derecho romano ii - hector gonzalez roman

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UNIVERSIDAD AUTÓNOMADE NUEVO LEÓN

Dr. Luis J. Galán WongRector

Ing. José Antonio González TreviñoSecretario General

Dra. María Elizabeth Cárdenas CerdaSecretaria Académica

Facultad de Derechoy Criminología

Lic. Helio E. Ayala VillarrealDirector

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Universidad Autónoma de Nuevo LeónFacultad de Derecho y Criminología

Año 2003

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Coordinación Editorial:Samuel Flores LongoriaLeón Héctor Flores Valdez

Diseño de Portada:Rodolfo Leal Herrera

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Héctor González RománDerecho Romano II

Obligaciones, contratos y derecho procesal

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Primera edición: 2003

Héctor González RománDerecho Romano IIObligaciones, contratos y derecho procesal© Universidad Autónoma de Nuevo León Facultad de Derecho y Criminología

Impreso en Ciudad Universitaria de Nuevo León, MéxicoPrinted in Ciudad Universitaria, Nuevo León, Mexico

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Universidad Autónoma de Nuevo LeónFacultad de Derecho y Criminología

Año 2003

Héctor González RománDerecho Romano II

Obligaciones, contratos y derecho procesal

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Indice

Presentación ........................................................................................... 15Prólogo .................................................................................................. 19

Primera UnidadTeoría de las obligaciones

Objetivo 1.1.- En este objetivo el lector analizará los derechos de crédito,los derechos reales, hará una distinción entre estos dos derechos,tanto en el Derecho Romano, como en el sistema jurídico mexicano.. ...... 21

Objetivo 1.1.1.- Concepto y Génesis de la Obligación Romana .......... 21Objetivo 1.1.2. De las Clases o Divisiones de las Obligaciones .......... 25Objetivo 1.1.3.- Las fuentes de las obligaciones .............................. 33Objetivo 1.1.4. Los elementos de la obligación ............................... 34

Objetivo 1.2.-En este objetivo estudiaremos los efectos de las obligaciones,la transmisión de las mismas, entre las cuales tenemos la cesión dederechos, la cesión de deudas y la subrogación. También veremos lasdistintas formas de extinguir las obligaciones, así como el aspectopatrimonial o no de las obligaciones.. .................................................. 40

Objetivo 1.2.1.- De los efectos de las obligaciones. ......................... 40Objetivo 1.2.2. De la transmisión de las obligaciones. ..................... 61

Segunda UnidadDe los Contratos .................................................................... 75

Objetivo 2.1.- En este objetivo veremos y comprenderemos que el contratoes un cúmulo de obligaciones. El alumno comprenderá que el contratoes la materialización de las obligaciones. También se verán los elementos,las formas y la clasificación de los contratos. ........................................ 75

Objetivo 2.1.1.- De la importancia de los contratos ......................... 75Objetivo 2.1.2.- Del desarrollo histórico de

las primeras clases de contratos .......................................... 81Objetivo 2.1.3. De las clases de contratos ..................................... 86

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Objetivo 2.1.4.- De los contratos formales ...................................... 87Objetivo 2.1.5.- De los contratos litteris ......................................... 91

Objetivo 2.2.- De los contratos reales ......................................................... 93Objetivo 2.2.1.- Del mutuum ....................................................... 94Objetivo 2.2.2.- Del comodato ..................................................... 98Objetivo 2.2.3- del depósito ....................................................... 100Objetivo 2.2.4.- De la prenda ..................................................... 103

Objetivo 2.3.- Veremos en este objetivo los contratos consensuales o soloconsensu, las principales clases, su importancia tanto en el derechoRomano, como en nuestro sistema jurídico del mundo actual. .............. 104

Objetivo 2.3.1.- De los contratos consensuales.- De la venta .......... 104Objetivo 2.3.2.- Del arrendamiento o alquiler ................................ 107Objetivo 2.3.3 De la sociedad .................................................... 110Objetivo 2.3.4- Del mandato ...................................................... 111Objetivo 2.3.5.- Comentarios personales finales

acerca de los contratos ..................................................... 113

Tercera UnidadDe las otras clases de Contratos

Objetivo 3.1.- En este objetivo veremos otras convencionesque constituyen verdaderos contratos, mismos que no estaban enlos cuatro grupos de contratos que hemos estado analizando,como son los contratos innominados y determinados pactos. ............... 115

Objetivo 3.1.1.-de los contratos innominados ............................... 115Objetivo 3.1.2.- Los Pactos........................................................ 116Objetivo 3.1.3.- La donación ...................................................... 118Objetivo 3.1.4 De la dote y de la donación propter nuptias ............. 120

Objetivo 3.2.- El lector verá y comprenderá en este objetivo que además delos contratos existieron, los delitos, como forma de obligarse entre losromanos. También se verán las diversas clases de delitos romanos. ...... 122

Objetivo 3.2.1. De los delitos ..................................................... 122Objetivo 3.2.2. Del Furtum........................................................ 123Objetivo 3.2.3.- De la injuria y del

Damnum injuriae datum de la Ley Aquilia .......................... 124Objetivo 3.2.4. De la rapiña y del dolus ....................................... 125Objetivo 3.2.5. Del metus y del fraus creditorum .......................... 126

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Objetivo 3.3. Mediante este objetivo sabremos lo que es un cuasicontrato,sus distintas clases, y qué papel representan los cuasicontratos en lasfuentes de las obligaciones; veremos también su diferencia conlos contratos. Así mismo sabremos lo que es un cuasidelito, sus clasesy su difenencia con los delitos. Comprenderemos en este objetivo,que, tanto el cuasicontrato como el cuasidelito, son tambiénverdaderas fuentes de las obligaciones en nuestro sistema jurídico. ....... 127

Objetivo 3.3.1.- De los cuasicontratos y de la gestión de negocios ... 128Objetivo 3.3.2. De la tutela y curatela y de la indivisión ................. 130Objetivo 3.3.3. De la adquisición de una herencia,

del pago de lo indebido y del enriquecimiento sin causa ........ 132Objetivo 3.3.4.- De los cuasidelitos ............................................. 134

Cuarta UnidadDe las formas de extinción de las Obligacionesy de las Obligaciones Correales

Objetivo 4.1. En este objetivo veremos las diversas formas por las cualesse pueden concluir las obligaciones, así como las maneras de darcumplimiento a las obligaciones. ...................................................... 137

Objetivo 4.1.1. De las diversas formas de extinción delas obligaciones ............................................................... 137

Objetivo 4.1.2.- De las formas de extinción ipso jure.- Del pago ...... 138Objetivo 4.1.3.- De la novación .................................................. 140Objetivo 4.1.4.- De la aceptilación y del mutuo disentimiento ......... 142Objetivo 4.1.5.- De la confusión, de la pérdida de la cosa debida

y de la capitis deminutio .................................................. 143Objetivo 4.2. Después de ver las formas de extinción de las obligaciones

ipso jure, el lector verá ahora las diversas clases que son de formaexceptionis ope. También se verá en este objetivo las obligacionescorreales o correalidad. ................................................................... 145

Objetivo 4.2.1.- Del pacto de remisión ........................................ 145Objetivo 4.2.2.- De la compensación ........................................... 146Objetivo 4.2.3.- De la correalidad ............................................... 147Objetivo 4.2.4.- De los adpromissores, de los sponsores

y de los fidepromissores y de los fiadores. ........................... 148

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Quinta UnidadDel Derecho Procesal Romano

Objetivo 5.1. En este objetivo comprenderemos lo que son las acciones,sabremos que la acción es el punto de partida del Derecho Procesalen todo el mundo actual. También veremos las principales clasesde acciones en el Derecho Romano. ................................................. 153

Objetivo 5.1.1 Las acciones en general, como protectorasde los derechos. Los procesos y procedimientosy sus clases ................................................................... 153

Objetivo 5.1.2.- De la organización judicial. Los juecesy los magistrados ............................................................ 154

Objetivo 5.1.3.- Del procedimiento de las acciones de la ley. .......... 158Objetivo 5.2. ........................................................................................ 162

Objetivo 5.2.1. Del procedimiento ordinario .................................. 163Objetivo 5.2.2.- Los elementos de la fórmula ................................ 164Objetivo 5.2.3. De los elementos o partes accesorias

de la fórmula .................................................................. 165Objetivo 5.2.4.- Del procedimiento o etapa

in jure y de la litis contestatio ............................................ 167Objetivo 5.2.5.- Del procedimiento in juditio ................................ 170Objetivo 5.2.6.- De los procedimientos especiales:

La cognitio extraordinaria. Y de la representación judicial ....... 174Objetivo 5.2.7.- Del procedimiento extraordinario .......................... 176

0bjetivo 5.3.- En este objetivo estudiaremoslas diversas clases de acciones ........................................................ 178

Objetivo 5.3.1.- De las acciones en particular ............................... 178Objetivo 5.3.2.- De la acción reivindicatoria

y de la acción publiciana .................................................. 182Objetivo 5.3.3. De la acción confesoria, de la acción negatoria

y de la petición de herencia .............................................. 184Conclusiones ........................................................................................ 187Resultados ........................................................................................... 189Sugerencias .......................................................................................... 191Bibliografía ........................................................................................... 193

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Presentación

Como parte del programa académico que ha emprendido la Facultadde Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo

León, la investigación ocupa un lugar preponderante. Y dentro de estatarea nuestra Facultad se ha impuesto el propósito de que las obrasbásicas, fundamentales, que se utilizan en los programas de cada materiasean, de preferencia, de la autoría de sus catedráticos.

En este contexto nuestra Facultad editó, hace un año, la obra DerechoRomano: Su influencia en la vida de las personas, la familia, las cosasy las sucesiones, del maestro Héctor González Román. Nos complacepresentar ahora la continuación del citado trabajo de investigación:Derecho Romano II: Obligaciones, contratos y derecho procesal.

La investigación del maestro González Román se encuentra integradapor cinco unidades que versan, respectivamente, sobre los siguientestemas: Teoría de las Obligaciones; De los Contratos; De las otras clasesde Contratos; De la formas de extinción de las Obligaciones y de lasObligaciones Correales, concluyendo con la unidad denominada DelDerecho Procesal Romano.

En la primera unidad el autor realiza un análisis de los derechos realesy personales, denominados también derechos de crédito. Estudia,igualmente, los principales efectos de la transmisión de las obligaciones,contemplando éstas desde su carácter patrimonial y extra patrimonial,además de su extinción.

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En la segunda unidad el autor hace un estudio detallado sobre loscontratos ya que, indiscutiblemente, son figura de gran importancia,puesto que son el cúmulo de las obligaciones y se considera constituyenla materialización de las mismas. La investigación comprende y estudiade forma rigurosa los elementos, las formas y clasificación de loscontratos, haciendo una explicación de cada una de las clasificaciones,así como de la importancia que los mismos tienen tanto en el DerechoRomano, como en nuestro sistema jurídico actual, pues se analiza lalegislación aplicable en el Estado, nuestra ley sustantiva, es decir, elCódigo Civil para el Estado Libre y Soberano de Nuevo León.

En la tercera unidad se establecen otra clase de contratos, como son losinnominados, así como determinados pactos, señalando que existieronentre los romanos, además de los contratos, otras formas de obligarse,como son los delitos, y sus diversas clases.

Asimismo, se establecen, entre otras fuentes de obligaciones que seregulan en nuestra legislación actual, los cuasicontratos y sus distintasclases y se explica su diferencia con los contratos, además de los delitos,los cuasidelitos, sus clases y la distinción entre ambos.

En la unidad cuarta, se analizan las diversas formas por las cuales sepueden extinguir, es decir, dar cumplimiento a las obligaciones; secontemplan en esta unidad las obligaciones correales o de correalidad.

Por último, en la quinta unidad se estudia el Derecho Procesal Romano,estableciendo las acciones legales que regula nuestra legislación adjetivaactual y precisando, de una manera acertada, que la acción es elpunto de partida del derecho procesal en todo el mundo actual; seestablecen, asimismo, las principales clases de acciones en el DerechoRomano.

Estamos seguros que el presente trabajo de investigación del maestroHéctor González Román será de gran utilidad a los alumnos queacreditan la disciplina correspondiente, pero será también un acicate

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para que muchos de nuestros maestros publiquen las investigacionesque han realizado o están realizando en torno a las diversas disciplinasque comprende nuestro programa académico.

Así pues, en manos de alumnos, maestros y lectores interesados,dejamos la presente obra: Derecho Romano II. Obligaciones, contratosy derecho procesal, del Lic. Héctor González Román, que con gransatisfacción edita nuestra Facultad.

Facultad de Derecho y Criminología, UANLCiudad Universitaria

Abril de 2003

Lic. Helio E. Ayala VillarrealDirector

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Prólogo

Esta obra es dedicada, en particular, en forma especial y con mucho cariño a todoslos estudiantes de Derecho que cursan el segundo curso de Derecho Romano. En

nuestra diversa obra de Derecho Romano, subtitulada Su Influencia en la Vida de lasPersonas, la Familia, las Cosas y las Sucesiones, dijimos que el Derecho Romano espara paladares refinados. Ahora debemos agregar, que el estudio del Derecho Romanoademás de ser para personas de “paladares refinados”, debe ser para toda personaque le interese saber el por qué de las cosas, que en nuestro caso es saber el origende algunos conceptos jurídicos, así como de diversas instituciones jurídicas que sehan plasmado en nuestras legislaciones hasta nuestros días.

Expresamos en nuestra primera obra que si una persona que no sea abogado, o sinser estudiante de Derecho, estudiara tan sólo el Derecho Romano, sabría el origen denuestro Derecho y conceptos jurídicos fundamentales, que van inmersos en nuestraslegislaciones. Al estudiar Derecho Romano no solamente sabremos el Derecho imperanteen Roma, sino que, además de Derecho sabremos de cultura, sabremos la historia yla filosofía de Roma, sabremos de literatura, y, comprenderemos que ha servido deDerecho Comparado, no sólo en nuestro país, sino en todo el orbe..

Consideramos, que, el Derecho Romano le dio vida y fuerza al grandioso imperioromano, y que el mismo, ahora, ya no rige únicamente pueblos latinos. En efecto,estimamos que el Derecho Romano rige pueblos que nada tuvieron que ver con losromanos, como por ejemplo México y todos los pueblos americanos. Tal es el caso, elpueblo de los Estados Unidos de América, conquistado por Inglaterra, país al que elDerecho Romano batalló más para penetrar, pero que finalmente tambíen llegó. En laactualidad Estados Unidos también está compenetrado de Derecho Romano. En efecto,en algunas consideraciones o conceptos jurídicos resulta, en la actualidad, que EstadosUnidos de América resulta ser más romanista que nosotros los mexicanos.

Estamos de acuerdo con algunos historiadores que opinan que, en nuestro mundo,siempre ha existido un imperio que domina a todo el planeta, o territorios conocidosdel mismo. Consideramos, que, desde la tercera etapa del Derecho Romano,denominada la época clásica del Derecho de Roma, surgió y floreció el brillante imperioromano. Por lo tanto el imperio romano no fue sino el fruto o producto de este tambiénglorioso y maravilloso Derecho Romano.

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En la actualidad sabemos, que, el país de los Estados Unidos de América es elheredero de ese glorioso imperio romano, como en una época también lo fue España,Francia e Inglaterra. Así como en la época del imperio romano el latín era la lenguahablada en todo el mundo conocido, o en una gran parte del mismo, así de esa mismamanera está ahora el inglés. También podemos decir, que, la moneda de Roma circulabapor ese mundo conocido, como ahora circula el dólar.

No solo el Derecho Mexicano tiene sus bases en el Derecho Romano, sino que casitodos los países se han inspirado en una u otra forma en éste. España fue provincia deRoma, y, por ende su derecho era el de Roma.

Al conquistarnos España, nos embulle sus costumbres, idioma, modas, religión, susleyes y derecho que era el de Roma. Por eso México y los pueblos latinos somosromanistas.

En esta obra, titulada Derecho Romano. Su Influencia en la Vida de NuestrasObligaciones, Contratos y Derecho Procesal, ponemos de relieve la importancia de lasobligaciones en una comunidad. Significamos detalladamente que si un pueblo cumple,tanto colectiva como individualmente, con todas sus obligaciones, sería un puebloideal. Los romanos fueron un pueblo educado por y para el Derecho.

Así como un estudioso de la Filosofía debe estudiar a Grecia, un estudioso del Derechodebe estudiar a Roma. Grecia es famosa por sus grandes filósofos, así como Roma porsus brillantes jurisconsultos.

Resaltamos, que, en muchas situaciones, antes de tener derechos debemos de cumplircon nuestras obligaciones. Definimos el contrato como el acuerdo de dos o máspersonas, con la finalidad de crear y transmitir derechos y obligaciones. Por eso decimosque quien sabe obligaciones sabe Derecho. Y si sabemos obligaciones vamos a sabero a entender los contratos. Dicho en otras palabras, quien sabe contratos sabeobligaciones. Un contrato no es sino un cúmulo de obligaciones; un contrato no esnada más que un conjunto de obligaciones compuestas, o integradas, en los apartadosdenominados “cláusulas”.

En esta obra sabremos el origen y antecedentes de nuestros actuales tribunales yjuzgados, así como el de nuestros actuales funcionarios judiciales. Comprenderemosel por qué de las modernas actuaciones judiciales, no tan sólo en nuestro sistemajurídico mexicano, sino en el de todo el mundo.

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Primera UnidadTeoría de las obligaciones

Objetivo 1.1.- En este objetivo el lector analizará los derechos de crédito,los derechos reales, hará una distinción entre estos dos derechos,tanto en el Derecho Romano, como en el sistema jurídicomexicano..

Objetivo 1.1.1.- Concepto y Génesis de la Obligación Romana

I.- La Importancia de las Obligaciones. II.- Los Derechos Reales y losDerechos Personales, como una introducción a las Obligaciones. III.-Definición de la Obligación.

I.- En nuestro concepto las obligaciones, tanto en el Derecho Romano, como en elsistema jurídico del mundo actual, constituyen el pilar del Derecho. Es decir, lasobligaciones representan la “columna vertebral” del derecho. Al estilo mexicano,podemos decir que siempre relegamos las obligaciones, y tan sólo pensamos ennuestros derechos. Pero también pensamos que esto no es exclusivo de nosotros losmexicanos, sino de muchos pueblos.

En efecto, por naturaleza la humanidad, casi siempre piensa, primero, en sus“derechos” y procura relegar, y, a veces, hasta se olvida de sus “obligaciones”. Sinembargo, si siempre todos cumpliésemos con nuestras obligaciones, seríamos unpueblo más progresista, más emprendedor.

Cabe mencionar y resaltar, que, toda obligación nace o surge para ser cumplida. Asítenemos que el principio de la obligatoriedad de los contratos establece, que, todo loscontratos legalmente celebrados, deben de ser puntualmente cumplidos

II.- Los Derechos Reales y los Derechos Personales, como una introducción a lasObligaciones.- Sabemos, que, como establecimos en el primer tomo de nuestra diversaobra de Derecho Romano, una de las grandes ramificaciones del derecho, es la que lodivide en Derecho Real y Derecho Personal. El Derecho Real es la facultad que tiene

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una persona para usar, gozar y disfrutar una cosa, y perseguirla donde quiera que seencuentre. El Derecho Real es pues, una facultad que se ejerce sobre una cosa.

El Derecho Personal, es la facultad que tiene una persona determinada, denominadaacreedor, para exigirle a otra llamada deudor, el cumplimiento de un hecho, unaabstención o la entrega de una cosa. Por lo tanto, al Derecho Personal también sellama Derecho de Crédito. La relación en el Derecho personal es solamente de personaa persona.

Ahora bien, como elementos del Derecho Real tenemos; a) El titular del derecho, v.gr.el propietario; b) El objeto del derecho, es decir, la cosa sobre la cual la facultadjurídica se ejerce, por ejemplo, aquella de la cual es propietario el dueño. Elderechohabiente puede obtener directamente de la cosa, sin necesidad de subterfugios,todas las ventajas que ella produzca. En este caso, la relación entre individuo y cosaes inmediata.

Por otra parte, los elementos del Derecho Personal o de Crédito, son los siguientes:a) El titular, el cual es llamado derechohabiente, acreedor, o sujeto activo de la relación;b) El obligado, también llamado deudor, “debitor”, o sujeto pasivo de la relación; c) Elobjeto de la obligación, que puede consistir, ya en un hecho positivo, ya en la prestaciónde una cosa, o en una abstención. En este caso la relación entre el sujeto activo y elsujeto pasivo es directa o inmediata. En cambio, la relación existente entre acreedor yobjeto es mediata o indirecta. Dichos sujetos, dentro del juicio, se convierten en: elacreedor, en demandante o actor; mientras que el deudor pasa a ser el demandado,reo, acusado, indiciado, etc.

Como una diferencia entre los Derechos Reales y los Derechos Personales, tenemosque los primeros son absolutos, se aplican “erga omnes”, es decir frente a todo elmundo, mientras que los segundos son relativos.

Llamamos derechos absolutos aquellos deberes correlativos, son generales o negativos,son los que se refieren a las cualidades de un individuo y a sus cualidades personales,los que se refieren a sus relaciones de familia, aunque éstas producen también,muchas obligaciones personales que ligan a los parientes recíprocamente entre sí.

En cambio, son derechos relativos aquellos en que existe una persona especialmenteobligada, es decir, especialmente determinada, como Juan Pedro, Pablo, etc. Este esel caso de los Derechos Personales.

Consideramos que la definición del Derecho Personal es muy semejante a la de laobligación. En efecto, entendemos como obligación, en su connotación jurídica, larelación jurídica por medio de la cual una persona, denominada deudor, queda sujetaa otra, llamada acreedor, a un dar, a un hacer, o a un no hacer. Precisamente dar,hacer y no hacer, constituyen las tres clases de obligaciones existentes, en la actualidad.

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En cambio, como ya hemos manifestado, el Derecho Personal es la facultad que tieneuna persona, denominada acreedor, para exigir de otra llamada deudor, el cumplimientode un hecho, una abstención, o la entrega de una cosa. Así tenemos que el cumplimientode un hecho constituye un “hacer”, la abstención es un “no hacer”, y la entrega deuna cosa significa el “dar”. Así tenemos, también, en la definición del Derecho Personal,las tres clases de obligaciones.

Como sostenemos en la primera obra de Derecho Romano, no hemos encontradoalgún autor que establezca concretamente, en forma sencilla, clara y breve, unadistinción entre el Derecho Personal y la Obligación. Nosotros proponemos que dichadistinción queda constituida de la siguiente manera: En el Derecho Personal o deCrédito, el punto de partida, o ángulo en que nos colocamos lo es el del “acreedor”,quien es la figura o personaje principal; en cambio, en la Obligación, la figura o personajeprimordial la constituye la del “deudor”, que configura el ángulo opuesto. Tan es así,que, los conceptos de Derecho Personal y el de la Obligación, comienzan con dichoselementos o sujetos personales, con el de “acreedor” en el Derecho Personal, y con elde “acreedor” en el de Obligación.

III.- Definición de la obligación.- Como hemos dejado establecido, consideramos alDerecho Personal como el punto de partida del concepto de la obligación. En Roma,los jurisconsultos emplean el término de “obligatio”, obligación, en un sentido lato.Los romanos, con el término obligación designan tanto a la deuda como el crédito.

Roma fue un pueblo educado por y para el derecho, fue un pueblo muy celoso en elcumplimiento de sus deberes u obligaciones. Tan es así, que, en Roma surge la definiciónperenne de que “Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi“Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a quien lo suyo conforme a derecho”.

Estimamos que, un pueblo que está educado conforme a derecho, debe de tener unamplio respeto por las obligaciones, puesto, que, como ya hemos escrito en losparágrafos que anteceden, las obligaciones constituyen la columna vertebral del derecho.Por eso, todo pueblo civilizado debe de pugnar por el respeto y el cumplimiento de lasobligaciones. Ello es así, porque si cumpliéramos todos con nuestras obligacionesviviríamos en un mundo mejor, sin pleitos jurídicos, ni de ninguna especie; y porende, tendríamos menos juicios en los juzgados y tribunales.

Los jurisconsultos romanos definieron la obligación, de la siguiente forma “Obligatioest juris vinculum, quo necesítate astringimur alicujus solvendae rei, secundumnostrae civitatis jura”.Esta definición es extraída de las Instituciones de Gayo, y,significa, que, la “obligación es un lazo de derecho que nos constriñe en la necesidadde pagar alguna cosa, conforme al Derecho de nuestra ciudad”. Entonces, de loanterior desprendemos, que el término en latín de nuestra obligación, es el de“obligatio”.

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Así como una de las formas de designar al derecho es con el nombre de “crédito”, a laobligación o deuda, es llamada también “débito”. Estos conceptos ocurrían en lostiempos de Roma y siguen permaneciendo en la actualidad.

En Roma estimaron los jurisconsultos romanos, que, la definición dada en las Institucionesde Justiniano, era considerada como un lazo que une una persona a otra, entre las cualesha sido establecida la obligación; es, por otra parte, un lazo jurídico.

Hemos dejado establecido, que, del término latino “obligatio” surge el vocablo castellanode “obligación”, conformada ésta de “ob-ligatio”, que significa estar ligado en provecho deotro. Obligatio viene de ob ligare, que significa ob, por, y ligare, atar. De ahí, que, al definirlos romanos la “obligatio”, sobre todo en el antiguo Derecho Romano, se expresaba laidea de obligación: “nexum”, de “neclere”, que significa, anudar, encadenar. Para designarla extinción de la obligación se usó el vocablo “solutio”, que determinaba: “el lazo se hadesatado”, y también se empleó la palabra “solutium”, con el mismo significado.

Es de resaltar, que, los mismos elementos que existen en el derecho, los encontramostambién en la obligación, desde los tiempos de Roma, consistentes en: a) Sujetos y b)Objeto, puesto que siempre tienen que existir sujetos y un objeto. Tanto en el derecho,como en la obligación, encontramos un sujeto activo, que, como ya hemos explicado,recibe el nombre de acreedor, titular o derechohabiente; también encontramos unsujeto pasivo, igualmente denominado deudor o debitor. Nada más, que, lo que ocurrees lo mismo que ya se explicó al hacer referencia a la distinción entre el DerechoPersonal, y la Obligación, consistente en que el punto de partida del Derecho es elacreedor, y en la Obligación la figura principal lo es la del deudor.

En cuanto al objeto tenemos lo siguiente. Tanto en el objeto del derecho, como en elobjeto de la obligación, se encuadra o tipifica la conducta o actitud del sujeto, y por lotanto, en el objeto del derecho encierra la conducta del acreedor y en la obligación seencierra o enmarca la conducta o actitud del deudor. Así tendremos, que, el objeto delderecho lo constituye “todo lo que el acreedor le puede reclamar o exigir al deudor paraque le cumpla con su prestación”; y, en cambio, el objeto de la obligación es”todo loque el deudor debe de hacer para cumplir o realizar su prestación”.

Modernamente tenemos, como elemento de la obligación el concepto de la “relaciónjurídica”, lo cual resulta obvio, puesto que siempre tiene que existir un lazo que unaal acreedor con el deudor, y viceversa.

Consideramos, sencilla y llanamente, que la materialización de las obligaciones laencontramos en los contratos, y por lo tanto, consideramos al contrato como unconjunto o cúmulo de obligaciones. Por eso sostenemos también, que, quien sabeObligaciones sabe Contratos, por la razón de que, un contrato está conformado, porun conjunto o cúmulo de cláusulas, las cuales, a la vez, están configuradas por unconjunto de obligaciones.

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Nuestro Código Civil para el Estado de Nuevo León, dedica el Libro Cuarto a lasObligaciones. Sin embargo dicho cuerpo legal no da un concepto acerca de las mismas,toda vez que empieza directamente con el concepto de los “Contratos”. Si bien nuestroCódigo Civil hace un extenso articulado de las Obligaciones, puesto que el LibroCuarto, que es el correspondiente al concepto de las Obligaciones, está comprendidode los artículos 1689 al 2936, fíjense ustedes 1247 artículos destinados a lasObligaciones, por lo cual nos confirma nuestra opinión acerca de ellas, en el sentidode la importancia de las obligaciones en la vida de los pueblos.

Objetivo 1.1.2. De las Clases o Divisiones de las Obligaciones

I.- De las Obligaciones Civiles y Obligaciones Naturales. II.- Casos deObligaciones Naturales, en el Derecho Romano. III.- De los efectos de lasObligaciones Naturales. IV.- De las Obligaciones Naturales quesobreviven a las obligaciones Civiles.

I.- De las Obligaciones Civiles y de las Obligaciones Naturales.

Ya sabemos de la gran importancia que para el derecho tuvo la brillante figura del granemperador Justiniano, mismo que, como vimos en el primer tomo de esta obra,realizó su obra material en el Código, el Digesto, las Instituciones, una nueva edicióndel Código, así como las Novellae Constitutiones. Pues bien, desde la obra de Justinianodenominada las Instituciones surge la división de las obligaciones, que sigue hastaestos momentos, en el panorama jurídico, de la división de las obligaciones en: a)Obligaciones Civiles, y b) Obligaciones naturales. Esta división de las obligacionessurgió tomando en cuenta la autoridad que las sanciona, así como también atendiendoa sus fuentes.

Para los jurisconsultos romanos había que precisarse la clase de autoridad quesancionaban la acción de la obligación y así surge otra pequeña división, o subdivisióndentro de las obligaciones civiles, que son a),- Las obligaciones civiles, propiamentedichas, y b) Las obligaciones honorarias o pretorianas.

a) Obligaciones Civiles.- De esta suerte, se entiende como obligaciones propiamenteciviles, aquellas que han sido sancionadas por el Derecho Civil en sentido estricto,o sea, por cualesquiera de las fuentes de derecho, con excepción de los edictosde los magistrados, que en el caso de incumplimiento estaban protegidos por laactio. Estas obligaciones tienen, en consecuencia, el carácter coactivo, otorgandoun poder absoluto, toda vez que si una deuda no es cumplida, el acreedor,envirtud de la manus injectio, podía llevarse como esclavo a su deudor. Esto, envirtud de que, como ya henos visto, el pueblo romano era muy celoso en elcumplimiento de sus deberes. Tan es así, que el no pagar las deudas era una delas causas de esclavitud.

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b) Obligaciones Honorarias o pretorianas.- Por exclusión, de la definición anterior,de las Obligaciones Civiles, las Obligaciones honorarias o pretorianas, son lasque han recibido su sanción precisamente de los edictos de los magistrados,mismos que por tener el “jus honorarium”, son llamadas honorarias, y cuandoson sancionadas por el “pretor”, son entonces llamadas pretorianas.

Los jurisconsultos romanos consideraron a las obligaciones naturales como una situaciónintermedia entre las obligaciones morales y las jurídicas, en las cuales la situaciónjurídica no cabe ninguna duda, pero no estaban protegidas, para el caso delincumplimiento, por la actio. Si el deudor hacía un pago a su acreedor, no podía exigira éste la devolución del mismo, ya que no se consideraba que hubiese en esta situaciónun pago de lo indebido.

Los romanos consideraron, que, las obligaciones naturales no debían ser confundidascomo simples obligaciones morales. Ello acontecía así, puesto que las obligacionesnaturales constituyen un vínculo entre acreedor y deudor, con la diferencia de lasciviles, de que el Derecho Civil no otorga una sanción, derivada de la acción personal,consistente en el derecho del acreedor para perseguir al deudor en justicia.

Lo que ocurre en las obligaciones naturales más que un vínculo de derecho, es unvínculo de equidad, un “vinculum aequitatis” De ahí, que, los que están relacionadospor algún vínculo, en las obligaciones naturales los llamaremos, únicamente, en unsentido metafórico, acreedor y deudor.

Si bien es cierto, que, en principio, el derecho debe ocuparse únicamente de lasobligaciones civiles. Así fue como ocurrió en los primeros tiempos de Roma. Más sinembargo, las ideas filosóficas imperantes en Roma atenuaron lo anterior. A través delos edictos los pretores determinaron que harían respetar todas las convencioneslícitas. Sin embargo, no hay que desconocer que en muchas ocasiones las obligacionesnaturales representan verdaderos efectos jurídicos.

II.- Casos de Obligaciones Naturales en el Derecho Romano.

Existen dos doctrinas en el Derecho Romano, que explican la división de las obligacionesen civiles y naturales, que son las siguientes: a) La derivada de la división del juscivile y el jus naturale, y, b) La doctrina que afirma que las obligaciones naturales noson las que se basan en el jus naturale, ni en el jus gentium, sino que tienen,además, una causa civil, que por sí misma podría ser bastante para producir laobligación, pero que por una razón del jus civile, no se puede conceder una eficaciaplena. En otras palabras, no se hallan protegido por una acción en juicio, pero si secumplen, surten todos los efectos de una obligación normal.

Entre los principales casos de obligaciones naturales romanas, encontramos lossiguientes:

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1.- Las obligaciones del esclavo, frente al amo, con un extraño o con otro esclavo.Esto, porque sabemos que al esclavo no se le concedía capacidad jurídica, y queconforme al Derecho Civil la esclavitud era considerada como la “muerte civil”.

2.- Las obligaciones contraídas por las personas sujetas a la patria potestad.

3.- Las obligaciones del hijo alieni juris, al celebrar un contrato de mutuo, es decir,de préstamo.

III.- Efectos de las Obligaciones Naturales.

Entre los romanos, los efectos de las obligaciones naturales, se presentaban de lassiguientes maneras:

a) En los casos de que se hiciera un pago, no obstante ser una obligación natural, noprocedía la restitución, toda vez de que no se trataba de un “pago de lo indebido”,sino que ello demostraba que había existido una obligación, puesto que si nó sehubiese considerado que, la persona que recibía el pago, obtenía un “enriquecimientosin causa”. Por lo tanto, al acreedor que recibe el pago no puede obligársele a larestitución de la cosa recibida. Por ese motivo, si se hace un pago proveniente de unaobligación natural, el pago se consideraba como correcto, puesto que se da encumplimiento a una obligación, y no como una donación, y, así, de esta manera nopuede alegarse un error en el vicio del consentimiento.

b) Otro efecto lo constituía la posibilidad de que la obligación natural pudiera sergarantizada mediante fianza, prenda o hipoteca, para transformarse, posteriormente,en una obligación civil. Aquí tendríamos a la obligación natural renovada por una decarácter civil.

c) También, tenemos la convalidación de la obligación natural, mediante la novación,o la posibilidad de ser opuesta por vía de compensación, en las situaciones dereciprocidad de obligaciones entre un acreedor y un deudor, a pesar de que la obligacióncompensada fuera civil. Esto por el principio de justicia y de equidad

IV.- De las obligaciones naturales que sobreviven a las obligaciones civiles.

Consideramos que, tanto en el Derecho Romano, como en nuestro sistema jurídicoactual, cuando una obligación civil prescribe, más que caduca, se convierte en unaobligación natural.

Veamos ahora las causas que los juristas romanos consideraban que traían consigo lacaducidad de una obligación civil: 1.-La capitis deminutio. 2.-La litis contestatio. 3.-La sentencia de absolución. 4.- La prescripción de treinta años. Veamos ahora cómoocurría la caducidad en cada uno de estos casos

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1.- La capitis deminutio.- Existiendo una capitis deminutio en el deudor, posterior ala celebración de la deuda, ésta quedaba extinguida conforme al Derecho Civil;ello ocurría así, toda vez que en la capitis deminutio máxima, media y mínima,según el caso del grado de la misma, quedaba la persona incapacitada o impedidapara la celebración de ciertos y determinados asuntos. Empero, conforme alDerecho Natural, como el sujeto a la capitis deminutio o incapacitada desde elpunto de vista jurídico, sigue siendo persona. Así, podemos establecer, que,desde el punto de vista del Derecho Natural, tan persona lo es el sometido a lacapitis deminutio, como la persona que no está sujeta a ella, y, sea en consecuenciapersona con capacidad jurídica. Por lo tanto, como la personalidad del sujetopersiste, aún revistiendo su persona hasta tratándose de una capitis deminutiomáxima, el deudor queda obligado naturalmente para con su acreedor.

2.- La litis contestatio.- La litis contestatio es la última parte del proceso ordinario oformulario; es cuando el proceso ordinario está completamente incoado. En Romala litis contestatio crea una obligación nueva y muy especial entre las partes,que, como ya hemos visto, antes del proceso se les designan acreedor o titulardel derecho, por una parte, y, por la otra deudor u obligado pero ya al empezar eljuicio el acreedor se convierte en demandante o actor; mientras que el deudor uobligado, de la relación jurídica, se convierte en demandado o reo. Por lo tanto,en la litis contestatio, la obligación que ha sido deducida in juditio, queda, en losucesivo extinguida o paralizada, conforme al Dercho Civil. A pesar de estoúltimo, es decir, a pesar de que por medio de la litis contestatio la obligaciónqueda extinguida o paralizada, ello es conforme al Derecho Civil, y, empero,subsiste como obligación natural.

3.- La sentencia absolutoria.- Aquí, en esta cuestión, referente a la sentenciaabsolutoria, obviamente, en el caso de que un demandado o reo, haya obtenido,en el proceso correspondiente, una sentencia por medio de la cual se le absuelvade las pretensiones reclamadas por el acreedor, o parte actora, en el juicio, dejaa aquél obligado naturalmente. Esto, claro, suponiendo que ya la sentencia deljuzgador haya causado ejecutoria, es decir, que sea la verdad legal.

Por lo tanto, conforme al Derecho Civil no se le puede cobrar ya la deudacorrespondiente al deudor demandado, pero quedará obligado conforme al DerechoNatural. En efecto, si verdaderamente existió una deuda, por ejemplo, si Juan leprestó a Pedro mil pesos, éste debió de pagarle a Juan los mil pesos. Empero, sipor error en el procedimiento no se acompañó la prueba o pruebas inherentes ala demostración fehaciente del adeudo de los mil pesos, la sentencia tendrá queser absolutoria para Pedro. También puede ser que los testigos de Juan pordeterminada razón no hayan declarado en forma correcta en su testimonio anteel Juez, entonces también la sentencia tendrá que ser de absolución para Pedro.

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En cualquier momento, a pesar de la sentencia de absolución que obtuvo Pedro,éste podrá pagarle a Juan, puesto que, como hemos dejado establecido enverdad, en realidad se efectuó un préstamo de Juan para con Pedro. Puededarse el caso, de que, con el correr de los días a Pedro le remuerda la conciencia,puesto que Juan al facilitarle la cantidad prestada se sacrificó o se privó deciertas cosas por hacerle el favor o el servicio al facilitarle en préstamo la sumacorrespondiente. En este caso Pedro le paga a Juan los mil pesos que de élrecibió en préstamo. Así tendremos que al pagarle Pedro a Juan la cantidad dereferencia no constituye un pago de lo indebido. Es un pago válido el que Pedrole hace a Juan, no obstante la sentencia absolutoria a su favor. Aquí, tenemosque recordar, que, toda obligación surge para ser cumplida y Pedro aunque seatarde pero pagó. Constituye otro ejemplo lo siguiente: Sabido es que en unaquiebra los pesos se pagan a tostones, aquí hay que agregar “si bien les va a losacreedores”, porque en otras quiebras si les pagan los pesos a veinte centavos,ello es porque los acreedores resultan afortunados. Supongamos que el fallidodespués de pagar a sus acreedores, ya a tostón o a veinte centavos por cadapeso debido, se sacara la lotería; o bien, que el deudor estuviese en una situaciónde bonanza tal, que le permitiese pagarle a sus acreedores como Dios manda, yasí lo hiciese. Esto sería pagar conforme a los principios más elementales dejusticia y de equidad.

4.- La prescripción de treinta años.- Como tratamos en el primer tomo de esta obra,en el Derecho Romano, y sobre todo en la tercera época de Roma, es decir, lacorrespondiente al inicio del imperio, todas las acciones, con excepción de lahipotecaria se extinguía con el transcurso de treinta años. Por lo tanto, el acreedorperdía la sanción de su derecho, consistente en la protección de la autoridadpara exigir el cumplimiento del mismo. No obstante lo anterior, el deudor quedaobligado naturalmente. Supongamos, como ejemplo, que, José le presta a suamigo Pablo diez mil pesos y José no le cobra a Pablo dicha cantidad ante untribunal, precisamente por la amistad y el respeto que le tiene a éste, únicamentele recuerda de dicho préstamo, y Pablo le dice que le va a pagar, Esto se repiteen varias ocasiones y Pablo le sale con el mismo cuento a José de que ya le vaa pagar los diez mil pesos, pero estos billetes no llegan a José. Así pasa eltiempo requerido por la ley para hacerse la reclamación judicial, y, por lo tanto,la deuda prescribe. Ya no se pueden reclamar el préstamo, porque está prescrito.La obligación prescribió, y, conforme al Derecho Civil, ya no se puede exigir sucumplimiento. Empero, Pablo queda obligado naturalmente para con José. Ennuestra opinión, tanto en esta situación de la prescripción, como en el casoanterior de la sentencia absolutoria, tan obligados naturalmente están los deudores,puesto que si no lo hicieron a tiempo, no obstante la privación que tuvieron quehacer sus acreedores para facilitarle en préstamo determinadas sumas de dinero,diremos que después de esas situaciones estarán más obligados para con susacreedores, tanto conforme al Derecho Civil como a la Moral.

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Siguiendo al tratadista de Derecho Civil Mexicano Rafael Rojina Villegas, los principalescasos de obligaciones naturales, conforme a la doctrina clásica, son las que acontinuación exponemos:

a) Compromisos contraídos por personas que en razón de una incapacidad dederecho positivo se encuentran afectadas de nulidad. Este es el caso que hemosexpuesto relativo a la reducción de la capitis deminutio del Derecho Romano.

b) Compromisos resultantes de convenios que reuniendo las condiciones requeridaspara su validez interna, no han observado la forma legal. Aquí existe un verdaderoy auténtico compromiso entre las partes, basado en su propio consentimiento, ypor lo tanto hay una obligación aunque sea en forma natural.

c) Compromisos resultantes de convenciones tácitas en las que el legislador, porrazones de utilidad social, no ha creído conveniente conceder la acción alacreedor.Lo mismo debemos decir que en el inciso b), que antecede.

d) Obligaciones de los padres para procurar el establecimiento de los hijos quecontraen matrimonio. En nuestra opinión, debemos decir, que, como ya tratamosen el tomo primero de esta obra, al hablar de los paterfamilias mexicanos, y,creemos que también los latinos en general, su función nunca termina. ¿Quépadre estaría a gusto, es decir, contento, si su hijo o hija casados no tuviesendónde vivir, y tal vez, si le agregamos que no gana en su trabajo lo suficientepara mantener a su esposa e hijos? Se dice también que la felicidad de los hijosson la felicidad de sus padres. También hemos escuchado que el fracaso de loshijos son el fracaso de los padres, aunque creemos que esto tiene susexcepciones. Por eso afirmamos, que, la función de los padres mexicanos,únicamente termina con la muerte, porque siempre estamos velando por laseguridad de nuestros hijos. Conforme al Derecho y a la Ley, no están los padresobligados a seguir alimentando a sus hijos cuando éstos ya se ganan su propiosustento, pero, repetimos, si los padres están posibilitados para ello, es decir, sitienen bienes de sobra, no creemos que vayan a dejar que sus hijos pasenpenurias; o bien, ya no digamos que los padres tengan bienes de sobra,simplemente si los padres pueden ayudar a sus hijos, por más edad que éstostengan, creemos que los padres mexicanos o latinos lo hacemos.

e) Los deberes de reconocer y remunerar servicios recibidos, que es costumbrepagar en dinero. Aquí, nosotros opinamos, que este es el caso de las llamadas“propinas” que otorgamos a quien nos hace un servicio, como por ejemplo, losmeseros, que nos atienden cuando acudimos a un restaurante, a ingerirdeterminados alimentos. Conforme al Derecho Civil un mesero no puede exigir,legalmente que uno o unos de sus comensales no le “pagó” la propinacorrespondiente, y, que, en consecuencia, el mesero demandara a sus comensaleso clientes del restaurante.

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A su vez la doctrina clásica considera que las obligaciones naturales revisten, entreotros, los siguientes efectos:

a) El que la obligación natural proporcione una excepción contra la demanda derestitución en los casos de pago voluntario. Lo anterior ocurre así, puesto que alpagarse una obligación natural no hay pago de lo indebido, como ya hemosexpuesto.

b) La obligación natural puede servir de causa a una obligación civil, siempre ycuando se ratifique la misma ante una autoridad. Así, de esa forma, se conviertela obligación natural en una obligación de naturaleza civil, con todos sus efectosplenos.

c) Posibilidades de ser garantizada con fianza, para convalidarse en una obligacióncivil. De esta forma, si la obligación natural no se cumple de manera voluntaria,mediante la fianza se garantiza, es decir, se asegura el cumplimiento de aquélla,como si fuera una obligación civil.

Hoy llamamos “obligaciones civiles”, a aquellas que podemos reclamarlas ante unjuzgado o tribunal, es decir, que para exigir el cumplimiento de ellas no existe ningúnimpedimento legal. Por lo tanto, las obligaciones civiles son aquéllas que estánsancionadas por la autoridad. En cambio las obligaciones naturales son aquellas queestán desprovistas de sanción por autoridad alguna, no existe en ellas ni la coercibilidadni la coacción, y, por lo tanto, no podemos exigirlas ante un tribunal.

Sostenemos, que, en la actualidad, mientras no se diga que una obligación sea natural,vamos a dar por entendido que estaremos frente a una obligación de carácter civil.

Hurgando en el Código Civil de nuestro Estado encontramos, que, este cuerpo legal nisiquiera dedica un solo capítulo a las obligaciones naturales, empero en forma indirectase refiere a ellas en los siguientes artículos, en la forma que a continuación exponemos.

El que sin causa se enriquece en detrimento de otro, está obligado a indemnizarlo desu empobrecimiento en la medida que él se ha enriquecido (artículo 1779). Aquídebemos explicar, lo que a continuación se detalla. En este artículo de nuestro CódigoCivil, relacionándolo con el pago de una obligación natural, observamos, que, con todolo analizado en este objetivo, simplemente no hay un enriquecimiento ilegítimo en elpago de una obligación natural, puesto que como hemos explicado toda obligaciónsurge o nace para ser cumplida. En consecuencia, la obligación natural si se cumple,es decir, si se realiza su pago, hay que decir “bienvenido sea el pago”.

Cuando se recibe alguna cosa que no se tenía derecho de exigir y que por error ha sidopagada, se tiene obligación de restituirla. Si lo indebido consiste en una prestacióncumplida, cuando el que la recibe procede de mala fe, debe pagar el precio corrientede esa prestación; si procede de buena fe debe pagar lo equivalente al enriquecimiento

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recibido (artículo 1780). Igualmente, aquí, cuando el acreedor de una obligaciónnatural recibe el pago de su deudor, no estaremos en la obligación, ahora, del acreedornatural de devolver lo que recibió como pago. Ello ocurre así, puesto que, en principio,la mayoría de las veces, como ya hemos visto, antes de ser una obligación natural lofue primeramente obligación civil. Por lo tanto, al ser el pago válido, no estamos anteel supuesto del artículo 1780 de nuestro Código Civil, y no debe restituirse el pagorecibido por el deudor natural, puesto que no se pagó por error. Se pagó una deudaexistente, aunque sea deuda natural.

Encontramos también que la Ley no concede acción para reclamar lo que se gana enjuego prohibido (artículo 2656). También localizamos, que, el que paga voluntariamenteuna deuda procedente de juego prohibido, o por herederos, tiene derecho de reclamarla devolución del cincuenta por ciento de lo que pagó. El otro cincuenta por ciento noquedará en poder del ganancioso, sino que se entregará el fisco del Estado artículo2657).

En los artículos anteriores, 2656 y 2657, nos encontramos con dos situacionesparecidas y distintas a la vez. En efecto, en el primero de los preceptos mencionadostenemos el caso, en principio, de que no se ha pagado una deuda procedente de unjuego prohibido, y, en segundo lugar, el vencedor no puede reclamar la cosa que hayaganado, obviamente desde el punto de vista jurídico. Entonces el ganador del juegoprohibido no podrá reclamar su premio o apuesta ante un juzgado o tribunal. Enconsecuencia, tal situación constituye una obligación natural.

Ahora bien, la segunda situación, la planteada en el diverso artículo 2657, contiene laproblemática de que una persona, o bien sus herederos, ha pagado, en forma voluntaria,una deuda proveniente de un juego prohibido. Sin embargo, en esta situación, la leyle da el derecho de repetir contra el ganador o “ganancioso”, como dice la ley. Estederecho de repetición para el perdedor es por la mitad de lo perdido, ya que la otramitad será para el fisco del Estado, es decir, para la Tesorería del Estado de NuevoLeón.

Hurgamos y encontramos, también en nuestro Código Civil para nuestro Estado deNuevo León, que, las ventas a menudeo de bebidas embriagantes hechas al fiado encantinas, no dan derecho para exigir su precio (artículo 2162).

En el artículo 2162 del ordenamiento legal invocado tenemos lo que a continuaciónse explica, mediante el siguiente ejemplo. Si Pedro Pablo les dice a los de ciertacantina, que no trae dinero, pero como es conocido le dicen que después pague lo queconsuma. Entonces, Pedro Pablo consume cervezas y varias copas de tequila y deotros tipos de vinos, en dicha cantina, lógicamente va a ingerir las cervezas de una poruna, al igual que las distintas copas de vino. Así estaremos en el diverso supuesto, ohipótesis, que encuadra en dicho precepto, en el sentido de que se le está vendiendo

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las bebidas embriagantes al menudeo. En esta situación, al estar Pedro Pablo inmersoen el contenido del precepto que estamos analizando, el cantinero, el mesero y aún eldueño de la cantina, si Pedro Pablo no paga su “deuda” el dueño de la cantina, niningún otro podrá exigir su pago en un tribunal. Entonces, en el precepto analizado,tenemos una auténtica y verdadera obligación natural.

En efecto, la situación fáctica expuesta, la de “Pedro Pablo”, representa para el dueñode la cantina, una obligación natural, al no poder cobrar el producto del consumo deaquél en las bebidas embriagantes en la cantina de éste.

Objetivo 1.1.3.- Las fuentes de las obligaciones

En un principio, los jurisconsultos romanos, consideraron que las obligaciones procedíande dos fuentes: a) El Contrato, y, b) El delito. Pero posteriormente se dieron cuenta dela existencia de otras situaciones, que, además también generan obligaciones. Asísurgieron las fuentes de obligaciones siguientes: c) El cuasicontrato, d) El cuasidelito,y, e) La ley.

Esta segunda clasificación, que nosotros la ennumeramos conjunta o seguidamentecon la primera, por eso la continuación después del inciso b), en que termina laprimera continuamos con el inciso c), al referirnos o al iniciar la segunda clasificación.Ello lo hacemos así, por lo que a continuación explicamos.

Después de que los jurisconsultos romanos habían observado que las obligacionesprocedían ya de un contrato, o ya de un delito, posteriormente vieron que no eran lasúnicas formas de fuentes de las obligaciones, sino que se dieron cuenta que habíadeterminadas situaciones que se parecían a un contrato, no obstante no serlo. Entonceslos romanos, por su apariencia o semejanza con los contratos, les denominaron“cuasicontratos”, porque eran “casi” contratos. Igualmente, los jurisconsultos romanos,observaron, respecto a los delitos, que había también ciertos hechos que sin constituirdelitos, ocasionaban daños iguales o semejantes a los que producían los delitos. Y es,entonces, cuando surgió la denominación para esas situaciones de denominarlas“cuasidelitos”, porque eran “casi” delitos. En un principio, el daño causado injustamente,y, por consecuencia, toda mala acción, toda conducta contraria a derecho, que produceperjuicio al prójimo, debe obligarse al causante a la restitución correspondiente.Posteriormente, también, cuando alguien, a través de la voluntad librementemanifestada, adquiere un compromiso, con relación a otro que también lo acepta,estará obligado a cumplir lo que prometió.

Sabemos que en un contrato la obligación es producida por la voluntad de las partes.La voluntad de las partes es la fuerza creadora de los contratos, también es la quedetermina el objeto y extensión de éstos. La ley únicamente procede para sancionar lavoluntad de las partes, al concederles la acción correspondiente. También interviene

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la ley para vigilar la actitud de las partes, fijando límites a la libertad de éstas,estableciendo las prohibiciones y hasta las nulidades correspondientes.

Cuando no existe un contrato de antemano, la única causa de la producción de unaobligación lo será la ley. En las obligaciones cuasicontractuales, tenemos, que, si eldeudor resulta obligado no es porque lo haya querido, puede ser que éste ni siquierase le haya ocurrido. En el caso de que al deudor se le hubiera ocurrido obligarse, dichavoluntad sería incapaz de obligarlo, toda vez que no estaría vinculada con la de suacreedor. Entonces, si la obligación existe, es porque así lo determina la ley. De aquítenemos, que la fuente de todas las obligaciones cuasicontractuales es la ley.

No obstante lo anterior, tenemos, que la disposición de la ley nunca es caprichosa,jamás es arbitraria. Siempre que nace una obligación, existe en el acreedor o en supatrimonio, una circunstancia que hace necesaria su creación. Esta consiste en unalesión injusta que sufre el acreedor y que se intenta evitar, si es futura, o de indemnizar,en el caso que ya se haya realizado.

Tratándose de los delitos y cuasidelitos, lo expresado en el párrafo anterior, no necesitademostrarse. Tanto en los delitos como en los cuasidelitos suponen una lesión injustaya causada a un tercero. Esto mismo sucede en los cuasicontratos, ya que todoséstos se reducen a la idea del enriquecimiento ilegítimo para una persona, y unempobrecimiento para otra.

Objetivo 1.1.4. Los elementos de la obligación

A) Sujetos. B) Objeto. C) Relación Jurídica

A) Los sujetos de la obligación.- Ya en el objetivo 1.1.1. dijimos que los mismoselementos que encontramos en el derecho los vamos a encontrar en la obligación. Enefecto, tanto en el derecho como en la obligación encontramos dos elementos, asaber: a) Los Sujetos, y, b) El Objeto. No obstante lo anterior, encontramosalgunos autores que agregan un tercer elemento, y así tendremos: c) La relaciónjurídica, nosotros nos inclinamos por esta versión, en el sentido de que deben serestos tres los elementos de la obligación. A continuación analizaremos cada uno deestos elementos, como sigue.

