(Expte. CJS 36.132/12 Del Pla)

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(Registro: Tomo 185:965 /1028)

_____ Salta, 05 de marzo de 2014. ________________________________

_____ Y VISTOS: Estos autos caratulados DEL PLA, CLAUDIO

ARIEL; CERRANO, GABRIELA ANGELINA; LPEZ, PABLO SEBASTIN; GAR-

CA CASTIELLA, PEDRO OSCAR; TORT, DANIEL; CHAMORRO, JOS FERNAN-

DO; OCHOA, JUAN PABLO; RUARTE, ANDRS; TORRES, PASTOR RUBN Y

MARTEARENA, ESTEBAN OSVALDO ACCIN POPULAR DE INCONSTITUCIONA-

LIDAD (Expte. N CJS 36.132/12), y ______________________________

____________________________CONSIDERANDO: ________________________

_____ El Dr. Abel Cornejo, dijo: _________________________________

_____ 1) Que a fs. 1/5 vta., los actores interpusieron accin

de inconstitucionalidad en contra de los incs. c y d del art. 18

de la Ley Orgnica de la Polica de la Provincia -7742-, que au-

torizan al personal policial a conducir a las personas a depen-

dencias policiales, con noticia al juez con competencia en

turno, y demorarlas por el tiempo mnimo necesario para estable-

cer su identidad -que no puede exceder de seis horas- si exis-

tiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir

que hubiesen cometido o pudiesen cometer un hecho delictivo o

contravencional y no acreditasen fehacientemente su identidad, e

imponen notificar de inmediato tales privaciones de libertad a

la autoridad competente, con descripcin de las circunstancias

de tiempo, modo y lugar en que fueron realizadas. ________________

_____ 2) Que segn los actores, las normas impugnadas por in-

constitucionales colisionan con el art. 19 de la Constitucin

Provincial en cuanto establece que la libertad es inviolable y

nadie puede ser detenido sin orden de autoridad judicial. Sea-

laron que la violacin del texto constitucional es manifiesta

por cuanto se autoriza la detencin sin orden de juez competente

cuando existieren circunstancias debidamente fundadas, pero la

decisin de cundo se verifican esas circunstancias no la hace

un juez sino el personal policial. Dijeron que el requisito de

la orden judicial para detener a cualquier persona que ha pre-

visto la Constitucin Provincial no puede ser suplido por el

criterio subjetivo del personal policial que, sin estar califi-

cado ni autorizado por la Carta Magna, juzga cundo se verifican

circunstancias debidamente fundadas o existe presuncin de comi-

sin de delito. __________________________________________________

_____ Afirmaron que adems de comprobarse la existencia de cir-

cunstancias debidamente fundadas o existir presuncin de comi-

sin de delito, la norma agrega y no acreditase fehacientemente

su identidad, con lo que el uso de la conjuncin copulativa y

est indicando que si acreditase su identidad la persona podra

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salvarse de ser detenida, pero la historia seala que lleve o no

documento, la portacin de cara (ser pobre o joven) es sufi-

ciente para su detencin. _________________________________________

_____ Pusieron de resalto que si no hay causa para la deten-

cin, ningn habitante puede ser demorado ni un solo minuto, y

que la libertad es el bien ms preciado del hombre, y adems de

estar resguardada por la Constitucin, est reivindicada en una

serie de normas con jerarqua constitucional por la aplicacin

del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, tales como la

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la

Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Ameri-

cana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales, entre otros tratados, conven-

ciones y declaraciones. Destacaron, finalmente, que la Constitu-

cin de Salta, al establecer que la orden de arresto debe prove-

nir de autoridad judicial, ha ido incluso ms all que la Cons-

titucin Nacional en cuanto a la proteccin de la garanta de la

libertad individual, pues sta se refiere a la autoridad compe-

tente.

_____ 3) Que corrido traslado, a fs. 18/27 contest el Fiscal

de Estado solicitando el rechazo de la demanda porque, en primer

lugar, los actores no invocaron ni probaron de qu manera las

normas impugnadas podan lesionar en grado suficientemente con-

creto sus derechos y, por lo tanto, no se configura un caso o

controversia. En segundo lugar, ponder que los derechos no

son absolutos, pues lo contrario implicara un uso antisocial de

las facultades constitucionales y que, en el caso, las faculta-

des previstas en los incs. c y d del art. 18 de la Ley 7742

constituyen un medio razonable para el cumplimiento de la fun-

cin de seguridad atribuida a la Polica de la Provincia. Desta-

c que esas normas reproducen el texto del art. 1, inc. 1 de

la Ley Orgnica de la Polica Federal 23950-, cuya validez

constitucional ha sido reconocida por la Corte Federal, e incor-

poran pautas que, con relacin al art. 10 de la Ley 6192, que

constituye su antecedente normativo inmediato, otorgan una sen-

sible mejora en trminos de garantas para la seguridad y la

libertad personal. ________________________________________________

_____ En tercer lugar, el Fiscal de Estado seal que la razo-

nabilidad de la medida contemplada en las normas tildadas de in-

constitucionales es incuestionable pues la aprehensin de la

persona que autoriza slo puede realizarse cuando aqulla carez-

ca de identificacin y cuando existe un estado objetivo de sos-

pecha de la comisin de un hecho ilcito o contravencional. Ade-

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ms, debe anoticiarse ipso facto al juez competente, se prev

la comunicacin inmediata con un familiar o persona de confian-

za, se prohbe el alojamiento junto a detenidos por delitos o

contravenciones, y la detencin no puede extenderse a ms de

seis horas, medidas todas estas que brindan garantas especiales

que hacen desvanecer los temores de excesos policiales. Destac,

por ltimo, que la mera invocacin general de los arts. 16 y 18

de la Constitucin Nacional y 17 y 19 de la Constitucin Provin-

cial resultan insuficientes para aseverar que la Ley 7742 ha

exorbitado los alcances de las facultades otorgadas por el art.

127 de la Constitucin de Salta al Poder Legislativo. ____________

_____ 4) Que a fs. 29 se declar la cuestin conclusa para de-

finitiva; a fs. 37/39 y 40/43 vta. se agregaron los alegatos

presentados por los actores y el Fiscal de Estado, respectiva-

mente; y a fs. 46/50 vta. dictamin el Sr. Procurador General de

la Provincia, opinando que corresponde el rechazo de la demanda

deducida en autos.__ _____________________________________________

_____ 5) Que el control de constitucionalidad requiere la

afectacin de un inters concreto y demandar el supuesto dao a

ese inters como requisito insoslayable, lo que da pbulo a la

existencia del denominado caso judicial, para lo cual se re-

quiere la legitimacin activa del demandante. Sin embargo, tal

principio tiene su excepcin, cuando se trata de la afectacin

de las garantas individuales, para lo cual en forma colectiva

resulta procedente la va intentada, debido a que el cercena-

miento, disminucin o privacin de la libertad de un ciudadano,

por el mnimo tiempo que sea, tiene incidencia colectiva gene-

ral, motivo por el cual, cualquiera del pueblo tiene un inters

legtimo que defender, cual es el goce absoluto de su libertad

individual, sin restricciones de ndole alguna. __________________

_____ En efecto, tal como lo seala Mara Anglica Gelli, dado

que quien sufre alguna lesin en sus derechos subjetivos est

legitimado, como persona, para interponer un amparo individual,

es obvio que el afectado en alguno de los derechos de incidencia

colectiva est legitimado en otra hiptesis. Ello ocurrira

acota cuando, aun sin padecer dao concreto, es tocado, intere-

sado, concernido o vinculado por los efectos del acto u omisin

lesivos. En esta situacin est legitimado tambin, a ttulo in-

dividual, pero con muchos otros afectados en similar situacin;

y entonces habr que determinar las consecuencias colectivas de

su accionar (Constitucin de la Nacin Argentina: comentada y

concordada, La Ley, Bs. As., 2009, Tomo I, pg. 621, 4ta. edi-

cin ampliada y actualizada). ____________________________________

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_____ Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre en el orden na-

cional, dentro del derecho pblico provincial, la Constitucin

de Salta es una de las leyes fundamentales que con mayor nfasis

tutela no slo las garantas individuales sino que asegura, a

travs de las acciones previstas en los arts. 87, 88, 89 y 92,

su efectivo cumplimiento de manera operativa, y sin estar suje-

tas a reglamentacin alguna que las acote, restrinja o limite.

Mxime cuando de la exgesis del art. 92 de la Constitucin de

la Provincia, en cuanto prev la accin popular norma de la que

carece la Constitucin Nacional surge que todo habitante puede

interponer la accin directa para que se declare la inconstitu-

cionalidad de una norma de alcance general contraria a la Cons-

titucin. El procedimiento para esa accin es el que prescribe

el artculo 704 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Salta. ___

_____ De ese modo, en la accin popular se hace un control abs-

tracto de constitucionalidad consistente en un examen genrico

de compatibilidad entre la norma y la Constitucin, sin conside-

rar los hechos de un caso concreto, y los actores estn legiti-

mados para promover la accin deducida en autos por el mero he-

cho de ser ciudadanos de la Provincia ya que su finalidad esen-

cial no es la defensa de un inters individual o de sector, par-

ticular y mensurable, sino la preservacin de la supremaca de

la Ley Fundamental por sobre cualquier norma local inferior que

contrare sus trminos, lo cual tiene incidencia colectiva. _______

_____ As las cosas, corresponde que esta Corte se expida sobre

la constitucionalidad de los incs. c y d de la Ley 7742 prescin-

diendo de determinar si el personal policial ajusta o no su pro-

ceder a sus disposiciones, no slo porque las prcticas abusivas

que se sealan en la demanda constituyen meras afirmaciones ge-

nricas insuficientes para generar una controversia originada en

cuestiones de hecho, sino porque la amplia legitimacin activa

en la accin popular de inconstitucionalidad permite entrar en

el anlisis concreto de las normas y su compatibilidad con la

Constitucin sin necesidad de invocar algn probable o efectivo

acto de aplicacin de ellas. ______________________________________

_____ Quiere decir, entonces, que de conformidad con la va

procesal elegida, esta Corte debe efectuar el control de consti-

tucionalidad de las normas impugnadas considerando que la auto-

ridad policial ajustar su proceder a lo all establecido, pues

se trata de dirimir si dichas normas son compatibles con la

Constitucin, no si los eventuales procedimientos del personal

policial se conformarn a los trminos de dicha norma y a la

Constitucin. _____________________________________________________

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_____ 6) Que ingresando al anlisis puntual del planteo formu-

lado en autos es menester indicar que el art. 19 de la Constitu-

cin de Salta seala, textualmente, que la libertad personal es

inviolable y nadie puede ser detenido sin orden de autoridad ju-

dicial, salvo el caso de flagrante delito y dems excepciones

extraordinarias que prev la ley. Los tratados internacionales

de derechos humanos -que han adquirido jerarqua constitucional

a partir de la reforma de la Constitucin Nacional de 1994 (art.

