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MODULO
CONTRATACIÓN INTERNACIONAL
Ana Salinas
Edición: ENERO 2012
©: Quedan reservados todos los derechos. (Ley de Propiedad Intelectual del 17 de noviembre de 1987 y Reales Decretos). Documentación elaborada por la EOI. Prohibida la reproducción total o parcial sin autorización escrita de la EOI.
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TEMA 1: OBLIGACIONES Y CONTRATOS 1.1 INTRODUCCIÓN Y ENTORNO JURIDICO INTERNACIONAL.
En un mundo cada vez más globalizado la internacionalización empieza por convertirse
en una clave de supervivencia de la empresa. Ha dejado de ser cuestión de grandes
compañías y afecta cada vez con más intensidad a las PYMES. Esa creciente
globalización de los mercados hace cada vez más necesaria, incluso para las empresas
familiares, plantearse su proyección exterior. No es exagerado hablar del “derecho
mercantil internacional”.
Cualquier contrato es un instrumento de gestión de una operación que define
específicamente el marco general de colaboración, las obligaciones a las que deberán
hacer frente las partes y los derechos de los que se podrán prevaler. Esta importancia
aumenta en el ámbito internacional ya que los puntos que no estén regulados se regirán
por leyes que serán extrañas a una de las partes y que pueden presentar soluciones
diferentes a las de su propio Derecho. Esto puede producir sorpresas a la hora de
ejecutar el contrato, de ahí la necesidad de prever sus consecuencias.
El Código Civil español señala en su artículo 1.214 que “el contrato existe desde que una
o más personas consienten en obligarse, respecto de otra/s, a dar alguna cosa o prestar
algún servicio”.
Toda operación internacional requiere generalmente su materialización en un
contrato: el contrato internacional. Constituye el elemento principal de las
transacciones de mercancías y es el soporte fundamental del comercio internacional. Su
negociación previa, su plasmación documental y los efectos del mismo exigen conocer
las obligaciones y deberes de las partes intervinientes.
No existe una ley universal con efectos erga omnes que regule el comercio internacional.
Desde Naciones Unidas, por medio de su Comisión de Derecho Mercantil Internacional
CNUDMI/UNCITRAL, hasta el Instituto de Roma para la Unificación del Derecho Privado
(UNIDROIT), con las Convenciones o Principios UNIDROIT sobre contratos
internacionales de compraventa, arrendamiento y de factoring, existen distintos acuerdos
que constituyen un verdadero proceso unificador de la legislación comparada.
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La internacionalización es, actualmente, un reto y hay que enfrentarse a él con
conocimiento. Un contrato internacional no puede firmarse precipitadamente, sino que
debe ser fruto de un estudio previo, de una negociación básica. La concurrencia de una
oferta y su aceptación constituyen un contrato, sin embargo hay que huir de
negociaciones poco o mal formalizadas documentalmente, a causa de la complejidad
normativa que la ejecución de dichos contratos puede suponer en la práctica comercial.
Ante dicha complejidad, se impone la contratación escrita como forma de dar seguridad a
la transacción internacional. En primer lugar se deben negociar los términos del contrato,
y partiendo siempre del principio general de libertad de pactos, no deben olvidarse
cuestiones esenciales, que en un contrato verbal es de imposible o difícil concreción.
No hay que olvidar que en una transacción comercial internacional concurren varios
ordenamientos jurídicos, a causa de múltiples puntos de conexión tales como,
nacionalidades o domicilios diferentes, firma del acuerdo en lugares y fechas distintos,
diversos lugares de ejecución de las obligaciones o culturas y sistemas jurídicos
enormemente dispares que pueden dar lugar a pronunciamientos contradictorios para un
mismo supuesto. Si las partes no han determinado específicamente la ley que va a
regular su relación comercial, por ejemplo, la determinación posterior de dicha ley
reguladora será compleja.
Todos estos aspectos deberán ser tenidos en cuenta por las empresas, adaptándolos en
cada caso a sus necesidades, y a las legislaciones de los países con los que se
relacionen.
En la contratación internacional hay riesgos y dificultades añadidas a la de cualquier
contratación. Se trata de conocer esos riesgos, preverlos e intentar combatirlos antes de
que se produzcan.
Una de las cuestiones más importantes que tiene que decidir el exportador es el canal de
implantación de sus productos. Las vías de comercialización son muy variadas. En
principio, por ejemplo, puede comenzar firmando un contrato de agencia, que no
requiere una importante inversión y después si el negocio funciona, podrá crear un
servicio más complejo de comercialización.
Estudiaremos las modalidades de contratación internacional más frecuentes y
aprenderemos a conocer los puntos esenciales que no pueden faltar en la contratación.
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Todo ello bajo el prisma de los principios rectores de la contratación internacional.
1.2. CONCEPTO DE CONTRATO INTERNACIONAL
Tal y como hemos señalado anteriormente, existe el contrato desde que dos o más
personas físicas o jurídicas, convienen en obligarse, respecto de otra u otras, a dar
alguna cosa o prestar algún servicio. El contrato internacional puede ser definido como el acuerdo de voluntades suscrito entre
dos o más partes, con domicilio en Estados diferentes, tendentes a realizar una operación
comercial.
La mayoría de los países, incluido el nuestro, reconocen la validez de los contratos
verbales, pero es precisamente en el ámbito internacional, donde se siente con más
necesidad la conveniencia de efectuar la contratación escrita, debido precisamente a esta
complejidad normativa.
Los contratantes , pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a la ley, a la moral ni al orden público. Es el
conocido principio de libertad contractual o autonomía de la voluntad , básico de la
contratación, en general, y en especial en la internacional.
Junto a dicha libertad contractual existe, lo que se conoce como “derecho necesario” ,
es decir, normas imperativas sobre las que no cabe negociación. Por ejemplo, la edad de
los contratantes, las prohibiciones legales, o la indemnización de los agentes comerciales
en caso de resolución del contrato intracomunitario que les une con su mandante o
principal. Esas normas imperativas no son exclusivas de la Unión Europea por lo que
antes de firmar un contrato resulta esencial conocerlas, pues su desconocimiento no
implica su aplicación.
Un contrato será “nacional ” cuando al mismo se le aplica un único ordenamiento jurídico.
No sucede lo mismo cuando se trata de definir al contrato “internacional ”, que será aquél
que en su formación, desenvolvimiento o extinción, posee elementos extranjeros. Así,
contrato internacional es aquel en el que intervienen personas físicas o jurídicas
de diferentes nacionalidades, o bien, el contrato q ue introduce en sus cláusulas
elementos fundamentales del Derecho Internacional P rivado.
El contexto internacional se complica por su entorno y por la gran variedad de leyes
posiblemente aplicables y jurisdicciones distintas. El contrato internacional es esencial
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para minimizar esta complejidad mediante la correcta selección de la ley aplicable, la
jurisdicción competente y la creación de una auténtica “ley entre las partes”.
La función del contrato es la fijación de los derechos y obligaciones que corresponden a
cada una de las partes. Con él se pueden prever y cubrir riesgos, evitando posteriores
complicaciones que puedan hacer peligrar la debida ejecución de la relación comercial.
1.3. ELEMENTOS DEL CONTRATO
1.- CONSENTIMIENTO. El consentimiento de los contratantes se manifiesta por la
concurrencia de la oferta y la aceptación sobre la cosa que constituye el contrato. Será
nulo aquel contrato cuyo consentimiento haya sido prestado por error, violencia,
intimidación.
2.- OBJETO. Pueden ser objeto de contrato todas las cosas, presentes y/o futuras, que
no estén fuera del comercio de los hombres, así como todos los servicios que no sean
contrarios a las leyes.
3.- CAUSA. Es la finalidad del contrato. Los contratos sin causa o con causa ilícita no
pueden producir efecto alguno.
1.4. FASES DEL CONTRATO
Antes de la firma de un contrato las partes negocian y determinan previamente sus
objetivos. La negociación del contrato pasa por distintas fases: tratos preliminares,
formación del contrato y su ejecución o cumplimiento. A continuación vamos a
analizarlas.
a) Tratos preliminares. Negociación. Documentos pre paratorios
En ocasiones la contratación es simple, pero en otras es necesario que las partes
preparen los términos esenciales de una futura negociación. Son los llamados contratos
preliminares, negociaciones previas entre las partes, en los que las mismas manifiestan
su voluntad de futuro de establecer una relación contractual.
A menudo no se les presta excesiva importancia, por pensar que hasta la firma del
contrato no se vinculan las partes, pero en muchas ocasiones bajo esta forma de “actos
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preparatorios” se están asumiendo compromisos con contenido económico y su
incumplimiento puede llevar a exigir responsabilidades. Por ello se aconseja, como
siempre, poner especial atención en su contenido.
A veces se trata de intercambio de documentación, información más o menos
confidencial. Es conveniente señalar expresamente en ellos su carácter preliminar, es
decir, que no hay una promesa en firme de concluir un contrato, sino una mera
negociación. Nada impide que se pacten términos por los que se obliguen las partes
(confidencialidad, por ejemplo.)
Existen diversos tipos, los más usuales de los que podemos hablar son:
a)1. La carta de intenciones
La carta de intenciones también conocida como “pacto entre caballeros” (gentlemen´s
agreements), es un acuerdo escrito mediante el cual dos partes se ponen de acuerdo en
los términos generales, en relación a una posible operación. Se trata de dejar constancia
de la voluntad de las partes de llevar a cabo –en un futuro próximo predeterminado- todos
los actos necesarios para realizar un contrato (normalmente de compraventa y de cierta
envergadura) que de paso a una transacción o negocio internacional. En estos
documentos se trata de regular el proceso de negociación y el procedimiento y los
medios a disposición del comprador para que pueda formular una oferta que pueda ser
aceptada por el vendedor. No pretenden, pues, la conclusión inmediata del contrato
Son muy frecuentes en la práctica mercantil internacional, pero su valor vinculante es
dudoso. Muchas cartas de intención, sin embargo, contienen disposiciones obligatorias,
como la no divulgación de los acuerdos, un pacto de buena fe, o disposición a prometer
derechos exclusivos para negociar.
Algunos propósitos pueden ser:
Aclarar los puntos clave de una operación, por la conveniencia de las partes
Declarar públicamente que las partes están negociando en la actualidad, al igual
que en una fusión o Joint Venture propuesta.
Proporcionar garantías en caso de que el acuerdo no prospere (acuerdos de
confidencialidad).
Otro ejemplo de carta, es la comunicación a una parte la mera intención de
realizar un posible pedido.
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a.2. El precontrato
Es un convenio por el cual dos o más partes se comprometen a celebrar en un tiempo
futuro, un determinado y definitivo contrato, que por el momento no se puede o no se
quiere concluir. De tal manera que las partes se reservan la facultad de exigir, en un
momento posterior, la entrada en vigor del contrato proyectado. Su forma es libre salvo
pacto en contrario.
a.3. La opción
Supone la existencia de un acuerdo por el que una de las partes otorga a la otra la
facultad de decidir unilateralmente, en un plazo prefijado o en otro posterior, la realización
de un contrato de compraventa determinado en cuanto a su contenido esencial.
Por tanto, solo quedara la opción pendiente para que sea efectiva de la declaración de
voluntad del propio beneficiario, constituyendo un derecho transmisible, salvo pacto en
contrario, del concedente y previa notificación del beneficiario que pretenda transmitir a
terceros la opción.
El comprador podrá renunciar a la opción sobre un bien o un derecho, manifestándolo de
forma expresa o por el mero transcurso del plazo para que caduque tal facultad. Tendrá
un derecho a indemnización por daños y perjuicios, por la perdida y deterioro de tales
derechos o bienes.
b) Formación del contrato
La Oferta.
Es una declaración unilateral de voluntad por la que propone la celebración de un
contrato. Es una propuesta para contratar y debe cumplir varios requisitos:
1. El oferente debe obligarse a concluir el contrato y quedar vinculado por el mismo
en caso de aceptación.
2. Que sea clara y completa, indicando la mercancía, calidad, precio
3. Que sea firme y definitiva, sin reservas que pudieran modificar sus condiciones
esenciales.
4. Plazo de validez determinado por la ley.
La Aceptación.
Es la declaración del destinatario de la oferta, en la que se expresa su voluntad de
concluir el contrato.
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1.- La aceptación se debe corresponder exactamente con los elementos de la oferta.
2.- Cualquier modificación, adición o enmienda de la oferta, se considerará rechazo y
por tanto contraoferta.
c) Ejecución del contrato.- Principales riesgos.
La contratación internacional por sus propias particularidades, puede resultar más
arriesgada que la nacional. El principal mecanismo de cobertura de riesgos, como
decíamos, es el propio contrato, en el que debe regularse concretamente las operación
comercial e identificar y amortiguar los riesgos, cuanto más concreto y menos
incertidumbres contenga, menos serán las dudas y posibles conflictos.
No se trata de copiar un modelo, hay que adaptarlo al caso concreto, conocer los
términos del contrato, o, buscar, en su caso, la ayuda de un profesional.
La información previa es objetivo de toda actividad exportadora; la misma fortalece
nuestra posición en la negociación. Es esencial conocer la situación de la parte con la
que estamos negociando, su solvencia; es también muy interesante reunir información
sobre las prácticas y usos comerciales del país. Es preciso conocer y articular medidas
para evitar esos riesgos.
Riesgos políticos
Dependiendo del país con el que se trabaje, existirán o no previsiblemente riesgos
derivados de las circunstancias políticas y económicas. Las medidas políticas adoptadas
por las autoridades de un país, pueden afectar a la capacidad de sus residentes de
realizar transacciones, o directamente al incumplimiento de alguno de los objetos del
contrato. El riesgo político se deja sentir especialmente en los concursos públicos, o
licitaciones internacionales.
Medidas políticas gubernamentales pueden imposibilitar que los “socios locales” puedan
cumplir sus compromisos. El único medio que tenemos para cubrirnos de este riesgo, es
suscribir una póliza de seguros o haber usado el crédito documentario, como medio de
pago.
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Las entidades aseguradoras públicas, son normalmente las únicas que cubren riesgos
políticos. Las ECAS (entidades aseguradoras de capital público) ofrecen a las empresas
ofertas competitivas. En este contexto opera CESCE -Compañía Española de Seguros de
Crédito a la Exportación- que es una entidad con capital público cuyo objetivo es
proporcionar cobertura a los riesgos del comercio exterior.
El riesgo país, aunque muy similar al político, tiene más que ver con la situación
socioeconómica y macroeconómica del país, que un momento concreto puede llegar a
impedir el cumplimiento del contrato. La escasez de divisas, el volumen de deuda externa
o el déficit crónico de la balanza de pagos, pueden afectar a nuestras relaciones
comerciales con determinados países.
Riesgos económico-financieros:
Son los riesgos relacionados con las fuentes de recursos financieros y con la gestión de
las mismas.
El riesgo de cambio es el principal de los riesgos financieros, producido desde el
momento en que, en una operación, interviene más de una divisa. Las divisas no tienen
un valor constante, sino que su cotización varía de unas a otras en función de múltiples
factores: la oferta, la demanda, las variaciones de los intereses de la moneda, la
coyuntura político-económica, movimientos especulativos, etc.
Prever la cotización de las divisas a futuros es casi imposible. Pueden hacerse
estimaciones, teniendo en cuenta la evolución y los intereses, pero lo que no se puede
prever son los movimientos especulativos del mercado, ni las condiciones del entorno.
La entrada en vigor del Euro, supuso la eliminación de este tipo de riego en las
transacciones realizadas en la zona euro. Sin embargo, las crecientes tendencias de
globalización y la presencia en cada vez más mercados, sigue a entrañar riesgos con
respecto a otras divisas.
El riesgo de cambio, es un factor que incide directamente en el resultado del negocio,
como factor positivo o negativo del cambio real de una divisa en el momento de efectuar
el pago. Quedaría eliminado, si en el momento de cerrar la operación se produjera el
pago al contado, si marcamos como divisa de la transacción la propia nuestra, o si
abrimos una cuenta en divisas.
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El seguro de cambio y las opciones sobre divisas, son los dos principales mecanismos de
cobertura que las entidades financieras ofrecen.
Riesgos comerciales
El principal es el incumplimiento del pago por parte del importador. Como decíamos, es
esencial conocer la solvencia del comprador y con la propia operación comercial.
El riesgo comercial puede ser consecuencia de una situación jurídica de la empresa con
la que contratamos, en posible situación de insolvencia de derecho , por ejemplo de
concurso, quiebra, suspensión de pagos, o una insolvencia de hecho por riesgo de
cobro o de su retraso en el pago.
El uso de medios de pago seguros, como los créditos documentarios, avales bancarios o
pólizas de seguro, nos ayudan a mitigar estas situaciones. Las compañías aseguradoras
tienen multitud de pólizas para cubrir los riesgos comerciales. El importe de la prima, irá
función del país con el que negociemos y del riesgo país que haya asociado.
Riesgos fiscales
Debe conocerse la legislación aplicable y posibles exenciones y beneficios a los que
acogerse la repatriación de beneficios...
Los riesgos derivados de las aduanas pueden repercutir en costes, retrasos, restricciones
a la entrada de mercancías, etc.
Riesgos logísticos y de transporte
Pueden derivar en la pérdida o deterioro de la mercancía. En lo relativo al transporte,
existen seguros específicos para cubrir estas cuestiones.
Riesgos jurídicos
Es importante incluir una cláusula en la que se decida en qué idioma será esc rita,
leída e interpretada toda la documentación, así como el propio contrato. Asimismo, es
conveniente fijar en el contrato si se utilizarán traductores y fijar expresamente quién
correrá con los gastos de los mismos.
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La gestión de las aceleraciones y retrasos en las entregas, las cláusulas de revisión de
precios, o las variaciones, son factores del contrato en los que el riesgo va
inexorablemente asociado.
Fuerza mayor . Situaciones de emergencia como guerras, actos de terrorismo o
catástrofes pueden provocar que se tomen medidas extraordinarias por parte de los
gobiernos.
No obstante, existen 2 cuestiones esenciales que deberían figurar en cualquier contrato
internacional:
La determinación de la ley que va a regir el contrato: su indeterminación puede
generar graves problemas debido a la multiplicidad de puntos de conexión y en
consecuencia, de ordenamientos jurídicos aplicables, y por ello pueden surgir
dudas de cuál es la ley aplicable al mismo en caso de conflicto. Así, cuando dicha
ley no haya sido previamente definida por las partes, corresponderá al Juez o al
Árbitro la determinación de la misma.
La determinación del órgano competente para solucionar los problemas que se
puedan derivar de la relación contractual, es decir, si los que intervendrán para
solucionar los conflictos serán tribunales ordinarios o mediante el arbitraje
comercial internacional.
En definitiva, que las partes hayan previsto tales problemas en el contrato evitará
muchas complicaciones.
1.5. ESTRUCTURA DEL CONTRATO INTERNACIONAL
Para que se pueda considerar que existe un contrato, es necesario que concurran una
serie de elementos o requisitos fundamentales. Básicamente en todo contrato concurren
tres tipos de elementos, con independencia del objeto que regule:
A. Elementos personales
Se trata de las partes, personas físicas o jurídicas, que intervienen en la relación
contractual. Con respecto a éstos, será necesario conocer su capacidad para contratar y
su representación legal o voluntaria por otras personas.
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Recordemos que el Código Civil español, establece que la ley personal correspondiente a
las personas físicas y jurídicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la
capacidad y el estado civil.
B. Elementos reales
Son los bienes o servicios a intercambiar por las partes. El objeto del contrato serán
cosas y servicios que estén dentro del comercio de los hombres y que sean posibles,
lícitos y determinados. Por ejemplo, el precio pactado para la adquisición de los bienes,
en la forma, lugar y fecha acordada en el contrato.
Pueden ser bienes específicos o genéricos, presentes o futuros, muebles o inmuebles.
C. Elementos formales
No existe ninguna obligatoriedad en cuanto a la forma de los contratos internacionales.
Así se deduce del Convenio de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías
de 11 de abril de 1980, (CVIM), al establecer que los contratos no están sometidos a
ningún requisito de forma, ni siquiera al escrito, y que podrán probarse por cualquier
medio, incluso por testigos.
Sin embargo, la dinámica del comercio internacional hace que cada vez más, las
operaciones de comercio internacional suelan ser complejas, por lo que es fácil que
surjan incidencias y discrepancias entre comprador y vendedor. El contrato firmado entre
las partes, se convierte en el elemento fundamental para resolver conflictos.
1.6. VALIDEZ E INEFICACIA
El contrato es un instrumento que generara obligacione s y derechos recíprocos
para las partes . El contrato existirá cuando éstas consientan en obligarse en los
términos estipulados. Las obligaciones nacidas de un contrato, tienen fuerza de ley ínter
partes, debiendo cumplirse conforme a lo pactado en contrato.
Las disposiciones generales aplicables a los contratos mercantiles, en el derecho
español, se regulan en los artículos 50 a 63 del Código de Comercio. La regla general
consiste en que los contratos se perfeccionan por el mutuo consentimiento, salvo
imperativo legal o pacto en contrario y excepto los celebrados en país extranjero, si la ley
del país exigiese forma especial. En todo caso, la forma no prejuzgara la validez del
contrato.