Los sujetos.- Por sujetos entendemos, desde el punto de vista jurídico, a las personasque intervienen en una relación jurídica, como lo constituye la obligación. Recordemos,que, en el primer tomo de esta obra de Derecho Romano, tratamos la temática relativaa las personas, y, analizamos el concepto desde diversos puntos de vista. Desde elpunto de vista jurídico la persona es todo ente o ser capaz de ser titular de derechosy obligaciones. Así las cosas, el término “sujetos”, es sinónimo del vocablo “personas”

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En toda obligación deben de intervenir, cuando menos, los siguientes sujetos, a saber:a) Un sujeto activo, y, b) Un sujeto pasivo. También puede darse el caso de un sujetoactivo, frente a la pluralidad de sujetos pasivos, ya un sujeto pasivo por un lado yvarios sujetos activos por otro lado, o bien pluralidad de ambos lados, es decir, variossujetos activos y varios sujetos pasivos.

Encontramos que el sujeto activo también recibe las siguientes denominacionesacreedor, titular del derecho. También encontramos que al sujeto pasivo igualmentese le llama deudor. Si el deudor no cumple voluntariamente con su obligación en eltérmino convenido, si el acreedor presenta su demanda en contra de aquél, ya en eljuicio el acreedor se convierte en demandante o parte actora, y el deudor en demandadoo reo.

Sabemos que al acreedor o sujeto activo, le pertenece el derecho de exigir al deudor laprestación, de la que es objeto la obligación. De aquí surge una acción personal,consistente en la facultad que tiene el acreedor de dirigirse a un tribunal para obligaral deudor a que le pague lo que le debe.

También sabemos que el deudor, sujeto pasivo, es la persona que está obligada aprocurar al acreedor la satisfacción de la prestación, que constituye el objeto de laobligación.

Referente a la situación de los sujetos existentes en la relación jurídica de la obligación,tenemos la problemática relativa a que si los sujetos, ya activos, o ya pasivos, debende estar plenamente determinados, o bien de si se admite la indeterminación de losmismos. Hay que considerar que si produce la obligación un derecho relativo lossujetos deben de ser determinados, en forma afirmativa. Sin embargo puede constituirseuna obligación con el sujeto activo no determinado o especificado plenamente, en elmomento en que nace una obligación jurídica, toda vez que puede constituirse unaobligación a favor de un acreedor indeterminado. Tal es el caso de la declaraciónunilateral de la voluntad, cuando una persona anuncia una oferta, por ejemplo, sivende un inmueble en determinada cantidad, la persona que le guste dicho inmueblequiere comprar el mismo y acude ante el oferente, con el dinero en la mano, éste estáobligado a sostener el precio. Aquí vemos que, en primer lugar, el oferente estáplenamente determinado, desde el momento del anuncio de su oferta. En segundotérmino, tenemos, que, el presunto comprador, se convierte en un verdadero y auténticoacreedor, aunque sea indeterminado, al momento de la oferta, obviamente, puestoque una vez que comparece y está dispuesto a pagar el precio, en la forma y términosofrecidos, ante el oferente o promitente de la venta, se convierte, de ahí en adelante,en acreedor determinado. Y por lo tanto, dispuesto a exigirle al oferente el cumplimientode su obligación.

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De lo anterior desprendemos la posibilidad de que exista un acreedor indeterminado.Pero por lo que se refiere a la factibilidad de que exista un deudor determinado, aquíopinamos que no puede darse este caso. En efecto, desde que surge la obligacióndebe de estar a cargo de alguna persona o sujeto, por lo tanto, esta persona que seconstituye en el deudor de la obligación tiene que estar plenamente determinadodesde un principio.

B.- El objeto de la obligación.-

Ya explicamos que el objeto de la obligación podemos decir que es el mismo, o casi elmismo, que el del derecho, pero visto desde el otro lado, o sea, de distinto ángulo.Desde el punto de vista jurídico, tenemos, que, el objeto del derecho es todo lo que elacreedor debe de hacer para exigir el cumplimiento de su derecho. En otras palabras,el objeto del derecho es la conducta que debe desplegar el acreedor con la finalidad deconminar a su deudor para que le pague, o cumpla con su prestación.

En cambio, el objeto de la obligación consiste en todo lo que el deudor debe de realizarpara cumplir la deuda. Es decir, el objeto de la obligación, es la conducta que debe derealizar el deudor para saldar su compromiso.

De ahí observamos, de lo que afirmamos en el penúltimo párrafo, en el sentido deque, el objeto de la obligación es casi el mismo del objeto del derecho, nada más quedesde otra óptica. Ello ocurre así, porque afirmamos, que tanto el deudor, como elacreedor, están inmersos en la misma esfera jurídica, aunque, claro es, con distintointerés. En efecto, tanto el deudor como el acreedor están en la misma relación jurídica,como lo observamos al dar la definición de la obligación. Al dar la definición de laobligación, vemos cómo se conjugan los tres elementos que nosotros afirmamos, que,deben existir en la obligación, consistentes en los sujetos, el objeto y la relaciónjurídica. Lo anterior lo decimos así, toda vez, que, existen autores que considerancomo elementos de la obligación únicamente los dos primeros que nosotrosmencionamos, o sea, los sujetos y el objeto.

Así las cosas, en una relación jurídica tanto el objeto del acreedor, como el objeto deldeudor, lo que se va a estudiar en ambos objetos es la conducta humana. En efecto,ya en el objeto del derecho, o ya en el del deudor, implica la actitud, o sea los actos delas personas sujetas a una relación jurídica determinada. Cabe hacer mención aquí,que hay dos objetos en una situación jurídica, a saber: a) El objeto directo, y, b) Elobjeto indirecto.

a) El objeto directo.- En la relación jurídica el objeto que más interesa, esprecisamente el objeto directo, toda vez que al ser el derecho una producción orealización humana, va tendiente a regir o regular la actitud o la conducta humana.Consideramos al objeto directo como el fin inmediato y primordial al que aspirael derecho.

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b) El objeto indirecto.- Otro objeto, que también va relacionado en una relaciónjurídica, es el indirecto. Veamos ahora nuestra definición del objeto indirecto.Consideramos que el objeto indirecto, es aquél que está conformado por la cosa,o conjunto de cosas, sobre las que van a girar tanto la conducta del acreedor,como la del deudor, ya sea que se trate del ejercicio de un derecho, o en elcumplimiento de una obligación.

Si bien hemos dicho, que, todo objeto, dentro de una consideración jurídica, representa,o significa, la conducta o actitud humana, también hemos de decir, lo que a continuaciónse explica. Desde otro punto de vista, pero también sin salirnos de la dimensiónjurídica, podemos definir, ahora, el objeto de la obligación, de la siguiente forma. Elobjeto de la obligación es la pretensión, o conjunto de prestaciones, a las que laspartes someten su conducta. En otras palabras, el objeto de la obligación es el acto oconjunto de actos que debe de realizar el sujeto pasivo de la relación jurídica paraliberarse o finiquitar su cumplimiento. La conducta, desde el punto de vista jurídico,no tan sólo es un actuar o una actuación de las personas, sino que, también puedeconsistir, en un no hacer. Y, precisamente ese no hacer, será un no actuar sobre y endeterminada cosa o cosas. Y ese no actuar constituye una abstención. De aquí surgentres clases de objetos posibles, de dar, de hacer y de no hacer. Precisamente de estastres clases de objetos tenemos las tres clases de obligaciones: obligaciones de dar,obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer. Nuestro Código Civil para el Estadode Nuevo León trata de las obligaciones de dar, en los artículos del 1905 al 1920, yde las obligaciones de hacer y de no hacer, en los artículos 1921 y 1922.

En virtud de lo anterior, tenemos que hay dos clases de obligaciones positivas, queson las obligaciones de dar y las de hacer. Por exclusión, tenemos una clase deobligación negativa, que es la obligación de no hacer, que, según explicamos, esaquella obligación consistente en una abstención.

Sabemos, que, el objeto de la obligación lo constituye la conducta o actividad humana,encaminada, más bien desplegada, por el deudor para liberarse de su compromiso odeuda. También sabemos, que, en las obligaciones hay un cúmulo de prestacionesque deben cubrirse o satisfacerse

Para los jurisconsultos romanos, el objeto de la obligación consiste siempre en un actoque el deudor debe de realizar en provecho del acreedor. Por eso los romanos expresanperfectamente tal situación por medio del verbo “facere”, cuyo sentido es muy amplioy comprende también la abstención. Por tanto, en Roma distinguen tres clases deactos a los que puede someterse el deudor, que quedan constituidos por los siguientesverbos, mismos que son como se expone: “dare”, “praestare” y facere. Dare es transmitirla propiedad de la cosa. “Praestare” consiste en la procuración de disfrutar de unacosa, En el “dare” se puede constituir un derecho real, En cambio en el “praestare” nose puede constituir un derecho real. Por último en el verbo “facere”, queda inmersocualquier otro acto, incluyendo a la abstención.

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De lo anterior desprendemos que del verbo romano “praestare”, en español “prestar”,se va a derivar la palabra “prestación” la cual en su conceptualización tendremos,además de la procuración de disfrutar de una cosa, que es lo que se desprende delverbo “praestare”, todo lo que deben de hacer los deudores para dar cumplimiento asu obligación.Pero, tambíén consideramos, que, inmersas en el concepto de prestación,no sólo se desprende la obligación de dar, sino que también pueden estar inmersaslas obligaciones de hacer y las de no hacer. Lo anterior, en virtud, de que tambiénobservamos que dentro del concepto de prestación que acabamos de dar, van implícitoslos verbos de “dare” y “facere”. Por lo que de aquí deducimos, que de los tres verbosromanos dare, praestare y facere, se derivan las tres clases de obligaciones que yahemos hecho referencia: de dar, hacer y no hacer. En consecuencia, tendremos dosobligaciones positivas y una obligación negativa. Las obligaciones positivas son,obviamente, las de dar y las de hacer. La obligación negativa es la de no hacer.

Por lo tanto, afirmamos, que la prestación envuelve a la obligación, Tanto es así, y nosda la razón lo que el Código Civil para el Estado de Nuevo León, nos dice en su artículo1905, que es el primer precepto de los que configuran el capítulo configurativo de lasobligaciones de dar, en los siguientes términos:

Art. 1905.- La prestación de cosa puede consistir:

I.- En la traslación de dominio de cosa cierta;

II.- En la enajenación temporal del uso o goce de cosa cierta;

III.- En la restitución de cosa ajena o pago de cosa debida.

Como ya hemos determinado, que, dentro del objeto está la prestación, y, que, a lavez, dentro de la prestación están, ya latentes, ya activas, alguna o algunas de las tresclases de obligaciones existentes: las de dar, hacer y no hacer. Por lo tanto, tambiénafirmamos que la prestación está dentro de la obligación. Nos confirma nuestraconsideración el hecho de que, el primer artículo que trata sobre las obligaciones dedar, que es, precisamente el 1905, a comento, empieza exponiendo en qué consistela prestación. En primer término, al comenzar el artículo referente a las obligacionesde dar, nos confirma nuestra aseveración de que en la obligación está inmersa laprestación. Posteriormente, tenemos que los verbos trasladar, enajenar y restituir,inherentes a las cosas o situaciones referentes a dicho precepto, son los ejemplos deobligaciones de dar. Por lo que, observamos que, en el concepto legal las obligacioneslegales, van inmersos los verbos de “trasladar”, “enajenar” y “restituir”

Ahora veamos, que, entre las obligaciones que tienen por objeto una prestación positiva,es decir, las que nosotros designamos como obligaciones positivas, tenemos lasobligaciones de dar, mismas a que hemos hecho referencia en el parágrafo que precede,es decir las contenidas en el precepto 1905 comentado. Ahora veamos, que, las

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obligaciones positivas de hacer las tenemos tipificadas, o encuadradas, en el artículo1921 del Código Civil para el Estado de Nuevo León, de la manera que sigue:

“Si el obligado a prestar un hecho, no lo hiciere el acreedor tiene derecho de pedir quea costa de aquél se ejecute por otro, cuando la substitución sea posible.

Esto mismo se observará si no lo hiciere de la manera convenida. En este caso elacreedor podrá pedir que se deshaga lo mal hecho”.

Por otra parte, la obligación negativa, o sea, la obligación de no hacer, la tenemos endicho cuerpo legal, en su artículo 1922, en los siguientes términos:

“El que estuviere obligado a no hacer alguna cosa, quedará sujeto al pago de daños yperjuicios en caso de contravención. Si hubiere obra material, podrá exigir el acreedorrque sea destruida a costa del obligado”.

C) De la relación jurídica de la obligación.- El célebre tratadista de Derecho RomanoEugéne Petit no considera este elemento de la obligación, puesto que únicamenteconsidera a los sujetos y al objeto, pero ya dijimos que nosotros si lo consideramoscomo parte imprescindible de la misma. Lo mismo ocurre, en la actualidad con elautor de obras de Derecho Civil Mexicano Rafael Rojina Villegas, quien nada másexpone como elementos de la obligación el subjetivo y el objetivo, es decir, los sujetosy el objeto. Tal vez, aún cuando Eugéne Petit, al referirse al Derecho Romano, y RojinaVillegas al hablar de nuestro sistema jurídico mexicano, al no mencionar ellos esteelemento de la relación jurídica, como parte de la obligación, creemos que lo dan porhecho, por lo importante que es, y por lo que a continuación exponemos.

Definimos a la relación jurídica, como aquella relación que está tutelada por el derecho,y en cuya virtud el acreedor puede exigir del deudor el cumplimiento de su obligación.En consecuencia, la relación jurídica constituye el vínculo correcto que liga a lossujetos de la obligación. En un principio, en el Derecho Romano el ligamento que uníaal deudor para con su acreedor era producido por los efectos del nexum cuando nocumplía el deudor, y se le atribuía al acreedor el poder de atar o de ligar a su deudor.En Roma, si el deudor no le paga a su acreedor en el término o plazo convenido, aquélse convertía en esclavo de éste. El dueño del esclavo, tenía el poder de vida y demuerte sobre éste. El esclavo se convierte en cosa o bien, susceptible de valorizaciónpecuniaria. El dueño del esclavo puede hacer todo lo que quiera sobre éste. Cuandohay varios dueños sobre un esclavo, pueden todos repartirse el cuerpo de aquél. Estonos demuestra que los romanos eran muy celosos de sus deberes u obligaciones. Poreso los romanos fueron un pueblo educado por y para el derecho.

La relación jurídica tiene la peculiaridad de la coercibilidad y de la coacción En elprimer tomo de esta obra vimos las diversas clases de normas existentes, y, dijimos

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que la coercibilidad y la coacción son características exclusivas de las normas jurídicas,por lo tanto ninguna relación, ya sea moral, social o religiosa produce los efectos de lacoercibilidad ni de la coacción.

Así las cosas, tenemos, que, la relación jurídica es el carácter que diferencia a las obligacionesjurídicas, de las obligaciones morales, toda vez que en éstas no existe la sanción de laautoridad. Dicho en otras palabras, en las obligaciones morales no tenemos la relaciónjurídica. Por lo tanto, como ya hemos expresado, en las obligaciones morales no tenemosla coercibilidad, y mucho menos la coacción, toda vez,que, como sabemos, ésta esconsecuencia de aquella.

Objetivo 1.2.-En este objetivo estudiaremos los efectos de las obligaciones, latransmisión de las mismas, entre las cuales tenemos la cesión dederechos, la cesión de deudas y la subrogación. También veremoslas distintas formas de extinguir las obligaciones, así como el aspectopatrimonial o no de las obligaciones.

Objetivo 1.2.1.- De los efectos de las obligaciones.

I.- Derecho común de las obligaciones: A) Teoría de la falta. B) Teoría de losriesgos. C) Teoría de la mora. D) Stipulatio poenae. II.- Derecho de ciertasobligaciones en particular: A) De las obligaciones alternativas y facultativas.B) De las obligaciones condicionales y a plazo.

I.- Derecho común de las obligaciones.- El efecto de las obligaciones, en principio, es elhecho de que el deudor está obligado a cumplir con su obligación en los términosconvenidos, y para constreñirlo a ello, tenía el acreedor una acción judicial, cuyo nombre,fórmula y efectos, variaban según las clases de contratos que fuesen.

Uno de los efectos para el deudor, cuando no cumplía la obligación, por causa imputablea éste, consistía en que era responsable de los daños y perjuicios de lo que suincumplimiento arrojase.

Por lo contrario, el deudor quedaba liberado cuando el incumplimiento era el resultadodel caso fortuito o de fuerza mayor.

A) Teoría de la falta.- Esta teoría tiene por objeto determinar el grado deresponsabilidad que le corresponde al deudor, en el caso de incumplimiento dela obligación del contrato. La falta, denominada lisa y llanamente “culpa”, consisteya en un hacer, ya en un no hacer u omisión, que sea imputable al deudor, perosin ánimo de perjudicar al acreedor. Al cometerse la falta o culpa, va a producirla responsabilidad para el deudor, respecto de su imprudencia, de su negligenciao de su torpeza. La falta o culpa únicamente puede ser atribuida a una personacon plena capacidad mental, por lo tanto, no puede ser imputable a un furiosi,

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tampoco a un infans o un impúber “proximus infantiae” Se considera la falta oculpa como un punto intermedio entre el caso fortuito y el dolo.

Los jurisconsultos romanos distinguían dos tipos de faltas o culpas, a saber: a)La culpa grave, o culpa lata, y b) La culpa leve o culpa levis.

a) La culpa lata, o culpa grave.- La culpa lata o grave es el tipo de culpa que nocomete un hombre dotado de sus facultades mentales en forma vulgar. Porlo tanto, representa una falta grave dejar el automóvil abiertas las puertas ycon la llave puesta, y, además, con objetos valiosos adentro del vehículo.Esto representa una incitación, y hasta una invitación para que se lleven,bien las cosas que están en el automóvil, o bien que se lleven el mismovehículo con todo y los objetos preciados que van adentro.

b) La culpa levis, o culpa leve.- La culpa levis, es la falta que no comete unbuen administrador. En el tipo de culpa leve no se va apreciar con la mismarigurosidad que para la culpa grave. Aquí tenemos, en términos generales,el caso de un paterfamilias de una conducta irreprochable, “bonuspaterfamilias”, o buen padre de familia. Se considera culpa levis aquellaimprudencia o negligencia que el buen padre de familia no hubiera cometido.Se considera también culpa levis si una persona ha demostrado en unasituación determinada, menos diligencia de la que pone en sus propiosasuntos; y, aquí tendremos la culpa levis en términos específicos..

La repercusión de los jurisconsultos romanos en el campo de la culpa, ha sido muyimportante en todo el mundo, y dentro del sistema jurídico mexicano lo tenemos en elCódigo Civil para el Distrito Federal de 1884, el cual se refería, en el numeral 1429,a la culpa leve in abstracto. Dicho numeral del Código Civil de 1884, mismo quenuestros legisladores tomaron del Derecho Romano puesto que en dicho precepto secontiene el siguiente principio:

“El obligado a dar alguna cosa, lo está a conservarla con la diferencia propia de unbuen padre de familia y a entregarla, bajo la responsabilidad establecida en el capítuloIV de este título”.

En la actualidad, el sistema jurídico mexicano ya no contiene, dentro de susordenamientos legales, disposición legal alguna acerca o parecida al precepto delCódigo Civil de 1884, referente a la culpa leve in abstracto. No obstante lo anterior,sin embargo se acepta dicha conceptualización, en la compraventa, en la permuta, yen el arrendamiento, toda vez, que, siguiendo la distinción romana, por tratarse decontratos bilaterales, el obligado a conservar la cosa, ya el vendedor, ya el permutante,o ya el arrendatario, deberá observar la diligencia media, que según los romanoscorrespondía al tipo abstracto representado por el “buen padre de familia”

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La expresión de un “buen padre de familia”, procede del Derecho Romano, y todavíaen la actualidad, la seguimos utilizando en nuestro sistema jurídico mexicano. Enefecto, ciertas situaciones, aunque no se establezca esta expresión de un “buen padrede familia”, aún cuando no lo exprese la Ley, como explicamos en el parágrafo queantecede, al analizarlas jurídicamente, volvemos a ella. Por eso, estamos de acuerdo,y aquí es la ocasión, de mencionar y recordar que “todos los caminos llegan a Roma”.

Existe, como principio general, acerca de la culpa, la disposición contenida en elartículo 1912 de nuestro Código Civil de nuestro Estado de Nuevo León, la cual rezaen los siguientes términos:

“La pérdida de la cosa en poder del deudor se presume por culpa suya mientras no sepruebe lo contrario”.

En esta situación jurídica, observamos, que, existe la presunción “juris tantum” deque el obligado perdió la cosa por ejecutar actos contrarios a su conservación, o por noejecutar los necesarios tendientes a la misma.

En nuestro concepto, no podemos concebir nuestro Derecho Mexicano sin tener quehacer alusión al Derecho Romano. En efecto, tan es así, que, el célebre autor de obrasde Derecho Civil Mexicano Rafael Rojina Villegas, al tratar, en su Compendio de DerechoCivil, lo relativo a la culpa, nos refiere lo siguiente:

“Doctrina romana de la culpa...Primera regla: En el Derecho Romano se estatuía estaregla general, que acepta después el Código Napoleón y que seguimos nosotros en losnuestros de 1870 y 1884: En toda obligación de dar el deudor debe conservar lacosa como buen padre de familia, en consecuencia, es responsable de la culpa lata yde la leve, pero no de la levísima...Segunda regla: En los contratos que impliquenprestaciones recíprocas de utilidad para ambas partes, el deudor es responsable de laculpa grave y de la leve. En otras palabras, en los contratos onerosos de prestacionesde dar, el deudor es responsable de la culpa grave y de la leve, pero no de lalevísima...Tercera regla: En los contratos unilaterales a favor del acreedor, el deudor esresponsable solo de la culpa grave... En los contratos unilaterales a favor del deudor,éste es responsable de la culpa grave, de la leve y de la levísima”

De lo anterior, observamos, que, en toda obligación de dar, el deudor debe conservarla cosa como un buen padre de familia, y ha de responder de la culpa grave y de laleve. Aquí, en esta situación el Derecho Romano adopta el tipo abstracto del buenpadre de familia, puesto que considera que es el tipo de hombre que tiene unadiligencia media en la conservación de sus cosas. Por lo tanto, el deudor, en lasobligaciones de dar, por regla general, debe observar la diligencia media de un buenpadre de familia, para conservar la cosa que está obligado a entregar.

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También, el Derecho Romano toma en cuenta el tipo del diligentísimo padre de familia,al que se supone la diligencia máxima, y cuando no se observa ésta, aunque se tengala media y la mínima, considera que hay culpa levísima.

En relación con esta cuestión, nosotros nos preguntamos, ¿Qué padre de familia no vaa querer lo mejor para sus hijos? Esta cuestión la formularíamos tanto en los tiemposde Roma, como en los actuales, ya no en el territorio que fue de Roma, sino aquímismo en México. Hemos asentado en nuestra diversa obra, tomo I de DerechoRomano, que los padres mexicanos, inclusive todos los latinos, que nuestra función,para con los hijos, nunca termina. También hemos afirmado que la misión de lospadres mexicanos y latinos, solo con la muerte termina. Esto a diferencia de lospadres anglosajones, como ocurre en nuestro vecino país de Estados Unidos de América,donde a temprana edad los hijos “abandonan” a sus padres, para vivir independientesde ellos, tal vez motivados por éstos, para no vivir atados a ellos y así poder vivir másliberados Por lo tanto, también nos formularíamos la siguiente interrogación, ¿no seráque los padres estadounidenses son los que “abandonan” a sus hijos, al permitir quese independicen de ellos? El Derecho Romano se imagina, que, dentro de los buenospadres de familia hay los diligentísimos, que tienen un cuidado excesivo en laconservación de sus cosas, y que este tipo de hombre es diligentísimo toda vez quetiene la diligencia máxima. Esta denominación, servirá para determinar el cuidadoque debe tener el deudor en ciertos contratos que son los unilaterales y gratuitoshechos a su favor, tales como el comodato, entre otros.

Por otra parte, el Derecho Romano determina, también, que hay una diligencia mínima,que es aquella que cualquier hombre debe tener, con las precauciones normales.Cuando no se observa esta clase de diligencia mínima que todo hombre debe detener, hay un descuido máximo, una culpa lata o grave. Esto supone la negligencia ensu mayor grado.

Eugéne Petit, nos dice, que, en el Derecho Romano, en principio todo deudor respondede la culpa grave, que se asemeja al dolo, y, que ninguna convención puede descargarde esta responsabilidad. En cuanto a la culpa leve, es justo que todos los deudores noestán obligados en el mismo grado de diligencia, y que, por consiguiente unos sufranlas consecuencias de su culpa, mientras otros se libran de ellas. Esta regla de equidaddebía, naturalmente, recibir una aplicación más amplia en las obligaciones de buenafe que en las obligaciones de derecho estricto. Hay, pues, que distinguir estas dosclases de obligaciones para precisar la responsabilidad del deudor.

René Foignet expone, al respecto, que la cuestión, contenida en la teoría de la falta, seresolvía de diversas formas: a) En los contratos de derecho estricto, y, b) En loscontratos de buena fe. Como a continuación se explica.

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a) Contratos de derecho estricto.- En los contratos de estricto derecho, el deudorresponde solamente de sus culpas positivas, in committendo y no de sus culpasnegativas, in omittendo.

En estas clases de contratos de derecho estricto si Juan se obligaba a dar alesclavo José, sería Juan responsable de su muerte si le hubiera inferido unapuñalada, pero no si le hubiese dejado morir de hambre, porque Juan no sehabía obligado a alimentar al esclavo José.

b) Contratos de buena fe.- En cambio, en los contratos de buena fe el deudorrespondía en igual forma de las dos clases de culpa: in committendo e inomittendo. En todo caso respondía de su dolo y de su culpa grave, de tal modograve que confinara con el dolo.

Cuando se celebraban contratos en interés de las dos partes, como el contrato deventa o el contrato de alquiler o arrendamiento, o en interés exclusivo del deudor,como el comodato, el deudor respondía, además, de la culpa que no cometería unbuen padre de familia; culpa levis in abstracto.

También encontramos, que, sin embargo, algunas veces se trataba con menos rigor aldeudor; simplemente se le exigía la misma diligencia que para sus propios negocios,“camdem diligentiam quam suis”, y no era responsable más que de culpa que nohubiera cometido administrándolas, culpa levis in concreto. Tal ocurría cuandogestionaba su propio negocio al gestionar un negocio ajeno. Tal era para el asociado,para el copropietario, para el caso de indivisión, para el marido obligado a devolver ladote de su mujer.

En nuestro sistema jurídico, se define la culpa a través del artículo 1919 del CódigoCivil para el Estado de Nuevo León, en los siguientes términos:

“Hay culpa o negligencia cuando el obligado ejecuta actos contrarios a la conservaciónde la cosa o deja de ejecutar los que son necesarios para ella”

Por lo tanto, en México, la definición legal de la culpa nos la da, entre otros CódigosCiviles, el del Estado de Nuevo León, a través de su artículo 1919.

Aquí tenemos, en la transcripción del artículo anterior, el siguiente análisis. En primerlugar un concepto distinto al concepto de culpa o falta de los jurisconsultos romanos.En efecto, una primera diferenciación la tenemos que los romanos semejan el conceptode la falta con la “culpa”. Aquí, en nuestros días, en México, a través del artículo acomento del Código Civil de Nuevo León, en primer término da como sinónimo deculpa el de la “negligencia”.

Por lo tanto, en México, al analizar la definición legal de la culpa, tenemos que paraque ésta acontezca, pueden existir cualquiera de estas dos clases de negligencias:

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a) La negligencia que acontece cuando el obligado ejecuta actos contrarios a laconservación de la cosa.

b) La negligencia que se da cuando el obligado deja de ejecutar los actos necesariospara la conservación de la cosa.

En el primer caso, tendremos que hay negligencia cuando un jardinero, cuya funciónes cuidar, custodiar, vigilar y procurar que el césped, las plantas, y los árboles a élencargados crezcan y se conserven en buen estado, si el jardinero destruyese elcésped, las plantas o los árboles tendrá culpa. También habrá culpa si el jardinero lespusiera más agua o insecticida del debido.

Al analizar el segundo de los casos, tendremos que también habrá culpa cuando eljardinero no regara el césped, las plantas o los árboles y se le marchitasen los mismos.En este segundo caso hay culpa por la negligencia o el descuido del jardinero, por nocumplir con su misión, por no ejecutar o realizar los actos necesarios para la conservaciónde las plantas. En efecto, es sabido por todos la importancia que tiene el agua en lavida de los humanos, los animales y las plantas. Por lo tanto, no darle agua y abonoa las plantas, equivale a no darle agua y alimento a los animales y a los humanos. Enambos casos indefectiblemente moriremos las plantas, los animales y los humanos.

Legalmente definimos a la culpa, como aquella negligencia que acontece cuando elobligado, que es el deudor, ejecuta actos contrarios a la conservación de la cosa, obien cuando deja de ejecutar los que son necesarios para ella.

La culpa, en el sistema jurídico mexicano tratándose de las obligaciones de dar dispone,cuando se trate de la prestación de un hecho, cuando el deudor no lo hiciera, lafacultad para el acreedor, de pedir que a costa del deudor se ejecute por otra persona.Esto desprendemos de la literalidad del artículo 1921, mismo que a continuaciónexponemos:

“Si el obligado a prestar un hecho lo hiciere, el acreedor tiene derecho de pedir que acosta de aquél se ejecute por otro, cuando la substitución sea posible.

Esto mismo se observará si no lo hiciere de la manera convenida. En este caso elacreedor podrá pedir que se deshaga lo mal hecho”-

En lo referente a las obligaciones de no hacer, cuando el obligado a esto no lo hicieradeberá pagar los daños y perjuicios que su omisión ocasionare, tal como desprendemosdel artículo 1922 del ordenamiento legal que estamos siguiendo, de la siguientemanera:

“El que estuviere obligado a no hacer alguna cosa, quedará sujeto al pago de daños yperjuicios en caso de contravención. Si hubiere obra material, podrá exigir el acreedorque sea destruida a costa del obligado”.

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B) Teoría de los riesgos.- La teoría de los riesgos consiste en aquella situación quetiene por objeto determinar quién, del deudor y del acreedor, debe soportar lasconsecuencias del incumplimiento de una obligación cuando el mismo resultaya de caso fortuito, ya de fuerza mayor.

Este apartado, que, hemos designado bajo el rubro de teoría de los riesgos, también lopodemos denominar teoría de la inejecución de las obligaciones, porque se da en loscasos en que no se puede dar cabal cumplimiento a las obligaciones, en los casos enque pereciere la cosa. Eugéne Petit, nos menciona que tres son las causas de inejecuciónde las obligaciones el caso fortuito, el dolo y la falta

Debemos decir, que siempre que exista un incumplimiento, es decir, una inejecuciónde las obligaciones, el deudor es el causante de ese incumplimiento, salvo excepciones,como ocurre en el caso de la “mora debitoris”. Al existir ese incumplimiento de lasobligaciones por causa del deudor, para resarcir las consecuencias de eseincumplimiento, se han establecido los conceptos de daños y de perjuicios.

En nuestro sistema jurídico mexicano, las definiciones legales de daños y perjuiciosnos la da el Código Civil para el Estado de Nuevo León, como sigue:

Artículo 2002.- “Se entiende por daño la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimoniopor la falta de cumplimiento de una obligación”.

Artículo 2003.- Se reputa perjuicio la privación de cualquiera ganancia lícita, quedebiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación”.

Vamos a poner un ejemplo para entender estos conceptos de nuestro sistema jurídicomexicano. Supongamos que usted es empresario(a), contratante de artistas y organizauna cena-baile en el Club de Leones de Monterrey, A. C., para el día treinta y uno dediciembre. El Club de Leones, por medio de su representante legal, y usted, firman eldía quince de noviembre el contrato respectivo, por medio del cual dicho club le va afacilitar a usted las instalaciones y le va a dar el servicio de la cena para cada asistentea tal evento; en consecuencia corre por cuenta del club el servicio de meseros. Cuandofalta un día para el evento, o sea el treinta de diciembre, o bien el mero día treinta yuno de diciembre, ¿si el Club de Leones le dijera a usted que no puede cumplir elcontrato celebrado, que pasaría? Pues que el club tendría que pagarle a usted losdaños y perjuicios. Y aquí en este ejemplo ¿qué acciones constituirán los daños ycuáles los perjuicios?

Como usted es empresario, desde el día quince de noviembre, fecha de la celebracióndel contrato con el Club de Leones, usted va a una agencia publicitaria para lapropaganda respectiva, contrata personas para que a su vez le auxilien en la realizacióndel evento. En fin, usted contrata a un cantante y a un comediante para que amenicenel evento, que son de atracción para el público, puesto que son artistas muy conocidos

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en la comunidad y les hace la mitad de su pago, como adelanto a su actuación. Enotras palabras, usted hace diversos y variados gastos en la preparación y para larealización del evento. Pues bien, todo esto irá en el concepto de los daños, puestoque ello constituye una pérdida o menoscabo que sufriría su patrimonio, y es motivadopor la falta de cumplimiento de la obligación del Club de Leones. Los perjuiciosestarían representados por todo aquello que usted dejaría de ganar con el desempeñode su actividad lícita, de la realización de la cena baile. Los perjuicios estaríansignificados en el valor total de la venta de todos los boletos, descontándole los gastosde inversión, obviamente.

Cabe resaltar, que, dentro del Derecho Civil Moderno, los conceptos de caso fortuito yfuerza mayor, resultan muy importantes, puesto que si ocurren nos van a eximir delexacto cumplimiento de las obligaciones. Al menos en cuanto a la fecha del vencimientode las obligaciones, toda vez que al acontecer alguno de los conceptos del caso fortuitoo la fuerza mayor, al ser invocados estos el juez tendrá que otorgar en justicia untérmino de los que comúnmente denominamos “término de gracia”. Este término degracia, consiste en un plazo extraordinario, que, cuando ocurren determinadascircunstancias, a juicio o criterio del juez, se podrán extender ciertos plazos para eldebido cumplimiento de la obligación. Precisamente esas circunstancias o situacionesespeciales, que, en la actualidad, originan este incumplimiento de las obligacionesson: a)El caso fortuito, y, b) La fuerza mayor.

Es de resaltar el principio de obligatoriedad de los contratos, según el cual los contratoslegal y formalmente celebrados deben de ser puntualmente cumplidos.De ahí, que,nosotros equiparamos a esta situación como “ principio de la puntualidad de loscontratos”. También resaltamos el principio de “nullum obligatio imposibilitium est”,o sea, “nadie esta obligado a lo imposible.

Pues bien, en la teoría de los riesgos debemos de tomar muy en cuenta esos dosprincipios. Respecto al primero de los principios mencionados, es decir, el de laobligatoriedad o puntualidad de los contratos, tenemos lo siguiente. Una vez que seha firmado un contrato cumpliendo con todas sus formalidades, una vez que llegue lafecha de su vencimiento, debe de ser indefectiblemente cumplido. Aquí vendría, ennuestra opinión, otro principio: el de “dura lex, sed lex”, toda vez, que, si el contratose hace con todas las de la ley, o sea, con todos los requisitos legales, irremediablementetiene que ser oportunamente cumplido ese contrato. Aquí, yo les pregunto a misalumnos, que, si tomando en cuenta estos principios jurídicos, ¿irremediablementetendrá que ser cumplido el contrato, por ser legalmente celebrado? Y, así las cosas,¿deberá un juez aplicar todo el rigor de la ley, para llegar a los extremos de la ejecuciónforzada, y con todas las consecuencias que el incumplimiento del contrato acarrea? Yla respuesta es, que, así como nada hay absoluto en esta vida, es decir, que, todotiene sus excepciones, bueno, o casi todo (por aquello de las excepciones). Por lotanto, toda regla, todo principio también tiene sus excepciones.

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En el caso del principio de la obligatoriedad, o de la puntualidad de los contratos,también encontramos excepciones. La excepción es, precisamente, el principio romanode que nadie está obligado a lo imposible. Relacionando este valiosísimo principio, alque ya hemos hecho referencia, nos da la clave para la solución a la problemáticaplanteada. En efecto, del principio romano “nullum obligatio imposibilitium est”, surgencomo excepciones al principio de la obligatoriedad o puntualidad de los contratos, losconceptos de caso fortuito y de la fuerza mayor.

Observamos que, en Roma, el caso fortuito estaba inmerso en la fuerza mayor. Por lotanto, la fuerza mayor envolvía al caso fortuito. Ahora, en la actualidad, vemos que,estos conceptos de caso fortuito y fuerza mayor existen, en forma independiente, porlo que a continuación se explica.

En el Derecho Romano se consideraba al caso fortuito, como aquel acontecimiento enel que la voluntad del deudor queda completamente extraña, y no puede serle imputada.Los juristas romanos estimaron que el caso fortuito era un caso de fuerza mayor, vismajor, cuando el hombre resulta impotente para resistirle, como los incendios, lasinundaciones y los ataques a mano armada, entre otros.

El caso fortuito se define como un acontecimiento de la naturaleza, de forma inevitable,y que trae por consecuencia el incumplimiento de la obligación. Por lo tanto, en elcaso fortuito no interviene la voluntad humana para motivar el mismo. Es más, nosotrosdiremos, que aún con la voluntad humana no podemos evitar el acontecimiento delcaso fortuito. Una vez realizado el caso fortuito va a traer el incumplimiento de ciertasobligaciones. Actualmente, con tanto adelanto en la ciencia, se pueden prever ciertosacontecimientos naturales, como una inundación, efecto de un huracán o ciclón, unanevada, una granizada, o simplemente las lluvias.

En cambio, definimos a la fuerza mayor como el acontecimiento humano, de formainevitable, que trae por consecuencia el incumplimiento de la obligación. Aquí vemosque existe una diferencia muy notable entre los conceptos del caso fortuito y defuerza mayor. En efecto, al dar las definiciones de ambos conceptos dijimos queambos son acontecimientos, siendo el caso de que el caso fortuito es de carácternatural, es decir, interviene la naturaleza; en el caso de la fuerza mayor el acontecimientoes obra de la voluntad humana. Una vez que ocurra cualquiera de los dos conceptos,ya el caso fortuito, ya la fuerza mayor, la consecuencia, es decir, el resultado, será elincumplimiento de la obligación. Así tendremos, que, la quiebra, la huelga de unaempresa, como la guerra, al no ser producto de la naturaleza, constituyen verdaderoscasos de fuerza mayor. El caso de la guerra puede dar motivo al incumplimientos delas obligaciones, para el caso en que, por ejemplo si estamos en guerra con EstadosUnidos de América, y esto lo digo por ser nuestro país vecino del norte. Si unapersona comercia con productos fabricados en los Estado Unidos de América, o conartículos que no tenemos en México, y que son adquiridos por conducto o

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intermediación de ese país, lógicamente que con la guerra se van a entorpecer, y, porqué no decirlo, que, se suspenderían los tratos comerciales con dicho país. Así lascosas, el comerciante mexicano se va a ver inmiscuido en el incumplimiento en todossus tratos, donde él se hubiese comprometido a entregar a sus clientes algunasmercancías extranjeras.

No existe, ni en el los Códigos Civiles para el Distrito Federal ni para el Estado deNuevo León, ninguna disposición que nos defina, de manera precisa y sin dudas, lasituación del caso fortuito y de la fuerza mayor. No sin embargo, encontramos en elsegundo ordenamiento legal citado, a través del artículo 2349, una definición sobrelos casos fortuitos, que presenta algunas dudas que después comentaremos, dichoprecepto reza de la siguiente manera:

“El arrendatario no tendrá derecho a la rebaja de la renta por esterilidad de la tierraarrendada o por pérdida de frutos provenientes de casos fortuitos ordinarios; pero sí encaso de pérdida de más de la mitad de los frutos, por casos fortuitos extraordinarios.

Entendemos por casos fortuitos extraordinarios: el incendio, guerra, peste, inundacióninsólita, langosta, terremoto u otro acontecimiento igualmente desacostumbrado yque los contratantes no hayan podido razonablemente prever.

En estos casos el precio del arrendamiento se rebajará proporcionalmente al monto delas pérdidas sufridas.

Las disposiciones de este artículo no son renunciables”.

Aquí, vemos que, la definición de casos fortuitos, está inmersa en un artículo que estádentro del capítulo relativo “al arrendamiento de fincas rústicas”. Según el preceptotranscrito nos menciona que los casos fortuitos pueden ser: a) Casos fortuitos ordinarios,y, b) Casos fortuitos extraordinarios.

Nuestro Código Civil de Nuevo León, en el precepto a comento, si bien nos habla delas clases de casos fortuitos, para empezar no nos da una definición de los casosordinarios, y, en segundo término, al referirse a los casos fortuitos extraordinarios,confunde los hechos naturales y los acontecimientos donde interviene la voluntadhumana. Por lo tanto, no concuerda este precepto, con lo que hemos expuesto acercade ambos conceptos, puesto que mezcla, en los casos fortuitos “extraordinarios” “elincendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro acontecimientodesacostumbrado y que los contratantes no hayan podido razonablemente prever”.

Por otra parte, el Código Civil para el Estado de Nuevo León, en su artículo 2005,determina lo siguiente:

“Nadie está obligado al caso fortuito sino cuando ha dado causa o contribuido a él,cuando ha aceptado expresamente esa responsabilidad, o cuando la ley se la impone”.

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Del precepto aludido, en dicho cuerpo legal, desprendemos que, ninguna personaestará obligada al caso fortuito, a menos que haya contribuido a él. Si el obligado dacausa o contribuye a su realización, estaremos ante la culpa por parte del obligado. Y,en este caso de la culpa, no habrá excepción y el deudor u obligado incurrirá en culpa.Entonces, el deudor será responsable de los daños y perjuicios que su conductaacarree. En este caso, el deudor puede aceptar expresamente su responsabilidad,como dice el precepto a comento, y, en caso negativo el que se considere perjudicadocon la conducta del deudor podrá demandarlo judicialmente.

Otro aspecto derivado del artículo 2005, que se analiza, lo constituye el hecho de queexisten casos en que la misma ley impone la culpa para determinadas personas,como el comodatario, según reza el diverso artículo 2399 de la siguiente manera:

“Si la cosa perece por caso fortuito, de que el comodatario haya podido garantizarlaempleando la suya propia, o si no pudiendo conservar más que una de las dos, hapreferido la suya, responde de la pérdida de la otra”.

Aquí tenemos la situación de que, el comodatario teniendo dos cosas, siendo una deél, y al venirse el caso fortuito, pudiendo salvar sólo una cosa prefiere salvar la suyapropia y no la cosa dada en comodato. Fíjese usted, si yo le doy (presto) en comodatoun libro de Derecho Romano y usted tiene otro libro también de Derecho Romano. Alocurrir el caso fortuito, por ejemplo una inundación, el agua se mete a su cuarto dondetiene sus libros. Usted está por evacuar su casa para buscar refugio en otra parte, y yalleva muchas cosas que quiere rescatar, y nada más le cabe lugar en un costal quelleva, pudiendo llevarse el libro que le di (prestado) en comodato prefiere rescatar sulibro de Derecho Romano y no el mío.

De lo anterior desprendemos, que, al ser el comodato, de naturaleza gratuita, elcomodatario al existir un riesgo, debe de tener la diligencia de un buen padre defamilia al máximo, toda vez que debe salvar primero la cosa dada en comodato ydespués la propia. Además, que, cuando nos prestan una cosa, debemos tenerla yusarla como algo “sagrado”. Si a nuestras cosas las tratamos bien, a una cosa prestadala debemos de cuidar mejor, para no abusar de la gentileza de la persona que nos lafacilitó, y de que nos hizo el favor, de prestárnosla.

Veamos ahora la situación, respecto a la teoría de los riesgos, referentes a: a) Contratosunilaterales, y b) Contratos sinalagmáticos.

a) Contratos unilaterales.- En los contratos unilaterales el deudor quedabaliberado por caso fortuito o por fuerza mayor. Así pues, aquí tenemos elprincipio de que la cosa perece para el acreedor, “res perit creditori”.

b) Contratos sinalagmáticos.- Si se trata de los contratos sinalagmáticos, porejemplo, si se trata de una venta, si la cosa vendida llega a perecer por caso

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fortuito o por fuerza mayor antes de que se realice la entrega, el compradorquedaba obligado al pago del precio, aún cuando no tuviera ya la cosa.

Cosa distinta pasaba en los contratos sinalagmáticos o bilaterales cuando se tratabadel contrato de alquiler o de arrendamiento. En efecto, cuando la cosa dada en locaciónperecía, el locatario quedaba liberado del pago del alquiler para el futuro. Por lo tanto,su obligación ya no tiene causa o motivo y no podía ya procurársele el goce.

La teoría de los riesgos es motivada por el problema de estos al ocurrir ciertas causasque hacen imposible, ya total, o ya parcial, el incumplimiento de los contratos.

A tal efecto, nuestro artículo 1842 del Código Civil para el Estado de Nuevo León,referente a los riesgos en las obligaciones no traslativas de dominio, establece lo quea continuación se transcribe:

“Cuando las obligaciones se hayan contraído bajo condición suspensiva, y pendienteésta, se perdiere, deteriorare o bien se mejorare la cosa que fue objeto del contrato, seobservarán las disposiciones siguientes:

I.- Si la cosa se pierde sin culpa del deudor, quedará extinguida la obligación:

II.- Si la cosa se pierde por culpa del deudor, éste queda obligado al resarcimientode daños y perjuicios...;

III.- Cuando la cosa se deteriore sin culpa del deudor, éste cumple su obligaciónentregando la cosa al acreedor en el estado en que se encuentre al cumplirsela condición;

IV.- Deteriorándose por culpa del deudor, el acreedor podrá optar entre la resoluciónde la obligación o su cumplimiento, con la indemnización de daños yperjuicios en ambos casos;

V.- Si la cosa se mejora por su naturaleza o por el tiempo, las mejoras ceden afavor del acreedor;

VI.- Si se mejora a expensas del deudor, no tendrá éste otro derecho que elconcedido al usufructuario”.

Referente a los riesgos en las obligaciones no traslativas de dominio, contenidas en elartículo 1842, que acabamos de ver, tenemos que el riesgo de la cosa debida, encaso de pérdida será a cargo del acreedor. Del contenido en dicho precepto deberádistinguirse si a) El perecimiento acontece estando pendiente la condición resolutoria,b) Después de que se haya cumplido la condición, y, c) Cuando exista certeza de quejamás podrá materializarse esa modalidad.

a) El perecimiento acontece estando pendiente la condición resolutoria.-Tratándose de la primera situación, es decir, cuando el perecimiento acontece

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estando pendiente una condición resolutoria, será el acreedor quien deba desufrir la pérdida. Si después se realiza la condición, las consecuencias tendránque ser sufridas por el propietario, que por virtud de los efectos retroactivosde la condición ya cumplida, se toma acreedor a la restitución

b) Después de que se haya cumplido la condición.- Cuando el perecimiento dela cosa debida acontece después de realizada la condición, el problema dejade serlo, porque ya se operaron los efectos restitutorios, y, por lo tanto elacreedor de la devolución, o sea, el dueño, será quien sufra la pérdida.

c) Cuando exista certeza de que jamás podrá realizarse esa modalidad.- Porúltimo, si la modalidad de la obligación, consistente en la condición a comento,ya no podrá realizarse, entonces la obligación quedará pura y simple. Enesta situación se aplicará lisa y llanamente el mencionado artículo 1842,para arrojar el riesgo al acreedor, quien tendrá tal carácter en forma definitiva.

Un principio moderno, que ha dado mucho de qué hablar, entre los jurisconsultoscivilistas modernos, en relación con estos tópicos, es el que se ha llegado a denominarcomo “teoría de la imprevisión”, mismo que a continuación explicamos. En la épocamedieval, los juristas del Derecho Canónico condenaron todo enriquecimiento obtenidopor uno de los contratantes a expensas del otro, como contrario a la moral cristiana.Esos juristas canonistas exponían, que, no debían considerar a la lesión extemporáneadel contrato, sino también la que resultara de cambios posteriores en las circunstanciasreferentes al mismo.

Sabemos que existe el principio de la obligatoriedad de los contratos, que nosotrostambién podemos llamarle principio de la certeza jurídica de las obligaciones, estopara no llamarle principio de la “obligatoriedad” de las obligaciones, para que nosuene a pleonasmo. Este principio de la obligatoriedad de las obligaciones o contratosestá regulado por la “pacta sunt servanda”, la cual reza: “los contratos formalmentecelebrados deben de ser puntualmente cumplidos”. También tenemos el diversoprincipio de “dura lex, sed lex”, es decir, que, “la ley es dura, pero es la ley”. Igualmente,la ignorancia de la ley no debe servir de excusa para no observarla, para no cumplirla,y que a nadie aprovecha. A falta de estipulación sobre el lugar donde debe sermaterializada la obligación, lo será el lugar del domicilio del deudor.

También sabemos, que, todo principio tiene su excepción. Por lo tanto, el principio dela obligatoriedad de los contratos o de las obligaciones, debe tener excepciones. Hemosexplicado, que, tenemos como excepciones a este principio, el caso fortuito y la fuerzamayor.

Además de estas excepciones, tenemos aquellas situaciones en que, en el sistemajurídico mismo, se admite una excepción de carácter general en aquellas situacionesextraordinarias cuando vienen a modificar, considerablemente, de una manera sensible,

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la condición económica imperante, siempre y cuando aquellas hayan sido imposiblesde prever, o bien que sean inevitables, toda vez, que, en algunos casos pueden serprevistas pero no se pueden evitar. Una vez que se dan estas circunstancias, cuandose cumplen estos requisitos, nos formularemos esta interrogante:¿será posible, que,el principio de la obligatoriedad de los contratos, se elastice o resortice para modificarlas cláusulas de un contrato, por causas imposibles de prever? Sobre todo, que al sercumplido al pie de la letra ¿lleve a la ruina al deudor, por causas imprevistas y decarácter inusuales?

Pues bien, todo lo anterior, todo el planteamiento expuesto en el párrafo precedente,constituye la famosa y muy discutida “teoría de la imprevisión” ¿Será la ley tan ruin,será un juez tan vil, como para ser insensibles ante el padecimiento de determinadascircunstancias, que no se conduela de la situación, y que no adopte una medida deotorgar un término de gracia, ante la presencia de ciertos elementos, como losplanteados?

La moderna teoría de la imprevisión ha tenido su origen en los principios del DerechoCanónico, y lo que la inspira son los conceptos de justicia y de equidad. En México,los distinguidos juristas de Derecho Civil Manuel Borja Soriano y Rafael Rojina Villegashan elaborado sus respectivas ideas acerca de este tema relativo a la teoría de laimprevisión.

Por una parte. Borja Soriano, sostiene que, el problema de la imprevisión, comocualquier otro problema jurídico, puede considerarse desde dos ángulos que no siemprecoinciden: a) Desde el punto de vista del derecho ideal, y b.- Desde el punto de vistadel derecho positivo.

a) Desde el punto de vista del derecho ideal.- Conforme al derecho ideal,tenemos, que, la fuerza obligatoria del contrato debe de templarse por laconsideración de lo justo. Sin embargo, no se llega a esta solución otorgandoal Juez el poder de revisar los contratos. La facultad de revisar los contratosdebe quedar reservada al legislador para que la ejerza el juez en circunstanciasespeciales o excepcionales.

b) Desde el punto de vista del derecho positivo.- Según nuestro derecho positivo,en México, hay que señalar, que, en el Código de 1884, en su artículo1419, estableció: “Los contratos legalmente celebrados serán puntualmentecumplidos”, que es, precisamente en lo que consiste el principio de laobligatoriedad de los contratos. La idea contenida en este artículo seencuentra, aunque no igual, a través del artículo 1693 del Código Civil delEstado de Nuevo León, en los siguientes términos:

“Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento; excepto aquellos quedeben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a

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los contratantes no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también alas consecuencias que, según su naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso o ala ley”

El célebre civilista mexicano Borja Soriano, concluye su postura, en que, si bien elcódigo francés, llamado también Código Napoleón, contiene en sus artículos reglasprecisas para la sustentación de la imprevisión, sin embargo, tales reglas no seencuentran en nuestro derecho, por lo que no cabe sostener la existencia de unprincipio general de derecho, favorable a la revisión del contrato por el juez. La misiónrevisora de los contratos está reservada para el legislador, no para el juez. Por lo tanto,a juicio de este autor, en México no tenemos al sustento en nuestros códigos, comoocurre en Francia, por lo que en nuestro país no contamos con fundamento, paramodificar los términos de un contrato, aún en términos de equidad, para que el juezesté capacitado a modificar los términos del mismo, y, que al juez lo único que lecorresponde es que se respete el “principio de obligatoriedad de los contratos”, si esque las partes no lo modifican. Por lo tanto, Borja Soriano no admite que, el principiode la teoría de la imprevisión, pueda ser utilizado por el juez mexicano, para resolverlas situaciones inherentes a él.

Por otra parte, el distinguido jurista mexicano Rojina Villegas, nos expone, que, aquíen México, al igual que el derecho francés, sí existe el mismo cúmulo de elementosque conforman la facultad del juez, a efecto de que éste pueda modificar los términosde un contrato, en presencia de la equidad, cuando el cumplimiento “exacto” llevaríaa la desgracia económica del deudor. Opina este autor, que, problema muy distinto esque, en nuestro país se hayan querido resolver los planteamientos relativos a laimprevisión, no facultando a los jueces para los casos concretos, sino dando leyes deemergencia especiales, como por ejemplo las leyes del moratorio, para suspender elcumplimiento de las obligaciones como consecuencia de la crisis económica que vinoposterior a la revolución; o a las leyes monetarias que han evitado, a través de unprincipio general, que los deudores tengan que pagar en la especie convenida, motivadastambién por los trastornos políticos y económicos de México. Si los deudores tuviesenque pagar en las monedas convenidas, tendrían en ocasiones de crisis un gran perjuicioy a base de una ley general, desde 1905, se dispuso que el pago se hará siempre enla moneda circulante. Las leyes de emergencia demuestran también el mismo hechoen la actualidad. Rojina Villegas concluye su postura, aceptando la teoría de laimprevisión, al considerar que, en nuestro país se debe aplicar la misma, sobre todocuando el deudor no ha incurrido en mora.