75 inc. 22)- han enriquecido aquella clusula al establecer con-

cretamente que nadie podr ser arbitrariamente detenido...

(art. 9 de la D.U.D.H.), nadie puede ser privado de su libertad

sino en los casos y segn las formas establecidas por las leyes

preexistentes (art. XXV de la D.A.D.H), nadie puede ser some-

tido a detencin o encarcelamiento arbitrarios (art. 7 ap. 3

de la C.A.D.H.), ... nadie podr ser sometido a detencin o

prisin arbitrarias... (art. 9 ap. 1 del P.I.D.C.P.). La

Constitucin Nacional, por su parte, dice en su art. 18 que na-

die puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de au-

toridad competente. _____________________________________________

_____ Ensea Kelsen que una Constitucin puede, con mayor efi-

cacia, prohibir las leyes que tengan un determinado contenido.

As, cuando una Constitucin moderna establece una lista de de-

rechos individuales bsicos, tales como la igualdad ante la ley

o la libertad de conciencia, dicha Constitucin prohbe por ello

mismo la sancin de leyes que consagren desigualdades entre los

sujetos de derecho o que ataquen algunas de las libertades que

les estn garantizadas (Teora pura del derecho, Eudeba, Bs.

As., 2010, pg. 119, traduccin de Moiss Nilven, 10 reimpre-

sin).

_____ Como surge de la propia letra de la Ley Fundamental de la

Provincia, la Constitucin de Salta -de superior jerarqua a la

Ley Orgnica de la Polica-, avalada por la normativa interna-

cional de jerarqua constitucional, establece que no se puede

avanzar sobre la libertad de las personas sin orden judicial

previa y escrita, salvo el caso de flagrante delito y dems ex-

cepciones extraordinarias que prev la ley. ______________________

_____ As entonces, la norma constitucional acepta la posibili-

dad de que la ley establezca supuestos en los que se pueda dete-

ner sin orden judicial, pero stos deben constituir excepciones

extraordinarias, de modo que para dirimir la suerte de la ac-

cin de inconstitucionalidad incoada en autos es preciso deter-

minar si las normas impugnadas por inconstitucionales pueden ser

consideradas excepciones extraordinarias compatibles con los

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tratados internacionales de derechos humanos, la Constitucin

Nacional y la Constitucin Provincial. ____________________________

_____ 7) Que en lo atinente a la compatibilidad de las normas

impugnadas por inconstitucionales con los tratados internaciona-

les, debe destacarse que las clusulas de dichos tratados no s-

lo son obligatorias desde el punto de vista del derecho interna-

cional de los derechos humanos -que como tales obligan a los po-

deres del Estado frente a la responsabilidad internacional-,

sino que estn en la base fundamental del ordenamiento jurdico

interno, de modo tal que cualquier regla domstica -sea ley na-

cional o provincial, decreto, reglamento, ordenanza, resolucin,

etc.- debe adecuarse a ellas, bajo el riesgo de ser considerada

inconstitucional. En tal sentido, esta Corte ya ha dicho, con

cita de Vctor Bazn (Inconstitucionalidad e inconvencionalidad

por omisin, La Ley 2009-E, 1255), que los tratados sobre dere-

chos humanos incorporados con jerarqua constitucional a nuestra

legislacin no se celebran en funcin de un intercambio recpro-

co de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratan-

tes, pues stos no asumen obligaciones frente a otros Estados

sino en relacin con los individuos que se encuentran bajo su

jurisdiccin. Consecuentemente, no son tratados multilaterales

del tipo tradicional sino que tienen por objeto la creacin de

un ordenamiento legal para la proteccin de los derechos funda-

mentales de todos los seres humanos, independientemente de su

nacionalidad, tanto frente a su propio Estado cuanto a los res-

tantes Estados contratantes (Tomo 156:1087). ______________________

_____ La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por su parte,

ha dicho que las opiniones y decisiones adoptadas por los rga-

nos instituidos en el mbito internacional con competencia para

la aplicacin e interpretacin de los instrumentos internaciona-

les que regulan los derechos humanos, deben servir de gua para

la interpretacin de los preceptos convencionales (Fallos,

322:1564). ________________________________________________________

_____ Ahora bien, la Corte Interamericana ha dicho reiterada-

mente que la Convencin Americana de Derechos Humanos ha consa-

grado como principal garanta de la libertad y la seguridad in-

dividual la prohibicin de la detencin o encarcelamiento ilegal

o arbitrario, y ha sealado que el Estado, en relacin con la

detencin ilegal, si bien tiene el derecho y la obligacin de

garantizar su seguridad y mantener el orden pblico, su poder no

es ilimitado, pues tiene el deber, en todo momento, de aplicar

procedimientos conformes a Derecho y respetuosos de los derechos

fundamentales, a todo individuo que se encuentre bajo su juris-

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diccin (caso Servelln Garca y otros vs. Honduras. Fondo,

Reparaciones y Costas, sentencia del 21 de septiembre de 2006,

Serie C N 152, prr. 86; caso Cabrera Garca y Montiel Flores

vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas,

sentencia del 26 de noviembre de 2010, Serie C N 220, prr.

87). _

_____ El art. 7 de la Convencin ha dicho tambin la

C.I.D.H.- consagra garantas que representan lmites al ejerci-

cio de la autoridad por parte de agentes del Estado. Esos lmi-

tes se aplican a los instrumentos de control estatales, uno de

los cuales es la detencin. Dicha medida debe estar en concor-

dancia con las garantas consagradas en la Convencin, siempre y

cuando su aplicacin tenga un carcter excepcional y respete el

principio a la presuncin de inocencia y los principios de lega-

lidad, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una so-

ciedad democrtica (caso Instituto de Reeducacin del Menor

vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y

Costas, sentencia del 2 de septiembre de 2004, Serie C N 112,

prr. 228; caso Lpez lvarez vs. Honduras. Fondo, Reparaciones

y Costas, sentencia de 1 de febrero de 2006, Serie C N 141,

prr. 67). Una demora, aunque sea con meros fines de identifi-

cacin de la persona, constituye una privacin a la libertad f-

sica de la persona y, por lo tanto, toda limitacin a la misma

debe ajustarse estrictamente a lo que la Convencin Americana y

la legislacin interna establezcan al efecto, siempre y cuando

sta sea compatible con la Convencin (caso Torres Millacura y

otros vs. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia

del 26 de agosto de 2011, prr. 76). _____________________________

_____ 8) Que as pues, de acuerdo con la doctrina de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, para que se configure la

excepcin extraordinaria que -segn la norma constitucional

local- autorice la detencin sin orden judicial deben respetarse

los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, ade-

ms de, por supuesto, el principio de presuncin de inocencia. ___

_____ Con respecto a la legalidad, en el precedente "Daray"

(Fallos, 317:1985) la Corte Federal ha sostenido que "... la

competencia para efectuar arrestos a que se refiere la norma

constitucional slo puede provenir de un expreso mandato legis-

lativo y debe adems ejercerse en las formas y condiciones fija-

das por esa disposicin legal. Tal requisito surge claramente

del principio constitucional de legalidad, respecto del cual el

Tribunal ha dicho: `Toda nuestra organizacin poltica y civil

reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes

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as como las penas de cualquier clase que sean, slo existen en

virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede

crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las

establezca". _____________________________________________________

_____ En el mbito internacional la legalidad con respecto a la

privacin de la libertad ambulatoria est descripta por el art.

7.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, segn el

cual nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por

las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las

Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes

dictadas conforme a ellas. Tales leyes, interpret la C.I.D.H.,

deben forzosamente ir acompaadas del principio de tipicidad,

que obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como

sea posible y de antemano, las causas y condiciones de la priva-

cin de la libertad fsica (caso Torres Millacura y otros vs.

Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 26 de

agosto de 2011, prr. 74; en el mismo sentido, caso Bulacio vs.

Argentina, 18 de septiembre de 2003, Serie C N 100, prr.

125).