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El contrato será válido y eficaz, obligándose las partes a lo pactado y con efecto entre las
mismas siempre que conste su existencia por cualquiera de los medios admitidos en
derecho.
Los efectos del retraso o mora en el cumplimiento de una obligación contractual, se
producirán a partir del día siguiente, si fuera señalada la fecha del cumplimiento –bien por
ley, o bien por acuerdo entre las partes- . En caso de no existir plazo, será exigible el
cumplimiento a partir de que el deudor fuera demandado, o se admitiera la petición de
indemnización por daños y perjuicios ante la autoridad competente o juez. Se podrían
exigir igualmente los intereses correspondientes, desde la fecha en que la obligación
vencida no fue cumplida por el deudor.
El plazo general para la prescripción será de 15 años, a falta de plazo especifico. El plazo
se podrá suspender e interrumpir.
La ineficacia o invalidez del contrato podrá surgir:
Sobrevenida al contrato , por vicio en el consentimiento de las partes, por error,
dolo, amenazas, desproporción o ventaja excesiva. Su efecto es la anulación.
Originaria. Da derecho a la extinción de la obligación. Su efecto es la nulidad.
La invalidez no afectará a la posibilidad de hacer cumplir las cláusulas restantes de un
contrato, sino tan sólo las que se hayan visto afectadas de nulidad.
1.7. EFECTOS DE LA EXTINCIÓN Y RESOLUCIÓN DEL
CONTRATO
Cumplido el contrato en su contenido y extensión, se extinguirá de forma natural, o por
llegar al vencimiento de las obligaciones, forma, tiempo y lugar pactados por las partes.
Los principios generales de la convención UNIDROIT, podrán ser invocados, con carácter
facultativo, por las partes, en defecto de acuerdo.
Son causas de resolución del contrato
Incumplimiento total
La mora superior a un determinado plazo estipulado en el contrato y legalmente
exigible
La pérdida del objeto o causa del contrato
La quiebra o suspensión de pagos
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Por fuerza mayor
Por riesgo imprevisible o Hard ship
Por mutuo acuerdo
Sus efectos son distintos según se considere la causa de resolución excusable o no
excusable . En el primer supuesto, se consideran supuestos de exoneración total de la
responsabilidad, si se prueba la causa en relación con el efecto producido (ejemplo
fuerza mayor).
En el segundo caso, podrá dar lugar a la indemnización por daños y perjuicios, e incluso
por lucro cesante y daño emergente, según las circunstancias concretas que rodeen el
supuesto (ejemplo: incumplimiento total, quiebra o concurso)
1.8. ESQUEMA DEL CONTRATO INTERNACIONAL
Un contrato internacional es todo acuerdo de voluntad pactado, que presenta puntos de
conexión con dos o más países, es decir, con dos o más ordenamientos jurídicos.
Como definición general, se puede decir que un contrato internacional es un acuerdo de
voluntades pactado entre dos o más partes que tienen sus domicilios o residencias en
Estados distintos. Este acuerdo crea, modifica y extingue relaciones jurídicas de
naturaleza económico-patrimonial, con ánimo de lucro y habitualidad entre las partes, y a
cuyo cumplimiento pueden ser compelidas.
En virtud de este acuerdo, un vendedor de un determinado país se obliga en entregar y
garantizar a un comprador extranjero, ciertos productos, bienes o servicios, remitiéndolos
en la forma, lugar, fecha pactada, y bajo precio cierto o determinable, todo ello de
acuerdo con la legislación expresamente pactada, o en su defecto, según las normas del
derecho internacional.
Principales características
1. Libre consentimiento prestado por una pluralidad de partes.
2. Creación, modificación o extinción de una relación o negocio jurídico con causa u
objeto lícito.
3. Relación protegida por el derecho, amparada por las leyes, usos y costumbres
aplicables.
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4. Su objetivo es la realización de una transacción internacional de carácter
económico-patrimonial, con ánimo de lucro, en un marco internacional de tráfico
en masa, con carácter habitual.
El contrato internacional, define el contenido y alcance de las obligaciones y derechos
que corresponden a las partes. Es el instrumento de gestión de tal operación, que define
las prestaciones que deberán realizar los obligados por ella y los derechos de que se
podrán prevaler. Actúa como método de previsión y cobertura de riesgos, evitando así
posteriores complicaciones que puedan hacer peligrar la debida ejecución de la relación
comercial. No olvidemos que el entorno jurídico internacional se caracteriza por:
• Pluralidad de leyes y culturas jurídicas
• Multiplicidad de usos y costumbres
• Variedad de jurisdicciones existentes
Esta importancia aumenta en el ámbito internacional, ya que los puntos que no estén
regulados serán regidos por leyes que serán extrañas a una de las partes y que pueden
presentar soluciones diferentes a las de su propio derecho. Esto puede producir
sorpresas a la hora de ejecutar el contrato, de ahí la necesidad de prever sus
consecuencias.
PARTES CONTRATANTES . Personas físicas o
jurídicas
Objeto Causas Bienes
Servicios
Precio
Ley aplicable al contrato
Forma de pago. GARANTIAS
Condiciones de entrega
INCOTERMS
Mercado Objetivo
Resolución de conflictos
Tribunales arbitrales
EL CONTRATO
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El contrato debe de entenderse no solo como un instrumento de gestión, que facilite
alcanzar el fin de todo negocio, sino también de prevención de riesgos posibles, por lo
que se debe realizar la siguiente planificación jurídica:
IDENTIFICACION DE LOS CONTRATANTES
OBJETO DE CONTRATO
PRECIO Y CONDICIONES DE VENTA
LAS CONDICIONES DE PAGO
LOS PLAZOS Y CONDICIONES DE ENTREGA
MEDIOS DE TRANSPORTE Y SEGURO
LAS GARANTIAS
LAS RESPONSABILIDADES
POSIBLES MODIFICACIONES O AMPLIACIONES
DURACION Y VIGENCIA
LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
ARBITRAJE Y LEGISLACION APLICABLE
1.9. LOS INCOTERMS
Creados por la Cámara de Comercio de Paris en 1936 para su incorporación a los
contratos internacionales. Han sufrido progresivas revisiones y la última es reciente, los
nuevos Incoterms 2010 se aplican desde el 1 de Enero de 2011.
Son términos contractuales de comercio internacional, introducidos en contratación
internacional que ayudan a clarificar puntos básicos de una transacción comercial
internacional. Evitan posteriores conflictos e incertidumbres en las compraventas
internacionales ya que detallan:
• En qué punto se realiza la entrega de la mercancía.
• En qué punto se transmite el riesgo.
• Los costes asumidos por cada parte, incluidos derechos y obligaciones.
• Tramites documentales.
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EXW. EX WORKS.- EN FÁBRICA.- LUGAR CONVENIDO.
El vendedor asume la obligación de entrega de la mercancía cuando deja las
mercaderías a disposición del comprador en las instalaciones del vendedor u otro
lugar determinado y convenido (Ej. En la obra, taller, empresa, bodega, etc.) sin
despacharla para la importación ni cargarla en el vehículo del comprador. Es la
fórmula más simple para el vendedor, ya que el comprador debe asumir todos los
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costos y riesgos asociados en llevarse las mercancías desde las instalaciones del
vendedor hasta el destino deseado.
No debería utilizarse cuando el comprador no pueda llevar a cabo directa o
indirectamente las formalidades de exportación. En tal circunstancia, o en
operaciones no comunitarias, se aconseja FCA porque a nivel de costes es
exactamente igual; el vendedor está obligado a cargar el vehículo y realizar los
trámites aduaneros.
El vendedor sólo se responsabiliza de poner en su propio establecimiento la
mercancía convenientemente embalada y empaquetada, a disposición del
comprador. El comprador asume todo el riesgo desde el establecimiento del
vendedor hasta destino.
FCA. FREE CARRIER. FRANCO TRANSPORTISTA (lugar conv enido)
El vendedor ha cumplido su obligación de entregar la mercancía cuando la ha
puesto, despachada en aduana para la exportación, a cargo del transportista
nombrado por el comprador, en el lugar o punto fijado. El vendedor cumple con
sus obligaciones cuando entrega la mercancía al transportista elegido por el
comprador, en el lugar convenido. El riesgo se transfiere tan pronto como se haya
cargado el material.
Debe observarse que el lugar elegido de entrega elegido influye en las
obligaciones de carga y descarga de los productos en ese lugar.
Si la entrega tiene lugar en el establecimiento del vendedor, éste es el
responsable de la carga. Si la entrega ocurre en cualquier otro lugar, el vendedor
no es responsable de la descarga.
Si el comprador no ha indicado ningún punto específico, el vendedor puede
escoger dentro del lugar o zona estipulada el punto donde el transportista se hará
cargo de la mercancía.
Este término puede emplearse con cualquier modo de transporte, incluido el
multimodal.
FAS - FREE ALONGSIDE SHIP.- FRANCO AL COSTADO DEL BUQUE
El Vendedor cumple su obligación de entrega cuando la mercancía ha sido
entregada en el muelle, al costado del buque, en el puerto de embarque
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convenido. A partir de ese momento, el riesgo recae en el comprador. Exige del
vendedor que despache la mercancía en aduana para la exportación.
El comprador ha de soportar todos los gastos y riesgos de pérdida o daño de la
mercancía a partir de aquel momento.
Si las partes desean que el comprador despache la mercancía para la
exportación, deben dejarlo claro añadiendo expresiones explícitas en ese sentido
en el contrato de compraventa.
Este término puede usarse únicamente para el transporte por mar o por vías de
navegación interiores.
FOB. - FREE ON BOARD. - FRANCO A BORDO
El vendedor cumple con su obligación de entrega cuando la mercancía sobrepasa
la borda del buque en el puerto de embarque convenido. Esto significa que el
comprador ha de soportar todos los gastos y riesgos de pérdida o daño de la
mercancía a partir de aquel punto. El vendedor es responsable de poner la
mercancía a bordo del buque. El riesgo se transfiere tan pronto como la
mercancía haya sido cargada a bordo del buque.
CFR. - COST AND FREIGH. - COSTE Y FLETE
El vendedor ha de pagar los gastos y el flete necesarios para hacer llegar la
mercancía al puerto de destino convenido, si bien el riesgo de pérdida o daño de
la mercancía, así como cualquier gasto adicional debido a acontecimientos
ocurridos después del momento en que la mercancía haya sido entregada a bordo
del buque, se transfiere del vendedor al comprador cuando la mercancía traspasa
la borda del buque en el puerto de embarque.
Sólo puede emplearse en el transporte por mar o por vías de navegación interior.
El vendedor asume los costes de flete, derechos no pagados al puerto de destino
especificado. El riesgo se transfiere tan pronto como la mercancía haya sido
cargada a bordo del buque.
CIF. - COST INSURANCE AND FREIGHT. - COSTE SEGURO Y FLETE
El vendedor tiene las mismas obligaciones que bajo CFR, si bien, además, ha de
conseguir un seguro marítimo de cobertura de los riesgos del comprador, de
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pérdida o daño de la mercancía, durante el transporte. Exige que el vendedor
despache la mercancía en aduana para la exportación. El vendedor contrata el
seguro y paga la prima correspondiente.
El comprador ha de observar que, bajo el término CIF, el vendedor sólo está
obligado a conseguir seguro con cobertura mínima.
Sólo puede emplearse en el transporte por mar y por vías de navegación interior.
El vendedor asume los costes de seguro, flete, derechos no pagados al puerto de
destino especificado. El riesgo se transfiere tan pronto como la mercancía haya
sido cargada a bordo del buque.
CPT.- CARRIAGE PAID TO.- TRANSPORTE PAGADO HASTA
El vendedor paga el flete del transporte de la mercancía hasta el destino
mencionado. El riesgo de pérdida o daño de la mercancía, así como cualquier
gasto adicional debido a acontecimientos que ocurran después del momento en
que la mercancía haya sido entregada al transportista, se transfiere del vendedor
al comprador cuando la mercancía ha sido entregada a la custodia del
transportista.
El transportista designa cualquier persona que, en el contrato de transporte, se
comprometa a efectuar o a hacer efectuar el transporte, por ferrocarril, carretera,
mar, aire, vías de navegación interior o por una combinación de dichos modos.
Si se utilizan transportistas sucesivos para el transporte al destino convenido, el
riesgo se transmite cuando la mercancía ha sido entregada al primer transportista.
El término CPT exige que el vendedor despache la mercancía en aduana para la
exportación.
Este término puede usarse con cualquier modo de transporte, incluido el
multimodal
El vendedor entrega la mercancía al transportista en un lugar acordado de entrega
y paga el flete hasta el lugar de destino acordado. La transferencia de riesgos se
produce en el lugar de entrega, aunque el vendedor pague el transporte hasta
destino.
21
CIP.- CARRAIGE AND INSURANCE PAID TO.- TRANSPORTE Y SEGUROS
PAGADOS HASTA.
El vendedor tiene las mismas obligaciones que bajo CPT, con el añadido de que
ha de conseguir un seguro para la carga contra el riesgo, que soporta el
comprador, de pérdida o daño de la mercancía durante el transporte.
El vendedor contrata el seguro y paga la correspondiente prima.
El comprador debe observar que, con el término CIP, el vendedor sólo está
obligado a conseguir un seguro con cobertura mínima. Si el comprador desea
tener una mayor cobertura, debe acordar el monto expresamente con el vendedor
o contratar un seguro adicional.
Puede usarse este término con cualquier modo de transporte, incluido el
transporte multimodal.
El vendedor entrega la mercancía al transportista y paga el flete hasta el lugar de
destino acordado, pero la transferencia de riesgos se produce en el lugar de
entrega, aunque el vendedor pague el transporte hasta destino.
DAP. - DELIVERED AT PLACE (DAP)
Es un Incoterm que sirve para todas las modalidades de transporte.
El vendedor realiza la entrega de la mercancía al comprador, no despachada de
aduana para la import y no descargada de los medios de transporte, a su llegada
al lugar de destino convenido.
Especifica el punto exacto de entrega dentro de un lugar exacto. El vendedor
asume el riesgo hasta dicho punto y debe asegurarse que la contratación del
transporte se formule de manera precisa.
El vendedor entrega la mercancía a disposición del comprador en los medios de
llegada del transporte en el lugar convenido. El vendedor asume el riesgo hasta
que la mercancía esté lista para descargar desde los medios de llegada del
transporte
Con este término el vendedor asume los gastos de despacho para la exportación,
en caso de que existieran. Sin embargo, este requisito no es aplicable para el
despacho de la mercancía para importación.
Si el vendedor debiera asumir los costes del despacho de importación, soportar
cualquier carga de importación y llevar a cabo las formalidades aduaneras de
importación, entonces se debería usar el término DDP.
22
DAT. - DELIVERED AT TERMINAL (DAT
Sirve para todas las modalidades de transporte.
El vendedor realiza la entrega cuando la mercancía es dispuesta a disposición del
comprador, sin despachar de aduana para la importación, en una terminal
específica, es decir, puerto o aeropuerto, terminal de tren, de contenedores,
terrestre, almacén.
Especifica la terminal exacta de entrega y/o un punto exacto dentro de esa
terminal. El vendedor asume el riesgo hasta dicho punto y debe asegurarse que la
contratación del transporte se formule de manera precisa.
Con este término el vendedor asume los gastos de despacho para la exportación,
en caso de que existieran. Sin embargo, este requisito no es aplicable para el
despacho de la mercancía para la importación.
Si el vendedor debiera asumir los riesgos y costes de transporte y manipulación
del material de la terminal a otro lugar diferente, entonces se deberían utilizar los
términos DAP o DDP.
DDP.- DELIVERED DUTY PAID.- ENTREGADO CON DERECHOS PAGADOS
Establece las máximas obligaciones para el vendedor, es multimodal. El vendedor
entrega la mercancía al comprador con todos los gastos pagados, incluso los
tramites de importación y aranceles. Útil para empresas con filiales en el exterior.
Mientras el término EXW (Ex Fábrica), representa la mínima obligación para el
vendedor, DDP implica la máxima obligación para éste. Supone un gran dominio
del comercio internacional
Este término no debiese utilizarse si el vendedor no puede obtener, directa o
indirectamente, la licencia de importación. Sin embargo, si las partes desean
excluir de las obligaciones del vendedor alguno de los costos pagaderos en la
importación (por ej., IVA), esto debe quedar claramente estipulado agregando una
cláusula explícita en el contrato de venta.
El vendedor es responsable de llevar la mercancía hasta destino pagando
cualquier derecho y poniendo la mercancía a disposición del comprador. El riesgo
se transfiere tan pronto como el comprador tiene acceso a la mercancía disponible
para su descarga en el lugar de destino convenido.
23
TEMA 2. REGIMEN JURIDICO GENERAL DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES EN ESPAÑA. EL CONVENIO DE ROMA (CR) DE 1980 y REGLAMENTO 593/2008 (ROMA I) SOBRE LA LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES.
2.1. INTRODUCCIÓN.
En el ámbito internacional se parte de la ausencia de una “ley universal”, por lo que la
seguridad y certidumbre de la contratación se vuelve en elemento imprescindible.
La concurrencia de ordenamientos jurídicos diferentes sobre un mismo contrato o
relación jurídica, hace que la determinación de la ley aplicable al mismo sea una de las
principales cuestiones que deben determinarse. Es necesario contar con un
ordenamiento, con una ley aplicable a la que puedan remitirse las partes en caso de
controversia.
En la relación comercial internacional, los puntos de conexión con diferentes legislaciones
pueden ser muchos y muy diversos: diferentes nacionalidades de las partes
intervinientes, firma del contrato en lugares y fechas distintos, diversos lugares de
ejecución de la obligación, sistemas jurídicos diferentes que pueden dar lugar a
pronunciamientos contradictorios para un mismo supuesto. El contrato internacional es
fundamental para minimizar esta complejidad mediante la selección de las leyes
aplicables, la jurisdicción competente y la creación de una “ley entre las partes”. La
determinación de la ley aplicable es esencial para la eliminación de esta “incertidumbre”
normativa.
Hasta la operación de comercio exterior más simple; compraventa de mercaderías,
llevará vinculada al menos cuatro contratos: contrato de compraventa en sí, contrato
internacional de transporte, contrato de seguro y contrato financiero acordado en relación
con la forma de pago. En la contratación internacional, hay riesgos y dificultades
añadidas a la de cualquier contratación. Se trata de conocer esos riesgos, preverlos e
intentar combatirlos antes de que se produzcan.
En este contexto surge la conocida norma de conflicto, que tiene por finalidad fijar el
derecho aplicable a esa situación privada internacional. En todo contrato internacional,
tanto la determinación del órgano competente para resolver controversias, como la
24
legislación aplicable al fondo del asunto, son dos cuestiones que se deben dejar bien
“atadas”.
Consecuentemente, se deben evitar contratos en los que se omita la ley aplicable, como
ocurre a menudo por la utilización de contratos tipo o de condiciones generales de
contratación (contratación en masa)... Sí por ejemplo, un ciudadano francés con domicilio
en París formaliza un contrato de compraventa internacional de mercaderías con un
español residente en Cuenca, si surge un litigio entre ellos, aparecen diversas
cuestiones. ¿Qué Juzgados serían competentes, los españoles o los franceses? ¿Qué
ley será aplicable, la española o la francesa? En definitiva, que las partes hayan previsto
tales problemas en el contrato, evitará muchas complicaciones posteriores.
Para la elección de la norma aplicable deben tenerse en cuenta diversos criterios. El
lingüístico, por ejemplo, pues existen leyes nacionales que imponen la lengua oficial en
los contratos y documentos que se sometan a la misma, lo que causará la necesidad de
traducciones con el consiguiente coste y retraso que el mismo puede provocar. O el
criterio fiscal, por la existencia de beneficios fiscales e incentivos a la inversión extranjera
en ciertas zonas, como las zonas francas... En todo caso, existen en todos los
ordenamientos nacionales normas imperativas de obligada aplicación, que impiden la
negociación particular sobre ciertas materias: derechos laborales de los trabajadores,
estado civil de las personas...
2.2. EL CONVENIO DE ROMA y REGLAMENTO 593/2008 SOBR E
LA LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES.
Las normas sobre ley aplicable a los contratos internacionales han sido unificadas en el
seno de la UE, inicialmente mediante el Convenio de Roma (CR) sustituido por el
Reglamento Roma I (RRI). El contenido de ambos coincide en gran medida, aunque la
comunitarización del CR en Reglamento, sirvió para introducir ciertas reformas. El
Convenio de Roma de 19 de junio de 1980, reguló los criterios para la determinación de
la ley aplicable a un contrato internacional, cuando las partes no lo habían determinado
expresamente. Fue suscrito y ratificado por España, formando parte del ordenamiento
jurídico español. A pesar de ser un convenio europeo, su aplicación fue universal1.