Nosotros sustentamos la misma opinión del gran civilista Rafael Rojina Villegas, en elsentido de, que en nuestro sistema jurídico debería aceptarse que el juez aplicara lateoría de la imprevisión con las siguientes observaciones: a) Cuando el deudor node motivo a la mora o demora, b) Cuando el hecho imprevisible, ya evitable, o ya noevitable sea tal, de que no afecte a una sola persona, sino cuando afecte a cierta

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comunidad. Sabemos que, en la actualidad, gracias a los adelantos de la ciencia,podemos saber de la llegada de un huracán o ciclón, y que ya no es “imprevisible” talsituación, pero que no la podemos evitar. Lo mismo sucede con una inundación,granizada, helada o nevada. Todos estos hechos, que, constituyen verdaderos yauténticos casos fortuitos. O bien, cuando ocurre una guerra, una quiebra mercantil,una epidemia, una guerra, entre otros. Estos últimos acontecimientos configuran elconcepto jurídico de la fuerza mayor. A estos dos conceptos, a los que ya nos hemosreferido, como aquellos elementos que constituyen las excepciones al principio de laobligatoriedad de los contratos, y que también ya nos hemos referido y explicado,debemos de agregar un tercero: la imprevisión o teoría de la imprevisión. Y así de estamanera, deberemos de decir que hay tres formas o excepciones al principio de lapacta sunt servanda, es decir, del principio de la obligatoriedad de los contratos, y queson: a) El caso fortuito, b) La fuerza mayor, y, c) La imprevisión, en la forma y términosantes señalados.

C) Teoría de la mora.- Podemos definir la mora como el retardo del deudor en elcumplimiento de la obligación, o bien del acreedor para recibir el pago.

Consecuentemente, nosotros podemos llamarle también a esta situación teoría de la“demora”, por lo que a continuación se explica. Debemos llamarle también a estasituación, teoría de la demora, toda vez, que, esto es precisamente lo que ocurre,puesto que si retardamos algo, lo estamos “demorando” Es muy común escuchar quecuando una persona se retarda en sus actividades, que se “demora” en hacer tal ocual cosa. El diccionario Pequeño Larousse Ilustrado nos dice que el vocablo demorarsignifica: retardar; en otra acepción nos dice que demorar es detenerse en una parte;y, en otro orden de ideas nos dice este diccionario que como sinónimos de demorartenemos: retrasar, diferir, atreguar, posponer, sobreseer, remitir, aplazar y entretener.Por otra parte, y dentro del mismo diccionario al referirse al vocablo mora, en cuantoal término que nos interesa, nos dice, que es una palabra que viene del latín delmismo nombre “mora” y que en términos forenses significa demora y tardanza. Por lotanto. Concluimos que mora y demora significa lo mismo, y nos confirma nuestraaseveración, en el sentido de que nosotros proponemos que la teoría de la moratambién debe ser llamada teoría de la demora. Para nosotros los mexicanos, pues,estaría mejor decir teoría de la demora.

De la definición anterior, desprendemos las dos clases de mora existentes: a) Moradebitoris, y, b) Mora creditoris. Antes de entrar en materia, para hablar de cada unade estas formas, debemos decir, que, tanto el deudor como el acreedor pueden darlugar a la mora o demora en el cumplimiento de sus respectivas obligaciones. Asítendremos, que, si el deudor no paga en el tiempo convenido, hay retraso, y, por lotanto demora o mora. Para el acreedor tenemos también, que, si no acepta el pagoque le ofrece el deudor del mismo, existirá la mora o la demora, ahora, por parte delacreedor.

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a) De la mora debitoris- Por mora debitoris entendemos que es aquella moracuando el incumplimiento de la obligación es por parte del deudor.

Para que exista la mora del deudor no basta el sólo vencimiento del términoo plazo para constituir al deudor en mora. En efecto, además del vencimientodel plazo en el que el deudor no cumple se necesita también que el acreedorle haya exigido el pago, a través de una “interpellatio”, es decir, unainterpelación en forma expresa.

La excepción a la regla anterior, la encontramos en los casos siguientes:

1.- Si lo establece una cláusula expresa en el contrato del cual se deriva lamora o demora. En latín mora ex contractu.

2.- En el caso de robo, “mora ex re”.

En cuanto a sus efectos, la mora puede revestir los que a continuación semencionan

1.- La mora deja los riesgos a cargo del deudor. Esta situación quedademostrada en la expresión latina siguiente: “mora perpetuatobligationem”

2.- En los contratos de buena fe, la mora hace exigibles los frutos de lacosa y hace correr intereses de la suma debida. Estos intereses sonllamados intereses moratorios.

Esta situación, tratándose de los contratos de derecho estricto, no se hacenexigibles respecto a los frutos sino a partir de la litis contestatio; en cuantoa los intereses de una suma convenida, no se deben ni “ex mora” ni en “exlitis contestatio”

b) De la mora creditoris.- Para que exista la mora creditoris es necesario queexista lo que a continuación se narra. La demora del acreedor exige, al igualque la demora del deudor dos requisitos esenciales:

1.- Es necesario que el acreedor retarde, injustamente, la materializaciónde la obligación por dolo o culpa suya.

2.- Es indispensable que se hayan realizado ofrecimientos de pago valederos.Estos ofrecimientos pueden ser hechos por toda persona que tengaderecho de pagar. También, estos ofrecimientos tienen que ser dirigidosa la persona capaz, o sea, que tenga derecho de recibir el pago.

Aquí, yo les expongo a mis alumnos de la Facultad de Derecho y Criminología, losiguiente. En primer término, como que se antoja algo difícil imaginar que puedaexistir un acreedor que incurra en mora creditoris. ¿Qué acreedor no va a querer quele paguen? Supongamos que una persona llamada Juan celebra un contrato por el

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cual le vende a Pedro una casa-habitación, en la cantidad de cien mil pesos, dichocontrato se celebra el día quince de junio de un año cualquiera (como dicen lasactrices en México, y demás mujeres que se dedican al arte, cuando se les preguntasu fecha de su nacimiento, para que no se sepa su edad): dicho contrato se materializaráel quince de julio del mismo año. Así las cosas, el día treinta del mismo mes en quese celebró el contrato se devalúa el peso mexicano frente al dólar (dollar) estadounidense.El peso, antes de la devaluación, se cotizaba a diez pesos por un dólar, y el día treintade junio se cotiza a veinte pesos por un dólar. Sabemos, que cuando se devalúanuestra moneda, y más frente al dólar, las cosas aumentan de valor. Esta situación,de la devaluación de nuestro peso, nos afecta mucho a todos los mexicanos. Sobretodo, porque muchos productos los importamos de los Estados Unidos de América.Luego, de ahí, tenemos que la casa-habitación que le vendió Juan a Pedro, al treintade junio, o sea, quince días después de haber firmado estas personas el contrato, queaquí en México le llamamos de compraventa, y, para los romanos era simplementecontrato de venta, dicha casa ya no cuesta cien mil pesos. Ahora tenemos que la casaque le compró Pedro a Juan, quince días después de celebrado el contrato aumentósu precio al doble, es decir, subió un ciento por ciento de su valor. Llega el quince dejulio, día en que, conforme al contrato Pedro debe pagarle a Juan los cien mil pesospor la casa. Ahora resulta, que, a Juan ya no le interesa venderle la casa a Pedro, aúny cuando existe un contrato de por medio. Cuando Pedro va a pagarle a Juan éste sele esconde, unas veces Juan se niega a salir. Otras veces, cuando Pedro le llama porteléfono a Juan, o cuando va a la oficina de éste, aquél le dice a su secretaria que lediga a Pedro que no está, que no ha llegado, incluso que salió de la ciudad y no sabecuando regresará. La táctica de Juan es que Pedro no le pague. ¿Por qué no querráJuan que le pague Pedro? La respuesta radica en, que, si Pedro le paga a Juan éstetendrá que entregarle la casa, que es el objeto o cosa vendida. Ante esta panorámica,Juan, que es el acreedor del precio, incurre en mora creditoris.

2.- Como efectos que origina la realización de la mora creditoris, son los siguientes:

a) Deja los riesgos por cuenta del acreedor.

b) Purga la mora del deudor.

c) Da fin al curso de los réditos. Sería injusto, que, después de que el acreedorse esconde para que no le pague su deudor, éste todavía tenga que pagarleintereses a aquél.

Por esa razón, si por culpa del acreedor el deudor no puede cumplir con su obligación,justo es que el deudor no pague intereses. Ello es así porque si bien el deudor nocumple no es porque él no quiera, sino porque el acreedor no lo deja que cumpla.

En nuestro concepto la figura jurídica de la mora, atendiendo a la persona del deudor,se puede dar de la siguiente manera: a) Mora absoluta, y, b) Mora relativa.

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a) De la mora absoluta.- Estimamos que, en nuestra opinión, hay mora absolutacuando el deudor no paga al acreedor en el día a que se haga referencia enel contrato En el caso de que el acreedor presente su demanda, reclamándolela actitud negativa del cumplimiento de la obligación a su deudor, habrámora absoluta. También consideramos, que, si el deudor no cumplió el díaconvenido y paga después habrá, pues, mora relativa, toda vez que aunquepague todo habrá incumplimiento por el retardo.

b) De la mora relativa.- Opinamos que hay mora relativa o parcial, cuando eldeudor paga parcialmente la deuda, cuando solo da un abono, o sea, unaparte de la misma. Habrá, en este caso, cumplimiento parcial por lo que sepaga, e incumplimiento parcial por lo que no se paga. Por lo que se paga,obviamente que no hay mora, pero por lo que dejó de pagar habrá, enconsecuencia, mora. Por eso nosotros le llamamos a esta situación “morarelativa”

En nuestro sistema jurídico mexicano, la mora es regulada por el principio de “diesinterpellat pro homine”. Lo anterior ocurre así, porque toda obligación de dar y dehacer en la que se fije un plazo determinado para el cumplimiento, se hace exigiblepor la simple llegada del día prefijado, sin que sea menester una interpelación judicialo extrajudicial. Desde el día fijado para el vencimiento de la obligación comenzarán aocasionarse los daños y perjuicios moratorios.

Al respecto nuestro Código Civil para el Estado de Nuevo León en su artículo 1998,dispone lo siguiente:

“El que estuviere obligado a prestar un hecho y dejare de prestarlo o no lo prestareconforme a lo convenido, será responsable de los daños y perjuicios en los términossiguientes:

I.- Si la obligación fuere a plazo, comenzará la responsabilidad desde el vencimientode éste;

II.- Si la obligación no dependiere de plazo cierto, se observará lo dispuesto en laparte final del artículo 1974;

El que contraviniere una obligación de no hacer pagará daños y perjuicios por el solohecho de la contravención”

De la literalidad del artículo anterior, desprendemos, que, la mora en nuestro sistemajurídico mexicano, se determina de diversa forma, según se trate de: a) Obligacionesde dar, y, b) Obligaciones de hacer.

a) Obligaciones de dar.- Nuestro Código Civil para el Estado de Nuevo León,conforme al precepto que se menciona en el artículo a comento, para lasobligaciones de dar establece un plazo de treinta días, para hacer exigible el

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cumplimiento de las mismas, siempre y cuando sea de la siguiente forma:1.-Después de la interpelación judicial, 2.- Ante Notario Público, y, 3.-Ante dos testigos.

b) Obligaciones de hacer.- Cuando se trate de obligaciones de hacer el cuerpolegal a comento nos menciona, en su artículo 1998, en relación con eldiverso 1974, que para que el acreedor pueda exigir el cumplimiento de laobligación, es necesario que transcurra el tiempo necesario para ejecutar elhecho. Observamos aquí, en el ultimo artículo mencionado, que, dichocuerpo legal no aclara si en estas clases de obligaciones, o sea, las de hacer,deba existir, al igual que en las obligaciones de dar, la interpelación judicial,ante notario, o ante dos testigos.

Por lo que se refiere a las obligaciones de no hacer el cuerpo legal a comento, nocontiene disposición alguna acerca de éstas, para el caso de que no se hubiese señaladofecha para el cumplimiento de estas obligaciones.

El anterior análisis, lo hacemos conforme al artículo 1998, en concordancia con eldiverso 1974, por estar este inmerso en aquél. Como ya hemos transcrito el numeral1998, veamos a continuación lo que dispone a la letra el diverso 1974, del mismoordenamiento legal:

“Si no se ha fijado el tiempo en que debe hacerse el pago y se trata de obligaciones dedar: no podrá el acreedor exigirlo sino después de los treinta días siguientes a lainterpelación que se haga, ya judicialmente, ya en lo extrajudicial, ante un notario oante dos testigos. Tratándose de obligaciones de hacer, el pago debe efectuarse cuandolo exija el acreedor, siempre que haya transcurrido el tiempo necesario para elcumplimiento de la obligación”

D) De la “stipulatio poenae”.- La stipulatio poenae, en español estipulación penal,consistía en una estipulación por medio de la cual el acreedor convenía deldeudor una suma de dinero, por concepto de pena, si no cumplía con suobligación. Aquí, en México, es lo que corresponde a lo que actualmentedenominamos “cláusula penal”.

Sabemos que la estipulación es una forma o clase de los contratos verbis; es unamanera de contratar que consistía en una interrogación o pregunta formuilada porquien quería hacerse acreedor seguida por una respuesta en forma afirmativa por elque quería hacerse deudor.

En principio, sabemos que la estipulación es uno de los contratos, o formas de contratarmás usados en Roma. Ello es verdad, puesto que el carácter abstracto de la estipulaciónla hacía propia para crear un lazo obligatorio entre dos personas, cualquiera que fuerala naturaleza de la operación. También se utilizó la estipulación para sancionar todaclase de convención. Tan importante es la estipulación, que el verbo del cual procede

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esta palabra, es decir, estipular, desde los tiempos de Roma, y, hasta nuestros días,es sinónimo de contratar.

Sabemos que cuando una obligación no es cumplida en el término convenido, eldeudor, si se lo exige el acreedor, debe de pagarle daños e intereses. Sin embargo,cuando la prestación de la cosa se ha vuelto imposible de cumplir, los daños e interesesdeberán de ser adaptados al objeto mismo de la obligación. Sin embargo, tambiénsabemos que las partes pueden fijar de antemano los daños e intereses, mediante la“stipulatio poenae”, es decir la estipulación penal.

En consecuencia, podemos definir la estipulación penal, como aquella situación quetenga por objeto fijar de antemano, o sea, previamente, la obligación del deudor parapagarle al acreedor una cantidad determinada, en el caso de un posible incumplimiento.

Existían dos formas que los jurisconsultos romanos tenían para constituir la estipulaciónpenal, a saber:

1.- ¿Me prometes a la esclava Petronila, y, si no me la das, me prometes diez milsestercios a título de pena?

2.- Si no me das a la esclava Petronila, ¿me prometes dar diez mil sestercios?

Aquí vemos lo que hemos explicado acerca del significado o definición de la estipulación,en términos generales, de que consiste en la formulación de una interrogación, y queal último tendrá que venir necesariamente la respuesta afirmativa del deudor¸ y, así,de esta forma, quedará configurada la estipulación.

La estipulación penal reviste las siguientes utilidades:

1.- Por medio de la estipulación penal se pueden fijar de antemano los daños yperjuicios, y también los intereses, en el caso del incumplimiento de la obligación.Aquí tenemos el caso siguiente. Sabemos que cuando se reclaman daños,intereses y perjuicios, estos tienen que demostrarse en el juicio respectivo. Encambio, a través de la estipulación penal los conceptos mencionados de daños,perjuicios o intereses, al ser precisamente fijados de común acuerdo por laspartes, ya no tendrán que demostrarse.

2.- Por medio de esta figura jurídica, se puede obrar en forma preventiva sobre elánimo del deudor y compelerlo al cumplimiento voluntario, por temor al pago dela “poenae”.

3.- A través de la stipulatio poenae se puede hacer válida una obligación, que porella misma pudiera ser nula, especialmente en caso de alguna promesa, o bienpor estipulación de un tercero.

Según René Foignet de la estipulación penal se derivaban las consecuencias jurídicassiguientes:

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1.- Se incurría en la poenae desde el día del vencimiento, por el solo hecho delincumplimiento de la obligación, sin necesidad de hacer incurrir en mora aldeudor.

2.- También se incurría en la pena si el incumplimiento resultaba del caso fortuito.

3.- Se incurría en la totalidad de la pena en caso de cumplimiento parcial de laobligación, porque la condición es indivisible.

Objetivo 1.2.2. De la transmisión de las obligaciones.

I.- De la creación de las obligaciones en Roma. II.- De latransmisibilidad, o cesión, e intransmisibilidad de las obligaciones:A) Cesión de créditos o de derechos. B) Cesión de deudas o deobligaciones. C) Subrogación.

I.- De la creación de las obligaciones en Roma. Primeramente, hemos de recordar, lamanera en que un ciudadano romano “sui juris”, podía adquirir la propiedad, enespecial, y los derechos reales, en general. En Roma, un ciudadano sui juris podíaadquirir cualquier derecho real, tanto por él mismo, como por lo que adquiera cualquierade los alieni juris que estaban bajo su dependencia y protección. Como ejemplos dealien juris que están bajo la dependencia de los sui juris, tenemos, los esclavos, loshijos, su mujer in manu y las personas in mancipio. Igualmente el sui juris podíaadquirir por este principio derechos de crédito.

Según el brillante tratadista de Derecho Romano Eugéne Petit, el esclavo resultacivilmente incapaz. Pero se admite que podría en interés del amo, realizar el papel deacreedor. Saca prestada la personalidad del amo, que es la capacidad de su amo y lehace adquirir a éste un crédito nacido del contrato. Siguiendo a Eugéne Petiit, ytomando la estipulación, como ejemplo, a continuación mencionaremos lasconsecuencias que resultan del principio que analizamos, y que se aplican a losdemás contratos:

a) Hemos dicho que el esclavo, en esta situación, saca prestada la personalidaddel amo, es decir, la capacidad de éste,. Por lo tanto, el esclavo no puederealizar la estipulación válidamente, únicamente si su amo es capaz. Si es incapazsu amo, o si el esclavo está sin amo, entonces resulta que la estipulación resultanula.

Por otra parte, y aún dentro de esta situación, en el caso de que el esclavopertenezca a una herencia yacente, la herencia sostiene la personalidad delocciso: así las cosas el esclavo puede tomar prestada la personalidad del difunto

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como si su amo aún viviera; en este caso la estipulación realizada por el esclavo, escorrecta legalmente, en beneficio del o de los que finalmente, a través de la sentenciadel juez, resulten herederos. Sin embargo, aunque la herencia representa ficticiamenteal de cujus, ciertamente no hay sino hasta la adición o aceptación, persona físicaalguna que pueda recoger el beneficio del crédito. Consecuentemente, el esclavo nopodía adquirir por estipulación un derecho de usufructo o de uso. En efecto, elesclavo no podía adquirir estos derechos, puesto que el usufructo y el uso exigenun acreedor vivo. Entonces, como la estipulación produce un derecho instantáneo,no habría nadie para beneficiarse de él.

b) En esta situación, a comento, cuando el esclavo estipula, convierte en acreedoral amo, aún cuando éste lo ignore, y aún a pesar suyo. Entonces, el amo puedeo no utilizar el crédito que le proporciona la actuación de su esclavo.

Consecuentemente, el amo se aprovecha de la adquisición, a través de la conductarealizada por su esclavo sacando provecho de la misma. Lo anterior ocurre así,aún y cuando se tratase de un contrato condicional. Cuando el esclavo pertenecíaa varios patronos, el crédito entonces, era adquirido por cada uno de los dueñosde aquél, en la proporción que éstos tengan sobre el esclavo, en la fecha delcontrato celebrado por el esclavo. Por excepción, ocurre también lo anterior,cuando el crédito era adquirido por un solo propietario del esclavo, si éste harealizado la estipulación por su dueño en forma nominal, o por orden suya.

c) Cuando una persona tiene en usufructo a un esclavo, o que tiene de buena fe unesclavo ajeno, no adquiere por la intervención de éste, sino sólo los créditosnacidos de las cosas que le pertenecen “ex re sua”; también cuando provengande los trabajos de su esclavo, “ex operis servi”. Los demás créditos son adquiridospor el dueño del esclavo.

Hemos dejado establecido, que, además de los esclavos, el propietario de éstos,también podía adquirir bienes, mediante la intervención de un hijo de familia. El hijode familia púber tiene la facultad de contratar, toda vez, que, sabemos que en Romaterminaba la tutela con la pubertad, que entre los varones se daba entre los catorce ydiecisiete años.

No obstante que el hijo púber puede contratar, atendiendo a los principios de la patriapotestad, no tiene nada en propiedad. El hijo, entonces, aún contratando no obtienenada en propiedad. El crédito así obtenido por el hijo de familia, es adquirido por supaterfamilias.

La situación anterior fue modificada por el establecimiento de los peculios, por loscuales, excepcionalmente, el hijo de familia ya podía administrar los bienes adquiridos,podía entonces tener su propio patrimonio. Al paterfamilias le quedaba un instrumentode adquisición al momento en que contrataban sus hijos en su nombre, o con ocasióndel peculio profecticio.

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Cuando el paterfamilias quería dejarle cierta independencia al hijo de familia, y por lotanto favorecer la actividad de éste, existía la costumbre de que aquél lo abandonara,como al esclavo, para el disfrute de ciertos bienes que formaban un peculio profecticio,“a patre profectum”. Así, el hijo de familia tiene la libre administración sobre estepeculio. Esto no constituye ningún ataque al principio según el cual el paterfammiliasadquiere sobre las personas sometidas a su autoridad.

Podemos, en nuestra opinión, definir los bienes profecticios, de la siguiente manera:“bienes profecticios son aquellos bienes que los hijos de familia pueden administrarlibremente, sin la autorización de su paterfamilias”.

A principios del reinado de Justiniano ese principio está todavía intacto para losesclavos, pero para los hijos de familia se ha modificado significativamente. Es a partirdel reinado del emperador Augusto, cuando se admite que los hijos de familia van aser propietarios de los bienes que adquieran con ocasión del servicio militar, y queforman un verdadero patrimonio para ellos con el nombre de peculia castrense.

En relación con esta situación, tenemos, en consecuencia, a).- El Peculio castrense, y,además, b).- El peculio cuasi-castrense, y, c).- Los bienes adventicios. Mismos que acontinuación se explicarán.

a) El peculio castrense.- Este peculio está formado por los bienes que el hijo defamilia adquiere con motivo del servicio militar, tales como su sueldo, la parteque se le atribuye en la repartición del botín, así como las distribuciones detierras, las liberalidades que le son hechas por terceros, con motivos de sucualidad de soldado. El hijo de familia tiene sobre estos bienes los derechos deun propietario, puede enajenarlos, ya a título oneroso, ya a título gratuito. Tambiénpuede llegar a ser, por esta causa, hasta acreedor o deudor de su padre, y puedeejercitar personalmente las acciones que se deriven de este peculio.

El hijo de familia, en esta circunstancia, es considerado como todo unpaterfamilias, respecto de sus propios bienes.

b) El peculio cuasi-castrense.- Este peculio es instituido por el emperadorConstantino, en el año 320, ya de nuestra era. El peculio cuasi-castrense consisteen la consideración que se les debe proporcionar a los hijos de familia, quetienen un oficio en el palacio del emperador, “palatini”, como a los que están enlos campamentos, es decir, que están en la milicia, toda vez que sus bienes loshan formado con los dones y salarios recibidos del emperador, a título de peculiocuasi-castrense. Tales dones y gracias recibidos del emperador, posteriormente,se extendieron a las ganancias hechas por los hijos de familia que prestaban susservicios en las profesiones liberales, como la de abogado y a los emolumentosderivados de cualquier función pública.

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c) Los bienes adventicios.- Hemos visto, que, tanto los peculios castrense, comoel cuasi-castrense, estaban reservados a determinadas personas, hijos de familiaque prestaban sus servicios en la milicia, o bien, según hemos asentado, como“palatini”, es decir, los que tienen un oficio en el palacio del emperador.

Cuando los emperadores establecieron tanto el peculio castrense, como el cuasi-castrense, no fue su intención de reaccionar contra los efectos inherentes a lospaterfamilias. La voluntad de los emperadores fue otra: la de conceder a sus soldadosy servidores, hijos de familia, la libre disposición de sus bienes obtenidos por susservicios al imperio. Ya hemos explicado que esta reforma fue iniciada bajo el emperadorConstantino, pero no fue sino hasta el emperador Justiniano cuando se le da todo elfulgor necesario. También Constantino había dispuesto que todos los bienes que recibierael hijo de familia, dentro de la sucesión materna, le pertenecieran a éste como propios,y que el paterfamilias no tuviera más que el usufructo. Esta disposición de Constantino,fue extendida a todos los bienes que obtuviese el hijo de familia a título gratuito por lavía materna. También pasó, por extensión, a todos los bienes que venían de unesposo, o bien de un prometido. Por tanto, podemos afirmar que este fue el origen dela dote profecticia.

Posteriormente Justiniano sometió a la misma regla, no tan sólo los bienes provenientesde los peculios castrenses, como cuasi-castrenses, sino también todos los bienes queel hijo de familia tuviera por una causa cualquiera, siempre y cuando no fuera por lacausa de su padre. Todas estas adquisiciones fueron llamadas “bona adventitia”, enoposición a las que provenían “ex re patris”, y que componen el peculio profecticio enel cual el paterfamilias conserva sus antiguos derechos.

El Derecho Romano no permite que se pueda llegar a ser propietario por el intermediode una persona libre y sui juris. Cuando un ciudadano ha otorgado un mandato a unapersona para adquirir por esta persona la propíedad de una cosa, en el DerechoRomano ese mandatario no representa al mandante, y cuando aquél reciba la tradiciónde la cosa, aún en nombre del mandante, llega a ser, no obstante, único propietario.En el mandato en Roma, es el mandatario quien se convierte en propietario, al adquiriralguna cosa, por orden del mandante. Es el mandatario el que se convierte en propietario,por no admitirse que, a nombre de otra persona ésta se convierta en titular de losderechos de crédito, sin haber contratado. Esto estaba reglamentado por la regla “nihiper extraneam personam adquiri posse”, o sea, que, nadie puede por extraños, esdecir por terceros, adquirir la posesión. Lo que sucedía, en el caso del mandato, eraque el mandatario se convertía en propietario, y después, por cuerda separada lerendía cuentas a su mandante para entregarle lo que aquél había adquirido por éste.En otras palabras, antes se hacían dos actos en el mandato. Ahora, desde que secelebra el acto para el cual fue conformado el mandato, el mandatario adquiere lapropiedad para el mandante.

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Los peculios tanto castrense, como cuasi-castrense, así como los bienes adventicios,constituyen verdaderos y auténticos bienes profecticios que hemos definidoanteriormente.

Observamos, que, respecto a la situación de los peculios, operaba la siguiente distinción:

a) Si el hijo de familia se hace acreedor con motivo de los peculios castrense ocuasi-castrense, entonces el hijo de familia se queda con el crédito comopropietario, y tiene el ejercicio y el beneficio de la acción, puede defender enjusticia su derecho.

b) Si el crédito se une a los bienes adventicios cuyo usufructo tiene el paterfamiliasy la propiedad la tiene el hijo, en este caso únicamente el paterfamilias tiene elderecho a ejercitar la acción correspondiente a la defensa de su derecho. En lamisma proporción, lo que resulte, pertenece en propiedad al hijo y en usufructoal paterfamilias.

Una cosa era lo que estamos analizando en el sentido de, que, el paterfamilias seconvertía en acreedor por los créditos de sus hijos y esclavos, y otra cosa muy distintalo era respecto de las deudas adquiridas por éstos. En verdad es, que, es un principioel hecho de que las personas alieni juris no pueden obligar al paterfamilias. Aquíestaremos inmersos en el principio de que en una situación fáctica vamos a recogerúnicamente lo que beneficie a una persona y no lo que le perjudique; además de quesi el paterfamilias no interviene en una convención, no se le tiene que obligar si él nocontrató. De ocurrir lo contrario, de querer obligar al paterfamilias en un acto jurídicoen el cual él no interviene, sería una invasión en su esfera jurídica.

II.- De la transmisibilidad o cesión e intransmisibilidad de las obligaciones.- En unprincipio, en el derecho primitivo de Roma, encontramos que las obligaciones no erantransmisibles a los herederos, ni en forma activa, ni tampoco en forma pasiva. Loanterior, como una consecuencia rigurosa, pero lógica, de la idea de que la obligacióncreaba una relación estrechamente personal, y, única, entre acreedor y deudor.

Pero, posteriormente, a partir de la Ley de las XII Tablas, se abandonó el principiomencionado, de la intransmisiblidad de las obligaciones. En efecto, desde la Ley delas XII Tablas se llegó al abandono de que no se podían transmitir las obligaciones alos herederos, ni activa, ni pasivamente, al admitirse el principio de que el herederorepresenta a la persona de su autor. Dijimos en el primer tomo de esta obra, que elheredero es un continuador de la persona del de cujus. Entonces, ya cuando seadmitió el principio de que el heredero es el continuador de la persona del autor de laherencia, obviamente, que, ya se admitió la transmisibilidad de las obligaciones, y delos derechos también.

Por otra parte, en Roma, partiendo de la base de que las obligaciones no erantransmisibles a los herederos, no podrían a fortiori ser transferidas por el acreedor a

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otra persona por vía de cesión. Esto constituyó una grave molestia para las transaccionesromanas, porque el mandatario no representaba al mandante. Por ello era necesariotransmitir a su persona los créditos que había hecho nacer ejecutando el mandato.

Anteriormente a la Ley de las XII Tablas no se reconocía en un principio la transmisiónde derechos y obligaciones a título universal a través del testamento. En consecuencia,en un principio, en Roma, no conocieron la cesión de derechos. Ello en virtud de lanaturaleza estrictamente personal de la obligación, toda vez que los romanos la atribuíansiempre a personas plenamente determinadas. En nuestro concepto, los romanosaceptaron la cesión de derechos, o sea, el cambio o la substitución del acreedor, porvía indirecta. Esta vía indirecta, por medio de la cual los romanos aceptan la substitución,o el cambio, de acreedor es a través de dos procedimientos: a) Por la novación porcambio de acreedor o novación subjetiva, y b) Por la “procuratio in rem suam”.

a) El procedimiento de la novación.- Para formalizar una cesión de créditos o dederechos por el procedimiento de la novación, bastaba con que el cesionarioestipulara del deudor lo que se le debía al cedente.

Sin embargo, este modo de obrar, del procedimiento de la novación, presentabados inconvenientes, según René Foignet, en su libro de Manual Elemental deDerecho Romano, a saber:

1.- Requería del consentimiento del deudor.

2.- La novación extinguía la deuda anterior con sus garantías especiales. Yentonces, lo que ocurría era una obligación o deuda nueva, sin garantías.Una nueva obligación era la que nacía en beneficio del cesionario.

b) El procedimiento de la Procuratio in rem suam.- Mediante este procedimiento,el cedente daba un mandato al cesionario para que demandara al deudor, en supropio interés, in rem suam, conservando para él el beneficio del ejercicio de laacción.

El procedimiento de la procuratio in rem suam era preferible al procedimiento dela novación, por las siguiente razones:

1.- Porque no exigía ni la intervención ni la adhesión del deudor.

2.- Porque no extinguía ni la obligación ni sus garantías especiales.

Sin embargo el procedimiento de la procuratio in rem suam, revestía inconvenientes.Dependían de que el cesionario no resultaba dueño del crédito más que a partir de lalitis contestatio. Después de este momento, en razón de la novación necesaria, pasabael derecho del cedente al cesionario; era así como nacía el derecho a la condena en lapersona misma del cesionario.

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El cesionario hasta estos momentos no era más que un mandatario, por lo queresultaban dos situaciones:

1.- Si moría el mandante le privaba de su derecho de obrar.

2.- El deudor podía seguir pagando al cedente.

En estos dos puntos se mejoró la situación del cesionario:

1.- Se resolvió que cuando no tuviera las acciones del cedente en cuanto fueranacciones mandatae, en razón de su muerte, las ejercitara en cuanto fueranacciones útiles.

2.- El emperador Gordiano por una constitución previene que el deudor no puedapagar directamente al cedente, a partir del momento en que el cesionario lediera a conocer la existencia de la cesión, mediante una litis denuntiatio.

Actualmente la transmisión de las obligaciones son de las siguientes tres formas: A)Cesión de créditos o de derechos, B) Cesión de deudas o de obligaciones, y C)Subrogación.

A) Cesión de créditos o de derechos.- Siempre que ocurra cualquiera de las formasdichas de transmisión de las obligaciones, observaremos en ellas un cambio enel sujeto activo o acreedor, o bien un cambio en el sujeto pasivo o deudor.Referente al cambio del acreedor lo tendremos en la cesión de créditos o dederechos y en la subrogación. Mientras que el cambio del deudor lo tendremosen la cesión de deudas o de obligaciones. Nuestro Código Civil para el Estado deNuevo León designa las denominaciones de cesión de derechos y cesión dedeudas, en lugar de cesión de créditos y cesión de obligaciones, respectivamente.Nuestro Código Civil mencionado, consagra en el Título Tercero, del Libro Primero,tres capítulos para referirse a la transmisión de las obligaciones, en el Capítulo Ipara la cesión de derechos, en el Capítulo II a la cesión de deudas, y el CapítuloIII para la subrogación.

Nosotros podemos definir la cesión de derechos como la situación jurídica por mediode la cual una persona substituye, en forma voluntaria, al acreedor en determinadosderechos. La persona que transmite sus derechos recibe el nombre de “cedente”;aquel que recibe la transmisión de esos derechos se le denomina “cesionario”. Ladefinición legal de la cesión de derechos, nos la da el artículo 1923 del Código Civilpara el Estado de Nuevo León, de la siguiente forma: “habrá cesión de derechoscuando el acreedor transfiera a otro los que tenga contra su deudor”. Aquí vemos, enla definición legal de nuestro código, que una persona substituye a otra en sus derechosque tenga contra su deudor, lo cual nos confirma nuestra definición acerca de lainstitución jurídica de la cesión de derechos. Obviamente dicha substitución tieneque ser en forma voluntaria, y que debe de ser sólo en lo que se refiere a determinadosderechos que tenga, o que revista, el acreedor.

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En términos generales, todos los derechos de crédito pueden ser objeto de la cesiónde derechos. El artículo 1924 establece al respecto:

“El acreedor puede ceder su derecho a un tercero sin el consentimiento del deudor, amenos que la cesión esté prohibida por la ley, se haya convenido no hacerla o no lopermita la naturaleza del derecho.

El deudor no puede alegar contra el tercero que el derecho no podía cederse porque asíse había convenido, cuando ese convenio no conste en el título constitutivo del derecho”.

De lo anterior, desprendemos de dicho cuerpo legal que existen tres límites a lafactibilidad de la cesión de derechos: a) Que exista convenio entre las partes para queel crédito no pueda ser cedido, b) Que la ley lo prohiba, y c) Que no lo permita lanaturaleza del derecho.

Observamos que, la cesión de derechos o de créditos no fue conocida en los principiosdel Derecho Romano. Ello ocurrió así, porque es sabido de la naturaleza estrictamentepersonal de la obligación, toda vez que la misma siempre era referible a personasdeterminadas, Por lo tanto, era permisible que se operase una transmisión de larelación jurídica por cambio en el sujeto activo, subsistiendo el mismo vínculo jurídico.

Sin embargo, se admitió, en el Derecho Romano, el cambio de acreedor a través de lanovación subjetiva, pero necesariamente traía como consecuencia la extinción de laobligación primitiva, para dar nacimiento a una obligación nueva. Tal era la característicade toda novación en el Derecho romano. No se permitió, en Roma, que a pesar delcambio en el acreedor subsistiera la obligación, de tal manera que pudiera hablarsepropiamente de una transmisión de la misma.

Antes de las XII Tablas, el Derecho Romano ni siquiera reconoció, en principio, latransmisión ni de derechos, ni de obligaciones, a título universal, a través deltestamento. Consecuentemente, resulta evidente, que, la transmisión particular, através de lo que actualmente denominamos “cesión de derechos o de créditos”, lesfue desconocida a los romanos.

Para los romanos, la transmisión a título universal, como la sucesión testamentaria,se presentó como producto tardío en la evolución del Derecho Romano, para serreconocida en la Ley de las XII Tablas. Por lo que se refiere a la sucesión ab intestatoo legítima, aunque fue reconocida con anterioridad a la ley de referencia, el derecho engeneral y el romano en particular, no concibieron la sucesión por herencia dentro delregimen de la propiedad colectiva, porque la persona no tenía un dominio exclusivosobre bienes que pudiera transferir a su fallecimiento, ya por testamento, ya pordisposición de la ley.

En la etapa clásica del Derecho Romano, la transmisión a título particular, se adoptóuna institución que, desde el punto de vista práctico, vino a llenar en parte las

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necesidades y ventajas de la moderna cesión de derechos. Dicha institución es eldenominado mandato en propia causa. Este mandato consistía en que el mandantefacultaba al mandatario para cobrar un crédito, relevándolo de la obligación de rendircuentas. Así, de esta forma, el mandatario en realidad era quien cobraba el crédito porsí mismo y para sí. Y por cuerda separada, rendirle cuentas a su mandante.

En términos generales, en el Derecho Romano, el mandato en propia causa, implicó,entonces, una cesión de derechos. No obstante ello, se presentaron inconvenientesen el caso de que el mandante muriera, o bien cuando el crédito era litigioso. Para loscasos de muerte del mandante, el mandatario estaba obligado a rendir cuentas a losherederos de aquél. Dicho en otra forma, no se alcanzaba el objeto verdadero de lacesión de derechos que si fuera posible durante la vida del mandante, al quedarrelevado el mandatario de la citada obligación. Para los créditos litigiosos, existía elinconveniente de que en el procedimiento ordinario, antes de la litis contestatio, podíael deudor pagar al mandante, y de esta suerte resultaba perjudicado el mandatario.

Los anteriores inconvenientes, que, revestía el mandato romano, se evitaron alperfeccionarse el mandato en propia causa, otorgando al mandatario lo que se le llamóla “actio utilis”, permitiéndole que notificara al deudor antes de la litis, a efecto de queno pagara al mandante. En virtud de dicha notificación, el deudor debería pagar almandatario, y con esto, prácticamente, se llegó a la cesión moderna de derechos,incluso con el requisito de la notificación del deudor.

B) Cesión de deudas o de obligaciones.- Modernamente ocurre, que, al igual quelos derechos, la obligación también es susceptible de transferirse. Por lo tanto lacesión de deudas o de obligaciones implica una transferencia de la obligaciónpor cambio del sujeto pasivo o deudor, que no altera la relación jurídica, mismaque permanece subsistente.

Nuestro Código Civil para el Estado de Nuevo León, en el Capítulo II. del Título Tercero,del Libro Cuarto, adopta la denominación de cesión de deudas, en vez de cesión deobligaciones, y al referirse a la misma determina, en su artículo 1945, lo siguiente:

“Para que haya substitución de deudor es necesario que el acreedor consienta expresao tácitamente”.

El contenido de dicho artículo, no nos da propiamente dicho una definición legal quepudiéramos considerar acerca de la cesión de deudas. En primer término, nuestroCódigo Civil nos da como sinónimo de la cesión de deudas el de “substitución dedeudas”. En segundo término, el referido precepto legal nos dice, únicamente, que loque se requiere para la substitución de deudor es el consentimiento, en cualquiera desus dos formas: a) Forma expresa, y, b) Forma tácita. Consecuentemente, podemosdefinir, legalmente, la cesión de deudas como aquella substitución del deudor en laque se necesita el consentimiento del acreedor, ya sea en forma expresa o tácita.

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Dentro de la cesión de deudas pueden quedar asumidas deudas futuras, imperfectasy litigiosas. Lo anterior queda determinado en la conceptualización del artículo 1949del Código Civil para el Estado de Nuevo León, mismo que determina:

“El deudor substituto queda obligado en los términos en que lo estaba el deudorprimitivo, pero cuando un tercero ha constituido fianza, prenda o hipoteca para garantizarla deuda, estas garantías cesan con la substitución del deudor, a menos que el terceroconsienta en que continúen”. Ello ocurre así, puesto que las obligaciones secundariasdeben seguir la suerte de la deuda principal cedida.

Consideramos que el Derecho Romano no conoció la institución jurídica de la cesiónde deudas o de obligaciones. En efecto, estimamos que ello fue así, por mayoría derazón, toda vez que si los jurisconsultos romanos no admitían ni tan siquiera la cesiónde créditos o de derechos, menos iban a admitir la cesión o transmisión de las deudas.Ya hemos explicado, que, si bien es verdad, que, los romanos no conocieron la cesiónde derechos, éstos la admitían por vía indirecta, no tan sólo por la novación, sinotambién mediante el mandato, que era en propia causa.

C) Subrogación.- Ya hemos dicho que la subrogación es una forma de transmisiónde las obligaciones, consistente en un cambio en el sujeto activo o acreedor.Hasta aquí, en esto, se asimila a la cesión de derechos o de créditos.

El artículo 1952 del Código Civil para el Estado de Nuevo León, se refiere a lasubrogación, en los términos que a continuación se expresa:

“La subrogación se verifica por ministerio de la ley y sin necesidad de declaraciónalguna de los interesados:

I.- Cuando el que es acreedor paga a otro acreedor preferente;

II.- Cuando el que paga tiene interés jurídico en el cumplimiento de la obligación;

III.- Cuando un heredero paga con sus bienes propios alguna deuda de la herencia

IV.- Cuando el que adquiere un inmueble paga a un acreedor que tiene sobre él uncrédito hipotecario anterior a la adquisición”.

De lo anterior notamos, del artículo 1952 a comento, que, la subrogación legal sedistingue, en todos sus aspectos, de la cesión de derechos, toda vez, que, la subrogaciónes, como decían los jurisconsultos romanos, una cesión obligada de acciones. Mientrasque en la cesión de derechos existe siempre la voluntad del acreedor, como ya hemosexplicado, misma que puede ser expresa o tácita. En cambio la subrogación puedeser convencional y por ministerio de ley.

Dicho en otras palabras, la cesión de derechos cuando es convencional, únicamentese da por voluntad de un acreedor en transmitir su crédito a otra persona que acepta,

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aunque no se le pide la voluntad al deudor. En cambio, la subrogación, puede ser, yaconvencional, ya por ministerio de ley, como es el caso del artículo 1952 a comento.

Pueden existir, pues, dos clases de subrogaciones, a saber: a) S u b r o g a c i o n e sconvencionales, y, b)Subrogaciones por ministerio de la ley, o legales.

a) Subrogaciones convencionales.- Aún y cuando dimos como definición de lasubrogación, que, es una “forma de las transmisiones de las obligaciones,consistente en la substitución, o en un cambio, del sujeto activo, o sea, delacreedor”. Estas formas de subrogación, se dividen, o subdividen, en: 1.-Subrogación convencional consentida por el acreedor, y, 2.- Subrogaciónconvencional consentida por el deudor.

1.- Subrogación convencional consentida por el acreedor.- Estamos ante estaclase de subrogación, cuando existe consentimiento entre el acreedor y unatercera persona para realizar la transmisión del crédito.

2.- Subrogación convencional consentida por el deudor.- Existe esta subrogaciónen aquellos casos en que el deudor y una tercera persona dan suconsentimiento para que el primero pague con dinero que le entregue elsegundo, haciéndose constar en el documento que ampara el derecho, ocrédito, que el pago se realizó con dinero del tercero.

Al ocurrir lo anterior, aquí existe un verdadero espíritu de la ley en que la transmisión,del crédito o derecho, se realice o efectúe al tercero, independientemente de la voluntaddel acreedor, toda vez que éste, como comúnmente se dice, ya no tiene “vela en elentierro”. No existe, como tradicionalmente se había venido sosteniendo. Que, eldeudor obligue al acreedor a transmitir el crédito al tercero, que es quien haceverdaderamente el pago, y así, de esa forma, se hace constar en el momento del pago.

En la situación que se comenta, lo propio y verdaderamente que ocurre es unasubrogación legal, y, así lo ha determinado nuestro Código Civil para el Estado deNuevo León, a través de su artículo 1953, mismo que se expresa en los siguientestérminos: “Cuando la deuda fuere pagada por el deudor con dinero que un tercero leprestare con ese objeto, el prestamista quedará subrogado por ministerio de la ley enlos derechos del acreedor, si el préstamo constare en título auténtico en que se declareque el dinero fue prestado para el pago de la misma deuda. Por falta de estacircunstancia, el que prestó sólo tendrá los derechos que exprese su respectivo contrato”.

Aquí, ocurre, lo que nosotros llamamos una subrogación mixta, o sea una mezcla deambas clases de subrogaciones, entre la convencional y la legal.

Tal situación ocurre también, con la disposición contenida en el Código Civil para elEstado de Nuevo León, al tratar en el capítulo I, Título Cuarto, del Libro Cuarto, aldisponer en su artículo 1966, que:

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“El acreedor está obligado a aceptar el pago hecho por un tercero; pero no está obligadoa subrogarle en sus derechos, fuera de los casos previstos por los artículos 1952 y1953”.

De lo anterior desprendemos, que, el acreedor, aún y cuando no está obligado asubrogarle al tercero que le pague la deuda por el deudor, sin embargo, puede hacerlosi así lo deseare.

b) Subrogaciones legales.- Esta clase de subrogaciones llamadas legales, se presenta,en nuestro sistema jurídico, en los casos derivados del artículo 1952 del CódigoCivil para el Estado de Nuevo León, en los siguientes casos:

1.- Cuando el que es acreedor paga a otra persona que es acreedor preferente.

2.- Cuando un heredero paga con sus bienes propios alguna deuda de la sucesiónhereditaria.

3.- Cuando el que adquiere un inmueble paga a un acreedor que tiene sobre élun crédito hipotecario anterior a la adquisición.

4.- Cuando el que paga es deudor solidario, mancomunado o de obligaciónindivisible, o bien ha constituido garantía personal o real para el cumplimientode la misma.

Nosotros proponemos, producto del anterior análisis, como ya lo dijimos conanterioridad, la existencia de tres clases de subrogaciones, a saber: a) Subrogacionesconvencionales, b) Subrogaciones legales, y, c) Subrogaciones mixtas.

El también distinguido civilista mexicano Manuel Bejarano Sánchez, en su libro deObligaciones Civiles, nos dice, que, como diferencias entre la cesión de derechos y lasubrogación, tenemos las que a continuación mencionamos:

1.- La cesión de derechos es forzosamente un contrato. La subrogación no, salvolos casos de subrogación convencional.

2.- En la cesión de derechos el acreedor siempre transmite voluntariamente sucrédito al cesionario, mientras que en la subrogación legal el acreedor se vedesplazado, aún contra su voluntad, del crédito, al ser desinteresado por el pagorecibido.

3.- En la cesión de derechos no existe forzosamente un pago (por ejemplo, la cesióngratuita) en la subrogación media forzosamente un pago.

4.- En la cesión de derechos se puede sujetar a un plazo suspensivo el pago del precio.En la subrogación debe hacerse el pago, pues no existe mientras no lo hay;

5.- La cesión de derechos es una operación de especulación, el cesionario podrácobrar la integridad del crédito aún cuando hubiese pagado una cantidad menor

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por él; el tercero subrogante sólo podrá obtener el monto del pago que efectuó yeste es un efecto reconocido generalmente por los tratadistas;

6.- La cesión de créditos impone el cumplimiento de la forma y de las accionespublicitarias de notificación al deudor y de la fecha cierta para que produzcaefectos. La subrogación no está sujeta a tales requisitos.

Por nuestra parte, cabe destacar que, ni Rafael Rojina Villegas, ni Manuel BejaranoSánchez, hacen mención alguna a los elementos subjetivos que intervienen en lasubrogación, es decir los sujetos, al menos no lo hacen en una forma expresa ydeterminante.

Nosotros, del presente análisis, observamos que, como elementos subjetivos de lasubrogación, tenemos: a) El subrogante, b) El subrogado, y, c) El acreedor primitivode la obligación.

a) El subrogante.- Este elemento subjetivo del subrogante queda constituido por lapersona que paga al acreedor la obligación del deudor. A partir de la celebraciónde la subrogación el subrogante se convierte en el nuevo acreedor.

b) El subrogado.- El sujeto de la subrogación denominado subrogado, es aquel aquien el subrogante paga, o sea el acreedor primitivo, cuya deuda no se haextinguido, sino que se ha transmitido para que de ahí en adelante le pague eldeudor primitivo.. El subrogado como ya le pagaron, desaparece del panoramajurídico, al entregar el documento respectivo de su crédito.

c) El deudor.- Este tercer y último elemento de la subrogación, consistente en eldeudor, mismo que no cambia con la transmición de la obligación, en la cual secambió el acreedor originario de la obligación, desde el mismo momento en queel subrogante le pagó la obligación, que el deudor tenía con él. El acreedorprimitivo se borró del “mapa jurídico”, es decir desapareció del panorama jurídico,para ser substituido por el subrogante, o sea, el acreedor nuevo..Para el deudorla obligación es la misma; para el deudor lo mismo le da pagarle a Juan, quepagarle a Pedro.

Por otra parte, veamos ahora que, de lo que nosotros hemos expuesto como elementosde la subrogación, derivamos ahora como efectos de la subrogación, los que acontinuación exponemos:

1.- Transfiere el crédito del acreedor original al tercero “solvens”.

2.- El crédito o el derecho se transfiere con todas sus garantías, vicios y limitaciones,porque se trata de la misma relación jurídica.

3.- El acreedor original, como ya dijimos, desaparece del panorama jurídico una vezque le es pagada la deuda por el tercero.

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Como utilidad, la subrogación presenta las siguientes situaciones benéficas:

El acreedor primitivo, que recibe el pago de la deuda del tercero, según dijimos, se vedesinteresado por el hecho de que le han satisfecho su crédito. En efecto, como alacreedor original le han cubierto su crédito, éste se ve eliminado del panorama jurídico.Se le ha cubierto un crédito, que probablemente su deudor no hubiese podido pagarle,y, gracias a la intervención del tercero lo obtiene.

Por otra parte, también para el deudor reviste utilidad la subrogación. En efecto, parael obligado supone la desaparición del mapa jurídico, es decir, del panorama jurídico,de un acreedor “obstinado”, por otro más consciente y sensible. Para el deudor, elhecho de la subrogación representa la misma situación, no gana ni pierde. En efecto,para el deudor significa la misma situación: él debe de pagar su deuda, nada más quea distinta persona, precisamente, a quien, tal vez, le salvó de una situación presente.Pero nada más presente, porque de que tiene que pagar, tiene que pagar.

Podemos decir como conclusión que consideramos a la subrogación, como una formade transmisión de las obligaciones, cuando se cambia el elemento activo, o sea, elacreedor. Empero consideramos a la subrogación como una forma cuasicontractual,de la transmisión de las obligaciones, que se da por ministerio de ley, porque es raroque se de por convenio. Sería raro que a un deudor le interesaría realizar un conveniopara tal fin. Y, si hubiere un convenio entre subrogante y subrogado, debería de tomarseen cuenta para la transmisión de la obligación, por este medio, a los elementos de laobligación respectiva, como es el deudor, y no a un elemento nuevo como sería elsubrogante, mismo que va a ser el nuevo acreedor. También podemos decir que lasubrogación equivale al derecho de repetir o de repetición. Toda vez que después depagar el subrogante por el deudor se convierte, ahora, en nuevo acreedor de éste,puesto que el acreedor primitivo ya desapareció del panorama jurídico.

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Segunda UnidadDe los Contratos

Objetivo 2.1.- En este objetivo veremos y comprenderemos que el contratoes un cúmulo de obligaciones. El alumno comprenderá que elcontrato es la materialización de las obligaciones. También severán los elementos, las formas y la clasificación de los contratos.

Objetivo 2.1.1.- De la importancia de los contratos

Establecimos en la primera unidad que las obligaciones constituyen la columna vertebral delDerecho; las obligaciones son el pilar del Derecho. Resaltamos, que, la mayoría de las personas,en muchas ocasiones únicamente pensamos, y, hasta exigimos nuestros derechos, empero,relegamos a las obligaciones. Dicho de otra manera, el derecho es el “bueno” o la “buena” dela película, y la obligación es el “malo” o la “mala” de la misma película.

Por la misma naturaleza humana, en muchas ocasiones, algunos hombres piensanprimero en los derechos, y, procuran relegar, y, otras veces, hasta “olvidar” susobligaciones o deberes. Sin embargo, si siempre cumpliéramos con nuestrasobligaciones, o deberes, seríamos un pueblo más emprendedor, y, por consecuencia,seríamos un pueblo más progresista.

Si todos respetáramos la regla, ya estudiada, de que, todo contrato formal o legalmentecelebrado debe de ser puntualmente cumplido, que es el principio de obligatoriedadde los contratos, seríamos un pueblo diferente. En efecto, si todos cumpliéramosnuestras responsabilidades no tendríamos que preocuparnos en si nos van a pagar laspersonas que nos deben. Esto traería una seguridad a los habitantes de nuestracomunidad, y, no tendríamos que preocuparnos por demandar o denunciar a losincumplidos. Empero, cuando esto no es posible, se tiene que recurrir a los tribunales,a fin de que el juez, basado en la ley, determine quien incumplió con sus obligacioneso deberes, y, así, conminarlo primeramente al pago voluntario. Cuando lo anterior noes posible tendremos el cumplimiento forzoso, mediante la aplicación de la coacción.

Consideramos que, la primera persona interesada en que se cumpla la obligación, esel propio obligado, para evitar así, el cumplimiento forzoso, y, evitarse además de

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ciertos gastos extras que ello implica, la pena de verse compelido por la ley para ello.Los romanos fueron un pueblo educado por y para el derecho, y, por eso mismo fueronmuy celosos en el cumplimiento de sus obligaciones.

Para los romanos representaba una infamia no cumplir a tiempo con sus deberes, y, enconsecuencia, eran mal vistos todos los deudores morosos. Tan es así, que hasta morircon deudas, y, no dejar un testamento, era causa de infamia. Por eso el albacea, comorepresentante legal de la sucesión testamentaria, y, en general todos los herederos, teníanque pagar las deudas del autor de la herencia, denominado jurídicamente “de cujus”

En un principio, en el Derecho Romano, todos los herederos, dentro de la sucesióntestamentaria, tenían que pagar todas las deudas, hasta con dinero de su propiobolsillo, de su propio peculio. De lo que sobraba, si es que sobraba, después de pagarlas deudas, los herederos romanos, entonces podían repartirse los bienes de la herencia.Cabe señalar, que, el heredero, respondía “in solidum”, es decir, solidariamente consu patrimonio y el del difunto, no sólo por la deudas que éste hubiera contraído envida, sino también por las contraídas en el testamento, los legados y demás cargas.