_____ Previo a considerar concretamente la redaccin de las

normas impugnadas, no puede soslayarse que el artculo 238 del

Cdigo Procesal Penal de Salta autoriza a los funcionarios y

agentes de la polica que tomaren conocimiento de un delito de

accin pblica a realizar inmediatamente los actos urgentes y

necesarios para impedir que los hechos cometidos sean llevados a

consecuencias ulteriores, establece algunas de esas excepciones

extraordinarias en las que se puede detener sin orden judicial

y determina los supuestos de procedencia y las formalidades que

deben observarse al momento de practicarse una detencin, sin

que la constitucionalidad de esas normas haya sido puesta en te-

la de juicio en este proceso. _____________________________________

_____ Lo expuesto viene al caso por la contradiccin que se ad-

vierte entre la autorizacin que se le otorga a la Polica en la

Ley Orgnica con lo dispuesto por el art. 239 inc. k del Cdigo

de rito, recientemente entrado en vigencia en todo el territorio

de la Provincia, pues all se autoriza a aprehender a los pre-

suntos culpables y disponer su incomunicacin cuando concurran

los requisitos que establece el propio Cdigo, por el trmino

mximo de dos horas. De modo que resulta contrario incluso a lo

dispuesto por el propio Cdigo que las facultades de aprehensin

sean ms prolongadas en la Ley Orgnica de la Polica que en el

Cdigo Procesal Penal. ____________________________________________

(Expte. CJS 36.132/12 Del Pla)

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_____ Por cierto que, allende de que en todos los ordenamientos

procesales penales se ha puesto decididamente en crisis la posi-

bilidad de aprehensin o detencin sin intervencin judicial o

del Ministerio Pblico por parte de la Polica, entre otras co-

sas, por el cmulo de excesos y atropellos a las garantas indi-

viduales que se han cometido, tampoco puede soslayarse que la

ley orgnica policial no puede extenderle o concederle faculta-

des al organismo de seguridad por encima del Cdigo Procesal Pe-

nal de Salta, como reza la norma en cuestin: ... fuera de los

casos establecidos en el Cdigo de Procedimientos en materia pe-

nal no podr detenerse a las personas sin orden de juez compe-

tente. Sin embargo, si existiesen circunstancias debidamente

fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pu-

diese cometer un hecho delictivo o contravencional y no acredi-

tase fehacientemente su identidad, podr ser conducido a la de-

pendencia policial que correspondiese, con noticia al juez con

competencia en turno y demorada por el tiempo mnimo necesario

para establecer su identidad, el que en ningn caso podr exce-

der de seis (6) horas. __________________________________________

_____ Si se observa con detenimiento la redaccin se habla de

circunstancias debidamente fundadas, es decir, que se deja al

arbitrio de la Polica cules son, sin especificarlas taxativa-

mente, esas causales, lo cual es absolutamente incompatible con

el principio de legalidad que debe imperar, ante todo, en un Es-

tado de Derecho. Dentro de este orden de ideas, Alejandro Carri

recuerda que el origen de la detencin por averiguacin de ante-

cedentes se remonta al Decreto Ley n 333/58 dictado durante un

rgimen de facto, conforme al cual se le conceda a la Polica

Federal la facultad de detener a un ciudadano por 24 horas con

fines de identificacin. Por lo pronto afirma Carri esa am-

plia facultad que se le conceda a la Polica ni siquiera re-

quiere que el oficial a cargo de la detencin est actuando en

conexin con alguna denuncia o procedimiento preexistente (Ga-

rantas constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, Bs.

As., 2006, pg. 233, 5 edicin actualizada). ____________________

_____ Tal como puede colegirse, se le concede a la Polica la

facultad de evaluar sin determinacin de qu se tratan en reali-

dad las circunstancias debidamente fundadas, cuando en un Es-

tado de Derecho todas las restricciones a las garantas indivi-

duales deben estar fundadas en la orden escrita emitida por un

juez competente, y resear las circunstancias de lugar, tiempo y

modo en que se fundan. Otro tanto se puede afirmar de las deno-

minadas actitudes sospechosas o del marcado nerviosismo,

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trminos indescifrables, inextricables e indescriptibles pero

utilizados en la jerga o el argot policial para cercenar la ga-

ranta de la libertad de las personas y al antojo del alcance de

su poder. _________________________________________________________

_____ Como lo ensean Zaffaroni, Alagia y Slokar, la ideologa

antimoderna siempre vuelve a ser invocada por algn estado de

poli-ca. Una de sus ms crueles manifestaciones continan los

autores fue la denominada doctrina de la seguridad nacional,

asumida por estados de polica en la periferia del poder mun-

dial. Originaria de autores franceses, que la enunciaron con mo-

tivo de la guerra de la independencia de Argelia, fue difundida

en los ejrcitos de Amrica desde la escuela militar de Panam.

Fue una tesis simplista que alucinaba un estado de guerra perma-

nente que comprometa a todo el planeta. Los estados policiales

se reservaban la funcin de determinar quin era en cada caso el

enemigo, militarizando toda la sociedad y subordinando todos los

derechos a la defensa del llamado modelo occidental. Al amparo

de esta alucinacin concluyen surgieron estados de emergencia,

estatutos de seguridad, organismos y agencias polticas de fac-

to en reemplazo de las de iure y de la representacin popu-

lar, tribunales especiales, penas impuestas por la administra-

cin y cuerpos o grupos de exterminio. En la eterna dialctica

entre estado de derecho y de polica, propia de todo estado real

o histrico, el positivismo jurdico oper durante un siglo a

favor de las pulsiones del estado de polica; cuando Hegel ima-

gin la utopa del estado racional abri el camino hacia el es-

tado de derecho y la polmica sobre su realizacin histrica

(Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Bs. As., 2012,

pgs. 251 y 254, sptima reimpresin). ____________________________

_____ Recapitulando, lo cierto es que el inc. c de la Ley 7742

autoriza la conduccin de una persona a la dependencia policial

que correspondiese cuando existiesen circunstancias debidamen-

te fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o

pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional y no acre-

ditase fehacientemente su identidad. Es decir, no establece

causas concretas por las cuales una persona puede ser privada de

su libertad, sino que utiliza una frmula vaga y carente de con-

tenido que habilita genricamente a cualquier empleado policial

a interferir imprevisiblemente en la libertad fsica de los ha-

bitantes de la Provincia, cuando presuma que alguien pudiese

cometer un hecho delictivo, o sea, sin que con anterioridad ha-

ya existido un mnimo principio de ejecucin del acto sospecho-

so que le otorguen motivos previos y suficientes para actuar de

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esa manera. La ley no asegura la existencia de un elemento obje-

tivo que motive el acto de detencin. Por el contrario, permite

que una medida tan grave se adopte en base a un dato conjetural,

de acuerdo a la subjetividad de la autoridad. ____________________

_____ A la postre, es del caso sealar que la privacin de la

libertad fsica slo puede proceder en casos efectivamente ex-

cepcionales que estn definidos claramente por la norma, y por

ello estamos persuadidos de que -al no estar precisadas las con-

ductas que autorizan al personal policial a detener personas- en

el caso se vulnera el principio de legalidad, por falta de tipi-

cidad, dejando librado al criterio del funcionario policial de-

terminar si una circunstancia determinada justifica una priva-

cin de la libertad. _____________________________________________

_____ 9) Que los principios de necesidad y proporcionalidad,

por su parte, estn directamente relacionados con los bienes ju-

rdicos en juego: el derecho a la libertad ambulatoria, por un

lado, que es la regla y slo puede ser restringido en casos ex-

cepcionales, y la preservacin de la seguridad pblica, por el

otro. Si bien es cierto que con la finalidad de mantener la se-

guridad y el orden pblicos el Estado puede legislar y adoptar

distintas medidas para prevenir y regular las conductas de sus

ciudadanos, promoviendo, por ejemplo, la presencia de fuerzas

policiales en el espacio pblico, no es menos cierto que un in-

correcto actuar de esos agentes estatales en su interaccin con

las personas a quienes deben proteger representa una amenaza al

derecho a la libertad personal, el cual, cuando es vulnerado,

genera un riesgo de que se produzca la vulneracin de otros de-

rechos, como la integridad personal y, en algunos casos, la vida

(cfr. C.I.D.H., caso Torres Millacura y otros vs. Argentina,

Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 26 de agosto de

2011, prr. 70). _________________________________________________

_____ Sentado lo expuesto, es dable afirmar que una norma como

la impugnada, que autoriza la privacin de la libertad de las

personas sin que exista necesariamente una situacin de peligro

para la integridad fsica de los agentes policiales o haya indi-

cios vehementes de culpabilidad en la comisin de un delito, am-

pla innecesariamente el campo de medidas coercitivas concedidas

a la autoridad policial por la ley procesal penal, y no guarda

la debida proporcionalidad entre la importancia del bien jurdi-

co que sacrifica la libertad fsica- y el que protege la segu-

ridad pblica-. __________________________________________________

_____ Por lo dems, la mera circunstancia de que la persona no

tenga en su poder la documentacin que demuestre su identidad no

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es motivo suficiente para detenerla cuando antes de llegar a ese

extremo existen otros caminos alternativos -tales como acompaar

al sujeto hasta su domicilio para que exhiba al personal poli-

cial la documentacin requerida, por ejemplo-, mxime cuando en

la actualidad los medios tecnolgicos el telfono, por ejemplo-

que estn a disposicin del Estado permiten averiguar rpida y

prcticamente sin molestias los datos que se necesitan investi-

gar. El eventual ineficaz aparato burocrtico del Estado, por su

parte, no puede perjudicar la libertad ambulatoria de las perso-

nas pues es pblico y notorio que -en estas pocas donde la co-

municacin informtica ha tenido un crecimiento vertiginoso-

existen tecnolo-gas al alcance del Estado que permiten estable-

cer la identidad de un sujeto incluso hasta sus huellas digita-

les- en pocos segundos, por lo que es posible efectuar una rpi-

da constatacin en la va pblica sin llevar a nadie a las de-

pendencias policiales. ____________________________________________

_____ No abunda, por ltimo, destacar que en algunas jurisdic-

ciones se prohbe terminantemente la detencin para averiguar

antecedentes, como en La Rioja por ejemplo, cuya Constitucin

dice en su art. 24 que queda prohibida la detencin por averi-

guacin de antecedentes, sin que haya noticias de que ello pro-

dujera un incremento del delito o dejara en la indefensin a los

riojanos. Esto contribuye a demostrar, indudablemente, que la

norma impugnada no supera el requisito de necesidad que impone

la Corte Interamericana de Derechos Humanos. ______________________

_____ 10) Que en opinin de Nstor Pedro Sags, una detencin

por averiguacin de antecedentes carece de todo sustento cons-

titucional porque detener sin ms a una persona para estudiar

ms tarde si alguna autoridad lo requiere penalmente, importa un

arresto arbitrario e inconstitucional -en virtud del estado de

presuncin de inocencia- por ms que esa detencin est autori-

zada por una ley. Lo correcto es que primero se exhiba la orden

de detencin y en virtud de ella el sujeto quede preso. Lo ab-

surdo, es que se lo detenga primero, para averiguar despus si

hay o no orden de arresto (Libertad personal, seguridad indi-

vidual y debido proceso en Argentina, en revista Ius et Pra-

xis, volumen 5, nmero 1, pg. 217, Universidad de Talca, Tal-

ca, Chile, 1999). _________________________________________________

_____ Al no precisar cules son los supuestos que abarca, la

amplitud del texto de la norma impugnada por inconstitucional

permite, sin control alguno, que las fuerzas policiales puedan

arrestar a cualquier ciudadano por el mero estado de sospecha.

