Derechos de la Víctima Menor de Edad

(Bolivia)

Roberto Carlos Avilés Corcuy

Santa Cruz – Bolivia

Formulación del Problema

¿Cuáles son los derechos de la víctima menor de edad?

Justificación

En la actualidad una enorme cantidad de delitos son cometidos afectando los intereses, la salud y la vida de muchas personas, tal vez inclusive existen más víctimas que autores de delitos, al mismo tiempo, el conjunto de ciencias penales han volcado sus más importantes esfuerzos en el estudio del delito, de la pena, del autor pero muy poco se ha escrito respecto al ofendido, a la víctima, a pesar de que esta siempre está ahí, inmanente y omnipresente en todo contenido de una ciencia penal.

Por otro lado, la infancia se ha convertido en otro de los grupos que tan sólo tiene una atención tangencial de la sociedad en su conjunto, que mira impávida el advenimiento de la globalización, que lucha por la competitividad y busca desesperadamente el desarrollo de la economía personal, familiar, regional y nacional para poder seguir subsistiendo, dejando de lado al futuro, durmiendo en una cuna mientras los grandes pensadores salen cada mañana a buscar su futuro en otros horizontes.

Si nos imaginamos que el estudio de la víctima/ofendido es una de las categorías menos desarrollada en materia penal, y que la infancia/minoridad es uno de los segmentos sobre los que menos luces se posan al interior de la misma, debemos imaginar que la historia, la filosofía y el derecho de la víctima menor de edad, la infancia ofendida, huelga por escribirse.

Objetivos

Establecer el grado de desarrollo de los derechos especiales que asisten a la víctima menor de edad dentro del contexto de las normas internacionales, la Constitución Política del Estado de la República de Bolivia y las leyes de este mismo país.

Introducción

La Ley penal a veces es buena para algunos y las más no es buena para nadie, ya que en su seno más íntimo se encuentra la semilla del castigo, del sufrimiento legitimado a través de la razón, más nunca contenido, ni siquiera en las personas hacia las cuales se dirige, provocando también dolor en aquellos que trata de proteger, demás está decir que las magnitudes de este sufrimiento tampoco pueden ser realmente reguladas por ningún sistema penal por más perfecto que este sea.

Los sistemas penales han desarrollado sus teorías pretendiendo que la pena cumpla roles de prevención general y particular, discutiendo durante décadas si es que esta prevención debe ser positiva o negativa, más sin tomar en cuenta que es la lesión sufrida por una persona el problema y que la pena no es la solución a esta lesión.

Estas personas que han sufrido un delito perduran este sufrimiento por toda la tramitación del proceso, por toda la condena y a veces por toda su vida, la intensidad y la duración de este

sufrimiento tiene que ver con múltiples factores, entre ellos el grado de desarrollo emocional del ofendido, que mientras más joven es, menos defensas habrá desarrollado para absorber el duro golpe que significa la comisión de un delito en su vida.

Los menores de edad tienen necesidades especiales, una cosmovisión diferente, una forma de pensar particular, pero debemos reconocer que tienen los mismos derechos que todas las personas, sin importar que los pueda manifestar o defender por sí mismo o no, la sociedad y el derecho reconocen en todas las personas una especial calidad que los hace merecedores de la protección legal del Estado, mas en el caso de los menores “por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales”, tal como lo ha señalado la Declaración de los Derechos del Niño de 1959.

Si las víctimas requieren protección del Estado y la infancia requiere protección y cuidados especiales, es innegable que las víctimas menores de edad requieren protección y cuidados acorde no sólo a su edad, sino también respeto y consideraciones especiales por haber sido ofendido por un delito.

Por estos motivos el presente documento tratará de realizar una breve síntesis del desarrollo del pensamiento dentro de las ciencias penales respecto a la víctima, para después dar un somero vistazo al desarrollo de las ideas referidas a la protección de la infancia para después interpolar estos conocimientos para poder establecer el grado de desarrollo de los derechos de las víctimas menores de edad, procurando vislumbrar el horizonte del futuro desarrollo de estos pensamientos.

Breve síntesis del Desarrollo del Tratamiento Penal de la Víctima

Dentro del tratamiento penal de la víctima se puede evidenciar un desarrollo en el que se han ido dando diversos matices y concepciones dentro del derecho penal que se encuentra centrado en la posición del autor del delito frente al derecho penal, más no en la posición de la víctima respecto a esta realidad ontológica, sin embargo se pueden distinguir cuatro estadios de desarrollo respecto al tratamiento de la relación entre víctima y autor del hecho:

a) El Conflicto Privado

En una primera etapa de desarrollo de la vida en sociedad de la humanidad no se había aun decantado la idea de un derecho penal, de la sociedad como instrumento castigador de las personas que cometían actos reprochables e indeseados dentro de la comunidad, sin embargo, esto no significa que estos no acontecieran dentro de las relaciones sociales propias de las comunidades primigenias, en las cuales algunas personas profirieran un daño a la salud o a los bienes de otras personas.

Dentro de este sistema la retribución por el daño causado a una persona habilitaba el uso de la fuerza particular de la víctima para lograr el resarcimiento por el daño causado, la restitución de la cosa o inclusive el causar un daño en los bienes, la salud o inclusive la vida de los que originalmente causaron el daño.

