¿Detenciones policiales de personas por averiguación de antecedentes o privaciones ilegales de

libertad? A propósito del fallo dictado por el Juez Penal de Instrucción N° 3 de Rosario en hábeas

corpus radicado por el diputado provincial Eduardo Toniolli. Inconstitucionalidad del Art. 10 bis,

Ley 7395.

Por Gabriel Hernández 1

1.) Introducción.

En el contexto de vigencia del Estado constitucional, democrático y de derecho que

vivimos una convicción de muchos es que la agencia ejecutiva policial (“la policía”) debiera operar

como “auxiliar de la justicia”, con el debido y oportuno “control judicial” y dentro de los márgenes

legales pero, pese a ello y a que el art. 18 de la Constitución Nacional recepta que nadie puede ser

“…arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”, diariamente asistimos a

despliegues y ejecuciones de poder persecutorio policial autónomo -al margen de los mecanismos

judiciales-, por cuyo imperio un número indeterminado de personas selectivamente cuadriculadas

por “la policía” ven limitada su libertad ambulatoria (art. 14, Constitución Nacional), entre otros

derechos (no injerencia estatal arbitraria, paz, tranquilidad), todo ello sin otra causa que la

“portación de rostro” o, lo que es lo mismo, la estigmatización por condición social, económica,

racial, etcétera. Ello ocurre, por ejemplo, con la “averiguación de antecedentes”.

Tal cuadro de situación impone la necesidad de afirmar la existencia y vigencia de límites

constitucionales operativos a tal despliegue autónomo de poder estatal, ya que una cuestión

básica en materia penal viene dada por la imposibilidad del Estado de perseguir personas sin la

previa acreditación de la comisión de un acto con trascendencia de ser delito (art. 18,

Constitución Nacional), lo cual se conoce como “derecho penal de acto” -en oposición al “derecho

penal de autor”-, por lo que en virtud de ello me propongo comentar el fallo dictado por el

Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Instrucción N° 3 de Rosario (Santa Fe), a

cargo del Dr. Luis M. Caterina, en fecha 16/10/13, por el cual se hizo lugar a la acción de hábeas

corpus instada en su momento por el diputado provincial santafesino, Eduardo Toniolli -con el

patrocinio del Dr. Gabriel Ganón, Defensor Provincial-, por la cual se tuvo por objeto limitar el

accionar policial del que damos cuenta.

2.) El hábeas corpus del diputado Toniolli.

En la presentación de hábeas corpus radicada por el diputado Toniolli se mantuvo que

dicha presentación se instaba ante la “…amenaza actual, inminente y potencial que padecen todas

las personas de la Provincia de Santa Fe y de manera especial los jóvenes en razón del

cercenamiento constante e injerencia a la libertad ambulatoria sin razones ni motivos legales”,

refiriéndose que “Los jóvenes santafesinos en su conjunto, y de manera especial aquellos

pertenecientes a las clases populares, son víctimas del hostigamiento policial que se materializa en

la estigmatización continua que deriva en detenciones arbitrarias”, poniéndose en crisis el

accionar de la Policía de la Provincia de Santa Fe en todo el ámbito provincial, lo cual una

situación a nuestro entender preocupante, por cuanto –como se mantuvo- dichas detenciones de

personas “…son realizadas a contramano de la Constitución Nacional en flagrante violación del

Artículo 18 de la CN” y, lo que es más inquietante aún, “…sin el debido control judicial”, siendo

que –como se expuso en el hábeas corpus- dichas “…prácticas constantes y habituales emanan de

facultades policiales ilegales”, al tiempo que se denunció que el accionar policial deriva en

ocasiones “…en maltratos o torturas”2, citándose dos casos a título ejemplificativo, aunque la lista

de personas cuadriculadas bajo el eufemismo inconstitucional de “averiguación de antecedentes”

seguramente supere cualquier cifra que se pueda estimar como “racional” y, en tal sentido, la

1 Prosecretario de la Fiscalía Federal de Reconquista (prov. de Santa Fe). 2 El Hábeas Corpus da cuenta de un informe oficial de la provincia de Santa Fe (año 2012) que refiere a un total de 31.622 traslados de personas –detenciones- por averiguación de antecedentes en las 19 Unidades Regionales de Policía de la Provincia, de cuyo total de procedimientos para identificar personas solo en el 3 % fue útil para detener a personas que tenían vigentes pedidos de captura.