Es decir, quedan habilitadas a detener para luego evaluar la

(Expte. CJS 36.132/12 Del Pla)

13

circunstancia que justifique esa detencin, en lugar de evaluar

previamente esa circunstancia para luego detener, como corres-

pondera. Y si bien es cierto que se debe dar noticia al juez,

no es menos cierto que se lo hace luego de ejecutarse la medida,

cuando ya se ha privado de libertad al ciudadano. ________________

_____ A partir del momento en que la institucin policial tiene

la facultad de detener sin orden escrita de autoridad judicial

porque existe un estado de sospecha hacia un ciudadano, se ge-

nera una inversin del principio de inocencia que se desprende

del art. 19 de la Constitucin Nacional, pues toda persona se

convierte en sospechosa hasta tanto se conozcan sus anteceden-

tes. Este estado de sospecha, segn la opinin de Jos Cafferat-

ta Nores, es una figura indefinida y al mismo tiempo peligrosa.

Indefinida porque est a mitad de camino entre la persona libre

de toda sospecha y a la que se le imputa la comisin de un deli-

to. Peligrosa, ya que se convierte en la prctica en una forma

residual de detencin para aquellos casos dudosos en los cuales

no hay suficientes elementos de conviccin para considerar a una

persona autora de un delito (Puntos para insistir en materia de

eximicin de prisin y excarcelacin en Excarcelacin y eximi-

cin de prisin, Ed. Depalma, 1986). __________________________ __

_____ 11) Que si bien como seala el Procurador de la Provin-

cia en su dictamen- la doctrina elaborada por la Corte Federal a

partir del caso "Fernndez Prieto" (Fallos, 321:2947) y reitera-

da en "Tumbeiro" (Fallos, 325:2485), mantenida tambin en los

precedentes "Monzn" (Fallos, 325:3322), "Szmilowsky" (Fallos,

326:41) y otros, se pronunci por la constitucionalidad de nor-

mas similares a la sub examine, en otros Daray (Fallos,

317:1985), Watta (Fallos, 327:3829), Peralta Cano y Cirao-

lo (Fallos, 332:2397)- se ha alcanzado a vislumbrar una lnea

jurisprudencial garantista, antagnica a la anterior, que inter-

preta las normas en mayor consonancia con los tratados interna-

cionales de derechos humanos, a la cual se considera adecuada,

mxime porque esos precedentes pertenecen a criterios sentados

por la Corte Suprema en su integracin anterior. _________________

_____ En efecto, no se desconoce la obligacin moral de acatar

los fallos de la Corte Federal, pero como sobre el tema no hay

una doctrina consolidada del Mximo Tribunal de la Repblica op-

tamos por la lnea jurisprudencial que pone mayor nfasis en la

defensa de la libertad individual. _______________________________

_____ 12) Que autorizada doctrina ha dicho tambin que la de-

tencin por averiguacin de antecedentes violenta la Constitu-

cin Nacional al atentar contra el principio republicano de la

(Expte. CJS 36.132/12 Del Pla)

14

divisin de poderes, ya que permite que organismos dependientes

del Poder Ejecutivo puedan imponer penas, atributo que es exclu-

sivo del Poder Judicial. No es posible dice Eugenio Zaffaroni-

que el Poder Ejecutivo determine qu se investiga y qu queda

impune a travs de instrucciones escritas o reservadas, que sus

ministros impartan a los cuerpos policiales. Esta facultad poli-

cial de detencin arbitraria, que en la actualidad es completa-

mente innecesaria para la investigacin criminal, importa la po-

sibilidad de imponer una pena de detencin a cualquier persona

que no sea servil a la autoridad del Poder Ejecutivo. Obsrvese

que es una facultad que tiene el Poder Ejecutivo y que no tienen

los poderes judiciales, lo que pone de manifiesto su intrnseca

contradiccin institucional ("Sistemas penales y derechos huma-

nos en Amrica Latina - 1er. Informe del Instituto Interameri-

cano de Derechos Humanos, Ed. Depalma, 1984, pgs. 182/183). _____

_____ En efecto, si se observa que si en cada proceso judicial

deben existir razones fundadas que justifiquen la detencin de

las personas, no es lgico que esas razones no se exijan en ac-

tuaciones administrativas motivadas en funciones de control so-

cial.

_____ La criminalizacin secundaria, dice tambin Zaffaroni,

con Alagia y Slokar, es casi un pretexto para que las agencias

policiales ejerzan un formidable control configurador positivo

de la vida social, que en ningn momento pasa por las agencias

judiciales o jurdicas: la detencin de sospechosos, de cual-

quier persona para identificarla o porque le llama la atencin,

la detencin por supuestas contravenciones, el registro de las

personas identificadas y detenidas, la vigilancia de lugares de

reunin y de espectculos, de espacios abiertos, el registro de

la informacin recogida en la tarea de vigilancia (), constitu-

yen un conjunto de atribuciones que puede ejercerse de modo tan

arbitrario como desregulado, y que proporcionan un poder much-

simo mayor y enormemente ms significativo que el de la reducida

criminalizacin secundaria. Sin duda que este poder configurador

positivo es el verdadero poder poltico del sistema penal (De-

recho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, pg.

12). _

_____ 13) Que por todo lo expuesto, corresponde acoger la de-

manda y declarar la inconstitucionalidad tal como ha sido impe-

trada. Con costas. ________________________________________________

_____ Los Dres. Guillermo Alberto Posadas y Sergio Fabin Vit-

tar, dijeron: _____________________________________________________

(Expte. CJS 36.132/12 Del Pla)

15

_____ 1) Que por razones de brevedad, nos remitimos al relato

de los antecedentes de la causa desarrollado en los consideran-

dos 1 a 4 del primer voto. Ello sin embargo, discrepamos con

el resultado al que se arriba al proponer la admisin de la de-

manda de inconstitucionalidad interpuesta, en virtud de los fun-

damentos que sealamos a continuacin. ___________________________

_____ 2) Que el control de constitucionalidad que compete a

este Tribunal debe efectuarse en un marco de estricta prudencia,

toda vez que, como lo sealara reiteradamente la Corte Suprema

de Justicia de la Nacin, la declaracin de inconstitucionalidad

no ha de llevarse a cabo en trminos generales o tericos porque

se trata de la funcin ms delicada de los jueces, y porque al

ejercer dicho control debe imponerse la mayor mesura, decidin-

dose la inconstitucionalidad solamente cuando no quede la va de

optar por una interpretacin que conduzca a una decisin favora-

ble a la ley (Fallos, 242:73; 252:328). Ello, en tanto tal de-

claracin, respecto de un precepto de jerarqua legal, constitu-

ye la ms delicada de las funciones susceptibles de encomendarse

a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad

que debe ser considerado la ultima ratio del orden jurdico

(Fallos, 302:1149; 303:241, 1708). _______________________________

_____ 3) Que en el presente se ha cuestionado la validez cons-

titucional de la Ley Orgnica de la Polica de la Provincia, que

en su art. 18 incs. c y d autoriza al personal policial a dete-

ner a las personas para establecer su identidad, por un plazo

mximo de 6 horas, siempre que existan circunstancias debida-

mente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o

pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional y no acre-

ditase fehacientemente su identidad. Tal facultad debe ser

ejercida junto con el cumplimiento de determinados requisitos:

notificacin inmediata al juez en turno; comunicacin con un fa-

miliar o persona de confianza; lugar de detencin separado de

otros demorados para su identificacin y de los detenidos por

delitos o contravenciones.___ ____________________________________

_____ Los actores invocan la vulneracin de lo dispuesto en el

art. 19 de la Constitucin Provincial. Consideran que la norma

es arbitraria al permitir que sea la polica quien se encuentre

facultada para evaluar las circunstancias que permitan proceder

a conducir detenido al ciudadano, aun cuando lo sea por seis ho-

ras. Agregan que en la prctica se producen las detenciones sin

que exista razn alguna para hacerlo. ____________________________

_____ 4) Que en autos corresponde el anlisis de la normativa

cuestionada a la luz de lo dispuesto en el art. 19 de la Consti-

(Expte. CJS 36.132/12 Del Pla)