Es evidente que las relaciones de poder, la fuerza y la capacidad de la víctima para lograr el resarcimiento del daño ocasionado por el agresor era mínimo y que por el contrario, al no estar

plenamente identificado el motivo por el cual este seudo poder punitivo quedaba habilitado, es el poder o la fuerza el factor determinante para la existencia o no de una verdadera vendetta privada para contra quien ha procurado el daño o la ofensa.

En este estado de desarrollo del tratamiento del conflicto penal no existe un poder punitivo estatal sistematizado y estructurado que deba ser contenido y por lo tanto este conjunto de relaciones de conflicto no entran dentro del ámbito penal, sin embargo, preceden la aparición del mismo.

b) El Modelo de Partes

“El modelo de partes más conocido (por ser el que en Europa precedió inmediatamente inmediatamente a la instalación del modelo de confiscación de la víctima, vigente en los últimos ocho siglos) fue el germano. Cuando un germano lesionaba a otro, se refugiaba en la iglesia (asilo eclesiástico), con lo cual eludía las consecuencias del primer inevitable impulso vindicativo. Se producía la Faida o Enemistad entre los clanes de la víctima y del victimario, que obligaba a la venganza a los miembros del clan de la víctima (la llamada venganza de la sangre o blutrache). Pero los clanes eran unidades económicas y militares, de modo que perder a un germano significaba un perjuicio para la producción y la defensa del clan. La guerra con el otro clan, por su parte, también importaba un costo muy alto; por ello los jefes de ambos clanes se reunían y trataban de evitarla, es decir, de resolver el conflicto, mediante una indemnización (Wertgeld o valor pecuniario) o bien se decidía la cuestión por un procedimiento de lucha u ordalía (la prueba de Dios, generalmente un duelo, en donde quien ganaba tenía la razón). En este último caso, la función del juez consistía en cuidar la igualdad de las partes para que no se impidiese o dificultase el juicio divino, o sea, que se parecía más a la función de un árbitro deportivo que a la de un juez actual.” (Manual de Derecho Penal, Parte General, Zaffaroni Eugenio Raul, Pág. 167, Editorial Editorial Ediar Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Bs. Aires, Argentina)

Es evidente que dentro de este modelo de partes, existe un avance en la situación en la que se encuentra la víctima respecto a quien provocó la lesión, toda vez que resuelta de todas sus debilidades se propende a la igualdad de las partes, sin embargo queda remanente la actuación de la víctima como uno de los actores principales dentro de la formulación de la situación conflictiva, así como en el método utilizado para su resolución.

c) La Confiscación de la Víctima

El papel de la víctima hasta el modelo de partes es protagónico en la solución del conflicto penal y se sitúa a la víctima en un plano sobresaliente de la reflexión penal, sin embargo “La víctima fue desalojada de ese pedestal, abruptamente, por la inquisición que expropió todas sus facultades al crear la persecución penal, y al transformar todo el sistema penal en un instrumento del control estatal directo sobre los súbditos, ya no importaba aquí el daño real producido, en el sentido de la restitución del mundo al statu quo ante o cuando menos, la compensación del daño sufrido; aparecía la pena estatal como mecanismo de control de los súbditos por el poder político central como instrumento de coacción -el más intenso- en manos del Estado que lo utilizaba de oficio, sin necesidad de una queja externa a él; el conflicto se había "estatalizado"

Este modelo de sistema que confisca a la víctima tiene como su mayor y más expósito representante en el modelo inquisitivo de procedimiento penal, pero además tiene una enorme influencia sobre el derecho penal sustantivo, tal como la inflación penal en los delitos de mera peligrosidad o aquellos en los que el Estado es considerado la víctima o delitos de lesa humanidad que tienen intereses difusos de la sociedad lesionados por el actuar de determinados agentes, como es el caso de los delitos de sustancias controladas, delitos que no habrían podido ser desarrollados en un sistema de partes en el que es necesaria la existencia y participación de una víctima específica y determinada para iniciar la acción penal.

En este modelo la víctima no es más que una cosa que forma parte de la tramitación del proceso y lo importante de su aporte se traduce en lo que ella pueda decir a favor de la acusación pública y lo que pueda aportar a las pruebas que esta intenta producir para provocar la condena del autor o su absolución.

El reducidísimo papel que juega la víctima desde este punto de vista se traduce básicamente en ser el denunciante de los delitos, que pone en alerta al sistema de poder punitivo del Estado para luego pasar a ser un simple espectador de estos procedimientos y luego convertirse en testigo brindando la información necesaria para proseguir la acción penal, aun en contra de su voluntad.

Los mayores abusos y los actos más crueles son aquellos que se cometen en contra de quien ya está sufriendo y en el caso del modelo inquisitivo el hecho de haber sufrido una ofensa específica no libraba a las personas de caer bajo el yugo del sistema inquisitivo que requería alimentarse de toda la información que sea posible obtener del espíritu de la víctima, sin olvidar que los métodos científicos de investigación criminal tienen un tardío y relativamente reciente desarrollo dentro de las ciencias penales, lo que otrora provocó una revictimización constante a las personas, a quienes no se les reconocía derecho alguno por encima de la averiguación de la verdad.