acción de hábeas corpus que se comenta tuvo por fin, aunque no exclusivamente, “…poner el eje

del debate sobre la facultad policial de detener personas sin orden judicial”, refiriéndose que “…la

facultad que utiliza en forma indiscriminada la policía de la Provincia de Santa Fe implica una

violación a los principios constitucionales de libertad, presunción de inocencia, igualdad ante la ley

y judicialidad”3, lo que llevó al peticionante a sostener que “El texto legal existente en la Provincia

de Santa Fe contiene una fórmula vaga y carente de contenido, que deja un margen evidente para

la arbitrariedad y desigualdad ante la ley”, lo cual configura un “…amplio poder discrecional de

las instituciones policiales” que, como refiere el presentante, “…debe ser acotado” -parecer con el

que coincidimos-, al igual que con la cita del reconocido doctrinario, Alberto Bovino, acerca de

que “…como principio general, en nuestro país la detención de toda persona requiere, de manera

necesaria, la ‘orden escrita de autoridad competente, que debe ser obtenida con todas las

formalidades previstas en la leyes procesales”, pese a lo cual, refiere el texto, el accionar policial

configura una “metodología de hostigamiento a los jóvenes” que “…no solamente vulneran

garantías de rango constitucional que protegen a la infancia (arts. 3, 12, 37, 40 de la CIDN, arts.

75 inc. 22, 16, 18, 19 CN; 16, 18, 19; 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1° PIDCyP) sino

que además los colocan en especial situación de vulnerabilidad”, remitiéndose a una serie de

casos de tortura policial acontecidos en “…distintos puntos de la provincia que han sido de

conocimiento público”, solicitándose en definitiva que “…se haga lugar a la presente acción de

Habeas Corpus Preventivo, declarándose inconstitucionales los supuestos o las figuras aludidas,

como así toda acción o práctica ilegal que motivado -en esas u otras figuras o vías de hecho

administrativas- pongan en juego la libertad ambulatoria de todos y todas las personas que son

sometidas a este tipo de prácticas pero muy especialmente respecto de los niños, niñas y

adolescentes de esta provincia de Santa Fe; ello de modo incompatible con la vigencia de

principios rectores fundantes del nuevo Sistema de Promoción y Protección Integral de los

derechos del Niño (Convención Internacional de los Derechos del Niño, art. 75 inc. 22)”4.

El peticionante sostuvo entonces que se está “…ante una facultad policial desmedida en

tanto deja abierta la “discrecionalidad” de demora en dependencia policial hasta tanto se

constate su identidad”, parecer con el que coincidimos, refiriendo el diputado Toniolli que “…la

detención de personas menores de 18 años de edad por “averiguación de antecedentes” carece

de todo sustento constitucional (conf. Art. 18, CIDN 75 inc. 22, CN)”, postura a la que adhiero, sin

perjuicio de lo cual incluyo que la detención de personas mayores de 18 años de edad por

“averiguación de antecedentes” también cabe en dicha afirmación de inconstitucionalidad, ya

que no tiene razón de ser hacer distingos en razón de la edad para acordarse semejante potestad

policial al margen de la constitucionalidad.

3.) Legislación santafesina que sustenta las “detenciones policiales por averiguación de

antecedentes” a contramano de la Constitución Nacional, Tratados de Derechos Humanos y

Constitución Provincial de Santa Fe.

La Provincia de Santa Fe cuenta en la Ley Orgánica de la Policía Provincial (N° 7395), con el

art. 10 bis -incorporado por ley 11.516- normativa que recepta como regla la imposibilidad policial

de detener personas, por cuanto legisla que “Salvo los casos previstos por el Código de

Procedimiento Penal, la Policía no podrá detener o restringir la libertad corporal de las personas

sino por orden de autoridad competente”, aunque seguido a ello el texto refiere que “Sólo cuando

hubiere sospecha o indicios ciertos respecto de personas, que pudieran relacionarse con la

preparación o comisión de un hecho ilícito, podrán ser demorados en el lugar o en dependencia

policial hasta tanto se constate se identidad. En este caso, la demora no podrá exceder las seis (6)

3 El escrito in extenso se halla en el sitio oficial del Servicio Público de Defensa Penal de Santa Fe (http://www.sppdp.gob.ar/site/). 4 Subsidiariamente, pidió “…una medida cautelar que suspenda de inmediato los efectos de la normativa y los actos cuestionados, ello

hasta tanto resuelva el fondo traído (arts. 14, 14bis, 17, 18, 75 inc. 22 de la C.N.; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

y Culturales, Observaciones 4 y 7 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención de los Derechos del Niño

(CIDN)”.

horas corridas y en el transcurso de las cuales, los que sean trasladados a dependencias policiales,

no podrán ser alojados en lugares destinados a los detenidos por delitos o contravenciones y

tendrán derecho a hacer una llamada telefónica tendiente a plantear su situación y a los fines de

colaborar en su individualización e identidad personal. En la primera actuación policial se

impondrá a la persona demorada de sus derechos y garantías, no será incomunicada y se labrará

de inmediato, acta individual o colectiva, en la que constará la causa de la demora, fecha y hora

de la medida, debiendo ser firmada por el funcionario actuante, por el demorado y dos (2) testigos

que hubieren presenciado el procedimiento si los hubiere, con entrega de las copias respectivas a

los interesados”.

