresivas, creando para ello un marco
concurrencial, es decir, no solo busca preservarse de las prácticas concurrenciales a los
competidores en cuestión, si no que busca trazar dicho marco, advirtiendo de los intereses de
cualquier persona que participe en el mercado. Se puede decir que la Ley es un medio de
control de las conductas de mercado y ordenación de éstas, destinado a resolver las disputas
existentes en el mercado entre los distintos competidores.
En razón de lo anterior, el ámbito de aplicación se determina en función de dos
aspectos: por un lado, nos encontramos con el ámbito objetivo y por otro el ámbito subjetivo.
En cuanto al primero, la Ley establece dos parámetros: que el acto o conducta se realice en el
mercado y, en segundo, que se realice con fines concurrenciales (acto de competencia)12. Por
el contrario, cualquier acto aislado no realizado con fines concurrenciales no podrá ser
considerado como desleal y, por tanto, se ha incorporado una aclaración para completar dicho
ámbito, por la cual será considerado como acto desleal, todo aquel que se realice antes,
después o durante una operación comercial, aunque esta no llegara a concretarse13.No se
considera necesario que el acto produzca daño, basta con que dicho acto tenga el objeto de
producirlo. Cabe destacar que, si una determinada conducta no delimita esta doble condición,
no exonera de la posibilidad de ser ilícito, no será reprobado por el legislador, pero sí por el
Régimen de la responsabilidad Civil 14 , siempre y cuando el reclamante demuestre la
acreditación de esta y reúna los requisitos establecidos para que se subsane del perjuicio
sufrido por este15.
El análisis de ambos requerimientos, nos lleva a considerar qué se entiende por
comportamiento realizado en el mercado y es aquél destinado a difundir los objetos o
servicios propios o prestados por un tercero, siempre que dicha difusión tenga el objeto de
perjudicar a un competidor, no siendo obligatoria la relación de competencia entre ambos. Por
otra parte, para referirse a fines concurrenciales, no existe una definición como tal en la
12 Art.2 de la LCD.13 Art. 2.3 de la LCD.14 “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar
el daño causado.” (art 1902 del Código Civil).
15 Sánchez Calero, F. (2005), “Principios del Derecho mercantil” (19a. edición). Cizur Menor (Navarra).Thomson – Aranzadi.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página11
norma, por tanto, se puede definir supuestamente como aquellos actos que sean destinados a
promover la difusión de las prestaciones propias o de un tercero.
En cuanto al ámbito subjetivo de aplicación16, no es suficiente con dicha delimitación
ya que es necesario comprobar que al sujeto del comportamiento se le puede adherir la
disciplina legal y que pueda verse inmerso en deslealtad. La prohibición de actuar
deslealmente abarca tanto a las personas físicas como jurídicas que actúen en el mercado17.
Por tanto, quedan bajo esta ley los operadores económicos, concepto que engloba a todas
estas personas que intervienen en el mercado con posibilidad de decidir y actuar sobre el
mismo18.
Para finalizar con el ámbito subjetivo de aplicación, hay que hacer mención que
independientemente de la existencia de relación de competencia es aplicable una disciplina
legal, siempre que dicha relación se lleve a cabo entre quien sufre las consecuencias negativas
del acto desleal y quien realiza dicho acto, esto es, para calificar como desleal un acto será
suficiente que el autor de este sea cualquier consumidor o empresario que no compita con el
autor, no siendo obligatorio que este sea competidor de forma directa o indirecta del autor de
la deslealtad19.20
III.- ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL
En el presente apartado del trabajo se va realizar un estudio pormenorizado de los
actos de competencia desleal .En primer lugar, vamos realizar un acercamiento a los actos
desleales en general así como en su fundamentación, para a posteriori realizar un estudio
exhaustivo de cada uno de los actos y los pertinentes cambios –en el caso de que se hayan
producido- debido a su adaptación a la norma comunitaria.
16 Art. 3 de la LCD.17 Art 3.1. de la LCD.18 Ruíz Peris, J. I. (2010), “La reforma de la ley de competencia desleal: (estudios sobre la Ley 29/2009, de 30de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para mejorade la protección de los consumidores y usuarios” (1a. ed.).Valencia: Tirant lo Blanch.19 Art. 3.2 de la LCD.20Martínez Sanz. F (2009), “Comentarios prácticos a la Ley de Competencia Desleal” (1a. edición). Madrid:Tecnos, pp. 29-32.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página12
III. 1.- Una primera aproximación
Los actos de competencia desleal son aquellos actos ocurridos en el mercado que
suponen un tanto una extralimitación en el ejercicio del derecho a la libre iniciativa
económica, como la garantía de los intereses que confluyan en el propio mercado.
La norma recoge, en razón de lo dispuesto por el legislador, una cláusula general de
deslealtad. El éxito de dicha ley se va a supeditar en gran parte a dicha cláusula. El aspecto
más relevante se ve expuesto en los procedimientos para determinar el acto y su posible
infracción que conlleve la deslealtad como tal. El legislador a la hora de elaborar la cláusula
se inclinó por determinar la buena fe, como pauta para trabajar, de este modo se han
rechazado otros criterios de carácter más zonal.
La cláusula general prohibitiva21 expresamente se recoge que “se reputa desleal todo
comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”. A este
respecto, debe entenderse que, sin tomar como referencia un estándar de conducta
exclusivamente profesional, la citada cláusula expande su área de protección tanto al a los
intereses de los competidores dañados de forma directa, así como a los intereses de los
consumidores. Por consiguiente, será un acto “contrario a las exigencias de la buena fe” el
modo de actuar de un profesional o empresario que sea opuesto a la diligencia profesional.
Esta última puede explicarse como el nivel (qué se puede esperar de un profesional o
empresario) de cuidados especiales y de competencia acorde a las prácticas llevadas a cabo de
manera honesta o si es realizada para un determinado conjunto de consumidores, que pueda
cambiar de manera clara la conducta del ‘consumidor económico medio’. El legislador
establece como comportamiento económico del consumidor o en su caso del usuario, las
resoluciones por las cuales se tiene la opción de actuar o por el contrario abstenerse de actuar
siempre y cuando se realicen con respecto a los siguientes extremos. En primer término a la
elección de una oferta o en su caso un oferente; la contratación, así como en que manera y
condiciones se contrato, de un bien en particular o prestación de un servicio; el pago del
precio, en cualquiera de las formas posibles; la protección del bien o servicio; y por último, el
ejercicio de los derechos constituidos en el contrato en correspondencia con los bienes y
servicios, los cuales, fueron contratados.
21 Art. 4 de la LCD.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página13
La diligencia profesional se elabora objetivamente y al margen del conocimiento y
previsibilidad de los efectos, así como de la intención del comerciante. Por lo que se lleva a
cabo la referencia de la conformidad a los usos honestos imperantes en materia comercial. En
concordancia con el principio de buena fe o con las prácticas honradas del mercado, el nivel
de competencia y cuidados especiales que equitativamente cabe esperar del comerciante en
función a sus consumidores.
A este respecto, conviene advertir que el legislador español ha elaborado la nueva
estructura de la cláusula general de deslealtad en el siguiente sentido: de un lado, en cuanto
que trata la cláusula general de represión de la competencia desleal22, mientras que, de otro, se
adhiere una cláusula específica para la coacción que sufren las empresas en sus relaciones con
los consumidores en sus prácticas comerciales23. 24
En definitiva, se ha optado en la ley española, al contrario de la Directiva, por la
integración de los ámbitos armonizados y no armonizados dando como resultado la
instauración de un estándar de conducta según los destinatarios y otro según el tipo de
prácticas. Por lo que, con una sola infracción de cualquiera de ellos se estaría cometiendo
deslealtad.
Según la legislación vigente existe una diferencia entre actos desleales en general y
actos desleales con los consumidores. Cuando los actos desleales son contra los consumidores
la valoración se hará al consumidor medio y se consideraran desleales aquellas que dicha
publicidad varíe el comportamiento económico del consumidor medio debido al
aprovechamiento de una discapacidad, de la capacidad de comprensión, edad o credulidad.
Las prácticas comerciales desleales expuestas por el legislador regulan también las
prácticas desleales generales.25 Dichas prácticas se desarrollaran con mayor detenimiento en
el siguiente epígrafe.
III.2.- Prácticas desleales en el mercado
El catalogo de prácticas desleales en el mercado incluye tanto las más típicas
actuaciones comerciales 26, todas aquéllas que se han visto introducidas debido a la constante
22 Art 4.1 de la LCD.23 Art. 4.2 de la LCD.24 Armijo Chávarri, E. (2011), “Análisis de la reforma del régimen legal de la Competencia Desleal y lapublicidad llevada a cabo por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre”. (1a. Edición). Las Rozas (Madrid): La Ley,grupo Wolters Kluwer pp. 28-38.25 Art. 19 de la LCD.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página14
evolución y necesidad de adaptación al derecho europeo27.El legislador en relación con la
conservación de la transparencia y competitividad en los mercados, procedió a la elaboración
de las prácticas desleales en el mercado , para eludir la clasificación de prácticas desleales que
pudieran resultar comprometidas para los competidores. Por consiguiente se realizaron
normalizaciones con carácter prohibitivo encaminadas en ocasiones en resolver las dudas
sobre la existencia o no de deslealtad28.
En relación con las prácticas de engaño,29 la mejor manera para definir un acto de
engaño es hacer referencia a la propia Ley. Esto es, deben producirse una serie de
circunstancias para poder calificar el acto como desleal por engaño y que a continuación se
detallan. La primera de ellas, que se realicen informaciones que no concuerden con lo que en
la realidad este sucediendo con exactitud, se tomara como referencia la realidad y la verdad
que pueda ser demostrada. Por otro lado, será considerada como un acto licito aquellas
maniobras publicitarias utilizadas con el fin de transmitir al consumidor una superioridad sin
llegar a afirmar una situación precisa, esto es conocido como la publicidad superlativa. La
segunda circunstancia es que se especifique como necesario un acto de difusión de datos o
acto externo de utilización de dichos datos para que esta conducta pueda considerarse como
relevante. También son considerados como desleales aquellos actos que, aun siendo reales,
puedan inducir a error por su forma de presentación.
En disparidad a la normativa anterior 30 , se introduce un apartado referente a las
prácticas que son consideradas omisiones engañosas. Se consideran como tales, la falta de
información relevante, la transmisión de forma ambigua, la ocultación, la importunidad del
momento en que se transmite así como la publicidad encubierta. Es decir, la no facilitación
del propósito comercial del acto. No se ha incluido en la tipificación una referencia los
prepuestos del tipo y más concretamente a los casos de inducción o el posible riesgo de dicha
26 Dentro de las prácticas tradicionales nos encontramos con prácticas de confusión, denigración y explotaciónde la reputación ajena, los supuestos de engaño, de violación de secretos y de inducción a la infraccióncontractual.27 Dentro de las prácticas que han cobrado recientemente un papel importante debido a la adaptación al derechocomunitario nos encontramos con la venta con primas y obsequios, la violación de normas, la discriminación y laventa a pérdida.28 Dentro de esta regulación nos encontramos con artículos concernientes a la publicidad comparativa y a losactos de imitación e incluso los citados anteriormente en materia de discriminación y venta a pérdida.29 Art. 5 de la LCD.
30 Art 7.1 de la LCD.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página15
inducción. Dicha inclusión supone una novedad importante para la lucha contra la
competencia desleal.
Por otro lado, se regulan los actos de confusión, siendo los que “resulten idóneos para
crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos31”.