En este sentido la víctima perdía por partida doble, perdía ante el autor del delito y además perdía ante el Estado que decía que el lesionado era él, y la víctima por más que demuestre que lesión la sufre en el cuerpo, o que el robo lo sufre en su patrimonio, es ignorada. Sólo se la toma en cuenta como un dato, pero no como una persona con jerarquía de parte, más aun si se niega a cooperar con el Estado es compelida a hacerlo (y sancionada si no lo hace)

Esta situación de mero dato del proceso implica una desvalorización total de los derechos que asisten a la víctima, es decir, si es que la averiguación de la verdad requería provocar algún sufrimiento adicional a la víctima este estaba justificado porque la lesión mayor la tiene el Estado y por tanto para lograr su sanidad hay que sacrificar los derechos de cualquiera de los miembros de la sociedad que la componen, incluida la propia víctima del delito.

Los estudios de victimología en este sentido de forma implícita y, explícita en algunos autores, se preocupa de la contribución de la víctima en el delito y la repercusión que ello debe tener en la pena del autor, desde su total exención de responsabilidad sobre la base del “principio de autoresponsabilidad” de la víctima hasta una atenuación de la pena (Silva. 1989: 637)

Por tanto los estudios de la víctima se realizan desde la perspectiva de la búsqueda de la víctima culpable que reduciría la responsabilidad penal del autor para recargarla sobre los

hombros de la propia víctima que se convierte en una perdedora por partida triple, en el momento del delito (frente al autor del delito), en el momento del proceso (frente al investigador) y en el momento de la pena (frente al juez que la halla culpable delito que ha sufrido).

d) El Resurgimiento de la Víctima

A partir de este punto la discusión sobre la participación de la víctima y de la importancia de esta se centró en un aspecto que desde el punto de vista estrictamente penal es un tema colateral del poder punitivo del Estado.

La mayor parte de los estudios de victimología se centran en 1) la teoría de la pena que articula un castigo al infractor que sirve para satisfacer las necesidades de la víctima, 2) el esfuerzo por promover el protagonismo de la víctima en el proceso y 3) las necesidades de la víctima que deben ser cubiertas por el Estado.

En base al primer postulado se intenta disminuir la ostensible distancia que separa el derecho civil del derecho penal, provocando una corriente que promueva el resarcimiento del daño causado a la víctima como un una solución al conflicto generado por el delito, en este sentido se han ido promoviendo en diferentes legislaciones las llamadas salidas alternativas al proceso, dentro de las cuales el resarcimiento de la víctima es un requisito para la procedencia de estas medidas, en el entendido de que “la pena debe producir una herida y el resarcimiento del daño curar otra, en lo posible sin causar una segunda” (Cf. Binding, Die Nomn und ihre Ubertretung, t. 1, 3" edición. 1916)

En el segundo aspecto del resurgimiento de la víctima se trata de brindar mayor poder a la víctima dentro del proceso penal y es uno de los elementos que más se resiente dentro del ámbito del derecho penal pues se presupone que esto redundaría en perjuicio de los procesados por un delito que tendrían que lidiar con más de un acusador. Sin embargo es necesario afianzar que las víctimas rara vez tienen un impulso vindicativo tal que trascienda a la reparación del daño causado y que si es que este subsiste puede ser equilibrado a través de las instituciones procedimentales que regulen este accionar.

El otro elemento fundamental dentro de este nuevo empoderamiento de la víctima que permite su mayor participación en el proceso adquiriendo la calidad de parte con derecho a solicitar actos al Estado dentro del proceso penal es que la adición cuantitativa de acusadores no trasciende en una adición cualitativa de acusaciones, ya que desde el punto de vista de los procedimientos lo que se encuentra en duda es la existencia del hecho, la posibilidad de sancionarlo a través de la ley penal y la autoría por parte del imputado, ninguno de estos aspectos se modifica por la participación de un acusador o de varios acusadores.

Sin embargo esta nueva participación de la víctima dentro del proceso penal genera nuevas necesidades de la víctima que se refieren al tercer aspecto del resurgimiento de la víctima, entre ellas:

- Garantía Estatal de respeto a todos sus derechos Constitucionales y Legales dentro del proceso de la investigación especialmente en relación a los Derechos a la Dignidad, la Igualdad, la Intimidad, la Libertad y los Derechos Culturales de la víctima.

- Derecho a recibir información de todos los servicios asistenciales o jurídicos existentes;

- Derecho a una protección y ayuda inmediata

- Medidas tendentes a evitar la “Victimización secundaria” producida por el escaso tacto del sistema penal

- Salas separadas y la posibilidad de declarar por video,

- Resarcimiento de los gastos ocasionados

- Protección de la vida privada en el interrogatorio y protección de la integridad física.

- Medidas tendentes a incrementar el rol de la víctima en el proceso y evitar la desconfianza hacia el sistema penal,

- Derecho a estar informada sobre el proceso: de su resolución así como de incidencias que puedan afectarla

- Asistencia letrada gratuita;

- Mayor participación en la resolución del proceso debiendo ser oída por el tribunal antes de tomar una resolución definitiva dentro del proceso.

Estas nuevas necesidades han ido derivando en nuevos derechos reconocidos a la víctima en el devenir del derecho penal sustantivo y adjetivo, partiendo de aquellos que generaron una mayor discusión dogmática como el resarcimiento de los daños sufridos por la víctima, la participación de la víctima con calidad de parte dentro del proceso penal hasta los derechos de menor desarrollo en la actualidad como los derechos de la víctima a la protección y ayuda inmediata de sus necesidades asistenciales mínimas como cobijo, alimentación y abrigo que se torna especialmente necesario en los casos de delincuencia organizada o aquella dedicada a la trata y tráfico de personas.