Adviértase que la legislación antes transcripta introduce –como anticipara- la regla de que

no se puede “…detener o restringir la libertad corporal de las personas sino por orden de

autoridad competente”, es decir, la autoridad policial no puede detener personas sin orden

judicial expedida por autoridad judicial competente en la que ordene la efectivización de dicho

proceder, lo cual luce coherente con los arts. 14 (libertad ambulatoria), 16 (igualdad ante la ley) y

18 (debido proceso legal, defensa en juicio, principio de inocencia) de la Carta Magna, del mismo

modo que luce coherente con el hecho de que la fuerza policial opera –o debiera operar- como

“auxiliar de la justicia”.

Pero, como se remarcara, la ley reglamentaria provincial faculta a la agencia ejecutiva

policial a privar de la libertad a las personas “…Sólo cuando hubiere sospecha o indicios ciertos

respecto de personas, que pudieran relacionarse con la preparación o comisión de un hecho

ilícito” en cuyo caso –dice el texto legal- los sujetos privados de su libertad bajo tales argumentos

“…podrán ser demorados en el lugar o en dependencia policial hasta tanto se constate se

identidad”, lo cual ya resulta ser violatorio de los derechos constitucionales, por las siguientes

razones:

a) La “sospecha policial” “…respecto de personas, que pudieran relacionarse con la

preparación o comisión de un hecho ilícito”, no puede constituir basamento para privar de la

libertad a las personas, afectar su condición de inocentes, su derecho a la libre circulación en

condiciones de igualdad con el resto de la población, ya que el dispositivo parte de la regla de que

sólo mediante orden escrita de autoridad competente puede detenerse, por lo que al dejarse en

poder de la policía –mediante fórmulas legales vagas, ambiguas, imprecisas- la posibilidad de

“sospechar” se está habilitando a un órgano dependiente del poder ejecutivo a administrar

“justicia” en base a “sospechas” que, como sabemos, la mayoría de las veces tienen connotación

discriminatoria y selectiva, se proyectan sobre determinados sujetos en base a su condición

social, económica, racial, etc., siendo inconstitucional que una norma reglamentaria provincial

faculte a la policía a “sospechar” de las personas “sin delito” –ya que debieran actuar como

auxiliares y no como órganos decisores-. Considérese que para indagarse a una persona –es decir,

para imputársele un delito en sede penal- todo magistrado debe contar con “motivos bastantes

de sospecha” acreditados en el expediente, que den cuenta de la posible participación delictiva

de una persona en un hecho con trascendencia penal (Art. 18 CN), por lo que no resulta lícito

conceder a la prevención policial la potestad de “privar de la libertad” a las personas por

“sospechar” y, menos aún, para indagar sobre sus “antecedentes”, ya que tal proceder implica un

quiebre de la condición de inocentes de la que gozan todos los ciudadanos hasta tanto una

sentencia firme diga lo contrario y, por sobre todo, dicho proceder viene a reafirmar un “derecho

penal de autor” ejecutado por la agencia ejecutiva policial, lo cual no luce en consonancia con un

régimen democrático.

b) Del mismo modo, y en orden a los “indicios ciertos” que pudieren motivar en el ánimo

y accionar policial que las personas “pudieran relacionarse con la preparación o comisión de un

hecho ilícito”, como sostiene el diputado Toniolli, se trata de una fórmula legal reglamentaria de

un derecho constitucional vaga, imprecisa y que da pie a la ilegalidad policial, sobre todo porque

deja librado al arbitrio de un órgano auxiliar de la justicia –no decisor- la determinación de qué

debe entenderse por “indicios ciertos” y cuándo se encuentran colmados los mismos; por lo

demás, siendo que los actos “preparatorios” de un delito no son punibles, se incorpora en la

fórmula legal el basamento de la posible “preparación” de un delito para privarse de la libertad a

las personas, lo cual lejos está de respetar cánones constitucionales y, por ende, siendo que no es

lícito desplegar poder jurisdiccional estatal sobre “actos preparatorios” de delitos, menos podría

serlo para la prevención policial.