La referencia a la confusión implica los procedimientos o hechos que, por su proceder,
puedan conducir a error al consumidor acerca del origen de los servicios o productos. A este
respecto, resulta necesario aclarar que la finalidad de dicha norma es la de proteger al
consumidor a la hora de la toma de decisiones de ámbito mercantil. Las acciones en las que
más se llevan a cabo los citados actos de confusión son, entre otras, las siguientes: la marca en
relación con el producto, el rótulo con respecto al establecimiento mercantil, el nombre
comercial en concordancia con el establecimiento mercantil ,así como logotipos, fachadas,
uniformes, escaparates, insignias, entre otras. Debido al riesgo que se produce se considera
como desleal sin necesidad de otras pruebas para declarar su ilicitud, consideramos que para
ello el legislador en su regulación trata de evitar que se vea afectada la decisión libre del
consumidor mediante la introducción de elementos de distorsión y son sancionables aquellos
comportamientos que desvíen las preferencias y decisiones de mercado de los consumidores
siempre que se le ofrezca una distorsión de la realidad.
Resulta relevante en el tráfico económico la novedad introducida en el ámbito de la
competencia y que ha recogido de la norma comunitaria en relación con las denominadas
prácticas agresivas. Se trata de conductas que afecten o pueda ver afectado su
comportamiento económico a través del uso de la fuerza, coacción o intimidación
menoscabando de manera su significativa la conducta del destinatario o su libertad de
elección. Su finalidad es la de censurar la actuación incorrecta por parte del empresario
siempre y cuando dicha actuación vaya en contra de la libertad de decisión del consumidor o
usuario. Para que se produzca una práctica de carácter agresivo ha de entenderse que es
necesario; en primer lugar, que los actos san calificados como reprobables; y, además, que a
través de dicha conducta sea haya influido de manera reveladora en el consumidor. El
concepto de un comportamiento de acoso se concreta en el que para obtener una decisión de
compra se incomode o persiga al consumidor hasta la obtención de una decisión de compra.
Para referirnos a la coacción hablaremos del uso de todo tipo de fuerza ya sea psíquica como
física para determinar su comportamiento económico.
31 Art. 6 de la LCD.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página16
Por último, toda presión ejercida sobre el destinatario de la práctica para la utilización
de una posición de poder será considerada cono influencia indebida .Si bien existen una serie
de requisitos dichos para determinar la ilicitud y que, son los siguientes: se debe determinar
tanto el lugar como el momento donde se produce así como su persistencia o naturaleza; que
se lleve a cabo un desafiante comportamiento o lenguaje ; el aprovechamiento de cualquier
adversidad o acto grave , por parte del empresario que sea lo suficientemente considerable
como para influenciar en la decisión del consumidor; la existencia de excesivos impuestos
exigidos por el profesional o empresario cuando la otra parte implicada opte por ejercer sus
derechos o trabas ajenas al contrato dispendioso; por último, la comunicación previa a
realizar cualquier acto que no pueda ejercerse legalmente32.
La influencia indebida es cuando el empresario utilice su posición para intimidar al
trabajador siempre y cuando, no utilice este la fuerza física ni su amenaza de utilizarla, con la
intención de condicionar la decisión que el consumidor adoptara.
Por su parte los actos de denigración33 son contemplados como aquellos actos de
deslealtad que tradicionalmente se encuentran incluidos en el ordenamiento jurídico .No es
posible la denuncia de un acto como contrario a la buena fe, si no que es obligatorio que se
produzca una acusación concreta a la vulneración de alguno de los hechos constituidos en la
Ley, debiéndose precisar el supuesto incumplido de competencia desleal, en este modo, tiene
como condición obligatoria la de delimitar dicho supuesto incumplido por el competidor, Una
de las razones por las cuales no se ha visto modificada es debido a que se trata de una norma
interpretativamente pacifica y respecto de la que no existe la necesidad de reforma debido a
las normas comunitarias impuestas. La actual regulación prevé como un acto es desleal la
difusión o realización de manifestaciones para intentar distorsionar la credibilidad de un
tercero a través de la difusión de manifestaciones sobre la actividad llevada a cabo por este,
siempre que estas no sean exactas, pertinentes o verdaderas. Todo usuario que se encuentre
bien informado, debe ser capaz de decidir con racionalidad sus preferencias. No obstante, se
considera como una traba en la decisión del consumidor las falsas informaciones que surjan
sobre un competidor. No se entienden por pertinentes aquéllas que traten de las creencias,
ideologías, nacionalidad, vida privada o cualquier otra circunstancia personal del afectado.
En lo que concierne a los actos de comparación en son actos que, en principio, no se
consideran contrarios a Derecho si se tiene en cuenta la necesidad de facilitar tanto la
32 Art. 8.2 de la LCD.
33 Art.9 de LCD
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página17
transparencia en las operaciones empresariales, así como la información de actividades y
prestaciones de este. La actuación como se ha indicado, se considera lícita en principio, ya
que se trata de uno de los pilares de todo mercado. No obstante, para que exista deslealtad
debe hallarse “comparación pública de la pública de la actividad, las prestaciones o el
establecimiento propios o ajenos con los de un tercero…”34, los presupuestos necesarios para
que se lleve a cabo enjuiciamiento están determinados de manera precisa en la norma. A
saber: de un lado, la conducta necesariamente debe exponer las características de dos términos
de comparación y no una única marca o producto. Dicha comparación no podrá realizarse
sobre géneros de productos o su método de fabricación, salvo que se aluda directamente a la
marca de forma explícita, o bien de manera implícita a través de se reproduzca de una manera
evidente la marca referida.
Además, debe ser pública, esto quiere decir que tenga consecuencias en el exterior. La
pretensión de los actos de comparación es que este llegue al público y la de influir en sus
hábitos de compra. El acto debe haber sido difundido por cualquier tipo de medio para que
este resulte de aplicación.
El objeto de comparación no es otro que la comparación entre propio y tercero de la
actividad, establecimientos o prestaciones, esto lleva a implicar se refiere a las comparaciones
con un tercero. Por lo que implica que, siempre debe existir como objeto de la comparación
un tercero, por tanto debe existir una base para realizar la comparación; existe la posibilidad
de la comparación elementos ajenos. Esto conllevaría que el sujeto que lleva a cabo el acto de
comparación no se encuentre incluido, si no que únicamente se aluda a los actos de ajenos a
él. A nivel práctico, estos hechos no suelen ser muy usuales, ya que el acto de comparación no
suele hacer referencia a dos competidores, sino que se produce una comparación entre las
cualidades del competidor frente a las propias.
Para referirnos a los actos de imitación 35, se trata de una de las bases centrales en la
regulación de la competencia desleal. Cabe aclarar que el acto de imitación inicialmente es
libre, salvo que se encuentren tipificadas por un derecho exclusivo reconocido en la Ley.
Sobre ello hay que tener en cuenta que son dos los aspectos a estudiar para poder ser
interpretados: el primero es la racionalidad económica. Según dicho aspecto, solo podrá ser
considerado como acto de imitación, aquellos tipos de imitación los cuales, sean causantes
34 Art. 10 de la LCD.
35 Art. 11 de la LCD.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página18
para el mercado de una disfuncionalidad económica. Por otro lado, nos encontramos con la
racionalidad sistemática, según ésta no podrá ser considerado acto de imitación, el acto que
para la obtención de su monopolio hayan dejado de cumplir, o nunca hayan cumplido los
requisitos mínimos materiales. Toda prestación empresarial ajena o de iniciativa es libre de
imitar, por consiguiente, todo empresario es libre de copiar o imitar toda iniciativa creada
por otro empresario. Se puede decir que un acto es considerado como desleal cuando estos
generen riesgo de confusión por los consumidores, supongan el aprovechamiento indebido del
esfuerzo ajeno o ajenos de la reputación; o bien atenten contra los derechos de exclusiva
otorgados por una Ley.
En su último apartado se establece que la concurrencia parasitaria36 será tratada
como desleal ya que esta se realiza con el objetivo de dificultar que un competidor se
consolide en el mercado. El empresario por su proceder realiza actividades que se encuentran
al margen de lo que sería una actuación lógica y normal. Estas suelen producirse por grandes
compañías con una gran presencia en el mercado, con el fin de obstaculizar que nuevos
competidores emergen en el mercado en el que opera. Un ejemplo de práctica parasitaria es el
“Ambush Marketing” 37 , consiste en un conjunto de ejercicios, que debilitan la primicia
publicitaria de eventos38.
En otro orden, los actos de explotación de la reputación ajena, no sólo se encuentran
regulados por la LCD39 , si no que existe otras normas jurídicas que se ocupan de esta misma
materia40. Siendo, la norma que sobre ello resulta más completa y de carácter general para
tratar los actos ilícitos de utilización del crédito creado por la marca para así intentar
conseguir la identidad que tiene en el mercado, de esta manera, se vale de la notoriedad de la
empresa en cuestión para así darse a conocer o aumentar su posición en el mercado. Dicha
regulación engloba una modalidad de los actos de confusión basado en el aprovechamiento
ilícito debido a la adquisición por una persona ajena, de las ventajas de la reputación
36 La concurrencia parasitaria es la práctica de imitación de una o varias iniciativas de un competidor.
37 También conocido como Marketing parasitario o Marketing de emboscada.38 Algunos ejemplos de de prácticas Ambush Marketing son distribución de publicidad en las inmediaciones delrecinto donde se desarrolla el evento deportivo, la difusión en los medios de comunicación de una entidad que nocuenta con la autorización del organizador, entre otras.
39 Art. 12 de la LCD.
40 Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas. BOE núm. 294 de 08 de Diciembre de 2001.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página19
profesional, industrial o comercial. Empero, la definición de publicidad 41 permite
comprender que dentro del ámbito objetivo de aplicación de las leyes, no existen diferencias
entre ellas como tal , y por tanto, será posible asemejar la ilicitud que provoca la deslealtad
Dichos actos, atienden en su esencia a intereses de los competidores, que han conseguido
consolidarse en el mercado a través de una forma de presentación del producto, un signo que
lo diferencie de la competencia o cualquier otro tipo de distinción, como pueden ser el
empleo de indicaciones inexactas sobre las cualidades del producto o naturaleza, o sobre
marcas de calidad u homologaciones, denominaciones de origen falsas, el empleo de signos
distintivos ajenos o el uso de expresiones como “tipo”, “modelo” , “sistema” y semejantes.
Junto a los actos indicados se regula la violación de secretos42, en este se trata uno de
los supuestos en la práctica más habituales, como es la violación de secretos profesionales. La
divulgación de los inventos no patentables y los no patentados sin previa autorización, así
como llegar a dar a conocer a terceros dichos inventos por medios incorrectos como puede ser
la utilización de información de tipo confidencial, la infracción por parte de un trabajador del
deber de fidelidad o el espionaje industrial supone un acto de competencia desleal. También
pueden incluirse como tal la política comercial de una empresa43 además de la información
relativa a dicha estrategia comercial. En estos últimos actos, existen dos tipos de
comportamientos que pueden concebirse como contrarias a la Ley. Estos son: la divulgación
de secretos comerciales e industriales a los que se tenido acceso de manera legitima pero que
se tiene el deber y obligación de salvaguardar reserva sobre los mismos; la obtención de datos
por medios ilegítimos, como puede ser el espionaje. Ambos son considerados como desleales
aunque no cumplan con los requisitos impuestos44. En primer lugar establecen que todo acto
el cual se realice en el mercado y sea realizado con fines concurrenciales se considera como
un acto de competencia desleal. En segundo término, se presupone que un acto tendrá
finalidad concurrencial, siempre y cuando se realice para promover la divulgación de las
prestaciones propias o de un tercero en el mercado. Y el tercero de ellos determina que la Ley
tendrá efecto con independencia de que un acto se celebre o no, siempre y cuando, el acto se
realice en el transcurso de una operación comercial o con anterioridad o posterioridad. Debido
a esto, esas condiciones se ven sustituidas por la imposición de una especial intencionalidad.