1 El Convenio de Roma no se aplica a: Al estado civil o la capacidad de las persona físicas, A cuestiones referentes a testamentos, regímenes matrimoniales y relaciones de derecho de familia, Obligaciones derivadas de títulos cambiarios: letras de cambio, cheques, pagarés, Convenios de Arbitraje y de elección de foro (elección de tribunal), Cuestiones
25
Notas características del Convenio de Roma de 1980:
- Consagra el principio de la autonomía de la volunta d en materia contractual en
orden a la determinación de la ley aplicable, ofreciendo a las partes amplias posibilidades
de elección a la hora de determinar la ley que regirá su contrato.
- Es una norma uniforme de Derecho Internacional Privado , que se aplica con
preferencia a las normas internas de cada uno de los estados contratantes.
- La elección de la ley aplicable al contrato debe ser expresa.
- Puede haber elección única de ley para todo el contrato o sólo parte de él,
siempre que el contrato permita esta “división” y con ciertas cautelas tendentes a evitar la
aplicación de normas imperativas, de inexcusable cumplimiento.
- Se faculta la modificación de la ley aplicable eleg ida en primer término, con
limitaciones, como el respeto a los derechos ya adquiridos.
- En todo caso, la elección de la ley aplicable al contrato interna cional tiene
como limitación la ley imperativa que partes hayan elegido, y de la ley de otro Estado
con el que el contrato presente un vínculo estrecho. Así, en materia de consumidores y
usuarios o en materia de contratación individual de trabajo...
2.2.1. LA LEY APLICABLE EN DEFECTO DE ELECCIÓN
En defecto de elección expresa de la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley
del país con el que presente los vínculos más estre chos , aunque precisamente esta
cuestión también se presta a múltiples interpretaciones y excepciones.
Se presumirá que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en que la
parte que deba realizar la prestación característica tenga, en el momento de la
celebración del contrato, su residencia habitual o, si se tratare de una sociedad,
asociación o persona jurídica, su administración central. No obstante, si el contrato se
celebrare en el ejercicio de la actividad profesional de esta parte, este país será aquél en
que esté situado su establecimiento principal o si, según el contrato, la prestación tuviera
que ser realizada por un establecimiento distinto del establecimiento principal, aquél en
que esté situado este otro establecimiento.
Excepciones:
1.- Cuando el contrato tenga por objeto un derecho real inmobiliario o un derecho
de utilización de un inmueble, se presumirá que el contrato presenta los vínculos
más estrechos con el país en que estuviera situado el inmueble. relativas al derecho de sociedades, asociaciones y personas jurídicas, La cuestión de alcance del mandato o representación de las personas u órganos que actúan en nombre y representación de dichas personas jurídicas, Contratos de seguros que cubran riesgos situados en los territorios de los Estados miembros.
26
2.- Cuando el contrato es de transporte de mercancías y el país en el que el
transportista tiene su establecimiento principal en el momento de la celebración del
contrato es también aquel en que está situado el lugar de carga o de descarga o el
establecimiento principal del expedidor, en cuyo caso se presumirá que el contrato
tiene sus vínculos más estrechos con este país.
No se aplicarán las expresadas excepciones si del conjunto de circunstancias del
contrato resulta que éste presenta vínculos más estrechos con otro país.
2.2.2. AMBITO DE LA LEY DEL CONTRATO
La ley aplicable al contrato regirá, en particular, las cuestiones relativas a su
interpretación, a la ejecución de obligaciones que el mismo genere, las consecuencias del
incumplimiento de las obligaciones contractuales: ejecución y determinación de daños, a
los diversos modos de extinción de las obligaciones, la prescripción y la caducidad y las
consecuencias de la nulidad de un contrato.
2.2.3. NORMAS IMPERATIVAS.
El principio de libre autonomía de la voluntad de los contratantes tiene como límite las
normas internacionalmente imperativas. Es decir, normas que se aplican obligatoriamente
a los contratos internacionales sea cual fuere la Ley que rige el contrato. Dichas normas
internacionalmente imperativas son de dos tipos:
1º) Normas que protegen la situación de ciertos colecti vos situados en una
posición contractual débil , –trabajadores, consumidores, menores, etc. –, y que tratan
de restablecer el equilibrio entre los contratantes;
2º) Normas institucionales que protegen intereses gener ales o públicos, como las
normas que protegen el acceso al mercado de los operadores económicos –normas
antitrust–, las normas de control de sectores especialmente protegidos –transferencia de
tecnología, patrimonio histórico, las normas sobre control de la economía nacional –
normas sobre inversiones extranjeras, control de cambios...
Esquema Roma I. Rgto (CE) 593/2008 de 17 junio 2008 .
El Reglamento Roma I constituye, junto con el Reglamento Bruselas I (R44) para
determinar la competencia judicial internacional, la piedra angular en la realización del
mercado interior y la consecución de un verdadero espacio de libertad, seguridad y
justicia, en el que las resoluciones judiciales circulen libremente y la previsibilidad de
resultados sea una realidad. Con ellos, concretamente con Roma I, se aspira a que
27
cualquiera que sea el país del Tribunal ante el que se ha planteado la demanda, la ley
aplicable al fondo del asunto sea la misma.
El Reglamento Roma I viene a sustituir al Convenio de Roma de 19 de junio de 1980,
por lo que toda remisión en adelante a éste habrá de entenderse hecha a aquél. La
excepción la encontramos en Dinamarca quien seguirá rigiéndose por el Convenio de
Roma de 1980. Igualmente, determinados territorios de ultramar de Francia, Holanda y
Reino Unido quedan excluidos de la aplicación del Reglamento (Gibraltar sí está
incluido). Es importante precisar que el Reglamento Roma I se aplica sin perjuicio de
Convenios internacionales ya en vigor con anterioridad. Destacar sobremanera el
Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, que
prevalece sobre Roma I.
AMBITO DE APLICACION
Se aplicará a las obligaciones contractuales en mat eria civil y mercantil en las que
exista un elemento de internacionalidad, y ello con independencia de que la ley
designada como aplicable sea la de un Estado no mie mbro.
No obstante, excluye de su ámbito de aplicación e l Estado civil y la capacidad de las
personas físicas, las obligaciones derivadas de relaciones familiares así como de
regímenes económicos matrimoniales, las obligaciones derivadas de letras de cambio,
cheques y pagarés o medios de pago análogos, los convenios de arbitraje y de elección
del Tribunal competente, las cuestiones pertenecientes al Derecho de sociedades,
asociaciones y otras personas jurídicas, la posibilidad para un intermediario de obligar
frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar y, lo que resulta más
novedoso, las obligaciones derivadas de los tratos previos a la celebración de un contrato
(art. 1.2). Estas últimas se regirán por el Reglamento Roma II, aplicable a las
obligaciones extracontractuales.
El Reglamento Roma I, para que se pueda elegir la l ey aplicable a un contrato internacional, exige tres cosas: que la elección se a clara, que la elección sea a favor de una ley estatal y que la elección por las partes de la ley aplicable al contrato sea objeto de un negocio jurídico
En el Reglamento comunitario, la libertad de elección de las partes sigue siendo la clave
de su sistema de normas de conflicto. La elección de la ley deberá ser expresa o
desprenderse claramente de los términos del contrato.
28
No obstante, en los considerandos del Reglamento se establece que el acuerdo por el
que las partes deciden conferir a uno o más órganos jurisdiccionales de un Estado
miembro competencia para resolver los litigios derivados de un contrato, será uno de los
factores que deban tenerse en cuenta para determinar si existe una elección tácita de ley
(Considerando 12).
El régimen general para la determinación de la ley aplicable a las obligaciones
contractuales se compone de dos aspectos:
• en primer lugar, el principio básico de libre elección por las partes de ley aplicable
a su contrato (art. 3 RRI);
• en segundo lugar, de un conjunto de reglas2 para la identificación de la ley rectora
del contrato, aplicables cuando las partes no han hecho uso de su facultad de
elección (art. 4 RRI).
2 Esta construcción introducida por el Reglamento Roma I supone una novedad con relación al Convenio de Roma de 1980 que estable en su art. 4 el sistema aplicable a la determinación de la ley aplicable al contrato en defecto de elección por las partes.
29
El art. 3.1 RRI recoge el principio base de la contratación internacional según el cual las
partes son libres de elegir la ley aplicable al contrato. Esta elección del derecho regulador
del contrato aporta seguridad jurídica a las partes, al convenir la ley que regirá los
aspectos de su relación contractual.
No se exige ningún vínculo objetivo entre los elementos del contrato y la ley elegida: la
ley escogida puede ser la de cualquier país, presente alguna relación con el contrato o
no; esto es, no se introducen límites a las posibilidades de opción por las partes que
podrán escoger la ley de cualquier Estado. Por ejemplo, una empresa española y una
francesa celebran un contrato de compraventa de mercancías; las partes pueden elegir la
ley española, la francesa o la ley de cualquier otro Estado que convengan. El mismo
principio de libre elección se recoge en el Convenio de Roma (art. 3.1 CR).
En cuanto a la forma de manifestar esa voluntad, el art. 3.1 RRI contempla estas
posibilidades: la elección de ley aplicable puede ser expresa o resultar inequívoca de los
términos del contrato o de las circunstancias del caso (art. 3.1 RRI).
La elección expresa puede adoptar la forma de una cláusula de este tipo: «este contrato
se rige por la ley inglesa». Cuando la elección no sea expresa, el legislador exige que
resulte “inequívoca” en el sentido de deducirse de manera indudable de los términos del
contrato o bien de las circunstancias del caso. Por ejemplo, si el contrato se remite
reiteradamente a una ley estatal en su clausulado, ello puede ser expresión de una
posible elección de ley aplicable a favor de la misma; también las circunstancias que
rodean la operación son elementos a tener en cuenta a la hora de valorar una eventual
elección tácita de la ley aplicable. En cualquier caso, la consideración del conjunto de
los elementos presentes debe poner de manifiesto con claridad que la voluntad de las
partes de elegir una determinada ley existió (es decir, acordaron una ley aunque no
hicieron constar de manera expresa su elección). Lo que implica que el juez no puede
proceder a designar la ley aplicable que, según su criterio, las partes hubieran elegido si
lo hubieran pensado.
El citado precepto del Convenio de Roma mantiene la siguiente estructura: en primer lugar, se parte del principio general de la aplicación de la ley del país que presente los vínculos más estrechos con el contrato (art. 4.1). En segundo lugar, el legislador sienta un sistema de presunciones que ayudan a determinar qué ley se entiende que presenta esos vínculos más estrechos; este sistema está basado en una presunción general (aplicación de la ley del prestador característico del contrato: art. 4.2) y dos presunciones especiales para los contratos cuyo objeto sea un derecho real inmobiliario o un derecho de utilización de un inmueble (4.3) y para el contrato de transporte (4.4). Finalmente, el sistema recoge una cláusula de escape que permite apartar la solución obtenida a través de las presunciones cuando el contrato presente vínculos más estrechos con un país distinto al identificado (art. 4.5).
30
A diferencia del CR, en defecto de elección de ley, la ley aplicable debe determinarse con
arreglo a las normas específicas de cada tipo particular de contrato ( art 4)(son reglas
fijas para cada tipo contractual más frecuente en el comercio internacional). Si el contrato
no se encuentra en una de estas reglas, hay que acudir a la presunción general de la
“prestación más característica” y siempre con las cláusulas de excepción de los “vínculos
más estrechos”, que se recogen en los apartados 3 y 4.
Reglas fijas. Art. 4 y considerandos 17 a 21:
.- Así, el contrato de compraventa de mercaderías se regirá por la ley del país donde el vendedor tenga su residencia habitual;
.- el contrato de prestación de servicios , por la ley del país donde el prestador del servicio tenga su residencia habitual;
.- el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamie nto de un bien inmueble , por la ley del país donde esté sito el bien inmueble (a menos que se trate del arrendamiento de un bien inmueble celebrado con fines de uso personal temporal para un período máximo de seis meses consecutivos, en cuyo caso se regirá por la ley del país donde el propietario tenga su residencia habitual siempre que el arrendatario sea una persona física y tenga su residencia habitual en ese mismo país);
.- el contrato de franquicia se regirá por la ley del país donde el franquiciado tenga su residencia habitual;
.- el contrato de distribución , por la ley del país donde el distribuidor tenga su residencia habitual;
.- el contrato de venta de bienes mediante subasta , por la ley del país donde tenga lugar la subasta, si dicho lugar puede determinarse (artículo 4.1).
En caso de que el contrato no pueda catalogarse como uno de los tipos específicos, o de
que sus elementos correspondan a más de uno de los tipos especificados, se regirá por
la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la
prestación característica del contrato o, lo que es lo mismo, la prestación no
monetaria (artículo 4.2).
Cláusula de escape�En los restantes supuestos o cuando el contrato presente vínculos
manifiestamente más estrechos con otro país , se aplicará la ley de este último
(artículo 4.3 y 4.4.).
.- Contratos con una parte contractualmente débil . Políticas de protección.
31
El Reglamento sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales contiene normas
especiales para los contratos concluidos por consumidores (artículo 6), contratos de
seguro (artículo 7) y contratos de trabajo (artículo 8).
La regulación de los contratos de consumo pretende reducir los gastos para la resolución de los litigios que susciten, generalmente de escasa cuantía, y tiene en cuenta la generalización de las nuevas técnicas de comercialización a distancia. La ley aplicable a los contratos concluidos por consumidores será la del país en el que el consumidor tenga su residencia habitual. No obstante, en consonancia con el Reglamento Bruselas I sobre competencia judicial internacional, Roma I exige para la aplicación de estas normas especiales que la empresa dirija sus actividades hacia el Estado miembro del domicilio del consumidor y, lo que es más importante, que el contrato se haya celebrado en el marco de tales actividades. Por lo tanto, el mero hecho de que un sitio Internet sea accesible no basta para la aplicación de esta norma de conflicto especial.
Respecto a los contratos de seguro , si la ley aplicable no ha sido elegida por las partes, el contrato de seguro se regirá por la ley del país en el que el asegurador tenga su residencia habitual, a menos que del conjunto de circunstancias se desprenda que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país. Además, el Reglamento contempla una serie de reglas especiales que tienen en cuenta la normativa comunitaria sectorial existente en la materia.
En relación con los contratos de trabajo , se regirán por la ley elegida por las partes pero en ningún caso este acuerdo podrá tener por efecto el privar al trabajador de la protección que le dispensen las normas imperativas de la ley que sería aplicable en defecto de elección, ley que será la del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador realice su trabajo habitualmente. En los Considerandos del Reglamento se aclara el concepto de desplazamiento temporal. Así, en el Considerando 36 se incorpora la jurisprudencia del TJCE y se afirma que "la realización del trabajo en otro país se considera temporal cuando se supone que el trabajador va a reanudar su trabajo en el país de origen tras realizar su tarea en el extranjero. La celebración de un nuevo contrato de trabajo con el empleador original o con un empleador que pertenezca al mismo grupo de empresas que el empleador originario no debe excluir que se considere que el trabajador realiza su trabajo en otro país de manera temporal".
Leyes de policía (artículo 9)
El Reglamento impone la aplicación de las normas de policía del foro y permite la
aplicación de las de aquellos países en que las obligaciones derivadas del contrato tienen
que ejecutarse o han sido ejecutadas, siempre que de no observarse la ejecución del
contrato devenga ilegal.
En cualquier caso, e intentando solventar los problemas de identificación que esta
categoría normativa había suscitado, el Reglamento define las normas de policía como
aquellas disposiciones cuya observancia es esencial para la salvaguardia de los intereses
públicos de un país, tales como su organización política, social o económica.
32
El Reglamento, se aplica a todos los contratos que han sido firmados desde el 17 de
diciembre de 2009 (incluido el día 17) (artículo 28).
El artículo 2 establece el carácter universal del texto. La regla es la misma que en el
Convenio de Roma 1980 y concuerda con en el Reglamento Roma II. Esto significa que
el reglamento determina la ley aplicable, en relación a contratos que no presentan un
vínculo directo e inmediato con la Comunidad.
Se trata de armonizar criterios; de dotar al tráfico jurídico de mayor seguridad; cuantos
más países en sus respectivos ordenamientos tengan mayor número de normas de
conflicto coincidentes, mayor será la uniformidad en la resolución de problemas jurídicos
al aplicar la misma ley material y por consiguiente, mayor la coherencia con otros
instrumentos entre ellos el reglamento 44/2001 (Bruselas I).
TEMA 3: CONTRATO DE COMPRAVENTA. CONTRATO DE SUMINISTRO
3.1 CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL
3.1.1. CONCEPTO
El Contrato de Compraventa Internacional es la figura típica del comercio Internacional en las que se basa la normativa de la importación y la exportación, y constituye un acuerdo de voluntades, con fines lucrativos, entre partes cuyos centros operativos se encuentran en países distintos, sobre una mercancía lícita que debe pasar por Aduanas.
3.1.2. PARTES INTERVINIENTES
En la negociación y perfeccionamiento de la compra venta internacional resulta
importante identificar el canal de comercialización, vale decir si es con operadores
directos u operadores indirectos o intermediarios, constituidos por personas naturales o
jurídicas que actúan por cuenta propia o por un tercero y bajo riesgos propios o por
cuenta del tercero.
Existen por tanto:
• COMPRADOR
• VENDEDOR
33
3.1.3. FASES
� INICIACIÓN. Existencia de un pedido mediante el cual el importador o su
representante solicitan al proveedor extranjero el conocimiento de las condiciones
comerciales que van a concretar. La iniciación también puede corresponder al
vendedor, a través de una oferta, que expresa una propuesta sobre el bien que se
ofrece al comprador.
� NEGOCIACIÓN…a través de la oferta del vendedor, en la que se busca la
conformidad de las partes. El comprador puede hacer una contra oferta y si el
vendedor la acepta, se produce una nueva oferta que remplaza a la anterior y
debe contar con la conformidad del comprador.
� EL PERFECCIONAMIENTO . A través de una orden de compra o nota de pedido,
mediante el cual el vendedor, dentro del plazo de tiempo de la oferta, conoce ya la
aceptación del comprador
� LA CONSUMACIÓN DE LA COMPRAVENTA, que es la fase en la que se
expiden los documentos financieros y/o comerciales y en la que además,
participan los operadores conexos, quienes implementan la transacción comercial
desde el acondicionamiento de la mercancía hasta la ejecución del contrato
(concertado o suscrito) sin intervenir en lo pactado: Empresas porteadoras, de
seguros, Bancarias, Almacenes, Agencias de adunas, Agencias Consolidadoras
de carga etc.
HAY QUE TENER EN CUENTA QUE EXPORTAR A OTRO PAIS IMPLICA INGRESAR PRODUCTOS Y
SERVICIOS A MERCADOS DIFERENTES DEL NUESTRO CON LEGISLACIONES Y COST UMBRES
DISTINTAS, NORMAS REGIONALES Y MULTINACIONALES.
3.2. CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980
Con el propósito de establecer reglas comunes y dotar de cierta uniformidad a los
contratos de compraventa internacional, la Organización de las Naciones Unidas (ONU)
propuso una reglamentación general y simple, a fin de que pudiera ser aplicada
34
independientemente de cualquier legislación nacional: la Convención de Naciones
Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internaci onales , hecha en Viena el 11
de abril de 1980, cuya finalidad es fomentar y unificar el comercio internacional.
El Convenio se aplica a contratos de compraventa de mercaderías elaborados entre
partes que tengan su establecimiento en países diferentes, quedando excluidos los
inmuebles, ventas en subastas o judiciales, los bienes adquiridos para el consumo
familiar o privado (salvo que el vendedor, en el momento de la venta, no supiera que iban
a destinarse a esta finalidad) y los buques, aeronaves, electricidad o valores mobiliarios
por no entrar en el concepto de mercaderías.
España es parte de la Convención, integrándose en nuestro ordenamiento jurídico, al
igual que en los restantes 75 Estados que han adoptado la Convención.
Ámbito de aplicación .- De este modo, a los contratos de compraventa internacional de
mercaderías que recaigan dentro del ámbito de aplicación material, definido por los arts.
2 a 5 de la Convención, se les aplicarán sus normas, siempre y cuando las partes
contratantes tengan sus establecimientos o centros de operaciones en Estados diferentes
y tales Estados sean Estados Contratantes, o bien cuando las normas de derecho
internacional privado prevean la aplicación al contrato de la ley de un Estado parte en el
Convenio. Cabe destacar que el Convenio de Viena regula exclusivamente la formación
del contrato y los derechos y obligaciones de las partes bajo el mismo, no regulando:
a. La validez del contrato ni sus estipulaciones (para lo que habrá que
estar a lo dispuesto por la ley interna aplicable).
b. Los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las
mercaderías.
Interpretación .- carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su
aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional, de
conformidad a la intención de las partes.
35
3.2.1. REGLAS DE TODO CONTRATO SEGÚN LA CONVENCIÓN DE VIENA DE
1980
Perfeccionamiento del contrato .- La Convención en su Parte II -Formación del
Contrato-, artículos 14 al 24, regula lo concerniente a la oferta, la revocación de la oferta
por el oferente, la aceptación, el retiro de la aceptación por el destinatario y el
perfeccionamiento del contrato.