c) Además, al equipararse los términos “preparación o comisión de un hecho ilícito” se

abordan en el texto legal dos momentos de posible ejecución delictiva que en estricto sentido

jurídico penal tienen un grado importante de consecuencias jurídicas disímiles, ya que –como

sostengo- la preparación de un delito no es punible y, en cambio, si lo es la comisión de un hecho

con esos rasgos, siendo una constante en todos los textos doctrinarios la posibilidad –tanto

policial como de cualquier particular- de detener personas en casos de “flagrancias delictiva”, más

no ante “actos preparatorios”.

d) Se consagra además en el texto normativo que las personas “…podrán ser demorados

en el lugar o en dependencia policial hasta tanto se constate se identidad”, siendo que no se

advierte la razón de ser de dicha potestad, ello en virtud de que, si estamos ante “sospecha” o

“indicios ciertos” de “actos preparatorios” existe imposibilidad policial de proceder, por cuanto

ello vulneraría los arts. 14, 16 y 18 de la CN, en tanto que si ya se está ante la ejecución de un acto

delictivo “flagrante”, tanto la policía como cualquier particular se encuentran facultados por el

ordenamiento procesal penal –una constante en todos los códigos de rito- a proceder a la

detención de quien o quienes se encuentran ya en esa etapa delictiva, por lo que es notorio que

la detención policial por “averiguación de antecedentes” tiene una razón de ser más cercana al

control social que a la prevención del delito.

e) Que, en caso de detención de personas por averiguación de antecedentes, el texto

legal refiere que “…la demora no podrá exceder las seis (6) horas corridas y en el transcurso de las

cuales, los que sean trasladados a dependencias policiales, no podrán ser alojados en lugares

destinados a los detenidos por delitos o contravenciones y tendrán derecho a hacer una llamada

telefónica tendiente a plantear su situación y a los fines de colaborar en su individualización e

identidad personal”. Como se sostiene, dicha potestad policial luce a todas luces inconstitucional

por los argumentos antes vertidos –a los que se puede agregar una larga lista de razones-;

además, adviértase que la ley habla de “demora” cuando estrictamente se trata de una “privación

de libertad” caracterizada por la ausencia objetiva de la previa comisión de un delito por parte de

la persona privada de libertad y, para más, por la ausencia de orden judicial que imponga la

detención con base en la comisión de un delito, a lo que debe agregarse una tercer ilegalidad,

cual es la ausencia generalizada de un debido “control judicial”, por lo que es un eufemismo

sostener que solo se trata de “identificar” personas cuando en realidad se las está deteniendo con

sustento en otra motivación (portación de rostro, necesidad de contar con estadísticas policiales,

control social, discriminación, etc.), siendo ilegal “privar de la libertad” a las personas para

“identificarlas”, con basamento en una “sospecha” policial.

f) El plazo de privación de libertad de hasta seis (6) horas en sede policial es tan arbitrario

como la posibilidad misma de privar de la libertad a las personas sin orden judicial, sin delito y sin

control jurisdiccional. Piénsese en que se consagra un poder discrecional y un marco de

autonomía policial sin control en el que se amputan garantías constitucionales.

g) Asimismo, es una ingenuidad creer que se cumple con el recaudo legal de que “…en el

transcurso de las cuales (6 horas), los que sean trasladados a dependencias policiales, no podrán

ser alojados en lugares destinados a los detenidos por delitos o contravenciones y tendrán derecho

a hacer una llamada telefónica tendiente a plantear su situación y a los fines de colaborar en su

individualización e identidad personal”, ya que quienes operamos en el sistema penal sabemos

que ninguna de esas cuestiones es cumplida por la policía, que no solamente se toma el trabajo

de “agotar” el plazo de seis horas sino que, para más, trata a las personas privadas ilegalmente de

la libertad por “averiguación de antecedentes” cual si se tratase de delincuentes que “caen” por

comisión efectiva de un delito, a lo que puede agregarse que en la generalidad de los casos la

policía no permite el acceso al derecho a una llamada telefónica para que algún familiar haga

llegar a sede policial lo que haga falta para identificar una persona, por lo que en definitiva se

cuadricula a las personas sin comisión previa de un delito, se les quita la libertad ambulatoria –

amputada ipso facto por una agencia ejecutiva-.

h) Además de ello, considero que las personas ya son identificadas al nacer y, siendo que

“nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda” (Art. 19, CN), no advierto razón alguna para

que las personas deban tener que identificarse a la policía sin la previa ocurrencia de un delito –

que si daría fundamento a que cualquier persona, no tan solo la policía, detenga a quien se

encuentra en “flagrancia”-, por lo que considero que no es lícito a la policía tan siquiera requerir

el documento de identidad de las personas que circulan libremente (art. 14, CN), porque se

cuenta con un derecho a la intimidad, tranquilidad y no injerencia estatal arbitraria en la vida

privada –incluso en la vía pública-.

i) En orden a que “En la primera actuación policial se impondrá a la persona demorada de

sus derechos y garantías”, es otra inconstitucionalidad legal, ya que lo esencial a considerar es

que al privarse de la libertad a personas en busca de sus “antecedentes” se vulnera la condición

de inocentes y el derecho de las mismas a la libertad ambulatoria sin interferencias arbitrarias,

por lo que informarle a una persona privada arbitraria o ilegalmente de su libertad que tiene

derechos es absurdo, ya que si tuviese derechos no sería posible que se la detenga para averiguar

qué “antecedentes” tiene. Además de ello, generalmente los “antecedentes” que se buscan son

los “malos” y nunca los “buenos antecedentes”, lo cual vulnera el principio pro homine que

impera en el mundo jurídico.

j) En orden a que luego de la privación de libertad (que estimo ilegal) se hará “…entrega

de las copias respectivas a los interesados” de un acta que debe labrarse, ello no se cumple en

todos los casos, lo cual da margen a una “cifra negra” de privaciones ilegales de libertad que no se

conoce a ciencia cierta y, con ello, se silencian situaciones de posible violencia que se agregan a la

primer ilegalidad, cual es detener personas para averiguar sus antecedentes.

4.) El fallo dictado por el Juez .

El fallo que se comenta fue dictado en fecha 16 de octubre de 2013 (Expte. n° 912/13,

Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Instrucción N° 3 de Rosario).

En los Considerandos el magistrado tuvo en cuenta la presentación del diputado Eduardo

Toniolli y su petición relativa a que los tres poderes del Estado de la Provincia de Santa Fe se

deberían adecuar a los parámetros establecidos por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en el caso Bulacio vs. Argentina -18/9/03- en la materia específica de las detenciones

policiales por averiguación de antecedentes; asimismo, sostuvo que en base a informes

solicitados surgió que “…el Ministerio de Seguridad (…) está en implementación un nuevo sistema

de identificación que imprimiría celeridad al trámite de averiguación de identidad y antecedentes

(fs. 69/70)”, obviando examinar la constitucionalidad de la “detención por averiguación de

antecedentes”, pasando en lo sucesivo a considerar las cuestiones referidas a la “Idoneidad de la

vía intentada”, refiriendo que en el caso en examen “…basta ver los números de las detenciones

por averiguación de antecedentes (informe del Ministerio de Seguridad presentado por el

peticionante a fs. 48, y corroborado por el propio Ministerio a fs. 175), para apreciar la posibilidad

de restricciones próximas a la libertad”, lo cual marca a nuestro entender el amplio margen de

discrecionalidad policial configurativo de un grave marco de “autonomía policial sin control

judicial” en el despliegue de este tipo de privaciones ilegales de libertad perpetradas por la policía

santafesina. Así, sostiene el magistrado que “…si tomamos los números suministrados por el

Ministerio de Seguridad, comprobaremos que 31.622 personas fueron detenidas en el año 2012,

lo que permite estimar -como promedios- 2.636 por mes, 87 por cada día del año, y 4, por hora”,

lo cual sustentó que afirmara que, efectivamente, “…hay riesgo inminente de detención de

algunas personas en la próximas horas”, lo cual no ocurriría en caso de no contar dicha fuerza

policial con tal potestad legal.

Además de ello, en el punto referido a las “Características de la restricción” de libertad,

dijo el juez que la misma “…está establecida por la ley 11.516”, legislación que, como antes

comentáramos, consagra excepciones a la regla de que toda privación de libertad debe proceder

por orden escrita y fundada de autoridad judicial competente, echando por tierra dichas

excepciones derechos constitucionales.

En el apartado sobre “Aplicación de la restricción”, el magistrado sentenciante estimó que

“…la restricción de la libertad puede justificarse solo en un 3,44 % de los casos” informados,

procediendo luego a apreciar “…diferencias significativas en la relación entre detenciones y

resultados”, lo cual constituye motivo de especulaciones, “…algunas de las cuales ha formulado

el peticionante: su utilización como mecanismo de control social -especialmente de jóvenes en

situación de marginalidad o exclusión social, como fuente o excusa de corrupción policial; o

como simple mecanismo ocasional de demostración de autoridad en situaciones que la

comunidad exige respuestas”, parecer con el que coincidimos, aunque pueden agregarse otras

motivaciones policiales a la hora de proceder a detener personas al margen de la Constitución

Nacional, los Tratados y la Constitución Provincial.