41 “Publicidad: Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, enel ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional “Art.2 de LGPu.
42 Art. 13 de la LCD.
43 Se considera política comercial de una empresa sus costes, clientes, promociones, precios, entre otros.44 Art. 2 de la LCD.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página20
Esto es, que exista ánimo de perjudicar al titular del secreto o el de que la violación de
secretos se efectúe con el fin de obtener un beneficio propio.
Por su parte, se encuentran los actos de inducción a la ruptura contractual45 , se
diferencian tres tipos de modalidades: la inducción a clientes, proveedores o trabajadores, el
aprovechamiento de una infracción contractual ajena en beneficio propio o de un tercero, así
como, la inducción a la terminación regular de un contrato. Las manifestaciones más
primordiales se manifiestan en relación con los contratos de arrendamiento o de trabajo y los
referidos a contratos de obra, suministro o prestación de servicios. En ningún caso, en un
mercado libre, es posible retener a empleados, clientes o proveedores, si existe la posibilidad
de que a través de procedimientos correctos se lleve a cabo la atracción de trabajadores,
clientes o directivos. Son considerados como procedimientos incorrectos el soborno, la
apropiación de lista de clientes o proveedores, así como incitar a la ruptura del contrato de
trabajo. Por otro lado, será considerado como desleal, siempre y cuando vaya acompañado de
engaño, la incitación a la ruptura de los deberes establecidos mediante contrato por parte de
trabajadores, proveedores o clientes.
Prosiguiendo con los actos desleales, se hace alusión a los actos de violación de
normas46, para referirse a este caso de deslealtad que supone la consecución, por parte de un
empresario a través del incumplimiento de lo legalmente tipificado en el Derecho Público de
una serie de ventajas competitivas. Un aspecto novedoso, de la valoración normativa que nos
ocupa, ha sido el de incluir como acto desleal de esta tipología la economía sumergida.
Debido a la desigualdad a la hora de acceder al mercado, se rompe el principio de igualdad,
debido a la existencia desigualdad de forma notoria. Pero no sólo la ruptura del principio de
igualdad supone un acto de deslealtad, puesto que también lo serán las infracciones que
regulan sectores concretos de la actividad mercantil, como a las específicas de defensa de la
competencia así como aquellas infracciones de las normas de ordenación del comercio. Esto
son, normas cuyo objeto sea la regulación de la actividad concurrencial. Del mismo modo,
45 Art. 14 de la LCD.
46 Art. 15 de la LCD.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página21
será considerado como un acto de competencia desleal en el mercado, cuando se contrate a
trabajadores extranjeros, sin el permiso de trabajo expuesto en la legislación vigente47.
Cabe destacar, asimismo, los actos de discriminación. La conceptualización del
término discriminación es definido por el legislador como el tratamiento que se realiza en
este sentido a los consumidores en materia de precios y demás condiciones de venta se
reputará desleal, a no ser que medie causa justificada”48. Estos actos son explicados a través
de una doble vertiente: por un lado, los que presentan mayores problemas, como son los
relativos a los precios y a las condiciones de venta; y, de otro, se hace referencia a los
destinatarios de los comportamientos desleales, los consumidores. El legislador, con el fin de
clarificar la confusión existente, determinó que sólo podrá ser desleal la discriminación
cuando no exista causa justificable, lo que será un acto discriminatorio siempre que se
apliquen unas condiciones diferentes a las establecidas en el contrato, en el momento que no
se tenga en cuenta que los destinatarios se encuentren en situaciones equivalentes.
A los anteriores actos hay que añadir los actos de explotación de la situación de
dependencia económica49 , en el se trata de los vínculos comerciales entre las grandes y
pequeñas empresas. Esta dependencia se produce cuando existe dentro de una empresa una
situación de dependencia o subordinación de los proveedores o clientes, ya que no existe una
alternativa de mercado hacia la que poder orientar sus suministros o pedidos. Por otro lado,
obliga a que se produzca una actuación contraria al derecho, es decir, que se produzca una
explotación abusiva. La modificación normativa ha introducido, además, : que sin una
antelación previa de seis meses, se produzca una ruptura, sin previo aviso escrito; y por otra
parte, que bajo previa amenaza de las relaciones comerciales, se obtengan ventajas
económicas adicionales a las que fueron pactadas en las condiciones generales establecidas en
la redacción del contrato.
Por último, podemos definir los actos de venta con pérdida como aquéllos en los que
el productor o fabricante determine el precio de venta de mercancías o prestación de servicios
a un precio inferior al de su adquisición o de producción. La venta con pérdida no siempre
47 Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobrederechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica8/2000, de 22 de diciembre; de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local; de laLey 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común, y de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. (BOE núm. 10, de12/01/2000.)48 Art 16.1 la LCD.49 Art. 16.2 de la LCD.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página22
será considerada como desleal, los supuestos en que es considera como desleal50. Así se
precisa que: supongan error a los consumidores debido a su forma de actuar sobre el nivel de
los precios de cualquier tipo de producto o servicio prestado por el propio establecimiento; así
como que tengan por objeto el desprestigiar o desacreditar la imagen dada por un producto o
establecimiento el cual sea ajeno; y por último, cuando se trate de una estrategia para suprimir
del mercado a un competidor o a un grupo de ellos.
Dicho esto, cabe afirmar que será punible cuando lleve a error o equivocación a los
consumidores, cuando se intente eliminar a competidores o impedir su establecimiento en el
o cuando se intente vejar la imagen del producto. Lo expuesto anteriormente debe
diferenciarse con los supuestos de liquidación por exceso de stocks o cierre de negocio, venta
por debajo del precio de adquisición o coste, así como, ventas de mercancía fuera de
temporada o de mercancía defectuosa o desfasada.
No obstante, cabe advertir que los actos de venta con pérdida también se prevén en la
Ley de Ordenación del Comercio Minorista51, la cual delimita su definición en razón de una
vez minorada la parte correspondiente a los descuentos el precio de adquisición según factura
sea superior al precio que se aplique al producto; o en el caso de que el comerciante sea el
fabricante del producto el precio de reposición fuese inferior al coste de elaboración del
fabricante, una vez se vea acrecentado el precio con la suma de los impuestos
correspondientes. A su vez, las facturas siempre y cuando en un plazo de veinticinco días no
hayan sido objeto de reparo se darán como aceptadas. Por el contrario, si establece de forma
adicional un plazo de diez días para su corrección con el fin de corregirla y enviar la nueva
factura con la rectificación pertinente52.
III.3.- Publicidad ilícita
La norma aplicable a los actos desleales determina que, será considerada como desleal
toda publicidad que sea tipificada como ilícita53, califica la publicidad como la actividad de
comunicación, que con el fin de promover directa o indirectamente la contratación de
50 Art. 17.1 de la LCD.
51 Ver nota 7.
52 Art.14.2 de la LOCM.
53 Art.3 de la LGPu
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
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servicios, derechos, obligaciones bienes muebles o inmuebles, es realizada por una persona
privada o pública, física o jurídica en el ejercicio de una actividad bien sea esta comercial,
artesanal, industrial o privada. Por tanto, será considera como desleal, de acuerdo con la
aplicación de su propia nominativa de la publicidad que infrinja derechos o valores recogidos
en la Constitución Española, así como aquellos que vulneren la dignidad de la persona. Se
incluyen dentro de este supuesto la publicidad que usando a la mujer y directamente su cuerpo
o parte de este de una forma discriminatoria. También se considera como desleal la publicidad
que pretenda presentar un estereotipo de mujer que pueda conllevar a generar violencia de
género y a transigiera la legislación vigente54.
De otro modo se incluye la publicidad dirigida a menores, en este sentido se excluya
de la compra a padres o tutores, aprovechándose de su inexperiencia y se utilice para la
compra de un bien o servicio. No está permitido que la publicidad exponga, sin motivo, a los
menores en situaciones peligrosas. Es de carácter obligatorio que las características se muestre
de manera clara y no pueda inducir a error , también será obligatorio mostrar de forma
destacada la seguridad del producto, así como la capacidad del menor para utilizarlo de forma
segura sin producir daños en terceros o a sí mismo.55. Así como la publicidad subliminal, se
entiende por subliminal a aquella publicidad que es capaz de cambiar los comportamientos o
hábitos de compra del consumidor sin ser consciente este de que la está percibiendo, a través
de técnicas audiovisuales.56 Por tomar un ejemplo que lo ilustre, un anuncio en televisión que
inserte leves imágenes o por un breve periodo de tiempo, que sea imposible de percibir
conscientemente por el consumidor, y esto conlleve a que este adquiera o consuma dicho bien
sin haber sido consciente del anuncio.
De este modo será incorporada la publicidad que incumpla lo establecido en lo
dispuesto en la norma para la publicidad de determinados bienes, productos, actividades o
servicios.57 Dentro de dicha norma se encuentra incluida la referente a bebidas alcohólicas, las
cuales superen los veinte grados, en televisión. Así como en la prohibición publicitaria en
aquellos lugares que no esté permitido su venta o consumo. Además se encuentran tipificados
por una regulación específica la publicidad de productos o materiales sanitarios, productos,
54 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.BOE núm. 313 de 29 de Diciembre de 2004.55 Art.3.b) de la LGPu.
56Art.4 de la LGPu.
57 Art. 3.d) de la LGPu.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
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servicios o bienes, los cuales, generen riesgo para la seguridad de la persona o para su salud,
productos relacionados con el azar o el juego y productos psicotrópicos, medicamentos y
estupefacientes.
Para finalizar toda la publicidad agresiva, engañosa y desleal 58 se consideraran como
actos de competencia desleal, según lo establecido por el legislador en la norma que
analizamos en el presente trabajo.
IV.- LOS COMPORTAMIENTOS DESLEALES CON LOS CONSUMIDORES
Los actos aludidos en el epígrafe anterior hacen referencia a los comportamientos o
prácticas que se llevan a cabo en el mercado y que resultan ilícitos por desleales en los
términos de la norma, pero de un modo general. Por lo que a continuación se tratara de
explicar las distintas prácticas realizadas por el empresario que resultaran ilícitas en cuanto
que afectan de forma directa a los consumidores en el mercado.
Dichas prácticas se han visto introducidas en el régimen legal de la competencia
desleal a través de la Ley 29/200959. En este sentido, advertimos que llama la atención la
incorporación de dichas prácticas en la LCD y no en la Ley General para la Defensa de los
Consumidores60. Dicha incorporación, no supone otra cosa que conseguir unificar en todo el
territorio nacional, la tipificación de este tipo de actos. Además, en la medida en que se trata
de una materia mercantil se regula en la norma nacional, pues –como es sabido- en caso
contrario, le corresponderían a las Comunidades Autónomas la regulación de los asuntos
concernientes a usuarios y consumidores. Sobre esto la normativa61 expone que, sin tener en
cuenta lo dispuesto en la LGDCU62, se establecerán como prácticas comerciales desleales,
unas designadas faltas de consumo. Las prácticas comerciales desleales que afecten a los
consumidores va a tener dos características básicas: la primera, es que es considerada como
per se, esto quiere decir que son consideradas como ilícitas bajo cualquier circunstancia y
caso .Y la segunda, es que es la posibilidad de realizar vía administrativa reclamaciones de
consumo.
58 Art. 3.e) de la LGPu.59 Capítulo III de la LCD.60 Real Decreto Legislativo 1/2007 , de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. BOE núm. 287 de 30 de
Noviembre de 2007, (en adelante LGDCU).