16

tucin Provincial que, en consonancia con el art. 18 de la Cons-

titucin Nacional, prescribe la inviolabilidad de la libertad

personal e indica que nadie puede ser detenido sin orden de au-

toridad judicial, salvo el caso de flagrante delito y dems ex-

cepciones extraordinarias que prev la ley. _______________________

_____ La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa

Daray (Fallos, 317:1985) sostuvo que la competencia para efec-

tuar arrestos a que se refiere el art. 18 de la Constitucin Na-

cional slo puede provenir de un expreso mandato legislativo y

debe, adems, ejercerse en las formas y condiciones fijadas por

esa disposicin legal. Tal requisito surge claramente del prin-

cipio constitucional de legalidad, respecto del cual el Mximo

Tribunal ha dicho: "Toda nuestra organizacin poltica y civil

reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes

as como las penas de cualquier clase que sean, slo existen en

virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede

crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las

establezca" (caso "Cimadamore", Fallos, 191:245 y su cita). En

su voto concurrente los Dres. Nazareno, Molin O'Connor y Levene

dijeron que la autorizacin concedida por el art. 5, inc. 1,

por la Ley Orgnica de la Polica Federal Decreto Ley n

333/58, ratificado por Ley 14467 entonces vigente- que permita

a sus agentes detener con fines de identificacin "en circuns-

tancias que lo justifiquen" y por un lapso no mayor de 24 horas

a toda persona de la cual sea necesario conocer sus anteceden-

tes, no constituye una autorizacin en blanco para detener a los

ciudadanos segn el antojo de las autoridades policiales; ella

requiere que estn reunidas circunstancias que justifiquen la

razonabilidad de la detencin. Esta exigencia de que la deten-

cin se sustente en una causa razonable permite fundamentar por

qu es lcito que un habitante de la Nacin deba tolerar la de-

tencin y, al mismo tiempo, proscribir que est expuesto, en

cualquier circunstancia y momento de su vida, sin razn explci-

ta alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad. _____

_____ En la causa Waltta (CSJN, Fallos, 327:3829), el Dr. Ma-

queda, en su voto en disidencia la mayora declar inadmisible

el recurso por aplicacin del art. 280 del C.P.C.C.- al analizar

el art. 1 de la Ley 23950 modificatoria del Decreto Ley n

333/58 cuya redaccin es similar a la norma aqu cuestionada,

sostuvo que el legislador prescribi un determinado grado de

sospecha para llevar a cabo la detencin o la requisa corporal;

as habla de "indicios vehementes", "circunstancias debidamente

fundadas" o "motivos suficientes para presumir". De modo que ms

(Expte. CJS 36.132/12 Del Pla)

17

all de la interpretacin que se haga del grado de sospecha exi-

gido por esas leyes para autorizar un arresto o una requisa, no

hay dudas de que el polica no est autorizado a realizar deten-

ciones indiscriminadas. Una vez que el agente de prevencin se

encuentra con esa hiptesis razonable exigida por la ley para

proceder, es necesario que describa fundadamente cules son las

conductas o actos -en especial actitudes del imputado- que gene-

raron sus sospechas de encontrarse ante un cuadro predelictual.

En efecto, si la autoridad para llevar a cabo la requisa o la

detencin, conforme a la ley, es el juez y slo en casos de ur-

gencia y excepcionales las normas permiten delegarlo en la poli-

ca, la nica forma de que luego el juez pueda supervisar la le-

gitimidad de la actuacin llevada a cabo por aqullos, es que

stos funden circunstanciadamente las razones del procedimiento. _

_____ En el caso P.C., M.E. (La Ley Online, AR/JUR/967/2007)

los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda y

Argibay, con remisin a lo dictaminado por el Procurador Fiscal

de la Nacin, consideraron que la mera existencia de una denun-

cia annima y la alegacin del polica de que uno de los dos j-

venes detenidos llevaba en su mano un destornillador -que no fue

secuestrado- no son razones suficientes, en este caso, para que

nos encontremos dentro de los conceptos de "causa probable",

"sospecha razonable" o "razones urgentes", tal como los ha deli-

neado la jurisprudencia del Tribunal, y as se desencadene lci-

tamente el procedimiento policial por lo que sostuvieron- la

totalidad de las circunstancias permiten concluir en que no se

respetaron las garantas constitucionales del imputado. All

destacaron la diferencia con otros precedentes en los que se

consider que el procedimiento no haba vulnerado las garantas

constitucionales invocadas, como ser "Flores Nez" (Fallos,

321:3663), en donde los policas justificaron la requisa perso-

nal de la imputada en el estado de nerviosismo y en su presencia

en el vestbulo de un hotel en donde no estaba registrada como

pasajera, datos estos que surgen de un acta de secuestro en la

que intervinieron dos testigos; asimismo el precedente "Tumbei-

ro" (Fallos, 325:2485), donde se trataba de una patrulla poli-

cial comisionada para recorrer el radio de la jurisdiccin en la

especfica funcin de prevenir el delito y, por otro lado, los

policas dieron varias razones para justificar por qu el impu-

tado fue encontrado en actitud sospechosa; como tambin los an-

tecedentes "Monzn" y "Szmilowsky", donde tambin actuaron sen-

das comisiones policiales: la primera, destinada a prevenir el

delito en el radio jurisdiccional de la Estacin Mitre del Fe-

(Expte. CJS 36.132/12 Del Pla)

18

rrocarril, y la segunda, se trataba del grupo Delta 34 del De-

partamento Operaciones Metropolitanas de la Superintendencia de

Drogas Peligrosas; hubo testigos del secuestro de los estupefa-

cientes y los funcionarios dieron explicaciones de por qu la

actitud de los prevenidos les result ab initio sospechosa

(Fallos, 325:3322; 326:41). _______________________________________

_____ En el caso Ciraolo (Fallos, 332:2397), el voto de la

minora (la mayora desestim la queja por no cumplir el recurso

extraordinario el requisito de fundamentacin autnoma), al ana-

lizar las facultades policiales prescriptas en el ordenamiento

procesal penal, dijo que el legislador prescribi la existencia

previa de determinadas circunstancias que generen un grado de

sospecha para llevar a cabo la detencin o la requisa corporal,

tales como "indicios vehementes", "circunstancias debidamente

fundadas" o "motivos para presumir". De modo que, ms all de la

interpretacin que se haga del grado de sospecha exigido por

esas leyes para autorizar un arresto o una requisa, no hay dudas

de que un polica no est autorizado a realizar detenciones in-

discriminadas. Una vez que el agente de prevencin se encuentra

ante alguna de esas hiptesis exigidas por la ley para proceder,

es necesario que describa fundadamente cules son las conductas

o actos en especial actitudes del imputado que generaron sus

sospechas. En efecto, si la autoridad para llevar a cabo la re-

quisa o la detencin, conforme a la ley, es el juez y slo en

casos excepcionales y de urgencia las normas permiten delegarlo

en la polica, la nica forma de que luego el juez pueda super-

visar la legitimidad de la actuacin policial es que estos fun-

cionarios funden circunstanciadamente las razones del procedi-

miento (cfr. consid. 8 y 9). ____________________________________

_____ La Corte Interamericana de Derechos Humanos al considerar

el caso de Walter David Bulacio, seal que el art. 7 de la

Convencin Americana que es el que proclama el derecho a la li-

bertad personal puede ser limitado con recaudos "... materiales

y formales que deben ser observados al aplicar una medida o san-

cin privativa de la libertad: nadie puede verse privado de la

libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamen-

te tipificadas en la ley (aspecto material), pero, adems, con

estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos

en la misma (aspecto formal)" (pargr. 125) (Corte Interamerica-

na de Derechos Humanos, caso Bulacio vs. Argentina sentencia

del 18 de septiembre de 2003, serie C N 100; La Ley Online,

AR/JUR/2952/2003). ________________________________________________

(Expte. CJS 36.132/12 Del Pla)

19

_____ En igual sentido en la causa Torres Millacura la Corte

Interamericana dijo que particularmente el art. 7.2 de la Con-

vencin establece que nadie puede ser privado de su libertad

fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de an-

temano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o

por las leyes dictadas conforme a ellas. La reserva de ley debe

forzosamente ir acompaada del principio de tipicidad, que obli-

ga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea posi-

ble y de antemano, las causas y condiciones de la priva-

cin de la libertad fsica. De este modo, el art. 7.2 de la Con-

vencin remite automticamente a la normativa interna. Por ello,

cualquier requisito establecido en la ley nacional que no sea

cumplido al privar a una persona de su libertad, generar que

tal privacin sea ilegal y contraria a la Convencin Americana

(cfr. La Ley Online, AR/JUR/ 86091/2011). ________________________

_____ 5) Que de lo precedentemente expuesto cabe concluir que

a travs de la Ley 7742, el Estado local ha legislado en un sen-

tido que no resulta incompatible con la disposicin del art. 19

de la Constitucin de la Provincia y de una manera que no lesio-

na derechos subjetivos o garantas consagradas por el mismo tex-

to fundamental, al haberse limitado la posibilidad de detencin

a los casos en que se verifiquen las circunstancias debidamente

fundadas a que hace referencia la ley y que se cumplan con los

recaudos all dispuestos. Es decir que para apreciar la ilegitimidad de los procedimientos denunciados por los actores, como la detencin masiva de personas sin razones para ello, de pobres o jvenes solamente por su condicin de tales, o

de quienes realicen una protesta social, es indispensable que

este Tribunal analice las circunstancias de cada caso, las que

se encuentran de tal modo ligadas al planteo constitucional que

resulta imposible su solucin sin atender a ellas, cuestin que

excede el marco de la accin popular prevista en el art. 92 de

la Constitucin Provincial. ______________________________________

_____ En el anlisis de la norma impugnada se advierte adems

que en el apartado d se dispone la comunicacin de inmediato a

la autoridad competente con descripcin de las circunstancias de

tiempo, modo y lugar en que las privaciones de libertad fueron

realizadas. Esta descripcin debe ser lo suficientemente fundada

como para permitir al juez ejercer su control y determinar de

inmediato si son legales las medidas adoptadas, de manera de que

se resguarden los derechos de quienes puedan verse afectados por

la aplicacin de la ley en cuestin. _____________________________

_____ 6) Que consecuentemente, al no verificarse una colisin

de la norma impugnada con la Ley Suprema local, corresponde re-

chazar la accin popular de inconstitucionalidad deducida. Con

costas. __________________________________________________________

(Expte. CJS 36.132/12 Del Pla)