De todos modos, la relación entre las cifras referidas al número de detenciones bajo esta

motivación (antecedentes) y los casos en que era requerida la persona por la justicia (captura)

evidencia una desproporción absoluta entre el número de personas que vieron amputados

fácticamente su derecho a circular libremente, sin previa comisión de un delito, ni requerimiento

judicial, y quienes efectivamente debían soportar límites a tal derecho, lo cual denota que se trata

de un mecanismo violatorio de derechos constitucionales.

En orden a los “Alcances del remedio intentado”, el sentenciante fue de la tesis de que

“…no corresponde declarar la inconstitucionalidad de la ley” por cuanto, refiere, “…dicha ley

[11526] -por esas costumbres inveteradas propias de los organismos burocráticos, especialmente

de aquellos que tienen un poder cotidiano sobre los ciudadanos [la policía]- se aplica de manera

contraria a las normas constitucionales, pero perfectamente puede adaptarse a los dictados de la

norma superior”, lo cual luce incoherente, habida cuenta que es la ley la que consagra la facultad

policial en crisis, por lo que no coincidimos con ese parecer, no pudiendo subordinarse los

derechos constitucionales en juego a discrecionalidades en cabeza de la policía, ni bajo la

esperanza de que, alguna vez, se produzca un cambio de las “costumbres burocráticas” policiales,

que muchas veces proceden de ese modo por cuestiones estadísticas o de política policial.

Además de ello, consideró el magistrado que “…En efecto, la autoridad policial podría

interceptar a un ciudadano en funciones de prevención, pero debe tener razones plausibles

(repetimos la expresión de la ley “sospechas o indicios ciertos”), que se expongan de manera clara,

concreta, precisa, demostrando el interés social comprometido que amerita la detención”, siendo

que, como refiriera, a un magistrado penal se le exige para que indague a un imputado por delito,

que cuente con un hecho delictivo y, además, “motivos bastantes de sospecha” de que ese sujeto

tuvo alguna intervención en el mismo (art. 18, CN), por lo que no considero lícito que se faculte a

la policía a detener “por mera sospecha”, ni tan siquiera que cuente con potestad para “analizar”

la posibilidad de “sospechar” ni de merituar si ciertos datos fácticos son o no “indicios ciertos”, ya

que esa función es exclusivamente jurisdiccional, máxime porque quienes nos desenvolvemos en

el sistema de justicia penal sabemos que siempre las sospechas recaen sobre los jóvenes, pobres,

vulnerables y que, en muchos casos, cuentan con “antecedentes penales”, por lo que entonces

estamos construyendo un andamiaje que posibilita el despliegue de un “derecho penal de autor”,

que despliega poder persecutorio contra las personas en virtud de lo que las personas fueron o

son, por lo que pudieron haber hecho o lo que estarán por hacer, siendo que la Constitución exige

la comisión de conductas con rasgos delictivos para activar el poder persecutorio estatal, no

bastando el “olfato policial”, ni la mera fe subjetiva de un funcionario de la agencia ejecutiva para

que cedan derechos tan importantes como son el derecho a la libertad, libre circulación,

tranquilidad, paz y no injerencia arbitraria.

El fallo refiere asimismo que “…Nadie puede objetar que en una situación puntual (por

ejemplo, un homicidio en un lugar cerrado), se demore a un número considerable de personas”

pero dicha situación ya denota la existencia de un hecho (art. 18 CN), en cuyo caso no estaríamos

ante la “…sospecha o indicios ciertos respecto de personas, que pudieran relacionarse con la

preparación o comisión de un hecho ilícito”, sino ante un hecho concreto que, conforme al

ordenamiento procesal penal posibilita dicho proceder policial.

El sentenciante agrega que “…Sin embargo, luce irrazonable que se detenga a personas sin

un hecho desencadenante concreto, o porque previamente se ha realizado un análisis concienzudo

(de su condición de prófugo, de su vinculación con hechos delictivos), sino por consideraciones

genéricas: “movimientos sospechosos”, intenciones de eludir un móvil policial, averiguaciones

practicadas, o directamente “averiguación de antecedentes”; afirmaciones que sin aquel análisis

previo, resultan tan vagas e indefinidas como la expresión peyorativa “portación de cara”, parecer

que se enmarca en la postura que sostenemos, pese a lo cual no entendemos por qué razón no se

declara la inconstitucionalidad de dicha normativa provincial, ya que en la mayoría de casos no se

parte de un “análisis concienzudo” policial sino de la recurrencia a términos ambiguos como los

que señala el magistrado y que confluyen en definitiva en una “portación de rostro” como causal

de la “detención” policial por “averiguación de antecedentes”.