Sin embargo este resurgimiento de la víctima ha afianzado determinados derechos que otrora no eran tomados en cuenta desde el punto de vista penal material, como el establecimiento de penas pecuniarias alternativas a la prisión a favor de la víctima, que cumple una verdadera función de finalización del conflicto.

En este sentido Eugenio Raúl Zaffaroni en su libro “Manual de Derecho Penal” en la penúltima página (posición representativa de la importancia de la víctima en un estudio serio de Derecho Penal) señala: “La víctima puede ser cualquier habitante, tan o más racional y razonable que los jueces y los doctrinarios, al que asiste, ante todo, un derecho a la reparación, que la pena nunca debe obstaculizar, por el contrario, debe facilitar.”

Esta nueva concepción se ha traducido en una modificación normativa que ha tenido su más profunda acogida en el procedimiento penal, en el cual se han ido dando mutaciones que se han traducido en beneficio de la víctima y en el reconocimiento de los derechos y garantías que le asisten, ya que “Autor y víctima representan la realidad de la que se ocupa el Derecho Penal,

ambos son los actores del caso práctico jurídico penal. El ‘conflicto por desviación’ que el sistema penal ha de solucionar, o en su caso, tratar con su instrumental surge entre personas, cada una de las cuales juega su papel en el caso, el papel de autor y el papel de víctima” (Derecho Penal y Realidad, capítulo I, pág 58)

En el caso boliviano, cuyo código de procedimiento penal data de 1999 “El nuevo Código de Procedimiento Penal se constituye en un instrumento materializador de la Constitución Política del Estado boliviano, en los que se refiere al respeto y protección de los derechos fundamentales del ser humano, principalmente a la libertad y dignidad de la persona, que concretizando al caso penal es lo primero que se vulnera y no sólo los derechos del imputado, sino también para la víctima, sujeto que con el Procedimiento Penal del 73 (inquisitivo reformado) es un objeto carente de derecho y sobrecargado de varias obligaciones. La interpretación y aplicación de las garantías no sólo son para el imputado sino también para la víctima equilibrando la situación de las partes dentro del proceso, garantizando un estado de derecho al brindar seguridad jurídica a todos los ciudadanos” (MORALES VARGAS, Alberto J., Guía de Actuaciones para la Aplicación del Nuevo Código de Procedimiento Penal, 1ª Edición, La Paz – 2004).

Desarrollo de la Concepción de la Infancia

La historia de la infancia y del tratamiento de la minoridad (en el sentido más amplio de esta palabra) es un desarrollo que requiere un estudio histórico pormenorizado que debe ser paralelo al desarrollo de la humanidad en su conjunto, ya que su conceptualización, así como los derechos y las concepciones que se han dado de ella han sido divergentes y particulares con cada una de las sociedades y modelos económico – sociales que han devenido en la historia.

Así, pasa de una consideración vetusta y casi inexistente en algunas de las sociedades más antiguas pasando desde el infanticidio consentido por el orden jurídico reinante antaño, a través de la conmiseración por el niño “anormal” hasta la más moderna concepción del niño como sujeto de derechos humanos generales con la adición de derechos especiales de la niñez que se traducen en responsabilidades compartidas por la sociedad, el Estado, la Familia y el propio menor.

En este entendido es infructuoso tratar de realizar un estudio detallado de cada una de las situaciones de la niñez y la minoridad en cada uno de los estados de desarrollo de la sociedad para el contenido del presente documento, más importante será la posibilidad de centrarse en el modelo tutelar de protección a la niñez en contraposición a la moderna concepción de la niñez fundada en base al reconocimiento de los menores como sujetos de derecho a partir de la Declaración de los Derechos del Niño y los documentos internacionales posteriores.

Régimen Tutelar

El régimen tutelar se encuentra fundado en el concepto excepcional de la minoridad en una situación “anormal”, declarado de manera manifiesta desde el inicio mismo de la reforma hacia el régimen tutelar que buscaba más que reconocer los derechos de los menores evitar que estos se conviertan a la larga en los usuarios del sistema penal por haber cometido un delito que, según los pensadores de la época, podría haberse evitado de haber mediado una intervención oportuna del Estado cuando eran evidentes las falencias en los sistemas de educación e

integración social “normal” tales como la escuela y la familia, en las palabras de Enoch Wines “Su indigencia, su vida vagabunda, sus depravados hábitos, su condición harapienta e inmunda, impiden que los admitan en las escuelas ordinarias. De esta clase de desarrapados es de donde se están reclutando continuamente nuevos criminales, y así seguirá siendo mientras se permita su existencia. Nacieron para el crimen, y para el los criaron. Hay que Salvarlos”

Este modelo de protección de la minoridad se enfoca en los menores en una situación de “desviación” concentrando su actividad normativa en los menores infractores y los menores en una situación “irregular”.

Este modelo responde a los principios de la escuela positivista y correccionalista del derecho penal, junta las posiciones paternalistas y represivas, conceptualizando al menor como un objeto y no como un sujeto de derecho; este sistema al declarar inimputables a los menores de edad, los desprotege de las formalidades procesales y de las garantías individuales.

Es un sistema que al ser tan paternalista que intenta proteger tanto al menor que lo priva inclusive de sus derechos.