61 Ver nota 25.62 Arts. 19 a 20 de la LGDCU.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página25
De acuerdo con las prácticas que nos ocupan, en primer término, se entienden por
prácticas engañosas, aquellas capaces de inducir a error a los usuarios, debido a la
divulgación o utilización de información incorrecta, la omisión de la verdad y cualquier otro
tipo de conductas que induzca a dicho error. Dichos errores son referentes a las ventajas que
ofrecen el producto, cualidades, naturaleza, calidad, precio o cantidad de los productos que
han sido vendidos63.
Las prácticas comerciales consideradas con engañosas se clasifican en engañosas por
confusión, señuelo y promocionales engañosas, sobre la naturaleza y propiedad de los bienes
y otras prácticas. Las prácticas engañosas por confusión, no siguen un orden en el
organigrama de la Ley. El legislador español no sólo conforma dichas prácticas como una
conjetura especifica, sino que también incluye como tal, un acto determinado de práctica
engañosa dentro del catálogo de prácticas desleales.
Las prácticas engañosas pueden calificarse en función a tres aspectos: prácticas
engañosas por confusión para los consumidores, 64 que, teniendo en cuenta todas sus
circunstancias y características, dado su contexto real, sean capaces de afectar a los
quehaceres económicos de los usuarios y consumidores, a través de la creación de confusión,
incluyéndose como tal el riesgo de asociaciones con nombres comerciales, marca registrada,
bienes y servicios o cualquier otro signo que sea característico de un competidor. Por su parte,
las prácticas engañosas por confusión65, son aquellas prácticas son las concernientes a la
promoción de determinados bienes o servicios producidos por un empresario para intentar
inducir al consumidor o usuario de forma meditada a creer que dicho producto emana de este
mismo, siendo esta información falsa. Y por último, las prácticas comerciales encubiertas66,
que incluyen las prácticas que por su forma de proceder, destinan sus medios a incluir
mediante una promoción, previamente financiada por el empresario, información mediante
sonidos o imágenes encubiertas y no descifrables por el consumidor en los medios de
comunicación, mensajes o noticias. Dichas prácticas deben cumplir dos requisitos: Que se
presente como información dicha comunicación publicitaria; que se entreguen honorarios a
los medios de comunicación para alojar dichas noticias o mensajes.
Además de lo expuesto, resulta de importancia hacer alusión a las prácticas engañosas
sobre códigos de conducta67, cuya regulación resulta novedosa en el ordenamiento nacional.
63 Arts. 20 a. 27 de la LCD.64 Art.20 de la LCD.65 Art. 25 de la LCD.66Art. 26 de la LCD.67Art. 21 de la LCD.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página26
La Ley ha decidido calificar La ley ha decidido calificar como practica engañosas aquellos
incumplimientos de los citados códigos de conducta, siempre y cuando, se lleven a cabo los
dos requisitos siguientes: que exista un estable pacto y que este pueda ser verificado el cual
establezca firmes y constatables obligaciones; que dicha práctica comercial sea asociada al
código y el comerciante indique dicha asociación. Es decir, que sea capaz de crear la
circunstancia de crear expectativas falsas entre los consumidores. Esto, solo puede producirse
en el supuesto de que los códigos de conducta se vean incumplidos cuando el comerciante con
anterioridad divulgue su compromiso a cumplir y acatar los códigos a los que se unió de
manera voluntaria. No podrá ser considerada como engañosa dicha práctica comercial por la
infracción de este segundo requisito, ya que, no imposibilita que dicha infracción pueda ser
verificada bajo la lupa de la cláusula general de prohibición considerando que esta gira sobre
el concepto de diligencia profesional, que los requisitos ligados al código de conducta se
infrinjan por parte del empresario, se entenderá en tal caso que se infringen tanto los
compromisos formales los cuales llevan al comerciante a cumplir las resoluciones
establecidas por el órgano del control del código, como los compromisos de carácter
sustantivo. Y la práctica comercial, que por consiguiente ha sido incumplida por parte del
empresario, debe ser capaz desde el prisma del consumidor de incurrir en su comportamiento
económico.
La prácticas engañosas son las prácticas señuelo y promocionales engañosas68 , son
aquellas prácticas que hagan creer al consumidor o usuario de los bienes, que sin motivos
aparentes o sensatos, tras realizar una oferta comercial de servicios y/o bienes y sin en ningún
de los casos, alegar motivos razonables, dichas promociones u ofertas no estarán disponibles
en cantidades equitativas y durante el tiempo suficiente69. Se debe de tener en cuenta a la hora
de evaluar dicha práctica el precio, el tipo y la publicidad que se le haya dado a dicho bien o
servicio70. Tras realizar a un determinado precio una oferta para adquirir bienes o contratar un
determinado servicio, se tenga la intención de engañar al consumidor a través de la promoción
de un bien o servicio diferente al adquirido o contratado, así como la puesta de trabas para el
conocimiento por parte de terceros de dicha adquisición. Entre las trabas tipificadas en el
LCD71 encontramos, además de las anteriormente expuestas, la de negar a suministrar o
mostrar el bien o servicio, no aceptar demandas de suministro, no exhibir el bien, lanzar
68 Art. 22 de la LCD.69 Las ofertas vacías son aquellas ofertas o promociones que sin la existencia de motivos razonables no adviertanal consumidor que no se van a suministrar en cantidades equitativas o durante el tiempo establecido.70 Art. 22.1 de la LCD.71 Art. 22.2 de la LCD.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
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información falsa al mercado con la intención de desprestigiarlo o exponer al público una
muestra defectuosa de éste. También los supuestos en los que el empresario no se encuentre
ligado a alguno de las suposiciones y se comuniquen ventas en liquidación. Según lo expuesto
en la norma72 también será considerada como engañosa afirmar la proximidad del traslado o
del cese del empresario, siendo dicha información falsa.
De otro lado, otorgar premios diferentes a los expuestos u otros de valor y calidad
similar, a través de un concurso, sorteo o de forma automática73. Prometer como “gratuito”,
“regalo”, “sin gastos” o de cualquier otra tipología similar a esta, bienes o servicios siempre y
cuando el consumidor tenga que sufragar una cantidad de dinero debido a la respuesta de la
actuación comercial, por cualquier otra práctica contraria del coste inapelable de esta. Así
como la entrega o recogida del bien74. Hacer creer al usuario o consumidor, que va a ganar o
incluso que ya ha ganado un premio o una ventaja comercial siempre y cuando realice un acto
en concreto. No existiendo en ninguno de los casos dicho premio sin que el consumidor o
usuario efectuara el pago de una cantidad determinada de dinero75.
Por consiguiente se hace referencia a los distintos supuestos en los que la actuación de las
prácticas expuestas supone un comportamiento engañoso sobre la propia naturaleza del bien,
así como su propiedad76, serán prácticas engañosas aquéllas que produzcan, por su forma de
actuar, la creencia o afirmación de la legalidad de un determinado bien o servicio no siendo
legal dicha creencia77. Debido a dicha definición, se considera una gama amplia de supuestos
que se encuentran fuera de la legalidad, desde la venta de drogas, hasta la venta de bienes que
se han conseguido de manera ilícita. También son considerados como ilegales aquellos que se
han conseguido sin la obtención de una licencia de carácter administrativo. Y, en igual
sentido, los que expongan que se pueden alcanzar premios a través de bienes o servicios
utilizando para ello juegos de azar.78La norma como tal no tiene como finalidad la de crear
alegaciones llevadas a cabo para autorizar la participación en sorteos, si nos encontráramos en
tal extremos como MASSAGUER 79 expone nos hallaríamos ante “Una manifestación
absolutamente cierta, que acaso pudiera ser reprochada por su aptitud para ejercer una
72 Art. 22.3 de la LCD.73 Art. 22.4 de la LCD.74 Art. 22.5 de la LCD.75Art.22.6 de la LCD.
76 Art. 23 de la LCD.
77 Art. 23.1 de la LCD.78 Art.23.2 de la LCD.79 Massaguer Fuentes, J. (2006) “El nuevo derecho contra la competencia desleal: la Directiva 2005/29/CEsobre las Prácticas Comerciales Desleales”, Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, pp. 122.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
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presión de compra”. Además, aquéllas que creen falsa percepción de que un bien o servicio es
capaz de curar enfermedades, malformaciones o cualquier otro tipo de disfunción.80En dicho
precepto hay que hacer referencia al Real Decreto 1907/199681, por el cual se prohíbe todo
medicamento o producto sanitario las propiedades terapéuticas, preventivas o curativas,
siempre y cuando no ostente la legalidad como producto sanitario o medicamento. También,
las que proclamen sabiendo que dicha proclamación es falsa la disponibilidad limitada o que
solo podrá obtener un bien o servicio en unas condiciones determinadas, con el único objetivo
de que el consumidor o usuario toma su decisión de forma inminente, arrebatándole la
posibilidad de que dicho usuario obtenga dicha resolución con base a una idea estudiada82.
Aunque parece que dichas conductas son iguales, existe diferencia entre ambas, ya que, en el
segundo supuesto se da por hecho que el bien dejará de estar vacante cuando transcurra el
tiempo citado. En el segundo caso no sucede como tal, sino que, una vez transcurrido el
tiempo el bien seguirá disponible pero bajo unas condiciones menos beneficiosas para él.
Por último, que prometan el derecho a facilitar al cliente un servicio de ayuda postventa y
no prevenir a usuarios y consumidores de que el idioma empleado para dicho servicio será
distinto al utilizado en la operación de compra83. Y las que Sean capaces de crear la falsa
impresión de que el servicio de postventa se encuentra ubicado en un Estado miembro
diferente al con el que se ha contratado84 .
Estas afirmaciones pueden englobarse en una sola, pues ambas causan engaño al
consumidor ya que, hacen caer a este en el error sobre las condiciones en las cuales puede
acceder al servicio postventa. La primera de las prácticas, está basada en la creencia razonable
que al tener una comunicación con el empresario en un idioma se realice en el mismo idioma
todos los servicios contratados. En la segunda de las prácticas, el fraude se produce cuando
una vez se ha contratado el bien o servicio, se crea una impresión falsa sobre el Estado
miembro en el que se encuentra ubicado. Con esto se intenta disuadir al usuario a ejercer el
servicio de posventa el cual le corresponde por derecho.
Las prácticas desleales con los consumidores precisan el tratamiento de las conductas
de venta piramidal, también conocida como bola de nieve, que es reputada como una
hipótesis de ventas multinivel.85. Así, son ilícitos los trabajos en que -a cambio de que el
80 Art.23.3 de la LCD.81 Art. 4 del Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos,actividades, o servicios con pretendida finalidad sanitaria. BOE núm. 189, de 6 de agosto de 1996.82 Art 23.4 de la LCD.83 Art 23.5 de la LCD.84 Art 23.6 de la LCD.85 Art. 24 de la LCD.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página29
usuario entregue una compensación- reciba una contraprestación procedente de la entrada de
otros usuarios al plan. Dicha contraprestación está formada por un porcentaje de la cuota que
abonen por su ingreso y no por la venta o suministro de bienes o servicios, todo ello a través
de un plan de ventas piramidal.
En todo sistema de ventas piramidal existen dos clasificaciones de sujetos: aquel que
emite los títulos, siendo este la base de dicha organización, a través de la emisión de dichos
títulos las personas atraídas pasan a formar parte del sistema y el que a través de la idea de
obtener un resultado beneficioso, se convierten en parte del sistema estructural. Estos sujetos
obtendrán beneficios a través de las cuotas de ingreso de los nuevos participantes en la red.
Dicho sistema de ventas piramidal tiene un gran inconveniente ya que un crecimiento
desmesurado de la cadena de mercado ocasiona que este se colme, debido a dicho culmen se
hace imposible alcanzar el número de distribuidores necesario para poder conseguir el nivel
de beneficio que se esperaba. Realmente, en dichas redes de distribución de beneficios solo
llegan a alcanzar su objetivo el promotor de dicha red así como los sujetos más allegados a
dicho promotor.