Asimismo, se mantuvo en el fallo que “…no cabe duda que hay un ingente trabajo policial

en proceder a la detención de personas, a su custodia, a la averiguación de sus antecedentes, a su

transitorio alojamiento, a la confección de las registraciones correspondientes, para finalmente -

excepto al 3,3%- otorgarles la libertad”, razonamiento que evidencia más que una falencia un

“instrumento” de control social violatorio de derechos constitucionales; prosigue el fallo: “…Lo

que se pretende es que ese trabajo -finalmente improductivo en término de prevención y

persecución de ilícitos-, se transforme en actividad de investigación previa, seriamente realizada,

evitándose detenciones de personas inocentes, objeto de este recurso”, siendo que todos los

privados de libertad con motivo de “averiguación de antecedentes” se caracterizan por ser

inocentes, detenidos sin haber cometido un hecho delictivo que sustente la detención, con lo cual

no puede pretenderse “transformar” en lícita (en “investigación previa”) una actividad de la

agencia ejecutiva policial que desde su génesis se encuentra viciada, siendo una aberración

jurídica que la agencia policial hurgue los “antecedentes” de las personas.

El fallo remarca que “Las diferencias abismales entre personas detenidas en averiguación

de antecedentes y personas con captura (lo que equivale a decir personas que fueron detenidas sin

necesidad y personas cuya detención tenía algún interés social), nos señala que el instituto está

siendo aplicado erróneamente, con una absoluta despreocupación por las detenciones que

produce, que no son excepcionalmente (lo que podría ser incluso un margen de error aceptable),

para convertirse en una forma despreocupada de privación de la libertad, impropia del ejercicio

del poder de policía”, a lo que cabe señalar que el instituto no se aplica erróneamente sino a

consecuencia de que existe un texto legal que faculta a la policía a actuar de ese modo; además

de ello, no vemos cómo puede saber la policía de antemano quién será detenido sin necesidad y

quién según un interés social, ya que partimos de que se detiene a las personas y luego se

averigua qué antecedentes tienen para, de esa forma, legitimar las detenciones (control social);

en orden a que existe despreocupación en las detenciones que se practican y que se convierten

en “privaciones de libertad” sostengo que faltaría adicionar que se trata de privaciones de

libertad “ilegales”, ya que no puede detenerse a las personas sin la previa comisión de un delito –

que en flagrancia motivaría una detención sin orden escrita- y, menos aún, para averiguar qué

“antecedentes” pesan sobre los sujetos, ya que si se quiere ello integra la intimidad personal (Art.

19 CN).

El sentenciante prosigue refiriendo que “…A mayor abundamiento, es menester aclarar

que este análisis de los números no se ha realizado para determinar el grado de eficiencia de la

labor policial (cuestión propia del Poder Ejecutivo a quien funcionalmente le corresponde apreciar

cómo se aplican mejor los recursos): se ha utilizado solo como referencias para apreciar lo que es

materia propia de este recurso de hábeas corpus: si las detenciones devienen legítimas o no”,

añadiendo que “…en una abrumadora cantidad de casos, la autoridad policial carece de

“sospecha o indicios ciertos respecto de personas, que pudieran relacionarse con la preparación o

comisión de un hecho lícito ...” (art. 10 bis, incorporado por ley 11.516, a la ley Orgánica de la

Policía de la Provincia de Santa Fe, nro. 7395), y lo mismo procede a las detenciones”, lo cual

denota que el instrumento legal del que se vale la policía es inconstitucional ya que deja un

amplio margen de discrecionalidad que posibilita un ejercicio autónomo de un poder reservado a

los jueces.

Agrega a ello el fallo que “…En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de

hábeas corpus preventivo interpuesto, presentado a fin de evitar detenciones de personas en la

provincia de Santa Fe, por aplicación extensiva y genérica de la facultad policial de detención,

fuera de los casos previstos por el Código de Procedimiento Penal (art. 18, 43 y 33 de la

Constitución de la Nación, Pactos Internacionales por aplicación del art. 75 inc. 22 de la

Constitución Nacional, arts. 7 y 9 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe, arts. 3º, inc. 2º, de

la ley 23.098, arts. 534 y normas concordantes del C. Proc. Penal, ley 23.098 y normas

concordantes)”, a lo que comentamos que, con base en los mismos argumentos y legislación

citada, era procedente la declaración de inconstitucionalidad de dicha normativa (art. 10 bis,

incorporado por ley 11.516, Ley Orgánica de la Policía de la Provincia de Santa Fe, N° 7395).