Obligaciones del vendedor .- el artículo 30 del Convenio de Viena establece que: “El
vendedor deberá entregar las mercaderías, transmitir su propiedad y entregar
cualesquiera documentos relacionados con ellas en las condiciones establecidas en el
contrato y en la presente convención.”
Para que se entienda cumplida esta obligación de entrega, no hace falta que el vendedor
ponga materialmente en posesión de la cosa al comprador, sino que bastará con que
cumpla con todos los actos necesarios para que el comprador entre en posesión de la
cosa en el lugar y tiempo pactados.
La determinación del momento en el que la mercancía se ha puesto a disposición del
comprador es muy importante, ya que es en ese momento cuando queda liberado el
vendedor, surgiendo por parte del comprador las obligaciones de pago y de recibir la
cosa y traspasándose al mismo el riesgo.
En este sentido, el artículo 31 de la Convención de Viena establece una serie de normas
sobre el lugar de entrega para el caso de que nada se haya pactado por las partes (si se
ha pactado, se deberá estar a lo pactado):
a. En el caso de que el contrato implique el transporte de las mercancías, estas se
deberán entregar al primer porteador para que las traslade al comprador.
b. Si lo que se vende es algo concreto o es algo no identificado que haya de extraerse
de una masa determinada o que deba ser manufacturado o producido o cuando las
partes sepan que el bien que se vende está en un lugar concreto, entonces la
obligación de entrega se produce con la puesta a disposición en ese lugar.
c. En los demás casos, la obligación de entrega se producirá en el lugar donde el
vendedor tenga su establecimiento.
36
Obligaciones del comprador .- pagar el precio y recibir las mercaderías en las
condiciones pactadas en el contrato o establecidas en la Convención.
Transmisión del riesgo .- En los contratos de Compraventa Internacional se debe
establecer en qué momento el vendedor transmite al comprador el riesgo sobre las
mercancías objeto del contrato.
Caso Fortuito y Fuerza mayor .- La CVIM en su Art. 79, establece el principio de
culpabilidad en el incumplimiento de las obligaciones como causa de responsabilidad. De
modo que una parte no es responsable si prueba que el incumplimiento es ajeno a su
voluntad, pero tiene la obligación de notificar a la otra parte la existencia del impedimento.
Efectos de la resolución del contrato .- Ambas partes quedan liberadas de las
obligaciones emergentes del contrato, salvo la indemnización de daños y perjuicios que
pueda surgir. El comprador, de estar obligado, restituirá el precio abonado y los intereses
a partir de la fecha en que se haya producido el pago. El vendedor será obligado a
restituir la mercancía, debiendo pagar al comprador el importe de todos los beneficios
que haya obtenido de dichas mercancías.
Conservación de las mercancías .- La CVIM consagra la regla de que cualquiera que
sea el derecho que tengan las partes con motivo de la actuación de la otra, ambas tienen
siempre la obligación de adoptar todas las medidas que sean razonables para la
conservación de las mercancías objeto del contrato.
CONTRATOS DE SUMINISTRO
3.3. CONCEPTO Y NATURALEZA El contrato de suministro es un contrato atípico, a pesar de su frecuente utilización en la
realidad cotidiana, mediante el cual el proveedor o suministrador se compromete a
realizar en el tiempo una serie de prestaciones continuas y periódicas, determinadas o
indeterminadas, a cambio del pago de un precio, a favor de otra denominada
“suministrado”.
La especialidad de este contrato radica en la periodicidad de las prestaciones, de tal
forma que con un solo contrato se persigue la realización constante y continua de
prestaciones.
37
El suministro se diferencia de la compraventa, en el hecho de que aquel se compone
necesariamente de diversas entregas, a las que el suministrador se obliga en virtud de un
solo contrato. Su función económica consiste en satisfacer las necesidades periódicas
que tiene el cliente o suministrado de recibir determinadas cosas muebles, sin tener que
estipular tantos contratos como periodos de necesidad que tenga.
Aunque es posible una venta en la que la entrega se fraccione en varias operaciones,
supuesto que fácilmente podría confundirse con el suministro, en la compraventa la
prestación es única, mientras que en el suministro son varias prestaciones ligadas entre
sí.
Por lo tanto, es un contrato que elimina la pluralidad de contratos, que ofrece seguridad al
suministrado en cuanto a la recepción de los bienes que necesita, y que permite que el
suministrador pueda calcular y prever la colocación de su producción.
Compraventa �la mercancía se entrega una sola vez o en actos distintos
Suministro �entregas sucesivas, pagos y plazos determinados
No obstante existen supuestos en lo que resulta muy difícil la calificación de un contrato u
otro. Es uno de los contratos afines a la compraventa y le son de aplicación la mayoría de
las normas de aquella.
Es de naturaleza duradera . Se les puede aplicar la cláusula rebus sic standibus , que
permite modificar el contrato en el supuesto de que se produzca una alteración
extraordinaria de las circunstancias en el momento de su cumplimiento, con relación a las
previstas al tiempo de su celebración.
Las circunstancias han de ser imprevisibles y provocar una desproporción inusitada y
exorbitante que altere el equilibrio interpartes. Esta cláusula tiene efectos modificativos
del contrato para compensar ese desequilibrio, pero no significa la extinción o resolución
del contrato.
Objeto
• Pueden ser solo bienes genéricos.
38
• Bienes contratados en base a una muestra. ¡cuidado! Si las partes no han
estipulado una calidad determinada, el suministrado no puede exigir bienes de
calidad superior, ni el suministrador entregarlos de inferior.
En cuanto a su cuantía , debe determinarse en contrato. En muchos casos no podrá
determinarse exactamente ya que el suministrado no sabrá de antemano cuáles son sus
necesidades.
En estos casos, es conveniente fijar, al menos, unos límites máximos y mínimos dentro
de los cuales, el suministrado fije una cantidad concreta antes de recibir la entrega.
Precio
Puede establecerse de modo unitario o a tanto alzado por cada prestación o por el
conjunto de prestaciones a realizar. Si es un contrato de larga duración , es frecuente
incluir cláusulas de estabilización o revisión de precios, u otro modo de fijación de
precios de forma periódica, siempre que sea negociada por ambos.
3.4. OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Obligaciones del suministrador
• Entregar las mercancías en las fechas estipuladas
• Saneamiento por evicción y vicios de las mercancías
Se distingue de la compraventa, en el momento inicial de los cómputos de los plazos de
reclamación por defectos ocultos (es la fecha del último suministro).
Obligaciones del suministrado
• Pago del precio
• Recepción de las mercaderías
El pago puede realizarse según se haya pactado, en varios momentos:
• Después de cada suministro
• En una fecha determinada, antes o después del suministro
• En diversas fechas no coincidentes necesariamente con el suministro.
Reclamación por pago . Se realiza transcurrido el plazo. Si son pagos a cuenta sin
regularizar hasta el final�el plazo para efectuar la reclamación no comienza a correr
hasta que no se efectúe la determinación del saldo.
39
• Incumplimiento del suministrador del deber de entre ga. No supone que el
suministrado pueda rescindir el contrato. Solo si se produce un sentimiento de
inseguridad o falta de confianza sobre el cumplimiento de las restantes
prestaciones.
• La falta de pago del suministrado permite al suministrador suspender las
entregas sucesivas, salvo que el suministrado acredite que se trata de una
situación transitoria y garantice el pago de las prestaciones debidas y las
sucesivas.
• La falta de recepción de las mercancías . El suministrador puede suspender las
entregas sucesivas y exigir el cumplimiento o resolución del contrato, con
respecto a la prestación rehusada.
Con relación al incumplimiento del contrato, se debe tener en cuenta que cada prestación
y contraprestación constituyen una unidad jurídica que se puede aislar del resto. Por lo
tanto, el incumplimiento de una, no se propaga a las prestaciones que ya se han
realizado.
El incumplimiento de una prestación, debe permitir instar la resolución del contrato en
cuanto a futuras prestaciones, cuando la parte que ha cumplido no tenga la certeza de
que serán cumplidas debidamente.
40
TEMA 4: CONTRATOS DE INTERMEDIACION COMERCIAL INTERNACIONAL.
4.1. CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN O CONCESIÓN Como cuestión previa, es oportuno señalar cierta dificultad para concretar en la práctica
del comercio internacional, el propio significado jurídico del contrato de distribución.
Hay que tener en cuenta:
• Inexistencia de una ley uniforme a la que poder remitirse al formular los pactos.
• Carencia de un modelo de referencia internacional obligada, con validez para todo
tipo de productos o bienes.
• Pluralidad de leyes nacionales usos y costumbres.
• Diferentes culturas jurídicas existentes, con soluciones y consecuencias diversas
a las contempladas en el contrato.
El contrato de distribución es una forma de contratación atípica, no tipificada, y por tanto,
lo que va a primar es lo acordado por las partes expresamente en el contrato, en base a
los principios de buena fe contractual, y autonomía de la voluntad de las partes, siempre
que no sea contrario al orden público, la moral o las buenas costumbres. Existe total
41
libertad de pactos entre suministrador y distribuidor y esa realidad da especial
importancia al texto del contrato de distribución.
En todo caso, en el seno de la UE, existen normas que limitan la autonomía de las partes
en los contratos de distribución en exclusiva. El legislativo comunitario ha establecido
para este tipo de acuerdos reglas muy estrictas, cuya violación lleva consigo la nulidad
del contrato e incluso penalizaciones proporcionales al volumen de negocios
desarrollado. Los contratos de distribución en exclusiva, implican el dominio absoluto de
una zona por parte del distribuidor y, de alguna manera, pueden conllevar restricciones a
la libre competencia en dicha zona.
CONCEPTO
El contrato de distribución consiste en un acuerdo mediante el cual se pone a disposición de la clientela del distribuidor-importador los bienes y servicios del fabricante-exportador, con rapidez, seguridad y garantía, sin que la mayor o menor distancia del punto de origen a su destino pueda alterar la operación, todo ello en el tiempo y ámbito territorial delimitado contractualmente
Por lo general, el distribuidor suele ser una empresa independiente, o un comerciante
individual que compra en firme mercancías a un fabricante o proveedor para revenderlas
a terceros.
VENTAJAS E INCONVENIENTES
La utilización de distribuidores organizados en una red comercial puede a veces ser más
recomendable para el fabricante exportador por:
• la pertenencia de la empresa a sectores industriales que exijan un servicio de
mantenimiento, o atención a los clientes, ya que la utilización de distribuidores
implica continuidad en las operaciones comerciales, y suelen prestar servicio
42
postventa a los clientes y contar con infraestructura logística propia en el pais en
el que operan.
• El carácter complejo de los plazos y entregas de las mercancías
• La frecuencia y rapidez en las entregas en destino
• La dificultad del exportador para organizar y financiar en el exterior un volumen
significativo de ventas.
• No supone ningún coste estructural, ni asume el riesgo de impago del cliente del
distribuidor,
• Total libertad de pactos entre exportador y distribuidor,
• Sumisión a jurisdicción mercantil ante conflictos.
Un contrato entre el fabricante y un concesionario-distribuidor local, permite al exportador
centrar toda su capacidad y atención en la fabricación, delegando los riesgos financieros
de la comercialización al distribuidor.
El exportador quedará liberado de:
• Los obstáculos y riesgos de la negociación de la ventas
• Los obstáculos y riesgos del seguimiento de sus productos
• Liberado de la prestación de servicios conexa con la venta de equipos, maquinaria
o mercancías que lleven consigo un servicio postventa.
El distribuidor por lo tanto tendrá que:
• Elegir a los compradores
• Promover las ventas
• Fijar los precios
• Dar servicio a los clientes.
Como inconvenientes, hay que señalar:
• Desconocimiento total de mercado de destino, por la relación inexistente con los
compradores finales del producto, política de ventas ajena,
• Concentración del riesgo de impagados a un solo cliente, caso de ser distribuidor
en exclusiva. Para subsanar este efecto, se aconseja introducir una cláusula a fin
de que el distribuidor informe periódicamente, del mercado en el que opera, al
exportador.
43
4.1.2. DIVERSAS FORMAS DE ADOPTAR LOS ACUERDOS DE
DISTRIBUCIÓN.
Existen 3 tipos de distribución: Distribución exclusiva, selectiva e intensiva.
Dependiendo del tipo de producto, sus características, su uso o estacionalidad y su
mercado, tanto por proximidad como por tamaño, condicionarán que escojamos un tipo
u otro de distribución. La principal diferencia es:
• La cuantía de ventas que se quiere alcanzar.
• La imagen que se quiere dar al producto o servicio.
• El número de puntos de venta que distribuyen un producto
Con los distribuidores cabe una doble opción: exclusividad o no exclusividad.
Esta modalidad exclusiva , presupone el otorgamiento de un derecho único a un solo
punto de venta en un territorio contractualmente delimitado, exigiéndose como
contraprestación a esta exclusividad, el cumplimiento de unos objetivos mínimos de
venta.
En el otro extremo nos encontramos con una modalidad autorizada , aquella que se
otorga simultáneamente a diferentes puntos de venta que coinciden en un mismo
territorio, con análogas condiciones de venta y precios recomendados, sin objetivos, pero
con rappel o descuentos en función del volumen de compra y/o venta.
EXCLUSIVA PRINCIPAL/SELECTIVA AUTORIZADA
INTENSIVA
Distribución a través de unos
intermediarios que tendrán la
exclusividad del producto
para un determinado
territorio.
Se selecciona un nº reducido de distribuidores
para que distribuyan el producto.
Objetivo: llegar al mayor
número de puntos de venta
posible.
El intermediario se
compromete a no vender
productos de la competencia.
Intermediario puede vender productos de la
competencia.
Se busca: alta exposición de
producto (estar al alcance
del consumidor).
Suelen estar formalizados en
un contrato (fabricante-
distribuidor) y en éste
Requisitos: llegar a alcanzar un número de
compras mínimo.
Normalmente son productos
de compra frecuente.
44
aparecerán las condiciones
de la concesión:
Objetivos de venta.
Las instalaciones
requeridas por el
distribuidor.
El personal necesario.
La formación del
personal
Se comprometen a no revender tales bienes o
servicios a terceros no autorizados.
4.1.3. CLÁUSULAS DE ESPECIAL ATENCIÓN TÍPICAS DEL
CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN-CONCESIÓN
Las obligaciones de las partes más frecuentes del contrato de concesión son las
siguientes.
A.-. Promoción y comercialización de los productos contractuales:
• Atraer la clientela
• Prestar servicio técnico de venta y postventa.
• Mantener un stock mínimo
B.- Cláusulas de control sobre el distribuidor/conc esionario:
• Sobre su actividad para la salvaguardia de la calidad y prestigio de los productos.
• Sobre las condiciones de los suministros
• Sobre la política de servicios técnicos a la clientela
• Información periódica de su cifra de ventas
• Sobre la presentación y acondicionamiento del local y presentación de los
productos
45
C.- Cláusulas de lealtad y protección de intereses recíprocos.
D.- Cláusulas relativas a los productos contractual es.
E.- Cláusulas de protección territorial
F.- Cláusulas sobre los precios de reventa (la fijación de precios venta al público está
prohibido).
G.- Prohibición de competencia a la finalización de l contrato
H.- Cláusulas de garantías por vicios o defectos de los productos
G.- Cláusulas relativas a los derechos de Propiedad Industrial.
Debe prestarse una especial atención en un contrato de distribución a las estipulaciones
relativas a la identificación y nombramientos de las partes, la eventual falta de producción
de bienes por causas ajenas al exportador, el área geográfica, objetivos de compra,
pedidos y duración y extinción del contrato.
El fabricante-exportador, podrá imponer al distribuidor una serie de condiciones, como la
prestación de servicios posventa, el mantenimiento de un stock de garantía de piezas de
repuesto, el uso de marcas específicas o nombres comerciales, unos objetivos mínimos
de compra, etc.
Entre otros consejos, aplicables al contrato de distribución, debemos señalar que:
• Se debe mencionar expresamente que, si por cualquier motivo debidamente
justificado, el exportador dejase de fabricar o no tuviese stock disponible no
incurrirá en responsabilidad.
• Hay que delimitar explícitamente las áreas geográficas de aplicación.
• En referencia a los objetivos de compra, se sugiere reflejar que, con una
determinada antelación al 1 de enero de cada ejercicio, el fabricante-exportador
fijará los objetivos mínimos de compra que, para cada año y producto, deberá
cumplir el distribuidor.
• Se aconseja indicar que el exportador-fabricante se reserva la facultad de servir
los pedidos en función del nivel de existencias disponibles.
• La duración del contrato
• Y deberían contemplarse las causas de extinción.
46
4.1.4. DURACIÓN DEL CONTRATO
En la práctica, y dado que el contrato de distribución tiene una vocación de estabilidad, se
suele pactar unos períodos largos de duración, con un mínimo dos o tres años, suficiente
para que el distribuidor pueda amortizar el conjunto de sus inversiones y susceptibles de
prórrogas en caso de no mediar preaviso para la resolución. No es habitual establecer
inicialmente contratos de distribución por tiempo indefinido
Salvo pacto en contrario, la duración del mismo se podría considerar de carácter
indefinido, dado el esfuerzo e inversión que debe llevar a cabo el distribuidor y el espíritu
de duración del contrato.
4.1.5. RESOLUCIÓN ANTICIPADA
Puede resolverse anticipadamente por una de las partes y sin motivo alguno, pero si la
resolución carece de fundamento, la parte que lo ha resuelto, debe indemnizar a la parte
perjudicada.
No existirá derecho a la indemnización cuando haya causa justa, exigiéndose que sea un
incumplimiento grave, que el mismo sea imputable a la otra parte y que la obligación
incumplida sea esencial para el contrato (ej.: falta de pago, falta de suministro de los
productos, retrasos continuados…).
Para resolver el contrato de distribución es necesario avisarlo a la otra parte, en primer
lugar, de forma fehaciente (mediante correo certificado o burofax) y en segundo lugar, y
salvo que se haya previsto en el contrato, con la suficiente antelación, es decir,
cumpliendo con un plazo de preaviso razonable, el que las partes hayan pactado
libremente.
En defecto de pacto, la doctrina y la jurisprudencia vienen aplicando el plazo de preaviso
exigido para resolver unilateralmente el contrato de agencia, que es un plazo de un mes
por cada año de duración del contrato de distribución, siendo el plazo máximo de
preaviso de 6 meses y mínimo de 1 mes, aunque el contrato tenga una duración inferior
al año.
47
La misma indemnización por clientela que existe para el contrato de agencia, puede ser
exigida en los contratos e distribución, salvo pacto en contrario, cuando el fabricante
exportador resuelva unilateralmente el contrato sin causa justificada.
4.1.6. LEY APLICABLE
La ley que se aplica es aquella que las partes hayan elegido de forma expresa en su
contrato y siempre y cuando tenga una vinculación al mismo.
En el caso de que las partes no hayan pactado la ley aplicable en el contrato, y una de
ellas tenga domicilio en la UE, será de aplicación la ley del país donde tenga su
residencia habitual el distribuidor (art 4.1.b RRI), o donde se realice la prestación más
característica del contrato, caso de ser aplicable el Convenio de Roma, ambos analizados
en el tema anterior. Esto quiere decir que, trasladándolo al contrato de distribución, la ley
aplicable, en defecto de pacto, será la del Estado en que el distribuidor desarrolle su
actividad, puesto que la prestación más característica del contrato de distribución es la
que desarrolla el distribuidor.
4.1.7. LA DISTRIBUCIÓN EXCLUSIVA EN EL DERECHO
COMUNITARIO
En este tipo de concesión, el distribuidor tiene el derecho exclusivo a la comercialización
y reventa de los bienes y servicios del fabricante circunscrito en tiempo y en espacio a lo
pactado en el contrato. Para mantener esa situación de exclusividad se suele exigir al
distribuidor unos objetivos mínimos de compra.
Si la distribución exclusiva opera en el territorio de la UE, y sea de aplicación el Derecho
de la Competencia comunitario los siguientes pactos se consideraran nulos:
• La imposición de precios en la reventa
• Los repartos de mercados territorios entre empresas competidoras
• La limitación o control de la producción, de cara a la distribución
• La opacidad de las condiciones comerciales
48
No obstante este principio jurídico–comunitario de prohibiciones diversas, podrá eximirse
en virtud del reglamento 1582/97.
En este reglamento, se contempla la llamada« exención por categorías» a los acuerdos
de distribución exclusiva, cuando se cumplan ciertas condiciones:
• Las mercancías deben ser entregadas para su venta
• El fabricante puede obligarse a no vender a otros distribuidores en el territorio
contractual otorgado al distribuidor exclusivo
• El fabricante se compromete a no vender directamente a los consumidores finales
en el territorio contractual
• El distribuidor puede obligarse a aprovisionarse en su totalidad cerca de dicho
suministrador
• Pueden imponerse limitaciones al distribuidor respecto de vender productos de
dos competidores, adquirir cantidades mínimas y asegurar un servicio postventa
Si los contratos de distribución en exclusiva contienen otro tipo de prohibiciones, se
aplicaran las normas generales, siendo obligatorio solicitar una exención individual.