Para hacer referencia a las prácticas comerciales agresivas con los usuarios o
consumidores podemos hacer referencia a lo visto en el apartado sobre los actos considerados
como ilícitos y más en concentro a las prácticas agresivas86. Se entiende por practica agresiva
aquella que ejerce sobre el consumidor o usuario de forma evidente e injusta una presión o
que realicen prácticas que sin utilizar dicha presión resulten incomodas o inoportunas para
estos. Por un lado, la deslealtad se encuentra fundamentada en estas prácticas en dos aspectos,
el primero de ellos es cómo influye sobre la decisión de mercado del usuario la presión citada
anteriormente. Por otro, nos encontramos con es la invasión de la intimidad del consumidor,
ya que, se transforma sus ámbitos más privados en marcos aptos para la lucha competitiva.
Existen una serie de requisitos para que pueda establecerse que una práctica es agresiva: que
exista un medio o instrumento para orientar la presión hacia el usuario o consumidor87 ; que
se viole a libertad para elegir del consumidor a través de una finalidad o idoneidad.
Las denominadas prácticas por coacción, aunque no se ha definido en la norma se
establece un catálogo de prácticas que se establecen como prácticas de coacción. La coacción
engloba aquellos actos por los que se hace creer al usuario que para evitar una situación de
pérdida o de obtención de un beneficio, se debe aceptar la propuesta expuesta. El mensaje se
puede dar de forma tanto implícita como explicita, si nos referimos a la forma implícita,
86 Art. 8 de la LCD.87 Por ejemplo el acoso.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página30
denominar como coacción a una determinado acto depende más de la forma en la que el
destinatario la percibe que de los términos en que se manifieste. Cabe destacar que se
rechazaran aquellos supuestos en los cuales se considera infracción penal la conducta del
empresario o profesional de aquellos la deslealtad como tal.88
Como ya pasara anteriormente con las prácticas por coacción no existe definición
como tal en el texto jurídico. Una aproximación a una definición de acoso haremos referencia
a lo expuesto por MASSAGUER 89 que entiende que “como el hecho de perseguir,
importunar, incomodar o apremiar a una persona como medio de obtener su decisión de
compra o de determinar su comportamiento en el marco de una relación ya establecida”. Así
las prácticas agresivas por acoso,90 van a hacer referencia a un conjunto de actuaciones que
se realizan en el mercado y que no era recogido por nuestro Derecho contra la competencia
desleal. No obstante, al contrario de lo que sucedía en España, en otros países si existía una
ley específica para dicho conjunto de prácticas. En una primera excepción se apunta las visitas
por parte del empresario al domicilio del consumidor. Para comprender la ilicitud de lo
anteriormente expuesto hay que dejar claro la licitud de las visitas publicitarias al domicilio
del consumidor. Esto quiere decir, que en una visita a domicilio desde el primer instante el
consumidor conoce a quien tiene delante, esto no quiere decir más que el consumidor puede
permitir o no la entrada a su domicilio o no. Pero existen dos excepciones en las que dicha
visita si se considerada como desleal. La primera de estas excepciones trata de la existencia de
un declaración expresa por parte del usuario de que el empresario no vuelva a visitar su
domicilio y este incumpla dicha declaración, no es necesaria una declaración por escrito, basta
con la oposición de dicho consumidor pueda deducirse de manera clara a través de sus actos o
conversaciones. Como se puede comprobar esta excepción es aplicable a los casos que exista
una reincidencia por parte de empresario.
La situación es totalmente diferente en la segunda excepción, en este caso la
deslealtad aparecerá cuando el empresario no acepte la petición realizada por el usuario de
abandonar su domicilio, al contrario del primer caso en el que si podrá ser considerada como
desleal si dicha negación ocurre en la primera visita realizada por el empresario. Por
consiguiente no existe obligación de declarar por escrito de la voluntad de abandono, será más
que suficiente con la transmisión clara por parte del usuario de su afán para que este lo
abandone.
88 Art.28 de la LCD.89Massaguer Fuentes, El nuevo derecho, pp.133.90 Art.29.1 de la LCD.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página31
Otras de las prácticas es la de traspasando las barreras legales establecidas en
contrato, trata de aquellas que cuando se realicen proposiciones no deseadas y repetitivas a
través de cualquier medio de comunicación (teléfono, fax, email, entre otros). Debido a la
aparición de nuevos medios de comunicación, como consecuencia surgieron un sinfín de
nuevos términos, anteriormente nos referíamos a “spam” 91 cuando se suministraba publicidad
no deseada a través de correo electrónico, pero en la actualidad adquiere un significado más
genérico, que engloba el envío de cualquier tipo de publicidad de forma masiva. Para que el
usuario pueda ejercer la oposición a recibir estas propuestas, el citado empresario debe utilizar
un sistema de comunicación por el cual, se pueda dejar perseverancia de su negación a seguir
recibiendo dichas proposiciones. Por ejemplo, si se realiza a través de un teléfono se debe
realizar desde un número plenamente inidentificable. El texto jurídico establece dichas
prácticas de marketing directo, como pueden ser las repetidas llamadas telefónicas al usuario,
el continuado envío de correos electrónicos, entre otros, siempre que estas persistan en el
tiempo92. Por otra parte, la Ley 29/2009 a través de una disposición transitoria establece el
plazo máximo de dos meses a contar desde de la entrada en vigor de la citada Ley para
establecer los medios oportunos para que se pueda dejar constancia de la oposición del
usuario a segur recibiendo dichas proposiciones. Dicho esto, no sólo basta con el contacto
de manera directa o personal con el anunciante y destinatario, si no que se deben de dar una
serie de circunstancias adicionales para que el destinatario medio pueda percibirla, dichas
circunstancias se vieron en el apartado concerniente a las prácticas agresivas93.
En relación con el conjunto de prácticas agresivas con los consumidores destacan las
que de manera directa y clara una referencia a los menores que debido a su forma de proceder
estos influyan en sus padres u otros adultos para que estos adquieran el bien o bien para
adquirir bienes o usar servicios de manera propia94, como anteriormente hemos expuesto se
tiene que incurrir en las dos circunstancias, estas dos conductas merecen el estudio por
separado ya que la primera de ellas establece acoso y la segunda se trata de una categoría de
la influencia indebida.
Los niños integran un grupo de usuarios de extrema vulnerabilidad, debido a esto la
Ley 25/1994, de 12 de julio, sobre actividades de radiodifusión televisiva incluía la
concerniente prohibición de incluir argumentaciones dispuestas a menores para que estos
91 Vázquez Ruano, T. (2010), «El spam y la nueva regulación de la Ley de Competencia Desleal», Revista deDerecho mercantil, núm. 277, julio/ septiembre, pp. 1083-110192 Art.29.2 de la LCD.93 Art. 8.1 de la LCD.94Art.30 de la LCD.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página32
adquirieran un determinado producto o servicio95 ,el que hacía referencia a esto. Ahora bien,96
aunque en un anuncio se incluya de manera explícita cualquier tipo de referencia a un menor,
será de extrema dificultad demostrar que dicha referencia va dirigida a un menor. Pues bien,
para determinar si el mensaje va o no destinado a un menor se debe tener en cuenta tres
consideraciones, la primer de estas es la de determinar la tipología de producto o servicio que
se está promocionando. Por tanto, que si el producto es destinado exclusivamente a niños o
que tiene a los niños como público prioritario; que se determine que tipo de diseño y que
características especificas tiene el mensaje publicitario en cuestión, aprovechándose de la
inexperiencia e impericia de los menores; Y por último, se debe determinar cuáles son las
circunstancias especificas rodean al mensaje publicitario a la hora de su difusión, será de gran
importancia a la hora de evaluar un anuncio como ilícito la franja horaria en el que es emitido.
Para finalizar, nos encontramos con las otras prácticas agresivas97, según lo dispuesto
en la legislación dichas prácticas engloban todos aquellos actos que debido al uso de la
coacción, la influencia indebida, fuerza física, incluso el acoso conlleven a menoscabar la
decisión libre del consumidor a tomar una decisión con respecto al producto y por tanto, le
lleve a tomar una decisión, que por consiguiente, no hubiera tomado. Se encuentran
estructuradas en tres apartados, en cada uno de ellos se especifican los distintos supuestos no
englobados en ninguna de las prácticas que hemos visto anteriormente.
El primero98 considera ilícita por desleal la exigencia de documentos con el fin de
desalentar al usuario el derecho a ejercer sus derechos, cuando este reclame una
indemnización que le corresponda. Dicho desaliento se hace a través de la presentación de
documentos los cuales no sean necesarios que procedan de un siniestro, reclamar la cuantía de
los daños de dicho siniestro o dejar sin contestar toda correspondencia referente a dicho
siniestro. Se detallan aquellos actos que exijan el pago de una contraprestación de manera
inmediata o aplazada, la devolución o vigilancia de los servicios abastecidos por el
empresario o la de los bienes, excepto cuando dichos bienes o servicios se consideren de
sustitución según lo establecido en la legislación sobre contratación a distancia de usuarios o
95 Art. 16.1 a) de la LGCA Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico españolla Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de losEstados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, actualmente derogada ysustituida por Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, (a continuación LGCA)96 Art. 30 de la LCD.
97Art.31 de la LCD.
98 Art. 31.1 de la LCD
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página33
consumidores. Por último, se expresa la información del peligro por parte del empresario o
profesional en el caso que el usuario o consumidor no acuerde de manera eficaz el bien o
servicio. Nos encontramos por tanto, ante un supuesto de de coacción, ya que se presenta al
consumidor una situación con la cual va a salir perjudicado, excepto si contrata los bienes o
servicios prestados por la empresa. Cabe destacar que en dicho apartado solo se pueden
incluir aquellas prácticas en las que el empresario declara de forma manifiesta la información,
no quedarían englobadas aquellas que se hacen de forma implícita.
El segundo de los apartados es el concerniente a los suministros de servicios o
productos los cuales no fueron solicitados por el usuario o consumidor99, se considera ilícito y
por lo tanto desleal todo acto que conlleve implícito el hecho de requerir el pago bien de
forma aplazada, o urgente, la reposición o el cuidado de los servicios o bienes - no
habiéndose solicitado por el usuario o consumidor-. Existe una excepción a este último caso y
es que cabe la posibilidad de que el bien objeto del cuidado se trate de un servicio o bien de
sustitución que se encuentre bajo la legislación de usuarios y consumidores sobre contratación
a distancia100.
Por un lado se trata como una infracción grave, pudiéndose convertir en muy grave en
el caso en el cual exista una magnitud de facturación mayor de los 601.012,10 Euros o exista
una repetida reproducción en el tiempo101. Por otro lado, no existe la obligación por parte del
consumidor de entregar los servicios o bienes no exigidos, así como la imposibilidad de
exigirle el pago del mismo102. En el supuesto que decidiera devolverlo no se le podrá exigir
ningún tipo de desembolso en el caso de desperfecto103. Establece MASSAGUER que dicha
modalidad de prácticas conllevan coaccionar al usuario para que este pague, devuelva o cuide
de los bienes, por tanto debería incorporarse dentro de los actos de acoso104.
Para concluir con esta modalidad de prácticas nos encontramos en el último apartado
con las prácticas agresivas que radican en informar expresamente del sustento del profesional
o empresario o riesgo del trabajo para el consumidor105. Dicha práctica de venta a domicilio,
suele darse en la mayoría de los casos por trabajadores autónomos los cuales encarnan los
bienes de los empresarios proveedores de los bienes o servicios, más que por los propios
empresarios.