20

_____ El Dr. Guillermo Alberto Catalano, dijo: ____________________

_____ 1) Que adhiero al voto de los Dres. Guillermo Alberto

Posadas y Sergio Fabin Vittar, y estimo oportuno agregar lo si-

guiente.____ ______________________________________________________

_____ 2) Que en el caso, mediante accin popular de inconsti-

tucionalidad (art. 92 de la Constitucin Provincial), se solici-

ta la declaracin de inconstitucionalidad de los incs. c y d del

art. 18 de la Ley Orgnica Policial 7742 (B.O. N 18.938 del

29/X/12), argumentndose la vulneracin del art. 19 de la Cons-

titucin Provincial y que la averiguacin de antecedentes debe

ser desterrada si se hace una recta aplicacin del derecho. _______

_____ La citada accin se halla abierta a todos los habitantes

con prescindencia de los efectos que la norma impugnada pudiera

producir en quien la intenta ya que tiene por objeto hacer pre-

valecer la supremaca de la Constitucin por sobre cualquier

norma local inferior que contrare sus trminos (cfr. esta Cor-

te, Tomo 73:625; 97:1105, entre otros). __________________________

_____ En este sentido, esta Corte ha afirmado que este especial

proceso ha sido instituido para cuestionar ordenamientos jurdi-

cos que constituyen mandatos generales, abstractos e impersona-

les, y que es precisamente cuando stos entran en colisin con

las normas constitucionales donde cobra vida la mentada accin,

la que a diferencia de la accin directa, tiene relevancia p-

blica y la finalidad esencial es la preservacin de la suprema-

ca de la Ley Fundamental (Tomo 90:967), que constituye un obje-

tivo de la comunidad, ms all de los tambin legtimos intere-

ses individuales (Tomo 151:97; 155:651, entre otros). _____________

_____ 3) Que el texto del art. 18 de la C.N., vigente con la

supresin parcial del ao 1860, elev a rango constitucional los

principios, bases y garantas aplicables a la cuestin (esta

Corte, Tomo 134:327). _____________________________________________

_____ Por consiguiente, no resulta inoficioso referirse al re-

medio determinado de la privacin de libertad sin orden escrita

de la autoridad competente, o en flagrante delito y dems excep-

ciones extraordinarias previstas en la legislacin, es decir, a

la accin de hbeas corpus. ______________________________________

_____ El incipiente pero no menos fabuloso art. 18 de la C.N.

cuando dispone que ... ni arrestado sino en virtud de orden es-

crita de autoridad competente... dio origen -entre otras cosas-

en la organizacin nacional a partir de 1853 a las leyes federa-

les que reglaron el hbeas corpus; la primera fue la Ley 48,

art. 20 y la actualmente vigente 23098 y modificatorias. __________

(Expte. CJS 36.132/12 Del Pla)

21

_____ En las provincias, en cambio, dicho prrafo fue la piedra

fundacional para la inclusin de la accin de hbeas corpus en

sus clusulas constitucionales y entre ellas la de Salta, con-

cernientes al derecho a la libertad con relacin a la seguridad

y defensa individual. Al caracterizarla con impecable claridad,

el maestro J. V. Gonzlez la describa como el ms firme baluar-

te de la libertad individual. ____________________________________

_____ En nuestro derecho pblico provincial y acorde a su au-

tono-ma, dicha accin fue prevista desde su primer Carta Magna

para garantizar y asegurar en su propia letra constitucional la

libertad personal. Al mismo tiempo, su evolucin, a travs de

las distintas frmulas, o bien su reglamentacin, revelan sin

lugar a dudas que en ellas se fue recepcionando a la mejor doc-

trina y jurisprudencia en la materia. ____________________________

_____ El nico gran defecto fue abandonar el plazo dentro del

cual el juez deba examinar el caso y resolverlo, amn de los

breves plazos en horas fijados por el juez- para recabar los

informes que resultaren necesarios. ______________________________

_____ As, las anteriores constituciones prevean tal plazo en

veinticuatro (24) horas, o bien del mismo modo lo hacan expl-

citamente los cdigos procesales penales. Baste recordar que no

estaba vedada su reglamentacin. _________________________________

_____ En el presente, a raz de la incorporacin en el amparo -

a travs de la reforma de 1998- del plazo para resolverlo de

cinco (5) das, surge su directa aplicacin dado que funciona

como norma constitucional residual para el hbeas corpus. Con el

solo hecho de pensar que es posible, implica una lisa y llana

cortapisa en la accin. Cabe imaginar estar privado ilegtima-

mente de libertad, sea por autoridad o particular, y que esa

cuestin se resuelva a los cinco (5) das de entablada la pre-

sentacin. Esta incoherencia es nada ms ni nada menos que un

absurdo jurdico, un despropsito total.__ _______________________

_____ A pesar de ello, la prudencia y el buen arbitrio judicial

nunca han llevado al extremo de resolverlo en un plazo tan dila-

tado y exorbitante. El juez siguiendo nuestra Carta Magna Nacio-

nal debe resolverlo de inmediato (art. 43 in fine de la C.N.). _

_____ En definitiva, resulta importante aclarar, a fin de evi-

tar equvocos, que la voz arresto de la Constitucin Nacional

debe ser interpretada y comprende toda privacin de la libertad,

sea cual fuese el nombre que se le imponga o trate de imponerse

a la prdida o restriccin de la libertad (arts. 18 y 19 de la

C.N.).

(Expte. CJS 36.132/12 Del Pla)

22

_____ 4) Que el primer fundamento poltico del derecho penal

argentino es que ste no puede realizarse libremente. Su esta-

blecimiento y aplicacin se encuentra limitado por determinadas

garan-tas para todos los habitantes de la Nacin, que el rgano

judicial debe hacer plenamente efectivas, en virtud de que son

seguridades que la Constitucin les da a los habitantes del

pas. Las garantas constitucionales penales en un sentido am-

plio se clasifican en cuatro grandes grupos, a saber: legalidad,

reserva (principio de libertad), judicialidad y humanidad. Estas

garantas (arts. 18, 19, 75 inc. 22 de la C.N.), complementndo-

se armnicamente, le dan al derecho penal argentino las bases

necesarias para que, en su realizacin democrtica, pueda lograr

un alto sentido de justicia. ______________________________________

_____ Categricamente, sobre tan importante presupuesto de jus-

ticia, de orden pblico y tratable de oficio, adverta Ricardo

C. Nez que Todos los jueces, de cualquier jerarqua y fuero,

pueden interpretar y aplicar la Constitucin en los casos con-

cretos cuyo conocimiento les corresponde y confrontar si las le-

yes, reglamentos, decretos o actos de las autoridades guardan o

no conformidad con ella, abstenindose de aplicarlos si encuen-

tran que se les oponen (cfr. Derecho Penal Argentino, Ed. Bi-

bliogrfica Argentina, Bs. As., 1959, Tomo I, pgs. 90/91; esta

Corte, Tomo 128:257). ____________________________________________

_____ Como corolario de todo ello, el citado art. 19 de la

C.N., en su primera parte, consagra el principio de ofensividad

o lesividad, que condiciona la actuacin del Estado a la exis-

tencia de un acto externo que ofenda a un bien jurdico (ya sea

lesionndolo o ponindolo en peligro) pues ello se corresponde

con nuestro sistema de garantas, habida cuenta que otros facto-

res individuales o personales no pueden en caso alguno legitimar

la actividad pblica del Estado; de lo contrario, no distingui-

ramos correctamente nuestra dogmtica constitucional en cuanto

a la elemental y fundacional separacin entre culpabilidad, pe-

ligrosidad, criminalizacin y el nefasto derecho penal de autor

(cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral, Apuntes sobre bien jurdico: fu-

siones y (con)fusiones, Revista de Derecho Penal y Criminolo-

ga, ao II, nmero 3, abril 2012, Ed. La Ley, pgs. 3 y

sgtes.). __________________________________________________________

_____ 5) Que la libertad personal se haya igualmente protegida

por los tratados internacionales de jerarqua constitucional,

incorporados a nuestra Carta Magna Nacional en virtud de su art.

75 inc. 22: Nadie podr ser arbitrariamente detenido... (art.

9 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos); Nadie

(Expte. CJS 36.132/12 Del Pla)

23

puede ser privado de su libertad sino en los casos y segn las

formas establecidas por leyes preexistentes... (art. XXV de la

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre);

Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitra-

rios (art. 7.3 de la Convencin Americana sobre Derechos Huma-

nos, conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica); ... Nadie

podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie po-

dr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por

ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta (art.