4.2.- EL CONTRATO DE AGENCIA
Desde hace mucho tiempo el empresario y las empresas han necesitado valerse de
intermediarios para poder realizar actos de comercio fuera de su establecimiento y en
plazas distintas a las suyas. Este fue el origen de la COMISIÓN MERCANTIL.
En el tráfico moderno, la necesidad del empresario de actuar fuera de su domicilio es
evidente. La sociedad consumista de hoy demanda productos que se producen en países
lejanos, además las operaciones comerciales son cada vez más complejas y en
numerosas ocasiones, requieren de técnicos y especialistas que conozcan bien su
funcionamiento.
El contrato de comisión se quedo pequeño para satisfacer todas estas necesidades pero
han ido apareciendo nuevas formas de colaboración que son las que hoy en día se
utilizan en el tráfico empresarial, como:
49
• los contratos de Agencia
• los contratos de Intermediación en operaciones de Comercio Exterior
4.2.1. CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN EN OPERACIONES DE COMERCIO EXTERIOR
Se trata de aquel contrato por el que una parte, el exportador, encarga a una persona
física o jurídica (“el Intermediario”), la gestión, asesoramiento y negociación de
operaciones concretas con un cliente previamente determinado que será el comprador.
Una vez concluidas las operaciones, el contrato se extingue.
Las características de este acuerdo serán:
• El contrato quedará extinguido y sin eficacia alguna una vez percibido el precio de
la venta por la Empresa y abonado por ésta al Intermediario, el importe de la
comisión, sin que la extinción comporte ningún derecho adicional ni indemnización
para el Intermediario
• El mediador actúa con total independencia del que formula el encargo
• No contrata en nombre propio o ajeno, se limita a poner en contacto a las partes.
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• La actividad del mediador suele retribuirse solo cuando se obtiene el resultado
deseado.
• remuneración del intermediario es, únicamente, mediante una comisión sobre las
operaciones realizadas.
4.2.2. CONTRATO DE AGENCIA Es el contrato mediante el cual una persona física o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra denominada empresario, principal o mandante, de manera continuada, a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio, y a concluirlos por cuenta ajena, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.
51
• En determinados países, sólo a través de los contactos institucionales de los
agentes comerciales se puede llegar a conseguir clientes entre los organismos
oficiales y las empresas públicas.
Principales inconvenientes
• El desconocimiento directo del mercado donde opera el agente y el carácter
indirecto de la relación entre exportador y cliente. Para subsanarlo resulta habitual
obligar contractualmente al agente comercial a que facilite información
permanente del mercado en el que opera.
• Es el agente comercial quien capta y da seguimiento a los clientes. Aunque
jurídicamente los clientes sean del exportador (la compraventa se realiza entre
exportador e importador), desde un punto de vista comercial, los clientes son del
52
agente comercial. En muchas ocasiones los exportadores se limitan a servir y
facturar a los clientes.
• No suelen prestar servicios posventa a los clientes (dicho servicio debe ser
asumido por el exportador), ni suelen contar con infraestructura logística propia en
el país en el que operan.
• Al ser independientes, organizan libremente su forma de trabajar y en este punto
no aceptan ni intromisiones ni controles por parte de los exportadores. En algunos
países los agentes comerciales gozan de protección legal similar a la protección
legal de los representantes.
Son recomendables
• Para el inicio de la actividad exportadora y con escaso conocimiento del mercado.
Puede servir como paso previo de tanteo y a posteriori utilizar otra formula
• Cuando los potenciales compradores son organismos administrativos o empresas
públicas se hace imprescindible utilizar agentes comerciales dotados de contactos
a nivel oficial.
• Cuando en los productos a exportar existen grandes oscilaciones de precio,
resulta recomendable utilizar negociadores ágiles y permanentes en los mercados
de exportación.
• Cuando los productos a exportar no requieren servicio posventa o cuando los
pedidos se pueden servir directamente a los clientes, sin utilizar infraestructuras
logísticas intermedias en el país de destino, resulta conveniente utilizar agentes
comerciales. En sentido contrario, dado que los agentes comerciales no suelen
ofrecer servicios posventa y logísticos, habría que utilizar distribuidores
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4.2.3. OBLIGACIONES DE LAS PARTES
OBLIGACIONES DEL AGENTE
OBLIGACIONES DEL PRINCIPAL
Actuar con diligencia razonable (responsable de cualquier perdida o daño que se le cause al principal por incumplimiento de esta obligación)
Pago de las comisiones
Rendir cuentas al principal llevar contabilidad adecuada de todas las operaciones de forma precisa
Abono de gastos e indemnizaciones al agente
Facilitar toda la información disponible sobre los clientes
Pago de comisiones de pedidos procedentes del territorio del agente en exclusiva
No aceptar ni obtener beneficios ocultos siendo una cuestión de ética empresarial como de contenido legal
Pago de comisiones de pedidos no gestionados directamente por el agente siendo de su territorio
No divulgar información confidencial No deberá revelar a terceros información de importancia o confidencial obtenida en el ejercicio de sus funciones
DURACION DEL CONTRATO
EXTINCION DEL CONTRATO
Tiempo determinado
Cumplimiento del plazo pactado
Tiempo Indefinido Denuncia unilateral de parte, mediante el correspondiente preaviso pactado, no inferior al determinado en la ley 12/92
Si no existe plazo se presume que el contrato es indefinido
El preaviso será un mes por cada año de vigencia con un máximo de 6 y de 1 mes para los contratos de duración inferior al año.
Incumplimiento total o parcial
Quiebra o concurso de cualquiera de las partes
Fallecimiento del agente.
4.2.4. CLÁUSULAS DE ESPECIAL RELEVANCIA Los principales temas a tratar en un contrato de agencia son:
CLAUSULA DE DELIMITACION DE PRODUCTOS : En la que se especifican qué
productos son objeto del contrato de agencia (pudiendo pactarse también la
incorporación o no de nuevas líneas de productos, posteriores a la celebración del
contrato)
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CLAUSULA DE MINIMO DE VENTAS : Cláusula por la que se puede resolver el contrato
en caso de no alcanzar un mínimo de ventas establecido. Se trata de una cláusula en la
que se faculta al principal bien a resolver el contrato, bien a ignorar la exclusividad del
mismo, siempre que el agente no alcance un mínimo de ventas establecido
CLAUSULA DE DELIMITACION TERRITORIAL O EN SU CASO E XCLUSIVIDAD : En la
que se asigna una zona o territorio exclusivo, o no, al agente, donde promocionar los
productos del principal.
PACTO DE NO COMPETENCIA: Es el pacto por el cual se prohíbe al agente la
promoción de productos similares a los del principal. Con la finalidad de evitar problemas
futuros, se recomienda definir en el contrato con la máxima precisión qué debe
entenderse como producto competidor.
PACTO DE ASISTENCIA Y NO BELIGERANCIA: Pacto para proteger la titularidad de la
propiedad industrial del principal, evitando que el agente pueda registrarla a su favor.
Entre otros aspectos que hay que fijar en un contrato de agencia, se encuentran:
� Derechos y obligaciones de las partes.
� Comisiones, devengo de las mismas, plazos y formas de pago
� Causas de resolución anticipada e indemnizaciones
EL CONTRATO DE AGENCIA EN LA UNIÓN EUROPEA.
DIRECTIVA 86/653
La ley española que regula el Contrato de Agencia, Ley 12/92 de 27 de mayo de 1992, en
su desarrollo de la Directiva comunitaria CEE 653/86 de 18-12-1986, regula los derechos
y obligaciones de las partes y los efectos de la extinción del contrato, otorga a los
agentes comerciales algunos mecanismos de protección legal especial frente a sus
principales, como, por ejemplo:
• Derecho del agente a percibir indemnización a la finalización de contrato por
creación de clientela (Art. 28), tanto para contratos de duración determinada,
como indeterminada
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• Derecho del agente a percibir indemnización por perjuicios ocasionados a raíz de
resolución anticipada del contrato (Art 29).
• Plazo máximo de 15 días para que el principal comunique al agente la aceptación
o rechazo de los pedidos cursados por el agente (Art. 10.3).
• Derecho del agente a percibir comisión (si actúa como agente en exclusiva)
respecto de cualquier pedido que se concluya en su zona, aunque el agente no
haya intervenido de ninguna manera en la operación (Art 12.2).
• Plazo máximo en la liquidación de comisiones al agente (no más tarde del último
día del mes siguiente al trimestre natural en el que se haya ejecutado la venta)
(Art. 16).
• Plazo máximo de 2 años (desde fin de contrato) del pacto de no competir a
cumplir por el agente comercial a la finalización del contrato (Art 20.2).
La Ley 12/92 diferencia claramente al agente comercial del resto de figuras más o menos próximas. Es de carácter imperativo por lo que se refiere a la mayoría de sus disposiciones por lo que su aplicación no puede ser excluida por la voluntad de las partes. De recogerse en un contrato de agencia alguna cláusula que elimine o límite alguno de los citados mecanismos de protección, dicha cláusula deberá tenerse por no puesta
La Directiva Comunitaria implica que el contrato de agencia tenga una regulación
prácticamente uniforme en todos los países comunitarios.
56
Clientes - mercado
Franquiciador
Royalties Derechos de
Contrato
know-how Formación inicial Servicios de asistencia
Franquiciados
Ingresos
Ventas
Sistema de franquicia
TEMA 5: CONTRATO DE FRANQUICIA
5.1. CONCEPTO Y ASPECTOS BASICOS
La Franquicia es un acuerdo para la comercialización de productos y/o servicios, basado
en una colaboración estrecha y continua, entre empresas diferentes y jurídicamente
independientes.
Por este sistema el empresario que ha desarrollado el negocio (franquiciador) cede a otra (franquiciado), el derecho de llevar el nego cio de acuerdo con el modelo que ha desarrollado, la explotación de la franquicia, a cambio de una contraprestación económica.
Este acuerdo permite al franquiciado:
Utilizar el nombre comercial, productos y/o servicios del franquiciador, una
denominación o rótulo común, modelos, diseños, rótulos, derechos de autor,
patentes y una presentación uniforme de los locales y/o medios de transporte, etc.
Tener acceso a la experiencia desarrollada por la empresa y al sistema de
negocio que ha permitido al franquiciador tener éxito así como a y la prestación de
ayuda técnica comercial durante la vigencia del acuerdo
57
Sin embargo, su redacción requiere alta especialidad y experiencia, no sólo por el carácter
muy técnico de esas áreas, sino por la inexistencia de convenios tipificados en las diferentes
legislaciones nacionales como contratos de franquicia
Por tanto, en la práctica internacional resultará más válido y efectivo un contrato detallado en
el que se estructuren con el máximo detalle posible todos los intereses y relaciones entre el
franquiciador y el franquiciado. Avalaría también esta recomendación la propia duración
larga del contrato, donde es habitual una primera etapa de cinco años.
A efectos prácticos y orientativos, es importante resaltar los aspectos básicos en todo
contrato de franquicia.
Exclusividad territorial . Puede existir exclusividad que es lo normal, o no, tanto
para el franquiciado como para el franquiciador.
Territorio del franquiciado .
Duración del contrato y condiciones de renovación . Se dan algunos casos de
duración indefinida. Muchas franquicias de servicios oscilan entre diez y veinte
años. Podría estimarse como cifra habitual una media general de cinco años.
Objetivo de ventas . Mínimo de ventas que deberá conseguir el franquiciado.
Suministros. Fijación del precio de los productos que suministra el franquiciador.
Derechos que concede el franquiciador. Licencia de marca, prestaciones de
know-how, contenido y descripción, condiciones de publicidad y, en su caso,
asistencia técnica.
Pagos del franquiciado. Derecho de entrada y royalties según el tipo de
franquicia.
Obligaciones de ambas partes y confidencialidad
58
Condiciones de cesión y transferencia.
Término y resolución del contrato.
Solución de litigios
5.2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Es fundamental la relación de un detallado y amplio convenio entre las partes. No se
puede olvidar que los franquiciados son empresarios y propietarios de su negocio. Su
actuación es jurídicamente independiente del franquiciador, por lo que los lazos y
vínculos entre ellos son puramente contractuales. El franquiciado puede resultar la parte
más débil de la relación. A este competerá, por tanto, tomar toda la información y
precauciones antes de la firma.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADOR
ADJUDICAR EL DERECHO DE EXPLOTACION
SUMINISTRARLE AL FRANQUICIADO EL KNOW-HOW, LAS TECNICAS E INSTRUCCIONES
Y EL SISTEMA PARA OPERAR
OTORGARLE AL FRANQUICIADO EXCLUSIVIDAD TERRITORIAL
OTORGARLE AL FRANQUICIADO LICENCIA PARA LA UTILIZACION DE NOMBRES,
MARCAS ECT.
PROPORCIONARLE MANUALES OPERATIVOS O DE FUNCIONAMIENTO QUE CONTENGAN
UN DETALLE DE LOS SISTEMAS Y PROCEDIMIENTOS DE OPERACIONES DE LA
FRANQUICIA
PROPORCIONARLE ESPECIFICACIONES DE RELACIONES CON TERCEROS, CLIENTES,
PUBLICIDAD, PROMOCION, DISEÑO Y EQUIPAMIENTO DEL LOCAL O LOCALES, PAUTAS
CONTABLES, CURSOS DE CAPACITACION DEL PERSONAL, SEGURO DE LOS BIENES,
ATENCION AL PUBLICO
SUMINISTRARLE PRODUCTOS Y SERVICIOS
LIMITAR O VETAR LA ELECCION DE LOS LOCALES
ACTOS DE FISCALIZACION O CONTROL DEL CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES
PACTADAS EN EL CONTRATO DE FRANQUICIA
ESTABLECER CONDICIONES PARA LA REVOCACION O EXTINCION DEL CONTRATO
APORTA IMAGEN DE LA MARCA
APORTA PRODUCTO, SISTEMA O SERVICIO DISTINTIVO, PROBADO Y QUE ES RENTABLE
APORTA UN PLAN COMERCIAL PARA EMPEZAR EL NEGOCIO
59
APORTA UNA FORMACION INICIAL
APORTA MEJORA CONTINUADA DEL NEGOCIO PARA MANTENERSE COMPETITIVO
APORTA ASISTENCIA CONTINUADA AL FRANQUICIADO DURANTE LA VIGENCIA DEL
CONTRATO
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADO
PAGARLE AL FRANQUICIANTE UNA TASA INICIAL, CANON O DERECHO DE ENTRADA
POR ENTRAR EN LA CADENA, ADQUIRIENDO EL DERECHO DE UTILIZACIÓN DE
FRANQUICIA
PAGARLE AL FRANQUICIANTE UNA REGALIA PERIODICA O ROYALTIES FIJOS O
PROPIRCIONALES A LAS VENTAS, CALCULADA EN FUNCION DE LA VENTA BRUTA DEL
NEGOCIO FRANQUICIADO. EL CANON CUBRE EL DERECHO A UTILIZAR LA MARCA Y
LAS TECNICAS DEL FRANQUICIADOR, LA EXCLUSIVIDAD TERRITORIAL, LA
TRANSMISION DEL KNOW-HOW, LA ASISTENCIA AL LANZAMIENTO Y LOS
ROYALTIES, LOS SERVICIOS Y ASISTENCIA PERMANENTE.
AJUSTARSE A TODAS LAS INSTRUCCIONES DE COMERCIALIZACION Y TECNICAS DEL
FRANQUICIANTE, ES DECIR SEGUIR UNA DISCIPLINA DEL GRUPO, AL SER UN
SISTEMA BASADO EN LA COOPERACION Y CONFIANZA, EL FRANQUICIADO DEBE
ADOPTAR LAS DIRECTRICES E INSTRUCCIONES DEL FRANQUICIADOR.
ADQUIRIR LA LICENCIA DE UTILIZACION DE NOMBRE, MARCA ECT.
GUARDAR LA DEBIDA CONFIDENCIALIDAD Y SECRETO DE TODA LA INFORMACION
SUMINISTRADA POR EL FRANQUICIANTE
SATISFACER LOS PORCENTAJES OPORTUNAMENTE CONVENIDOS PARA LAS CAMPAÑAS
PUBLICITARIAS
DAR INTERVENCION AL FRANQUICIANTE EN LA ELECCION DEL LOCAL O LOCALES
DONDE SE VA A ESTABLECER LA FRANQUICIA
APORTES PARA LA ELECCION Y PUESTA EN MARCHA DEL LOCAL
AJUSTAR EL SISTEMA INFORMATICO Y CONTABLE A LOS REQUERIMIENTOS DEL
FRANQUICIANTE
DAR CUMPLIMIENTO A LA NORMATIVA VIGENTE QUE REGULE LOS DISTINTOS
ASPECTOS QUE HACEN OPERATIVA A LA FRANQUICIA
MANTENER EL ESQUEMA DE ATENCION AL PUBLICO
NO CEDER NI SUBFRANQUICIAR
ABSTENERSE DE SEGUIR UTILIZANDO EL NOMBRE O LA MARCA UNA VEZ CONCLUIDA
LA RELACION CONTRACTUAL
60
TEMA 6: JOINT VENTURES
6.1. ACUERDOS DE COLABORACIÓN
Frente al proceso de internacionalización clásico se vienen abriendo nuevas formas
basadas en acuerdos de cooperación entre empresas. Con ellos se permite una entrada
más rápida y flexible a mercados supranacionales, facilitando el proceso de
internacionalización de la pequeña o mediana empresa.
Los acuerdos internacionales facilitan unas veces, la ampliación de las ventas como
consecuencia de la apertura de nuevos canales de distribución, otras, permiten compartir
riesgos y en ocasiones, gracias a ellos se pueden cumplir con los exigentes requisitos que
algunos países imponen a las empresas extranjeras.
Estamos, pues, ante una modalidad contractual compleja, atípica y sin regulación legal
uniforme. Una de las modalidades más comunes de este tipo de acuerdos son las Joint
Venture internacionales .
6.2. JOINT VENTURES
La Comisión Europea define la Joint Venture en términos muy amplios: “una empresa
sujeta al control conjunto de dos o más empresas qu e son económicamente
independientes la una de la otra”.
Se las conoce también como empresas de “riesgo compartido”, empresas mixtas,
sociedades mixtas, empresas conjuntas ... mas su finalidad es común: la unión de
esfuerzos con el fin de conseguir objetivos que de una forma individual serían de
difícil consecución.
Se pone en común conocimientos, la experiencia, y los medios de varias empresas para
reducir la competencia y poder estar presentes simultáneamente en varios mercados. Así,
una empresa española puede valerse de la capacidad de comercialización de una empresa
extranjera para introducir sus productos en el país de la segunda y a cambio ésta se valdrá
a su vez de la capacidad de comercialización de la empresa española para colocar sus
productos en España.
61
Las Joint Venture o empresas conjuntas constituyen uno de los principales mecanismos de
cooperación entre empresas para internacionalizar su actividad y no son exclusivas de
grandes proyectos. Normalmente, el principal motivo que lleva a las empresas a
constituir una Joint ventures es compartir costes y riesgos de los proyectos que de
lo contrario estarían más allá del alcance de una s ola. Este tipo de “alianzas” son muy
utilizadas a nivel internacional, sobre todo en aquellos negocios en los que hay necesidad
de fuertes inversiones iniciales para comenzar un proyecto que reportará beneficios a largo
plazo.
Para las pequeñas y medianas empresas, la Joint ventures ofrece una oportunidad de
actuar de forma conjunta para superar barreras, incluyendo barreras comerciales en un
nuevo mercado, o para competir en el actual. Es muy habitual, por tanto, encontrar la
creación de joint ventures para acceder a mercados extranjeros que requieren de
importantes inversiones y de un know-how específico del país en el que se intenta entrar.
Por ello, lo más recomendable, es acceder al nuevo mercado con un socio local capaz de
proporcionar un cierto conocimiento la cultura y del funcionamiento de su economía.
6.3. LAS DISTINTAS FORMAS DE COLABORACIÓN
EMPRESARIAL
El objetivo de una Joint ventures puede ser muy variado, desde la producción de bienes
o la prestación de servicios, a la búsqueda de nuev os mercados . Se desarrollará
durante un tiempo limitado , con la finalidad de obtener beneficios económicos.
Las modalidades de colaboración son diversas. Pueden existir dos empresas de
nacionalidades distintas que se unen para desarrollar una actividad común o podemos
estar ante dos empresas extranjeras que acceden asociadas a un nuevo mercado. La
modalidad más generalizada es que la empresa extranjera se una a la local para constituir
una nueva sociedad. Las dos empresas compartirán el control de la sociedad.
No existen requisitos formales específicos . Las empresas pueden firmar un contrato de
colaboración o constituir una Unión Temporal de Empresas o incluso una sociedad,
normalmente sociedad anónima, participada por ambas. Es necesario, sin embargo, un
compromiso a largo plazo , y también es característica de la Joint ventures el que las
empresas sigan siendo independientes (no estamos ante una fusión o ante una
absorción).