El sentenciante dispuso que “…A fin de darle operatividad al mismo, se hará saber al

Ministerio de Seguridad que deberá comunicar -en un término que se fija prudencialmente en

cinco días- a la Policía de la Provincia de Santa Fe que solo podrá restringir la libertad personal,

debiendo contar siempre con “... sospecha o indicios ciertos respecto de personas, que pudieran

relacionarse con la preparación o comisión de un hecho lícito...”, con lo cual se vuelve al mismo

punto del que se partiera, por cuanto no existe un verdadero control jurisdiccional de las

“detenciones por averiguación de antecedentes”, por lo que el mismo magistrado se vale de una

ambigüedad legal, con lo cual todo indica que se seguirá el mismo curso inconstitucional en este

tipo de accionar.

Además, el magistrado señala a la Policía que “…no puede proceder a la detención,

fundándola en manifestaciones genéricas o imprecisas que no puedan justificarse debidamente,

debiendo fundar en todos los casos la detención que produzca en referencias concretas y

comprobables de las cuales el funcionario policial pueda dar razón y responsabilizarse, en su caso

con la debida noticia judicial en los términos de las leyes en vigencia”, lo cual es absurdo, ya que el

juez no señala qué debe entenderse por “referencias concretas y comprobables”, ni señala de qué

“referencias” podría tratarse; máxime porque el funcionario policial sólo podría contar con la

única referencia concreta y verificable de que determinada persona cometió un delito

(flagrancia), por lo que estando regulada la posibilidad de detener personas por ese supuesto,

carece de sentido que la prevención esté facultada del modo que lo hace el art. 10 bis,

incorporado por ley 11.516 de la Ley Orgánica de la Policía de la Provincia de Santa Fe, N° 7395;

de lo contrario, no siendo un caso de flagrancia, el funcionario policial debe operar como auxiliar

de la justicia y estar a la espera de que un juez competente lo faculte, mediante orden escrita y

motivada, a detener determinada persona.

5. A modo de conclusión.

Como ya anticipáramos en el comentario al fallo, el marco de un estado constitucional,

democrático y de iure, coherente con un “derecho penal de acto”, conlleva la imposibilidad del

Estado de desplegar ius puniendi sin delito, del mismo modo que impide privar de la libertad a las

personas por mera sospecha policial o por fe subjetiva de la agencia ejecutiva policial, siendo a

nuestro criterio inconstitucional la potestad otorgada a la agencia policial provincial en el art. 10

bis, incorporado por ley 11.516, a la ley Orgánica de la Policía de la Provincia de Santa Fe, N° 7395,

ya que no solamente no puede ser lícito el cercenamiento de la libertad ambulatoria a los fines de

recabar datos sobre “antecedentes” de las personas sino que tal dispositivo configura un avance

sobre derechos constitucionales y, en el marco democrático, la lógica indica que deben poderse

límites a dichas posibilidades persecutorias, no ampliarse de manera ambigua y con amplio grado

de discreción en una agencia como la policial; asimismo, husmear en los antecedentes de las

personas (lo que fueron, lo que hicieron o pudieron haber hecho) violenta el derecho a la no

injerencia arbitraria, a la condición de inocentes, a la igualdad ante la ley, debido proceso legal, a

no sufrir intranquilidad ni alteración de la paz, etc., no siendo lícito que la policía, por mera

“sospecha”, detenga a los ciudadanos, máxime porque los resortes legales existentes –salvo el de

averiguación de antecedentes- se inscriben en un derecho penal de acto, en tanto que el que se

comenta da pie a la ilegalidad, a las molestias sobre la población y se inscribe en un derecho penal

de autor, típico de los gobiernos dictatoriales.

Que desde el plano jurídico penal puede concluirse que estamos frente a privaciones

ilegales de libertad en los casos de detenciones por averiguación de antecedentes, ya que no se

dan los recaudos de legitimidad, acorde a la CN, para sostener lo contrario, lo cual debiera ser

motivo de preocupación de todos, sobre todo por los datos histórico represivos dejados por la

dictadura militar en esta provincia, el país y todo el cono sur, los cuales debieran servir de

parámetro trascendente a la hora de examinar dispositivos como el que nos ocupa.