9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). ____

_____ 6) Que completando el marco constitucional, el art. 19

de la Constitucin Provincial contiene la regla esencial que

preside a la libertad ambulatoria, toda vez que expresa: La li-

bertad personal es inviolable y nadie puede ser detenido sin or-

den de autoridad judicial, salvo el caso de flagrante delito y

dems excepciones extraordinarias que prev la ley. _____________

_____ En ese orden, cabe recordar que el art. 121 de la Consti-

tucin Nacional establece que las provincias conservan todo el

poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno federal, y

el que se ha reservado por pactos especiales al tiempo de su in-

corporacin (esta Corte, Tomo 130:45; 138:35; 144:1041). Por lo

tanto, las veintitrs jurisdicciones y la Ciudad Autnoma de

Buenos Aires dictan sus propias normas procesales que integran

su derecho pblico provincial, sin tener que atenerse o limitar-

se a las promulgadas en la materia por la Nacin Argentina (esta

Corte, Tomo 145:523). ____________________________________________

_____ Como puede apreciarse, el texto constitucional provin-

cial, al que cabe remitirse acudiendo al primer mtodo de inter-

pretacin de las leyes, el literal (cfr. esta Corte, Tomo

129:759, entre o-tros), emplea el trmino detencin en sentido

amplio para referirse a toda privacin de libertad y, asimismo,

establece dos salvedades, la flagrancia muy frecuente y basada

en la normalidad y dems excepciones extraordinarias a las que

deriva a la legislacin. _________________________________________

_____ La clusula se integra en cuanto a la autoridad judicial

en lo relativo a la orden de detencin, con las previstas al

tratar del Poder Judicial, a partir del art. 150 de la Constitu-

cin Provincial y, asimismo, con las normas estticas y dinmi-

cas adjetivas, como ser la Ley Orgnica del Poder Judicial, las

leyes orgnicas de cada fuero y los distintos cdigos procesa-

les, con la aclaracin de que la facultad es exclusiva de los

jueces letrados, de la jurisdiccin ordinaria y no de los que

componen la justicia de paz lega. Por lo tanto, los rganos ju-

(Expte. CJS 36.132/12 Del Pla)

24

risdiccionales tcnicos del Poder Judicial son los nicos compe-

tentes para dictar vlidamente una orden privativa de libertad. ___

_____ La orden dictada por autoridad competente debe necesaria-

mente ser disciplinada con exactitud y precisin, pues se halla

dentro de su materia, por el Cdigo Procesal Penal, que brinda

sus especficos recaudos, y siempre bajo la rbita del juez de

garan-tas.__ _____________________________________________________

_____ Sin embargo, distingue tres clases de privacin de liber-

tad: detencin, y como excepciones extraordinarias, aprehensin

y arresto. ________________________________________________________

_____ La orden de detencin debe ser escrita y fundada, y con-

tener los datos personales del imputado y los que sirvan para

identificarlo, el hecho en el cual se le atribuye haber partici-

pado y el juez de garanta y el fiscal que intervienen; ser no-

tificada en el momento de ejecutarse o inmediatamente despus.

La orden se dispone ante un pedido fundado del fiscal con moti-

vos para sospechar que ha participado en la comisin de un deli-

to y dada la gravedad del hecho o el posible dao jurdico al

proceso. Como excepcional, si mediare urgencia, la orden se po-

dr transmitir por los medios que disponga, hacindolo constar y

remitiendo a la brevedad la ratificacin escrita (arts. 41 inc.

b, 373 y cc. del C.P.P.). __________________________________________

_____ En lo que respecta a la flagrancia, es conceptualizada

con claridad en el Cdigo Procesal Penal, para la simple

aprehensin que inmediatamente de comunicada puede trasformarse

en detencin, al disponer: cuando el autor o un partcipe del

hecho es sorprendido al momento de la comisin o inmediatamente

despus, mientras es perseguido por la fuerza pblica, el ofen-

dido o el pblico, o mientras tiene objetos o presente rastros

que hagan presumir que acaba de participar en un delito. Tambin

integra el concepto quien se fugare estando legalmente detenido

(arts. 376, 378 y cc. del C.P.P.), caso en el cual no resulta

necesaria la orden escrita y faculta a la aprehensin por parte

de la polica o de un particular, la que efectuada genera el de-

ber de entregar la persona a la autoridad judicial. ______________

_____ Aparte del caso de flagrancia, dicho texto legal contem-

pla dos situaciones ms, enmarcadas dentro de las excepciones

extraordinarias, asentadas en la urgencia o el peligro de fuga,

con serio dao jurdico al proceso (arts. 376 y 373 del C.P.P.). __

_____ Trata tambin del mero arresto, para los actos iniciales

de investigacin cuando no fuere posible distinguir al autor y

partcipes de los testigos (art. 375 del C.P.P.). _________________

(Expte. CJS 36.132/12 Del Pla)

25

_____ Otros cuerpos orgnicos tambin establecen distintas ex-

cepciones extraordinarias, en virtud de que la funcin para la

cual fueron concebidos comprende a una materia ajena a la que

regula la clusula. Con ese aspecto, el Cdigo Procesal Civil

autoriza a decretar la detencin del testigo por falso testimo-

nio u otro delito cometido por l en la audiencia, caso tpico

de flagrancia ante la autoridad judicial (art. 449 del

C.P.C.C.), como tambin de hacer comparecer mediante la fuerza

pblica a la segunda audiencia fijada al testigo que no ha jus-

tificado su incomparencia a la primera audiencia (art. 431 del

C.P.C.C.). _______________________________________________________

_____ 7) Que en lo que nos ocupa, la Ley Orgnica Policial

7742 en su art. 18 (encabezamiento), faculta a la Polica de la

Provincia a detener o aprehender a cualquier persona nicamente

en casos puntuales. ______________________________________________

_____ Concretamente, el inc. c) del mencionado artculo dispone

a modo de regla que fuera de los casos establecidos en el Cdi-

go de Procedimientos en materia penal no podr detenerse a las

personas sin orden del juez competente. Seguidamente y como ex-

cepcin dispone que ... sin embargo, `si existiesen circunstan-

cias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese

cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional

y no acreditase fehacientemente su identidad, podr ser condu-

cido a la dependencia policial que correspondiese, con noticia

al juez con competencia en turno y demorada por el tiempo m-

nimo necesario para establecer su identidad, el que en ningn

caso podr exceder de seis (6) horas (el entrecomillado simple

nos pertenece). __________________________________________________

_____ La nueva Ley 7742 contiene una mayor precisin que sus

predecesoras 6192 y su modificatoria 7504 (cfr. esta Corte, Tomo

182:529, 939, entre otros), marcndole al intrprete el princi-

pio fundamental que establece la Constitucin Provincial, que

prohbe la detencin sin orden de la autoridad judicial, a la

cual traduce como juez competente. _______________________________

_____ Sin embargo, aqulla sigue ofreciendo algunos reparos. El

art. 18 emplea en el encabezamiento los trminos detener o

aprehender y luego, en el inciso que nos ocupa (c) prohbe la

detencin sin orden del juez competente y se refiere al trmino

demorada. ______________________________________________________

_____ Todos, sin excepcin, pese a las confusas denominaciones,

son comprensivos de la privacin de libertad, y encuentran su

significado en el Cdigo Procesal Penal. Para ese cuerpo orgni-

co, la detencin y la aprehensin son trminos distintos y nunca

(Expte. CJS 36.132/12 Del Pla)

26

tiene la autoridad policial la facultad de detener sino slo de

aprehender. _______________________________________________________

_____ Adems, utiliza dos situaciones en disyuncin: hubiese

cometido o pudiese cometer, enlazados a posteriori con la

conjuncin y no acreditase fehacientemente su identidad, si-

tuaciones estas que de ocurrir constituiran el supuesto donde

la actividad policial sera legtima. _____________________________

_____ No obstante lo dicho, corresponde su examen detenido. Da-

do el supuesto legal, se faculta a demorar por averiguacin de

antecedentes, por el tiempo mnimo necesario para establecer su

identidad, que en ningn caso podr exceder de seis horas, a

cualquier persona, con noticia al juez con competencia en turno.

Para hacer uso legtimo de esta facultad deben existir circuns-

tancias fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido

o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional. ___________

_____ Esta atribucin es de antigua data y siempre ha sido muy

criticada. Sus reparos no cesan a pesar de la nueva legislacin;

claro ejemplo de ello es la interposicin de esta accin porque

en verdad se halla en la frontera de lo lcito y lo ilcito. Con

el cambio de la legislacin y la reduccin del plazo, nuestros

representantes del pueblo la consagraron como legtima, y en

realidad si no resulta interpretada en su exacto sentido y al-

cance atenindonos en todo momento a la letra de la ley, podra

vulnerar el estado natural de libertad personal que garantizan

nuestra Constitucin Nacional (arts. 18 y 19) y Constitucin

Provincial (art. 19). _____________________________________________

_____ 8) Que corresponde analizar tambin los trminos hubie-

se cometido, que generalmente constituyen un caso de flagrancia

previsto en los arts. 378 y cc. del C.P.P. y all debe acudirse;

sin embargo, surge la necesidad racional de acudir a los mtodos

de interpretacin jurdica, empezando por el exegtico y conclu-

yendo con el sistemtico. _________________________________________

_____ En ese entendimiento, hubiese cometido presupone una

accin por parte del sujeto. El delito es esencialmente accin

(Fontn Balestra, Carlos, Tratado de derecho penal, Ed.

Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995, Tomo I, pg. 417, 2 ed. corr. y

act., 4 reimp.). En su ms amplia acepcin, en el sentido del

derecho penal, la accin es el comportamiento exterior volunta-

rio que causa un resultado (Nez, Ricardo C., Manual de Dere-

cho Penal. Parte General, 5 ed. act. por el Dr. Roberto E.

Spinka, Lerner Editora S.R.L., Cba., 2009, pg. 132). El resul-

tado, como componente de la accin, no es su resultado jurdico.

ste, que corresponde a todo delito, es la ofensa que el delito

(Expte. CJS 36.132/12 Del Pla)

27

implica para un bien jurdico. Ofensa que puede existir con el

dao o lesin del bien o slo con su exposicin a peligro, pre-

sumido o real (ob. cit., pg. 133). De esta manera, el comporta-

miento, voluntario, debe producir (para ser penalmente relevan-

te) un cambio en el mundo real y exterior al sujeto (Villada,

Jorge Luis, Curso de Derecho Penal. Parte General, 1 ed.,

Virtudes Ed. Universitaria, Salta, 2006, pg. 145). ______________

_____ En otras palabras, el delito es accin, esto es, desplie-

gue de ese poder especficamente humano de proyectar sobre el

mundo las propias decisiones, transformando as la realidad (So-

ler, Sebastin, Derecho penal argentino, act. por Guillermo J.

Fierro, 11 reimp. total, Ed. Tea, Bs. As., 1999, Tomo 1, pg.