Posteriormente, en el último estado de derecho los romanos, bajo el imperio deJustiniano, se adoptó el beneficio de inventario. Mediante el beneficio de inventario,se acordó el hecho de no pagar las deudas del de cujus, sino hasta donde alcanzara elcaudal hereditario, o sea, hasta el límite de la masa hereditaria. Dicho en otras palabras,en la actualidad ya no hay necesidad de que una persona, merced a una herencia,tenga que poner dinero de su propio bolsillo.

Hemos asentado que, en muchas ocasiones, para tener un derecho debemos decumplir, primeramente, con nuestra obligación u obligaciones. En la vida cotidiana,tenemos muchos ejemplos de la situación anterior: si vamos al mercado y compramosmanzanas, ¿en qué momento tendremos el derecho a que se nos entreguen las frutasrespectivas que compramos? Nos daremos cuenta, que, nos irán a entregar lasmanzanas que compremos, en el momento posterior a que nosotros hayamos pagadoel precio correspondiente.

Por el otro lado, si nosotros fuéramos los dueños del establecimiento expendedor de lafruta, y vendiéramos unos kilogramos de manzanas: ¿en qué momento tenderemosderecho al pago del precio de la fruta que vendemos? Obviamente, que, nuestroderecho a recibir el pago del precio de las manzanas que vendemos, será después deentregar la fruta respectiva al comprador. Esto lo podemos aplicar a todas las clases demercancías que quisiéramos comprar, o tal vez vender.

También tenemos, que, si existiese necesidad de ir a un lugar, es decir de transportarnosa alguna parte, primeramente tendremos que cumplir con nuestra obligación de pagar elprecio del boleto del transporte, o sea, del camión o autobús respectivo. Lo anterior trae,como obligación recíproca del transportista, en proporcionarnos el servicio que le pagamos.

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En estos sencillos ejemplos observamos, que, celebramos a diario verdaderos yauténticos contratos de compraventa, desde cigarros, cerillos, chicles, dulces, pan,leche, tortillas, etc. Lo anterior lo hacemos todos los días, tal vez, sin darnos cuenta,de que, celebramos verdaderos y auténticos contratos. Aunque estos contratos seande naturaleza oral o verbal. Fíjense ustedes que estos, llamémosles, pequeños” contratos,tienen, en verdad una auténtica fuerza obligatoria. De no darle fuerza obligatoria a uncontrato verbal, tendríamos que salir todos los días cargando un “costal de contratos”,una bolsa o un portafolio lleno de contratos. Habríamos de portar un contrato paracomprar tomate, cebolla, o cualquier fruta o legumbre, otro contrato por si quisiéramoscomprar cigarros, cerillos, otro más para dulces, chicles o cualquiera otra golosina,etc. Pero, ello no ocurre así, toda vez que estos contratos que a diario los celebramos,son contratos que el Derecho Romano denomina contratos de venta, y, que nuestroDerecho Mexicano los conceptúa como contratos de compraventa; y, por consiguiente,tienen plena validez. De estos modestos ejemplos, nos damos cuenta que, un contratose nutre de una o varias obligaciones., y, de que, no todos los contratos tienen quecelebrarse en forma escrita.

Por eso, una vez que, entendamos las obligaciones, podemos, entonces, pasar alestudio de los contratos. O dicho de otra manera, para comprender los contratosdebemos, primeramente, saber lo relativo a las obligaciones, y, que ya hemos estudiadomediante la unidad que antecede.

Cuando dos o más personas se ponen de acuerdo en cuanto a un objeto determinado,que, en la mayoría de las ocasiones, se incluye un precio, como en los ejemplosexpuestos con anterioridad, decimos que hay, entre esas personas, una convención oun pacto. El propósito que las partes se proponen, en una convención, es la deproducir ciertos efectos, tales como la creación, la transmisión, la modificación y laextinción de derechos y de obligaciones.

Por lo tanto, definimos el convenio, como el acto jurídico celebrado, cuando menos, entredos personas, con la finalidad de producir los efectos de las obligaciones, los cuales son,como ya hemos expuesto, la creación, la transmisión, la modificación y la extinción dederechos y obligaciones. También sabemos, que, el convenio puede ser visto bajo lossiguientes dos ángulos: a) Convenio lato sensu, y b) Convenio strictu sensu.

a) Convenio lato sensu.- Al convenio lato sensu, le corresponden todos los cuatroefectos de las obligaciones ya referidos, o sea, la creación, la transmisión, lamodificación y la extinción de derechos y obligaciones.

b) Convenio strictu sensu.- El convenio strictu sensu, es el acto jurídico celebradopor dos o más personas, con la intención de producir ya una modificación, o yauna extinción de derechos y obligaciones. Por lo tanto, el convenio strictu sensuestá conformado por los efectos de las obligaciones consistentes en la modificacióny la extinción de derechos y obligaciones.

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También podemos decir que el convenio lato sensu se divide en: a) El convenio strictusensu, y b) El contrato.

a) El convenio strictu sensu.- Ya hemos definido lo que es un convenio strictusensu, en el penúltimo párrafo, que antecede. Entonces, en esta nueva división,nada más nos resta ver lo que es un contrato.

b) Contrato.- Pues bien, definimos al contrato como el acto jurídico, celebradoentre dos o más personas con la finalidad de crear o transmitir derechos yobligaciones.

Nuestro Código Civil para el Estado de Nuevo León, nos da la razón en los comentariosanteriores al darnos las definiciones, tanto del convenio como del contrato, en lossiguientes términos que citamos:

Artículo 1689.- “Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transmitir,modificar o extinguir obligaciones”.

Artículo 1690.- “Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechostoman el nombre de contratos”.

Con las anteriores definiciones legales en nuestro sistema jurídico, podemos afirmarque el contrato, es, pues, un convenio restringido. Por eso expusimos que lato sensu,al convenio le corresponde la creación, la transmisión, la modificación o la extinciónde derechos y de obligaciones, y, que strictu sensu el convenio modifica o extinguederechos y obligaciones. Y, consecuentemente derivamos del contenido del artículo1690, a comento, que el contrato en el Derecho Mexicano es un convenio con efectosrestringidos, puesto que nada más tiene dos de los cuatros efectos de las obligacionesde los que tiene el convenio.

De lo anterior desprendemos, que, el convenio lato sensu está compuesto por loscuatro efectos de las obligaciones: la creación, la transmisión, la modificación y laextinción de derechos y obligaciones. En cambio, al contrato le corresponden solamentedos efectos: la creación y la transmisión. Al convenio strictu sensu le correspondenlos efectos de la modificación y de la extinción.

De aquí, nosotros consideramos, que, podemos dividir los efectos de las obligacionesen: a) Positivos, b) Negativos, y c) Neutros.

Al contrato le corresponden los efectos positivos de los efectos de las obligaciones,toda vez que le tocan los destinados a la creación y a la transmisión de derechos yobligaciones. Mientras, que, a los convenios strictu sensu. Le corresponden los efectos,consistentes en: a) Uno negativo, como lo es la extinción, y b) Otro neutro, como loconstituye la modificación de derechos y obligaciones.

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Nosotros consideramos neutro al efecto de las obligaciones, consistente en lamodificación, puesto que al modificarse un contrato, tanto se puede cambiar para unefecto positivo, como puede ser la creación o extinción; o bien,.se puede modificaruna obligación para dar por terminados o extinguidos, ciertos derechos y obligaciones.

Los jurisconsultos romanos consideraban, que, cuando dos o más personas se poníande acuerdo en tal o cual cosa, existía desde ese mismo momento un pacto o convención.

Por lo tanto, definimos al pacto como un acuerdo de voluntades entre dos o más personas.En cambio. El contrato era, para los romanos, un acuerdo de voluntades que serepresentaba en forma determinada; pero este acuerdo de voluntades se coloca en laclase de los contratos por una disposición excepcional, a pesar de su carencia de formas.

En tal virtud, no hay que confundir, en el Derecho Romano, el contrato con el pacto.Lo anterior es así, puesto que no hay que olvidar que el pacto es, en Roma, sinónimode convención; y, una convención no puede dar nacimiento a todos los efectos de lasobligaciones, ya analizadas.

Entonces, la convención es la voluntad de las partes, y por lo tanto si hay voluntad delas partes, hay consentimiento, y, si hay consentimiento, entre nosotros, en laactualidad, hay contrato. Pero en Roma era diferente, toda vez, que no bastaba lasimple voluntad de las partes o consentimiento, sino que tenía que aliarse o refugiarse,esa voluntad en determinadas formalidades. Estas formalidades se hacían para darlemás fuerza y más certidumbre al consentimiento de las partes.

Estas formalidades consistían en palabras solemnes, que deberían expresar las partespara formular sus acuerdos; podían consistir en menciones o palabras escritas, o en laremisión de una cosa de una parte a la otra.

De lo anterior tenemos, que, solamente el contrato engendraba obligaciones sancionadaspor la actividad judicial. En cambio, a través del pacto no se producía dicho efecto.Esta era una regla fundamental del Derecho Romano. Por lo tanto, a través del pactono se podía ni crear ni extinguir obligaciones. Esta regla, constituyó una verdad absolutaa principios de la legislación en el Derecho Romano, sin embargo, sufrió ciertasadecuaciones con el transcurso del tiempo. Con el paso del tiempo, al llegar al imperiode Justiniano ya había numerosas atenuaciones al respecto, empero, no obstanteello, todavía resulta cierta.

En consecuencia, tenemos que entre el Derecho Romano y el Derecho Mexicano,existen las siguientes diferencias, en cuanto: a) Pacto y contrato, y, b) Contrato ytransmisión de propiedad.

a) Pacto y contrato.- En cuanto al pacto y contrato tenemos que, en el DerechoRomano, el contrato se distinguía esencialmente del pacto, porque únicamenteel contrato era obligatorio; en cambio, el pacto no era obligatorio. En el Derecho

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Mexicano, todo acuerdo de voluntades constituye un contrato, y, por lo tantoengendra derechos y obligaciones. En el sistema jurídico mexicano, pacto ycontrato son términos sinónimos; cosa distinta era en el Derecho Romano.

b) Contrato y transmisión de propiedad.- En el Derecho Romano el contrato originabaúnicamente obligaciones. En Roma, para que se transfiriera la propiedad, comoconsecuencia de un contrato, era necesario para que el deudor cumpliera,que serealizara a través de la mancipatio, de la in jure cesio, o de la traditio. Por eso,para los romanos, vender y enajenar eran dos procesos distintos, toda vez que laventa hacía al comprador acreedor de la cosa vendida, y, no pasaba a ser propietariode la misma, sino por los efectos, ya de la mancipatio, ya de la in jure cessio, oya de la traditio. En cambio, en el sistema jurídico mexicano, a través de uncontrato se pueden producir tanto los derechos de crédito como los derechosreales. De esta manera, la venta transfiere por sí misma la propiedad de la cosavendida al comprador, de modo que se la confunde con la enajenación. Noexiste ningún otro requisito, más que el sólo consentimiento de las partes,Recordemos, que, en el primer tomo de esta obra, explicamos los requisitos alos que estaban sometidos los diversos modos de adquirir la propiedad, de lamancipatio, de la injure cesio y de la traditio, consistentes en diversas formalidadesy solemnidades, cosas que no existen en el Derecho Mexicano.

Observamos, que, en el Derecho Romano, en un principio, todos los contratos fueronformales, o sea, solemnes. Se aplicaba la regla de que el pacto no era obligatorio, enforma absoluta.

Se consideró en Roma la existencia de cuatro clases de contratos, precisamente, enrazón de las formalidades, a saber: a) Contratos verbis, b) Contratos litteris, c) Contratosre o reales, y, d) Contratos consensuales.

a) Contratos verbis.- Los contratos verbis, son aquellos contratos que se formanmediante el uso de determinadas palabras solemnes. Entre los principalescontratos verbis tenemos: 1.- La estipulación, 2.- La dictio dotis, y, 3.- Eljusjurandum libertis.

b) Contratos litteris.- Los contratos litteris, son aquellos contratos en que para suvalidez se requiere de menciones o palabras escritas. En un momentodeterminado, todos los contratos pueden reunir esta característica, es decir, queconste de menciones o de palabras escritas.

c) Contratos re o reales.- Los contratos re, también son llamados reales. Aquí,debemos recordar que los romanos utilizaban el vocablo “res”, para designar loque nosotros llamamos cosa. La palabra “reales”, es un derivado del vocablo“res”, que significa cosa.

Por lo tanto, los contratos reales son los contratos en que, para su perfección,basta la simple entrega de la cosa. Entre los principales contratos reales están:

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1.- El mutuum, o préstamo de consumo. 2.- El comodato, o préstamo de uso.3.- El depósito. 4.- La prenda.

d) Contratos consensuales.- Los contratos consensuales eran llamados por losromanos contratos “solo consensu”. Estos son los contratos que se perfeccionanmediante el simple consentimiento de las partes. Entre los principales contratosconsensuales o solo consensu, están los siguientes:

1.- El contrato de venta. 2.- El contrato de arrendamiento. 3.- El contrato desociedad. 4.- El contrato de mandato.

Objetivo 2.1.2.- Del desarrollo histórico de las primeras clasesde contratos

El Derecho Romano, registra, como el primer contrato que apareció en el panoramajurídico, al nexum, semejante por su forma a la mancipatio. Posteriormente vino laaparición del contrato de la “sponsio”.

Cabe resaltar, que, el nexum, al igual que los contratos verbis y litteris, son las tresprincipales clases de contratos formales, conforme al Derecho Romano. Por contratosformales entendemos aquellos contratos que para su validez requieren de cierta formareglamentada en una ley

Así pues, el nexum era un contrato formal. Veamos, ahora, las características y formade la constitución de esta clase de contrato. En el nexum se utilizaba el librepens, lapresencia de las dos partes y la presencia de cinco testigos. Hasta aquí, el nexum separece a la mancipatio, solo que las palabras que debían de pronunciarse eran diferentes.Recordemos, que, la mancipatio fue objeto del curso primero de Derecho Romano, y,que era una forma de adquirir la propiedad atendiendo al Derecho Civil, que se llevabaa cabo mediante los requisitos precisamente acabados de mencionar.

Debemos decir, en verdad, que, el nexum constituyó la primera forma de obligarse,en forma solemne y con los requisitos de ley, y, por ende vino a constituir, también, laprimera forma de contratar. Esto, por la razón, de que, como ya hemos expresado, uncontrato se nutre de obligaciones, a través de su clausulado.

Fíjense ustedes que el nexum, que constituye la primera forma de contratar, tenía porcausa únicamente el préstamo de dinero. De ahí que, en Roma, los únicos acreedores,en un principio, lo constituían los que se derivaban de una operación económica, esdecir, pecuniaria. El nexum, constituye para los romanos el contrato por “excelencia”,y al que consideran en un primerísimo lugar.

El contrato del nexum aparece, en el panorama jurídico de Roma, en una época enque se ignoraba aún el arte de acuñar la moneda. Sabemos que antes de la moneda

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diversos pueblos emplearon, para sus transacciones, comerciales y de cualquier otrotipo, los metales preciosos. Roma no fue la excepción.

De ahí, que, tenemos que en Roma, para celebrar el contrato del nexum, se empleabanlos metales preciosos. La cantidad utilizada para el préstamo, se pesaba en unabalanza a través de un librepens. Esta operación era impregnada por una característicareligiosa, ante la presencia de cinco testigos. Dichos testigos tenían que ser ciudadanosromanos y púberos. No fue sino hasta la aparición de la moneda de plata, que ya nose tuvo que pesar el metal precioso prestado. De ahí, en adelante, nada más secuentan las monedas, a fin que en el mismo número de las prestadas se devuelvan.

Según el gran historiador Tito Livio, durante la primera etapa del Derecho Romano, yprincipios de la segunda, las numerosas luchas suscitadas entre los patricios y losplebeyos, fueron, precisamente, por las deudas y por los excesos cometidos por losacreedores, sobre los deudores “nexi”. Ello dio lugar, en el año 428 de la fundación deRoma, a la Ley Paelelia Papiria”, para interceder a favor de los “nexi”, o deudores.

Tito Livio, no tan sólo fue un gran historiador en general, sino que, precisamente fue undestacado investigador de la historia de Roma, desde sus orígenes hasta el año 9 antesde Jesucristo, ocho años antes de la muerte del gran historiador. Ahora bien, Tito Livio,nos narra en la ley Paelelia Papiria, que fue para los plebeyos una nueva esperanza deuna libertad futura. A través de esta ley, se determinó libres a los ciudadanos que erannexi en el momento de su promulgación. También, a través de esta ley se prohibióencadenar a los deudores, decidiéndose que no podrían ya comprometer sus personasen provecho del acreedor, sino únicamente sus bienes. Esta fue la causa por la que elnexum fue decayendo poco a poco, hasta terminar en el desuso.

El nexum fue el origen de la mancipation, por lo que a continuación explicamos. Lapalabra nexum, designó primero toda operación llevada o formada per aes et libram.Posteriormente, esta operación llevada a la transferencia de la propiedad tomó elnombre de mancipium o mancipatio. Desde entonces, la palabra nexum, fue reservada,únicamente, a la creación de las obligaciones. Más tarde, sabemos, que, el mancipiumse independiza, o, pasó a ser cosa distinta de la mancipatio o mancipation.

Posterior al contrato del nexum apareció la “sponsio”, consistente en una interrogaciónformulada por la persona que quisiera convertirse en acreedor, seguida a continuaciónpor la persona que quisiera hacerse deudora. Se le llama contrato de la “sponsio”,porque el mismo se realiza a través del verbo ¿spondere, spondesne? Spondeo.

Spondere, es un vocablo griego, que significa, hacer un pacto, un contrato consagradopor libaciones. Gayo hace referencia ya al origen griego de la palabra. Algunos juristasaseveran que la palabra sponsio procede de un juramento prestado por el deudorsobre el altar de Hércules. Por lo tanto, confirmamos, por este hecho, que, el contratode la sponsio tuvo, en un principio, un carácter religioso. Posteriormente, la sponsio,

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al descuidarse estas ceremonias religiosas, tomó un nombre más apropiado a sufunción, la cual era dar un fortalecimiento a la convención de las partes, y, el resultadofue la “stipulatio”.

Concordantemente a lo anterior, afirmamos que la “stipulatio”, en latín, estipulación,en español, tuvo su antecedente en la sponsio del Derecho Romano.

Nos damos cuenta, que, el empleo de la estipulación fue tan fácil, para contratar, quese utilizó también en los casos donde intervenían extranjeros. Entonces, la sponsioquedó reservada, en forma especial para los ciudadanos romanos.

Paralelamente a la estipulación, como substitutos del antiguo nexum, surgen el contratolitteris y el mutuum

Fíjense ustedes, que todos los ciudadanos romanos acostumbraban llevar un registro,denominado “codex”, en el cual plasmaban las actividades de su vida privada. Cuando,a través del nexum, se hacía un préstamo, el mismo era inscrito en el codex. Ennuestra opinión, si consideramos que Juan le prestaba a Pedro mil pesos, el día cincode enero, de tal año Juan tendría que inscribir en su codex que en esa fecha realizabaun préstamo a Pedro por la cantidad antes dicha, y que había sido entregado pecuniaexpensa. Por su parte Pedro, tenía que inscribir, en su respectivo registro (codex) queel día cinco de enero del mismo año recibió en calidad de préstamo la cantidad de milpesos, por parte de Juan.

Lo anterior asevera nuestra confirmación, en el sentido, de que los romanos fue unpueblo educado por y para el derecho, y, que fueron muy celosos de sus deberes ysus obligaciones. Los romanos se preocuparon por no tener deudas, a tal grado queno querían morir sin hacer su testamento. Esto, precisamente para que se pagaranprimero las deudas, antes de repartirse los bienes del de cujus.

Con posterioridad al nexum, vinieron los contratos que eran acompañados con lasimple entrega de la cosa para ser válidos, y, así surgieron el muttum, el comodato, eldepósito y la prenda, o contrato de “pignus”

Por lo que respecta a los contratos solo consenso o consensuales, en un principio, sólo seempleó el cambio al contado. Se aceptó la validez del contrato mutuum, denominadotambién como contrato de préstamo de consumo, configurado mediante la simple entregade una cantidad de dinero, o bien de cosas genéricas, por el prestamista al prestatario,aún sin que se cubrieran los requisitos y formalidades del nexum.

Se reconoció también, al poco tiempo después, el contrato de fiducia. Este contrato defiducia estaba constituido por la translación de la propiedad de una cosa con la obligacióndel que la recibe de retransferirla al enajenante en una fecha determinada. De estamanera se hicieron en Roma el depósito, el comodato o préstamo de uso, y, la prenda.

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Poco tiempo después se simplificaron más las cosas. No fue ya necesario la translaciónde las cosas para darle validez al contrato. Simplemente fue suficiente la entrega de lacosa para que existiera el contrato.

Precisamente, los contratos a que hemos hecho referencia, como son el mutuum, elcomodato, el depósito y la prenda, se denominaron contratos “reales”. Se les llamóreales a esta clase de contratos, porque eran válidos, simplemente, por la tradición dela cosa objeto de la transacción correspondiente, sin la rigurosidad, que, según vimosen el primer curso de Derecho Romano, eran llevadas mediante la mancipatio y la injure cesio, que eran formas de adquirir la propiedad, atendiendo al Derecho Civil.También, se les denominó reales, por derivarse de “res”, que significa cosa.

Lo anterior le restó fuerza al formulismo. Pero lo que verdaderamente se llevó alformulismo del Derecho Romano, es lo que a continuación exponemos. Se admitióque el simple consentimiento bastara para originar obligaciones en cuatro casos. Estoscasos eran verdaderos pactos elevados a la categoría de contratos. Así surgieron loscontratos de venta, el de arrendamiento o alquiler, el de sociedad y el de mandato. Seles denominó contratos, a estos verdaderos pactos, porque fue el consentimiento elsólo hecho generador de la obligación. Esto constituyó una segunda atenuación a larigurosidad del formulismo característico del Derecho Romano.

Posteriormente tenemos, como una tercera atenuación a la rigurosidad del formulismoromano, el hecho de que se le dio fuerza obligatoria, además, a ciertos pactos, a loscuales se les dio al mismo tiempo la denominación de contratos.

Uno de dichos pactos al ser sancionados por el pretor, se les denominó pactospretorianos. Tenemos como pactos pretorianos: el pacto de constituto, el pacto dejuramento, el pacto de hipoteca y las recepta.

Tiempo después, en el Bajo Imperio, otros pactos son llamados legítimos, y son: elpacto de dote, que fue bajo el imperio de Teodosio II, en el año 428, el de donación yel de compromiso, formulados en el imperio de Justiniano.

Como una cuarta afectación al formulismo, tenemos que, en una época no datada, sedeterminó que un pacto sinalagmático fuera obligatorio, y, se transformara en contratopor el cumplimiento voluntario de su obligación por una de las partes. A partir delcumplimento voluntario de una de las partes contratantes, la otra parte podía serobligada a dar la prestación que había prometido, o bien a devolver lo que hubierarecibido. Esta clase de contratos se denominaron “contratos innominados”, que significasin nombre, el no nombrado o no denominado, porque no entraban en ninguna de laclasificación antigua de los contratos.

En los contratos innominados eran posibles cuatro combinaciones de las siguientespalabras: do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias, Lo anterior significa,

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respectivamente: doy una cosa para que me des otra, doy una cosa para que hagasalguna cosa, hago algo para que tu me des, y, hago para que tu hagas.

De lo anteriormente explicado, nos da, por consecuencia, la elaboración de la siguientetabla sinóptica, relacionada con los contratos:

I.- Contratosnominados

A) Contratosformales

a) Nexum

b) Contratos verbis (1.-Estipulación. 2.-Jusjurandum liberti, y, 3.-dictio dotis)

c) Contratos litteris(1.-Transcriptitium nomen a re inpersonam. 2.-Transcriptitium nomen apersona in personam).

II.- Contratosinnominados

B) Contratosreales

C) Contratosconsensualeso sóloconsensu

a) Mutuum o préstamo de consumo

b) Contrato de fiducia

c) Comodato o préstamo de uso

d) Depósito

e) Prenda

a) Do ut des

b) Do ut facias

c) Facio ut des

d) Facio ut facias

a) Venta

b) Arrendamiento o alquiler

c) Sociedad

d) Mandato

1.- Constituto

2.- Juramento

3.- Hipoteca

4.- Recepta

III.-Pactossancionadosen formaexcepcional

a) Pactospretorianos

b) Pactoslegítimos

1.- Donación

2.- Dote

3.- Compromiso

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Objetivo 2.1.3. De las clases de contratos

La clasificación de los contratos en el Derecho Romano, es atendida a lossiguientes ángulos:A) Desde el ángulo de su perfeccionamiento.B) Desde el ángulo de sus efectos.C) Desde el ángulo de las facultades del juez.

A) Desde el ángulo de su perfeccionamiento.- Desde este ángulo, los contratosromanos, los podemos dividir, a su vez, en las siguientes clases:

1.- Los contratos que se perfeccionaban de las maneras: verbis, litteris, re oreales y consensu o consensuales.

2.- Los contratos formales, (que son los nexum, verbis, litteris), los contratosreales (mutuum, comodato, depósito y prenda), y los contratos consensuales(venta, alquiler, sociedad y mandato).

3.- Los contratos nominados y los contratos innominados.

Desde un segundo punto de vista, también los contratos, en el DerechoRomano, como ahora en el Derecho Mexicano, se clasifican en a) Contratosunilaterales, y, b) Contratos sinalagmáticos o bilaterales.

a) Contratos unilaterales.- Denomínase contrato unilateral aquel contratoque únicamente origina obligaciones para una sola parte. Como ejemplosde esta clase de contratos tenemos al mutuum o préstamo de consumo,la estipulación, el contrato litteris.

b) Contratos Sinalagmáticos.- Denominamos contrato sinalagmático aquelcontrato que produce las obligaciones tanto para una parte como parala otra. Por esta razón, a esta clase de contratos también se les llamabilaterales, por originar obligaciones para las dos partes.

Dentro de la clase de contratos sinalagmáticos, existe otra variedad denominada“contratos sinalagmáticos imperfectos”. Denominamos contrato sinalagmáticoimperfecto a aquel contrato, que, en el momento de su nacimiento, produce obligacionespara una sola de las partes, pero después por determinadas circunstancias se producenu ocasionan ciertas obligaciones para la otra parte

El comodato o préstamo de uso, pertenece a esta clase de contratos sinalagmáticosimperfectos. Por lo general, el contrato de comodato en sí engendra sólo obligacionespara el comodatario, consistente en custodiar la cosa que recibe en préstamo y devolverlaal comodante en el tiempo convenido. Empero, si se hacen gastos excepcionales porel comodatario para la conservación de la cosa recibida en préstamo, entonces elcomodante tendrá obligación de restituir esos gastos al comodatario.

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Otros ejemplos de contratos sinalagmáticos imperfectos, además del comodato,tenemos el depósito, la prenda y el mandato. En cambio, ejemplos de contratossinalagmáticos perfectos están la venta, el alquiler y la sociedad.

En un tercer ángulo los contratos romanos se clasifican en: a) Contratos de buena fe,y, b) Contratos de derecho estricto.

a) Los contratos de buena fe.- Un contrato de buena fe era aquél en el que eljuzgador, al hacer uso de la interpretación tenía una facultad de valoración muyamplia, podía emplear los principios de equidad y de justicia.

b) Los contratos de derecho estricto.- Cosa distinta ocurría en los contratos deestricto derecho en los cuales el juzgador debía de interpretar conforme a la letradel contrato, aplicando los principios de rigurosidad del contrato, y, por lo tanto,no podía echar mano de la equidad y justicia. Por esta razón se les llamó contratosde estricto derecho, por la rigurosidad de referencia.

La regla imperante en el Derecho Romano era que todos los contratos sinalagmáticos, yafuesen perfectos, o ya imperfectos, eran de buena fe. Por lo tanto, ejemplos de contratos debuena fe tenemos: la venta, el alquiler y la sociedad, los cuales son sinalagmáticos perfectos;y, como contratos sinalagmáticos imperfectos el comodato, el depósito y la fianza.

En cambio, todos los contratos unilaterales pertenecían al derecho estricto. Comoejemplos de estos contratos tenemos el mutuum, el contrato litteris, la estipulación.

La utilidad de la distinción, entre los contratos de buena fe y los contratos de estrictoderecho era múltiple. Una de las utilidades más importantes, consistía, en lo referentea las excepciones sustentadas en la equidad, que se resumen en la excepción dedolo, que se daban por entendidas en las acciones de buena fe. El juez podía tomarlasen consideración, sin que hubiera necesidad de hacer mención de ellas en la fórmulaque entregaba al magistrado. En cambio, en las acciones sustentadas en estrictoderecho, el juez no podía tomar en consideración excepciones sustentadas en laequidad y principalmente la excepción de dolo: únicamente el juez las tomaba encuenta si estaban expresamente insertas en la fórmula.

Objetivo 2.1.4.- De los contratos formales

I.- Del contrato del nexum. II.- De los contratos verbis.

I.- Del contrato del nexum.

Ya hemos mencionado, y también lo hemos visto en la tabla sinóptica, que, comoprincipales contratos formales existieron en Roma el contrato del nexum, los contratosverbis y los contratos litteris. Recordemos que los contratos formales son aquellos enque la forma es indispensable para su validez.

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Ya hemos mencionado que el nexum fue la primera forma de contratar, y, por ende, laprimera forma de obligarse, hablando en términos legales; también, que, la primeraforma de contratar consistió en el préstamo de dinero.

Hemos explicado, que, el nexum constituía un contrato muy similar a la mancipatio,toda vez que se utilizaba la balanza, la presencia de la persona que quería transmitirla propiedad de una cosa y la que quería adquirir la propiedad de la misma, la delportabalanza, librepens, así como la presencia de cinco testigos.

En un principio se pesaba el metal precioso prestado en forma real; posteriormente,fue ficticia la pesada de dicho metal precioso. Esto fue antes de la aparición de lamoneda, puesto que después ya no hubo necesidad de pesar el metal, nada más secontaban las monedas. Esto vino a simplificar las transacciones comerciales.

Fíjense ustedes, estimados lectores, que, en las primeras monedas que se emitieronllevaban la efigie de un toro o de un carnero, llamados “pecus”, y de ahí el vocablo“pecunia”, que significa moneda o dinero. En consecuencia, lo pecuniario, es, todoaquello que es apreciable, o susceptible de ser apreciado en dinero; por lo que, dentrodel vocablo pecunia o pecuniario, van implícitos todos los bienes.

En el nexum se empleaba la palabra “damnatio”, que era pronunciada para atar aldeudor con su acreedor. Si el nexum, en un principio, se utilizó únicamente para lospréstamos en dinero, la mancipatio, por otra parte, se empleó solamente paramaterializar una venta al contado. Empero, posteriormente, el nexum, al igual que lamancipatio, se hizo extensivo a todos los casos de translación de dominio.

Por lo tanto, los romanos utilizaban el contrato del nexum, en virtud de que la pesadade la balanza era ficticia, para realizar toda clase de contratos que tuvieran comomotivo una cierta cantidad de dinero. La utilización del nexum fue tan estricta, todavez que se permitía el uso de la manus injectio sin previo juicio.

II.- Los contratos verbis.- Entendemos por contratos verbis aquellos contratos que seperfeccionaban, o sea, que son válidos mediante el empleo de ciertas palabrassacramentales.

Las tres clases principales de contratos verbis, son: 1.- La estipulación, 2.- La dictiodotis, y, 3.- El jusjurandum liberti. Ya hemos mencionado, que, las tres clases decontratos verbis son, a su vez, clases de contratos unilaterales y de estricto derecho.

1.- La estipulación.- Entendemos por estipulación aquel contrato verbis que era perfectopor medio de una interrogación que era formulada por el acreedor, acompañada por larespuesta del deudor; la respuesta del deudor tenía que ser congruente a la preguntaformulada por el acreedor. Por ejemplo, el acreedor formula lo siguiente: “¿prometesentregarme cien sestercios?” Entonces el deudor contestaba: “lo prometo”.

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En la estipulación se derivan dos elementos personales: a.- El estipulante, y, b)El promitente. Veamos el papel de estos.

a) El estipulante.- El estipulante es la persona que formula la interrogación, y, porlo tanto, es el acreedor.

b) El promitente.- La figura personal del promitente en la estipulación, es la persona aquien le toca responder la interrogación planteada, y, en consecuencia es el deudor.

Las formas para realizar el contrato de la estipulación, en un principio, eran únicamentea través de los siguientes vocablos: “spondesne” y “spondeo”. Spondesne, en españolsignifica, “¿me prometes?” Spondeo, en español quiere decir, “prometo”.

De lo anteriormente expuesto se derivan tres condiciones en el contrato verbis de laestipulación, a saber:

a) Una interrogación formulada por el acreedor acompañada de una respuesta porla persona que quiere ser deudora.

b) La respuesta del deudor debe de ser congruente a la interrogación realizada por elacreedor.

c) Tiene que haber una continuidad entre la interrogación del acreedor y la respuestaque formule el deudor.

Ya explicamos lo correspondiente al diverso contrato verbis de la sponsio. Expusimoscosas muy parecidas a las que ahora manifestamos en la estipulación. Por ello nosotrosaseveramos al exponer que la estipulación tuvo su origen en la sponsio.

Una vez que se origina la estipulación, que, como dijimos, fue derivada de la sponsio,se dejó, en un principio, la sponsio para los ciudadanos romanos; en cambio, laestipulación fue utilizada por los extranjeros. Lo anterior, en virtud, de que, el verbospondere fue reservado únicamente para los ciudadanos romanos. Aunque despuésfue permitido, indistintamente echar mano de la estipulación, tanto por los extranjeros,como por los ciudadanos romanos.

Es importante señalar, que, los romanos tenían la costumbre de que, cuando realizabanuna estipulación, redactaban un escrito denominado “instrumentum” o “cautio”. Esen el instrumentum que se relataba, en primer lugar, el objeto del contrato, y, queconstituía lo que a su vez se llamaba “praefatio”, después seguían las formalidades derigor, para finalizar con los nombres y los sellos de los testigos llamados “signatores”.

Si no había el instrumentum no tenía validez la estipulación, lo cual nos corroboranuestra afirmación de la importancia de este escrito. El instrumentum no era unrequisito para la validez de la estipulación, pero si era muy útil para los efectos de laprueba. Mediante el instrumentum se patentizaba la presunción del cumplimiento delas formalidades, salvo prueba en contrario, obviamente.

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Tres son las características del contrato de la estipulación, a saber:

a) Era un contrato formal, por ser verbis;

b) Era un contrato unilateral y de estricto derecho;

c) Constituía un contrato perteneciente al derecho de gentes, a excepción en locorrespondiente al contrato de la sponsio.

Nos damos cuenta de que, la estipulación, no era un contrato en forma concreta, queofreciera un resultado preciso y cierto como el de la venta, el alquiler, la sociedad y elmandato, entre otros; era más bien una forma, o un molde, para hacer contratos

A través de la estipulación, se podían realizar toda clase de compromisos u obligaciones,o bien era utilizada para transformar un contrato anterior, cualquiera que fuere.

Como utilidad de la estipulación, encontramos, que, era el contrato más usado entrelos romanos. Ello obedece a que su carácter abstracto la hacía propia para crear unlazo obligatorio, entre dos personas no importando cual fuera la naturaleza del actojurídico que se realizase. La estipulación también era útil para sancionar todo tipo deconvención entre las partes contratantes.

Consideramos nosotros, que, es muy importante la estipulación, no tan sólo entre losromanos, sino también para el mundo moderno. En efecto, en nuestro sistema jurídicomexicano, utilizamos el verbo estipular como sinónimo de contratar. Por eso es muyfrecuente, aún en la actualidad, la siguiente expresión: ¿qué estipularon las partes enel contrato de compraventa? O bien: ¿qué estipuló el arrendador en la cláusula segundadel contrato de arrendamiento? También: ¿qué estipularon los socios en las cláusulastercera y cuarto del contrato de sociedad?

2.- De la dictio dotis.-

La dictio dotis era el contrato verbis que tenía por objeto la constitución de una dote.Recordemos, que, por dote entendemos la aportación que la mujer, o un tercero,hacen al futuro marido, por y en virtud del matrimonio. Dentro del término tercero,podía figurar bien el padre de la novia, o bien cualquier miembro de su familia.

Eugéne Petit, en su libro de Derecho Romano, al tratar acerca “De los demás contratosverbales”, nos expone que: “ no se conoce la forma en que se realizaba la dictio dotis”.Sin embargo, junto a esta expresión agrega que: “Se sabe que el que constituía la dotese obligaba sin interrogación previa. Pero se ignora en que términos tenía que formularsu compromiso”. Por su parte el diverso autor de Derecho Romano René Foignetexpresa en su obra, al tratar sobre la dictio dotis, que: “era el constituyente el primeroen hablar, del modo siguiente: Digo que la dote es de mil, el futuro respondía: acepto”.

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3.- Del jusjurandum liberti.

Sabemos que el jusjurandum liberti era un contrato por medio del cual el esclavo,cuando iba a ser manumitido se comprometía, bajo forma de juramento, a prestarciertos servicios a su patrono. El juramento, por medio del cual se llevaba a cabo estecontrato verbis, consistía, más que nada, en un compromiso religioso del esclavo paracon su amo. Esto se hacía para seguridad del dueño del esclavo.

El juramento, dentro del jusjurandum liberti, que hacía el esclavo a punto de sermanumitido, luego tenía que ser renovado posteriormente a la manumisión, para queasí, de esta manera, el esclavo después de manumitido contrajera una obligación decarácter civil, y, por lo tanto, exigible ante la autoridad.

Objetivo 2.1.5.- De los contratos litteris

Ya hemos mencionado, que, Los contratos litteris pertenecen a la clase de contratosformales. Definimos al contrato litteris como aquel contrato formal, en que para suvalidez requiere de ciertas expresiones inscritas en un registro de todo ciudadanoromano denominado codex. El asentamiento de las menciones especiales que seinscribían en el codex, a su vez, eran llamadas “nomina transcriptitia”

Entonces, en el contrato litteris, requisito indispensable es el asiento de mencionesescritas en un registro, el cual ya dijimos se llama codex, y las menciones escritas enél constituyen la nomina transcriptitia. Pues bien, el codex es un registro, empero, noes el único para los menesteres que aquí analizamos. En efecto, los ciudadanosromanos, que se caracterizan por ser “muy buenos ciudadanos”, puesto que eranmuy celosos del cumplimiento des sus obligaciones y deberes, llevaban dos libros alrespecto: a) Los adversaria, y b) El codex.

a) Los adversaria.- Los adversaria, o libros borradores, eran conformados por losregistros en los que los romanos anotaban sus operaciones diarias, en el ordencon que se iban desarrollando. Estos libros borradores, que forman los llamados“adversaria”, corresponden en la actualidad al libro diario, y, que, por lo general,en forma mensual, transcribía al codex el resultado de los adversaria.

b) El codex.- Este registro codex podía ser de dos clases; 1.- El codex accepti, y 2.-El codex expensi.

Ambos codex eran libros de caja, en los cuales cada ciudadano romano anotaba enforma periódica, generalmente cada mes, todas las operaciones tanto de salida comode entrada de dinero, conforme a los datos arrojados del adversaria.

1.- El codex accepti.- Se le denomina codex aceptum, por derivarse del vocablo“acceptum”, que significa ingresos; por lo tanto era el libro, o bien una página deun libro, correspondiente para la anotación de la entrada del dinero.

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2.- El codex expensi.- Esta diversa clase de codex es denominada “expensi”, porderivarse del vocablo “expensum”, que son los gastos; en consecuencia, era ellibro, o bien una página de un libro, concerniente a la anotación de la salida deldinero.

En los contratos litteris, bastaba para producir la obligación, que, el acreedor suscribieraen su codex el nombre del deudor que consentía en ello, asentándose la cantidad dedinero recibida por éste, misma que había sido pesada. En esto consistía la “nomentranscriptitium”, o nómina transcriptitia.

Podemos citar como una utilidad del contrato litteris, que servía para transformar unaobligación preexistente, contraída por otra forma de obligarse. Por lo tanto, el contratolitteris servía como un instrumento de novación.

El contrato litteris tenía más ventajas que la estipulación, entre las cuales destaca elhecho de no exigir la presencia de las partes.

Existen dos formas de perfeccionamiento del contrato litteris: a) La transciptitiumnomen a re in personam, y, b) La transcriptitium nomen a persona in personam.Veamos a continuación en que consistían.

a) La transcriptitium nomen a re in personam.- Esta clase de perfeccionamientodel contrato litteris, consistía en un medio de transformar una obligación, productode un contrato cualquiera celebrado con anterioridad, en un contrato litteris, yafuera un contrato de venta, o de préstamo de dinero, entre otros. Es aquí, comoantes dijimos, que el contrato litteris sirve como un instrumento de novación.

Para que la transcriptitium nomen a re in personam, como parte del codex, fueraválida se requería lo que a continuación se explica. En primer lugar, que, el acreedorinscribiera en su codex, en el acceptum, que había recibido de su deudor la cantidadque éste le debía. Así, de esta forma, el deudor quedaba liberado de su obligaciónprimitiva. Posteriormente el acreedor anotaba en el expensum la misma cantidad dedinero, como si la hubiera entregado al deudor. Por lo que, de esta manera, el deudorquedaba obligado desde este momento.

Por lo que respecta al deudor, éste también hacía unos asentamientos en su propiocodex, nada más que a la inversa del acreedor. Esto servía de mucho, en un momentodeterminado, para la demostración del contrato.

Algunos autores determinan, que, para la demostración de la existencia del contratorespectivo, el asentamiento en el codex del deudor no era tan necesario. Se afirma quepara la demostración de la existencia del contrato, era tan sólo necesaria la inscripciónde los datos respectivos en el codex del acreedor.

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A través del codex se podía originar una obligación enteramente nueva. Tal era el casode una donación o de una constitución de dote. En estos casos, el acreedor tenía queinscribir en el exponsum que había gastado una cantidad determinada de dinero. Estaoperación era puramente ficticia, que anulaba por medio de una inscripción correlativaen el acceptum. Todo esto, a fin de que en el libro de caja quedara exacto.

b) Transcriptitium nomen a persona in personam.- El contrato littreris se perfeccionócon la figura de la transcriptitium nomen a persona in personam. Era una formade transladar una deuda de una persona a otra persona, por un simple juego deasentamientos en el codex.

Para lo anterior, era suficiente colocar en el codex que se había recibido del deudor lacantidad debida por éste, y que se había entregado a la persona que se obligaba en sulugar. Si Juan le debe diez mil pesos a Pedro y Pablo le debe diez mil pesos a Juan,sería más práctico que Pablo le pagara a Pedro.

La transcriptitium nomen a persona in personam, es una especie de delegación deacreedor. En el ejemplo anterior, Juan delega a su acreedor, que es Pedro, para quePablo en lugar de pagarle a Juan le pague a Pedro

El contrato litteris reviste las siguientes características:

a) Pertenece al campo del Derecho Civil. Por lo tanto, los peregrinos no puedenaprovecharse de este tipo de contrato.

b) Es unilateral.

c) Es de derecho estricto.

d) Su objeto consiste siempre en una cantidad determinada de dinero.

Otra de las formas de obligarse litteris consistía en escritos sobre hojas llamadas: a)Chirographa, y, b) Syngraphae.

a) Chirographa.- El chirographa o chirographum constituye un compromiso del deudorde pagar una suma determinada de dinero, plasmada en el escrito de la hojacorrespondiente.

b) El Syngraphae.- El syngraphae o syngrapha, estaba formado por la hoja quecontiene el escrito donde se contenía los sellos, tanto del acreedor como deldeudor. El syngraphae era formulado mediante la redacción de dos ejemplares,uno para el acreedor y el otro para el obligado o deudor.

Objetivo 2.2.- De los contratos reales

En este objetivo el lector verá y comprenderá la importancia de los contratos reales;que se denominan reales por derivarse del vocablo “res”, que significa cosa; que estos

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se perfeccionan con la simple entrega de la cosa. Así mismo veremos como principalesclases de contratos reales el mutuum, el comodato, el depósito y la prenda.

Objetivo 2.2.1.- Del mutuum

Definimos los contratos reales aquellos contratos que se perfeccionan con la simpleentrega de la cosa.

Ya hemos mencionado que entre los contratos reales se encuentran; el mutuum, elcomodato, el depósito y la prenda. En este objetivo estudiaremos lo correspondienteal contrato del mutuum.

Definimos al mutuum o préstamo de consumo, como aquel contrato verbis por mediodel cual una persona, denominada mutuante, transfiere la propiedad de cosasapreciables en cuanto al peso, al número o a la medida, a otra persona llamadamutuatario, con la obligación de éste de restituirlas en determinada fecha.

De lo anterior desprendemos dos elementos personales en el mutuum: a) El mutuante,y, b) El mutuatario.

a) El mutuante.- Es la persona que realiza el préstamo, es el prestamista, el quetransfiere la propiedad de las cosas genéricas.

b) El mutuatario.- Es la persona que recibe o toma el préstamo, es el prestatario, alque el mutuante le transfiere la propiedad de las cosas genéricas.

Gayo da así a la etimología del mutuum: “Unde etiam mutuum apellatum est, quiaquod ita tibi a me datum est, ex meo tuum fiat” El mutuum ha sido así llamadoporque lo que te es dado por mí, de mío se vuelve tuyo.

En el contrato de mutuum, en español mutuo, las cosas que se prestan sonconsumibles, o sea, son para su consumo, para ser consumidas. Si bien el nexum esde Derecho Civil, puesto que era una obligación muy especial a los ciudadanosromanos, en cambio, el mutuum pertenece al Derecho de Gentes, toda vez, que, esaccesible tanto para los peregrinos, como para los ciudadanos.

Para que se de el contrato de mutuum, es necesario que exista la datio, es decir, quelas cosas prestadas salgan del patrimonio del prestamista, a fin de entrar en el patrimoniodel prestatario.

Para que la traslación de la propiedad en el contrato de mutuo sea válida, debe derealizarse con los siguientes requisitos: a) Que el prestamista sea el propietario de lascosas que presta, y b) Que el prestamista sea capaz de enajenar.

Según la opinión más aceptada el contrato de mutuum pasó por las siguientes tresetapas históricas:

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Primera etapa.- El contrato de mutuum era realizado, regularmente, a través del nexum,utilizando el cobre y la balanza.

Segunda etapa.- Se aceptó, que, cuando las formalidades del nexum no eran cubiertas,habiendo simple tradición de las cosas genéricas prestadas, el que las recibía estabaobligado a restituirlas, ya no en virtud de un contrato, sino en virtud de un cuasicontrato,basado en la idea de que nadie puede enriquecerse a costa de otro.

Tercera etapa.- Hacia fines de la República, y, en una época incierta, se terminó poraceptar que era suficiente la tradición, de las cosas genéricas dadas en el mutuum,para perfeccionar este contrato.

Tres requisitos encontramos en el Derecho Romano para que se perfeccionara el contratode mutuum o préstamo de consumo:

Primer requisito.- Como primer requisito para la existencia del mutuum, era necesario,que hubiere una transferencia de la propiedad de las cosas que se prestaban. Esto eraindispensable, toda vez que el mutuatario o prestatario debía de estar capacitado paraconsumir las cosas prestadas. De ahí la denominación que también le asignamos aeste contrato como de préstamo de consumo.

Segundo requisito.- Un segundo requisito lo constituye el hecho de que es necesarioque las cosas prestadas consistan en cosas que se cuenten, se pesen, o se midan.Como ejemplos tenemos: las frutas, la harina, el azúcar, el vino, así como todo tipo demercancías. También el dinero es objeto del contrato de mutuo.

Tercer requisito.- Como tercero y último requisito tenemos, que, era indispensableque quien recibiera las cosas objeto del contrato de mutuum, que es el accipiens, seobligara a devolverlas no en especie, sino en género, o sea, no las cosas mismas quehubiera recibido el mutuatario, sino otras equivalentes.

Una de las características del contrato de mutuum tenemos, que, es un contratounilateral, puesto que origina una sola obligación: la del mutuatario o prestatario,quien está obligado a devolver el equivalente de las cosas que recibió en calidad depréstamo, se haya beneficiado o no con ellas.

El mutuatario tiene que devolver las cosas recibidas en préstamo, aunque no se hayabeneficiado con ellas. En efecto, puede ser que el mutuatario no haya utilizado lascosas recibidas en calidad de préstamo, porque las mismas hayan perecido ya seapor caso fortuito, o bien por el curso natural del tiempo como en el caso de las cosascomestibles que son consumibles, pero que no se hayan consumido.

Otra de las características del contrato de mutuum consiste en que es de derechoestricto. Su ejecución se puede reclamar el día del vencimiento. En efecto, no sepuede reclamar el cumplimiento antes del término establecido en el contrato de

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mutuum. Ello es así, toda vez que si una persona pide prestadas las cosas genéricasa que hemos hecho referencia, es para obtener de ellas determinado uso o provecho yno para devolverlas o restituirlas inmediatamente.

En el Derecho Romano, en un principio, el prestatario, o mutuatario, no estaba obligadoa pagar intereses, a no ser que se hubiese comprometido a ello, mediante un contratode estipulación que era unido al de mutuum.

Cabe resaltar, como una justificación al pago de intereses en el mutuum lo que acontinuación se explica. Entre el tiempo, comprendido entre el día de la recepción delas cosas prestadas y el de la entrega o devolución de las mismas, el mutuatario oprestatario saca de las cosas toda la utilidad que se pueda obtener de ellas. Encambio el mutuante o prestamista se priva de dicha utilidad de las cosas que presta.A ello obedece que, tanto en Roma, como en nuestro país, los prestamistas hantenido la costumbre de cobrar intereses.

Ahora bien, ¿cuál era la tasa de los intereses fijados o permitidos legalmente enRoma? Esta respuesta resulta muy ambigua, puesto que hay que preguntarnos tambiénen que época queremos situarnos o colocarnos para tal fin. En la época de la Ley delas XII Tablas, la tasa de los réditos se designaba con el nombre de unciarium foenus.El interés permitido por dicha ley fue de un ocho y un tercio por ciento, es decir unocho punto treinta y tres por ciento (8.33%) anual.

Posteriormente, en la época de Cicerón, vino la costumbre de contar los intereses pormeses. Esta era la práctica de los griegos, la cual vino a incrementar la usura, puestoque permitió al acreedor unir al capital el interés vencido del mes.

Es en la época de Cicerón, en la cual, se estableció una tasa de interés consideradapor los edictos de los gobernadores de provincia, así como por la jurisprudencia, comomáxima, consistente en “la centésima usura”, consistente en el uno por ciento almes, o sea doce por ciento al año.

Dichos intereses eran llamados en Roma “usurae” porque representaban el equivalentedel uso que les privaba el hecho de realizar el contrato de mutuum o préstamo deconsumo, en el que no se beneficiaba de él su propietario.

Nos damos cuenta, que, después con el tiempo esta palabra de “usurae”, en españolusura, o de la usura, degeneraría para denotar o significar cuando una persona cobraintereses indebidos, es decir, más de los permitidos por la ley. Hoy en día la usura esconsiderada un delito por el Código Penal para el Estado de Nuevo León.

Por otra parte, nuestro Código Civil para el Estado de Nuevo León, determina dosclases de mutuo, a saber: a) Mutuo simple, y b) Mutuo con interés.

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a) Del mutuo simple.- Dicho ordenamiento legal, a través del artículo 2278, altratar lo correspondiente al mutuo simple, nos expone lo siguiente:

“El mutuo es un contrato por el cual el mutuante se obliga a transferir la propiedadde una suma de dinero o de otras cosas fungibles al mutuatario, quien se obligaa devolver otro tanto de la misma especie y calidad”.

b) Del muto con interés.- Al tratar lo relativo al denominado mutuo con interés, elcuerpo legal a comento, nos dice lo siguiente:

Artículo 2287.- “Es permitido estipular interés por el mutuo, ya consista en dinero,ya en géneros”.

Artículo 2288.- “El interés es legal o convencional”.

Artículo 2289.- El interés legal será del nueve por ciento anual... El interés legalmoratorio será del doce por ciento anual... El interés convencional será el que acuerdenlas partes sin que deba ser igual o mayor al costo porcentual promedio publicado porel Banco de México, en el Diario Oficial de la Federación, en la fecha próxima anterioral día en que se acuerde, tanto si el pago deba hacerse en dinero o en especie... Elinterés convencional moratorio será el que acuerden las partes, sin que deba excederel costo porcentual promedio publicado por el Banco de México, en el Diario Oficial dela Federación, en la fecha anterior al día del acuerdo, incrementado con un diez porciento de su propio valor... Se consideran ilícitos, nulos de pleno derecho, y se tendránpor no pactados, los acuerdos en oposición a lo preceptuado en este artículo”.

De lo anterior notamos que tanto para el interés legal simple, como para el interéslegal moratorio la tasa será fija, al nueve y al doce por ciento, respectivamente.

En cambio donde la tasa es variable es tanto para el interés convencional simple,como para el interés convencional moratorio, donde los intereses van a ir de acuerdocon lo que fije el Banco de México, a través del Diario Oficial de la Federación. En elprimer caso, o sea, para el interés convencional simple, la tasa no debe rebasar lafijada por el Banco de México, tanto si el pago del mutuo sea en dinero o en especie.Aquí habremos de analizar cuando el pago sea en especie, puesto que si es en dinerono hay problema al hacerse la operación matemática correspondiente a la suma prestaday la tasa de interés fijada por el Banco de México.

En nuestra opinión, cuando lo prestado es en mercancías que se deben entregar,habrá que tomarse en cuenta el valor de dichas mercancías, a través de una valorización,que, en algunos casos tal vez, podría ser mediante un perito, y, posteriormente añadirleel interés autorizado por el Banco de México.