Las características más sobresalientes de este un procedimiento dentro del modelo tutelar se pueden resumir en los siguientes aspectos:

a) Es un sistema inquisitivo por que el juez funge como acusador, defensor y juzgador.

b) No existen garantías procesales mínimas, ni siquiera las consagradas en la Constitución para el Proceso Penal

c) Carácter terapeútico de la intervención judicial

d) La posibilidad del juez de menores de enjuiciar, no sólamentela conducta del menor por la que se encuentra en dicho procedimiento, sino además las actitudes y modos de ser del menor

e) El menor de edad es considerado como objeto y no como sujeto del proceso

f) El menor de edad es considerado inimputable y no puede atribuírsele responsabilidad penal

g) Se busca la solución para la “situación irregular” en la que se encuentra el menor, misma que será determinada por el juez de la causa.

h) Si es que el delito cometido por un menor recae sobre otro menor ambos son juzgados y pueden ser sancionados con las mismas medidas (penas)

Como consecuencia de la implementación del sistema tutelar muchos menores fueron “internados” en casas y asilos para menores, contando entre ellos numerosas víctimas de delitos no sólo cometidos por menores, pero que provocaron la reacción del aparato estatal para proteger y privar de los derechos a estos niños y adolescentes que sufrieron un delito.

Un ejemplo gráfico de esta circunstancia es el delito de incumplimiento de deberes de asistencia que en la república de Bolivia está tipificado de la siguiente manera:

“Artículo 249.- (INCUMPLIMIENTO DE DEBERES DE ASISTENCIA)

Incurrirá en privación de libertad de seis meses a dos años, el padre, tutor, curador, de un menor o incapaz, y quedará inhabilitado para ejercer la autoridad de padre, tutoría o curatela, en los siguientes casos:

1. Si dejare de proveer sin justa causa a la instrucción primaria de un menor en edad escolar.

2. Si permitiere que el menor frecuente casas de juego o de mala fama o conviva con persona viciosa o de mala vida.

3. Si permitiere que el menor frecuente espectáculos capaces de pervertirle o que ofendan al pudor, o que participare el menor en representación de igual naturaleza.

4. Si autorizare a que resida o trabaje en casa de prostitución.

5. Si permitiere que el menor mendigue o sirva a mendigo para inspirar conmiseración.”

Es decir que el padre que permite o deja que su hijo, tutelado o representado menor de edad realice actividades que importen encontrarse en una “situación irregular” será sancionado de seis meses a dos años, más el menor que se encuentra en situación irregular, que ha sido víctima de un delito por omisión, puede ser condenado a una pena privativa de libertad, la institucionalización, hasta su mayoría de edad, vale decir a más del doble de la sanción que recibe el autor del delito.

El modelo Educativo Responsabilizador

La convención Internacional de los Derechos del Niño marca el advenimiento de una nueva etapa que puede ser caracterizad por la separación, participación y responsabilidad. El concepto de separación se refiere a la neta y necesaria distinción, para comenzar en el plano normativo, de los problemas de naturaleza social de aquellos conflictos específicos con las leyes penales. El concepto de participación se refiere al derecho del niño a formarse una opinión y a expresarla libremente en forma progresiva de acuerdo a su madurez. Pero el carácter progresivo del concepto de participación contiene y exige el concepto de responsabilidad, que a partir de determinado momento de madurez se convierte no solo en responsabilidad social sino además y progresivamente en una responsabilidad de tipo específicamente penal.

El modelo educativo responsabilizador se ha propuesto casi de forma unánima por la doctrina y se cracteriza por poner en equilibrio entre lo judicial y lo educativo, dándole las mismas garantías procesales pero con la necesaria orientación educativa en respuesta a la infracción cometida por el menor. Este modelo conceptualiza la inimputabilidad del menor, por ser un sujeto en pleno desarrollo y, por ello, el Estado intervendrá pero no de forma punitiva, además de hacer que el proceso debe ser no penal, pero reivindicatorio de las garantías procesales que se aplican a los adultos imputables.

Entonces el proceso de menores tiene las siguientes características:

a) Forjado en el principio de legalidd, audiecia, publicidad, oralidad, concentración, inmediación, contradicción e igualdad de armas

b) Debe existir un control jurisdiccional en la privación de los derechos del menor y de su familia

c) El pleno ejercicio del derecho de defensa del menor, considerándolo como sujeto de derechos

d) El derecho a impugnar cualquier reoslución

e) Preferir sanciones educativas en lugar de las privativas de la libertad, mismas que deberán ser por tiempo determinado.

Las consecuencias de esta postura se traducen en

1. El derecho penal juvenil no puede ser un instrumento de socialización (primaria) ya que no tiene la capacidad de conformación de la personalidad en interacción del joven con su entorno de manera positiva.

2. La labor del derecho penal juvenil debe dirigirse a:

a. En primer lugar al ámbito educativo, vale decir a ejercer medidas educativas que reduzcan o neutralicen los factores que crean “causas de criminalidad”

b. En segundo lugar a imponer sanciones integradoras y no estigmatizadoras, haciendo hincapié en la responsabilidad por los hechos cometidos (mediación – conciliación)

Todo el modelo educativo responsabilizador tiene por fin tres aspoiraciones básicas:

1. La aspiración educativa máxima es la prevención de delitos: no cabe ir más allá de procurar el respeto a las normas fundamentales de convivencia.

2. El derecho penal juvenil es control, no necesariamente castigo, ocasionado por la comisión de un delito. Dicho control entraña posiblemente coacción y represión. Es un modo de sanción para la protección de normas primarias y de las víctimas: dichos intereses son irrenunciables y no cabe su relativización fundamental con base en consideraciones educativas.