62
La Joint venture supone un negocio más dentro de cada una de las empresas o personas
que la forman y sus beneficios o pérdidas reportarán en la cuenta de resultados de cada
uno en función de la forma jurídica con la que se haya estructurado la Joint venture.
LA CONSTITUCIÓN DE UNA EMPRESA EN EL PAÍS DE ACOGID A
Es una modalidad que implica la constitución de una empresa común, con personalidad
jurídica propia, pero controlada por las mimas, para llevar a cabo una actividad
determinada. Se crea, así, una sociedad nueva e independiente si bien subordinada a
través del control que puedan ejercer los accionistas.
Supone, la suma de diversos contratos;
1.- Acuerdo de base en el que se concierta la futura constitución de una sociedad
gestora y la forma de control de la misma.
2.- Constitución de la sociedad Joint ventures, propiamente dicha, con fijación de
su forma jurídica, régimen de participación, forma de control, objeto social y
demás elementos fundamentales para la creación de la sociedad.
3.- Firma de diversos contratos (acuerdos posteriores al acuerdo central).
Las fórmulas jurídicas que generalmente más se utilizan para servir de vehículo a una
Joint-ventures son la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada, por este
orden.
63
Para el éxito de la Joint-ventures, suele ser fundamental descubrir aquellas metas de los
socios que permanecen en la misma, lo que se podrá lograr siendo diligente con las
negociaciones así como investigando la evolución de los negocios del potencial socio.
La elección correcta del socio es también imprescindible para éxito de la operación de
Joint-venture. Es, por tanto, crucial seleccionar a un socio con capacidad financiera, y
estudiar su solvencia, su política de crecimiento e inversión, y las líneas de investigación
necesarias para la viabilidad del proyecto.
VENTAJAS DE LOS JOINT VENTURE
AUMENTO DEL PROCESO PRODUCTIVO Y LA CONSECUENTE GENERACION DE EMPLEO
FACILITANDO LA SUSCRIPCION A NUEVAS TECNOLOGIAS, CONOCIMIENTOS, PATENTES Y MARCAS
CON LA CONSECUENTE MEJORA EN LAS FORMAS Y PROCESOS DE PRODUCCION. SE FACILITA, ASI,
EL ACCESO AL CAPITAL Y AL MERCADO INTERNACIONAL
LA INCORPORACION TECNOLOGIA AL PAIS EN EL CUAL SE DESARROLLA EL JOINTS VENTURES, Y SE
TRATA DE TECNOLOGIA ALTAMENTE COMPETITIVA Y CON VIGENCIA A LARGO PLAZO
COMPARTIR RESPONSABILIDADES PARA HACER FRENTE A UN PROYECTO QUE NORMALMENTE
SUPERE EL MERCADO DE CADA UNO DE LOS SOCIOS POR SEPARADO PARA ATENDER UNA NUEVA
DEMANDA
MECANISMO UTIL PARA INTRODUCIRSE EN EL MERCADO DEL TERCER MUNDO EN LOS QUE ES MUY
DIFICIL HACER NEGOCIOS SIN LA PARTICIPACION O APROBACION DEL GOBIERNO OFICIAL.
DESVENTAJAS DEL JOINT VENTURE
GRAN INVERSION DE CAPITAL Y RECURSOS DE GESTION
PUEDE EXISTIR CONFLICTOS ENTRE LA EMPRESA LOCAL Y LA EMPRESA INTERNACIONAL
EN CUANTO A PRIORIDADES Y ESTRATEGIAS. PARA EVITAR ESTO, LA MEJOR PREVISION
ES LA REALIZACION DE UN CONTRATO INTERNACIONAL
64
TEMA 7: LA SOLUCION DE LITIGIOS EN EL COMERCIO
INTERNACIONAL. EL ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL
7.1. INTRODUCCIÓN
Las dos fórmulas más utilizadas para la solución de los conflictos en el comercio
internacional son los Tribunales de justicia y el arbitraje.3
El Arbitraje es un procedimiento nacido de la voluntad de las partes para la solución de
presentes y/o futuras controversias, surgidas en el marco de contratos y acuerdos, por
el que renuncian acudir a los tribunales de justicia, y se comprometen a cumplir la
decisión o laudo, dictado por un tercero -el árbitro/s-, elegido/s de común acuerdo por las
partes, o en su defecto, designado por la corte o institución arbitral a la cual se han
sometido.
Es una institución jurídica, contractual por su or igen y procesal por sus efectos .
Es la vía más generalizada entre los operadores internacionales. La eficacia y
reconocimiento de la institución hay que encontrarla en el Convenio de Naciones Unidas
sobre el Reconocimiento y ejecución de sentencias arbítrales extranjeras, firmado en
Nueva York en 1958: el Convenio garantiza que los laudos, dictados por árbitros
independientes y expertos, sean reconocidos y ejecutados en más de 140 países de los
cinco continentes..
Existen varios tipos de arbitraje cuya elección, en cualquier caso, corresponderá a las
partes.
Arbitraje de equidad �Los árbitros deciden la cuestión litigiosa según su leal
saber y entender.
Arbitraje de derecho �Los árbitros deciden la cuestión litigiosa con sujeción a
derecho, estipulado por las partes, o en su defecto, fijado por el árbitro en función
del contrato, o de los usos y costumbres que sean de aplicación en su caso
Arbitraje institucional ����se remite a una institución arbitral que gestiona el
procedimiento según su reglamento.
3 Se recomienda consultar el Glosario para mayor comprensión del tema
65
Arbitraje ad hoc ���� procedimiento elaborado por el árbitro conjuntamente con las
partes, sin apoyo institucional directo, salvo pacto en contrario.
El marco legal del arbitraje internacional en España es la Ley 60/ 2003, de 23 de
diciembre, en vigor desde el 26 de marzo del 2004, verdadera ley con vocación
internacional, que sigue a la Ley Modelo de 1985 de UNCITRAL cuya contribución a la
armonización del derecho arbitral internacional es innegable. Ha sido modificada por la
ley 11/2011 de 20 de mayo, que introduce varias reformas en materia de arbitraje y de
regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado.
CLAVES DEL PROCESO
La internacionalización de las empresas ha favorecido el incremento de casos que se
resuelven por la vía arbitral y ello porque la misma ofrece algunas ventajas muy
competitivas en un contexto globalizado.
Lo más recomendable a la hora de establecer un arbitraje internacional es designar como corte arbitral o árbitro a un país neutral, diferente a los de las partes implicadas, para garantizar que ninguna de ellas tenga una posición dominante. Una vez designado, hay que establecer el número de árbitros que participarán en el proceso, pudiendo ser uno, tres o cinco, según la cuantía o complejidad del asunto4.
Como institución jurídica basada en el acuerdo de voluntades, las partes pueden
estipular:
� El convenio o cláusula arbitral e institución que administre el procedimiento. � El tipo de arbitraje. � El número, cualificación, y nacionalidad de los árbitros (flexibilidad procesal). � La forma de su nombramiento. � El idioma/s a utilizar por las partes, los árbitros, y eventuales peritos y su
designación. � La sede o lugar del arbitraje, con independencia de otros lugares en donde se
deban practicar todo tipo de pruebas. � La ley o norma jurídica aplicable. � Quién deberá pagar los gastos y en qué proporción, entre otras cuestiones de
interés práctico.
Para las empresas, supone una mayor rapidez en la resolución de los litigios, con unos
costes contenidos y previamente conocidos por las partes; con árbitros expertos e
independientes, con la mentalidad propia de los empresarios, que resuelvan de forma
4 No existen límites exactos pero, a titulo de mera orientación, bien podría decirse que para importes no superiores a 100.000 euros, sin gran complejidad, bastaría con un árbitro, mientras que para asuntos más complejos o de más cuantía, ya deberíamos plantearnos la designación plural de árbitros.
66
ágil y confidencial el conflicto en cuestión, con garantías y seguridad jurídicas y teniendo
los laudos que dictan los árbitros, la misma eficacia, validez y firmeza que una sentencia
judicial5.
El éxito del arbitraje comercial internacional se basa en adaptarse a las exigencias de los
operadores e inversores al nuevo derecho económico internacional.
7.2. CONTENIDO DE LAS CLAUSULAS ARBITRALES
La primera recomendación es la sencillez. En muchas ocasiones agregar demasiados
elementos puede llevar a controversias adicionales entre las partes. Por ello, un buen
punto de partida es el utilizar las cláusulas modelo de las cortes de arbitraje, que
contienen los elementos esenciales e incluirlas literalmente.
Las partes pueden acordar el sometimiento al arbitraje antes de iniciar la relación
comercial, mediante la inclusión de un convenio arbitral, o una vez surgido el conflicto.
5 En España la demanda de reconocimiento y ejecución de laudo extranjero deberá presentarse ante los Tribunales Superiores de Justicia cuya decisión no cabrá recurso alguno.
67
7.3. DIFERENCIAS ENTRE ARBITRAJE Y JURISDICCION
ORDINARIA
Tabla comparativa entre sistema judicial, arbitraje y mediación
TRIBUNALES ARBITRAJE MEDIACION
Sistema general Voluntario y excluyente Voluntario No excluyente. Posibilidad de acudir a otros métodos a falta de acuerdo
Juez predeterminado por la ley Elección por las partes del árbitro/s
Elección por las partes del mediador/s
Procedimiento judicial estandarizado. Rigidez, lentitud
Flexibilidad, rapidez
Publicidad del proceso. Confidencialidad. Privacidad, confidencialidad, neutralidad
Juez dirige el procedimiento Las partes junto al árbitro/mediador dirigen y participan en el procedimiento
Imposibilidad inicial determinación del coste
Cuantías predeterminadas desde el inicio
Dicta medidas cautelares Dicta medidas cautelares en
cooperación con la judicatura No previsto
Plazos indeterminados Plazo general 6 meses más 2 de prorroga
No hay plazo. Brevedad
Sentencia recurribles. Ejecutables solo en última instancia
Única instancia sin apelación. Laudo definitivo, irrevocable,
directamente ejecutable
Acuerdo de mediación ejecutable siempre que se
formalice en escritura publica
Escasa cobertura de Convenios que garanticen la ejecución forzosa de la
sentencia (salvo ejecuciones intracomunitarias)
Amplia cobertura de Convenios que respaldan. Convenio de
Nueva York de 1958. Ejecución forzosa
Ejecución forzosa del acuerdo intracomunitario
68
Fases del arbitraje
7.4. ASPECTOS PRÁCTICOS:
La experiencia demuestra que un pacto indicando que el arbitraje será llevado en
dos idiomas, encarece los costos del arbitraje y puede significar que el mismo se
demore en el tiempo, pues será necesario traducir los documentos y escritos y
contar con intérpretes.
También es de vital importancia determinar la ley aplicable al procedimiento. Ello
es relevante a efectos de la ejecución del laudo dado que, en virtud de la reserva
de reciprocidad con que la mayoría de los países ratificaron la Convención de
Nueva York, el régimen de ejecución establecido en la misma sólo es aplicable
respecto de laudos dictados en países que hayan ratificado dicha Convención, y
además la sede del arbitraje también determinará el sistema judicial al que estará
eventualmente sujeto éste.
El apoyo de la judicatura es vital para la eficacia del arbitraje, colaborando para la
práctica de determinadas pruebas, que por sí mismo el árbitro no podría realizar,
tales como la puesta en marcha de medidas cautelares adoptadas por el árbitro,
69
control jurisdiccional del laudo, reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros,
o para la designación judicial del árbitro, y/o por falta de acuerdo entre las partes.
Es conveniente señalar cuál será el derecho aplicable a la controversia, ya que si
no será el árbitro o tribunal arbitral quien lo haga. Debe tenerse presente en todo
caso que en los contratos internacionales, además del derecho elegido por las
partes como derecho de fondo, tienen fundamental importancia las prácticas y
usos del sector empresarial al que se refieran el contrato y sus términos. Además,
en ciertos casos puede que ninguna de las partes quiera que el contrato se rija
por el derecho de la otra parte, y prefieran que el contrato se rija por la equidad o
por la “Lex Mercatoria” (Derecho comercial internacional), lo que habrá que
valorar en cada caso.
A diferencia del arbitraje de derecho, en virtud del cual el árbitro dicta el laudo al
amparo de una concreta legislación, en el arbitraje de equidad el árbitro dicta el
laudo según su sentido de la justicia y equidad para el caso concreto que se le
presenta. En la práctica, es aconsejable estudiar si la legislación española o la del
país de residencia de la contraparte nos es perjudicial en caso de conflicto o
incumplimiento. Si es así6, conviene concertar un arbitraje de equidad, opción que
en ningún caso se podría dar si escogemos un tribunal de justicia, el cual deberá
aplicar siempre una legislación en particular.
Las estadísticas reflejan un mayor porcentaje de cumplimiento voluntario de los
laudos que de las sentencias. En este sentido, parece que cuando las partes
voluntariamente se han sometido a un arbitraje les cuesta más incumplir una
decisión de un árbitro al que han encomendado la resolución.
CLÁUSULAS TIPO:
Convenio Arbitral Tipo de la Corte Española de Arbi traje 7
Toda controversia que haya surgido o pueda surgir r especto del presente contrato o de un acuerdo, se resolverá definitivamente, medi ante arbitraje administrado por la Corte Española de Arbitraje, de acuerdo con su R eglamento y Estatuto, a la que se encomienda la administración del arbitraje y, el nombramiento del árbitro o de los árbitros.
6 Como sucede en Estados Unidos o los países del Caribe cuyas legislaciones conceden indemnizaciones muy elevadas a distribuidores o agentes en caso de terminación del contrato 7 Para mayor información consultar https://www.camar as.org
70
Convenio Arbitral Tipo de la CCI 8
“Todas las desavenencias que se deriven de este con trato o que guarden relación con éste serán resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de la CCI, por uno o más árbitros nombrados conforme a este Re glamento”.
CONCLUSIÓN
No hay un único criterio que recomiende escoger el arbitraje y descartar los tribunales de
justicia. Lo conveniente es estudiar cada caso concreto, y examinar detenidamente la
redacción de la cláusula contractual que decida la resolución de litigios. Cualquier litigio
se va a traducir en gasto, alejándonos de nuevo del único objetivo que todos deberíamos
perseguir: obtener beneficios. En consecuencia cabe preguntarse si no es mejor que, en
caso de conflicto, éste no lo resuelva ni un juez ni un árbitro, sino uno mismo. Es por esto
que debemos apostar sin ningún género de dudas, aplicando la vieja máxima, por la
prevención antes que la cura y la negociación va a ser nuestra mayor aliada,
permitiéndonos no sólo dirigir la resolución del conflicto, sino también mantener unas
buenas relaciones entre las partes.
Se está abriendo paso todo el sistema de la llamada “justicia alternativa”, que incluye
además del arbitraje, otras vías como la mediación, imponiéndose más flexibilidad
también desde el punto de vista jurídico.
7.5 MEDIACIÓN MERCANTIL Los asuntos transfronterizos son extraordinariamente complejos a causa de las diferentes
leyes que pueden ser aplicables y a las jurisdicciones nacionales que pueden ser
competentes, así como a cuestiones prácticas como el elevado coste de los
procedimientos o las barreras lingüísticas para los litigantes.
En la Unión Europea, dentro del objetivo de creación de un Espacio judicial europeo de
libertad, seguridad y justicia se ha prestado especial atención tanto a la instauración
como al desarrollo de distintos métodos de resolución de conflictos alternativos a la vía
judicial, entendiendo que el derecho de acceso a la justicia no sólo abarca el acceso a la
vía judicial, sino también a estos distintos procedimientos extrajudiciales de resolución de
litigios, conocidos por sus siglas en ingles como ADR (Alternative Dispute Resolution).
8 https://www.lcia.com
71
El interés promovido en el ámbito de la Union Europea, la desjudicializacion de
determinados tipos de conflictos, (no olvidemos que la utilización de este método ha
supuesto un descenso en la litigiosidad en prácticamente todos los países que la han
implantado) y la necesidad de dotar de mayor seguridad jurídica a esta técnica, concluyó
con la promulgación de la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 21 de mayo de 2008 ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles
transfronterizos, con el objetivo de crear en todos los Estados miembros un mecanismo
eficaz que permitiese avalar los servicios de mediación, y que al mismo tiempo,
garantizase la flexibilidad y autonomía de las partes, con el fin de que éstas alcanzasen
acuerdos que resolviesen sus conflictos y que pudieran ser también ejecutados. Todo
ello, sin perjuicio de que los interesados, caso de no alcanzar un acuerdo, pudieran
acudir a la vía judicial o a un arbitraje posterior para defender sus respectivos
intereses.
Con esta Directiva se daba respuesta a una realidad evidente, caracterizada no sólo por
la intensificación del tráfico jurídico entre empresas y particulares domiciliados en los
Estados Miembros, sino también al ingente número de causas pendientes en los
tribunales, ya totalmente desbordados y ralentizados, ofreciendo nuevas formulas para su
resolución, teniendo en cuenta que en multitud de ocasiones este tipo de controversias
pueden ser conducidas de un modo simplificado y directo, evitando con ello dilaciones
innecesarias.
La mediación, pese a la falta de tradición en nuestro país, ha funcionado con éxito en
otras culturas donde se ha implementado desde hace varios años, con base en la
autonomía de la voluntad de las partes y generalmente, bajo protocolos de actuación o
códigos de conducta. Al contrario que el arbitraje, la mediación no está ni mucho menos
consolidada en nuestro país, ni siquiera es del todo conocida a nivel general. La
promulgación de la Ley 5/2012 de 6 de julio de Mediación en asuntos civiles y
mercantiles, traspone al ordenamiento jurídico español la mencionada Directiva
2008/52/CE, que regula tanto las mediaciones internas como las transfronterizas.
Al respecto es posible plasmar unas cuantas reflexiones.
La mediación es un mecanismo de resolución de conflictos extrajudicial y privado, no
adversarial y absolutamente voluntario, en el que las partes intentan resolver sus
72
diferencias y encontrar una solución a su conflicto con la ayuda de un tercero imparcial,
independiente y ajeno que actúa como conductor del proceso. El tercero, como
facilitador, dirige el procedimiento ayudándoles a considerar alternativas y llegar a un
acuerdo mutuamente consensuado que se ajuste a sus necesidades, acuerdo, que podrá
ser elevado a escritura pública ante notario español, convirtiéndose en titulo ejecutivo,
con el mismo valor vinculante que una sentencia judicial o un laudo arbitral.
Es cierto que se pueden encontrar ciertas similitudes con el arbitraje, sobre todo en lo
referente a la flexibilidad de ambos procedimientos y en mayor medida a la exigencia de
confidencialidad existente. Sin embargo, el hecho que la decisión final sea adoptada por
las propias partes y no por el árbitro, unido a los costes reducidos de la mediación - muy
inferiores a los del arbitraje -, y a la rapidez con la que se puede solventar la disputa,
suponen entre ambos una diferencia considerable. El procedimiento debe ser sencillo,
ágil, eficaz y económico, inspirado en la informalidad y en la autoorganización.
Ahora bien, si el resultado de la mediación no termina en acuerdo, siempre cabe la
posibilidad de acudir a un procedimiento judicial o arbitral. No es excluyente, es una
opción más para que las partes puedan solucionar sus problemas.
Es evidente que en el ámbito mercantil y en materia contractual, es muy importante
prever cómo se resolverán las controversias. Así las partes con carácter previo al
conflicto, pueden elegir someterse a una mediación incluyendo en su contrato una
cláusula o convenio de mediación. Del mismo modo que los contratantes, en virtud del
principio de autonomía de la voluntad, pueden elegir un determinado foro competente o el
derecho sustantivo aplicable a la relación jurídica o acogerse a la institución del arbitraje,
su elección voluntaria, fruto de la negociación, permitirá que las controversias futuras que
potencialmente pudieran surgir de su relación jurídica intenten ser resueltas, en primer
lugar, mediante a este mecanismo e intentar lograr un acuerdo de manera consensuada;
acuerdo que tendrá más posibilidades de ser cumplido porque precisamente ha sido
pactado entre ellos en base a sus intereses y necesidades.
Para evitar cualquier posible situación que pudiera dar lugar a cláusulas no aplicables, en
el supuesto de que las partes decidan incluir la mediación como elemento preventivo en
73
su relación contractual, y a tal efecto elijan un centro concreto, la cláusula del mismo
deberá copiarse literalmente9, tal y como sucede en los convenios arbitrales.
Es también factible pactar cláusulas mixtas de mediación y arbitraje. Nos referimos a
las denominadas “clausulas en escala”, donde la mediación, en ausencia de acuerdo,
va seguida de un arbitraje. Es una formula conveniente y atractiva para aquellos que
quieren evitar acudir a un procedimiento judicial, ya que intentada esta sin éxito, se podrá
recurrir a un arbitraje posterior, siempre y cuando, árbitro y mediador sean personas
distintas.
Otra fórmula tradicional consiste en la redacción de un compromiso de mediación para
un conflicto ya existente, en el que las partes aceptan someterse a un mediador
determinado u organismo concreto, para que lo gestione.