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Este artículo 2289, a comento, ha sido objeto de varias reformas. Ello obedece a lassituaciones criticas de la economía mexicana, en las cuales hemos tenido variasinflaciones, incluyéndose la inflación galopante. Es verdad, que, tenemos varios sexeniosde gobiernos gubernamentales que nos han mantenido con una inflación galopante.En virtud de ello, sería atentatorio a los principios de justicia y de equidad, que, siusted, estimado lector, prestara una mercancía con valor actual de cien mil pesos yque para cuando se la vayan a pagar tiene un valor de doscientos mil pesos, y que porno podérsele entregar la misma, se tome en cuenta la cantidad de cien mil pesos parapagarle. Lo justo sería que le paguen a usted tomando en consideración que lo queusted entregó, y se privó de ello para que otro lo usase, vale lo doble, es decir doscientosmil pesos, puesto que para que usted comprase otra mercancía igual le costaría estacantidad. A esto habría que añadirse la tasa de interés autorizada por el Banco deMéxico. Por ejemplo, se prestó una tonelada de aguacate y otra tonelada de manzana,que deben entregarse en una fecha determinada, al vencimiento o se paga la toneladade aguacate y la de manzana, o bien se paga la cantidad, correspondiente al valor dela mercancía al día del pago, que en lugar de cien mil pesos, al momento delcumplimiento del contrato tienen un valor de doscientos mil pesos.

En Roma, en el contrato de mutuum, era suficiente un simple pacto para la generaciónde una obligación de intereses, como veremos en lo siguiente:

a) Para un préstamo de mercancías, y,

b) En el nauticum foenus o préstamo marino.- El nauticum foenus era un préstamootorgado a un armador, para la realización de operaciones marítimas. Este pacto revestíala particularidad de que el mutuatario estaba obligado a restituir la cantidad de dineroprestada, con la condición de que la nave arribara a buen puerto. Este contrato loreglamentó nuestro Código de Comercio bajo la denominación de “préstamo a la gruesa”

Objetivo 2.2.2.- Del comodato

Definimos el contrato de comodato o préstamo de uso como aquel contrato por mediodel cual una persona llamada comodante entrega una cosa a otra persona, en formagratuita, a otra persona denominada comodatario, a fin de que se sirva de ella,conservarla y devolverla en el tiempo convenido.

En virtud del comodato el comodante entrega la cosa al comodatario con la finalidadde que éste la utilice, y no para que se convierta en propietario. Generalmente tienepor objeto una cosa mueble, y rara vez recae sobre una inmueble.

En el contrato de comodato intervienen dos figuras personales: a) El comodante, y b)El comodatario.

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a) El comodante.- La persona denominada comodante es aquella que presta lacosa, en forma gratuita al comodatario.

b) El comodatario.- El comodatario es la persona a quien le prestan la cosa enforma gratuita, a fin de que la utilice, conservándola y custodiándola, paradevolverla al comodante en la fecha o tiempo convenido.

El contrato de comodato reviste las siguientes características jurídicas:

a) Es un contrato real, por haber determinado que el comodato es una clase dederecho real, es decir, que recae y se perfecciona sobre una cosa.

b) Es un contrato sinalagmático imperfecto y, por lo tanto, de buena fe.

c) Es un contrato de naturaleza gratuito. Esta característica va implícita en la definiciónque damos de comodato. Lo que se trata en el comodato es prestar un serviciouna persona, que se convierte en comodante, a otra, que se convierte encomodatario, para que se beneficie de una cosa. Por lo tanto, si el comodanterecibiera un pago del comodatario, dejaría de ser préstamo de uso o comodatopara constituir el contrato de alquiler o arrendamiento.

Como obligaciones del comodatario tenemos las siguientes:

a) El comodatario está obligado, como dijimos en nuestra definición, a conservar ya custodiar la cosa que le entrega el comodante. Sería responsable el comodatariosi la cosa pereciese debido a una causa de negligencia, la cual no hubiese tenidoun buen padre de familia, o sea, un administrador medianamente responsable.

b) El comodatario debe de devolver o restituir la cosa misma que se le entregó encomodato, y no otra diferente. Cosa distinta ocurre en el mutuum, donde, comoes un préstamo para el consumo, se va a entregar otra distinta.

En principio, el comodante no está obligado en forma necesaria e inmediatamentepara con el comodatario. Por eso decimos que el comodato entra también dentro de laclasificación de los contratos sinalagmáticos imperfectos.

En esta virtud, como contrato sinalagmático imperfecto, el comodante está obligadoen las siguientes dos situaciones:

a) El comodante debe de indemnizar al comodatario del perjuicio que le hayacausado los vicios de la cosa prestada en comodato. Pero esta responsabilidadúnicamente debe de ser aplicable en caso de dolo o culpa grave, toda vez que elcomodante está prestando un servicio en forma gratuita

b) El comodante debe de restituir al comodatario los gastos que en formaextraordinaria realice para la conservación de la cosa. Toda vez que no debe derestituirle al comodatario de los gastos ordinarios, los cuales son indispensables

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para que el comodatario haga uso de la cosa prestada. Eso constituiría lo queaquí, en México, le llamamos que no se puede ser “limosnero y con garrote”.

Si suponemos que el comodatario hubiese erogado alguna cantidad extraordinariapara la conservación de la cosa, éste puede usar del derecho de retención, o sea, noentregar la cosa dada en comodato, mientras el comodante no le restituya lo que élpor su parte pagó. Este pago pudo haber sido realizado por el comodatario, tal vez,para evitarle gastos mayores al comodante.

En nuestro sistema jurídico, el Código Civil para el Estado de Nuevo León, nos da ladefinición legal del contrato a estudio de la siguiente forma:

Artículo 2391.- “El comodato es un contrato por el cual uno de los contratantes seobliga a conceder gratuitamente el uso de una cosa no fungible, y el otro contrae laobligación de restituirla individualmente”.

También, en razón con lo estudiado del Derecho Romano, el ordenamiento legal acomento, en su artículo 2396, nos dice:

“El comodatario está obligado a poner toda diligencia en la conservación de la cosa, yes responsable de todo deterioro que ella sufra por su culpa”.

Objetivo 2.2.3- Del depósito

El depósito es un contrato, por medio del cual una persona denominada depositantehace entrega de una cosa a otra persona, llamada depositario, a fin de conservarla,custodiarla y restituirla en el momento en que fuera requerido.

Existen dos elementos personales en el contrato de depósito, que son: a) El depositante,y b) El depositario.

a) El depositante.- El depositante es la persona que entrega a otra persona unacosa a fin que se la guarden y se la cuiden.

b) El depositario.- Este elemento personal es la figura a quien el depositario le haceentrega de la cosa, para su guarda y custodia.

El depósito en el Derecho Romano presentaba las siguientes características jurídicas:

a) El depósito era un contrato real.

b) El depósito era un contrato sinalagmático imperfecto, y, en consecuencia, era uncontrato de buena fe.

c) El contrato de depósito era esencialmente gratuito. Si el depositante pagaba aldepositario una suma de dinero porque le guardaran una cosa, el depósito sedesnaturaliza, es decir, se degenera en un contrato de arrendamiento, es decir,

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de alquiler, o bien en un contrato innominado. Ello era así, toda vez que lo queinspiraba tanto en el depósito, como en el comodato, es un espíritu de servicio;es el hecho de hacer un favor a un amigo, a un vecino, o simplemente a cualquierprójimo.

El contrato de depósito se perfecciona, como todo contrato real, con la simple tradiciónde la cosa hecha por el depositante al depositario. Por esto, el depositario se constituyeen simple detentador de la cosa.

En esto se parece el depósito al comodato, toda vez que en este contrato, también elcomodatario se convertía en un detentador de la cosa que le daban como préstamo deuso.

En cambio, como una diferencia entre el comodato y el depósito estriba que en elcomodato se entrega la cosa, precisamente, para hacer uso de ella. En el depósito noocurre esto, toda vez, que, como hemos expuesto, la cosa es entregada por eldepositante al depositario para que la guarde y la cuide, y no para que sea usada.

Encontramos como obligaciones del depositario, las siguientes

1.- El depositario debe de guardar y custodiar la cosa entregada. Para el caso de lapérdida o deterioro de la cosa, entregada para su depósito, como este contratoes de naturaleza gratuito, como ya se indicó, entonces, el depositario únicamenteera responsable si la pérdida o deterioro de la cosa hubiese sido como consecuenciade su dolo o de su falta grave. Por lo tanto, el depositario no es responsable porsu falta leve. Tal situación es idéntica a lo que ocurre en el contrato de comodato,y, que vimos en el objetivo que antecede.

2.- El depositario debe de regresar la misma cosa recibida para su guarda y custodia,en el momento mismo de ser requerido para ello por el depositante. Lo mismoocurría en el comodato, en el sentido de que se entregara la misma cosa objetodel contrato, y, constituyendo esto, al mismo tiempo la diferencia también entreel contrato de depósito y el contrato de mutuum.

Como diferencia entre el depósito y y el comodato, tenemos, que, en el primero eldepositario no tenía derecho de servirse de la cosa depositada, es decir, que no podíausarla. Si el depositario usaba la cosa que debía de guardar, incurría en un delito derobo de uso, “furtum usus, y tenía que sufrir las consecuencias, tanto penales, comociviles, derivadas del delito del robo.

Aún cuando se fijara un término en el contrato de depósito, en el caso de que eldepositante ya quiera la cosa objeto del mismo, el depositario debe restituir la misma.Lo anterior en virtud de que el término o plazo está establecido a favor del depositante,y, por tal motivo éste puede renunciar a él.

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En el Derecho Romano, el depósito sólo podía configurarse sobre cosas muebles,consideradas in specie. Las cosas que podían ser objeto de este contrato podían o noser consumibles por el uso, toda vez que el depositario no tenía derecho de usarlas, nide beneficiarse de ellas. La misión del depositario es guardar y custodiar dichascosas, y entregarlas a quien confió en él depositándoselas.

Nuestro Código Civil para el Estado de Nuevo León nos define el depósito, a través delartículo 2410, en los siguientes términos:

“El depósito es un contrato por el cual el depositario se obliga hacia el depositante arecibir una cosa mueble o inmueble que aquél le confía, y a guardarla para restituirlacuando la pida el depositante”.

De dicho precepto advertimos, que, como diferencia entre el Derecho Romano y nuestrosistema jurídico actual, en éste se admite la posibilidad de que el depósito recaigasobre bienes inmuebles, además de los muebles. En cambio, en el Derecho Romanoúnicamente podían ser objeto de este contrato los bienes muebles.

El diverso precepto 2411 del ordenamiento legal invocado, nos expone lo siguiente:

“Salvo pacto en contrario, el depositario tiene derecho a exigir retribución por el depósito,la cual se arreglará en los términos del contrato y, en su defecto, a los usos del lugaren que se constituya el depósito”.

De este artículo encontramos una diferencia con el Derecho Romano, al admitir que laregla general es que el depositario tiene derecho a una retribución por el servicioprestado, por el hecho de recibir una cosa y guardarle y después restituirla. Mientrasque en el Derecho Romano este contrato era de naturaleza gratuita.

En Roma existió el llamado depósito irregular, consistente en aquel contrato por elcual el depositario podía servirse de la cosa depositada, y, aún mas, podía hastaenajenarla, con la obligación de restituir otra cosa equivalente.

Este depósito irregular se parecía al contrato de mutuum, porque el que recibía lacosa, tanto en el depósito como en el mutuum, podía disponer de ella. En amboscontratos. Tanto el mutuatario como el depositario (irregular), están obligados a restituirdiversa cosa a la recibida, aunque pudiera, como excepción, ser la misma.

También, en el Derecho Romano, existió el denominado “sequestrum”, que era cuandose dejaba una cosa, sujeta a contienda, en manos de una tercera persona denominada“sequester”, con la obligación de guardarla y restituirla al que gane la causa. Estecontrato no era depósito irregular, sino ordinario.

El Código Civil para el Estado de Nuevo León, nos define legalmente el secuestro, enlos siguientes términos:

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Artículo 2433.- “El secuestro es el depósito de una cosa litigiosa en poder de untercero, hasta que se decida a quien debe entregarse”.

Objetivo 2.2.4.- De la prenda

La prenda, que en latín era denominada “pignus”, constituía un contrato por mediodel cual una persona entregaba una cosa a otra, quien era su acreedor, con la finalidadde garantizar el cumplimiento de su deuda, misma que le era devuelta al momentodel pago.

En el contrato de prenda intervienen dos elementos personales, es decir, dos sujetos:a) El prendista, y, b) El prendatario.

a) El prendista.- En el contrato de la prenda, la figura personal del prendista estárepresentada por la persona que entrega a su acreedor una cosa, en garantía deque va a dar el debido cumplimiento de su obligación al vencimiento de ésta.

b) El prendatario.- El sujeto que interviene en este contrato denominado prendatarioes la persona acreedora de otra persona (el prendista), quien es su deudor, querecibe de ésta una cosa en señal de garantía de que la obligación será cubiertaen su fecha.

El contrato de prenda, como contrato real que es, tiene mucha similitud con el comodatoy el depósito, pero se diferencia de ellos en que aquella constituye un contrato accesorio,que únicamente interviene como garantía de otro principal; mientras que el comodatoy el depósito son contratos principales.

Como obligaciones del prendatario tenemos las siguientes:

1.- El prendatario tiene la obligación de conservar y custodiar la cosa que recibe enprenda. Esta responsabilidad era tan grande como la del comodatario. Respondíade la falta leve, la cual no cometería un buen padre de familia, “culpa levis inabstracto”.

2.- El prendatario , al haber recibido la prenda tiene la obligación de restituirla unavez que el prendatario le ha pagado la deuda.

3.- Si el prendatario hace uso de la cosa dada en prenda estaba obligado a pagardaños e intereses, toda vez que no debe hacer uso de ella, y hasta podíaconsiderársele como ladrón si obraba de mala fe.

Las características del contrato de prenda son las siguientes:

a) Constituye un contrato real.

b) Era un contrato sinalagmático imperfecto.

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c) Era un contrato accesorio, puesto que, como dijimos, se hacía para garantizar elcumplimiento de una obligación principal.

El Código Civil para el Estado de Nuevo León, nos define el término del contrato deprenda, de la siguiente forma:

Artículo 2748.- “La prenda es un contrato real constituido sobre un bien mueble enajenablepara garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago”.

Y el diverso precepto 2750 del mismo ordenamiento legal determina:

“Para que se tenga por constituida la prenda, deberá ser entregada al acreedor, real ojurídicamente”.

Objetivo 2.3.- Veremos en este objetivo los contratos consensuales o soloconsensu, las principales clases, su importancia tanto en elderecho Romano, como en nuestro sistema jurídico del mundoactual.

Objetivo 2.3.1.- De los contratos consensuales.- De la venta

Ya hemos dicho que los contratos consensuales, llamados también solo consensu,son aquellos que se forman por el solo consentimiento de las partes.

Existen cuatro clases de contratos consensuales: la venta, el arrendamiento o alquiler,la sociedad y el mandato. Pertenecen al derecho de gentes, así, pues el derecho civilno requiere de ninguna formalidad especial para su validez.

Empezaremos este objetivo con el estudio del contrato de venta.

Configura el contrato de venta cuando una persona denominada vendedor se obliga atransferir la propiedad de una cosa determinada a otra persona llamada comprador,mediante el pago de un precio en dinero.

Dos son los sujetos que presenta el contrato de venta, a saber: a) Por una parte elvendedor, y B) Por otra parte el comprador.

a) El vendedor.- El que debe la cosa es el vendedor, se dice que éste ha realizadouna venditio. El vendedor tiene la acción venditi o ex vendito contra el comprador,en caso de que no quiera pagarle la cosa vendida.

b) El comprador.- La persona que debe el precio es el comprador; por su parte laoperación se denomina “emptio”. Por lo tanto, el comprador tiene la acciónempti o ex empto, contra el vendedor para obligarle a que le entregue la cosacomprada

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Nuestro sistema jurídico actual a esta situación de juris no la designa como contratode venta, sino bajo el rubro de contrato de compraventa, y mismo contrato que elCódigo Civil para el Estado de Nuevo León lo define de la siguiente manera:

Artículo 2142.- “Habrá compraventa cuando uno de los contratantes se obliga atransferir la propiedad de una cosa o de un derecho, y el otro a su vez se obliga a pagarpor ellos un precio cierto y en dinero”.

Por ser la venta un contrato consensual requiere para su validez del acuerdo sobre lacosa vendida y sobre el precio, que constituyen el objeto mismo de dicho contrato, yconforman sus elementos esenciales.

No se requiere que la venta se celebre por escrito, si esto se hiciere, es nada más parasu prueba, como es el hecho de las arras. Los romanos acostumbraban dar arras endeterminadas situaciones, como en el caso de la venta. Las arras consistían en unacantidad de dinero o un objeto precioso, como podía ser un anillo, que ligue a laspartes en su obligación, En este contrato, por lo general era el comprador quienentregaba las arras, como testimonio del contrato.

Ahora bien, ¿qué cosas eran susceptibles de la venta? Las cosas que podían serobjeto de la venta son todas aquellas que están dentro del patrimonio de los particulares.

El contrato de venta tenía las siguientes características jurídicas:

a) El contrato de venta es consensual.

b) El contrato de venta pertenece a la clase de los sinalagmáticos perfectos, y, enconsecuencia era de buena fe.

c) La venta es un contrato que pertenece al derecho de gentes.

En el contrato de venta tenemos como diferencia entre el Derecho Romano y el DerechoMexicano, la siguiente. En el Derecho Romano, a diferencia del Derecho Mexicano, elvendedor no estaba obligado a traspasar la propiedad de la cosa vendida.

Ello ocurría así, puesto que en el derecho Romano la venta no operaba por sí mismala transferencia de la propiedad, puesto que tenía que hacerse el procedimiento de lamancipatio, de la in jure cesio, o bien de una tradición, consecutivamente a la venta.En cambio, en la actualidad, en el sistema jurídico mexicano, la venta misma transfiereal comprador la propiedad de la cosa vendida.

Uno de los requisitos de validez en la venta, según dijimos, lo constituye el precio,mismo que deberá tener las siguientes características: 1.- Debe de ser en dineroacuñado. 2.- Tiene que ser cierto. 3.- Debe de ser serio.

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1.- Debe de ser en dinero acuñado.- El precio, para que la venta sea válida, debe deconstituir un equivalente que el comprador entregue al vendedor, consistente enuna cantidad de dinero pecunia numerata. Si el precio no consiste en dinero,entonces no será venta, será otro tipo de contrato, como pudiera ser un contratoinnominado, y, por lo tanto no sería el de venta. En la actualidad, en nuestrosistema jurídico, puede darse el caso de que a veces se pague el precio, parte endinero y parte en especie o con el valor de otra cosa, considerándose que elcontrato será de venta cuando la parte de numerario sea igual o mayor que laque se pague con el valor de otra cosa. Si la parte en numerario fuere inferior, elcontrato será de permuta (artículo 2144 del Código Civil para el Estado deNuevo León).

2.- Tiene que ser cierto.- El precio de la venta tiene que ser cierto, o sea que estédeterminado, o susceptible de serlo. Si en un contrato se olvida establecer oespecificar una cantidad determinada el contrato no será válido. Ello resulta así,puesto que entonces, cada parte en su posición, y, como decimos en México,cada parte jalaría para su propio santo, es decir, cada parte trataría de sacarle lamayor ventaja a esta situación. El vendedor aprovechándose de esta situacióndiría que el precio del objeto es más caro; por su parte el comprador diría que elprecio es más barato.

3.- Debe de ser serio.- El precio debe de ser serio, verum. Este requisito del precioconsiste en que el mismo debe de ser equivalente al valor en el comercio. Por lotanto si es insignificante el precio con su valor en el comercio, es decir, si se daun precio muy ínfimo a su valor. En esta situación la venta no será válida. Sepodía pedir la rescisión del contrato de venta, si el precio de la cosa vendida erapor debajo de la mitad del valor real. Los comentaristas llamaron a esto “lesiónde ultramitad”.

Como obligaciones del vendedor tenemos las siguientes:

a) Transmitir al comprador todos los derechos que pudiera tener sobre la cosa,comenzando por la posesión de la misma.

b) Responder de la evicción al comprador. No era suficiente la transmisión de laposesión de la cosa vendida. Se requería que la posesión fuese libre y duradera.Hay evicción cuando un tercero viene con un derecho más efectivo que elcomprador, basado en una resolución judicial con naturaleza de cosa juzgada, y,en esa virtud, desposee al comprador. No resulta justo que al comprador lodesposean de la cosa comprada, por causas o razones del vendedor, que le sonajenas al comprador. Si ello ocurriese el vendedor debe de indemnizar al compradorde buena fe, pagándole o restituyéndole los daños ocasionados a éste. Lacorrección, es decir, el cumplimiento de la cuestión jurídica de la evicciónconstituye la diversa figura jurídica del saneamiento, la cual incluye el pago dedaños, perjuicios e intereses.

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c) Responder al comprador sobre los vicios ocultos de la cosa vendida. En unprincipio, acorde al Derecho Civil, únicamente el vendedor garantizaba alcomprador de los vicios que expresamente se los hubiese manifestadoexpresamente. Pero, posteriormente, existieron numerosas disputas, como enlas ventas públicas de esclavos y de animales. Para evitar esto los ediles curules,que eran magistrados encargados de la policía de los mercados, tuvieron quedecretar que los vendedores fueran responsables por los vicios o defectos ocultosde las cosas vendidas, independientemente de cualquier manifestación expresa.En esa virtud se crearon dos acciones: la actio redhibitoria y la actio quantiminoris. Precisamente la actio redhibitoria es la acción para reclamar los viciosocultos de la cosa, y la actio quanti minoris, para que se hiciese una reducciónen el precio de la cosa vendida, motivada por los vicios o defectos ocultos.

Como obligaciones del comprador están las siguientes:

a) El comprador estaba obligado a aceptar la entrega de la cosa vendida.

b) El comprador debe de pagar el precio convenido, hecho mismo que le va a dar elderecho de exigir la entrega de la cosa comprada.

Si la venta se efectuaba al contado, mientras el comprador no pagase el importe delprecio el vendedor no estaba obligado a realizar la entrega de la cosa vendida.

En cambio, si la cosa vendida es a plazo, entonces el vendedor no tenía ningunaobligación de hacer la tradición de la cosa vendida, o bien podía hacer la tradiciónreservándose una hipoteca sobre la misma cosa.

Objetivo 2.3.2.- Del arrendamiento o alquiler

El arrendamiento es un contrato por medio del cual una persona se obliga a procurarel goce temporal de cierta cosa, o bien a ejecutar determinado servicio o trabajo a favorde otra, mediante cierto pago en dinero denominado merces.

Dos son los elementos personales que intervienen en el contrato de arrendamiento oalquiler, mismos que son los siguientes:

a) El locator, que es el que se obliga a proporcionar la cosa o a comprometerse acierto trabajo con determinada persona. En la actualidad a este elemento personalen nuestro sistema jurídico le llamamos arrendador.

b) El conductor, es la persona que se beneficia con este contrato, y, debe de pagarel precio del alquiler llamado merces. Nuestro sistema jurídico actual le denominaa esta figura personal arrendatario.

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Con la consolidación de estos dos elementos personales se formaba el nombre delcontrato de arrendamiento en el derecho Romano, toda vez, que a este contrato se ledesignaba bajo el nombre de locatio-conductio rerum

En el Derecho Romano existieron tres clases de alquiler o arrendamiento:

a) La Locatio conductio rei, o alquiler de cosas.

b) La locatio conductio operi faciendi, o alquiler de obras.

c) La locatio conductio operarum, o alquiler de servicios.

Como características jurídicas del contrato de alquiler o arrendamiento, tenemos lasque a continuación exponemos:

1.- El arrendamiento o alquiler es un contrato sinalagmático.

2.- Es un contrato de buena fe.

3.- Es un contrato de derecho de gentes.

a) Arrendamiento o alquiler de cosas.

Como obligaciones del locator tenemos las siguientes:

1.- El locator debía de entregar la cosa alquilada al conductor

2.- El locator debía procurar el goce al conductor.

Por su parte el conductor tenía las siguientes obligaciones:

1.- Debía de pagar la merces al locator.

2.- Debía de gozar de la cosa alquilada como un buen padre de familia, sin destinarleotro uso que no fuera el natural.

3.- El conductor tenía que restituir la cosa alquilada en buen estado al final del contrato.

Ahora bien, como causas por las cuales el contrato de arrendamiento o alquiler sepodía dar por terminado o extinguido, tenemos las siguientes:

1.- Por la voluntad de las partes.

2.- Por la extinción del término o plazo, que usualmente era de cinco años para losarrendamientos rurales, a no ser que el arrendatario quedara en posesión, sinoposición del arrendador, pues entonces se producía una tácita reconducción,con las mismas condiciones que las precedentes, por el término de un año.

Tácita reconducción significa la recontratación del contrato de alquiler oarrendamiento, en forma no expresa. Ello a que, según ya dijimos, el contrato dearrendamiento era llamado locatio-conductio. Se le llama reconducción o reconductio,

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por constituir una nueva conductio, es decir un nuevo arrendamiento, unarecontratación del arrendamiento. En virtud de que cuando no se hace nuevo contratode arrendamiento la situación queda renovada por el término de un año.

3.- Por la voluntad de una sola de las partes, en aquellos casos de no haberse fijadotérmino alguno para la conclusión del contrato.

4.- Por la pérdida de la cosa dada en arrendamiento.

b) Arrendamiento o alquiler de obra

El arrendamiento o alquiler de obra era denominado locatio operarum. Existe locatiooprarum cuando el locator, es decir, el arrendador en lugar de garantizar el disfrute alconductor o arrendatario de una cosa por la que debe de pagarse la merces le prestaservicios determinados.

Pertenecen a esta clase los servicios que proporcionan las personas que ejercen lasprofesiones liberales, entre las cuales tenemos a los maestros de todas las materias,los médicos, los abogados, entre otros.

La remuneración que reciben los arrendadores de obra, mencionados en el párrafoque precede, son denominadas “honorarium”.

c) Alquiler de servicios

Locatio operis llamaban los romanos, lo que pudiera ser denominado actualmentecomo alquiler de servicios.

Lo anterior ocurría cuando a la persona que presta ciertos servicios le es entregadauna cosa, sobre la cual tiene que realizar cierto trabajo. Es el caso cuando acudimosal joyero o relojero, al carpintero, para que nos arreglen un artículo que se nos hadescompuesto, ya una joya o un mueble, respectivamente.

En este caso tenemos como locator al dueño de la joya o mueble que se le hadescompuesto. En cambio conductor lo será el joyero o el carpintero, es decir, lapersona que va a ejecutar el trabajo sobre la cosa descompuesta.

El contrato de arrendamiento lo tenemos reglamentado, en nuestro Código Civil parael Estado de Nuevo León en el artículo 2292, de la manera siguiente:

“Hay arrendamiento cuando las dos partes contratantes se obligan recíprocamenteuna a conceder el uso o goce temporal de una cosa, y la otra, a pagar por ese uso ogoce un precio cierto.

El arrendamiento no puede exceder de diez años para las fincas destinadas a habitación;de cuarenta para las fincas destinadas al comercio y de cincuenta años para las fincasdestinadas al ejercicio de una industria”.

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Por otra parte el diverso precepto 2293 del ordenamiento legal a comento, nos ordena:

La renta o precio del arrendamiento puede consistir en una suma de dinero o encualquier otra cosa equivalente, con tal que sea cierta y determinada”.

Del anterior precepto vemos como diferencia entre el contrato de venta y el dearrendamiento, el hecho de que, en éste el pago puede consistir ya en una suma dedinero, o ya en cualquier cosa equivalente.

En consecuencia en el contrato de arrendamiento se puede pagar actualmente lamerces en especie. En cambio en el contrato de venta, el pago debe de sernecesariamente en dinero; por lo que no se admite el pago en especie.

Objetivo 2.3.3. De la sociedad

La sociedad es aquel contrato consensual por medio del cual un mínimo de dospersonas ponían determinados objetos o esfuerzos en común, para dedicarse a ciertasactividades, con la finalidad de repartirse los beneficios.

En un sentido lato se designa el concepto de sociedad bajo la denominación deasociación. A través de la historia, la humanidad se ha asociado con fines religiosos,políticos, económicos, sociales, morales, así como para hacerle frente a un peligro,entre otros. Ello resulta así, puesto que luchar en forma aislada, o individual es másdifícil.

Como características jurídicas del contrato de sociedad, están las siguientes:

a) La sociedad es una clase de contrato sinalagmático perfecto, y, en consecuenciaes de buena fe.

b) La sociedad era un contrato consensual, según lo dijimos en la propia definición.

c) La sociedad era un contrato celebrado “intuitu personae”, o sea, se hacía enconsideración a la persona de los contratantes, en razón de una recíproca confianza.

Los socios debían conocerse íntimamente, por lo que ninguno podía reclamar delotro más de lo que resultaba de sus cualidades especiales se podía esperar de él.Por lo tanto, cada socio era responsable únicamente de la culpa levis in concreto,toda vez, que, las partes se asociaban en “concreto” con un amigo suyo, conociendosus cualidades y defectos, y no con un “abstracto” buen padre de familia.

d) La sociedad estaba ligada por un lazo de fraternidad, ”quodum jus fraternitatis”,lo cual atemperaba el rigor de las obligaciones contractuales. Es decir, que lasrelaciones entre las partes contratantes estaban inmersas en una atmósfera de“fraternitas”. De ahí, que, las partes se obligaban a realizar la aportación conveniday a cuidar los intereses de la sociedad.

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Tanto las ganancias, como las pérdidas, que se obtengan de la sociedad debe de sercomún entre las partes contratantes. Para el caso de que no exista un acuerdo específicoesas pérdidas o ganancias deben de ser repartidas por igual, por presumirse quetodos los asociados contribuyeron por igual.

Existían dos clase de sociedades: a) Sociedades universales, y b) sociedadesparticulares.

a) Sociedades universales.- Estas clases de sociedades, a su vez se dividían en:1.- Sociedades de bienes. 2.- Sociedades de ganancias.

1.- Sociedades de bienes.- Eran de esta clase las sociedades si se ponían todoslos bienes de los asociados en común.

2.- Sociedades de ganancias.- Es la clase de sociedad si las adquisicionesobtenidas por los asociados se ponían en común.

Estas clases de sociedades se presentaban solamente en la práctica en elmatrimonio, entre marido y mujer, o entre los hijos después de la muertedel padre.

b) Sociedades particulares.- Las particulares son aquellas sociedades que teníanpor objeto una empresa determinada, societas alicujus negotiationis o un biendeterminado, como dedicarse a la venta de esclavos, del vino, de cereales, entreotras cosas.

Objetivo 2.3.4- del mandato

Definimos al mandato como un contrato consensual, por medio del cual una personadenominada mandante encomendaba a otra llamada mandatario, en forma gratuita, lacelebración de un acto cierto a cuenta y en interés de aquélla.

De la propia definición, desprendemos la existencia de los elementos personales en elcontrato de mandato, que son: a) El mandante, y, b) El mandatario.

a) El mandante.- El mandante, que en el Derecho Romano era llamado “mandator”,es la persona que le encomienda a otra la realización de un determinado acto.

b) El mandatario.- Esta figura personal del mandatario que era denominadaprocurator”, es la persona a quien el mandante le encomienda la materializaciónde cierto acto, y, que una vez realizado los efectos serán a cuenta y en interés deéste.

El contrato de mandato revestía las siguientes características jurídicas:

a) El mandato era un contrato consensual, como dijimos ya en la definición, o seaque se perfecciona por el simple consentimiento. Dicho consentimiento podía

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ser en forma expresa o tácita. El mandante aceptaba en forma tácita cuando sedaba cuenta de que alguien realizaba un acto determinado a su cuenta y en suinterés. A este respecto hay una expresión latina muy apropiada que reza: “quitacet cum loqui potuit et debuit, consentire videtur”, que en español significa:“el que calla, aunque pudiera y debiera hablar, parece dar su consentimiento”.Por su parte el mandatario aceptaba de manera tácita cuando comenzaba aejercer el mandato.

b) El mandato pertenecía a la clase de contratos sinalagmáticos imperfectos, y, enconsecuencia de buena fe. El mandante tenía que indemnizar al mandatario laserogaciones eventuales necesarias. En cambio el mandatario no podía reclamaruna remuneración por su intervención, toda vez que el mandato romano, segúndijimos en la definición, era gratuito. Así, que, si en el derecho Romano se fijabauna remuneración para el mandatario, entonces no era contrato de mandato,sino una locatio-conductio.

c) El mandato se celebraba intuitu personae, como vimos en la sociedad; esto enatención a la confianza que el mandante le consideraba al mandatario.

d) El mandato era un contrato gratuito; tal como lo vimos en la misma definicipon.

Existió la costumbre, en Roma, de considerar la relación entre abogados y médicos comoun mandato, en virtud de que estos profesionistas no querían ser tratados como locatoresy bajo las mismas reglas de los obreros. Ello fue el antecedente del mandato remunerado

El mandatario respondía del dolo, de la culpa grave y de la culpa grave. El mandatariodebía de rendir cuentas al mandante e incorporar al patrimonio de éste los resultadosde la materialización del contrato. Solo en casos excepcionales el mandato se combinabacon una representación jurídica directa, toda vez que el mandatario para tercerosobraba por cuenta propia, y, posteriormente le rendía cuentas al mandante.

En cambio, en el sistema jurídico actual el mandato lo consideramos unido a larepresentación directa. Sin embargo son contratos muy distintos el mandato y larepresentación.

El Código Civil para el Estado de Nuevo León, define el contrato de mandato en suartículo 2440, en los términos siguientes:

“El mandato es un contrato en el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta delmandante actos jurídicos que éste le encarga”.

Por otra parte, advertimos que en la actualidad, a diferencia del Derecho Romano, elcontrato de mandato por excepción será gratuito, al disponer el ordenamiento legalinvocado, en su artículo 2443, lo siguiente:

“Solamente será gratuito el mandato cuando así se haya convenido expresamente”.

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Objetivo 2.3.5.- Comentarios personales finales acerca de los contratos

Consideramos que el contrato es un conjunto o cúmulo de obligaciones. Las partesque conforman un contrato son llamadas “cláusulas”. Todas las cláusulas de un contratoestán nutridas de obligaciones. Sostenemos que quien sabe obligaciones sabecontratos. Por eso hemos afirmado también que las obligaciones constituyen la columnavertebral del Derecho.

Los contratos son, pues, la materialización de las obligaciones. Los contratos son lasobligaciones puestas en marcha, en acción.

Hemos dicho que la Obligación se parece al Derecho Personal o de Crédito. Definimosel Derecho Personal como la facultad que tiene una persona determinada, llamadaacreedor, para exigirle a otra denominada deudor, el cumplimiento de un hecho, deuna abstención o la entrega de una cosa. En cambio, la Obligación la hemos definidocomo aquella relación jurídica por medio de la cual una persona denominada deudorqueda sujeta o constreñida para con otra llamada acreedor a dar algo, a un hacer, obien a un no hacer, que son las tres clases de obligaciones existentes.

Como elementos del Derecho Personal o de Crédito encontramos los siguientes: a)El titular, derechohabiente, acreedor, o sujeto activo de la relación, b) El obligado,llamado también deudor, “debitor”, o sujeto pasivo de la relación; y, c) El objeto delderecho, el cual puede consistir ya en un hecho positivo, ya en la prestación de unacosa o en una abstención. En este caso la relación entre el sujeto activo y el pasivo esdirecta. En cambio, la relación existente entre acreedor y objeto es mediata o indirecta.Ya en el juicio dichos sujetos se convierten: el acreedor o sujeto activo en demandanteo actor: el deudor o sujeto pasivo en demandado, reo, acusado, indiciado, etcétera. Alhablar de los elementos de la Obligación vamos a encontrar los mismos elementos,nada más que el concepto del objeto jurídico es el único que va a ser diferente. Enefecto, el objeto en el Derecho Personal es todo lo que el acreedor puede exigir deldeudor, a fin de que éste cumpla lo prometido. En cambio en el objeto de la Obligaciónes todo lo que el deudor debe de hacer para dar cumplimiento a su deber jurídico.Tanto en la Obligación como en el Derecho Personal, hay un deudor que se comprometea un dar, a un hacer, o bien a un no hacer, que el acreedor jurídicamente puede exigirdel deudor.

Es decir, que, por lo tanto, por lo que respecta a los sujetos son los mismos tanto enel derecho Personal como en la Obligación, es decir tiene que existir el acreedor poruna parte y el deudor por otra.

No hemos encontrado algún autor que nos establezca en forma concreta la distinciónentre el derecho Personal y la Obligación. Nosotros proponemos dicha distinción comosigue. En el derecho personal, o de Crédito, el punto de partida o ángulo en que noscolocamos es el “acreedor”, quien representa la figura o personaje principal; en cambio,

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en la Obligación la figura primordial lo constituye el “deudor”, el cual configura elángulo opuesto. Tan se asemejan, pues, estos dos conceptos jurídicos, que en lasdefiniciones tanto del Derecho Personal como de la Obligación, las comenzamos en elprimero con el acreedor como figura principal, y en la Obligación mediante el deudor.

El Código Civil para el Estado de Nuevo León no define lo que es una obligación. Dichocuerpo legal está dividido en cuatro partes denominadas “libros”. Cada libro estádividido, a su vez, por “títulos”. Cada título está comprendido por varios capítulos. Ypor último, cada capítulo está integrado por artículos.

Toca al último de los libros de dicho código, es decir el cuarto, tratar acerca de lasObligaciones, y, como excepción, este cuarto libro reviste tres partes. El libro cuartose titula “de las obligaciones”, y su primera parte se denomina “de las obligaciones engeneral”, la segunda parte se llama “de las diversas especies de contratos”. La terceray última de las partes se denomina “de la concurrencia y prelación de los créditos”. Ensu primer capítulo del título primero del libro cuarto titulado, como hemos mencionado,“de las obligaciones en general”el primer capítulo comienza con el artículo 1689, ycorresponde a los contratos, y la tercera parte concluye con el artículo 2936

Fíjense ustedes, el código civil a comento dedica un total de 1247 artículos dedicadosa las obligaciones, sin embargo en ninguno de ellos define lo que es la obligación, porlo cual hay que recurrir a la doctrina para ello.

Por el hecho de que dicho cuerpo legal le dedique un considerable número de artículosa las obligaciones, solamente mil doscientos cuarenta y siete, desprendemos laimportancia que revisten las obligaciones en nuestra comunidad.

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Tercera UnidadDe las otras clases de Contratos

Objetivo 3.1.- En este objetivo veremos otras convenciones queconstituyen verdadero contratos, mismos que no estaban en loscuatro grupos de contratos que hemos estado analizando, comoson los contratos innominados y determinados pactos.

Objetivo 3.1.1.-de los contratos innominados

El contrato innominado era aquel contrato sinalagmático consistente en una o variasobligaciones pactadas entre las partes, mismas que se transformaban en contrato,cuando una de ellas cumplía con su prestación, y con esto la otra parte quedaba yaobligada a cumplir con la suya.

Se les llamó innominados a esta clase contratos, porque no entraban en la clasificaciónde los cuatro grupos de contratos que ya estaban establecidos en forma definitiva enel Derecho Romano. Se trataba de situaciones parecidas a las reales, pero únicamentesalían a la luz jurídica, cuando una de las partes cumplía su prestación, como vimosen la definición dada por nosotros.

Por otra parte los contratos innominados se diferenciaban de los contratos existentespor sus distintas consecuencias procesales, en las cuales el Derecho Romano separabael principio de la “especialidad de la acción”.

Entre los principales contratos innominados existieron los siguientes: a) El cambio, b)El aestimatum, y c) El precario.

a) El cambio.- El cambio es el acto por medio del cual una parte debe dar una datioa la otra quien se obliga a la vez a darle algo.

El cambio se diferencia de la venta, en lo siguiente:

1.- La venta es válida con el solo acuerdo de las partes. Mientras que el cambioexige, para su validez, que una de las partes transmita la propiedad a la otraparte.

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2.- En el contrato de venta una sola parte estaba obligada a transmitir lapropiedad; la otra parte únicamente estaba obligada a recibir la propiedadmediante el pago del precio. En el cambio, cada una de las partes estabanigualmente obligadas a transmitir la propiedad de una cosa a la otra.

b) El aestimatum.- Existe aestimatum cuando una persona le entregaba mercancíaa otra, por lo general un comerciante, para ser vendidas, con la obligación dedevolverlas después de cierto tiempo, en caso de no ser vendidas. Este contratono era venta, ni mandato, ni alquiler, ni depósito irregular. Si bien, este contratoera parecido a estos últimos mencionados. En México le llamamos a esta situación“venta a consignación”.

c) El precario.- El “precarium”, precario, era cuando una persona otorgaba el uso deuna cosa a otra persona que se lo ha rogado, en forma gratuita, con la obligaciónde devolverla en cuanto se lo reclamara.

El precario se aplicó, en un principio, a fundos de tierra, también se aplicó acosas muebles y cosas incorporales., como las servidumbres.

Objetivo 3.1.2.- Los Pactos

Existían dos clases de pactos, a saber: A) Los pactos aislados,y B) Los pactos adjuntos.

A) Los pactos aislados.- Los pactos aislados eran aquellos que se realizaban solos, esdecir que se presentaban sin ir acompañados a un contrato.

Ya hemos comentado que, en Roma, la regla era de que el pacto no era obligatorio. Aesto los romanos le llamaban “pacto nudo”, porque estaba despojado de todo efectojurídico. Sin embargo, el pacto nudo engendraba, por lo menos, una obligación natural.

Sin embargo, en algunos casos, el pacto estaba sancionado por alguna acción. A estaclase de pactos se les denominaba “pacta vestita”, es decir, pactos vestidos, encontraposición a los pactos nuda.

Como pactos nudos tenemos los contratos innominados antes del cumplimiento deuna de las partes, y los pactos unilaterales como la promesa de donación y la promesade dote, que fueron pactos vestidos por la gracia imperial.

En virtud de la fuente de donde provenían los pactos podían ser: 1.- Pactos pretorianos.2.- Pactos legítimos.

1.- Los pactos pretorianos.- Bajo el nombre de pactos pretorianos se les llamó a lospactos que estaban sancionados por el pretor

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Como principales pactos pretorianos tenemos los siguientes: a) El pacto de juramento,y b) El pacto de constituto.

a) El pacto de juramento.- El juramento consiste en la afirmación en forma solemnede un hecho o de un derecho. Cuando un acreedor y un deudor tenían unacontroversia se decidía la suerte del crédito si convenían en someterse al juramentode uno y otro. En este caso el pretor los va a obligar a respetar su convención.

Cuando es el deudor, quien ha prestado juramento, niega la deuda, el pretor nole da ninguna acción al acreedor; si hay duda sobre el juramento da al deudoruna excepción “jurisjurandi”. Si resulta justificada por el juez esta excepciónabsuelve al deudor.

En cambio, si es el acreedor quien ha jurado y afirma solemnemente la existenciadel crédito, el pretor le da una acción in factum. El juez de esta acción, si estáprobado el hecho condenaba al deudor.

b) El pacto de constituto.- El constituto era un pacto que consistía en un conveniopor medio del cual una persona se compromete a saldar una deuda preexistente,en una fecha cierta.

El pacto de constituto es de naturaleza consensual. La promesa del deudor tieneuna causa en la obligación que tenía, por lo que su incumplimiento acarreabauna falta más grave que si fuera una convención ordinaria. En consecuenciael pretor sancionó esta situación como una especie de delito. A ello se debe quela acción derivada del constituto fue primeramente de naturaleza penal.

Por lo tanto, el pacto de constituto se parece a lo que hoy en día es una novación.El objeto del constituto son las cosas que pueden ser apreciadas en cuanto a supeso, medida y número, colmo el dinero o los géneros. No necesariamente lanueva deuda debe de tener el mismo objeto de la antigua, toda vez, que, el quedebe dinero puede prometer fruta, o viceversa.

Sin embargo, la creación de la nueva obligación, originada por el constituto, no extinguíaa la obligación primitiva, como lo haría la novación.

Tal parece, que, el cambio de elemento en el constituto lo fue el hecho de variar, o sea,de ampliar el término o plazo para que la deuda fuese pagada, y, así, de esa forma,darle mayor oportunidad al deudor.

B) Los pactos adjuntos.- Los denominados pactos adjuntos eran aquellos que seañadían a un contrato, bien fuera para aumentar, o bien para disminuir las obligacionesque resultara de éste.

Los pactos adjuntos podían realizarse al mismo tiempo en el mismo contrato, incontinenti, o bien, después, ex intervallo.

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Como pactos hechos in continenti, tenemos los siguientes: a) Contratos de buena fe,y, b) Contratos de derecho estricto.

a) Contratos de buena fe.- En esta clase de contratos los pactos se considerabancomo si formaran cuerpo con el contrato. En consecuencia, si se hacían “adaugendam obligationem” (pacto de intereses), estaban sancionados por la mismaacción del contrato; empero, si se hacían “ad minuendam obligationem”,disminuían la obligación de pleno derecho.

b) Contratos de derecho estricto.- Los pactos que se hacían ad minuendamobligationem acabaron por ser considerados como si constituyera parte delcontrato; extinguían la obligación de pleno derecho

Pactos hechos ex intervallo.- Como regla tenemos que los pactos ex intervallo noproducían efecto alguno. Sin embargo, había una excepción a lo anterior, para loscontratos de buena fe.

Sin embargo, cuando se trataba de contratos consensuales, el pacto hecho conposterioridad era obligatorio cuando, por no estar cumplido todavía el contrato primitivo,se podía considerar ese pacto tendiente a reemplazar completamente al contrato. Estecontrato ex intervallo era como un nuevo contrato consensual, tendiente a reemplazaral contrato primitivo.

Objetivo 3.1.3.- La donación

I.- Donaciones entre vivos.- II.- Donaciones “mortis causa”.

I.- Donaciones entre vivos

La donación era un contrato por el cual una persona llamada donante, hacer entrega aotra denominada donatario de una cosa, transfiriéndole la propiedad. En consecuencia,en virtud de la donación, el donatario adquiere una cosa corporal.

En la donación hay una transferencia de una cosa a título de dádiva, “dono datio”. Enella existe un espíritu de generosidad, “cum animo donandi” de una persona haciaotra.

Existen dos figuras personales que intervienen en el contrato de donación, que son lassiguientes: a) El donante, y b) El donatario.

a) El donante.- Este elemento personal es quien realiza la donación transfiriéndolela propiedad de una cosa a otra persona. El donante se empobrece, al disminuirsu patrimonio, en aras de beneficiar a otro.

b) El donatario.- Este sujeto de la donación, es la persona que recibe la transferencia

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de propiedad de una cosa. El donatario se enriquece, al aumentar su patrimoniomediante el desprendimiento de una cosa hecha por el donante.

La donación tuvo la característica, durante mucho tiempo, que era un pacto noobligatorio. Para los casos en que el donatario no cumplía con su obligación, el donatariono tenía ninguna acción para obligarle a ello.

El Código Civil para el Estado de Nuevo León, a través de su artículo 2226, nos da ladefinición legal de la donación, de la siguiente manera:

“Donación es un contrato por el que una persona transfiere a otra, gratuitamente, unaparte o la totalidad de sus bienes presentes”

En Roma, existió una ley denominada “Cincia”, la cual estaba destinada a la proteccióndel donante, así como a la familia de éste, contra las donaciones exageradas. Esta leyera también de las llamadas “imperfectas”, toda vez que prohibiendo las donacionessuperiores a determinada cantidad no determinaba su nulidad. Por lo tanto, el donanteno tenía acción alguna para reclamar lo donado.

Como excepciones de la ley Cincia, estaban las donaciones hechas entre ascendientesy descendientes interparentes et liberos, decretadas por Antonino Pío. Posteriormente,y, a principios del siglo IV vino otra institución a perfeccionar las disposiciones de laley Cincia. Esta fue llamada régimen de la insinuación.

La “insinuatio”, insinuación, fue el régimen de inscripción obligatoria de las donacionesque excedieran de cierta cantidad, en una época era de doscientos sueldos, que entiempo de Justiniano ascendió a quinientos sueldos. Esta inscripción se hacía enregistros públicos, con la finalidad de que el donante no pudiera hacer donaciones deconsideración en el momento del impulso.

Otra finalidad de la institución de la insinuación fue para que los terceros, como lo sonlos acreedores del donante pudieran estar en posibilidades de saber que sus deudoresestaban desprendiéndose de sus bienes, sin obtener nada a cambio. En esta situaciónlos acreedores del donante tenían en contra del donante para anular la donación tantola acción Pauliana, como la “querela inofficiosae donationis”.

Como causas de revocación de la donación tenemos las siguientes:

a) Por ingratitud.

b) Por incumplimiento del donatario de las cargas o condiciones impuestas.

c) Si le sobrevenía un hijo, en la donación del patrono al liberto.

Tratándose de la sobreveniencia de hijos, el artículo 2253 del Código Civil para elEstado de Nuevo León, establece lo siguiente:

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“Las donaciones legalmente hechas por una persona que al tiempo de otorgarlas notenía hijos, pueden ser revocadas por el donante cuando le hayan sobrevenido hijosque han nacido con todas las condiciones que sobre viabilidad exige el artículo 337.

Si transcurren cinco años desde que se hizo la donación y el donante no ha tenidohijos o habiéndolos tenido no ha revocado la donación ésta se volverá irrevocable. Lomismo sucede si el donante muere dentro de ese plazo de cinco años.

Si dentro del mencionado plazo naciere un hijo póstumo del donante, la donación setendrá por revocada en su totalidad”.

II.- De las donaciones “mortis causa”

Esta clase de donación, mortis causa, tenía lugar en aquellos casos en que pudierahaber algún peligro que tuviese por consecuencia la muerte del donante, se hacíaperfecta en el momento mismo de su fallecimiento, y se revocaba si moría antes eldonatario. Igualmente, era causa de revocación, si desaparece el peligro específico.

De lo anterior desprendemos, que, esta clase de donación se hace efectiva únicamentemediante la muerte del donante. Constituye un punto intermedio entre la donaciónentre vivos y el legado.

De lo anterior, la donación mortis causa difiere de la donación entre vivos por losiguiente:

a) Se perfecciona únicamente con la muerte del donante.

b) Si muere primero el donatario, no se logra perfeccionar este contrato.

c) Puede ser revocable si así lo decide el donante.

En la donación mortis causa se exige la misma capacidad para el donatario que parael legatario. Si acaso hay un testamento, la donación mortis causa es independientede éste, y puede producir en vida del donante determinados efectos, pero revocables.En cambio el legado sigue la suerte del testamento, y, por lo tanto, únicamente tieneefectos a la muerte del testador.

Objetivo 3.1.4 de la dote y de la donación propter nuptias

A) De la dote

En el Derecho Romano la dote era un cúmulo de bienes que aporta la mujer, o untercero, al marido, para ayudarle a soportar las cargas del matrimonio. La justificaciónde que la mujer debía dar ciertos bienes a su futuro, e inmediato, marido, es muyantiguo, debido a que la mujer, a través del matrimonio, disfrutaba del rango que suesposo tenía dentro de la sociedad.

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El régimen de la dote, en el matrimonio, durante la época imperial, sustituyócompletamente a la manus, misma que terminó cayendo en desuso.

Aunque el divorcio, en un principio, no era usual, en el siglo VI de Roma, se hizo másfrecuente, por lo que a fin de proteger a la mujer en los casos de que el marido disiparala dote, se estableció que éste le debía restituir a ella, en caso de divorcio, ciertasuma, que representara ya la totalidad, o ya una parte de la dote recibida. Si la mujerera repudiada tenía, para recobrar la dote, la acción rei uxoriae. Se trastocaron lascostumbres y la cantidad de personas ingenuas se disminuyó. El emperador Augustopropició los matrimonios legítimos, empero la mujer sin dote se casaba muy difícilmente.Fue necesario proteger a la mujer viuda o divorciada restituyéndole su dote, a fin deque pudiera contraer nuevas nupcias.

En Roma existieron las siguientes clases de dote: a) Dote profecticia, y, b) Doteadventicia.

a) Dote profecticia.- Esta clase de dote era la otorgada por el padre, o bien por otroascendiente paterno

b) Dote adventicia.- La dote adventicia es la que existe en todos los demás casosdiversos a la dote profecticia. Es decir, acontece por exclusión de la dote profecticia,en los casos de que intervenga cualesquiera otro familiar u otra persona.

B) De las donaciones propter nuptias

La donación propter nuptias es una donación realizada por el marido a su mujer envirtud del matrimonio. Esta donación es a la mujer casada o futura esposa, lo que ladote es al esposo o futuro marido.

Durante el período clásico las donaciones propter nupcias fueron desconocidas. Sinembargo, en esa época, ya era costumbre el hecho de que el novio hiciera a su novia,su futura esposa, ciertos regalos. Regalos mismos que si no se efectuaba la boda eranrevocables.

Se determinó, que, al igual que la dote, la donación ante nuptias podía ser aumentadadurante el matrimonio. Lo anterior lo dispuso Justino, y Justiniano lo completó aldisponer que la donación, en virtud del matrimonio podría ser tanto antes comodespués de él.

Todo esto fue para tener la igualdad entre los cónyuges.

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Objetivo 3.2.- El lector verá y comprenderá en este objetivo que ademásde los contratos, existieron los delitos, como forma de obligarseentre los romanos. También se verán las diversas clases de delitosromanos.

Objetivo 3.2.1. De los delitos

Hemos mencionado que las fuentes de las obligaciones, en Roma, fueron,primeramente, los contratos y los delitos, y, que después vinieron los cuasicontratosy los cuasidelitos, al darse cuenta que los contratos y los delitos no eran las únicasformas por las cuales se podían derivar las obligaciones. En ese orden de ideas, yhabiendo ya estudiado lo relativo a los contratos, veamos ahora lo referente a losdelitos.

El concepto del delito era algo distinto para el Derecho Romano, que para el DerechoMexicano actual. En la actualidad, en nuestro sistema jurídico, se ha definido al delitocomo toda acción y omisión sancionada por las leyes penales.

En Roma hacían la distinción de delitos, según las clases existentes: a) Delitos públicos,y, b) Delitos privados.

a) Delitos públicos.- Los delitos públicos eran los que ponían en inminente peligroa toda la comunidad, en consecuencia constituyen un agravio al orden público.Esta clase de delitos se perseguían de oficio o a petición de los particularesofendidos y eran reprimidos con penas corporales, tales como la decapitación,“el lanzamiento desde la roca Tarpeya”, el “ahorcamiento en el arbor infelix”,entre otros. Sus orígenes fueron militares y religiosos.

b) Delitos privados.- Los delitos privados eran los que afectaban a los interesesparticulares y únicamente podían ser perseguidos por las víctimas del delito.Daban lugar a una multa privada a favor de la víctima. Evolucionaron desde lavenganza privada, pasaron por la ley del talión, hasta la composición de lostribunales, en el cual es el Estado el que impone las sanciones correspondientes.