3. El control que entraña el derecho penal de menores tiene su l{imite en el filtro normativo del respeto a los derechos fundamentales y al Estado de Derecho: en particular respeto especialemtne:

a. Al principio de proporcionalidad respecto del hecho que ocasiona la reacción estatal.

b. Al principio de subsidiariedad exigiendo la intervención mínima imprescindible

c. Al derecho educativo de los padres

d. Al mandato de igualdad de trato

e. A las garantías procesal penales fundamentales (Debido proceso, presunción de inocencia, asistencia técnica, etc.)

La Víctima Menor de Edad

A los efectos de definir lo que en el presente proceso se va a entender por víctima debemos remontarnos a la declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder que en su Art. 1 establece:

“1. Se entenderá por "víctimas" las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.

2. Podrá considerarse "víctima" a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión "víctima" se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.

3. Las disposiciones de la presente Declaración serán aplicables a todas las personas sin distinción alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole, creencias o prácticas culturales, situación económica, nacimiento o situación familiar, origen étnico o social, o impedimento físico.”

He querido trascribir aquí la totalidad del Art. 1 de esta declaración porque me parece importante resaltar tres aspectos:

1. Víctima no es sólo la persona que sufre un detrimento en su salud, su patrimonio o pierde la vida, sino también los familiares o personas que tengan una relación inmediata, esto incluye a los hijos de las víctimas directas, incluyendo a los menores.

2. El concepto de víctima es independiente del Autor, aun si es que no se puede determinar la autoría de un delito o si este ha sido cometido por un menor, la protección se aplica de igual manera.

3. Recalcar que todos los anteriores aspectos no importan distinción alguna con relación a la edad o el sexo de la víctima (un concepto sesgado se mantiene en ciertos círculos

en el sentido que se debe priorizar la atención de la víctima sobreviviente de un ataque sexual mujer que la de su par varón)

Del mismo modo el concepto de niñez que se manejará en el presente trabajo se refiere a que “se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.” Ya que a diferencia de la justicia penal juvenil, no es necesario realizar una división entre los niños y los adolescentes ya que los derechos y garantías para ambos son exactamente iguales y no guardan relación con el concepto de responsabilidad del menor que es un tema del sistema penal juvenil.

Partiendo de estos conceptos y del desarrollo de la teoría de la víctima y del resurgimiento de la víctima para el proceso penal, así como la sustitución del modelo tutelar para tornar este en un modelo educativo socializador, más amplio y de respeto a los derechos y garantías de los niños en general y no de los menores infractores en particular procuraré repasar las consecuencias que estos aspectos han tenido en los temas clásicos de la victimología (Participación de la víctima y resarcimiento) y agregar los otros derechos que se le han reconocido a la víctima menor de edad y a todos los menores de edad dentro del proceso penal seguido contra un adulto o inclusive contra un menor de edad.

Participación de la Víctima Menor de edad en el Proceso Penal

Como una emergencia de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 los países que ratificaron este documento tuvieron que adaptar su legislación y estructura para poder llenar las expectativas de un verdadero cambio sustancial en tratamiento de los niños, estos cambios se tradujeron en la creación de entidades especializadas en el promoción y respeto de los derechos de los niños, en el caso boliviano esta entidad se denomina “Defensoría de la Niñez y Adolescencia” que es un organismo dependiente de los Gobiernos Municipales en todo el país y que actúa en protección de los derechos de los niños, sean estos imputados por un delito o en defensa de las víctimas dentro del proceso penal, aunque su actividad es bastante menos prolija cuando la misma organización defiende tanto los derechos de los menores en conflicto con la ley penal y víctimas de estos delitos.

Como se vio previamente, la participación de la víctima tiene dos niveles, en calidad de víctima simplemente y en calidad de parte a partir de la presentación de la querella de acuerdo con los preceptos del Código Procesal Penal.

En el caso de la víctima menor de edad, esta podrá actuar por sí misma durante todo el proceso penal sin que sea necesaria e imprescindible la participación de ninguna persona natural o jurídica, estatal o particular, para la representación del niño que ha sufrido un delito, sin embargo, las previsiones legales vigentes hacen que las obligaciones de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia procuren el respaldo y la representación de los niños que se ven afectados por la comisión de un delito, sin que sea necesario un mandato expreso y particular, sino que está dado por el propio Código Niño, Niña y Adolescente.

Esto significa que el niño en calidad de víctima (en sentido estricto) tiene derecho a:

1. Denunciar un delito por sí mismo ante la autoridad policial o ante la defensoría de la niñez y adolescencia.

2. A obtener asesoramiento legal gratuito (sin embargo no puede promover la acción como parte en el proceso sino es a través de su representante legal).

3. A ser informado por la autoridad responsable de la persecución penal de sus derechos Constitucionales y Legales.

4. A ser informado por el Juez o Tribunal de los resultados del proceso.

5. A ser escuchado antes de cada decisión que implique la suspensión o extinción de la acción penal y en su caso a impugnarla.

Como queda anotado en el punto 2 la calidad de querellante le está vedada a la víctima menor de edad si es que no se realiza a través de su representante legal, sus padres o su tutor o a través de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.