99 Art 31.2 de la LCD100 Ver nota 65.101 Art. 49.2b), 50.2 y 51 de LGDCU.102 Art. 100 de LGDCU.103 Bercovitz Rodríguez - Cano, A. (2011), “Comentarios a la Ley de Competencia Desleal” (1a. edición). CizurMenor (Navarra): Thomson-Aranzadi, pp. 836-840104Massaguer Fuentes, El nuevo derecho, pp.133.105 Art 31.3 de la LCD.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página34
La mayor dificultad para demostrar dichas prácticas radica en el inconveniente para
demostrar la existencia de estas, ya que se antoja complicado demostrar constancia de la
relación debido a que es un vínculo estrecho entre consumidor y trabajador.
Como sucede en el anterior apartado, existe la posibilidad de incorporar dicha
variedad de prácticas como actos de acoso, existe una vertiente de autores que consideran
dichos actos como acoso106 . Y por otro, otros autores deciden que se tratan de prácticas de
acoso, pero con el matiz que el texto comunitario no incluye la coacción psicológica como
acto de acoso.107
V.- ACTOS DE COMPARACIÓN
Expuestos los supuestos de deslealtad recogidos en la norma tras la última
modificación del régimen de competencia desleal, procedemos a realizar un estudio de
manera detallada sobre los actos de comparación, con el objetivo de profundizar en aquellos
conceptos enseñados en el epígrafe anterior y saber llevarlos a cabo en la práctica
comprendiendo así la utilidad de lo mostrado anteriormente en la realidad. Por un lado, vamos
a realizar una valoración jurídica de la práctica, en este sentido vamos a completar la
información expuesta anteriormente sobre los actos de comparación 108 , analizando
detalladamente los cambios producidos por la adaptación de la norma al derecho comunitario.
Por otro lado, vamos a analizar dos casos jurisdiccionales relacionados con dichos actos de
comparación, con el propósito de llevar a la práctica los conocimientos adquiridos.
V. 1.- Valoración jurídica de la práctica.
La práctica de la comparación en el mercado es una actuación que ya estaba regulada
en la norma sobre competencia y publicidad antes de la reforma de dichos textos
normativos109, pero que se ha visto afectada por la modificación realizada por la Ley 29/2009
La regulación de la práctica comercial de la comparación exige que se analice el
régimen normativo comunitario, y en particular, vamos a estudiar uno de los cambios
106 Tato Plaza, A. , Fernández Carballo-Calero, P. y Herrera Petrus, C. (2010)“La reforma de la ley decompetencia desleal” (1ª. ed.). Las Rozas: La Ley, grupo Wolters Kluwer, pp. 249.107 Massaguer Fuentes, El nuevo derecho, pp.133 y 134-135.108 Ver página 16.109 Ver nota 4.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página35
producidos por cada una de estas Directivas comunitarias 110 , de un lado, trataremos la
adhesión de la Directiva 2006/114, a simple vista se puede observar que uno de los cambios
más señalados que introdujo fue en la de la regulación de la llamada publicidad comparativa.
Como consecuencia de dicha adhesión, se han convertido como exigibles los requisitos
tipificados en dicha norma así a cualquier otro tipo de comparación pública. El legislador a la
hora de regularizar los actos de comparación se decantó por la elaboración del contenido y la
forma de manera uniforme.
De otro, vamos a tratar las modificaciones impuestas por la Directiva 2005/29/CE,
donde se encuentran delimitadas la comparación de dichos actos de engaño111 . Cabe destacar
como uno de los aspectos más positivos de dicha reforma, el enorme avance que ha supuesto
en la integración de dichas normas, reconocido como tal por el legislador en la Ley 29/2009,
además quedan eliminadas las dificultades expuestas en la doctrina como por la práctica a la
hora de aplicar la legislación, por tanto son suprimidas la comparación realizada de forma
pública como la que se realice por otros medios.
No obstante, hay que aclarar que la integración no es definitiva ya que habría sido
necesaria la derogación de los artículos sobre publicidad ilícita expuestos en la Ley general de
Publicidad. Se puede llegar a pensar que se podría haber constituido los actos ilícitos en una
sola norma.
Antes de analizar la nueva redacción y contenido, vamos a realizar unas diferencias
previas sobre la comparación pública como propio acto desleal. En primer lugar, se establece
por objeto en dicha disposición fijar a través de la delimitación los conceptos de comparación,
tanto en general como en particular, a través de establecer cual es el comportamiento objetivo.
Por otra parte, se realiza un estudio sobre cuáles son los requisitos establecidos para que no
calificar de desleales dichas actuaciones, más concretamente para que esta comparación no
sea engañosa, no se abuse del prestigio ajeno o sea denigratoria. Debido a que se trata de la
segunda incorporación de las reglas comunitarias sobre publicidad comparativa son
incorporadas al reglamento jurídico español112, estableciendo como publicidad comparativa,
110 Directiva 84/450/CEE del consejo, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa y comparativa(Vigente hasta el 12 de Junio de 2005). DOUEL núm. 250 de 19 de Septiembre de 1984.Derogada y sustituidapor la Directiva 2005/29/Ce del Parlamento Europeo y del consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticascomerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.111 Art. 10. e) de la Directiva 2005/29.
112 Art. 6.bis de la LGPu.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página36
aquella que “… que aluda explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o
servicios ofrecidos por él.”113
Para que dichos actos comparativos se encuentren dentro de la legalidad, se deben
cumplir una serie de requisitos, tales como: que los servicios o bienes, objetos de la
comparación sean destinados a complacer las mismas necesidades o tengan el mismo
objetivo; que dicha comparación se realice dentro de unos parámetros establecidos, los cuales,
serán representativos de los servicios o bienes en cuestión, uno de estos podría ser el precio;
que dicha comparación se realice de manera objetiva.; los productos premiados con una
denominación de origen o indicación geográfica, especialidad garantizada o denominación
específica, solo podrán compararse con productos similares a estos; en ninguno de los casos,
se podrán presentar bienes o servicios que sean copias o duplicados de otros, cuales tengan
protegido su nombre comercial; en el supuesto de que la comparación se refiera a una oferta
en especial, deberá indicarse su fecha de inicio, si esta no hubiera empezado, así como la de
su finalización; y para finalizar con los requisitos se establece que no podrá obtenerse una
ventaja incorrecta de la notoriedad de una marca o cualquier aspecto que diferencie el
producto resguardados en productos de la competencia , así como tampoco se podrá obtener
un beneficio imitando el método ecológico de producción de un competidor.
Cualquier incumplimiento de los requisitos visto anteriormente, y en común cualquier
acto publicitario que conlleve a error al consumidor, se considerada como una infracción
dispuesta en la por Ley 3/2014 para la defensa de los consumidores y usuarios114.
De una primera aproximación a esta regulación, cabe destacar que115, se establece la
particularidad de esta norma en disonancia con las restantes conductas tipificadas en el texto
jurídico116. En el tercero de ellos se determinan los requisitos establecidos como lícitos para
dicha conducta. Debido a esto se muestra una importante falta de armonía en la composición
de la norma, puesto que en la anterior redacción toda acto de comparación se regulaba bajo la
análoga “clave de deslealtad” en todo texto legal.
Si bien, en la anterior legislación 117 se determinaba que “se considera desleal la
comparación pública de la actividad…” en el actual artículo la fórmula utilizada es la de “la
113 Art. 6.1 bis de la LGPu.114 Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa delos Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007,de 16 de noviembre. BOE núm. 76 de 28 de Marzo de 2014.115 Ver nota 34.116 Capítulo II “Derechos básicos de los consumidores y usuarios”, como en el Capítulo III “Prácticascomerciales con los usuarios o consumidores” de la LCD.117 Art 10 de la LGDCU.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página37
comparación pública…..estará determinada si…”. Dicha disyuntiva encuentra su aclaración
en relación con la política comunitaria utilizada para regular la publicidad comparativa118.
Dicho esto, podemos observar que dicha posición es desigual en relación con el
engaño y la comparación, como resultado a esto también se ve modificada la misión de los
Estados miembros 119 , por el cual determina el procedimiento a realizar por los Estados
miembros en correlación con la publicidad engañosa y comparativa, lo que conlleva a que
deben fomentarse este tipo de publicidad y adaptarse a los requisitos legalmente establecidos
para ser considerados como lícitos.
Debido a que la nueva composición del precepto ha dejado derogado el anterior120,
habría sido más acertado que la integración se hubiera realizado en relación con la norma en
que en este modo se ha incorporado121. En este modo, que se hubiera realizado teniendo en
cuenta la “clave de deslealtad” , no existiendo la necesidad de reconocer la publicidad
comparativa como licita en su primer apartado, así como el establecimiento de los actos en
que dicha publicidad se puede considerar como desleal.
Para finalizar con la nueva redacción 122se podría haber realizado de manera más
acorde al texto en el que se incorpora, con la finalidad de instaurar su legitimidad
concurrencial y conseguir el objetivo de liberalizar dicha práctica manteniendo así la
tipificación de los actos de comparación como actos de competencia desleal, esto obligaría a
interpretar una interpretación restrictiva en relación a los actos de comparación desleales.
A diferencia de lo expuesto anteriormente, el artículo anteriormente expresado,
presenta novedades tratando de una disposición más amplia, bajo un punto de vista formal.
No obstante se mantiene el mismo título que en la anterior normativa de 1991 (Actos de
comparación), aunque se han producido una serie de cambios en la disposición de la ley.
En primer lugar, se trata de una norma mayor, al ampliarse de manera formal tanto los
requisitos de licitud como los demás actos de competencia desleal con los que existe una
estrecha relación con dicho comportamiento y por otro lado, se incluye dicha novedad
118 Art.1 Directiva 2006 /114 de la CE.119 “1. Los Estados miembros velarán por que existan los medios adecuados y eficaces para luchar contra lapublicidad engañosa y con miras al cumplimiento de las disposiciones en materia de publicidad comparativa eninterés de los comerciantes y de los competidores. Estos medios deberán incluir disposiciones legales en virtudde las cuales las personas o las organizaciones que tengan, con arreglo a la legislación nacional, un interéslegítimo en la lucha contra la publicidad engañosa o en la regulación de la publicidad comparativa puedan: a)proceder judicialmente contra esta publicidad, o b) someter esta publicidad a una autoridad administrativacompetente bien para que ésta se pronuncie sobre las reclamaciones o bien para entablar las accionesjudiciales pertinentes.” Art 5.1 Directiva 2006/114 de la CE sobre publicidad engañosa y comparativa.DOUEL, de 12 de diciembre.120 Ver nota 110.121 Ver nota 56.122 Art. 10 de la LCD.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página38
referente a la incorporación expresa de la publicidad comparativa en su ámbito de aplicación.
Puede decirse que se trata, por varios motivos, de un precepto redundante por diferentes
motivos, aunque este nuevo argumento manifiesta fielmente las disposiciones comunitarias.
Se dice que es redundante por una serie de motivos con referencia a los requisitos de licitud,
estos están expuestos a continuación: todos los requisitos expuestos tratan el mismo
fundamento, es decir, todos ellos hablan sobre cómo evitar un símil con la pública engañosa,
el segundo de los motivos de redundancia, es que, los comportamientos desleales descritos en
de dicho artículo resultan innecesarios, puesto que estos se ajustan con otros preceptos de la
misma ley ,los cuales son reglamentados como actos de competencia desleal.
También cabe destacar las diferencias existentes en referencia al contenido de la
norma, con respecto a la regulación anterior sobre publicidad comparativa, aun existiendo
similitudes con la legislación anterior123 , se muestran dos diferencias destacables. Estas son:
con referencia a la publicidad comparativa de las profesiones colegiadas se han visto
excluidas toda referencia a ellas; también ha desaparecido de dicha norma toda aquella
mención realizada expresamente relativa al hecho de que el incumplimiento de dichos
requisitos conlleve una infracción en materia de consumo124.