Es en la época imperial donde se sintió la necesidad de castigar de una manera másrígida ciertos delitos privados. Es así, que, en ciertas situaciones se permitió a lavíctima accionar contra el delincuente, bien la acción ordinaria, o bien una persecucióncriminal con la imposición de determinadas penas.

Los delitos privados se dividían en a) Delitos civiles, y b) Delitos pretorianos.

a.- Delitos civiles.- Esta clase de delitos eran los regulados por el Derecho civil. Losdelitos civiles, a su vez, se dividen en: 1.- El furtum. 2.- La injuria. 3.- Eldamnum injuria datum de la ley Aquilia.

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b) Delitos pretorianos.- Los delitos pretorianos eran los que habían sido establecidospor el derecho pretoriano. Entre estos tenemos los siguientes: 1.- La rapíña. 2.-La injuria. 3.- El metus. 4.- El fraus creditorum.

Objetivo 3.2.2. Del Furtum

La palabra furtum se relacionaba con el vocablo ferre, que significa llevarse cosasajenas, sin derecho. El furtum, hurto que actualmente es sinónimo de robo, en Roma,constituía el apoderamiento contrectatio, de manera fraudulenta de una cosa ajena,con ánimo de lucro.

Existen dos elementos configurativos del furtum, a saber: a) Elemento material, y b)Elemento intencional.

a) Elemento material.- El elemento material también es denominado contrectatio.En el Derecho Romano, el furtum, como sinónimo de nuestros actuales vocablosde hurto o de robo, desde el punto de vista jurídico, constituía una forma másamplia que en la actualidad. Bajo este punto de vista el furtum, hurto o roboconstituía toda clase de apoderamiento fraudulento de una cosa ajena.

b) Elemento intencional.- Este elemento se materializaba con el hecho de que sehacía a sabiendas de realizar un beneficio, animus furandi.

El furtum era reprimido con las siguientes penas:

1.- Si el ladrón era encontrado en flagrante delito, “fur manifestus”, era castigadocon la pena de muerte. En cambio, si era libre se convertía en esclavo de lavíctima del robo.

2.- El ladrón no manifiesto, es decir, que no era capturado en flagrante delito, erasancionado con una pena equivalente al doble del valor del objeto robado.

Había dos clases de acciones resultantes del robo:

1.- Una acción de indemnización denominada “actio rei persecutoria”, para indemnizarel perjuicio ocasionado.

2.- Una acción penal llamada “actio furti” para conseguir un castigo para el ladrón yun enriquecimiento para la víctima del robo.

La acctio furti se podía ejercitar únicamente contra el ladrón o sus cómplices, pero nocontra sus herederos. Ello era así, puesto que el principio consistía en que la pena erapersonal. De esto nos damos cuenta, que, ya desde los tiempos de Roma la pena erapersonal, sin embargo vemos que a través de la historia, sin ir más lejos, en nuestropaís, las penas eran trascendentales, aplicándolas a familiares de los que cometíanlos delitos.

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Sin embargo, por lo que corresponde a la restitución de la cosa, tenemos lo que se llamóconditio furtiva, la cual era una acción personal de derecho estricto, por medio de la cualel dueño de una cosa robada podía perseguir al ladrón o sus herederos, a fin de obligarlosa restituirle el objeto robado. Aquí, si se podía ir en contra de los familiares del ladrón, adiferencia de la actio furti, pero solamente para la restitución de la cosa robada.

Para ser restituida la cosa robada a su legítimo propietario, éste tenía las siguientesacciones: a) La acción ad exhibendum, b) La acción denominada rei vindicatio, y c)La acción llamada condictio furtiva.

Por lo tanto, las anteriores acciones constituían, verdaderas y auténticas acciones reipersecutorias resultantes del furtum, mismas que se distinguían de la actio furti por losiguiente: a) Estas acciones tendían a la reparación de un perjuicio y no a un castigo,como la actio furti, b) Correspondían sólo al propietario y no a cualquier personainteresada, c) Se podían ejercitar contra los herederos del ladrón, cosa que no se dabaen la actio furti, y d) No podían ser ejercitadas en forma acumulativa, sino de maneraalternativa; contrariamente, posteriormente de haberse ejercitado una de las accionesrei persecutoriae, se podía ejercitar la acción penal, o viceversa, toda vez que notendían a la misma finalidad.

Por último, por lo que respecta a este tema, debemos decir, que, la regla para sancionarel valor de lo robado era con el valor más alto que tuviera el objeto entre la fecha delrobo y el ejercicio de la acción.

Objetivo 3.2.3.- De la injuria y del Damnum injuria datum de la Ley Aquilia

A) De la injuria

El concepto de injuria era tomado en los dos siguientes aspectos: a) Lato sensu, oaspecto amplio, y, b)Strictu sensu, o aspecto estricto.

a) Lato sensu.- En lato sensu, o aspecto amplio, el concepto de injuria simbolizatodo acto contrario a derecho.

b) Strictu sensu.- Bajo el aspecto estricto el concepto de injuria representa losagravios a la persona, tales como los golpes o lesiones más o menos graves; estoconforme a la Ley de las XII Tablas. En la época clásica, el concepto de injuriasignificaba, además, la difamación, el allanamiento de morada, los atentados alpudor, y todo aquello que repercuta en la reputación y el honor de la persona.

B) Del Damnum injuria datum de la Ley Aquilia

Bajo la denominación de damnum injuria datum la ley Aquilia estableció un conceptopara reprimir como delitos el daño infligido injustamente a ciertos hechos especificadosen forma limitativa, que eran atentatorios a los derechos ajenos.

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La denominada Ley Aquilia, más que una auténtica ley fue un plebiscito, y no se sabea ciencia cierta la fecha de esta ley, pero se supone que fue cercana a la ley Hortensia.Dicha ley Aquilia se formaba con tres capítulos:

a) El primer capítulo era referente a la muerte de esclavos o animales ajenos, cuyaindemnización era constituida por el valor más alto que el esclavo o el animaltuvieran en el último año, lo cual pudiera haber sido superior al daño ocasionado

b) El segundo capítulo, trataba acerca del fraude del adstipulator que perdonaba aldeudor de la obligación correal: situación tal, que, no es contemplada por nuestrosistema jurídico actual.

c) El tercer capítulo era acerca del daño causado en propiedades ajenas; aquí laindemnización se formaba con la valorización más alta de la propiedad en losúltimos treinta días. Igualmente integraba este capítulo las heridas ocasionadasa un esclavo o a un animal ajenos.

Objetivo 3.2.4. De la rapiña y del Dolus

A) De la rapiña.

La rapiña era el delito de robo cometido con violencia. Este delito fue sancionado porel pretor Terencio Lúculo hacia el año 678 de Roma, equivalente al año 75 o 76 através de la inserción de una infamante “actio vi bonorum raptorum”, en su edictoanual; castigándose con una multa privada de cuatro veces el valor de la cosa, si seejercía esta acción dentro de un año, y con el valor mismo de la cosa si se ejercíadespués de un año. El robo acompañado de violencia, la fecha mencionada, era máscastigado que el robo o furtum simple, se sancionaba como furtum nec manifestum,toda vez que en caso de rapiña, resultaba casi imposible capturar al ladrón antes deque ocultara el botín.

La actio vi bonorum raptorum era una acción mixta, de reparación del daño por untanto del valor del objeto robado y penal por tres veces más dicha cantidad.

B) El dolo.

El dolo era una maquinación fraudulenta realizada por una persona para que otra personaincurriera en error e intimidarla a ejecutar un acto ya fuera material o ya jurídico.

El que castigó el dolo como delito fue el pretor Aquilio Galo en el año 688, mediantela actio de dolo. Antes de esta fecha, el sentir popular era de que no existía necesidadpara semejante represión, por lo que enseguida se expone. Se pensó que en el casode dolo era una actitud o un juego de una persona contra un imbécil cuya imbecilidado estupidez no valía la pena proteger, o bien porque el formulismo primitivo parecierauna salvaguarda bastante contra el fraude.

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La acción de dolo era completada por la exceptio de dolo correspondiente, y teníaestas características: a) Era subsidiaria, b) Era arbitraria, c) Era personal, d) Erainfamante, y e) Era penal.

a) Era subsidiaria.- La acción de dolo era subsidiaria, puesto que únicamente sedaba cuando la víctima no contaba con ningún otro remedio.

b) Era arbitraria.- Que la acción de dolo era arbitraria significaba que la condenaúnicamente tenía efectos cuando el demandado no hacía la reparación del dañoen forma voluntaria.

c) Era personal.- La acción de dolo únicamente se ejercitaba contra el autor deldolo.

d) Era infamante.- El acusado era sancionado a pagar el valor del perjuicio ocasionadopor un tanto del valor de la cosa; en cambio, incurría en infamia en caso de sercondenado.

e) Era penal.- El carácter penal de la acción de dolo revestía las reglas siguientes:1.-.- Era anual, y 2.- No se ejercitaba contra los herederos del autor del dolo, aexcepción hecha en la época clásica, en la medida de su enriquecimiento.

Objetivo 3.2.5. Del metus y del fraus creditorum

A) Del metus.

El metus era el temor que inspiraba una persona a otra, a través de un medio violentopara obligarla a contraer una obligación.

Por lo tanto el metus constituye uno de los vicios del consentimiento, mismo que enel Derecho mexicano se le denomina violencia. En el Derecho Romano se le designabapor su efecto mismo y no por la causa que lo constituía.

En el año 76 A. C. el pretor Octavio, a fin de suprimir la violencia creó una acciónllamada quod metus causa para la persona que había sido víctima de ella.Posteriormente, relacionado con esto se establecieron la exceptio quod metus causa yla restitutio in integrum propter metum.

La actio quod metus causa, al igual que la acción de dolo, era penal y arbitraria. Podíaejercitarse, aún, contra los herederos del causante, también contra el adquirente debuena fe de la cosa.

B) Del Fraus Creditorum

El fraus creditorum consistía en el hecho de que un deudor ejecutara, a sabiendas, unacto que lo hiciera insolvente, o bien que aumentara su insolvencia.

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A efecto de sancionar el fraus creditorum, que viene siendo la especie de fraude deldeudor en contra de sus acreedores, el pretor estableció, en un principio, al acreedorun interdicto fraudatorio, del cual se sabe muy poco.

Posteriormente, en una fecha indeterminada, un pretor de nombre Paulo, establecióuna acción en beneficio del acreedor. Dicha acción conserva el nombre de dicho pretorhasta nuestros días en el derecho contemporáneo y se denomina acción pauliana.

A través de la acción pauliana se protege al acreedor contra el peligro de que sudeudor ejecute negocios perjudiciales que provoquen o agraven su insolvencia. Elacreedor perjudicado, por este tipo de acciones de su deudor, podían en el término deun año pedir la anulación de dichos negocios.

Si los negocios realizados por el deudor, ya provocando o ya agravando su insolvencia,fuesen de naturaleza onerosa, el acreedor tenía que probar la mala fe del tercero con elcual el deudor hubiera contratado. En cambio, si dichos negocios eran de caráctergratuito, podían anularse, aún y cuando el tercero contratante hubiese actuado debuena fe.

En el Derecho Romano, la institución del fraus creditorum era considerada como unode los delitos privados, en virtud de que el corpus iuris así la consideraba, fijando aeste respecto la tradición romanística.

Encontramos que la acción pauliana no era infamante, ni daba lugar a una multaprivada. En esa virtud, resulta dudosa la clasificación de dicha acción pauliana comouna clase de delito de naturaleza privada.

Para ejercitar la acción pauliana era necesaria la concurrencia de las siguientescondiciones:

a) Era preciso un acto que convirtiere en insolvente, o más insolvente, al deudor,“eventus damni”. Dicha insolvencia era demostrada colocando a los acreedoresen posesión de los bienes del deudor, “missio in possessionem”.

b) Era necesario un acto que empobreciera al deudor. No era suficiente un acto porel cual dejara de enriquecerse.

c) Se requería de la complicidad del tercero, que se aprovechara del acto ejecutadopor el deudor. El tercero podía ser perseguido, aún si fuere a título gratuito..

Objetivo 3.3. Mediante este objetivo sabremos lo que es un cuasicontrato,sus distintas clases, y qué papel representan los cuasicontratos enlas fuentes de las obligaciones; veremos también su diferencia conlos contratos. Así mismo sabremos lo que es un cuasidelito, susclases y su diferencia con los delitos. Comprenderemos en este

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objetivo, que, tanto el cuasicontrato como el cuasidelito, sontambién verdaderas fuentes de las obligaciones en nuestrosistema jurídico.

Objetivo 3.3.1.- De los cuasicontratos y de la gestión de negocios

I.- De los cuasicontratos

Ya hemos señalado que los romanos observaron que con los contratos y los delitos nose agotaban las fuentes de las obligaciones, por eso vieron que había casos en que sinser contratos, sin embargo tenían una similitud con ellos. Es a esta situación, referentesa los cuasicontratos que nos toca ahora hacer el estudio y análisis correspondiente.

Los cuasicontratos representan situaciones jurídicas parecidas a los contratos por serlícitos y engendrar obligaciones, sin embargo diferían de ellos por carecer deconsentimiento, puesto que sólo hay la manifestación unilateral de voluntad.

Entre las principales clases de cuasicontratos citados por Eugéne Petit, basándose enlas Instituciones de Justiniano, tenemos las siguientes: a) La gestión de negocios, b)La tutela y la curatela, c) La indivisión, d) La aceptación de una herencia, y e)El pago de lo indebido.

El distinguido autor de Derecho Romano, Guillermo Florís Margadant, nos expone quelos casos más conocidos de cuasicontratos eran los siguientes:

1.- La aceptación de una herencia, que podía crear deberes del heredero a favor delegatarios o fideicomisarios.

2.- La aceptación de un legado que podía crear deberes del legatario a favor de unfideicomisario.

3.- La copropiedad nacida de circunstancias ajenas a un acuerdo de las voluntadesde los copropietarios, como cuando nace de un legado, herencia o donación, ode la commixtio. Creaba relaciones jurídicas que Justiniano también catalogóentre los cuasicontratos.

4.- La aceptación de la tutela, que creaba deberes a cargo del tutor y a favor delincapaz. Como éste ni siquiera podía dar un consentimiento válido, era evidenteque equivalía a un cuasicontrato.

5.- La tenencia de ciertos objetos (como un testamento), que obliga a mostrarlos aotros interesados debe ser sancionada por la actio ad exhibendum.

El también brillante autor de la materia de Derecho Romano, René Foignet, nosmenciona, al respecto, que los cuasicontratos tenían dos fuentes principales: a)La gestión de negocios, y b)La teoría del enriquecimiento sin causa.

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II.- De la gestion de negocios

Consideramos que hay gestión de negocios cuando una persona administra o ejecutalos negocios de otra, sin existir de por medio un mandato, pero que existe una relaciónanáloga a éste.

Dos elementos personales que intervienen en esta figura jurídica, son los siguientes:a) El gerente, y b) El dueño.

a) El gerente, negotiorum gestor, es la persona que administra o ejecuta los negociosde otra, y a la que debe rendirle cuentas de su gestión.

b) El dueño.- La figura del dueño, dominus, es la persona que se beneficia con lagestión de negocios, y a la cual el gerente le rinde cuentas

La gestión de negocios, al igual que en Roma, es regulada por los artículos del 1793al 1806 del Código Civil para el Estado de Nuevo León, mismo que en el primero dedichos numerales dispone lo siguiente:

“El que sin mandato y sin estar obligado a ello se encarga de un asunto de otro, debeobrar conforme a los intereses del dueño del negocio”.

La gestión de negocios constituye una excepción al principio de que nadie puede vulnerarla esfera jurídica de una persona, es decir, que ninguna persona puede interferir en losasuntos jurídicos de otra. Ello, lógicamente cuando no se tenga autorización a ello.

Esta institución jurídica surge, tanto en Roma como aquí, como un espíritu de servicio,a fin de evitar un daño inminente a ciertas personas ligadas por nexos de amistad o devecindad, que se encuentran ausentes, cuando alguien interviene a favor de éstos, sinhaber recibido autorización al respecto.

Debemos señalar, que, el gestor una vez iniciada la gestión, debía continuarla hasta elmomento en que el dueño del negocio pudiera intervenir personalmente.

En relación a lo anterior nuestro Código Civil dispone:

Artículo 1799.- “ El gestor, tan pronto como sea posible, debe dar aviso de su gestiónal dueño y esperar su decisión, a menos que haya peligro en la demora.

Si no fuere posible dar ese aviso, el gestor debe continuar su gestión hasta queconcluya el asunto”.

Si el dueño del negocio se da cuenta de las actuaciones del gestor y lo deja continuarcon la gestión, se convierte en un contrato de mandato. Dicho mandato será expreso,si el dueño lo autoriza para tal fin; será mandato tácito, si el dueño sin autorizarlo dejaque el gestor continúe con su actuación.

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El dueño del negocio no podía recoger únicamente los resultados favorables de lagestio, repeliendo los demás. Es decir, si el dueño de la gestio acepta, la acepta contodas sus consecuencias.

El gestor o gerente tenía derecho a reclamarle al dueño una indemnización por losgastos realizados, mediante una “actio negotiorum gestorum contraria”. En cambio, eldueño del negocio podía reclamarle al gestor que le rindiera cuentas y le entregara loque hubiera obtenido como resultado de su gestión. El dueño, además, podía reclamarlos daños y perjuicios sufridos, en el caso de que el gestor no se hubiere comportadocon el cuidado normal de un buen padre de familia; por lo que podía reclamarle,además, las faltas en que incurriese por su torpeza o negligencia. Estas reclamacioneseran ejercitadas por el dueño a través de la “actio negotiorum gestorum directa”. Tantola actio negotiorum contraria, como la actio negotiorum gestorum directa eran accionesde buena fe.

El dueño del negocio estaba obligado a indemnizar al gerente de los gastos realizados,siempre y cuando dichos gastos hubiesen sido útiles en el momento en que se hicieron.Esta situación es diferente con el mandato, en el cual el mandante debe restituir almandatario todos los gastos hubiesen sido útiles o no.

Objetivo 3.3.2. De la tutela y curatela y de la indivision

A) De la tutela y de la curatela.

La tutela y la curatela se asemejan, al igual que la gestión de negocios, a un mandato.Por lo tanto, la tutela y la curatela se asemejan a la gestión de negocios. El tutor seasemeja al mandatario, y el pupilo se asemeja al mandante.

Por eso consideramos que, tanto la tutela, como la curatela, constituyen verdaderasclases de cuasicontratos. Ello ocurre así, aunque el tutor no ha contratado con elpupilo para que, así él se convirtiera en un mandatario de éste.

Sin embargo, una vez que una persona acepta convertirse en tutor está obligado arendirle cuentas a su pupilo de las funciones de su administración. Esto ocurre tantoen una tutela testamentaria, en una tutela legítima o en una tutela deferida por elmagistrado, que en la actualidad le llamamos dativa.

El pupilo, por su parte debe indemnizarle a su tutor de todos los gastos realizadospara el buen funcionamiento de la tutela.

Estas obligaciones eran reclamadas a través de las siguientes dos acciones: a) Laactio tutelae directa, y b) La actio tutelae contraria.

B) De la indivisión

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En el Derecho Romano existe el concepto de indivisión en aquellos casos en quevarias personas son copropietarias por indiviso de ciertas cosas, o bien de un conjuntode bienes; este estado de indivisión o de comunidad crea entre esas personasdeterminadas obligaciones.

Estas obligaciones son consideradas cuasicontractuales, porque surgen fuera de todaconvención. Como ejemplos de obligaciones cuasicontractuales tenemos dos clases:a) La sucesión, y b) La sociedad. Consideramos dentro de la sucesión el conceptojurídico de la copropiedad.

Las obligaciones que resultan de la indivisión, o sea, de la comunidad, son igualespara todos los que conforman ésta. En consecuencia, en la comunidad o indivisión,su principal obligación es la de dividir.

Por lo tanto, ninguna de las personas que conforman la comunidad está obligada apermanecer en la indivisión. Todos los que conforman la comunidad deben tener unmismo interés. En dicha comunidad, la obligación de dividir puede ser en forma amistosa.

Cuando los integrantes de una comunidad no han logrado hacer la divisiónamistosamente, cualquiera puede ejercitar la acción communi diividundo, en los casosde objetos determinados indivisos entre copropietarios.

También los copropietarios, cuando se trata de una sucesión indivisa entre coherederos,tenían la acción familiae erciscundae. Corresponde a esta acción ser la más antigua,por remontarse a la Ley de las XII Tablas.

Las dos acciones mencionadas son de buena fe, y, en ellas el juez estaba facultado ados potestades, que son las siguientes:

1.- El juez estaba facultado a decretar adjudicaciones, o sea, atribuir a cada uno delos comunitarios la propiedad exclusiva de los bienes colocados en el lote deéstos. El adjudicado es considerado como adquiriendo de los demás sus partesindivisas, y obtenía la cosa en el estado en que se encontraba, si estaba gravada,sujeta a los derechos reales correspondientes.

2.- El juez estaba facultado a condenar a ciertas prestaciones personales cada unade las partes para con las demás. Se incluía el hecho de pagar cierta cantidad dedinero a título de compensación.

También, puede que surjan diversas obligaciones entre copropietarios en el devenir dela indivisión, toda vez que puede haber una gestión de negocios comunes. Aquítenemos la situación del que ha percibido los frutos de un fundo indiviso, está obligadoa rendir cuentas a los demás de sus partes, pero también tiene derecho a unaindemnización por los gastos necesarios que han sido útiles que ha realizado eninterés general para toda la comunidad, o sea para todos los copropietarios.

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Objetivo 3.3.3. De la adquisición de una herencia, del pago de loindebido y del enriquecimiento sin causa

I.- De la adquisición de una herencia.

La adquisición de una herencia es otra de las situaciones jurídicas que las Institucionesde Justiniano consideraba también como obligaciones cuasicontractuales, toda vezque en los casos de existir un testamento el heredero adquiere una sucesión de plenoderecho.

Al aceptarse una herencia, en los casos de que una persona era heredera voluntaria,o bien en el caso del heredero necesario, se encontraban obligados a cumplir loslegados que estuviesen inmersos en los respectivos testamentos.

En los casos de los legados había una verdadera obligación cuasicontractual, puestoque el heredero de la sucesión romana no había contratado con los legatarios. Sinembargo estaba obligado por una acción de estricto derecho denominada actio extestamento.

Sabemos que la cuestión de las sucesiones y testamentos surgió en Roma para quelas deudas del de cujus no quedaran sin ser pagadas. Sabemos también, que, elpueblo romano al ser un pueblo educado por y para el derecho, era un pueblo muyceloso de sus deudas u obligaciones.

Era una vergüenza para los romanos morir sin haber dejado un testamento. El romanoque moría sin haber formulado su testamento estaba tachado de infamia. La infamiano tan solo era para el difunto, sino para toda la familia.

Los herederos primero tenían que pagar las deudas dejadas por el autor de la sucesión,y después proceder a repartirse la herencia dejada. El heredero es considerado comoun continuador de la persona fallecida, y, por eso está obligado a pagar dichas deudas.Y, es por este motivo, primordialmente, que hay, indiscutiblemente una obligación decarácter cuasicontractual para el heredero y el legatario.

II.- Del pago de lo indebido y del enriquecimiento sin causa

A) Del pago de lo indebido

El pago de lo indebido es aquella situación cuando una persona paga por error algoque cree deber, pero que no debe, por lo tanto, el que recibe el pago está obligado adevolver lo que recibió.

El pago de lo indebido es otra de las obligaciones cuasicontractuales contenidas en lasInstituciones de Justiniano. Es lógico, que, existe un acuerdo entre la persona quepaga y la que lo recibe, pero sólo para esto y nada más; sin embargo, no hubo una

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obligación para que una pagara. Por lo tanto, el pago indebido realizado es independientede toda obligación.

Nosotros consideramos que el pago de lo indebido puede darse de las siguientes dos maneras:A) Pago de lo indebido absoluto o total, y b) Pago de lo indebido relativo o parcial.

a) Pago de lo indebido absoluto o total.- Esto puede ocurrir en la siguiente situación.Se muere Pedro, y la viuda de él creyendo que su esposo le debía diez mil pesosa Pablo, cantidad que necesitó para comprar un automóvil la semana anterior alfallecimiento de Pedro, quien no pudo explicarle bien a su esposa de dichopréstamo. La viuda de Pedro va y le paga a Pablo, mismo que recibe dichasuma. Aquí no existía ninguna deuda, ninguna obligación, de Pedro para conPablo, pero por un error, al creer la esposa de aquél, ahora viuda, va y le paga aéste, y, lo que es peor Pablo acepta el dicho pago. Posterior al pago mencionadola viuda de Pedro encuentra un manuscrito suscrito por éste, en el sentido queJuan es quien le había prestado los diez mil pesos. Por lo tanto es otra personadistinta a Pablo quien le prestó a Pedro. La viuda de Pedro va con Pablo y éstereconoce que recibió un pago indebido. Esto es un caso del que consideramospago de lo indebido en forma absoluta.

b) Pago de lo indebido relativo o parcial.- Esta clase de pago indebido lo tendremosen los casos de que nosotros vamos a un banco o a una tienda en dondetenemos crédito y sacamos ya sea un préstamo o una ropa, respectivamente. Yaen el banco, o ya en la tienda creemos que debemos dos mil pesos, y, enrealidad debemos mil pesos, pero por error pensamos que eran dos mil pesosde adeudo, los pagamos en la ventanilla de cobro que para tal efecto tienen elbanco o la tienda. Dicho pago lo realizamos dando nuestro número de cuenta,por haber dejado en la casa el documento relativo al estado de cuenta. Después,que, ya estamos en nuestra casa, nos damos cuenta que eran mil pesos los quedebíamos y nosotros pagamos dos mil pesos. Aquí tenemos un caso de pagoindebido de carácter relativo o parcial.

El pago de lo indebido tiene como efecto la restitución de lo que se ha entregado enforma indebida, ya sean sumas de dinero o cosas, o bien puede ser que se hayarealizado un hecho, en cuyo caso tendrá que haber una indemnización.

B) del enriquecimiento sin causa o enriquecimiento ilegítimo.

El Derecho Romano, también consideraba el enriquecimiento sin causa como unaobligación de naturaleza extracontractual. Los romanos consideraron el enriquecimientosin causa como una obligación nacida del pago de lo indebido. Esta obligación quedabaa cargo de quien se había enriquecido sin causa a costa de otra.

La obligación que resultaba del enriquecimiento sin causa estaba reprochada por lacondictio sine causa. Las principales clases de condictio sine causa, eran las siguientes:

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a) La condictio ob rem dati, también llamada condictio causa data causa nonsecuta.- Esta clase de condictio era dada cuando se había hecho una datio enrelación a una prestación equivalente, misma que no se ejecutó. Por lo tanto, eradada a los contratos innominados.

b) La condictio furtiva.- Esta condictio es la derivada del furtum.

c) La condictio indebiti.- Es la condictio derivada del pago de lo indebido.

d) La condictio ob turpem vel injustum causam.- Es la otorgada en caso deenajenación de una cosa con fines ilícitos o inmorales.

e) La condictio sine causa.- Tal como equivale a su traducción, debe entenderse enel sentido estricto de una condición sin causa.

El Derecho Romano consideró la distinción entre el que se enriquecía ilegítimamente,de dos clases: a) De buena fe, y b) De mala fe.

a) De buena fe.- En el caso de enriquecimiento ilegítimo de buena fe se estabaobligado a restituir los valores hasta el límite de su enriquecimiento.

b) De mala fe.- Para el caso de enriquecimiento ilegítimo de mala fe se debíaindemnizar todo el daño que se hubiere causado.

Esta distinción que hacían los romanos del enriquecimiento ilegítimo respecto a labuena o mala fe, se encuentra recogida por nuestro Código Civil para el Estado deNuevo León, mediante las siguientes disposiciones:

Artículo 1779.- “El que sin causa se enriquece en detrimento de otro, está obligado aindemnizarlo de su empobrecimiento en la medida que él se ha enriquecido”.

Artículo 1780.- “Cuando se reciba alguna cosa que no se tenía derecho de exigir yque por error ha sido indebidamente pagada, se tiene obligación de restituirla.

Si lo indebido consiste en una prestación cumplida, cuando el que la recibe procedede mala fe, debe pagar el precio corriente de esa prestación; si procede de buena fe,sólo debe pagar lo equivalente al enriquecimiento recibido”.

Objetivo 3.3.4.- De los cuasidelitos

Los cuasidelitos en el Derecho Mexicano, no corresponden a la misma connotacióndel Derecho Romano. En este último derecho, ya hemos visto que un delito nonecesitaba, para su existencia, de la intención de dañar, toda vez que la intención decausar daño existía en un cuasidelito, como en el caso de que el juez hacía suyo unjuicio.

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En el sistema jurídico mexicano, la diferencia entre un delito y un cuasidelito, radicaen la intención de perjudicar. En el derecho mexicano, el delito lleva la intención decausar un daño por parte del sujeto activo; en cambio, en el cuasidelito no existedicha voluntad.

Sabemos, que, la diferencia entre un delito y un cuasidelito, en nuestro sistemajurídico radica en la distinción de dolo y culpa. En efecto, los delitos denominadosdolosos son donde interviene la intención, o el ánimo de causar un daño, de ahí quetambién se llamen intencionales; mientras que los delitos culposos son aquellos dondeno hay tal intención, empero se causa un daño igual, de ahí que igualmente se lesdenomine delitos no intencionales. Pues bien, los cuasidelitos corresponden,precisamente a esta última clasificación moderna de los delitos.

Al tratar los delitos de culpa, nuestro Código Penal para el Estado Libre y Soberano deNuevo León, se expresa de la siguiente forma:

Artículo 28.- “Obra con culpa quien realiza el hecho legalmente descrito, porinobservancia del deber de cuidado que le incumbe de acuerdo con las circunstanciasy sus condiciones personales, como imprevisión, negligencia, impericia, falta dereflexión o de cuidado. Así mismo en el caso de representarse el hecho como posibley se conduce en la confianza de poder evitarlo”.

Las principales clases de cuasidelitos romanos eran las situientes:

a) Positum vel suspenso.- Esta clase de cuasidelito ocurría cuando se había colocado,“positum”, o colgado, “suspensum”, sobre la vía pública un objeto que podríacausar un daño. En esta situación cualquier ciudadano romano podía denunciarel peligro y recibía como recompensa una multa privada de diez mil sestercios.

b) Effisum et dejectum.- Esto sucedía cuando un líquido era arrojado, “effusum”, obien un objeto sólido caído “dejectum”,desde un edificio sobre la vía pública,causaba algún daño, el habitante principal de dicho edificio tenía que responderpor el doble del valor del daño causado. En nuestra opinión, este es el antecedenteen Estados Unidos de América, de que, cuando una persona se resbala o se caeprovocada por una cáscara de plátano, o cualquier objeto sólido o líquido, al ircaminando en la banqueta, se demanda al propietario o inquilino de la casa porla cual se transita en la banqueta. Por cierto que la demanda es por sumas muyconsiderables.

c) Robos y daños ocasionados en algunos hoteles, naves y establos.- En estoscasos, si el responsable era esclavo del barquero, del hotelero o del dueño de unestablo, al respectivo propietario le correspondía pagar la indemnización, ademásde la multa privada. Sin embargo, el dueño del esclavo, podía preferir por elabandono noxal. Si en vez de ser esclavo era una persona libre el empleado, supropietario respondía en forma eventual basado en la Ley Aquilia. La causa de

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esta responsabilidad, era en virtud de la torpeza por la que el dueño seleccionóa su personal. Si no era aplicable la Ley Aquilia, entonces el culpable respondía.

El dueño del hotel, nave o establo, en el caso de no ser esclavo su empleado,respondía del doble de la valorización del daño sufrido. En este caso respondía eldueño no por tratarse de un delito, sino por ser un cuasidelito, por el hecho deque uno de sus clientes sufriera un daño en el local de su propiedad.

d) Del caso en que el juez hacía suyo el juicio.- Constituía un cuasidelito el hechode que un juez dictara una sentencia en forma injusta, se supone que el juezobró de mala fe. Aunque también dicha sentencia indebida pudiera haber sidopor la ignorancia del juez. Entonces, este cuasidelito, en un principio, se basabaen la culpa “imperitia” del juez, y esta figura se propagó posteriormente a lasituación del dolo judicial.

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Cuarta UnidadDe las formas de extinción

de las Obligacionesy de las Obligaciones Correales

Objetivo 4.1. En este objetivo veremos las diversas formas por las cualesse pueden concluir las obligaciones, así como las maneras de darcumplimiento a las obligaciones.

Objetivo 4.1.1. De las diversas formas de extinción de las obligaciones

Siguiendo a René Foignet respecto a las formas de dar por concluidas las obligacionesson las siguientes: a) Formas voluntarias y necesarias, b) Formas especiales y generales,y c) Formas ipso jure y excepciones ope.

a) Formas voluntarias y necesarias.- La primera de estas clases de extinción de lasobligaciones son las que proceden de la intención de las partes. Son formasvoluntarias: 1.- El pago. 2.- La novación. 3.- La compensación. 4.- Los conveniosliberatorios.

Formas necesarias.- Las formas necesarias de dar por terminada una obligación,son las que se realizan independientemente de las voluntarias. Son formasnecesarias: 1.- La confusión. 2.- La pérdida de la cosa debida. 3.- La capitisdeminutio. 4.- La prescripción.

b) Formas especiales y generales.- Las formas de extinción especiales son lasque no se aplicaban sino a ciertas obligaciones determinadas. Como ejemplode esta clase de extinción tenemos: 1.- La acceptilatio, para las obligacionesverbis. 2.- La aes et libram., para las obligaciones procedentes del nexum.3.- La depensilatio, para las obligaciones de origen litteris., la entrega de lacosa para las obligaciones re, y el mutuo disentimiento para las obligacionesconsensuales.

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Formas generales.- Esta forma de extinción de las obligaciones se aplicaban atodas las obligaciones indistintamente. Eran generales, entre otros: 1.- El pago.2.- La dación en pago. 3.- La novación. 4.- El pacto de devolución.

c) Formas de extinción ipso jure y exceptionis ope. Las formas de extinción ipsojure son aquellas que tenían como efecto terminar la obligación de pleno enforma real, es decir de derecho. El deudor tenía este medio de defensa desde unprincipio. Como formas ipso jure están: 1.- El pago. 2.- La novación. 3.- Laacceptilatio. 4.- La depensilatio.- 5.- La aes et libram. 6.- La confusión.- 7.- Lapérdida de la cosa debida. 8.- Por último estaba la capitis deminutio.

Formas de extinción exceptionis ope.- Esta clase de extinción son las que admitenuna excepción, pero sin eliminar la deuda y concedían al deudor demandado evitaruna condena. Era necesario que el pretor en su fórmula insertara por excepción paraque el deudor fuera absuelto por el juez. Como clases de exceptionis ope tenemos: 1.-La compensación. 2.- El pacto de non petendo o de devolución. 3.- El juramento. 4.-El plazo extintivo. 5.- La prescripción.

Como observamos de esta clasificación que hemos ordenado, con su explicaciónrespectiva, algunas de las figuras extintivas de obligaciones pueden estar inmersas enmás de un grupo de las mismas.

Objetivo 4.1.2.- De las formas de extinción ipso jure.- Del pago

Hemos explicado que las formas de dar por concluidas las obligaciones ipso jure eranlas que terminaban en forma real, de pleno derecho las deudas. También hemosmencionado al pago como la primera clase de extinción de las obligaciones que operabande forma ipso jure.

Para referirse al pago los romanos utilizaron el vocablo “solutio”. El pago o solutio, erael cumplimiento de una obligación, independientemente ya tenga por objeto una datio,ya un hecho.

Idéntica definición acerca del pago nos la da el Código Civil para el Estado de NuevoLeón, a través de su artículo 1956, en los siguientes términos:

“Pago o cumplimiento es la entrega de la cosa o cantidad debida, o la prestación delservicio que se hubiere prometido”.

Nuestro Código Civil considera como sinónimo de pago el cumplimiento, lo cual nosparece correcto. Consideramos que el pago no tan sólo es el cumplimiento de unadeuda, sino el fiel o puntual cumplimiento de la misma. El pago, es pues, la ejecucióno materialización de la obligación. Puede consistir en la entrega de dinero o de cualquiercosa; también puede consistir en la realización o ejecución de un hecho o en unaabstención.

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También debemos decir, que, igualmente, el acreedor está obligado a recibir la datio oel hecho, porque podría darse el caso de que si el acreedor se niega a recibir el dineroadeudado o a que le entreguen la cosa debida o a que le ejecuten el hecho, éste podríadecir que el deudor no le ha pagado. Esto podría ocurrir, por ejemplo, cuando alacreedor no le interesara enajenar una cosa, con la finalidad de que si no le paga elinminente adquirente no tenga su derecho correspondiente. Para evitar esto, existen,lo que ya hemos comentado, las diligencias de consignación de pago.

Hemos dicho, que, toda obligación nace para ser cumplida, es decir, pagada. Puesbien, una vez que se realiza el pago la obligación se muere, es decir se extingue.Cuando el pago es realizado no puede existir ya la obligación, porque ya no tieneobjeto. La obligación queda extinguida ipso jure, de pleno derecho. Una vez que laobligación se cumple se extinguen también todos los accesorios, mismos que no eransino la garantía de su cumplimiento, puesto que ya no tienen razón de ser. Dichosaccesorios pueden consistir entre otros: a) Prenda. b) Hipoteca, c) Afianzamiento,d) Intereses, e) Cláusula penal.

El pago podía realizarse por el deudor o por cualquiera otra persona que estuvieseinteresada en la deuda, como podía ser bien un codeudor, o bien un fiador. El acreedorno podía rehusar el pago realizado por otra persona, sino únicamente cuando dichoacreedor tuviere interés en ello. Lo anterior es el caso de una obligación de hacer,contratada intuitu personae, en consideración a la persona, como por ejemplo si secontrata a un violinista o pianista famoso, que su ejecución no la podemos hacernosotros, ni cualquiera otra persona. También tenemos el caso cuando se contrata aun profesionista, que, lo contratamos debido a su experiencia profesional, por sutalento, por su honradez, etc.

Al respecto el Código Civil para el Estado de Nuevo León, dispone lo que a continuacióntranscribimos:

Artículo 1959.- “La obligación de prestar algún servicio se puede cumplir por untercero, salvo el caso en que se hubiere establecido, por pacto expreso, que la cumplapersonalmente el mismo obligado, o cuando se hubieren elegido sus conocimientosespeciales o sus cualidades personales”.

Artículo 1960.- “El pago puede ser hecho por el mismo deudor, por sus representanteso por cualquiera otra persona que tenga interés jurídico en el cumplimiento de laobligación”.

Observamos, que, en Roma, eran distintas las exigencias para quien pagaba que paraquien recibía. En efecto, tenemos que para una obligación de dare, el que pagabatenía que ser propietario de la cosa que pagaba y capaz de enajenar dicha cosa. Por locontrario el pago tenía que hacerse bien al acreedor, o bien a su apoderado.

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También el mismo ordenamiento legal que hemos mencionado, mediante el artículo1967, nos expresa lo siguiente:

“El pago debe hacerse al mismo acreedor o a su representante legítimo”.

Igualmente observamos, que, la obligación no puede ser pagada a medias, es decir,incompleta. Por ejemplo si se debe un libro, el deudor no puede decirle al acreedor: tepago por lo pronto veinte hojas, o cincuenta, o bien la mitad del libro y después tepago la otra mitad. En consecuencia, el pago es válido únicamente cuando se entregala cosa debida entera.

Existe el principio de que el acreedor no puede ser obligado a que le entreguen distintacosa a la que fue debida. Sin embargo existe el diverso concepto jurídico de la daciónen pago. Estamos ante el caso de la dación en pago cuando el acreedor acepta que eldeudor le entregue en pago cosa distinta a la prometida. La dación en pago equivale auna donación en pago y produce el mismo efecto que el pago, extingue ipso jure laobligación, es decir, de pleno derecho. Los romanos la llamaban datio in solutio,puesto que, como ya habíamos indicado, solutio es pago. Recordemos que la datio estodo lo que el deudor debe dar para cumplir con su obligación, en otras palabras ladatio es la prestación.

Nuestro Código Civil para el Estado de Nuevo León, se refiere a la dación en pago, perono la designa con dicho nombre, sino que del artículo 1957 desprendemos que laconsidera como cesión de pago, en los siguientes términos:

“El deudor puede ceder sus bienes a los acreedores en pago de sus deudas. Estacesión, salvo pacto en contrario, solo libera, a aquél de responsabilidad por el importelíquido de los bienes cedidos. Los convenios que sobre el efecto de la cesión secelebren entre el deudor y sus acreedores, se sujetarán a lo dispuesto en el títulorelativo a la concurrencia y prelación de los créditos”.

En el pago, el acreedor no está obligado a recibir parcialidades, toda vez, que, losromanos consideraron que recibir una parte de la cosa debida era recibir cosa distintaa la debida. Por ejemplo, si usted lector, debe mil pesos y abona quinientos, con ellono paga usted su deuda. Debemos de pagar la totalidad para saldar la deuda, sipagamos novecientos noventa y nueve pesos, tampoco con eso pagamos la deuda. Alo anterior no obsta, que, el acreedor acepte que se le pague en parcialidades, o sea,en abonos. En este caso entra el refrán conocido en México de que “más vale pájaroen mano que cientos volando”, que, aplicado al ejemplo que dimos diríamos: “másvale quinientos pesos en mano que quinientos volando”.

Objetivo 4.1.3.- De la novacion

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La novación es una forma de extinguir una obligación mediante la configuración deuna nueva obligación. En consecuencia la obligación nueva sustituye a la primera.

Podemos entonces deducir, que, la novación es una figura jurídica que produce undoble efecto, puesto que extingue una deuda y hace nacer otra. Dicho en otras palabrasse muere una obligación para hacer nacer otra.

En la novación, desde el momento e que el acreedor estipula del deudor lo que esdebido, se extingue la antigua obligación para ser substituida por la nueva. Estos dosefectos son inseparables.

Durante el imperio romano se requerían las siguientes tres condiciones para quetuviese lugar la novación: a) La identidad de la cosa, b) La estipulación, y c) Unelemento nuevo.

a) La identidad de la cosa.- En la etapa clásica del Derecho Romano no se podíahacer una novación por cambio del objeto de la deuda. Sin embargo se admitióque, en lugar de estipular la cosa misma “in specie”, se pudiera estipular suestimación en dinero.

b) La estipulación.- No había novación si se cambiaba un depósito en mutuo. Sinembargo, la forma se imponía al fondo. Así era, en efecto, porque la novaciónresultaba del efecto de la estipulación, sin necesidad de investigar si las parteshubiesen querido realmente novar, toda vez que se presumía dicha intención.Es por ello que Gayo, en sus comentarios no dice que el “animus novandi”,intención de novar, fuese requisito especial para dicho acto.

c) Un elemento nuevo.- Es requisito necesario que la nueva obligación sea diferentede la primitiva, toda vez, que, si es absolutamente igual, queda sin efecto lanovación putativa. Luego, pues, se necesita un cambio, para que exista la novación.Dicho cambio puede recaer sobre la naturaleza de la obligación, sobre lasmodalidades, así como también en la persona del acreedor o del deudor.

Justiniano reformó las normas relativas a la novación imperantes en la época clásicaen las siguientes dos situaciones: a) En la novación por cambio del objeto, y, b)La manifestación expresa de novar, o animus novandi.

Si la novación está supeditada a una condición, si ésta se realizare, la estipulaciónproduce su efecto y la novación produce sus efectos. Empero, si llegase a no darse lacondición, la nueva obligación no surge a la luz: por lo tanto, la primitiva obligación esla única válida.

El Código Civil del Estado de Nuevo León recoge el concepto jurídico de la novación ensu artículo 2107, en los siguientes términos:

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“Hay novación de contrato cuando las partes en él interesadas lo alteransubstancialmente substituyendo una obligación nueva a la antigua”.

Objetivo 4.1.4.- De la aceptilación y del mutuo disentimiento

A) De la aceptilacion.

La aceptilación era el acto jurídico por medio del cual el acreedor declaraba que eldeudor le había entregado todo lo que se había comprometido, sin llegar a ocurrir talsituación. Por lo tanto, la aceptilación equivalía a la remisión de la deuda.

En consecuencia, la aceptilación era un pago en forma ficticia, que los romanos llamabanimaginaria solutio. En la aceptilación no se le paga en forma real al acreedor, sino queéste se considera como si le hubieren pagado.

Se realizaba en términos solemnes a través de una estipulación, pero al contrario deésta, puesto que era el deudor quien formula la pregunta al acreedor en el sentido deque si había recibido la cosa debida, a lo cual contestaba este último que sí.

La aceptilación revestía la siguiente utilidad:

a) Se utilizaba para realizar una liberalidad.

b) Se daba para que produjese en beneficio del deudor una donación.

c) Se daba para constituir un legado en provecho del deudor.

Había tres clases de aceptilaciones: 1.- La forma de aceptilación nacida per aes etlibram. 2.- La forma de aceptilación verbis. 3.- La forma de aceptilación litteris.

1.- La forma de aceptilacion nacida per aes et libram.- Esta forma de dar por concluidauna obligación era la derivada del nexum. Esta aceptilación se daba mediante lapresencia del acreedor y del deudor, de cinco testigos y del librepens.

2.- La forma de aceptilación verbis.- La aceptilación verbis se constituía mediantedeterminadas palabras sacramentales. Como su nombre lo indica solamenteservía para extinguir las obligaciones contraídas en forma verbal. Era la que seformaba con la interrogación formulada por el acreedor a la cual respondíaaceptando el deudor.

3.- La aceptilación litteris.- Esta forma de aceptilación configuraba una extinción deuna obligación creada litteris, a través de un asiento en forma contraria a lainscrita en los codex. Se expresaba en el codex que se había recibido acceptumcierta cantidad que era debida por determinada persona.

B) del mutuo disentimiento.

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Si una obligación es formada verbis, de la misma manera podía extinguirse verbis. Silas obligaciones verbis se creaban mediante una estipulación, en esa misma formatambién se podían extinguir, es decir, mediante una estipulación.

Así pues, las obligaciones contraídas solo consensu, es decir, mediante elconsentimiento, se pueden concluir a través del mutuo disentimiento.

Ya sabemos que los contratos consensuales son sinalagmáticos, puesto que la voluntadde las partes origina obligaciones para las dos partes. El mutuo disentimiento produceel resultado contrario, toda vez que produce, entonces, la liberación para los dospartes

El mutuo disentimiento para dar por consecuencia la extinción de las obligaciones,debía ser antes de que una de las partes haya dado cumplimiento a su obligación.Empero, si una de ellas ya dio cumplimiento a su prestación también podía darse laextinción de las obligaciones por el mutuo consentimiento. Ello ocurría siempre ycuando mediare el reestablecimiento de las cosas a su estado primitivo, o bien con elpago de daños y perjuicios correspondientes.

Objetivo 4.1.5.- De la confusión, de la pérdida de la cosa debida y de lacapitis deminutio

A) De la confusión.

Estamos en el caso de la confusión cuando en una misma persona se reúnen lascualidades de acreedor y deudor. Por lo tanto, la obligación se extinguía, puesto queuna persona no puede ser acreedor sobre sí mismo al igual que tampoco puede serdeudor sobre sí mismo.

En consecuencia, si en un acontecimiento se reúnen las cualidades de acreedor y dedeudor sobre una misma persona, decimos que hay confusión y la obligación seextingue. Uno de los casos en que se da la confusión es en la sucesión, cuando elacreedor hereda al deudor o el deudor al acreedor.

La confusión extingue la obligación de pleno derecho y equivale al pago. Aunque losromanos también consideraban a esta figura jurídica como una imposibilidad deejecución de las obligaciones, que una verdadera causa de extinción.

El Código Civil para el Estado de Nuevo León en su artículo 2100 recoge esta figurajurídica que data desde la época de los romanos, en los términos que a continuaciónse expone:

“La obligación se extingue por confusión cuando las cualidades de acreedor y deudorse reúnen en una misma persona. La obligación renace si la confusión cesa”.

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Como se ve nuestro sistema jurídico actual se refiere a la confusión en idénticostérminos que el Derecho Romano. El Código Civil para el Estado de Nuevo León tratalo mismo, en sus artículos del 2100 al 2102, que los romanos en lo que respecta alconcepto jurídico de la confusión.

B) De la pérdida de la cosa debida.

Una forma de liberación de la obligación era cuando la cosa debida por el deudor eracierta y se perdía por caso fortuito, sin que el obligado hubiese incurrido en mora. Estoobedecía, en principio, puesto que una obligación no podía existir sin objeto.

En consecuencia, la pérdida de la cosa extinguía la obligación de pleno derecho, erauna de las formes de extinguir la obligación denominada “ope”.

Dos situaciones se presentan en el caso de la pérdida de la cosa debida, como formade extinguir las obligaciones:

a) Para el caso de que la obligación tenga por objeto cosa in genere; aquí la pérdidade las cosas que el deudor tenía destinado para pagar, no lo libera de la obligación.Ello ocurre así, puesto que puede pagar la obligación entregando cosas diversasde la misma especie.

b) En el caso contrario al anterior, o sea de que la obligación tenga como objeto uncuerpo cierto, la pérdida de la cosa debida exonera al deudor de su cumplimientosi la misma es resultado de un caso fortuito o de fuerza mayor.

C) De la capitis deminutio

Las deudas que no tenían una fuente de carácter delictual, atento al Derecho Civil, sepodían extinguir mediante la capitis deminutio. Ello ocurría así, toda vez, que, lacapitis deminutio afectaba a la personalidad jurídica del individuo, la cual se desvanecía.

Contrario a lo anterior, se dejaban intactas a las obligaciones tratándose de una fuentede carácter delictuoso, puesto que afectaban más bien a la persona física del culpable,en razón del derecho de venganza del sujeto pasivo del delito, la cual no se alteraba.

En lo concerniente a las obligaciones no delictuosas la solución anterior se mejoró conposterioridad. En efecto, para el caso de capitis deminutio de grado máxima y media,en los casos de que el Estado confiscara los bienes de un sentenciado, pagaba susdeudas hasta la concurrencia de su activo.

Para el caso de la capitis deminutio mínima, que resultaba de la adrogación, el pretorobligó al adrogante a pagar la deuda contraída por su adrogado.

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Objetivo 4.2. Después de ver las formas de extinción de las obligacionesipso jure, el lector verá ahora las diversas clases que son de formaexceptionis ope. También se verá en este objetivo las obligacionescorreales o correalidad.

Objetivo 4.2.1.- Del pacto de remisión

Los romanos denominaban pacto de remisión, o pactum ne petatur, a aquella situaciónque se hacía una remisión de la deuda por parte del acreedor hacia el deudor sin quese hiciere uso de las formas solemnes. En esto radicaba la diferencia con la aceptilacíón,porque ésta se hacía mediante formas solemnes.

El Código Civil para el Estado de Nuevo León, a través de su artículo 2103, al referirseal la remisión de la deuda dispone:

“Cualquiera puede renunciar su derecho y remitir, en todo o en parte, las prestacionesque le son debidas, excepto en aquellos casos en que la ley lo prohíbe”.

El pacto de remisión no sólo podía ser de manera expresa, sino que también podía serde manera tácita. Esta última situación, por ejemplo, se daba cuando el acreedor lehacía entrega del documento justificativo de su acción y mismo que era la prueba desu crédito.

Actualmente, tenemos remisión en forma tácita también en el caso de que el acreedorprendatario devuelva la prenda a su deudor, según podemos desprender del artículo2106 del ordenamiento legal citado, en la siguiente forma:

“La devolución de la prenda es presunción de la remisión del derecho a la mismaprenda. Si el acreedor no prueba lo contrario”.

Esta forma de extinción mediante el pacto de remisión era aplicable a toda clase deobligación, incluyéndose las naturales. Si un acreedor tiene varios codeudores y deseabahacer remisión únicamente a uno de ellos, no podía utilizar la aceptilación, toda vezque la aceptilacíón extinguía la obligación con todos los deudores.

Idéntica situación es recogida por el Código Civil para el Estado de Nuevo León, en suartpículo 2105, en la forma siguiente:

“Habiendo varios fiadores solidarios, el perdón que fuere concedido solamente a algunode ellos, en la parte relativa a su responsabilidad, no aprovecha a los otros”.

Por eso, si quería el acreedor que nada más fuese uno de los deudores los beneficiadoscon su perdón, para ello utilizaba el pacto de remisión. Sin embargo, como unaexcepción a esta regla, tenemos que si dos deudores son asociados, entonces el pacto

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de remisión hecho a uno de ellos beneficiaba al otro. En este caso su efecto era tanamplio como una aceptilación.

Objetivo 4.2.2.- De la compensación

Decimos que hay compensación en aquellas situaciones en que un acreedor llega aser deudor de su deudor, o cuando el deudor llega a ser acreedor de su acreedor. Laobligación quedaba extinguida hasta la concurrencia de la mínima cantidad.

Antes del emperador Marco Aurelio, la compensación se daba en los siguientes trescasos: a) Del emptor bonorum, b)Del argentarius, y c) De los contratos de buena fe.

a) Compensación del emptor bonorum.- Esta comnpensación era la que existía enel caso de un deudor quebrado cuando el emptor bonorum era quien comprobabaen masa el patrimonio de aquél, con la carga de pagar a los acreedores undividendo, o sea, un cierto porcentaje de sus créditos.

Para los casos en que se demandaba a un deudor del quebrado, si éste resultabaque era también acreedor del quebrado, entonces el juez debía deducir de lasuma de la deuda, la parte del dividendo que le correspondiera.

b) Compensación del argentarius.- En el caso de un banquero, “argentarius”, cuandoéste demandaba a uno de sus clientes tenía que hacer él mismo un balance desu crédito así como de su débito, y, así, de esa forma, no demandar sinoúnicamente el saldo.

c) Compensación de los contratos de buena fe.- Esta clase de compensación era laque existía cuando un acreedor se conducía contra su deudor para lograr elcumplimiento de un contrato de buena fe, entonces el deudor podía defenderseoponiendo la compensación. Para esto era necesario que el crédito del demandadohubiese surgido por la misma causa, “ex pari caus”.

El principio respecto a la compensación era de que extinguía la deuda al igual que elpago, pero en la medida en que tuviere lugar. Para los casos en que el demandantetenía un crédito de una cantidad mayor al del demandado, tenía una condena por ladiferencia. En cambio, si el demandado era quien tenía el crédito mayor, entoncestenía por la diferencia el derecho de ejercitar una demanda para ello.