La enorme diferencia que se encuentra en este sentido está en que los menores pueden tener una participación total en proceso, con todos los derechos y garantías que se les reconoce a los adultos, pero el modo de hacer valer estos derechos se encuentra en manos de sus representantes legales, sin embargo, existe un representante legal, que es estatal y que actúa en representación de los niños de manera gratuita aun cuando ellos se encuentren en conflicto con sus propios progenitores, situación que no se daba antes de esta reforma en la concepción de los derechos del niño, pero más aun, los niños pueden acceder directamente a determinados derechos, aun cuando no están representados y las autoridades jurisdiccionales de menores o penales deben respetar estos derecho, algo que era impensable antes de la promulgación del Código de Procedimiento Penal de 1999 y del Código Niño, Niña y Adolescente del mismo año.

Resarcimiento Civil

La víctima tiene derecho a obtener el resarcimiento civil por el daño causado por un delito, sin embargo en el caso de los niños, niñas y adolescentes ambos códigos guardan un celoso silencio respecto a este tema, dejando que sean las reglas civiles las que versen sobre él por tanto el menor no tiene una verdadera participación en el tema del resarcimiento civil si no es a través de sus padres o tutores, los mismos que a su vez se encuentran obligados a administrar este patrimonio hasta la mayoría de edad.

Otros Derechos de los Niños que Han sufrido Delitos

Diversos son los derechos que se le han reconocido a las víctimas y a los testigos menores de edad para evitar la revictimización y el hostigamiento a los testigos menores de edad por parte del aparato punitivo estatal, entre las más relevantes tenemos:

Antiguamente se consideraba que las víctimas eran objetos del proceso y que su única utilidad era proporcionar datos para el procesamiento del imputado, esto era especialmente nocivo en el caso de las víctimas menores de edad que veian vulnerados sus derechos por doble partida, como se anotó supra, sin embargo se han tomado algunas previsiones para evitar que esto siga sucediendo de la misma manera, dos de las previsiones procesales que más directamente se relacionan con los derechos de las víctimas son:

“Artículo 203º.- (Testimonios especiales). Las personas que no puedan concurrir al tribunal por estar físicamente impedidas, serán interrogadas en su domicilio o en el lugar de su hospitalización.

Cuando deba recibirse testimonio de personas agredidas sexualmente o de menores de dieciséis años, sin perjuicio de la fase en que se encuentre el proceso, el juez o tribunal, dispondrá su recepción en privado con el auxilio de familiares o peritos especializados en el tratamiento de esas personas para garantizar el respeto a las condiciones inherentes al declarante.”

“Artículo 353º.- (Testimonio de menores). El testigo menor de dieciséis años será interrogado por el juez o presidente del tribunal en base a las preguntas presentadas por las partes en forma escrita.

En el interrogatorio el juez o el presidente del tribunal será asistido por un pariente del menor o un experto en psicología siguiendo las normas previstas por el Artículo 203º de este Código.”

La pregunta que surgió en el devenir de la actividad judicial fue precisamente si es que se violaba el derecho del imputado a conocer la declaración de un testigo o víctima menor de edad si es que esta se recibía en privado en base a un interrogatorio por escrito que evita la contradicción que se protege como un derecho constitucional del imputado.

Al respecto el Tribunal Constitucional de Bolivia, en ejercicio del control específico de constitucionalidad ha dictado la Sentencia Constitucional N° 1015/2004 que ha establecido y modulado estos derechos y garantías fundamentales, según la cual el derecho a la dignidad del menor y la protección al menor tienen una mayor relevancia que la protección de los derechos del imputado de la defensa amplia e irrestricta.

Revictimización

Si bien en el ordenamiento nacional no existe una norma expresa que establezca la prohibición de la revictimización o victimización secundaria, es evidente que como emergencia de la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder que en lo referente a el Acceso a la Justicia y al Trato Justo en el Art. 6 inc. d) estableció que “Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia;”, en este sentido la victimización opera a través de la investigación de la víctima para buscar la declaración de culpabilidad de la víctima sobre el delito que se juzga y así eliminar la culpabilidad del autor, lo que es particularmente grave en los delitos contra la libertad sexual por que además de mellar la dignidad de la víctima se vulneran también otros derechos como el derecho a la intimidad.

Por estos motivos el Estado Boliviano promulgó una Ley de protección a las víctimas de delitos contra la libertad sexual en la que además de los derechos y garantías establecidos en la Constitución, el Código Niño, Niña y Adolescente y el procedimiento penal, las

víctimas de delitos contra la libertad sexual menores de edad tienen los siguientes derechos:

1. A presentar denuncia, a su elección, en las oficinas del Ministerio Público, del Poder Judicial o la Policía Boliviana especialmente habilitadas para este tipo de delitos o en las asociaciones o fundaciones de protección o ayuda a las víctimas, quienes canalizarán la denuncia conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Penal;

2. A la información desde el inicio del procedimiento penal, de todas sus prerrogativas y las consecuencias de cada una de las actuaciones;

3. Al conocimiento de todos los datos que requiera para participar en el desarrollo del procedimiento y a contar con copias certificadas de las actuaciones siempre que lo solicite, sin que importe que se constituya en parte;

4. A no comparecer como testigo, si considera que los elementos de prueba que presenta o que se presentaron, son suficientes para probar los elementos del delito y la responsabilidad del imputado;

5. A emplear, en la etapa del juicio, un nombre sustituto en aquellos casos en los que sea necesaria su participación y no se disponga la reserva de la publicidad;

6. Al anonimato en los medios de comunicación, y a que no se brinde información sobre su familia o su entorno, que permita su identificación;