Por último, conviene referirse a la denominada mediación intrajudicial, como posibilidad
de las partes en un procedimiento judicial ya abierto, de realizar un intento de mediación
en el que lograr un acuerdo legítimo y no contrario a derecho, que podrá ser homologado
por el juez que esté conociendo de la controversia. Así la vía de acceso a la mediación
intrajudicial podrá venir tanto a instancia de parte, como del propio juzgador, quien puede
si lo estima conveniente, sugerir la derivación al procedimiento e instarlas, en mayor o
menor medida, a que intenten lograr un acuerdo.
Quiere esto decir, que se configura no solo como un método alternativo, sino
complementario, dotado de unos principios básicos configuradores tales como la
imparcialidad, la confidencialidad, la neutralidad, la simplicidad del procedimiento, el
coste reducido, la rapidez, y la eficacia del acuerdo ya que se convierte en titulo ejecutivo
a través de su protocolización por el notario español, o bien a través de su homologación
judicial caso de las mediaciones intrajudiciales. De este modo, se permite la ejecución
forzosa, en el supuesto de incumplimiento por alguna de las partes, sin necesidad de
iniciar ningún otro procedimiento y con muchas menos trabas, lo cual en el ámbito de las
9 Ejemplo de clausula-tipo genérica: “Toda controversia, diferencia o reclamación que surja del presente contrato y de toda enmienda al mismo o relativa al presente contrato, incluyendo, su formación, validez, obligatoriedad, interpretación, ejecución, incumplimiento o resolución, así como las reclamaciones extracontractuales, serán sometidas a la mediación de conformidad con el Reglamento del Centro ----------------------. La mediación tendrá lugar en Madrid. El idioma que se utilizara será ..…”
74
mediaciones transfronterizas y en aras a dotarle de mayor seguridad jurídica, significa
una ventaja extraordinaria.
7.6 RECOMENDACIONES DE LOS METODOS DE RESOLUCION
EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS.
Las partes pueden elegir cualquiera de estos dos mecanismos con carácter previo al
conflicto, renunciando acudir a un procedimiento judicial, e incluyendo una cláusula en su
contrato internacional, estipulaciones que incluso pueden ser mixtas combinando la
utilización de ambos métodos, tal y como señalábamos en un principio. En este caso, de
manera voluntaria y previo acuerdo, se comprometen a someter a mediación y/o arbitraje
las controversias futuras que pudieran surgir de su relación comercial. No hay que olvidar
que los empresarios son los más interesados en preservar la facultad de cooperar con
sus clientes y proveedores, dando preferencia a la búsqueda de una solución negociada,
por ejemplo, en una inicial mediación. Intentada esta sin éxito, no hay inconveniente en
recurrir a un arbitraje posterior. También es posible someterse a estas técnicas iniciado
ya el conflicto.
Es aconsejable recurrir a clausulas modelo de alguna institución especializada que se
encargue de la gestión de estos métodos, en las que únicamente habrá que añadir el
idioma y sede del arbitraje o mediación. En este supuesto habrá que estar a lo indicado
por su reglamento de funcionamiento, documento que, previa aceptación por las partes,
establece el conjunto de reglas aplicables y les orienta sobre su inicio y desarrollo.
Igualmente hace posible conocer a priori el coste de los honorarios de árbitros o
mediadores, mediante un calculador de honorarios, que serán normalmente sufragados a
partes iguales.
Su campo de acción es muy amplio, abarcando cualquier materia de libre disposición
para las partes, posibilitando solventar cuestiones complejas, desde contratos de
cooperación científico técnica, o intermediación comercial, I+D, transferencia de
tecnología, compraventa, financiación, franquicia, inversiones, a la impugnación de
acuerdos intrasocietarios.
75
FASES EN LA MEDIACION
7.7 RESOLUCION DE CONFLICTOS ON LINE
En este contexto, en el que es incuestionable la tendencia de las empresas que operan
en el exterior a utilizar la Red en sus actividades comerciales, es también posible el
desarrollo de ambos métodos a través de medios electrónicos, ODR (On line Dispute
Resolution), lo cual supone un cambio en la forma de las actuaciones arbitrales. Reduce
costes, evitando desplazamientos, ya que se actúa electrónicamente a través de una
plataforma tecnológica o sala virtual, con todas las medidas de seguridad necesarias
para garantizar la confidencialidad de la información contenida y con un acceso
restringido mediante contraseña personal. Esta tramitación “on line”, utilizable únicamente
si las partes están de acuerdo, permite la comunicación instantánea, consultas,
videoconferencias, el acceso al expediente, presentación de documentos y/o escritos, y
gestión documental, por lo que es más ágil y rápido. Es posible también combinar ambos
sistemas, el presencial y el telemático, dependiendo de la fase o momento del
procedimiento.
Por lo demás, se sustancia exactamente igual que un arbitraje convencional y con plena
seguridad jurídica. Es un sistema que goza de una amplia normativa a nivel internacional
e interno, por lo que su regulación jurídica está plenamente garantizada. La Corte de
Arbitraje de Madrid es pionera en la prestación de este servicio en España, a través de un
servicio denominado “Tramitación de arbitrajes on line” (TAO-OAM).
76
CONCLUSIONES
Se puede finalmente llegar a la conclusión de que, sin ser la panacea que todo lo
resuelve, puede considerarse que el arbitraje y la mediación comercial internacional son
herramientas de planificación jurídicas para las empresas españolas, útiles y eficaces
comercialmente hablando, máxime cuando su negocio y valor añadido reside en sus
transacciones con clientes y empresas extranjeras.
Es evidente que las nuevas demandas del siglo XXI hacen indispensable el conocimiento
generalizado de estos instrumentos de justicia alternativa, preventiva y resolutiva. Sólo
así se logrará su consolidación definitiva.
TEMA 8: PROPIEDAD INDUSTRIAL 8.1. MARCAS INTERNACIONALES Y MARCAS COMUNITARIAS. CONCEPTO DE MARCA
Marca es un título que concede el derecho exclusivo a la utilización de un signo para la
identificación de un producto o un servicio en el mercado, que los distingue de otras
empresas competidoras.
La Marca pueden ser palabras o combinaciones de palabras, imágenes, figuras,
símbolos, gráficos, letras, cifras, formas tridimensionales (envoltorios, envases, formas
del producto o su representación), sonoros o cualquier combinación de los mismos.
Por su diferente alcance geográfico debemos distinguir:
a- Marca española . Tramitada ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (en
adelante OEPM) con efectos plenos SOLO en el territorio español.
b- Marca internacional : tiene efectos en los países designados, pero no en
España. Es necesario tener una marca de base española para poder solicitar la
internacional.
77
c- Marca comunitaria : marca con efectos en el territorio de la Unión Europea. Se
puede solicitar directamente ante la OAMI o bien solicitar una marca internacional y
designar a la Unión Europea.
El registro de la marca (y de cualquier otro signo distintivo) con efectos en España
(españoles, comunitarios y los internacionales con efectos en España) otorgan a
subtitular un derecho exclusivo y excluyente.
El propietario/titular de una marca tiene el derecho de su uso exclusivo (vertiente
positiva). Pero, además, tiene un derecho excluyente (vertiente negativa), esto es, la
facultad de prohibir a terceros que, sin su autorización, usen signos idénticos o similares
al suyo para la identificación o designación de productos y/o servicios también idénticos,
o usen signos idénticos o similares, cuando exista riesgo de confusión o de asociación en
el público consumidor.
En esta vertiente negativa del derecho, los signos distintivos siempre se ponen en
relación con los productos y/o servicios que distinguen (principio de especialidad)
existiendo únicamente una excepción, los signos notoriamente conocidos, los cuales
pueden extender sus efectos a productos y/o servicios para los que, en un principio, no
habían sido solicitados.
Los signos distintivos también conllevan ciertas obligaciones, renovación cada 10 años,
para seguir estando en vigor y efectiva utilización para los productos y/o servicios para
los que han sido solicitados.
Asimismo, los derechos conferidos por los distintivos no son absolutos, ya que el vigente
ordenamiento establece ciertos límites respecto de su vertiente negativa. En esta línea,
es posible que el límite más característico y el que llame más la atención, sea el conocido
como agotamiento comunitario del derecho o derecho a la primera comercialización.
Una vez que el titular de un signo distintivo ha puesto en el comercio, dentro del mercado,
un determinado objeto, identificado con su signo distintivo, éste ya no podrá
posteriormente impedir la circulación de ese objeto dentro de ese mismo mercado.
Pues bien, la importación paralela se produce cuando el titular no ha puesto en el
mercado (concretamente en el Espacio Económico Europeo) el producto original
78
importado y comercializado por un tercero; es decir, cuando el agotamiento del derecho
al que se hacía referencia no se ha producido.
La consecuencia de las importaciones paralelas, es que el titular tendrá el derecho de
impedir la importación de dicho bien identificado con el concreto signo distintivo.
En este sentido, para que se considere que un tercero ha cometido un acto de infracción
de derechos de propiedad industrial, a través de las denominadas importaciones
paralelas han de concurrir dos requisitos:
� Que se trate de un producto original.
� Que el producto no haya sido introducido en el Espacio Económico
Europeo por el titular o no se cuente con su consentimiento
Sin embargo existen otros límites, citando a estos efectos con carácter general la
posibilidad de que un tercero use la marca para indicar el destino de un producto o
servicio, que éste pueda utilizar su nombre y dirección o que pueda usar indicaciones
relativas a las características del producto o servicio.
8.2. MARCA COMUNITARIA
Marca Comunitaria es todo signo susceptible de representación gráfica, que sea
apropiado para distinguir los productos o servicios de una empresa de sus competidoras.
Marca de PRODUCTOS que fabrica, o de SERVICIOS que presta, pudiéndose proteger
en 45 clases distintas de la Clasificación de Productos y Servicios.
La importancia radica en que, mediante una sola solicitud , a través de una única Oficina
de registro en la Oficina de Armonización del Mercado Interior, y con el pago de una sola
tasa de solicitud, se permite registrar una misma Marca para todo el territorio de la Unión
Europea, de manera indivisible, y crear un signo distintivo cuyos efectos se extienden a
todo el territorio comunitario (principio de unidad). Este registro se puede hacer también
telemáticamente y en uno de los cinco idiomas siguientes: alemán, español, francés,
79
inglés o italiano, y, de ser concedida, la marca se extiende automáticamente a 2710 todos
los Estados miembros de la UE.
La normativa establece que pueden solicitar la Marca Comunitaria, toda persona física,
persona jurídica o miembro de un Estado firmante del Convenio de París , sobre
Propiedad Industrial.
"con la Marca Comunitaria se puede circular libremen te por toda la Comunidad, sin
tener que exigir el registro nacional en cada país"
Cualquiera que sea el signo que se adopte como Marca, el mismo tiene que ser
susceptible de representación gráfica. La característica más relevante de la Marca
Comunitaria es que, a diferencia de las Marcas Nacionales o Internacionales, aquella
realiza estas funciones en todo el territorio de la Unión Europea.
Una vez CONCEDIDO el expediente de registro, DOCE MESES aproximadamente,
desde la fecha de solicitud, deberá abonarse los DERECHOS DE CONCESIÓN y
expedición del Título para un periodo de 10 años (puede renovarse indefinidamente por
periodos de 10 años).
10 Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia,
Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido,
Republica Checa, Rumania, y Suecia.
80
La OAMI (Oficina de Armonización del Mercado Interior) es la agencia oficial de la
Unión Europea para el registro de marcas, dibujos y modelos comunitarios registrados
que, al proteger los derechos de propiedad intelectual en los 27 Estados miembros y casi
500 millones de personas que forman la Unión, representan la puerta de acceso al
mercado único europeo. La OAMI es una agencia europea sin ánimo de lucro. Con sede
en Alicante (España).
La misión de la Oficina es gestionar los sistemas de registro de marcas, dibujos y
modelos comunitarios. Para ello, la Oficina cursa procedimientos de examen, registro,
oposición y nulidad de marcas comunitarias, así como procedimientos de examen,
registro y nulidad de dibujos y modelos comunitarios. Cualquiera de las partes, cuyas
pretensiones no hayan sido estimadas, podrá recurrir las resoluciones dictadas por las
Salas de Recurso de la Oficina. La OAMI lleva registros públicos de estos derechos y
procedimientos. La Oficina comparte con los Tribunales de los Estados Miembros de la
UE la tarea de dictar resoluciones sobre las solicitudes de nulidad o de revocación de
derechos registrados.
Más información disponible en http://oami.europa.eu
81
8.3. MARCA INTERNACIONAL
Se encuadra en un sistema de registro de marcas para países que están integrados en el
Sistema de Madrid, y comprende dos Tratados internacionales, el Arreglo de Madrid y el
Protocolo de Madrid.
Las marcas internacionales, no actúan como los signos distintivos comunitarios, no
rige el principio de unidad. Solo ofrecen es la posibilidad de solicitar una protección en
varios países mediante una solicitud única. Ahora bien, dicha solicitud y posterior registro,
tendrán los mismos efectos que la solicitud y registro de una marca nacional en cada uno
de los países designados por el solicitante.
No es una marca que sea registrable en todo el mundo, sino únicamente en los países
integrados en el Sistema de Madrid que en la actualidad son 80, ya sea formando parte
del Arreglo, del Protocolo o de los dos. También puede solicitarse una marca para
protegerla en la Unión Europea por esta vía11
No puede utilizarse el sistema para proteger la marca en otros países no miembros.
Con el Sistema de Madrid se consigue la simplificación y unificación de una serie de
trámites como serían el examen formal y la publicación, con objeto de obtener en cada
uno de los países designados un registro con los mismos derechos y obligaciones que si
se tratara de una marca nacional.
Con una única solicitud, en un único idioma y pagando una única tasa en francos suizos,
se puede obtener protección en multitud de países12 Además esta protección se puede
ampliar posteriormente a otros países miembros del sistema en cualquier momento por
medio de una solicitud de extensión territorial. Es también destacable que la marca
internacional es más fácil de gestionar que varias marcas nacionales, dado que será
objeto de una única renovación (el registro internacional tiene una duración de 10 años
renovable cada 10 años) y también será más fácil registrar cambios de titularidad,
representante o limitaciones en los productos o servicios.
11 ver lista de países miembros en la página de la Organización Internacional de la Propiedad Intelectual (OMPI):
http://www.wipo.int/madrid/es/members/index.html 12 ver tasas en la página OMPI http://www.wipo.int/madrid/es/fees
82
En resumen, es más sencillo obtener protección en otros países y también la gestión
posterior de dicha protección.
En principio para obtener la marca internacional es obligatorio tener una marca española
anterior, que le sirva de base y según los casos serán una mera solicitud (países
pertenecientes al Protocolo de Madrid) o un registro ya concedido (países parte en el
Arreglo de Madrid). Como regla general se admiten como marca internacional los mismos
signos que pueden constituir marca conforme al artículo 4 de la Ley española:
Procedimiento de registro de una marca internaciona l implica tres fases:
- Una primera, ante la Oficina Española de Patentes y Marcas como oficina de origen
Recibida la solicitud, se hace un primer examen formal para comprobar que todos los
datos de la marca internacional solicitada coinciden con los de la marca nacional que le
sirve de base y remite la solicitud a OMPI. En esta primera fase, si la OEPM encuentra
defectos formales en la solicitud se lo comunica al solicitante para que los subsane.
- La segunda, ante la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), en la
que se hace un examen formal y se publica la marca ya con número internacional, en la
gaceta OMPI de Marcas Internacionales. Igualmente en esta fase la OMPI puede detectar
defectos formales que serán comunicados al solicitante directamente o a través de la
OEPM.
- Una tercera , ante la Oficina Nacional de cada país solicitado, que recibe la designación
de la OMPI, (ya que el registro internacional tiene en cada país los mismos efectos que
una solicitud nacional de dicho país) y que decide, conforme a su legislación nacional, si
se ha de conceder la marca internacional. Hay que tener aquí en cuenta que las
prohibiciones de registro pueden variar de unos países a otros y que la marca puede ser
concedida en un país y denegada en otro. Las oficinas nacionales tienen un plazo para
comunicar el rechazo del registro internacional que es, con carácter general, de 12 meses
(en algunos casos el plazo se amplía a 18 e incluso más meses). Si la oficina nacional no
comunica el rechazo a la OMPI dentro del plazo, la marca internacional se entiende
concedida para dicho país.
83
Para poder solicitar una marca internacional ante la OEPM es obligatorio tener una marca
nacional española con las siguientes particularidades:
� Para designar países parte en el Protocolo basta una solicitud de base española,
es decir, tener meramente solicitada una marca en España.
� Para designar países parte en el Arreglo de Madrid es necesario que la marca
española esté ya registrada (concedida).
La marca internacional debe tener idéntico titular, idéntico distintivo e idénticos productos
o servicios que estén incluidos entre los solicitados o concedidos en la marca nacional.
Las solicitudes internacionales deben presentarse siempre a través de la OEPM, que es
quien debe acreditar estos extremos.
La solicitud de una marca internacional conlleva una tasa nacional con independencia de
las tasas que deben abonarse a la Oficina Internacional.
Recibida la solicitud en la OEPM, se procederá a un EXAMEN DE FORMA de la misma;
en dicho examen se comprueba en primer lugar que el idioma y los formularios
presentados son los correctos:
� MM1, para solicitudes que designen países pertenecientes solo al Arreglo de
Madrid, (estas solicitudes se redactarán en francés)
� MM2, para solicitudes que designen países parte en al Protocolo de Madrid,
(estarán redactadas en español).
� MM3, solicitudes para países parte en el Arreglo y al menos uno parte en el
Protocolo, (se presentarán en español).
Los impresos de solicitud13 deberán redactarse de acuerdo con la siguiente
recomendación de la Oficina internacional:
---1)... En los impresos de solicitud de marca internacional (MM1, MM2, MM3) y en el
apartado 10 referente a los productos y servicios solicitados, estos deben escribirse
correctamente acentuados y utilizando siempre letras minúsculas, salvo cuando las
reglas ortográficas impongan el uso de mayúsculas.
---2)... Igualmente, en el mismo apartado 10 de los impresos de solicitud de marca
internacional y en relación con los productos y servicios solicitados, los signos de
puntuación (coma, punto y coma, dos puntos......), deberán ser utilizados de forma que la
redacción de dichos productos y servicios resulte coherente con la puntuación efectuada.
13 Es obligatorio que el impreso se presente mecanografiado o cumplimentado por ordenador. Desde la página Web de la
OMPI puede ser cumplimentado y descargado el impreso de solicitud.
84
� Si los impresos presentados son conformes, se comprueba si los datos de la
solicitud son coincidentes con la marca nacional que le sirve de base, es decir
número de la marca nacional, titular, domicilio fechas de solicitud, concesión,
prioridad, (si la reivindica) y productos o servicios solicitados.
� En caso de que la solicitud se haga a través de Agente o representante, se pedirá
la correspondiente autorización.
� Si existe algún defecto en la documentación presentada, se comunicarán éste al
solicitante o a su representante para que lo subsane en el plazo de 10 días
señalado el Art. 40.1) del Reglamento de Ejecución de la Ley 17/2001 de 7
Diciembre, de Marcas.
� En el supuesto de defectos no subsanados o no contestación a la notificación de
los mismos, la solicitud se tendrá por desistida.
NOMBRE COMERCIAL. SU ESTUDIO
El nombre comercial es el signo o denominación que identifica a una empresa en el
tráfico mercantil para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades
idénticas o similares.
El nombre comercial es, por tanto, un signo distintivo. Su función es la de diferenciar e
individualizar a una empresa en el tráfico mercantil y distinguirla de las demás empresas
que desarrollan actividades idénticas o semejantes; tiene una función importante, pues
sirve para canalizar la propia clientela. A la hora de seleccionar un nombre comercial el
empresario o productor debe adoptar un signo no solo valido, sino idóneo como medio
para promover sus actividades.
Desde el punto de vista comercial el nombre comercial debe ser:
a) Eufónico : deben descartarse las denominaciones difícilmente pronunciables o
estéticamente desagradables.
b) Fácilmente memorizable : de esta cualidad depende en gran medida su éxito
comercial
En ocasiones, no es fácil diferenciar entre nombres comerciales, rótulos de
establecimiento y denominaciones sociales.
85
Conforme se ha indicado anteriormente el nombre comercial es el signo o denominación
que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y sirve para distinguirla de las demás
empresas que desarrollan actividades idénticas o similares.
La denominación social es el nombre que identifica a una persona jurídica como sujeto de
relaciones jurídicas y por tanto, susceptible de derechos y obligaciones.
El nombre comercial, no es preciso que coincida con la denominación social y puede
elegirse, por tanto, un nombre comercial diferente de la denominación social. En el caso
de las personas naturales tampoco es necesario que el nombre comercial coincida con el
nombre civil (nombre y apellidos), que puede elegirse como nombre comercial una
denominación de fantasía.
Una misma persona natural o jurídica puede tener, si lo desea, varios nombres
comerciales para identificar actividades empresariales pertenecientes a diferentes
sectores del tráfico económico.