Bajo el imperio de Marco Aurelio vino la innovación de que el demandado podíainvocar hasta una obligación natural. Con Justiniano se determinó que la compensaciónoperaría de forma ipso jure, o sea, de pleno derecho.

La excepción ipso jure resulta antitética de la excepción ope. Esto significa que lacompensación se volvió un medio de defensa propiamente dicho, y podía invocarsedespués de la litis contestatio.

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El Código Civil para el Estado de Nuevo León recoge el concepto jurídico del DerechoRomano, en su artículo 2079, y 2080 de la forma siguiente:

“Tiene lugar la compensación cuando dos personas reúnen la calidad de deudores yacreedores recíprocamente y por su propio derecho”.

“El efecto de la compensación es extinguir por ministerio de la ley las dos deudas,hasta la cantidad que importe la menor”.

Objetivo 4.2.3.- De la correalidad

No siempre en todas las obligaciones interviene un solo acreedor frente a un solodeudor. Es en estos casos en que va a existir algunas variantes en las formas deextinción de las obligaciones. Es así, de esta manera, como surgió el estudio de lacorrealidad en el Derecho Romano.

La correalidad es una modalidad de las obligaciones que se da cuando existe lapluralidad de los sujetos de la obligación, pudiendo existir un solo acreedor frente ados o más deudores, bien un solo deudor frente a dos o más acreedores, o bien dos omás acreedores frente a dos o más deudores.

De lo definición adoptada de este concepto jurídico, desprendemos la existencia dedos clases de correalidad: a) La correalidad activa, y b) La correalidad pasiva.

a) La correalidad activa. Estamos ante el caso de correalidad activa en el caso de lapluralidad de acreedores, siempre y cuando en la obligación exista una unidadde objeto indirecto, es decir de la cosa, “una res vertitur”.

La correalidad activa tenía su origen ya de una estipulación, o ya de un legado a favorde varias personas. Cada uno de los acreedores podía exigir al deudor la suma íntegrade la deuda, si éste pagaba a dicho acreedor su obligación, quedaba extinguida paracon el resto de los acreedores.

El acreedor, dentro de la correalidad, que cobraba a favor de los coacreedores deldeudor no daba lugar a ninguna recurso. Empero los coacreedores del que cobrabatenían, bien la acción proveniente del mandato, o bien la derivada de la sociedad.

Dentro de la correalidad activa surgió el concepto de la “adstipulatio”. Había adstipulatioen aquella situación en que un acreedor hacía estipular a una persona junto con él,“estipular ad”, al lado. Es decir el que está al lado o junto al estipulante. El adstipulatores, por lo tanto un acreedor accesorio. En consecuencia, el adstipulator únicamentepuede darse en la estipulación.

La figura del adstipulator se desprendía a través de un contrato accesorio, frente alestipulante principal, constituyéndose en un simple mandatario, obligado a rendir

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cuentas. Dicho acto jurídico se podía realizar en forma inmediata junto al contratoprincipal, o bien posteriormente

Como utilidad de la adstipulatio tenemos el caso de que si el acreedor estuvieseausente, y, por lo tanto con imposibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación asu vencimiento, entonces podía hacerlo un representante.

b) La correalidad pasiva.- Existe correalidad pasiva cuando existen dos o másdeudores, con identidad de objeto o cosa, una res vertitur. Podía originarse, aligual que la correalidad activa por un legado, bien por una estipulación, o bienpor cualquier contrato.

Dentro de la utilidad que reviste la correalidad pasiva tenemos, que, era una garantíade pago para el acreedor. En efecto, entre más deudores tenga un acreedor sobre unamisma obligación, más oportunidad tendrá el acreedor de que sea cubierta dichaobligación. Y, en este caso, al acreedor le basta dirigirse simplemente a quien seconsidera más solvente, y, así, no andar batallando con deudores insolventes, contodo lo que ello representa.

En las relaciones entre el acreedor y sus deudores correales, el primero podía exigir latotalidad de lo debido a cualquiera de los deudores. Si uno de los deudores pagaba, laobligación de los demás deudores quedaba extinguida, o bien con el solo hecho dedirigirse judicialmente el acreedor contra uno solo de los deudores.

Dentro de las relaciones de los deudores correales entre sí tenemos, que, no otorgabaningún recurso en beneficio del deudor que hubiere pagado, contra sus codeudorescorreales. Empero, el deudor que paga tiene contra sus codeudores correales la acciónque nace del mandato o de la sociedad. Además, tiene la facultad de exigir del acreedorla cesión de sus.acciones, para hacerlas efectivas a sus codeudores.

En estas situaciones los romanos consideraban que del lado activo hay duo o pluresrei stipulandi o credendi, y del lado pasivo duo o plures rei promittendi o debendi. Loscomentaristas han extraído un texto donde se encuentra el vocablo conreus o correus,de donde han surgido las expresiones de obligación correal o solidaria, y correalidad osolidaridad. La correalidad constituye el antecedente de la división actual de lasobligaciones mancomunadas y solidarias.

Objetivo 4.2.4.- De los adpromissores, de los sponsores y de losfidepromissores y de los fiadores.

I.- De los adpromissores

Así como de la correalidad activa surgió el concepto del adstipulator, de la correalidadpasiva se desprende la figura jurídica del “adpromissor”

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El adpromissor es la persona que se compromete en forma accesoria con el promitenteprincipal, a fin de garantizar al acreedor el cumplimiento de la obligación. Al igual queel adstipulator, la intervención del adpromissor está constituida en un contrato accesorio.Constituye una garantía personal, que es la preferida, desde un principio, por losjurisconsultos romanos. La garantía personal se realizaba por “satisdatio”, consistenteen el compromiso de varios adpromissores.

Cuando se trataba de un préstamo a la industria o al campo, los instrumentos detrabajo y de labranza, no podían otorgar al acreedor una garantía real eficaz. Dichopréstamo encontraba más seguridad cuando intervenían en el contrato parientes oamigos del deudor, que se comprometían conjuntamente con éste, en calidad deadpromissores. Esta misma situación continúa sucediendo hoy en día en todo elmundo, y, fue el origen de nuestro concepto jurídico de la fianza.

II.- De los sponsores y de los fidepromissores

El vocable “sponsor” se deriva de la sponsio, contrato verbal, que ya hemos estudiado.Es pues, el sponsor el que realiza la sponsio, y, era siempre un ciudadano romano. Siintervenía una persona extranjera en calidad de acreedor se tenía que echar mano dela estipulación, misma que también, en un principio, era únicamente para losciudadanos romanos, pero que después se extendió a todas las personas, ya fueranciudadanos o extranjeros.

Así como de la estipulación surgió la figura del estipulante, de esa misma manerasurgió de la sponsio la del sponsor.

En un principio, tratándose de varios promitentes peregrinos, es decir, de variosobligados o copromitentes extranjeros, se empleaba la fidepromissio. Posteriormente,los fidepromissores podían ser, indistintamente, ciudadanos o extranjeros.

Podemos decir, entonces, que se les llamaba fidepromissores a la pluralidad desponsores o promitentes, toda vez que el sponsor, según dijimos era el promitente.

Los sponsores y los fidepromissores estaban regulados por las mismas reglas en lossiguientes términos:

a) La obligación, tanto de los sponsores como de los fidepromissores, no pasaba asus herederos, solamente cuando se trataba de un fidepromissor extranjero enel que el derecho de su país era distinto.

b) Los sponsores y los fidepromissores, únicamente podían figurar como garantesde las obligaciones derivadas de un contrato verbis.

c) Presentan mucha analogía con la figura del adstipulator al lado del acreedor,pero los sponsores y los fidepromissores están al lado del deudor principal.

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d) Tanto los sponsores como los fidepromissores, son deudores personales, denaturaleza accesoria, y son mandatarios del deudor principal.

Por una ley Furia, a fines del siglo VI, con efectos solamente en lo que hoy es Italia,revestía los siguientes principios:

a) Tanto los sponssores como los fidepromissores que estuvieran vivos se repartíanla deuda del obligado principal, en su término.

b) Los sponssores y los fidepromissores quedaban liberados al cabo de un “bienio”,es decir, dos años. Esto constituía una verdadera excepción al principio de quelas acciones civiles eran de naturaleza perpetua.

III.- De los fiadores

Los “fidejussoribus”, son los fiadores. El término fidejussoribus se deriva del vocablo“fidejussio”, que es la fianza. Todo el contenido de este objetivo constituye el origendel concepto jurídico de la fianza.

No eran aplicables a fidejussio ninguna de las reglas inherentes a la sponssio y a lafidepromissio.

La condición jurídica del fiador, estribaba en el hecho de que prometía idem la mismacosa prometida por el obligado principal. Por lo mismo, se desprendía que estaba elfiador en la misma condición que el deudor correus, es decir, correal.

En virtud de que la situación del fiador era la misma del deudor correal, se derivanademás las siguientes condiciones:

a) El acreedor podía reclamar judicialmente al fiador antes de demandar al obligadoprincipal. Esto era así, puesto que el fiador no prometía para el caso de que elobligado principal no cumpliese su deuda. El fiador se compromete sin restricciónalguna.

b) El acreedor únicamente tenía una sola acción contra el fiador y contra el obligadoprincipal. En consecuencia, si el acreedor demandaba a uno de ellos y ésteresultaba insolvente, perdía la acción contra el otro.

c) Si pagaba el fiador al obligado principal, no podía reclamarle jurídicamente aéste. Entonces, debía probar la existencia de un mandato o de otra relaciónjurídica entre él y el obligado principal.

d) Habiendo varios fiadores solventes, cualquiera de ellos podía ser obligado apagar la deuda en forma íntegra.

Estas consecuencias eran muy rigurosas para los fiadores, y, no se tomaba enconsideración el carácter accesorio y subsidiario de su compromiso, contenido en lafianza.

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A fin de menguar tales condiciones rigurosas, se otorgaron los siguientes beneficios alfiador: a) Beneficio de cesión de acciones, b) Beneficio de división, y, c) Beneficio deexcusión.

a) Beneficio de cesión de acciones.- La cesión de acciones era aquel beneficio pormedio del cual, antes de pagar, el fiador podía exigir al acreedor le cediese lasacciones y los derechos que tuviese contra el deudor. Con esto pasaban al fiadortodas las garantías que tenía el acreedor, para asegurar el cumplimiento de laobligación. De esta manera el fiador se convierte ahora en acreedor de su fiado,y éste en deudor suyo. A esta situación, los jurisconsultos romanos no le llamabanque el fiador hacía un pago, sino que compraba los derechos del acreedor. Elcrédito sigue vivo, la deuda sigue igual para el deudor, toda vez que éste no haerogado suma alguna ni entregado o hecho alguna cosa. Lo que sucede ahora esque se cambia el acreedor.

Este beneficio de cesión de acciones constituye el antecedente de los conceptosjurídicos tratados por Código Civil para el Estado de Nuevo León, denominadosde la cesión de derechos y de la subrogación, en los artículos 1923 y 1952,respectivamente, con la diferencia, que, para nosotros, la sustitución del acreedorpor el fiador opera de pleno derecho. En cambio, en el Derecho Romano serequería un convenio entre el acreedor y el fiador.

b) Beneficio de división.- Este beneficio se daba cuando se demandaba al fiador,éste obligaba al acreedor a dividir su reclamación entre todos los fiadores quefueran solventes, reclamando únicamente su parte alícuota.

c) Beneficio de excusión.- Este beneficio denominado “beneficium excussionis”,consistía en que el fiador podía obligar al acreedor primeramente a perseguir aldeudor principal antes de demandarlo a él.

Este beneficio, surgió en virtud de que se consideraba muy severo el hecho dereclamarle primeramente al fiador, toda vez que en los casos en que el deudorprincipal era solvente, dicha situación se consideraba una verdadera injuria.

Desde la época clásica del Derecho Romano, cuando el fiador era primeramentedemandado, antes del deudor principal contaba con un medio de eludir la demanda.Dicho medio consistía en que el fiador diera un mandato al acreedor para obrar contrael deudor principal, y, éste aceptaba dicho mandato. De esto resultaban dos accionespara el acreedor: a) Contra el deudor ejercitaba la acción derivada del contrato, lacondictio, y, b) Si no le pagaba el deudor, ejercitaba en contra del fiador la acciónmandati contraria.

El origen de la deuda del fiador no es por una obligación de él mismo, sino por cuentade otro. Entonces, cuando el fiador ha pagado, no resulta equitativo que la obligaciónquede a su cargo. En esa virtud, el fiador debe de contar con un recurso en contra delobligado principal, quien es el único interesado en el asunto.

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Por lo anteriormente expuesto, el beneficio de excusión también fue denominado porlos juristas romanos como beneficio de orden o de discusión..

Las causas por las cuales se puede extinguir la fianza, son las siguientes a) Víadirecta, y, b) Causa de consecuencia.

a) Vía directa.- Esta causa de extinción de la fianza se produce cuando repercuteen la propia persona del fiador. Por ejemplo cuando el fiador paga.

b) Causa de consecuencia.- Por ser la fianza una obligación accesoria, y, en virtuddel principio general de derecho de que: “lo accesorio sigue la suerte de loprincipal”, pagando el deudor principal se extingue la fianza. Si el deudor principalpaga su obligación, ya no tiene razón de existir la fianza. Lo anterior, toda vezque la fianza se da, como hemos visto, para garantizar el cumplimiento de unaobligación; si ésta se paga, ya no tiene razón alguna de existir la fianza.

Recogiendo el espíritu del Derecho Romano nuestro Código Civil para el Estado deNuevo León, regula lo relativo a la fianza en los artículos del 2686 al 2747, en cuyoprimer precepto establece:

“La fianza es un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor apagar por el deudor, si éste no lo hace”.

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Quinta UnidadDel Derecho Procesal Romano

Objetivo 5.1. En este objetivo comprenderemos lo que son las acciones,sabremos que la acción es el punto de partida del DerechoProcesal en todo el mundo actual. También veremos lasprincipales clases de acciones en el Derecho Romano.

Objetivo 5.1.1 Las acciones en general, como protectoras de los derechos.Los procesos y procedimientos y sus clases

En el sistema jurídico moderno encontramos, que, donde existe un derecho sustantivo,en términos generales se concede una acción para hacer efectivo ese derecho. Encambio, en el Derecho Romano, el derecho procesal es esencial. En Roma, muchosderechos individuales o sustantivos surgieron como consecuencia del derecho procesal,es decir, como consecuencia de las medidas procesales. En otras palabras, en Romamuchos aspectos del derecho sustantivo fueron derivados del derecho adjetivo.

A través del estudio de ciertas acciones los juristas de la época clásica dieron su perfila ciertos derechos subjetivos. Se dice que el Derecho Romano no constituye un conjuntode derechos individuales o subjetivos, sino de derechos procesales o acciones y losjuristas romanos estudiaron ambos como si fuese una unidad. Nosotros consideramosa la acción como el derecho puesto en ejercicio, es decir en movimiento.

Observamos, que, algunas veces, la eficacia de nuestros derechos depende de ciertocomportamiento, ya sea positivo, o ya negativo de otras personas. En efecto, puededarse el caso de que nuestro derecho únicamente sea eficaz cuando participe otrapersona, y que su actitud negativa nos impida ejercerlo.

Cuando otras personas no ejecutan ciertos actos que se necesitan jurídicamente parael ejercicio de ciertas facultades, algunos pretenden intentar la violencia para materializarsus derechos. Sin embargo, desde el emperador Augusto, ya se castigaba penalmentehacerse justicia con su propia mano. Marco Aurelio agregó una sanción civil a lassituaciones penales, consistente en la pérdida del derecho para cuya realización hubiera

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alguien tratado de imponerla en forma violenta. Este principio es recogido por el artículo17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

El principio de la recriminación a la utilización de la violencia tiene excepcionesúnicamente en contados casos, como en el de la legítima defensa, en el cual desdeRoma, hasta nuestros días, se permitía “vi vimi repellere”, es decir, contestarviolentamente a la violencia. En este caso, aún en dicha defensa se deben utilizarmedios proporcionales al interés que se pretenda dañar, por lo cual se requería decierta “moderatio” en la defensa legítima. Otro caso, a títulos de ejemplo, lo constituyeel derecho de retención.

Así pues, notamos que el punto de partida para reclamar nuestros derechos, es lafigura jurídica de la acción. La acción puede ser estudiada bajo dos aspectos: a)Aspecto lato sensu, y, b) Aspecto strictu sensu.

a) Aspecto lato sensu.- Bajo este aspecto la acción es toda manifestación quehacemos ante la autoridad judicial con la intención de que se nos reconozca.determinado derecho. En consecuencia, consideramos que este aspecto de laacción está relacionado con el Derecho Subjetivo.

b) Aspecto lato sensu.- En esta forma de acción, entendemos por la misma, lapretensión de un derecho conforme al orden jurídico establecido. Este aspectode la acción lo consideramos relacionado con el Derecho Objetivo.

Las principales clases de acciones o procedimientos en el Derecho Romano, son lassiguientes: a) Las acciones de la ley, b) El procedimiento ordinario también llamadoformulario, y c) El procedimiento extraordinario.

Objetivo 5.1.2.- De la organización judicial. Los jueces y los magistrados

El procedimiento del Derecho Romano es caracterizado por la función de dos sujetos:los magistrados y los jueces. Tanto en el procedimiento de las acciones de la ley, legisactiones, como en el ordinario o formulario, existen dos clases de instancias o deprocesos, entendiendo por estos como la etapa o conjunto de actos que son parteintegrante del procedimiento: a) In jure, y b) In juditio.

a) In jure.- En el primer proceso, que era llamado “in jure”, se hacía ante la presenciadel magistrado, se examinaba el panorama jurídico del caso.

b) In juditio.- El segundo proceso era denominado “in juditio”, porque se hacía anteun juez, quien se encargaba de la comprobación de los hechos y de dictar lasentencia.

Esta situación permaneció sin interrupción durante más de diez siglos, y concluyóhasta la época de la decadencia del imperio romano. En Roma no estaba

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cuidadosamente establecida la separación de las autoridades administrativas y judicialespropiamente dichas. En nuestros días sabemos que se lleva muy cuidadosamente laseparación entre las autoridades administrativas y judiciales. A las autoridadesadministrativas, las llamamos ahora como de procuración de la justicia. En Roma, laadministración de la justicia de naturaleza civil, en principio, constituía un atributo dela más alta magistratura que perteneció a los reyes y posteriormente a los cónsules

No se podía llegar a una sentencia sin la combinación del judex y del pretor. Empero,en el procedimiento formulario el pretor frecuentemente investigaba y determinabaciertos asuntos personalmente sin que interviniese el judex. La participación de laautoridad pública se limitaba a ejercer presión a fin de que el demandado aceptara elarbitraje de un judex privatus. En el procedimiento formulario dicha autoridad vigilabaque se expusiera debidamente la situación jurídica ante el árbitro indicándole lasreglas y la sentencia respectiva.

En un principio en Roma, los que hacían actuaciones judiciales, después de que lamonarquía fue derribada, fueron los dos cónsules que en la primera época de larepública se les llamó “praetores”. Pero como los cónsules tenían que viajar muchofue nombrado otro cónsul que no podía ausentarse dela Urbs, al cual por lo mismo sela denominó “praetor urbanus”.

Al pretor urbano le correspondía administrar justicia a personas que tenían derecho alas legis actiones, que consistía en un privilegio que configuraba la ciudadanía romana,pero que también se concedía a ciertos extranjeros. Para asuntos entre ciudadanos yextranjeros que no tenían esa facultad, o bien para extranjeros entre sí fue creada lafigura del “praetor peregrinus”.

El número de pretores aumentó considerablemente y tenían cierta división de funcionesentre ellos mismos. Para la administración de justicia en los mercados, donde seefectuaban ventas de esclavos y de animales, fueron nombrados ediles, que teníantambién funciones administrativas, como de policía de la ciudad. Las funcionesjurisdiccionales en las provincias romanas fueron desempeñadas por los gobernadoresy magistrados municipales.

Al principio de la tercera etapa del Derecho Romano, que es la época imperial,conjuntamente a la justicia pretoriana, encontramos la extraordinaria estructura de lajusticia imperial, estrictamente jerarquizada y que culminaba en el emperador o elprefecto del pretorio. El prefecto del pretorio era la mano derecha del emperador paraasuntos jurídicos.

Una cosa que nos llama sobremanera la atención es el hecho de, que, tanto losmagistrados como los jueces no necesariamente tenían que ser juristas. A las personasque designaban como jueces y magistrados era como un reconocimiento a su trayectoriay buen comportamiento como ciudadano. Por lo tanto, nada más tres cosas eran

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exigidas a los jueces y magistrados; honradez, sentido común y buena voluntad. Elloa fin de dejarse orientar por jurisconsultos, pero sin que fuera para los jueces unaobligación a seguir los consejos de aquellos.

Igualmente nos llama la atención de que las listas de los ciudadanos autorizados parafungir como jueces ascendía a varios miles, con la característica de que cada juez sólojuzgaba una mínima cantidad de procesos. Se cuenta que antes de los Gracosúnicamente los senadores formaban parte de esas listas. Posteriormente, ningúnsenador formaba parte de dichas listas. Ello gracias a las conquistas de los demócratas.En la época de Sila, cuando restableció el poder senatorial se crearon nuevamente,esencialmente con senadores. A partir del año 70 A. de J.C. la ley fijó la manera enque los jueces debían repartirse, en forma equitativa, tanto ente los senadores comocon la clase de los “equites”.

Observamos una cosa muy importante en el Derecho Romano, la cual se explica a continuación.Bajo la palabra magistrado se incluye todo funcionario superior. En cambio el pretor era sólo unmagistrado entre muchos. Mientras que el judex era un simple particular.

En la actualidad el magistrado tiene una semejanza con el juez en cuanto aquél es unjuez superior, de segunda instancia, que revisa las impugnaciones de los autos, decretosy sentencias que realiza el juez. Magistrado y juez realizan la actividad judicial, esdecir, ambos pertenecen al Poder Judicial. En cambio, en el derecho antiguo de Roma,magistrado y juez no son sinónimos.

La costumbre de los romanos, de aplicar el grado de magistrado a altos funcionariosque no pertenecían al poder judicial subsiste en la actualidad, cuando la gente serefiere al “primer magistrado de la Nación”, por referirse al Presidente de la República.

Tanto en los sistemas de procedimientos de las acciones de la ley como en el delprocedimiento formulario existieron las siguientes dos clases de jueces: a) Los juecespermanentes, y b) Los jueces particulares para cada asunto.

a) Los jueces permanentes.- Los jueces permanentes integraban los tribunalespermanentes, y eran de dos categorías: 1.- Los decemviri stilitus judicandis. 2.-Los centumviri.

1.- Los decemviri stilitus judicandis.- No se tiene la certeza si los decenviroseran verdaderamente jueces o magistrados. Al decir de Cicerón juzgaban enprocesos inherentes a la libertad y al derecho de la ciudadanía.

2.- Los centumviri.- Los centunviros se integraban con los miembros de las treintay cinco tribus, donde cada una nombraba tres. En consecuencia había cientocinco aunque posteriormente se elevó a ciento ochenta. Tenían como símboloel “hasta”, o sea la lanza, representativa de la propiedad quiritaria. Los centumviritenían competencia en juicios sobre propiedad o herencias.

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Por otra parte, en el procedimiento extraordinario juzgan los mismos magistrados, porlo que no hay jueces privados. Empero, los magistrados podían encargarles a los“judices pedanei” ciertos asuntos de menor envergadura, quienes eran magistradosde investidura inferior.

En conclusión, los jueces eran verdaderos mandatarios tanto de los magistrados comode las partes, al mismo tiempo.

“Potestas” o “imperium” era el poder que le correspondía a los magistrados judiciales.Durante la etapa clásica del derecho romano existieron como principales las siguientesclases de imperium: a) Imperium merum, b) Imperio mixtum, c) La jurisdictio, y d)Las provenientes de una ley, de una constitución o de un senadoconsulto.

A) El imperium merum.- Esta clase de imperium, consiste en la potestad que tieneel magistrado desarticulada de toda concesión inherente a la justicia civil. Elimperium merum se materializa en el poder de administración y de policía, Vaimplícito el poder de aplicar castigos corporales a los infractores de las normas.

B) El imperium mixtum.- Esta clase de imperio reviste dos ángulos o aspectos: 1.-Aspecto lato sensu, y 2.- Aspecto strictu sensu.

1.- Lato sensu.- Bajo el aspecto amplio el imperium mixto es la facultad quetiene el magistrado para vincular el primer imperium, que es el merum, conel tercer imperium que es la jurisdictio.

2.- Strictu sensu.- En sentido estricto, el imperium mixtum consiste en la facultadnecesaria para ejercitar la jurisdictio.

C) La jurisdictio.- También esta clase de imperio puede ser analizada bajo los aspectosde: a) Lato sensu, y b) Strictu sensu.

a) Jurisdictio, en su aspecto amplio, significa literalmente “decir el derecho”,de “juris” o “jus” derecho y de “dictio” decir o dictar.

b) Jurisdictio, en un sentido estricto, a su vez reviste los siguientes aspectos:

1.- Jurisdictio es la facultad del magistrado de desarrollar el procedimientoy de enviar a las partes ante el juez, o bien de juzgar él mismo el pleito.

2.- Juruisdictio es la facultad de otorgar a los actos jurídicos una solemnidaden las acciones de la ley, tales como la manumisión por vindicta, laemancipación, la in jure cesio, y la adopción.

Había desde el derecho Romano las dos clases de jurisdicciones queexisten hasta nuestros días como son la jurisdicción contenciosa y lajurisdicción voluntaria.

D) Las provenientes de una ley, de una constitución o de un senadoconsulto.- Lastres clase de imperiums a que hemos hecho alusión no eran las únicas. En

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efecto, había otras potestades que no se desprendían del imperium ni de lajurisdictio, sino que provenían de una ley, de una constitución o de unsenadoconsulto. Como ejemplo de esta potestad estaba el derecho de designartutores y autorizar la venta de un inmueble rústico cuyo propietario era un menor.

Objetivo 5.1.3.- Del procedimiento de las acciones de la ley.

A) Generalidades. B) La actio sacramenti. C) La judicis postulatio. C) Lacondictio. D) La manus injectio. E) La pignoris capio.

A) Generalidades

Las legis actiones o acciones de la ley, eran aquellos medios de poner en actividad elcontenido de la Ley de las XII Tablas, formados tanto de palabras como de hechosestrictamente determinados, delante del magistrado, para poner fin a un proceso.

Los vocablos de actio y de agüere significaban la representación de una ficción dramática,como de una actuación en el teatro. Se cuenta que las distintas clases de acciones dela ley eran de un formulismo exagerado. Además de que el más mínimo error hacíaque se perdiese el proceso.

El proceso de las legis actiones estaba constituido por un excesivo número de vocablosque las partes tenían que pronunciar. El tribunal era como un teatro de la justicia,como acabamos de expresar en el parágrafo anterior. Los papeles de las partes estabanpreviamente regulados, donde el actor que representara mal su papel era sancionadocon la pérdida del proceso.

Constituía un verdadero monopolio de los sacerdotes el conocimiento de todo elformulismo empleado en las legis actiones. No obstante lo anterior, el pueblo romanopodía asistir a estos procesos.

Los días fastos eran los únicos en que se podían celebrar las acciones de la ley, aexcepción de la pignoris capio, que también podía ser practicada en los días nefastosy aún con la ausencia del magistrado

El procedimiento de las acciones de la ley revestía las siguientes características:

a) Había dos etapas en el procedimiento: una ante el magistrado y otra ante eljuez. En la primera fase, las partes exponían ante el magistrado sus pretensionesy se preparaba el asunto. Posteriormente era el juez quien se encargaba dedirimir las diferencias y dictaba sentencia.

b) El procedimiento del magistrado era de un formalismo estricto, donde las partesademás de pronunciar ciertas palabras también hacían determinados gestos,como así lo establecía la ley, de no hacerlo así se perdía el juicio.

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c) La función del magistrado era nula. Ello era así, toda vez que aunque presidía elprocedimiento, no podía variar absolutamente nada.

Existieron cinco tipos de acciones de la ley: a) La actio sacramenti, b) La judicispostulatio, c) La condictio, d) La manus injectio, y e) La condemnatio.

B) La actio sacramenti

Ya estaba regulada desde la Ley de las XII Tablas el procedimiento de la actio sacramentio sacramentum. Podemos definir la actio sacramenti, como aquella acción de la leypor medio de la cual las partes hacen una apuesta en efectivo y la suma de la parteque pierde el proceso es consagrada al culto. Dicha apuesta es denominada“sacramentum”, y era entregada a los pontífices. y servía para el reconocimiento tantode derechos reales como personales. Por esta razón a esta acción también se le puededenominar “apuesta sacramental”. Veamos a continuación los requisitos de suprocedimiento.

a) Esta acción comenzaba en virtud de la “in jus vocatio”, es decir, la notificación,la cual era un acto privado. Se daba en el caso de que el demandado se negaraa acudir ante el magistrado.

b) El actor tenía una vara, fetusca o vindicta, representaba la lanza como signo depropiedad a través de la conquista que era el símbolo más legítimo. Acto continuocogía el objeto de la reivindicación el actor y declaraba: “expreso que este objetome pertenece, motivo por el cual le aplico la fetusca”. Si el demandado seconsideraba también con derecho sobre la misma cosa entonces hacía otrotanto. Esto era lo que se denominaba la reivindicación o rei vindicatio, seguidade la contra vindicatio del demandado y de un combate simulado llamadoconsertio manuum.

Esta época no estaba alejada de la que cada hombre se hacía justicia por símismo. Tambíén eran los años en que el actor todavía verdaderamente actuabacomo en el teatro, como según ya hemos explicado. De lo anterior, nosotrosdeducimos que el acreedor cuando ejerce sus derechos en el procedimiento sele denomina actor, toda vez que en los tiempos de Roma, en el litigio,verdaderamente se actuaba, conforme al ritual del procedimiento, además que,es quien lleva la batuta en el mismo. Consideramos que este es el origen del porqué se le denomina actor al demandante, hasta nuestros días.

c) Luego el pretor ponía punto final al combate simulado pronunciando las siguientes“palabras: mittite ambo hanc rem”, que significa: “dejadme ese objeto”.

d) A continuación el demandado era provocado por el actor al sacramentum, o sea,a la apuesta.

e) El magistrado otorgaba a una de las partes la posesión del objeto reivindicado.

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La parte a quien se le atribuía el objeto daba una caución para garantizar larestitución del tanto del objeto como de sus frutos, en su caso.

f) Acto seguido el magistrado seleccionaba al juez. Selección que, en un principio,se hacía en forma inmediata, y mediante la Ley Pisaria se obligó a loscontendientes a suspender el procedimiento por treinta días para que el magistradoseleccionara al juez.

g) Una vez nombrado el juez, las partes debían comparecer ante él en los siguientestres días, “comperendinatio”.

C) la judicis postulatio

La judicis postulatio consistía en un procedimiento más sencillo que la actio sacramenti,y surgió para remediar los inconvenientes que surgían en esta acción, y tenía porobjeto solicitar al magistrado, ya un juez, o ya un árbitro sin que se cruzaran apuestasprocesales.

El campo de acción de la judicis postulatio abarcaba a las acciones de partición yseñalamiento de linderos, que podemos atribuir a lo que hoy en día denominamosapeo y deslinde. También era aplicada la judicis postulatio a la acción ad exhibendum,y a las obligaciones que tenían por objeto una datio.

Existían dos formas de judicis postulatio:

a) La primera forma la desprendemos de lo que hemos explicado, es decir, para lafijación de daños y perjuicios, provenientes de la división de una herencia ocopropiedad o del deslinde de algún terreno.

b) Para los casos derivados de la stipulatio para la determinación de derechos yobligaciones.

La judicis postulatio es muy antigua, pues data de los tiempos de la Ley de las XIITablas, aunque posterior a la actio sacramenti, puesto que hemos manifestado quefue para remediar los males de ésta.

D) La condictio.

La condictio se daba cuando el actor reclamaba una suma en efectivo, o bien unobjeto cierto. Las ventajas que ofrecia la condictio eran las siguientes:

a) Se podía emplear la sponsio y la estipulatio tertiae partis en los casos de condictiocertae pecuniae, en las cuales el que perdía el juicio pagaba al que ganaba unatercera parte de lo reclamado.

b) Otra ventaja está constituida por la simplicidad de la condictio, toda vez que seiniciaba donde finalizaba el sacramentum.

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c) El juramento que otorgaba el actor al demandado permitía concluir elprocedimiento en forma muy rápida.

E) La manus injectio.

La manus injectio era aplicada en los casos en que el deudor no cumpliera ya con unasentencia, ya con un deber plenamente establecido por una autoridad; el acreedorllevaba al deudor a la presencia del pretor y expresaba una serie de palabras rituales,juntamente con ciertos gestos. Posteriormente, el acreedor se podía llevar al deudor asu cárcel privada, o bien, podemos afirmar, para que este le hiciera determinadosservicios a aquél.

La forma como procedía la manus injectio, es como a continuación se explica. Elacreedor tomaba por cualquier parte del cuerpo a su deudor y profería algo parecido alo siguiente: “En virtud de que tu has sido sentenciado a pagarme cincuenta milsestercios, y como no me has cumplido pongo la mano sobre ti”. Esto era la manusinjectio. Entonces el magistrado declara “addictus” al deudor.

Posteriormente el acreedor se llevaba al deudor y podía encadenarlo, “nervo autcompedibus”. En el plazo de sesenta días el acreedor llevaba al mercado, a su deudoren tres ocasiones, cada veinte días, y podía venderlo en el pueblo de los etruscos, eincluso podía hasta matarlo. Según la Ley de las XII Tablas, para el caso de quehubiese varios dueños del esclavo podían hasta repartirse su cuerpo. Sin embargo nohay ningún dato que confirmara la aplicación dura de estos preceptos. Este es uno delos ejemplos que nos determinan, como ya se ha comentado, que, el pueblo romanoera muy celoso y estricto en el cumplimiento de sus deberes. También podía el deudorpagar su deuda mediante su trabajo. Es por eso que el hecho de no pagar las deudasera una forma de adquirir la esclavitud.

No obstante lo anterior, había una forma por medio de la cual se podía evitar elprocedimiento anterior. Ello era a través de la intervención del “vindex”. El vindex esuna persona que se hace cargo de la deuda, y, gracias a su intervención el deudorqueda libre. Si la deuda no se paga interviniendo un vindex, se verificaba un nuevoproceso, ahora entre el acreedor y éste. Si se perdía el proceso el vindex era condenadoa pagar el doble de lo que debía el deudor, por obstaculizar la justicia.

En el año 428 de Roma la Ley Petelia Papiria estableció dos atenuaciones a losprincipios rigurosos que imponía la manus injectio, a saber:

a) Esta ley suprimió los nervi y los compedes salvo en los casos de que el deudorno pagase, y además hubiese cometido algún delito.

b) La Ley Petelia Papiria suprimió el derecho de matar o de vender al deudor comoesclavo, reemplazando este derecho por el de tenerlo en forma indefinida en

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prisión, en su casa, o que le prestara ciertos servicios, hasta que por su trabajoquedara saldada la deuda.

F) La pignoris capio

La “pignoris capio” consistía en el afianzamiento que hacía el acreedor sobre un objetoo bien del deudor, hasta que éste le cubriera la deuda. Por esta razón, la pignoris capiopodemos decir que es la toma o captura de bienes del deudor.

La deuda que daba origen a la pignoris capio, podía ser tanto de carácter militar, fiscalo sagrado. En estos casos el acreedor podía introducirse a la casa del deudor,pronunciando ciertas palabras rituales, podía sacar algunos objetos, en señal de pignus,es decir de prenda..

Una vez que el acreedor tomaba como pignus ciertos bienes del deudor, éste podíarescatarlos mediante el pago de la deuda, mediante el término “pignora luera”. Quesignifica liberar la deuda.

En caso de que el deudor no pudiera rescatar lo bienes tomados como pignus elacreedor podía venderlos, y, con su producto pagarse la deuda,, devolviendo el“superfluum”, o sea la demasía, en otras palabras, la feria. O bien también si no sepudieran venderse los bienes el acreedor se convertía en propietario de los mismos.

Por esta razón, desprendemos que la pignoris capio es el antecedente de la institucióndel embargo en todo sistema jurídico actual.

Ahora, permítasenos hacer unas observaciones de las legis actiones, en general. Estasacciones eran orales, aunadas al contacto en forma directa que tenían las partes y eljuez. Todos estos “ingredientes” nos permitirían estimar que había celeridad en lasmismas. Sin embargo, cabe resaltar, que, el procedimiento de las legis actiones noera accesible, puesto que no era rápido, pues ya hemos visto, que, por ejemplo, en lamanus injectio después de la condena del deudor a pagar su deuda había sesentadías antes de que pudiera ser ejecutada la misma. Esos sesenta días estaban repartidosen tres tiempos de veinte en veinte días. Y esto era si no había un vindex que intervinierapor el deudor.

Objetivo 5.2.

Después de haber visto, en el objetivo que antecede, el primer procedimiento queexistió en Roma, en este objetivo veremos y estudiaremos ahora los restantes dosprocedimientos, uno llamado ordinario u formulario y el otro denominado procedimientoextraordinario, y sabremos que le decían formulario por derivarse de una fórmula. Asímismo sabremos todo lo relativo a la fórmula, así como sus elementos.

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Objetivo 5.2.1. Del procedimiento ordinario

El procedimiento ordinario constituye el segundo de las clases de procedimientosromanos. Aparece después de las acciones de la ley,y, se considera que probablementetiene su origen fuera de Roma. El procedimiento ordinario fue establecido por el praetorperegrinus, hacia el año 242 a. C., quien impartía justicia en negocios de extranjerosy ciudadanos romanos, y en asuntos de extranjeros entre sí.

A este procedimiento también se le llamó formulario porque el magistrado entregabauna fórmula a las partes. La fórmula era una clase de instrucciones o indicacionesredactadas por el magistrado que instruía al juez sobre el asunto a resolver, otorgándolefacultad para juzgar.

Se le llamaba ordinario a esta forma de procedimiento porque el magistrado no juzga,sino en casos excepcionales, o sea, extraordinarios. Por eso en los asuntos, que, porregla general, sí juzga el magistrado se llamó procedimiento extraordinario, donde elmagistrado desde un principio se prepara para la segunda faceta de la instancia, quedebe de efectuarse con el juez, ordinal judicium que es donde él va a intervenirdirectamente.

El procedimiento ordinario vino a terminar con el engorroso procedimiento de lasacciones de la ley, situación que ya hemos indicado era muy estricto, y, que el másmínimo error podía traer como consecuencia la pérdida del juicio. Además las accionesde la ley revestían una serie considerable de palabras rituales, sacramentales ysolemnes.

Veamos ahora las características del procedimiento ordinario o formulario:

A) Al igual que las acciones de la ley, el procedimiento formulario se realizaba endos etapas: a) In jure, y, b) In judicio. Como eslabón entre estas dos etapassurgen las tres situaciones siguientes:

1.- La fórmula estaba compuesta por las instrucciones y autorizaciones querecibía el juez del magistrado, como ya se ha señalado.

2.- La fórmula escrita reemplazaba con creces la memoria de los testigos, mismosque al término de la etapa in jure de las acciones de la ley, debían manteneren su mente todas las situaciones ocurridas en dicha etapa.

3.- Observamos que la fórmula era una manera de contrato procesal, toda vezque las partes declaraban estar de acuerdo con la misma.

B) La función del magistrado era en forma preponderante. Ello ocurría así, puestoque conforme a lo manifestado por las partes, dictaba la fórmula que designabaal juez de la causa, le indicaba el objeto del debate y le circunscribía suspotestades con todo rigor.

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C) Los contendientes manifestaban sus pretensiones al magistrado, sin que hubieraningún formulismo, ni en cuanto a palabras, ni en cuanto a gestos. Esto adiferencia de las acciones de la ley, donde recordaremos que había muchaformalidad y solemnidad, y que las partes tenían que representar o “actuar”muy bien su papel.

Cuando el juez condenaba en forma dolosa o descuidaba su función, se daba contra éluna actio in factum, donde entonces él era el demandado. De ahí viene la expresión“judex qui litem suam fecit”, que significa: “juez que hace suyo el litigio”.

Objetivo 5.2.2.- Los elementos de la fórmula

Ya hemos señalado que el procedimiento ordinario fue llamado tambiénformulario, porque derivaba de la fórmula que el magistrado le entregabaal juez. Ahora bien, la fórmula estaba compuesta por los siguienteselementos: a) La institutio judicis, b) La demonstratio, c) La intentio, d)La adjudicatio, y, e) La condemnatio.

a) La institutio judicis.- La primera parte de la fórmula es la judicis postulatio, lacual contenía la designación del juez.

b) La demonstratio.- Esta parte o elemento de la fórmula es colocada al inicio,posterior a la designación del juez. La demonstratio es un conjunto de los hechos,explicados en forma breve, que indica la causa del pleito y el fundamento delderecho.

c) La intentio.- Este elemento va después de la demonstratio, es el elemento medular,consistente en la pretensión del demandante y el asunto que va a resolver eljuez. Su importancia es tal, que, se confunde con la misma acción, mismapalabra que se usa como sinónimo de ésta.

Tenemos siete clases de intentio: 1.- Intentio un jus. 2.- Intentio in factum. 3.-Intentio ficticia. 4.- Intentio in rem. 5.- Intentio in personam. 6.- Intentio certa.7- Intentio incerta.

1.- Intentio in jus.- En esta clase de intentio, el juez checaba si la parte actoratenía el derecho subjetivo que pretendía tener. En consecuencia, el juezexaminaba situaciones de derecho. Estas situaciones se estudiaban conformaal jus civile y no al jus honorarium.

2.- Intentio in factum.- Era la clase de intentio al revés de la anterior, donde elpretor se basaba en el derecho honorario y no en el civil.

3.- Intentio ficticia.- Cuando el pretor se distanciaba del derecho civil haciaotros casos y no formulaba ex novo cierta institución de derecho honorario,

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sino que alargaba una institución del jus civile a nuevas áreas. En estassituaciones se podía echar mano de una intentio combinada con una ficción.

4.- Intentio in rem.- Es la clase de intentio que se daba cuando la acción esreal. Servía para otorgar eficacia a un derecho real. Aquí no figuraba el nombredel demandado

5.- Intentio in personam.- Esta intentio era cuando se daba a la potestad deexigir a una persona cierta, determinada conducta. Aquí el nombre deldemandado sí se señalaba.

6.- Intentio certa.- Era la intentio que se basaba en una cosa cierta o sumadeterminada.

7.- Intentio incerta.- Consistía esta intentio en una prestación de una cosa o dealgo indeterminado.

d) La adjudicatio.- La adjudicatio era la parte de la fórmula en que se daba lafacultad al juez por parte del pretor, para atribuir la propiedad de un bien a unade las partes. Esta situación era en verdad en forma extraordinaria, toda vez queel papel ordinario de un juez es decidir o reconocer ya un derecho, ya variosderechos, siempre y cuando sean preexistentes.

e) La condemnatio.- Esta parte de la fórmula estaba íntimamente ligada a la intentio.Por ella el pretor le otorgaba facultad al juez para absolver o condenar aldemandado. Sin embargo, la condemnatio pecuniaria no pudo haber existidoantes del año 337 a. de J:C. fecha en que se hizo costumbre la acuñación delas monedas.

Objetivo 5.2.3. De los elementos o partes accesorias de la fórmula

Como partes o elementos accesorios de la fórmula encontramos:a) Las excepciones, b) Las replicationes y duplicationes, y,c) Las praescriptiones.

a) Las exceptiones.- La excepción era la parte de la fórmula por medio de la cual elmagistrado confería al juez la facultad de absolver al demandado. Aún en el casode comprobarse la intentio, siempre y cuando ocurriese que determinadacircunstancia invocada por éste se hubiese realizado. En otras palabras, laconducta del demandado podía no consistir en negar solamente los hechosalegados por el actor, sino en manifestarle al juez que aunque éstos fueranciertos, existían otros, omitidos por el actor, que aniquilaban el efecto de laintentio.

Desde el Derecho Romano, hasta la actualidad, tenemos dos clases deexcepciones: 1.- Excepciones perentorias. 2.- Excepciones dilatorias.

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1.- Las excepciones perentorias.- Las primeras son las excepciones quedestruyen la eficacia de la acción.

2.- Las excepciones dilatorias.- Estas clases de excepciones solamente posponenla eficacia de la acción, sin destruirla.

La excepción se parece al medio de defensa, en que ambos se invocan porel demandado para evitar que sea condenado.

Ahora bien, como diferencia entre excepción y defensa tenemos que ésta esla negación en forma directa de la intentio, por ejemplo, cuando el demandadodice que no debe lo reclamado. En cambio, la excepción es un modo indirectodel demandado, a fin de impedir una condena. En otras palabras, la excepciónequivale a un “rodeo”, aún y cuando no negare la existencia de los hechosnarrados en la intentio. El demandado a pesar que acepta deber lo reclamadoarguye ciertas circunstancias que lo eximen de su cumplimiento.

b) Las replicationes, duplicationes y triplicationes.- La replicatio, o simplementeréplica, consistía en la contestación a la excepción inmersa en la fórmula a favordel actor. La dúplica era la contestación a la réplica, es decir, la contestación a lacontestación de la demanda, puesto que las excepciones se contienen en lalittis contestatio. Posteriormente a la duplicatio, el demandante podía oponer latríplica, es decir, la contestación a la contestación de la contestación de laexcepción o de la demanda.

c) Las praescriptiones.- La praescriptio es la parte que va a la cabeza o al inicio dela fórmula. Este vocablo viene del término “scribere”, que se traduce comoescribir y “prae”, que significa antes. Existían dos clases de praescriptiones: 1.-Las que eran a favor del actor denominadas praescritiones pro actore. 2.- Aquellasque eran a favor del demandado, llamadas praescriptiones pro reo.

1.- Praescriptiones pro actore.- Estas clases de prescripciones tenían como objetocircunscribir el pleito, a fin de limitar el efecto extintivo de la litis contestatio,o sea, en cuanto al efecto novatorio de la misma, al objeto exacto de lareclamación actual del actor.

2.- Praescriptiones pro reo.- Estas prescripciones eran verdaderas excepciones,sin otra diferencia que el lugar que guardaban en la fórmula. Iban a lacabeza, o sea, al inicio, de la fórmula, en vez de ir posterior a la intentio.Podemos citar como vía de ejemplo la praescriptio longi temporis, de muchaimportancia, toda vez que a través de ésta el término praescriptio, figuraque fue en su origen de derecho adjetivo posteriormente nos llegó como lafamosa “prescripción”, que es un concepto del derecho sustantivo.

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Objetivo 5.2.4.- Del procedimiento o etapa in jure y de la litis contestatio

I.- La in jus vocatio, o sea, la notificación, en el procedimiento ordinario, es un actoprivado que estaba a cargo del demandante. El actor “invitaba” al demandado a que leacompañara ante el magistrado. El sujeto pasivo podía aceptar ipso facto, o bien podíasolicitar que se difiriera la comparecencia por unos días. En este último caso, eldemandado otorgaba un vindex, es decir, un fiador, a fin de garantizar su oportunacomparecencia.

Si el sujeto pasivo se rehusaba a esta situación, quedaba expuesto a que el demandantemediante testigos lo llevara, aún por la fuerza, delante del pretor. Posteriormente, estaatribución de llevar al sujeto pasivo ante el magistrado por la fuerza, fue modificada enla época imperial, por la facultad de pedir la intervención de los óorganos jurisdiccionales,mediante una acción especial en contra del que “in jus vocatio neque venerit nequevindicem dederit”, que en español significa: “después de ser notificado, ni se hapresentado ni ha ofrecido un fiador”.

La etapa in jure del procedimiento formulario se desarrollaba libre de todo formulismo.El actor expresaba su intención mediante palabras simples y llanas, sin tener queelegirlas, no utilizaba gestos simbólicos, y le pedía al pretor la fórmula adecuada alasunto y la indicada para su demandado. Esto era lo que se conocía como la postulatioy la editio actionis Por su parte, el sujeto pasivo podía solicitarle al pretor que seabstuviera darle cualquier fórmula, o pedirle que admitiera cierta excepción a su favor.

Ahora bien, ¿cuáles eran los casos en los que el pretor podía abstenerse de entregar lafórmula? Ello ocurría en las siguientes situaciones:

a) Cuando la intención o pretensión del actor no estaba regulada por el DerechoCivil ni por el Derecho Pretoriano.

b) En los casos de que la pretensión del demandante era manifiestamenteinadmisible, de acuerdo con las propias manifestaciones o justificaciones hechasvaler por el sujeto pasivo.

c) En aquellos casos que la acción tuviese como medio el juramento necesario,renunciando el reo hacer el juramento respectivo, o bien cuando éste habíahecho reconocimiento in jure de lo debido por una determinada suma. En estasituación se asemeja a un reo condenado, acorde al adagio “confessus in jurepro judicato habetur”.

d) Cuando el reo procuraba al actor la satisfacción de la cantidad o cosa quedemandaba.

Se llamaba “indefensus”, al demandado que faltaba o cuando se negaba a aceptar lafórmula. Podía darse el caso, también, de que el reo se escondiera o saliera de Roma,

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con tal de eludir el juicio. En estas situaciones, el juicio no podía seguir su cursonormal, y el reo tenía, entonces, un medio muy cómodo para eludir toda demanda. Elpretor, para evitar dicha situación, acordó a favor del actor la “missio in possessionem”,o sea, el poner al demandante en posesión de los bienes del indefensus. Esto habríade resolver al demandado a no colocarse como indefensus. Posteriormente, el actorembargante, después de plazos muy largos podía poner a la venta los bienes quetenía en posesión.

En algunas ocasiones el actor se aseguraba de que el sujeto pasivo era la persona aquien tenía que demandar. A tal efecto el actor interroga al demandado delante delpretor, “interrogatio in jure”, acerca de ciertas situaciones, tales como si es herederode cierta persona y en qué proporción, o bien si es propietario del esclavo o del animalque ha ocasionado un daño.

El pretor, posteriormente a lo anterior, procuraba que el actor y el demandado sepusieran de acuerdo, a fin de evitarse el juicio. Esto podía acontecer a través de una“transactio”. La transacción consiste en un pacto, a través del cual actor y demandadorealizan mutuos otorgamientos. En caso de que el actor, posterior a la transactio,procurara de nueva cuenta la acción, entonces el reo tenía la “exceptio pacti”.

II.- De la litis contestatio

Literalmente entendemos como litis contestatio, la contestación de la demanda.Designaba la última parte del procedimiento ordinario o formulario frente al magistrado.Una vez que se da la litis contestatio el pleito está íntegramente establecido.

El pretor después de redactar la fórmula la entregaba al actor, mismo que la entregabaal demandado, quien debía aceptarla. Si el demandado no aceptaba la fórmulaobstaculizaba el proceso, se exponía a ciertas rigurosas medidas. Cuando el demandadoaceptaba la fórmula había un acuerdo de las dos partes para sostener el proceso anteel juez. De esta suerte se pone fin al procedimiento o etapa in jure, para proceder a laetapa in juditio. Esto es en lo que consistía propiamente la litis contestatio. Sedispensaba el hecho de presentar testigos como ocurría en las acciones de la ley.

Podemos ennumerar los efectos que tenía la litis contestatio de la siguiente manera:

1.- La litis contestatio tenía un efecto novatorio. La cuestión toral de la litis contestatioes que convierte el prístino derecho del actor en uno nuevo, toda vez que originaentre las partes una nueva y especial obligación, en virtud, de que, como ya seha mencionado, producía un efecto novatorio, extinguiendo la obligación primitiva.De ahí en adelante, en caso de que la sentencia sea condenatoria para eldemandado, lo que va a obligar a éste, es el efecto de la sentencia. El demandadoqueda obligado por la obligación contenida en la sentencia y no por la obligaciónoriginal en sí.

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2.- La litis contestatio precisaba la cuantía de las prestaciones exigidas, que podíacambiar con el tiempo, tal como en el caso de un rebaño que con el tiempo seacreceuta.

3.- A partir de la litis contestatio, en muchas ocasiones, el demandado tenía el riesgode ser sentenciado al doble del valor de la cosa reclamada.

4.- Por medio de la litis contestatio se hacían transmisibles las acciones personalesmediante herencia, tales como la actio injuriarum, que era la acción por lesionesal honor.

5.-Desde la litis contestatio, el poseedor de buena fe no tenía derecho a los frutos.

6.- Por lo que hace al poseedor de mala fe, respondía desde la litis contestatio, delcaso fortuito.

Con el efecto novatorio se daba pauta al principio “bis de eadem re ne sit actio”,consistente en que “no debe concederse dos veces una acción respecto de la mismacontroversia”. Este principio opera cuando hay un segundo juicio, siempre y cuandose den los siguientes requisitos

a) Que sea por la misma causa,

b) Que verse sobre el mismo objeto, y,

c) Que sea entre las mismas partes o sus causahabientes.

Dándose estos requisitos, el demandado podía combatir la acción a través de la“exceptio rei indicatae”. En ciertos casos, el demandado ni siquiera tenía que oponeresta excepción a la fórmula, toda vez que la litis contestatio, del primer pleito, poníapunto final, es decir, extinguía ipso jure la acción del demandante.

En caso de un error en la acción, el efecto novatorio tenía serias consecuencias.Dichas consecuencias podían consistir ya en una minus petitio, ya en una plus petitio.Entre las plus petitio, que, como su nombre lo indica es cuando el actor pide de más,las más importantes, eran las siguientes:

1.- Plus petitio re.- Era cuando el acreedor demandaba dos mil sestercios y eldeudor debía mil sestercios.

2.- Plus petitio loco.- Se daba cuando el actor exigía que le entregaran mercancía enRoma, y el demandado debería de entregarla en Venecia.

3.- Plus petitio causa.- Era cuando el sujeto pasivo podía cumplir con su obligaciónentregando uno u otro objeto y el sujeto activo exigía el valor de uno de losobjetos, cuando la elección le correspondía al deudor y no al acreedor.

4.- Plus petitio tempore.- Esta clase de plus petitio ocurría cuando el sujeto activodemandaba anticipadamente la deuda que aún no se vencía.