313). La accin en el derecho penal es un concepto jurdico y

debe construirse por el derecho penal (Zaffaroni, Eugenio Ral

Alagia, Alejandro Slokar, Alejandro, Manual de Derecho Penal.

Parte General, act. a diciembre de 2006, 2 ed., 5 reimp., Ed.

Ediar, Bs. As., 2010, pg. 314). _________________________________

_____ Como sabemos, el trmino cometido es frecuentemente

utilizado por la ciencia del derecho penal y es propio de su

terminologa, tan es as que ya en el art. 1 del C.P. es em-

pleado dos veces, como en otros relativos a la obra humana que

se utilizan en un mismo sentido, como hecho, obra y deli-

to; sobre todo ocurre lo mismo al determinar las disposiciones

generales que circunscriben su aplicacin y sus necesarios ins-

titutos (v. gr. arts. 2, 27, 34 en sus distintos supuestos-,

42 a 44, 45, 46, 47, 50, 54 a 57, 58, 63, 67, inc. a) y 76 ter). _

_____ El concepto comprende, en general, al hecho punible, es

decir a la conducta humana que habilita la actuacin penal del

Estado y engloba dos supuestos. La consumacin propiamente dicha

y el comienzo de ejecucin con consumacin frustrada que ampla

el radio de punibilidad de los delitos. As lo entiende autori-

zada doctrina.__ _________________________________________________

_____ Con relacin a su sentido lato delito acabado- sostiene

Nez que el delito ha sido consumado cuando la accin realizada

por el autor ha reunido todos los caracteres, desde el punto de

vista objetivo y subjetivo, exigidos por el tipo penal de que se

trata (Villada, ob. cit., pg. 318). Supone la completa realiza-

cin del tipo penal (Zaffaroni, ob. cit., pg. 645). El delito

se ha consumado cuando el autor ha concretado todas las condi-

ciones contenidas en el tipo, lesionando o poniendo as en peli-

gro el bien jurdico tutelado (Fontn Balestra, ob. cit., Tomo

II, pg. 388), cuando rene todas las condiciones exigidas por

la figura (Soler, ob. cit., Tomo 2, pg. 241). ___________________

(Expte. CJS 36.132/12 Del Pla)

28

_____ El segundo aspecto del hecho punible se identifica con

los trminos pudiese cometer que emplea la Ley 7742. Ello en-

gendra un peligro de realizacin cierta y que seran comprensi-

vos del instituto de la tentativa, que se castiga en derecho pe-

nal comn y no as en el Cdigo Contravencional (art. 5), cons-

titutivos del primer supuesto de aprehensin sin orden judicial,

previstos en los arts. 376 y cc. del C.P.P. y nuevamente all

debe acudirse, con la aclaracin de que si se tratase de actos

preparatorios previos al comienzo de ejecucin, que son ante to-

do equvocos jurdicamente de la finalidad delictiva, no son pu-

nibles y no procedera la privacin de libertad por ello. _________

_____ En la va de realizacin de un delito (iter criminis),

la accin puede detenerse sin que haya logrado perfeccionar la

obra propuesta. Entonces, segn sea el grado de desarrollo al-

canzado por la accin, se habla de tentativa (Soler, ob. cit.,

Tomo 2, pg. 241). Genricamente, conato o tentativa de delito

es un delito imperfecto, no consumado, ya sea de ejecucin com-

pleta o incompleta (Villada, ob. cit., pg. 301). As, tentativa

es comienzo de ejecucin de un delito determinado, con dolo de

consumacin y medios idneos, que no llega a consumarse por cau-

sas ajenas a la voluntad del autor (Fontn Balestra, ob. cit.,

Tomo II, pg. 373). La tentativa es una manifestacin delictiva

con un dficit en el tipo objetivo (esta Corte, Tomo 146:713). ____

_____ Por ende, la tentativa no es un delito distinto e inde-

pendiente del pertinente delito consumado sino una ampliacin de

la imputacin delictiva perfecta que ese delito representa (N-

ez, ob. cit., pg. 238). As, la tentativa retrocede en el

tiempo a partir de un delito consumado y convierte en tpica una

conducta que no se ha desarrollado por completo en sus aspectos

objetivo y subjetivo (ZaffaroniAlagia-Slokar, ob. cit., pg.

637).

_____ Por lo tanto, la situacin y los trminos empleados estn

expresamente previstos en el Cdigo Procesal Penal y constituyen

una excepcin a la privacin de la libertad sin orden de la au-

toridad judicial. _________________________________________________

_____ 9) Que de la interpretacin del inc. c del art. 18 de la

Ley 7742, donde aparecen las voces detencin o aprehensin

como sinnimos e incluidas dentro del concepto de privacin de

la libertad, por mnimo que fuese el tiempo en que se ejecute,

constituye una demora, lo que sigue siendo en esencia privacin

de libertad. ______________________________________________________

_____ Esta aclaracin surge de la letra del art. 18 de la C.N.

cuando se refiere a la voz arresto y comprende, como antes di-

(Expte. CJS 36.132/12 Del Pla)

29

jimos, a toda privacin de la libertad sea cual sea el nombre

que se le d o trate de drsele a la prdida o restriccin de

libertad. ________________________________________________________

_____ Pero adems el inc. d del art. 18 de la Ley 7742, tambin

tachado de inconstitucional, las engloba -como ya se ha dicho-,

al comenzar afirmando: d) Tales privaciones de libertad.... ____

_____ 10) Que en consecuencia -luego del anlisis efectuado-,

el nico admisible para la procedencia de la cuestionada facul-

tad es el supuesto de no acreditar fehacientemente la identidad,

desapareciendo el eventual conflicto con la ley penal. Si no fue

tentado o cometido el delito, es decir, no estamos en presencia

de una eventual infraccin frustrada o la infraccin consumada a

la ley penal de fondo, pierde todo sustento el acreditar feha-

cientemente su identidad. El legislador lo ha situado, como se

ha remarcado con anterioridad, en conjuncin con alguno de

ellos; individualmente no debe funcionar, y si ocurriere, esa

privacin con el solo objeto de acreditar identidad sera ileg-

tima, y por ende castigada por la parte especial del Cdigo Pe-

nal. _

_____ Sin perjuicio de ello, tanto para el delito consumado co-

mo para la tentativa y de encontrarse el sujeto privado de su

libertad, en lo relativo a la identificacin e individualizacin

ser de aplicacin el art. 90 del C.P.P. y en su caso, cobrar

vigor la identidad fsica del art. 91 del mismo cuerpo legal. ____

_____ 11) Que otro aspecto a considerar con independencia de

ello es el plazo de seis (6) horas en contradiccin con el art.

239 inc. k del C.P.P., que faculta a la Polica a aprehender a

los presuntos culpables y disponer su incomunicacin por el tr-

mino mximo de dos (2) horas. Adems de la crtica del tiempo,

el uno notoriamente menor al otro, surge la que arriba se apun-

ta, de que se trata del presunto culpable. _______________________

_____ Por lo tanto, un habitante que no es indicado como part-

cipe de una infraccin penal o sospechado de haber tentado o co-

metido un delito podra ser privado de su libertad por seis (6)

horas para establecer su identidad, y slo se le permite en ese

tiempo comunicarse con un familiar o persona de su confianza. ____

_____ En contraste con ello, cabe reiterar, aquel aprehendido

como presunto culpable, incomunicado tambin pero por un trmino

de dos (2) horas. Esto evidencia un absurdo jurdico, y encierra

una colisin con los principios procesales penales dada la os-

tensible incongruencia de los plazos establecidos en horas,

cuestin que ha de ser sometida a decisin judicial en los casos

puntuales haciendo prevalecer de las dos normas aquella que es

(Expte. CJS 36.132/12 Del Pla)

30

la ley especial, el Cdigo Procesal Penal, Ley 7690, y atrapa el

caso ms correctamente excluyendo a la otra, Ley 7742, o bien

ser en un futuro objeto de revisin por parte del legislador. ____

_____ A pesar de todo lo expuesto, el segundo inciso, el inc. b

del mismo art. 18 de la Ley 7742, no cuestionado por los acto-

res, para el caso de aprehensin policial, no obstante que em-

plea el trmino detencin, contiene una remisin precisa de

cuando se tratare de alguno de los supuestos prescriptos en el

Cdigo Procesal Penal, puntualizando garantas mnimas de las

que goza la persona detenida. _____________________________________

_____ 12) Que con relacin al Cdigo Contravencional de nuestra

Provincia, Ley 7135, establece como principio general que la pe-

na de arresto slo ser impuesta cuando se hubiera agotado el

empleo del sustituto aplicado o ste se demuestre ineficaz

(arts. 15 y cc.); adems en su art. 138 establece que la Polica

podr aprehender al presunto contraventor si la contravencin

imputada tuviese pena de arresto, cuando lo encuentre en fla-

grante contravencin. La frmula es totalmente ms sencilla, por

sobre todo por la remisin supletoria que hace el art. 2 de di-

cho Cdigo, para su interpretacin, al Cdigo Penal y al Cdigo

Procesal Penal. ___________________________________________________

_____ 13) Que asimismo, el inc. d del art. 18 de la mentada Ley

7742 dispone que las privaciones de libertad a las que se refie-

re el inciso anterior debern ser notificadas inmediatamente a

la autoridad competente, con descripcin de las circunstancias

de tiempo, modo y lugar en que fueron realizadas; cumplido dicho

plazo la persona detenida ser puesta en libertad o a disposi-

cin de la autoridad correspondiente, en concordancia con lo

dispuesto en los arts. 41 inc. e y cc. del C.P.P. Ello no co-

rresponde, a luces vista, ser objeto de tacha de inconstitucio-

nalidad. __________________________________________________________

_____ 14) Que como puede advertirse, las actuales atribuciones

policiales difieren sustancialmente de las anteriormente