Cabe concluir que hubiera sido más acertado incluir toda la legislación relacionada
con los actos de comparación en una sola norma, dicha dualidad normativa puede producir
posibles casos de mal interpretación. Por un lado, con la adaptación de la Ley al reglamento
europeo se consigue una necesitada adaptación a las necesidades actuales ya que
anteriormente la comparación de productos con denominación de origen no se encontraba
regulada. Por otra parte, consideramos necesario una mayor integración con la norma
derogada a la hora de su redacción.
V.2.- Análisis de casos judiciales
El epígrafe que nos ocupa se centra en el análisis razonado y argumentado de algunas
referencias jurisprudenciales que son relevantes para comprender y entender la aplicación a la
práctica empresarial del acto de comparación que, en ciertos casos resulta desleal por ser
opuesto a los principios normativos de aplicación. A tal fin, se analizarán tanto los
123 Ver nota 112.124 Lema Devesa, C. (2010), “La publicidad engañosa y la publicidad comparativa en la Ley de Competencia
Desleal”. Comunicaciones en Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia, núm. 58, pp.104.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
Página39
pronunciamientos del TS125, como las resoluciones interpretativas que el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea ha dado en la materia.
La publicidad comparativa ha sido analizada por la jurisprudencia del TS en diversas
ocasiones. En este primer caso126, el criterio seguido por el Alto Tribunal para resolver las
cuestiones planteadas, se ha centrado fundamentalmente en tratar su argumentación en
relación con los actos denigratorios127, al considerar que existe menosprecio en el crédito del
competidor en el mercado al saber la sociedad información inexacta. Por consiguiente, TS ha
resuelto los supuestos de publicidad comparativa desde la perspectiva de los actos de
confusión y denigración, además de una acción frente a la publicidad ilícita, alegándose que
dicha publicidad desfavorecía la popularidad del competidor, además de mencionarlo
indirectamente, todo ello para estimular las ventas de sus productos128.
Algunas de las referencias jurisprudenciales más relevantes en materia de denigración
y/o comparación 129 analizadas por el Alto Tribunal concluyen que para no se viole el
principio de igualdad entre las partes y contradicción se declare la imposibilidad de modificar
el objeto de la discusión, limitándose de esta manera a juzgar imparcialmente según lo
dispuesto por ambas partes. En un principio se determinó que dicha publicidad tenia la
categoría de denigratoria, pero en ningún de los casos podría considerarse como publicidad
engañosa, como tampoco se consideró que tal publicidad hubiera incidido en venta a pérdida
o explotación de la reputación ajena.
125 Recurso de casación de la compañía El Corte Inglés, S.A. contra la Sentencia dictada, el día 26 de abril de1999, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que resolvió el recurso deapelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancianúmero nueve de los de Palma de Mallorca.126 El Corte Inglés, S.A. interpuso una demanda a la compañía Engel, S.A. por publicidad comparativa, debido ala trasmisión de anuncios mostrando precios más bajos que su acto denigratorio competidor y a la señalizaciónde este de precios más altos que el interpuesto por el mercado.127 Ver nota 25.128 Se consideró el fundamento de dicha publicidad como un acto denigratorio y acto de confusión, así como unaacción frente a la publicidad ilícita, por los cuales intentaba demostrar que la divulgación del mensajepublicitario buscaba menospreciar la reputación en el mercado. Dicha sociedad, con el propósito de impulsar laventa de sus productos y aprovechando la apertura de un establecimiento en la localidad de El Corte Inglés, S.A.emitió un mensaje haciendo alusión indirecta al competidor. Previamente El Juzgado de Primera Instanciaconsideró que Engel, S.A. buscaba en cierto modo crear en los usuarios una relación de la frase con sus precios,para así invocar una imagen negativa y promover una ventaja comercial a su favor. Por contra, la AudienciaProvincial, estimo que dicho mensaje publicitario no atesoraba contenido denigratorio alguno, en los siguientestérminos “el crédito de una empresa o establecimiento mercantil no se circunscribe ni limita al hecho de vendermás caro”.129 Sentencia del Tribunal Supremo “RJ 1987,2708” del 14 de abril de 1987, Sentencia del Tribunal Supremo“RJ 2005,6424” del 21 de junio de 2005 o la Sentencia del Tribunal Supremo “RJ 1991,8480” de 25 denoviembre de 1991 , sobre denigración/comparación.
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Argumentado su decisión según lo dispuesto en la Directiva 97/55130 y tomando como
consideración el estimulo que puede ejercer la publicidad comparativa, se muestra una
referencia clara y evidente a un competidor, utilizando una terminología que conllevaría al
consumidor a una confusión a la hora de su identificación, ya que se alude de manera
implícita o explícita, tanto a un competidor en si, como a los servicios prestados por este y/o a
sus bienes131. Partiendo de la base de que la publicidad ha de ser interpretada en su conjunto,
en el supuesto de emitir un doble mensaje a los consumidores132, conllevaba a realizar un
juicio de valor innecesario con el objeto de desprestigiar.
El análisis de algunas de las resoluciones del TS en la materia nos permiten considerar
que resulta acertado, destacando lo dispuesto en relación a la publicidad comparativa y a la
interpretación hecha por este, estableciendo previamente los requisitos indispensables para
que se produzca deslealtad, así del mismo modo interpretándolos y relacionándolos con el
caso en concreto. En referencia a los elementos enjuiciados, entendemos esencial el establecer
el mensaje causante de la comparación entre los productos133.Este se realizó con el fin de
desprestigiar a la nueva empresa, ya que una comparación pública siempre va a crear unos
prejuicios negativos en la mente del consumidor, difíciles de erradicar. Del mismo modo,
nuestra opinión en este caso concreto existe supuesto de publicidad comparativa, ya que en
ningún momento se ha producido una publicidad objetiva134 , dicha publicidad no se realizó
para ensalzar su producto o dar información, sino que el objetivo que pretendía era
desprestigiar los bienes comercializados por la empresa demandante.
Por su parte, la defensa planteada por los Tribunales de instancia apoyándose en el
Tribunal Constitucional aboga la necesidad de demostrar la existencia de componentes y
argumentaciones de juicio, para así poder determinar los argumentos jurídicos que lleven a
demostrar la deslealtad135. Por otro lado, razonamientos del TC136, demuestran innecesario
130 Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de octubre de 1997 por la que se modifica laDirectiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa, a fin de incluir en la misma la publicidad comparativa .DiarioOficial n° L 290 de 23/10/1997 p. 0018 – 0023, (en adelante Directiva 97/55).131 Art 2. Directiva 97/55.132A este efecto el TS finalmente decidió anular la sentencia impuesta por el Juzgado de Primera Estanciabasando su argumentación en que la compañía Engel,S.A realizó un anuncio admitiendo que los precios de suempresa eran menores que los de la nueva empresa competidora, y en segundo lugar que los precios esta nuevaempresa, la cual se encontraba en busca de clientela eran prominentes con lo que las circunstancias exigían, nosolo en relación con los del anunciante, si no con el mercado en su conjunto.133 El mensaje expuesto por Engel,S.A. fue el siguiente “en fragancias y perfumes el nuevo Corte se quedacorto…. ante el gran recorte de siempre de perfumerías Cañellas”134 Art. 10. Apartado b) de la LCD.135 Sentencia del Tribunal Constitucional 196/2003, de 27 de octubre. “RTC/2003/196” , sobre la motivación delas sentencias
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dicho criterio y determinan como criterio apto la demostración de la argumentación para
poder determinar la decisión final137.
En algunas ocasiones, como se ha indicado, los Tribunales han tenido dudas
interpretativas respecto a la valoración y enjuiciamiento de los actos de comparación y, como
consecuencia de ello, se han presentados cuestiones prejudiciales al TJUE a fin de que
indique la línea argumental que era preciso seguir. El supuesto de hecho principal deriva del
planteamiento de la interposición de una demanda por publicidad comparativa138 presentada
por el perjudicado ya que consideraba que dicha publicidad no era objetiva ni mostraba
realmente la comparación entre productos, faltaba información esencial como el tipo de
producto, cantidad y precio. Estas ideas son necesarias para poder realizar una comparación
básica además, tampoco se realizaban comparaciones individuales de productos, si no que se
realizaba una comparación generalizada, por otra parte aquellos productos más económicos
indicados por la compañía tampoco tenían una base sobre la que realizar la comparación139.
Partiendo de la base que la publicidad comparativa debe exponer de manera clara y
objetiva las ventajas de los “distintos productos comparables”, para así estimular la
competencia entre los proveedores, Lidl se ampara en la jurisprudencia140 con el objeto de
indicar como se ha mencionado en el párrafo anterior que la comparación expuesta por
Colruyt no demuestra claridad ni objetividad ya que no muestra los productos que se están
comparando. Por otro lado, tanto el precio de los productos, como el nivel general de precios
erigen características verificables de productos comercializados por grandes competidoras.
136 Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre. “RTC/1999/165”, sobre la motivaciónde las sentencias.137 En este caso se considera como argumentación necesaria: los medios de difusión del mensaje, la duración dela campaña publicitaria y la aplicación de la rebaja por parte del anunciante.138 Petición prejudicial, con resolución de 29 de julio de 2004 llevada al Tribunal de Justicia el 18 de agosto de2004 sobre el procedimiento entre Lidl Belgium Gmbh& Co KG, (a posteriori Lidl) y Etablissementen FranzColruyt NV, (a posteriori Colruyt). Debido a la trasmisión de un correo a sus clientes en el cual se podía leer elahorro que tendrían aquellas personas que compran en su establecimiento en comparación con otrosestablecimientos donde entre ellos se encuentra Lidl. Colruyt hace una comparativa en relación a tramos deconsumos. Por ejemplo, si usted gasta entre 100 y 200 euros en una compra en Colruyt, esa misma compra lesaldrá superior si la realiza en el Lidl. También es objeto de demanda la publicidad en tiques de compra yfolletos de la siguiente afirmación “Basic: los precios más bajos de toda Bélgica”139 Lidl consideró fundamentar dicha publicidad como engañosa y comparativa, de dicha manera se buscabaverificar que los mensajes por parte de Colruyt. , no son objetivos, no se puede demostrar su veracidad y sonengañosos. Lidl sostiene la argumentación de que dicha publicidad no muestra los productos objetos de lacomparación, así como sus precios ni cantidades. Cabe destacar que la publicidad expuesta por Colruyt no es anivel individual si no que hace referencia al grupo de competidores en su conjunto, por otra parte, los productosde la gama Basic, que son aquellos productos señalados por una etiqueta roja en el establecimiento de Colruytque indican que son los más económicos, tampoco identifica los productos objeto de la comparación ni susprecios.140 Art. 3 bis, apartado 1, letra c) de la Directiva 97/55.
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Algunas de las referencias jurisprudenciales más relevantes en materia de engaño/
comparación como son las sentencias 141 analizadas por la Gran Sala concluyen que la
publicidad comparativa ha de ser realizada de manera objetiva, puesto que de esta forma se
revelan las ventajas de los productos comparados, con la meta de alentar la competencia en el
mercado, hecho que conllevará al consumidor a obtener un beneficio. En este caso por tanto,
solo podrá cumplirse el requisito de verificabilidad cuando los consumidores puedan
identificar de manera exacta dicha característica 142 , es por esto que Lidl expone la
imposibilidad de poder realizar dicha comparación debido a que no se expone en ningún lugar
el objeto sobre el que se está realizando la comparación.