7. A realizarse el examen médico forense una sola vez, no pudiendo ser presionada u obligada a repetir el examen; en caso de que acceda, a poder estar acompañada de su abogado y personas de su confianza durante la realización del acto. En caso de ser persona menor de catorce (14) años el consentimiento lo darán los padres o responsables y, para el efecto estarán acompañados de un psicólogo, de su abogado y de una persona de su confianza;

8. A recibir atención de urgencia, material y médica por los hospitales estatales y centros médicos;

9. A recibir tratamiento pos-traumático, psicológico y terapia sexual gratuito, para la recuperación de su salud física y mental en los hospitales estatales y centros médicos;

10. A la seguridad, por lo que la autoridad investigadora y la jurisdiccional están obligadas a ordenar las medidas necesarias para la protección de la víctima, sus familiares, dependientes y testigos de cargo, de su domicilio y posesiones cuando se pongan en peligro por el probable responsable o sus cómplices mediante actos de intimidación o represalias;

11. A la renuncia del careo con el imputado. En caso de aceptación de la víctima este debe realizarse en presencia de su defensor;

En caso de que la víctima sea menor de edad, además de los anteriores, tendrán los siguientes derechos:

12. A que el juez le designe un tutor ad litem para que le represente, cuando los padres o responsables fueran los imputados, cómplices o encubridores o no tuviera padres o responsables.

13. A que en la etapa de diligencias de policía judicial, los interrogatorios sean realizados bajo la supervisión de un psicólogo o de instituciones de servicio social sin fines de lucro, el fiscal y su abogado defensor. Debiendo realizarse únicamente en el domicilio de la víctima.

Quiero resaltar especialmente el punto 4 de este artículo de esta Ley Especial, porque destruye el concepto de la víctima como fuente de información de los delitos contra la libertad sexual, es decir, en el modelo inquisitivo la víctima tenía que declarar porque el daño lo había sufrido el Estado en el quebrantamiento de la norma penal, por tanto era ineludible su participación en calidad de testigo, actualmente, a través del reconocimiento de los derechos que tiene la víctima se la exime de la responsabilidad de atestiguar, dejando esta decisión al libre consentimiento de la víctima, que en el caso de la víctima menor de edad se traduce en la posibilidad de los padres o tutores de evitar que los menores sean sometidos a los interrogatorios constantes y repetitivos en cada una de las etapas procesales.

Más aun en caso de acceder a prestar su declaración, en todas las etapas del proceso, esta declaración está revestida de una serie de formalidades que protegen a la víctima, evitando a través de la formalidad y la participación de abogados, psicólogos, entidades de protección de derechos la victimización secundaria por parte de los órganos encargados de la persecución penal.

Conclusiones

El derecho penal se ha desarrollado desde la triple perspectiva del delito, del delincuente y de la pena, dejando de lado los otros factores que tienen particular relevancia desde la concepción misma del delito como conflicto suscitado entre dos personas, ambas primigeniamente iguales, pero que por su posición respecto del delito se etiquetan como autores y como víctimas.

Esta nomenclatura ha trascendido más allá de la simple etiqueta y ha volcado ingentes esfuerzos para estudiar al delincuente y tratar de evitar que más personas adquieran este hiriente rótulo, sin embargo al hacerlo, limitados esfuerzos se han realizado en el estudio de la víctima, sus derechos y sus necesidades, ya sea por el momento histórico o por el sistema adoptado, más en los últimos veinte años hemos visto resurgir a este olvidado personaje para volver a asumir el rol protagónico del Derecho Penal y de las Ciencias Penales y así poder ir transformando al derecho penal en un instrumento de mayor respeto a los derechos de las personas, no sólo de los derechos de las personas a las que se les

atribuye la comisión de un delito, sino de todas las personas que se ven afectadas por este hecho.

El niño y el adolescente por su lado ha tenido un devenir igual pero diferente, ya que la búsqueda de un mayor respeto y una mayor protección produjeron un detrimento impensable en los derechos de los niños ya que todos ellos se vieron constreñidos a ser olvidados o institucionalizados, siendo ambos aspectos negativos para su desarrollo.

El régimen tutelar centrado en el menor infractor o en una situación desventajosa se centro tan solamente en una porción, pequeñísima, de la población total a la que debió estar dirigida, transformándose de esta manera artífice de su propio fracaso.

Es por este motivo que debemos saludar los pasos dados a partir de la Convención de los Derechos del Niño, ya que el reconocimiento de los derechos de las personas que se encuentran en una situación desventajosa es loable siempre, sin embargo debemos extrañar nuevamente el desequilibrio de elaboración teórica entre el contenido declarativo de derechos y el contenido punitivo de este convenio, cuando el camino para la disminución de la necesidad del aspecto punitivo es precisamente el respeto por los derechos, tales como los derechos económicos, sociales y culturales a los que hace referencia el mismo convenio.

Dentro de este complejo tramado de normas, tratados, convenios y acuerdos internacionales, mutaciones normativas y nuevas interpretaciones que van surgiendo de las ya existentes, en un pálido rincón se encuentran personas de corta edad, sufriendo los efectos de un acto disvalioso realizado en su contra y reconocerles el status de persona, con todos sus derechos, pero además ayudarla a salir del trance y superarlo es una obligación de la sociedad y debemos ir caminando en este sendero por donde los primeros pasos están dados, mas, por donde lo más largo del camino resta aún el recorrer.

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