Así, un fabricante de zapatos registraría como nombre comercial el que utilice en sus
actividades empresariales de fabricante y que sirva para diferenciarlo de otros
empresarios. Su denominación social es la que debe emplear, por ejemplo, para firmar
contratos o dar de alta a trabajadores en la seguridad social.
El signo o nombre con que comercialice esos zapatos será la marca del producto. Todos
estos signos pueden ser, a voluntad del empresario, iguales o diferentes, según su
conveniencia.
En la anterior legislación existía como signo distintivo registrable el rotulo de
establecimiento, que era el signo o denominación con que se distinguía el local del
negocio. La vigente Ley de Marcas no contempla dicha modalidad de signo distintivo,
pues el titular de una marca o nombre comercial está facultado para utilizar estos signos
en la fachada de su local de negocio o establecimiento, por lo que es innecesaria la
pervivencia de esta modalidad de signo distintivo.
Podrán constituir nombres comerciales (Art. 87.2 LM ):
a. Los nombres patronímicos, las razones sociales y las denominaciones de
las personas jurídicas.
b. Las denominaciones de fantasía.
86
c. Las denominaciones alusivas al objeto de la actividad empresarial
d. Los anagramas y logotipos.
e. Las imágenes, figuras o dibujos
f. Cualquier combinación de los signos anteriormente mencionados.
TIPOS DE NOMBRE COMERCIAL:
DENOMINATIVOS: las denominaciones arbitrarias o de fantasía. Las razones sociales,
seudónimos y nombres propios. Las cifras, letras, etc.
GRAFICOS: los símbolos gráficos, logotipos dibujos etc.
MIXTOS: la combinación de elementos denominativos y gráficos.
TRIDIMENSIONALES : los constituidos por la representación de figuras en tres
dimensiones.
SONOROS: siempre que dichos sonidos en que consista el nombre comercial puedan ser
representados gráficamente en un pentagrama.
PROHIBICIONES LEGALES DEL REGISTRO:
Como el registro del nombre comercial confiere a su titular el derecho a utilizarlo en
exclusiva en el tráfico económico, el signo debe cumplir una serie de requisitos de validez
y registrabilidad, por lo que la Ley de Marcas establece una serie de prohibiciones (Art.
88)
1. ABSOLUTAS .-No pueden registrarse como nombre comercial (idénticas prohibiciones
que para marcas)
1.1. Los signos no susceptibles de representación gráfica . Por ejemplo, los
signos táctiles, gustativos, olfativos y sonoros cuando no puedan ser representados
gráficamente.
1.2. Los signos compuestos exclusivamente de términos genéricos o
específicos en cuanto constituyan la designación de las actividades a que se destine el
nombre comercial y los signos compuestos exclusivamente por menciones o indicaciones
que en el comercio o en el lenguaje corriente hayan llegado a constituir la denominación
necesaria o usual del servicio de que se trate.
1.3. Los signos descriptivos, compuestos exclusivamente por signos que sirvan o
puedan servir en el comercio para designar la calidad, la cantidad, el destino, el valor, el
lugar de origen u otras características de las actividades de que a que se destine el
nombre comercial.
87
1.4. Las formas tridimensionales que vengan impuestas por la naturaleza de las
actividades o que produzcan un resultado técnico o que den un valor esencial al
producto.
1.5. Los que sean contrarios a la Ley, al orden público o a las buenas
costumbres.
1.6. Los que puedan inducir al público a error.
1.7. Los signos que reproduzcan o imiten los escudos, banderas y emblemas
municipales, provinciales, de las Comunidades Autónomas, del Estado español y de otros
Estados a menos que medie la debida autorización.
1.8. Los signos que incluyan insignias, emblemas o escudos distintos de los
relacionados en el apartado anterior y que sean de interés público, salvo que exista
autorización.
2.-RELATIVAS .-El signo adoptado como nombre comercial debe estar disponible. No
podrá registrarse un signo que sea idéntico o semejante a una marca o nombre comercial
anteriormente solicitados o registrados, cuando dicho signo se solicite para ámbitos
mercantiles idénticos o semejantes a los protegidos por éstos signos anteriores y exista
entre ellos un riesgo de confusión en el público consumidor. No podrá registrarse un
signo que sea idéntico a un rótulo de establecimiento anteriormente solicitado o
registrado, cuando dicho signo se solicite para ámbitos mercantiles idénticos. Cuando el
signo adoptado sea idéntico o semejante a una marca –o nombre comercial-notorios o
renombrados, el acceso al registro de dicho signo también está prohibido respecto de
actividades distintas de los ámbitos mercantiles protegidos por dicha marca o nombre
comercial notorios o renombrados, si ello puede implicar un aprovechamiento indebido de
la misma o un menoscabo en su carácter distintivo, notoriedad o renombre. El signo
adoptado tampoco podrá ser registrado, sin la debida autorización, cuando:
a) Consista en el nombre, seudónimo, apellidos, etc. o en la imagen que para la
generalidad del público identifique a una persona distinta del solicitante.
b) Reproduzca, imite o transforme creaciones protegidas por un derecho de
autor o por otro derecho de propiedad industrial (invenciones y diseños industriales).
c) Se preste a confusión con el nombre comercial, denominación o razón social
que identifique en el tráfico económico a una persona distinta del solicitante.
d) Se preste a confusión con una marca no registrada, pero que sea
notoriamente conocida en España.
Cuando esta marca no sea notoriamente conocida, tampoco podrá registrarse, si
quien solicita su registro es el agente comercial o representante en España del titular de
88
dicha marca en alguno de los Estados miembros del Convenio de la Unión de París o de
la Organización Mundial del Comercio y no cuenta con el consentimiento de éste.
Quien puede solicitarlo:
Cualquier persona física o jurídica. Puede actuar bien directamente, bien mediante
agente de la propiedad industrial o representante debidamente autorizados.
Los no residentes en un Estado miembro de la Unión Europea, deberán actuar, en todo
caso, mediante Agente de la Propiedad Industrial. Los residentes en un Estado de la
Unión Europea que actúen por sí mismos, deberán designar una dirección postal en
España a efectos de notificaciones o, en lugar de ella, indicar que las notificaciones les
sean dirigidas por correo electrónico o por cualquier otro medio técnico de comunicación
de que disponga la OEPM
Lugar de presentación :
A. Régimen general :
1.- El solicitante podrá presentar sus solicitudes de registro de los nombres
comerciales, a su libre elección, ante los órganos competentes de las siguientes
Comunidades Autónomas:
* Donde tenga su domicilio
* Donde tenga un establecimiento industrial o comercial serio y efectivo.
* Donde el representante designado por el solicitante, tenga su domicilio
* Donde el representante designado tenga una sucursal seria y efectiva
2.- Los solicitantes domiciliados en Ceuta y Melilla y los no domiciliados en España
presentaran sus solicitudes ante la OEPM salvo que deseen acogerse a alguno de los
puntos de conexión en el apartado 1 anterior.
3.-Otros lugares donde pueden presentarse las solicitudes:
*Órganos de las Administraciones Autonómicas habilitados al efecto.
* Oficinas de Correos. En sobre abierto, por correo certificado y con acuse de
recibo.
89
Ha de tenerse en cuenta que, en estos casos, la fecha de presentación de la solicitud
de registro será la de recepción de la misma por el órgano competente al que va dirigida
la misma y no la del depósito de la solicitud
B. Régimen transitorio:
Mientras las distintas Comunidades Autónomas inician las actividades registrales que les
confiere la nueva Ley de Marcas, las Solicitudes de registro se presentaran directamente
en la OEPM o en los lugares indicados en el punto 3 del apartado A anterior.
Cada Comunidad Autónoma deberá publicar en su correspondiente Boletín Oficial, el día
de inicio de sus actividades registrales y el órgano competente para recibir las solicitudes
Alcance y duración de la protección:
El nombre comercial se concede por diez años desde la fecha de la solicitud y puede
renovarse indefinidamente por periodos sucesivos de 10 años
La protección obtenida con el registro del nombre comercial se extiende a todo el
territorio nacional.
Obligaciones del titular:
Para mantener en vigor el registro del nombre comercial el titular debe cumplir las
siguientes obligaciones:
1. Solicitar la renovación cada diez años, abonando la tasa de renovación.
2. Usar el nombre comercial.
90
LA PROTECCION DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL CONCEPTO Se entiende por Propiedad Intelectual, en ocasiones denominada copyright, el conjunto
de derechos que corresponden a los autores y otros titulares (artistas, productores…) con
relación a las obras y prestaciones que son fruto de su creación. Protege dos grandes
bloques de derechos: los derechos de autor y los llamados derechos afines.
SUJETOS
Se pueden distinguir dos tipos de sujetos:
a) Sujetos de los derechos de autor. Se considera autor a la persona natural que crea
alguna obra literaria, artística o científica. Son objeto de propiedad intelectual todas las
creaciones literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte,
tangible o intangible, actualmente conocido o que s e invente en un futuro . Por lo
tanto corresponde a su autor por el simple hecho de haber la creado.
La condición de autor tiene un carácter irrenunciable , no puede transmitirse ni Inter
vivos ni mortis causa , no se extingue por el transcurso del tiempo , no entra en el
dominio público ni es susceptible de prescripción .
b) Sujetos de los otros derechos de propiedad inte lectual. Podemos distinguir:
Artistas intérpretes . Se entiende por la persona que represente, lea, cante, recite
o interprete en cualquier forma una obra.
Productores de fonogramas. Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa y
responsabilidad se realiza por primera vez la producción sonora de una obra o de
otros sonidos.
Productores de grabaciones audiovisuales . Persona natural o jurídica que
tiene la iniciativa y asume la responsabilidad de una grabación audiovisual.
Entidades de Radiodifusión . Personas jurídicas bajo cuya responsabilidad
organizativa y económica se difunden emisiones.
91
Creadores de meras fotografías. Persona que realiza una fotografía u otra
reproducción obtenida por procedimiento análogo, cuando ni una ni otra tenga el
carácter de obras protegidas en el Libro I de la LPI.
Protección de determinadas producciones editoriales . Hacen referencia a las
obras inéditas en dominio público y a determinadas obras no protegidas por las
disposiciones del Libro I del TRLPI.
DERECHOS
La protección de todos estos derechos se regula en España en el Texto Refundido de la
Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI) (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril),
que incorpora al ordenamiento español la legislación comunitaria. España también ha
suscrito acuerdos internacionales en esta materia, como son el Convenio de Berna de
1886, para la protección de las obras literarias y artísticas, y el Convenio de Roma de
1961, sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de
fonogramas y los organismos de radiodifusión.
Podemos distinguir los derechos morales y los derechos patrimoniales.
a) Derechos morales
Estos derechos son irrenunciables e inalienables, acompañan al autor durante toda su
vida y a sus herederos, o los que vivan con él al fallecimiento de los autores. Destacan el
derecho al reconocimiento de la condición de autor de la obra, o del
reconocimiento del nombre del artista sobre sus int erpretaciones o ejecuciones. Le
dan el derecho a exigir el respeto a la integridad de la ob ra o actuación y la no
alteración de la misma.
b) Derechos de carácter patrimonial
Hay que distinguir entre:
• Derechos relacionados con la explotación de la obra o prestación
protegida
* Derechos exclusivos que son aquellos que permiten a su titular
autorizar o prohibir los actos de explotación de su obra y a exigir de éste una
retribución a cambio de la autorización que le conceda.
* Derechos de remuneración, no facultan a su titular a autorizar o
prohibir los actos de explotación, obligan a éste al pago de una cantidad dineraria
por los actos de explotación que realice, esta cantidad está determinada bien por la
ley bien por las tarifas generales de cada entidad en gestión.
92
• Derechos compensatorios como el derecho de la copia privada, que
compensa los derechos de la propiedad intelectual dejados de percibir por razón
de las reproducciones de las obras o prestaciones protegidas para el uso
exclusivamente privado del copista.
En el Libro III, Titulo I, de la LPI se regulan las acciones y procedimientos sobre las
infracciones de los derechos de autor, tanto si los derechos corresponden al autor, a un
tercero adquiriente de los mismos o a los titulares de derechos conexos o afines.
MECANISMOS DE PROTECCIÓN
El derecho de autor surge desde el momento mismo de la creación y, a diferencia de lo
que ocurre con los derechos de propiedad industrial (marcas, patentes...), no es
necesario ningún acto formal para exigir su protección.
No obstante, aunque la inscripción no es obligatoria ni constitutiva de la adquisición de
los derechos ni de su transmisión, existe un Registro de Propiedad Intelectual, al que
pueden acudir los titulares de derechos. La inscripción en este Registro determina una
presunción, contra la que cabe prueba en contrario, de que los derechos existen y
pertenecen al titular en la forma determinada en el asiento correspondiente
El Registro de la Propiedad Intelectual es único en todo el territorio nacional y está
integrado por los Registros Territoriales que son los gestionados por las Comunidades
Autónomas. El Registro Central depende del Ministerio de Cultura, si no existiese un
Registro Territorial, existen las Oficinas Provinciales del Registro Central.
El Registro es un medio para la protección de los derechos de la
propiedad intelectual de los autores y demás titulares sobre sus obras.
La inscripción registral es una protección de los derechos de propiedad
intelectual, es una prueba cualificada de la existencia de los derechos
inscritos.
El Registro es voluntario. El plazo general de los derechos de
explotación de la obra es la vida del autor y setenta años después de su
muerte.
Los derechos patrimoniales de propiedad intelectual son transmisibles
a través de un documento escrito.
La vulneración de cualquier derecho de la propiedad intelectual lleva
consigo delitos tipificados en Código Penal.
93
Otra vía preventiva de protección es el depósito notarial, que constituye un acto queda fe
pública de la fecha de entrega al notario de una determinada documentación, si bien no
hace prueba de la existencia de un derecho de propiedad intelectual
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL CONCEPTO El empresario o comerciante no siempre es consciente de la importancia que tiene la
Propiedad Industrial. La protección de la Propiedad Industrial adquiere importancia para
la empresa cuando se ve envuelta en un procedimiento de reclamación de derechos, y en
ocasiones ya no tiene remedio
La protección de la Propiedad Industrial se basa en que esta haya sido inscrita en el
Organismo competente, comprende asimismo distintas modalidades en función de las
características de las invenciones o creaciones, y se otorgan TITULOS DE PROPIEDAD.
Hay que distinguir entre:
• Marcas
• Nombre comercial
• Diseño Industrial
• Invenciones… PATENTES
• Modelos de utilidad.
Respecto a las invenciones. En una economía industrial las invenciones y las
creaciones industriales son el instrumento que permite el avance y desarrollo técnico,
industrial y económico de la sociedad. Por ello el Estado concede a quienes con su
esfuerzo obtienen una invención susceptible de aplicación industrial, un privilegio y unos
derechos patrimoniales adjuntos. Privilegio que se concreta en unos derechos de
exclusiva o monopolio concedidos de forma absoluta y excluyente , aunque de
naturaleza temporal , siempre que se hayan cumplido determinados requisitos de
patentabilidad (novedad, actividad inventiva y aplicación industrial) y fomentando así la
competitividad en el terreno de la investigación.
94
La patente se puede solicitar ante la OEPM, mediante dos procedimientos
minuciosamente regulados en la ley de Patentes española. Uno de ellos General (menos
complejo, más rápido aunque menos seguro) y otro Especial con examen previo .
Lo esencial es que la patente concede un derecho de monopolio exclusivo
territorial durante 20 años improrrogables, plazo q ue comienza a contar desde la
presentación de la solicitud de patente, aunque sus efectos se producen desde la
fecha de publicación de su concesión (eso implica q ue la vida útil de la patente es
inferior a los 20 años). Durante ese plazo, el titu lar podrá explotar la patente por si
o por terceros a los que conceda licencias de explo tación. Transcurrido el plazo
devendrá en dominio público.
PROTECCIÓN EN EL EXTRANJERO
En la actualidad la mayoría de los países industrializados del mundo, entre los que se
encuentra España, forman parte del CONVENIO DE LA UNION INTERNACIONAL
PARA LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL DE PA RIS (CUP). Esto
permite al titular de una patente de invención o un modelo de utilidad reivindicar la
prioridad registral de su solicitud en cualquier país de la Unión de Paris, siempre y
cuando no transcurra un plazo superior a 1 año desde la fecha de la presentación de la
solicitud (pueden solicitar la patente para esa misma invención en otro Estado sin temor a
que alguien se les adelante).
VÍAS DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LAS INVENCIONES :
VIA NACIONAL….. Mediante la presentación de una solicitud de patente individualizada
en cada uno de los países donde se desea la protección. Será necesario solicitar el
examen de patentabilidad o requisitos en la legislación nacional.
VIA EUROPEA ..... Mediante la solicitud de Patente Europea Directa (24 países) es
tramitada por la OEP (Oficina Europea de Patentes), con sede en Múnich, y su
concesión produce el efecto de patente nacional en cada uno de los países de los 24.
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El Convenio de Luxemburgo de 1975 sobre patente comunitaria intenta lograr que
mediante una única solicitud se obtenga una patente única, pero hasta la fecha no ha
entrado en vigor.
VIA INTERNACIONAL …. Llamada también patente mundial o PCT, seria una solicitud de
patente mundial con designación de todos los países que forman parte del Tratado de
Cooperación en Materia de Patentes (PCT). La tramitación es realizada por OMPI.
La PCT (Patent Cooperation Treacy) es un Tratado multilateral en vigor desde 1978 y
esta administrada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)
Facilita la solicitud y obtención de una patente en varios países simultáneamente.
Consta de 2 fases:
• La fase nacional que tiene lugar en las oficinas nacionales designadas, donde
se presenta la solicitud.
• La fase internacional que se lleva a cabo en la OMPI, donde se realiza un
examen preeliminar, tras el cual las Oficinas nacionales de los países
designados procederán a conceder o no la patente.
Cualquier persona física o jurídica, nacional o residente en un Estado miembro del
Tratado puede presentar una solicitud internacional PCT ante la oficina competente, cada
Estado determina cual es la oficina receptora competente. Las personas físicas o
jurídicas de nacionalidad española y los residentes en España deberán presentarlo ante
la OEPM, deberá redactarse en castellano .
Existe el sistema Euro-PCT que es aquella solicitud internacional en la que el solicitante
expresa su deseo de obtener una patente europea. Este sistema ofrece muchas ventajas
a los solicitantes españoles de patentes europeas, porque se puede presentar toda la
documentación en español sin necesidad de traducción, disminución de costes, celeridad
en el tiempo.
VÍAS DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DISEÑOS :
Existen una serie de requisitos para los diseños industriales:
• Creación exclusiva de forma u ornamentación que no reporte ninguna utilidad o
ventaja al producto y ser industrialmente utilizable y reproducible.
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• Debe ser nuevo y no divulgado
• Su tramitación es con un examen de oficio publicándose en el BOPI (Boletín
Oficial de la Propiedad Industrial).
• La duración es de 5 años renovables cada 5 años hasta los 25 años.
• En el caso de ser diseño comunitario se hará en la oficina OAMI y en el registro
es muy sencillo, son unos requisitos formales.
Respecto a las modalidades de registro de Modelo y Dibujo Industrial, Marcas,
Nombres Comerciales, Patentes y Modelos de Utilidad, para poder proteger estos
derechos en otros países, es necesario recurrir a la protección de los mismos bien de
forma individual en cada uno de los países que interesen, o bien abarcar la protección de
varios países.
En resumen:
� Modelos y dibujos Industriales Comunitarios ���� solicitud, trámite, concesión
y mantenimiento únicos ante OAMI de forma simultáne a en los 27 países de
la Unión Europea. Plazo de protección de 5 años, d e 5 en 5 hasta un
máximo de 25 años.
� Modelos y Dibujos Industriales Internacionales ����El sistema de registro
internacional permite obtener el registro simultáne amente en los países
perteneciente al Convenio de la Haya, mediante un d eposito en la OMPI. La
duración es de 15 años, primero en un periodo de 5 años, y un segundo
periodo de 10 años, siempre que se renueve antes de que finalice el primer
periodo de 5 años.
� Marca Comunitaria ���� Ante la OAMI de forma simultánea en los 27 países de
la UE. La duración es de 10 años, pudiendo ser reno vados indefinidamente
por iguales periodos de 10 años.
� Marca Internacional ���� Permite la protección de una marca en varios paíse s
simultáneamente, acogidos al Protocolo de Madrid so bre Marcas
Internacionales, es necesario tener una marca nacio nal idéntica concedida,
la protección de la marca es de 10 años y una vez c oncedida se puede
renovar indefinidamente.
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� Patente Europea ���� Tramitada por la Oficina Europea de Patentes (OEP)
según el Convenio Europeo de Patentes de Munich de 1973. Se divide en un
haz de patentes nacionales, pasando a cada uno de l os países asignados a
tener vida independiente y debiendo atender su mant enimiento
individualizado como si de una patente nacional se tratara. La duración es
de 20 años, contados desde la fecha de su solicitud .
� Patente Internacional (PCT)���� Según el tratado de Cooperación en materia
de patentes firmado en Washington y en vigor desde 1 de enero de 1985
permite una solicitud única en gran cantidad de paí ses.