En alusión a la comparación de productos, se establece que el mensaje exhibido sobre
una categoría de productos, contendría contenido engañoso cuando el mensaje no muestre que
el símil no se ha realizado sobre todos los productos, sino que se ha realizado sobre una
muestra, por tanto, que no se muestren los objetos de la comparación o no se comunique al
consumidor sobre la fuente de información que se ha utilizado. Ni se realice una mención
global al ahorro que puede conseguir el consumidor si realiza la compra en el anunciante y no
otra superficie competidora, sin indicar el nivel de precios de cada uno de dichos
competidores143. Expuesto esto se considera que no se ha respetado dicho artículo y por tanto,
que existe publicidad engañosa.
La Gran Sala encomienda al órgano jurisdiccional correspondiente evaluar las posibles
causas que conlleven a determinar si existe ilicitud en dichos mensajes controvertidos, se
deben estudiar si estos cumplen o no las características vistas anteriormente para ser
consideras como ilícitas , también corresponde a dicho órgano determinar tanto si conlleva a
error al consumidor , disponer si esta se encuentra dentro de la legalidad, así como realizar la
oportuna comprobación para conocer si se tiene en consideración a todos los elementos del
asunto144.Cabe destacar entre las actividades remitidas al órgano jurisdiccional la de conocer
el punto de vista del consumidor medio de la publicidad, siempre que este se encuentre
debidamente informado, alguna alusión jurisprudencial sobre dicha materia145 analizada por la
Gran Sala determina que ambas formas de publicidad van dirigidas al consumidor final que
realiza sus compras habitualmente, no a un público especializado.
141 Sentencias Toshiba Europe, C-112/99 apart. 36 y 37” del 25 de octubre de 2001, Siemens, C-59/05, apart. 22a 24 de 23 de febrero de 2006, así como la de Pippig Augenoptik, C-44/01, apart. 42 del 8 de abril de 2003.142 Art 3. Bis apartado 1, letra b) de la Directiva 97/55143 Art. 3 bis, apartado 1 letra a) de la Di1rectiva 97/55144 Sentencia Estée Lauder, C-220/98, apart. 27 y 30 de 13 de enero de 2000.145 Sentencia Gut Springenheide y Tusky, C-210/96, apartado 31 de 24 de octubre de 2002.
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El TJUE, en virtud al requisito de verificabilidad, estima en sus resoluciones que no
se trata de publicidad comparativa el hecho de comparar series de productos consumidos con
asiduidad, comercializados por dos empresas competidoras, siempre que dicha relación de
series se produzca en pares, cumpliendo dicho requisito. En referencia a la equiparación de
productos, determina que el requisito de realizar la comparación de manera objetiva no
conlleva que los productos, sobre los cuales se realiza dicha comparación, sean expresamente
enumerados en el anuncio publicitario. Debe entenderse como verificables tanto el precio,
como el nivel general de los precios de las empresas sobre los que se ha realizado dicha
comparación. Expuesto esto, se determina que se cumplirá con el requisito de verificabilidad
si en la publicidad no se lleva a cabo la enumeración de los elementos objetos de la
comparación, siempre y cuando el anunciante, muestre a las empresas objeto de comparación
como y donde pueden cotejar los mismos. Así mismo, cuando se señale un nivel de precios
inferior del comerciante en relación con sus competidores, se deben cumplir los requisitos
establecidos anteriormente146.
En nuestra opinión tomando en consideración lo dispuesto por el TJUE, afirmamos la
obligatoriedad de la existencia de una base comparativa en el mensaje publicitario, para que
de esta manera el consumidor pudiera tomar la decisión de compra conociendo todas las
especificaciones del producto. En otro orden de ideas, concluimos que no se cumple con el
requisito de verificabilidad, puesto que en ningún momento el mensaje publicitario expone el
nivel general de precios de las empresas competidoras, así como el lugar donde equiparar los
precios las empresas objeto de la comparación. No obstante, ahora es tiempo para que el TS
de Bélgica resuelva según lo dispuesto por el TJUE.
VI.- CONCLUSIONES
Del contenido del TFG se obtienen varias conclusiones sobre la nueva regulación y
sobre el tratamiento teórico y jurídico de los actos de comparación, que se mencionarán a
continuación.
Los actos desleales en el mercado han ido evolucionando, por lo que surgió la
obligación de adaptar la normativa a las necesidades actuales. Existía un vacío legal en la
146 Ver nota 128.
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regulación tanto de actos como de prácticas desleales. Dicho vacío conllevó a la imposibilidad
de que fueran sancionados adecuadamente. Esto y la necesidad de adaptarse al derecho
comunitario Europeo conllevaron a desarrollar las pertinentes modificaciones hasta alcanzar
la actual Ley de Competencia Desleal tal y como la conocemos, adaptándose a las
necesidades existentes tratando así, de proteger al consumidor. La publicidad no solo está
regida por la LCD, tanto diversos actos como prácticas son reguladas por otras leyes y
Directivas Europeas vistas en el cuerpo de la memoria. Esto ha ayudado a conocer la
legislación vigente, así como conocer y familiarizarme con una legislación, que no conocía.
Pero no sólo ha servido para ampliar mis conocimientos sobre la legislación utilizada, si no
que realizar dicho trabajo con un claro enfoque jurídico, nos ha ayudado a habituarnos con
términos y expresiones, las cuales algunas si conocíamos, pero gracias al material utilizado se
ha refrescado y conocido otras nuevas, además ha servido para culturizarse, ya que el saber no
ocupa lugar, aunque no esté del todo relacionado con el Grado en Finanzas y Contabilidad ,
como pueden ser otros Grados en Derecho u otros relacionados , nunca sabes donde puedes
encontrarte en un futuro.
Se reflexiona que uno de los aspectos más considerables de dicha ley, es la cláusula
general prohibitiva, asentado la base de la citada Ley ya que de esta manera se determina el
acto y la infracción que conlleve dicho acto. Se trata de un buen inicio para desarrollar la base
de la legislación. Se considera clave fijar la base y determinarlo con la mayor claridad
posible, esto no significa otra cosa que la existencia de un punto de partida sobre el que basar
todas las ilicitudes del mercado, considerando indispensable tener un correcto punto de
partida, y dicha cláusula prohibitiva lo es.
Uno de los presupuestos más importantes que se encontraban en la anterior legislación
era el referente a las prácticas agresivas, esto engloba, a los actos que por el uso de la fuerza
intentaban cohibir al usuario para adquirir los productos. Considerando positiva dicha
inclusión en los actos tipificados como desleales, Si se reflexiona, el acoso conlleva una de
las infracciones más graves al usuario ya que atenta de manera directa contra el, no sobre sus
bienes u objetos, si no sobre la persona, hecho intolerable. Por tanto se muestra nuestra
conformidad ante esto.
Además se valora necesaria la inclusión de la economía sumergida dentro de la
regulación de los actos desleales, más concretamente como un acto de violación de normas,
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sabiendo de la dificultad que existe para poder demostrar la existencia dichos actos, pero con
este tipo de regulación se ha conseguido establecer una más sana competencia. En un mismo
modo, el legislador incluyo dentro de estas proteger al trabajador extranjero, el cual, de las
prácticas irregulares de los empresarios, con esto se busca reducir la explotación laboral, así
como el aprovechamiento de los empresarios.
Como se ha explicado en uno de los apartados anteriores 147 , “El tratamiento
discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta se
reputará desleal, a no ser que medie causa justificada”, sopesamos que en ninguno de los
caso un tratamiento discriminatorio o vejatorio podrá tener una causa justificada, es decir, que
en todos los casos, en los que exista dicho tratamiento se debería establecer como un acto
desleal. Dentro de los actos desleales, más concretamente los actos de venta con pérdida
consideramos innecesaria esta dualidad normativa, ya que se encuentra regulado tanto por la
LCD, como por la LOCM, esta puede conllevar a un error de interpretación.
Si bien anteriormente determinábamos como necesaria la inclusión tanto de la
economía sumergida, como el de la protección al trabajador extranjero, con los conocimientos
adquiridos se puede determinar la necesidad que existía para tratar como desleales los actos
relacionados con las mujeres, y toda la publicidad vejatoria que pudiera conllevar violencia de
género. Se trata así de eliminar anticuados estereotipos, hecho necesario para conseguir una
necesaria igualdad entre hombres y mujeres. Así del mismo procedimiento estimamos puntual
toda aquella regulación sobre la publicidad en menores, que atente contra la dignidad de las
personas, así como una gran variedad de temas específicos (juegos azar, sustancias
psicotrópicas, productos sanitarios,…). Se consigue de esta manera acrecentar el marco legal
vigente, pudiendo así enjuiciar una mayoría de actos ilícitos, los cuales no se encontraban
regulados.
En cuanto a la distribución dispuesta por el legislador, se reflexiona adecuada la
decisión de diferenciar claramente los hechos de las prácticas. Si bien antes nos referíamos a
la dualidad normativa de los actos de venta con pérdida, el legislador a la hora de elaborar las
prácticas, optó, por agrupar en España toda regulación de ámbito mercantil dispuesta sobre
147 Ver nota 38.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
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dichas prácticas. Con esto se trata de cohesionar la legislación y así combatir la, vista
anteriormente, criticada dualidad.
A la vez que se ha desarrollado la legislación, el mundo actual también se ha
evolucionado por lo que han aparecido nuevos métodos que ayudan a impulsar los casos de
competencia desleal, un ejemplo claro es el uso indebido de las nuevas tecnologías, como es
el uso de internet, teléfonos móviles, códigos bidi, correos spam, etc. Debido a la aparición de
estos métodos existía la obligación de adaptar la legislación a las necesidades actuales. Dicha
legislación carecía de “conceptos” capaces de regular las competencias desleales que se
podían realizar con las nuevas tecnologías.
Una práctica característica y muy utilizada hoy en día debido a la influencia que
existen de las nuevas tecnologías son las ventas piramidales, que son aquellas en las que una
empresa capta a un cliente y si este se llevaría una comisión si a la misma vez va captando
más clientes. Debido a la falta de adaptación de la legislación a, las empresas se
aprovechaban y realizaban prácticas y actos desleales sin ningún reparo, ya que seguramente
fuese un beneficio para su negocio, ya que no recibiría ninguna penalización por la realización
de estas prácticas y además creabas una visión negativa de tu competencia.
Con esto no queremos decir que las nuevas tecnologías sean perjudiciales para el
desarrollo de la publicidad, sino que debe existir un régimen más estricto que ayude a que no
se utilicen las nuevas tecnologías erróneamente.
Finalmente hacer mención al análisis de los casos judiciales. Casos altamente difíciles
de interpretar, por lo que tuvieron que ser finalmente resueltos por los tribunales supremos.
Ya que como bien se ha mencionado anteriormente la legislación era difícil de interpretar y
por lo que debemos recurrir a otros casos ya resueltos y algunas veces debido al cambio de
legislación algunos casos pueden ser mal interpretados, debidos a la criticada dualidad
normativa.
Uno de los objetivos de esta memoria era aprender a analizar casos judiciales y
plasmar la teoría en la práctica, este se ha cumplido gracias a estos dos casos.
LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
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LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MERCADO: ACTOS DE COMPARACIÓN
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8. Real Decreto Legislativo 1/2007 , de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto
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42166-42197. de 6 de agosto de 1996).
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LEGISLACIÓN COMUNITARIA
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relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los
consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las
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11 de mayo de 2005).
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3. Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de octubre de 1997 por la
que se modifica la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa, a fin de incluir en la
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www.noticias.juridicas.com
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http://www10.ujaen.es/conocenos/servicios-unidades/biblio/basesdedatos
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www.boe.es
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5. Diario Oficial de la Unión Europea
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