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Objetivo 5.2.5.- Del procedimiento in juditio

Hemos dejado establecido, que, el procedimiento ordinario era también denominadoprocedimiento formulario, puesto que se basaba en una fórmula que era entregada porel magistrado a las partes; que el procedimiento formulario tenía dos etapas: la etapain jure y la etapa in juditio. Hemos también asentado que, la primer etapa delprocedimiento formulario: la in jure, concluía con la litis contestatio.

Pues bien, una vez que terminaba la primera etapa del procedimiento ordinario oformulario, que era la in jure, mediante la litis contestatio, con la misma se iniciaba lasegunda etapa: la in juditio.

Manifestamos, que, en la etapa in jure el magistrado recibía la demanda, y, en virtudde la in jus vocatio las partes se daban por enteradas del magistrado encargado deesta primera etapa del procedimiento ordinario, y, una vez que el demandado daba sucontestación aceptando el procedimiento, el magistrado turna el asunto al juez paraque se avoque al mismo, mediante la entrega de la fórmula. Lo anterior, no sin antesde que el magistrado hubiese hecho su labor de conciliar a las partes, a fin de quetodo quedara arreglado en buena armonía.

La función del juez era la de actuar en forma estricta a las instrucciones de la fórmula,misma que contenía el objeto del juicio y se indicaba sus facultades detalladamente.Una vez que concluía el procedimiento el juez dictaba su sentencia, que podía ser yacondenatoria, ya absolutoria. En caso de que el juez condenaba contra el espíritu delderecho, es decir, dolosamente, procedía contra él una acción in factum, con el carácterde demandado, de ahí surgió la expresión “judex qui litem suam fecit”, que en españolsignifica “juez que hace suyo el negocio”.

Se le llama officium a la facultad que tiene el juez para llevar a cabo su función. En lasegunda etapa del Derecho Romano, en la República, sobresalen los judicia y losarbitria. Se les llamaba judicia a los procesos que estaban a cargo de un judex, sobreasuntos en los cuales se reclamaba una cosa cierta o una cantidad determinada endinero, limitándose a certificar si la cosa era o no debida. Los arbitria eran los procesosque estaba indeterminada la intención del demandante, en los cuales intervenían unoo varios árbitros. Por lo tanto, el officium de los árbitros era más extenso, puesto queademás de decidir de que la intención del actor era fundada tenía que precisar lo queera debido.

Existieron dos clases de judicia: a) Judicium legitimum, y, b) Judicium imperiocontinens.

a) Judicium legitimum.- Para que existiese la clase de judicia legitimum se teníanque integrar los siguientes requisitos:

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1.- Que el pleito aconteciera en Roma o dentro de una milla.

2.- Que en el asunto intervengan ciudadanos romanos.

3.- Que en el negocio interviniera un juez único, “unum judex”.

b) Judicium imperio continens.- Si no se integraban los tres requisitos anterioresentonces el judicium era imperio continens, consistente en que la instanciatenía como base el imperium del magistrado.

En la época clásica el Derecho Romano no se contaba con un sistema de pruebastasadas, ni con un sistema libre. Lo que imperaba era un sistema mixto de ambosprincipios. El judex no podía exigir el desahogo de pruebas adicionales a las ofrecidaspor las partes.

El Derecho Romano no contaba con una normatividad fija referente a la carga de laprueba, pero la regla consistía en que el actor debía de probar el fundamento de suintentio, es decir, de su acción, y el demandado el fundamento de su excepción

Entre las principales clases de pruebas recogidas por el derecho Romano, se encuentranlas siguientes:

a) El juramento.- Esta clase de prueba no era decisiva, toda vez que el juez tenía lapotestad para otorgarle al juramento el valor que él quisiera.

b) Prueba documental.- Las partes podían presentar determinados documentos,“instrumenta”. Estos documentos podían ser tanto públicos como privados. Enun principio, tiene más veracidad la prueba testimonial frente a la documental,pero con el tiempo ésta aumenta, en detrimento de la testimonial.

c) La confesional, “confessio”.- Consideramos que la prueba confesional es lamanifestación de una de las partes, en detrimento de sus propias intenciones,y, que por lo tanto, constituye el reconocimiento del derecho del contrario. A laprueba confesional frecuentemente se le estimaba como la reina de las pruebas.

d) La testimonial.- Los testigos, “testes”, eran ofrecidos y presentados tanto por elactor como por el demandado. Esta prueba era la preferida en la época clásica.Durante el imperio de Constantino surgió la regla de “testis unus, testus nullus”.Esta regla no se imperaba en la etapa ordinaria. No por el hecho de que unaparte aportara más testigos el juez se veía obligado a darle la razón a dicha parte,toda vez que se decía que “el juez debía pesar (y nosotros le agregamos quetambién “pensar”) y no contar”. Por eso durante el imperio de Adriano seestableció que mejor era “fijarse más en el testigo que en el testimonio”. Lostestigos eran interrogados por la parte contraria a los que los presentaban, o bienpor sus representantes. Una persona no estaba civilmente obligada a presentarsede testigo. Empero la persona que ha intervenido ya como testigo en determinadoacto jurídico, como por ejemplo en una mancipatio o en un documento testatio

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si se rehusara a testificar sobre dichos asuntos, ante el juez, entonces dichotestigo es declarado “improbus intestabilisque”. Esta situación, de ser declarado“improbus intestabilisque” le imposibilitaba volver a ser testigo, así como asolicitar testigos.

e) La pericial.- Desde los tiempos del emperador Adriano el juez valoraba más lamayoría de peritajes u opiniones de los juristas a quienes se les concedía el juspublice respondendi. Esta era la prueba pericial de derecho.- También la habíade hecho, toda vez que se admitía las periciales de los grafólogos, de los médicos,de los agrimensores.

Una vez desahogadas las pruebas ofrecidas y admitidas, las partes presentaban enforma oral sus alegatos. En los alegatos se daba la opinión sobre las pruebas aportadasrelacionándolas con sus pretensiones y se atacaba las pruebas de la contraria.

La sentencia se caracterizaba por lo mismo que acontece en la actualidad, consistenteen que le da autoridad de verdad legal, de cosa juzgada. Esto significa que la sentenciase presumía era acorde a la verdad, y no podía ya comenzarse ningún otro pleitoreferente a la misma situación, por ninguna de las partes. La sentencia es, pues, lamanifestación de la verdad legal, la cual puede no ser de la verdad real. Luego, laverdad contenida en la sentencia constituye una ficción necesaria tanto por razonesde seguridad jurídica, como de economía procesal. Ello, con la finalidad de evitar unaconsecución de litigios sobre una misma situación jurídica.

Al demandante que obtenía sentencia favorable, se le concedía una actio iudicati, pormedio de la cual podía exigir en forma material lo que la misma sentencia le otorgabaen teoría. Si el demandado era quien obtenía la sentencia favorable, se le concedíauna exceptio iudicati, para protegerse de posibles futuras reclamaciones.

Estimamos que lo anterior es el origen del famoso principio general de derecho “nonbis in idem”, es decir, que “nadie puede ser juzgado dos veces por lo mismo”.

Una vez que se daba la sentencia podían ocurrir cualquiera de las siguientes situaciones:

a) Las partes podían cumplir con la sentencia, a este efecto la ley les concedía, porlo general, un término de treinta días.

b) Si la parte que pierde el juicio no cumple con lo ordenado en la sentencia procedela ejecución forzosa, en la forma que a continuación se explica. Primeramentevenía la manus injectio o la pignoris capio. En un principio, según hemos dejadoasentado, el hecho de no pagar las deudas era una de las causas que originabanla esclavitud en el pueblo romano, a través de la manus injectio. Posteriormente,por medio de la pignoris capio, los bienes responden por las deudas de caráctercivil. Como un paso intermedio entre estos dos sistemas jurídicos, el pretorconcedía al acreedor a llevarse al deudor para que liquidara su deuda con su

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trabajo, y ya no con el fin de venderlo o de matarlo. Con el paso del tiempo, esun hecho muy significativo, que, la ejecución de la sentencia va dirigida máscontra los bienes del obligado en la sentencia, que sobre la persona sentenciadamisma. Quien ganaba el juicio, se convertía entonces en acreedor por efecto dela sentencia y podía ejercitar la actio judicatio, por medio de la cual si el deudorno confesaba su deuda se le condenaba al doble.

Como actualmente nadie puede ser aprisionado por deudas meramente civiles,conforme al artículo 17 de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos, se ha llegado a establecer “que no hay mejor defensa que lainsolvencia”.

En Roma, si una persona moría con deudas se demandaba a los sucesores deldeudor, tal y como acontece hoy en día en nuestro sistema jurídico. Con lasalvedad de que en el pueblo romano esto representaba una infamia, tanto parael de cujus, como para la familia de éste. A ello obedecía también que para losromanos era muy vergonzoso morir sin haber formulado un testamento, no tantopor la situación de cómo se iban a repartir sus bienes los herederos, sino por elhecho de morir con deudas. Los romanos no querían vivir con deudas y menosmorir con ellas, puesto que eran muy celosos de sus deberes, y fue por eso enlo que se fijaron primero para establecer la institución de las sucesiones.

En términos generales, el sistema jurídico romano se balanceaba del lado delacreedor más de lo que hoy en día se lleva a cabo en los sistemas jurídicosmodernos. Por eso es muy común escuchar en todas las esferas sociales, que,tal parece que hoy en día, tienen más derecho los delincuentes y los deudoresmorosos que los que cumplimos cabalmente con los ordenamientos legales.

Ni en el Derecho Romano, ni en toda la antigüedad se encuentran institucionesjurídicas como la suspensión de pagos, la cual constituye un verdadero soportepara evitar una inminente quiebra. Empero conceptos jurídicos como la espera yla quita las encontramos en el Corpus Juris otorgadas al deudor por parte de lamayoría de sus acreedores.

La célebre expresión “donde no hay nada hasta César pierde su derecho”, erautilizada cuando el deudor no tenía bien alguno, y nosotros consideramos quede ahí se deriva la moderna frase a que hemos hecho referencia de que “no haymejor defensa que la insolvencia”. Obvio es, que, estas expresiones son entratándose de asuntos civiles. Empero, en Roma, la desilusión de los acreedoresen ciertos casos desembocaban en verdaderos asuntos penales, tal y comoigualmente acontece en el sistema jurídico mexicano actual.

c) Otra de las cosas que podían suscitarse posterior a la sentencia, era laimpugnación de la misma. Mediante veto de los tribunos o por intercessio de loscónsules, en la época de la República, se podía pedir la no ejecución de la

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sentencia. Sin embargo, estos recursos resultaban inoperantes respecto de lassentencias absolutorias. Entre la segunda y tercera etapas del Derecho Romano,es decir entre el fin de la República y el advenimiento del imperio, existieron lossiguientes recursos: 1.- La in integrum restitutio, 2.- La revocatio in duplum, y,3.- La apellatio

1.- La in integrum restitutio.- El recurso de la in integrum restitutio, era decarácter extraordinario, puesto que nada más operaba en casos excepcionales,cuando una de las partes había sido víctima de algún vicio del consentimiento,tales como dolo, error, violencia, o bien cuando hubiera de por medio unfalso testimonio.

2.- La revocatio in duplum.- Esta clase de recurso acontecía cuando el demandadocondenado estimaba que había sido condenado en forma ilegal podía pedirsu nulidad. Sin embargo, si dicha petición era mal fundada, entonces producíapara el demandado una condena al doble.

3.- La apellatio.- Cualquiera de las partes que hubiera tenido una sentenciaadversa a sus pretensiones podía exigir la intercessio de un magistradosuperior, “apellare magistratum”. La parte que se consideraba afectada ensus intereses debe dirigirse al magistrado que le entregó la fórmula. Si era elpretor el que había dado su parecer considerado incorrecto por la parte queperdía se dirigía ante el prefecto del pretorio. En esta época el emperadorjuzga en último término. La apelación produce efectos suspensivos, puestoque detiene la ejecución de la sentencia. El juez de la apelación puedeconfirmar o anular la sentencia original, a través de una nueva. Aún, despuésde esta nueva y segunda sentencia puede existir otra apelación, hasta llegaral último grado de jurisdicción.

d) Podía darse el caso de que quien perdiera el juicio negase la existencia de lasentencia en sí, tal es el caso del juez incompetente. En la situación de laincompetencia del juez el perjudicado podía oponer a la actio judicati la “exceptionon judicatum esse”, la excepción de que no hubo sentencia.

También, podía ocurrir que la persona que perdiese el juicio por una sentenciainjusta, cumpliera la misma, y posteriormente intentaba una “actio in factum”en contra del juez. Dicha situación, era considerada un cuasidelito para el juez,en virtud de la expresión de que había hecho suyo el juicio, y se le reclamabauna indemnización. Esta situación es semejante a lo que nuestro sistema jurídicoactual denomina recurso de responsabilidad.

Objetivo 5.2.6.- De los procedimientos especiales: La cognitioextraordinaria. Y de la representación judicial

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I.- De los procedimientos especiales. La cognitio extraordinaria.-

Ya hemos visto que en el procedimiento ordinario o formulario había dos etapas: la injure y la in juditio. Por regla general, se combinaban las dos etapas, en la in jureinterviene el magistrado notificando a las partes, haciendo uso del jus vocatio, y si eldemandado sostiene el pleito, mediante la litis contestatio, entonces se acaba la fasein jure y se da comienzo a la etapa in juditio. En efecto, si después de la litis contestatio,mediante la intervención del magistrado, las partes no convienen en un arreglo, elmagistrado les entrega una fórmula a fin de entregarla al juez, y, con esto se inicia laetapa in juditio. No obstante lo anterior, el magistrado podía determinar él mismojuzgar el asunto sin ordenar el judicium, se le llamaba entonces “extra ordinemjudiciorum”.Por lo tanto, el proceso se denominaba una “cognitio extraordinaria”, y, elmagistrado que juzga es llamado “judex”.

En virtud de lo anterior, podemos definir la cognitio extraordinaria como aquelprocedimiento especial que es aplicado únicamente por el magistrado, dictando élmismo la sentencia, sin enviarlo ante juez alguno.

Los principales casos de cognitio extraordinaria eran aquellos que versaban sobre lascuestiones siguientes:

a) Cumplimiento de fideicomisos;

b) Disputa de alimentos; y,

c) Controversias sobre honorarios de abogados, médicos y maestros.

En la cognitio extraodinaria, la sentencia emitida por el magistrado se denomina“decretum”- La condena contenida en el decretum no era necesariamente pecuniaria,,sino que era inherente con la misma cosa objeto del proceso.. En estos casos elmagistrado sostenía la ejecución del decretum, a través de su imperium mediante lamanu militari o con ciertas prendas.

II.- De la representación judicial

Bajo el sistema o procedimiento de las acciones de la Ley no existió la representaciónjudicial, por desprenderse de la regla”nemo alieno nomine legere agere potest”. Elloera así, en un principio, motivado por el formulismo, que ya hemos indicado existía enel Derecho Romano, y más en el antiguo. Posteriormente se remedió esto mediante eladstipulator en los actos jurídicos, y aún así su empleo era raro. En aquellos casos enque se empleaba la representación judicial, la misma era imperfecta. En efecto, estoocurría así, toda vez que los efectos de la acción, en la representación se originabanpara el representante y no para el representado.

Durante el sistema del procedimiento ordinario había los siguientes representantesjudiciales: a) Los cognitores, b) Los procuratores, c) Los defensores, y d) Los tutores

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y los curadores.

a) Los cognitores.- El cognitor se configuraba en términos solemnes y ante lacontraparte. Esto daba como consecuencia una situación de plena certidumbre.

b) Los procuratores.- El procurator era constituido sin emplear palabras sacramentalessin la presencia de la contraparte, y aún ignorándolo éste. Por lo tanto,contrariamente al cognitor, el procurator no poseía la misma certidumbre delprimero.

c) Los defensores.- Se le llamaba defensor a la persona que tenía la responsabilidadde representar al demandado, en virtud de un mandato, tanto como cognitor ocomo procurator. También podía intervenir el defensor aún sin mandato alguno,actuando en calidad de gestor de negocios, a fin de evitar la missio in possessionemcontra el indefenso. En este caso el defensor tenía que otorgar la cautio de rato,en cuya virtud se comprometía a ratificar su acto por su representado.

d) Los tutores y los curadores.- Tanto los tutores como los curadores podían interveniren los procedimientos en calidad de actores, en los asuntos donde tuvieranintereses los pupilos y los furiosi. Cuando los tutores y los curadores, y aúncualquier persona, intervenían como representantes de los pupilos y los furiosi,debían de otorgar la cautio de rato.

Objetivo 5.2.7.- Del procedimiento extraordinario

Las cognitiones extraordinarias se propagaron demasiado en la tercera etapa del DerechoRomano. Se aplicaban sobremanera, preferentemente en las provincias. Ahí interveníapor lo regular el presidente de la provincia para juzgar él mismo o establecer el judicium.Ello ocurría en virtud de que el demandante obtenía un res cripto del emperadordirigido al presidente de la provincia.

Por lo tanto, la causa que originó el procedimiento extraordinario fue, precisamente, lageneralización de la cognitio extraordinaria, en virtud de supresión del “ordo judiciorum”.Ello trajo como resultado la desaparición del juez. De ahí en adelante quien llevabatodo el proceso era el magistrado. La supresión del procedimiento formulario u ordinariopor el extraordinario fue en forma paulatina. Su desarrollo completo fue bajo el imperiode Diocleciano. A través de una Constitución del año 294 el emperador Dioclecianosuprimió los últimos vestigios del procedimiento formulario y ordenó a los presidentesde provincia conocer de todos los asuntos que estaban obligados a remitirlos ante unjuez. Casi inmediatamente esta reforma quedó en vigor igualmente en Italia, y, quedóel extraordinario como único procedimiento en todo el imperio.

Veamos ahora las situaciones que originó el procedimiento extraordinario, al suprimirseel procedimiento ordinario o formulario, respecto a los siguientes conceptos jurídicos:

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a) Fórmula.- Dentro del procedimiento extraordinario ya no hubo fórmula. Ello,obviamente, debido a que ya no era necesaria la fórmula, toda vez que las partescomparecían directamente ante el magistrado y él mismo ventilaba el asunto,fijando las reglas del mismo y dictaba la sentencia correspondiente.

b) Juez privado.- Con el procedimiento extraordinario no hubo ya necesidad deenviar el asunto a un juez privado. El procedimiento tanto se iniciaba comoconcluía delante del magistrado, empero éste podía encargar el asunto a losllamados “juez datus” o “judex pedaneus”-

c) Litis contestatio.- Por lo que respecta a la litis contestatio, ésta permanece en elprocedimiento extraordinario, aunque con menor intensidad. La litis contestatiotiene lugar al tiempo en que las partes emiten sus conclusiones al magistrado.Actualmente se dice que el asunto guarda estado.

En el procedimiento extraordinario, la litis contestatio continuó produciendo losmismos resultados. En tiempos de Justiniano, empero, se le suprimieron susefectos extintivos de la obligación primitiva.

d) Pruebas.- Respecto a las pruebas o medios de convicción aportados por laspartes, son los mismos medios empleados en el procedimiento ordinario con lapeculiaridad de una depreciación hacia la prueba testimonial. Durante el regimendel emperador Constantino no se tomaba en cuenta la prueba testimonial enforma singular, “testus unus, testus nullus”.

e) Condena.- En el procedimiento extraordinario en la condena hay una afecciónsobre la cosa misma, objeto del pleito, y ya no era sólo pecuniaria. La sentenciaes en forma escrita y es leída públicamente. Justiniano, a través de unaConstitución del año 530, determina que la instancia no podía durar más detres años.

Tenemos como denominador común en las representaciones del cognitor y delprocurator, el hecho de que, la actio judicati se originaba en la persona del cognitor odel procurator, que debían de traspasarla a su mandante.

En el sistema del procedimiento extraordinario se suprimió la figura del cognitor. Duranteeste procedimiento existieron dos clase de procuratores:

a) Los procuratores que tenían un mandato cierto, que no había sido revocado.Esta clase de procuratores deducían su derecho judicialmente y estabandispensados de la cautio de rato.

b) Los demás procuratores, que dejaban subsistente el derecho de su mandante.Estos procuratores sí prestaban la cautio de ratio.

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0bjetivo 5.3.- En este objetivo estudiaremos las diversas clases deacciones, muchas de las cuáles seguimos utilizando en laactualidad, hasta seguimos empleando los mismos términoslatinos con los que se les denominaban. Sabremos que lasdistintas clases de acciones, que son verdaderos y auténticosprocedimientos, tienen su origen en el Derecho Romano.Seguimos utilizando estas acciones, no obstante que muchas deellas tienen más de dos mil años de existencia. Por eso podemosafirmar que en todas formas, jurídicamente hablando, nos siguerigiendo el Derecho Romano. Por ser numerosas las acciones ypor razones prácticas, conforme al objetivo de esta obra,únicamente se analizarán lo relativo a las acciones reales civiles.

Objetivo 5.3.1.- De las acciones en particular

Hemos dejado establecido que para nosotros la acción no es sino el derecho mismopuesto en ejercicio, es decir, en movimiento. También hemos asentado que en Romamuchos de los derechos sustantivos o individuales surgieron como consecuencia delDerecho Procesal. Pues bien, igualmente hemos de decir, que, el Derecho Procesalse nutre de las acciones. Por ello desprendemos la importancia que reviste el estudiode las acciones. El desarrollo de las acciones fue originado en el sistema delprocedimiento ordinario o formulario. Posteriormente las acciones continuaron en elsistema de procedimiento extraordinario. Finalmente, afirmamos que muchas de dichasacciones continúan hoy en día vigentes, solucionando disputas en todos los sistemasjurídicos de nuestro mundo.

I.- Una de las principales clasificaciones de las acciones es aquella que las divide en;a) Acciones in rem, es decir, reales, y, b) Acciones in personam, o personales.

a) La acción in rem o real.- La acción real, como su nombre lo indica, es aquellaacción está sancionada por un Derecho Real.

b) La acción in personam o personal.- La acción personal, también como sedesprende de su nombre, es aquella acción que se deriva de un Derecho Personal.

Veamos las características y distinciones de estas acciones reales y personales.

1.- En la intentio de la acción real no encontramos el nombre del demandado; mientrasque, obviamente, en la intentio de la acción personal sí figura su nombre.

2.- En la acción real no encontramos demonstratio; en cambio en las accionespersonales sí.

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3.- Tratándose de una acción real el demandado debía de otorgar al demandante unacaución que oscilaba entre los diversos sistemas de procedimiento. Esta cauciónno figuraba en las acciones personales.

4.- Las acciones reales eran de naturaleza arbitraria. Las acciones personales eransolamente personales por excepción.

II.- Otra de las principales clasificaciones de las acciones del Derecho Romano eraaquella que dividía a las acciones en: a) Acciones civiles, y b) Acciones honorarias.

a) Acciones civiles.- Las acciones civiles son aquellas, que, como su nombre refiere,son originadas por el Derecho Civil.

b) Acciones honorarias.- Las acciones honorarias son, igualmente, denominadaspretorianas y también, como su nombre lo indica, las acciones honorarias opretorianas son aquellas que son creadas por el pretor o el magistrado.

Observamos que las dos grandes e importantes clasificaciones de acciones seconjugaban entre sí, y así tenemos la siguiente clasificación:

a) Acciones reales civiles.

b) Acciones reales personales.

c) Acciones personales civiles.

d) Acciones personales pretorianas.

Las acciones reales civiles, a su vez podían ser:

1.- Rei vindicatio.

2.- Acción confesoria.

3.- Acción negatoria.

4.- Petitio hereditatis.

Por otra parte, las acciones reales pretorianas eran:

1.- Acción publiciana.

2.- Acción serviana.

3.- Acción cuasiserviana o hipotecaria.

4.- Petitio hereditatis posesoria.

Con la finalidad de sancionar un derecho nuevo podía el pretor utilizar distintosprocedimientos, entre los cuales figuraban:

a) Otorgar una acción útil.

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b) Otorgar una acción ficticia.

c) Originar una acción in factum.

d) Originar entre las partes una estipulación, como en el caso de la cautiousufructuaria.

III.- Una tercera clasificación consistía en la división de las acciones en: a) Accionesdirectas, b) Acciones ficticias, y c) Acciones útiles.

a) Acciones directas.- Las acciones directas son aquellas que cubrían todos losrequisitos indispensables para su ejercicio.

b) Acciones útiles.- Las acciones útiles eran aquellas que se otorgaban por unaextensión de la acción directa que tenían una utilidad eficiente. Estas accionesse empleaban en el caso de que no se cubriera uno de los requisitosindispensables de las acciones directas.

c) Acciones ficticias- Estas clases de acciones eran las que se otorgaban, al igual quelas acciones útiles, por una extensión de la acción directa consistente en unaficción, mediante la cual se creía realizada el requisito de ejercicio de la accióndirecta

Las acciones ficticias eran de tres clases:

a) Las acciones que suponían materializado un hecho que no lo estaba. Tal es elcaso de la acción publiciana, que se suponía terminado el plazo de la usucapion.

b) Aquellas acciones en las cuales se suponía no materializado un hechorealizado. Es decir, son acciones contrarias a las del apartado que antecede.Tal es el caso del acreedor del adrogado, que podía actuar a través de unaacción ficticia, mediante la cual se suponía no materializada la adrogación.

c) Las acciones por medio de las cuales se suponía que el sujeto activo gozabade una situación que en realidad no gozaba. Tal era el caso de que el actorde la petitio hereditatis possessoria, se suponía que era heredero.

IV.- Una cuarta gran clasificación de las acciones consistía en dividirlas en: a) Accionesin jus, y b) Acciones in factum.

a) Acciones in jus.- Estas clase de acciones eran aquellas que tenían por objetosancionar un derecho regulado por el Derecho Civil.

b) Acciones in factum.- En cambio, las acciones in factum eran las creadas por elpretor, a fin de sancionar un derecho no reconocido por el Derecho Civil. Esdecir, las acciones in factum son todo lo contrario a las acciones in jus.

En su origen las acciones civiles eran in jus, mientras que las acciones pretorianaseran in factum. En forma excepcional, las acciones pretorianas eran in jus en los

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siguientes dos casos: 1.- Cuando era ficticia. 2.- Cuando implicaba cambio de nombres.

V.- La quinta clasificación de las acciones corresponde a: a) Las acciones de derechoestricto, y b) Las acciones de buena fe.

a) Las acciones de derecho estricto.- Estas acciones eran cuando el juez quedabacompelido a los términos mismos del contrato. El juez debía someterse a lostérminos del contrato de manera rigurosa y estaba impedido de utilizar losprincipios de equidad.

b) Las acciones de buena fe.- En cambio, las acciones de buena fe eran aquellasque posibilitaban al juez una gran libertad de apreciación pudiendo echar manode los principios de equidad y de buena fe.

VI.- Como sexta clasificación de las acciones tenemos: a) Las acciones arbitrarias, b)Las acciones no arbitrarias.

a) Las acciones arbitrarias.- Estas clases de acciones se caracterizan por una fórmulaque comprende la cláusula arbitraria, por medio de la cual se le faculta al juez aincitar al demandado a realizarle al demandante la restitución o a la exhibicióndel objeto demandado. Si el demandado complacía dicha exhortación del juez,era absuelto de la reclamación. Si no complacía la exhortación el demandado eracondenado a una suma determinada por el actor, bajo juramento.

b) Las acciones no arbitrarias.- Las acciones arbitrarias, como su nombre lo indica,eran las contrarias a las anteriores, y, por lo tanto, eran aquellas que nocomprendían la cláusula arbitraria. Consecuentemente, en las acciones noarbitrarias el juez no estaba facultado para exhortar al demandado a restituirle oa exhibirle al demandante el objeto demandado.

Hemos dejado asentado que las acciones reales eran de naturaleza arbitraria; encambio, únicamente determinadas acciones personales no eran arbitrarias. Este era elcaso de las siguientes clases de acciones:

1.- La acción de dolo.

2.- La acción quod metus causa.

3.- La acción pauliana.

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VII.- Una séptima clasificación están representadas por lasa acciones “in aequum etbonum conceptae”, mismas que se agrupan de la siguiente manera:

a) La actio rei uxoriae

b) la actio injuriarium.

c) La actio effusis.

d) La actio sepulchri violati.

e) El judicium de moribus mulieris, que se le daba al esposo en el caso de divorcio.

Las características de las acciones in aequum et bonum conceptae, según el decir deRené Foignet, fueron indicadas por Cujas y Savigny, de la siguiente forma:

a) Eran acciones honorarias, in factum y penales o que habían sido penales..

b) Tenían una intentio in factum y una condemnatio incerta.

c) Tenían como característica de que su objeto era defender interesesextrapatrimoniales, v.gr. la vida, la salud y el honor del individuo.

Objetivo 5.3.2 De la acción reivindicatoria y de la acción publiciana

I.- Como hemos asentado, en virtud de la metodología de esta obra únicamenteanalizaremos lo correspondiente a las acciones reales, tanto civiles como pretorianas,misma que encabeza la rei vindicatio.

La acción reivindicatoria o rei vindicatio, es aquella acción por medio de la cual lapersona que pretende ser propietario de una cosa, hacía reconocer judicialmente suderecho, contra quien la tuviera en posesión.

La rei vindicatio es una acción y un derecho inherente a la propiedad. Por lo tanto, Es lasanción más completa que un propietario puede tener sobre una cosa. Nosotrosconsideramos a la rei vindicatio tanto como una acción como un derecho, en virtud deque ya hemos asentado, que, en Roma, las acciones, que son derechos adjetivos, dieronlugar a muchos derechos subjetivos o sustantivos. Este es el caso de la rei vindicatio. Enconsecuencia, la reivindicatio, es al mismo tiempo un derecho y una acción.

En la rei vindicatio, vamos a considerar como demandante a la persona que aseguraser propietario de una cosa. Es decir, cuando una persona dice que una cosa es suyapero otra persona la posee. En consecuencia, puede ejercitarse por cualquier personaque crea ser propietario de una cosa y que no la tenga en posesión.

La acción reivindicatoria podía ejercitarse contra las personas siguientes:

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a) El poseedor.

b) El simple detentador.

c) Los poseedores ficticios, “ficti posesores”. Los ficti posesores eran aquellaspersonas que se estimaban poseedores aunque materialmente no tenían la cosa enposesión. Estos poseedores eran de dos clases: 1.- Las personas que dejaban deposeer por dolo, a fin de evitarse la reivindicación. 2.- Los sujetos que para disfrazaral verdadero poseedor y facilitarle llegar pacíficamente a la usucapion, se ostentabancomo si fueran los auténticos poseedores sin serlo.

Cuando una persona posee la propiedad, o bien la posesión, de otro constituye un ataqueal derecho de este último. Esto constituye el interés del desposeído para accionar o poneren movimiento el engranaje judicial, al hacer uso de la acción reivindicadora.

Por lo que respecta a los medios de convicción utilizados en esta acción, el demandante,al afirmar su derecho de propiedad, debe de justificar su acción probando que erapropietario al momento de la litis contestatio.

Las cosas que recaen sobre la rei vindicatio, son aquellas cosas susceptibles depropiedad privada, tanto muebles como inmuebles. La rei vindicatio, como su nombrelo indica, era una acción real; por lo tanto era arbitraria, civil e in jus. Por ser arbitrariala acción rei vindicatio, sus efectos consisten en que el juez debe de declarar a quienle asiste el derecho, y, posteriormente determinar las consecuencias de esa declaración.

II.- De la acción publiciana

La acción publiciana es aquella acción por medio de la cual la persona que habíaperdido la posesión de una cosa que estuviera próxima a adquirir a través de lausucapion, antes de terminar el plazo de ésta podía hacerse poner nuevamente enposesión de la misma cosa.

Esta acción toma su nombre del pretor llamado Publio, que estableció una acción inrem ficticia, que además era de carácter arbitrario, civil, y, por lo tanto, in jus, puestoque era ficticia. Dicha ficción consistía en suponer cumplido el término de la usucapion,cuando en realidad no lo estaba.

Las personas que podían ejercitar la acción publiciana eran:

a) El propietario bonitario.

b) El mismo propietario quiritario, cuando hubiere tenido la posesión de la cosa y lahubiere perdido.

c) El que hubiere adquirido la cosa de buena fe, a non domino.

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Como características principales de la acción publiciana, encontramos las siguientes:

a) Primeramente, y tal como hemos visto, para poder ser ejercitada la acciónpubliciana, se requiere que el actor se hubiese encontrado en vías de usucapir,antes de la pérdida de la posesión.

b) Otra característica notable de la acción publiciana, consistía en que era más fácilde ejercitar que la reivindicatoria. Dicha facilidad estribaba en que el demandanteno tenía que demostrar su derecho de propiedad.

Al ejercitarse la acción publiciana, en caso de aparecer un propietario, éste tiene másderecho que el del poseedor de buena fe, es decir del que ejercita esta acción, todavez que éste no puede vencer al legítimo propietario. Lo anterior ocurre así, puestoque la acción publiciana no podía ejercitarse, por razones obvias, en contra del propietarioquiritario. El propietario obstaculiza el éxito de la acción publiciana. Podemos por asídecir, que, la acción publiciana se “estrella”, frente al propietario quiritario. También,“pocarísticamente” hablando diremos, que, propietario “mata” actor publiciano.

Objetivo 5.3.3. De la acción confesoria, de la acción negatoria y de lapetición de herencia

I.- Acción confesoria

La acción confesoria es aquella acción de naturaleza real que consiste en elreconocimiento que pretende una persona sobre una servidumbre, ya predial, o yapersonal, respecto de determinado bien.

En consecuencia, la acción confesoria es la sanción del derecho de servidumbre. La cosasobre la cual se ejerce esta acción está en posesión del demandado. El actor debe probarque es propietario del fundo dominante, cuando se trate de una servidumbre predial

Si el demandante demuestra la necesidad que tiene de que se establezca a su favoruna servidumbre predial, siendo propietario del fundo vecino del demandado, el juezdebe otorgar sentencia favorable al actor.

En el caso de que el juez conceda sentencia favorable al demandante, debe ordenarque se otorgue al actor las siguientes prerrogativas:

a) Terminar la perturbación que ejercía el demandado a que el demandante ejercierala servidumbre. Esto es así, puesto que si el demandado en forma voluntaria lehubiese permitido el derecho a la servidumbre al actor, éste no hubiese demandadoante el juez el reconocimiento de tal derecho.

b) Que el demandado garantice el no perjudicar el derecho a la servidumbre concedidoal demandante.

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c) Que el demandado pague el perjuicio ocasionado, en su caso, por la oposición aque el demandante hiciera uso de tal derecho, a fin de que no hubiese habidojuicio.

II.- Acción negatoria

Contrariamente a la acción confesoria, la acción negatoria, es aquella acción que tieneel propietario de un fundo para oponerse a que otra persona establezca una servidumbresobre su propiedad.

El demandante es, entonces, el propietario del fundo que se supone deba ser elsirviente, y, por lo tanto, está casi siempre en posesión de la cosa sobre la cual niegaque el demandado tenga derecho a la servidumbre.

Si el actor demuestra en el juicio respectivo su derecho de propiedad sobre la cosaobtiene sentencia favorable a sus intereses. Ello ocurre puesto que nadie puede perturbarel uso, goce y disfrute de la cosa de la cual no es dueño. En cambio, el demandadoobtendrá sentencia favorable si demuestra que la propiedad, objeto del juicio respectivo,no está libre, sino que está limitada, al tener que concederse los derechos de laservidumbre a él.

Si el juez otorga sentencia favorable al demandante de la acción negatoria, la situaciónpara el demandado va a ser similar a la estudiada en la acción confesoria. Por talmotivo, el juez ordena en contra del demandado que conceda al demandante lassiguientes prerrogativas:

a) Abandonar el ejercicio de la servidumbre.

b) Que el demandado garantice no perjudicar la propiedad del demandante.

c) En su caso que el demandado pague el perjuicio causado y que restituya losfrutos.

III.- Petición de herencia

La petición de herencia es aquella acción mediante la cual todo aquel que se considerabaheredero pedía que se le reconociera judicialmente su título de tal, a fin de ponerse enposesión de una sucesión o de un cierto bien hereditario. Por lo tanto, la petición deherencia constituye la sanción del derecho del heredero.

Encontramos como características de esta acción de petición de herencia y comosemejanzas y diferencias de la acción reivindicatoria, lo que a continuación exponemos:

a) La petición de herencia es de naturaleza real, y, por lo tanto también arbitraria.En esto se asemeja a la acción reivindicatoria

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b.-También la petición de herencia pertenece a la clasificación de acciones civiles, y,en consecuencia, de naturaleza in jus. En esto también se parece la petición deherencia a la acción reivindicatoria.

c) La petición de herencia recae sobre una universalidad jurídica. En cambio, la reivindicatio tiene como objeto solamente un determinado bien.

d) En la petición de herencia se determina en el demandante la cualidad de heredero.En esto se diferencia con la rei vindicatio, la cual tiene como objeto el derecho depropiedad.

El promovente, de la acción de petición de herencia, lo único que debe demostrar paraobtener sentencia satisfactoria a sus intereses, es demostrar su condición de heredero.En primer lugar, debe ejercitarla la persona que se considere heredero y que no estéen posesión de la sucesión, o bien en caso de que únicamente posea una parte. Esdecir, esta acción la puede promover aquella persona que está excluida dentro de unjuicio hereditario.

Encontramos como personas en contra de las cuáles puede interponerse la demandade petición de herencia, las siguientes:

a) Contra quien estuviera en posesión de un bien que pertenezca a la masahereditaria.

b) Contra cualquier persona que estuviera en posesión de un título jurídico que noexplicara la causa de su posesión, y que el promovente sospeche que formaparte del caudal hereditario del de cujus.

En el año 129 de nuestra Era, bajo el imperio de Adriano, se promulgó el senadoconsultoJuvenciano, por medio del cual se autorizaba a los jueces sancionar como restitucionesque podían decretarse contra el demandado, en interés del peticionario de la herencia.Estas restituciones variaban según hubiera mediado la buena o la mala fe.

Si el demandado sobre petición de herencia hubiese actuado de buena fe, debíarestituir únicamente todo aquello que le hubiere enriquecido. Debía devolver todoaquello relativo a los frutos existentes no consumidos, reservando los consumidos.

En cambio, si el demandado obró de mala fe al no mencionar en la declaración deherencia al ahora peticionario de la misma, debía devolver todos aquellos bienes quehubiera recibido, independientemente si de ellos se hubiera beneficiado o no. Tambiéndebía restituir todos los frutos percibidos, los hubiera consumido o no, incluyéndoseaún los que no hubiese recibido por alguna omisión.

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Conclusiones

PRIMERA:- Hicimos resaltar la importancia que tienen las obligaciones en la vidadiaria. Expresamos que si las personas que conforman un país o pueblo cumplen conlas obligaciones, colectiva e individualmente, será un país grande, progresista yentusiasta, y por lo tanto positivo a todo lo que pueda presentarse.

SEGUNDA: Antes de preguntar por nuestros derechos debemos de preguntar pornuestras obligaciones. Cabe recalcar, que, en muchas situaciones, antes de tener underecho, debemos de cumplir con alguna o algunas obligaciones. esto lo comprobamoscon el sencillo caso de la compraventa. En efecto, ¿en qué momento tiene derecho elvendedor a recibir el precio de la cosa que vende? La respuesta a esta interrogante, es,simple y secillamente, en el momento en que el vendedor cumpla con su obligación,consistente en entregar la cosa vendida. Por otra parte, veamos ahora, ¿en qué momentotendrá derecho el comprador a recibir la cosa comprada? Es verdad, que, la respuestaa esta cuestión, la constituye el momento en que el comprador pague el precio.

TERCERA.- Sostenemos, que, el punto de partida de las obligaciones lo constituye elDerecho Personal o de Crédito, por lo que aquí exponemos. Definimos la obligacióncomo la relación jurídica, por medio de la cual una persona denominada deudor quedasujeta para con otra llamada acreedor a un dar, a un hacer, o a un no hacer (que sonprecisamente las tres clases de obligaciones existentes). También Definimos al derechoPersonal como la faculad que tiene una persona denominada acreedor para exigir deotra, llamada deudor, el cumplimiento de un hecho, a una abstención, o a entregaruna cosa. Así tenemos, que, en el derecho Personal, el cumplimiento de un hechoconstituye un “hacer”, la abstención un “no hacer”, y, la entrega de una cosa significael “dar”, por lo que también en el Derecho Personal encontramos las tres clases deobligaciones inmersas en su definición. Consideramos, que, el derecho Personal tambiénes una relación jurídica. En consecuencia, tanto el derecho Personal como la Obligaciónreviste la misma situación jurídica, pero vista desde distinto ángulo.

CUARTA.- Quien sabe de obligaciones también va a saber de contratos, puesto queun contrato no es más que un cúmulo de obligaciones, En efecto, un contrato es unconjunto de obligaciones contenidas en sus apartados denominados “cláusulas”. Enotras palabras, un contrato no es más que la materialización de las obligaciones.

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QUINTA.-Los romanos fueron un pueblo educado por y para el derecho y las obligaciones.El pueblo romano era muy celoso de sus obligaciones. El hecho de que el paterfamilias,o cualquier persona sui juris, no cumpliese con sus obligaciones era considerado unainfamia, que equivalía a una deshonra, una mancha.

SEXTA.- Tan celosos eran los romanos de sus obligaciones que el paterfamilias noquería morir teniendo deudas, puesto que la infamia que ello arrojaba implicaba nosolo el nombre de él, sino el de toda su familia. A ello obedece, precisamente, elorigen de las sucesiones jurídicas. En efecto, las sucesiones más que como derechode los herederos, surgieron, originalmente, para evitar la infamia, en lo que se pudiera,pagando éstos las deudas del autor de la herencia. Es decir, las sucesiones, antes queser considerada como derechos, son consideradas como verdaderas y auténticasobligaciones por los romanos.

SÉPTIMA.- Casi todos los conceptos jurídicos tratados por el sistema jurídico mexicanoactual, son herencia del maravilloso y extraordinario Derecho Romano. Muy pocosconceptos jurídicos estudiados por el Derecho Romano escapan de los Códigos CivilesMexicanos. Así, unos de los raros conceptos jurídicos que el Código Civil para elEstado de Nuevo León vigente, no fueron contemplados por los romanos, lo constituyeel de la figura juridica de la teoría de la imprevisión. Aun y cuando el Derecho Romanono contempló la figura jurídica de la teoría de la imprevisión, ella tiene un alto contendiode principios que, precisamente, se derivan del mismo Derecho Romano, al igual quedel Derecho Romano-canónico.

OCTAVA.- Los principios y lineamientos que inspiran nuestras obligaciones, nuestroscontratos y las acuaciones judiciales, no tan solo en México, sino en todo el orbe hastanuestos días, son producto del extraordinario y maravilloso Derecho Romano.

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Resultados

Como frutos de la presente obra se deprenden, los resultados siguientes:

PRIMERO.-.- Sostenemos, que, el punto de partida de las obligaciones lo constituyeel Derecho Personal o de Crédito, por lo que aquí exponemos. Definimos la obligacióncomo la relación jurídica, por medio de la cual una persona denominada deudor quedasujeta para con otra llamada acreedor a un dar, a un hacer, o a un no hacer (que sonprecisamente las tres clases de obligaciones existentes). También definimos al derechoPersonal como la faculad que tiene una persona denominada acreedor para exigir deotra, llamada deudor, el cumplimiento de un hecho, a una abstención, o a entregaruna cosa. Así tenemos, que, en el derecho Personal, el cumplimiento de un hechoconstituye un “hacer”, la abstención un “no hacer”, y, la entrega de una cosa significael “dar”, por lo que también en el Derecho Personal encontramos las tres clases deobligaciones inmersas en su definición. Consideramos, que, el derecho Personal tambiénes una relación jurídica. En consecuencia, tanto el derecho Personal como la Obligaciónreviste la misma situación jurídica, pero vista desde distinto ángulo.

SEGUNDO.- En la actualidad, los núcleos o preceptos jurídicos que constituyen lasinstituciones de nuestras obligaciones, de nuestros contratos y de las actuacionesjudiciales no tan solo de México, sino del mundo general, tienen sus bases yfundamentos originalmente en el Derecho Romano. Por esta razón el derecho y lasobligaciones reciben una gran influencia del Derecho Romano.

TERCERO.- Debemos de tener una mayor conciencia de nuestras obligaciones. Estoocasionará menos pleitos entre los integrantes de la sociedad, y, por ende, los juzgadosy tribunales tendrán menos trabajo; ello significaría que tengamos más paz y tranquilidaden nuestra comunidad.

CUARTO.- Lo anterior trae como consecuencia que las obligaciones constituyen unfactor muy importante en la vida diaria de toda comunidad en cualquier país del orbe.

QUINTO.-.- Casi todos los conceptos jurídicos tratados por el sistema jurídico mexicanoactual, son herencia del maravilloso y extraordinario Derecho Romano. Muy pocosconceptos jurídicos estudiados por el Derecho Romano escapan de los Códigos CivilesMexicanos. Así, unos de los raros conceptos jurídicos que el Código Civil para elEstado de Nuevo León vigente, no fueron contemplados por los romanos, lo constituye

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el de la figura juridica de la teoría de la imprevisión. Aun y cuando el Derecho Romanono contempló la figura jurídica de la teoría de la imprevisión, ella tiene un alto contenidode principios que, precisamente, se derivan del mismo Derecho Romano, al igual quedel Derecho Romano-canónico.

SEXTO.- Los principios y lineamientos que inspiran nuestras obligaciones, nuestroscontratos y las actuaciones judiciales, no tan solo en México, sino en todo el orbehasta nuestos días, son producto del extraordinario y maravilloso Derecho Romano.

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Sugerencias

De lo analizado en las conclusiones y resultados que anteceden proponemos lassiguientes sugerencias:

PRIMERA.- Que se le de más importancia a la impartición de la cátedra de DerechoRomano, por parte de los Directores de todas las Facultades y Escuelas de Derecho.

SEGUNDA.- Que la cátedra de Derecho Romano sea más amena, comparando elDerecho Romano con nuestro actual sistema jurídico y sacar conclusiones, toda vezque los núcleos jurídicos o preceptos que conforman las instituciones de nuestroDerecho Civil provienen, principalmente, del Derecho Romano.

TERCERA.- Que se difunda más el conocimiento del Derecho Romano, en virtud deque el Derecho tiene una importante función dentro de la vida comunitaria, ya querige todos nuestros actos externos, y en virtud de que nuestro sistema jurídico actualestá nutrido de aquél.

CUARTA.- Que todos tengamos orden y disciplina en nuestros actos, que seamosmás responsables, que cumplamos con nuestras obligaciones, para que al igual quelos romanos obtengamos el progreso de nuestra comunidad.

QUINTA.- Que siempre recordemos que por el hecho de vivir en sociedad, todosnecesitamos de todos.Requerimos de la colabnoración de todos para seguir adelanteluchando por la consecución de la libertad en todas sus áreas, de la paz, del derecho,del orden, de la seguridad, de la justicia y del bien común.

SEXTA.- Que no exista una sola Facultad o Escuela de Derecho del mundo donde nose imparta la cátedra de Derecho Romano, por constituir éste el fundamento y la basedel derecho actual. Además de esto, de que, sería muy penoso que una persona quesin ser abogada, o estudiante de derecho, supiera más de los motivos, orígenes yantecedentes de las principales instituciones jurídicas de nuestro derecho actual.

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FFFFFacultad de Derecho y Criminología de la Uacultad de Derecho y Criminología de la Uacultad de Derecho y Criminología de la Uacultad de Derecho y Criminología de la UANLANLANLANLIntegrantes de las ComisionesIntegrantes de las ComisionesIntegrantes de las ComisionesIntegrantes de las Comisiones

acultad de Derecho y Criminología de la UANLIntegrantes de las Comisiones

Comisión Académica

TitularesLic. Helio E. Ayala Villarreal

Dr. Francisco J. Gorjón GómezLic. Leopoldo Peña Garza

Lic. Benito Morales SalazarLic. Lázaro Salinas GuerraLic. Everardo Flores Cantú

Lic. Héctor S. Maldonado PérezDr. Germán Cisneros Farías

SuplentesLic. Juana García Aragón

Lic. José Luis Gálvez PérezLic. Oscar Muraira ContrerasLic. Patricio Reséndez Torres

Dr. Hugo Martínez GarcíaLic. Jesús Villarreal Martínez

Lic. José de Jesús Hernández GarcíaLic. Federico Lázaro Sánchez

Comisión de Honor y Justicia


Lic. Hiram L. de León RodríguezLic. Ramón Lasso de la Vega GómezLic. Francisco Gerardo Dávila Morales

Lic. Rogelio Reyes VeneciaLic. Raúl A. Villarreal de la Garza

Lic. J. Mauro Villarreal de la FuenteNorma Ivett Mendoza GonzálezRubén Alberto Garza Elizondo

Armando Ignacio García VillarrealLic. Antonio Zapata Castellanos

/ 196

SuplentesLic. Luis Villarreal GalindoLic. Romeo García SalcidoLic. Abel Salzar Villarreal

Lic. Ervey S. Cuéllar AdameLic. Héctor González Román

Lic. María de Jesús Aguirre MaldonadoLic. Salvador H. Azpilcueta González

Comisión Legislativa

TitularesLic. Helio E. Ayala VillarrealLic. Catarino García HerreraLic. Nicolás Díaz ObregónLic. David Galván AnciraLic. René Barrera Pérez

Lic. Obed Renato Jiménez JáureguiLic. Alejandro Izaguirre GonzálezLic. Marco Antonio Leija Moreno

SuplentesLic. Tomás A. Martínez Moreno

Lic. Arturo Estrada CamargoLic. Bertín Zavala Carranza

Lic. Minerva E. Martínez GarzaLic. Aroldo F. Pérez PorrasLic. René Verástegui Mata

Lic. José Luis Hernández MataLic. Sabino Martínez Gámez

Lic. Juan José Arizmendi LiñánLic. Romelia Reyes Rodríguez

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Comisión de licencias y nombramientos

TitularesLic. Rogelio Salinas Salinas

Lic. Norma E. Guerra GutiérrezM.F. Ignacio Bello MoralesDr. Germán Cisneros FaríasLic. Catarino García HerreraLic. Jorge A. Gaytán SotoLic. Leopoldo Peña Garza

Lic. Raúl A. Villarreal de la Garza

SuplentesLic. Sebastián Hernández Barbosa

Lic. Agapito AbregoLic. Abel González Rodríguez

Comisión de Presupuestos


Lic. Francisco Javier Torres DuqueLic. Carlos Charles MataLic. Jorge Gaytán Soto

Lic. Ana María Pizaña Campos

SuplentesLic. Juan Manuel Cerda Pérez

Lic. Jorge Luis Mancillas RamírezLic. Mario Isidro Franco Villa

Lic. Herberto J. Núñez EspinosaLic. Carlos F. Lozano Rodríguez

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Comisión Editorial

Lic. Juana García AragónLic. Alicia Martínez Aguilar

Lic. León Héctor Flores Valdez

Secretaria Técnica de las Comisiones

Lic. Elvira Abad Sandoval

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Consejo Consultivo

Lic. Lorenzo de Anda de AndaLic. Helio E. Ayala VillarrealLic. Jorge Barrera Gutiérrez

Dr. Agustín Basave Fernández del ValleLic. Guillermo Bichara Talamás

Lic. Alida E. Del C. Bonifaz SánchezLic. Ernesto Canales SantosLic. Napoleón Cantú Cerna

Lic. Carlos Francisco Cisneros RamosLic. Santiago Clariond Reyes Retana

Lic. Américo Delgado de la PeñaLic. Fernando Elizondo BarragánLic. Eduardo A. Elizondo LozanoLic. Ricardo Flores de la Rosa

Lic. León A. Flores GonzálezLic. Jesús Flores TreviñoLic. Aurora Gámez Cantú

Lic. Francisco Xavier García SotoLic. Francisco Garza Calderón

Lic. Rodolfo Garza PazLic. Sergio González GálvezLic. Luis F. González Parás

Lic. José A. González QuintanillaLic. José Santos González SuárezLic. Roberto González Verduzco

Lic. Vicente G. De J. Guerra GuzmánLic. Eduardo Guerra SepúlvedaLic. Enrique Guzmán Benavides

Lic. Guillermo Guzmán de la GarzaLic. Alicia Ibarra Tamez de SaenzLic. Hiram L. De León Rodríguez

Dr. Eduardo Macías SantosLic. Leopoldo Marroquín Morales

Lic. Jesús Montaño GarcíaLic. Jorge Montemayor Salazar

Lic. María Emilda Ortíz de GonzálezLic. Arturo J. Quintero TreviñoLic. Arturo Quintero Troncoso

/ 200

Lic. Raúl Rangel HinojosaLic. Edgardo Reyes SalcidoLic. Carlos Rousseau Garza

Lic. Fernando A. Salinas MartínezLic. Luis Santos Theriot

Lic. Sergio Valdés FlaquerLic. Camilo Villarreal Alvarez

Lic. Raúl A. Villarreal de la GarzaLic. Humberto Medina Ainslie

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Catálogo de PCatálogo de PCatálogo de PCatálogo de PCatálogo de Publicacionesublicacionesublicacionesublicaciones

FFFFacultad de Derecho y Criminología,acultad de Derecho y Criminología,acultad de Derecho y Criminología,acultad de Derecho y Criminología,Universidad Autónoma de Nuevo León.Universidad Autónoma de Nuevo León.Universidad Autónoma de Nuevo León.Universidad Autónoma de Nuevo León.

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DERECHO

CUADERNOS

CONMEMORATIVOS

Núm. 1Fernando de Jesús Canales Clariond.Hacia un genuino estado de Derecho.

Núm. 2Agustín Basave Fernández del Valle.La dimensión jurídica del hombre.

Núm. 3Olga Sánchez Cordero.Controversia Constitucional. Concepto de autoridad intermedia.Caso: Ayuntamiento de Aguilillas.

Núm. 4El abogado frente al Derecho. Textos y documentos.Juana García Aragón, compiladora.

Núm. 5Academia Mexicana de Derecho del Trabajoy de la Previsión Social. Delegación Nuevo León.La legislación laboral mexicana.Su posible revisión, análisis y propuestas.

Núm. 6José Santos González Suárez.Reformas a los artículos 16 y 19 Constitucionales.

/ 202

Núm. 7Efrén Vázquez.Hans Kelsen, jurista del siglo XX.Homenaje en el XXVI aniversario de su fallecimiento.

Núm. 8Pedro Ojeda Paullada.Tendencias actuales del Derecho Burocrático.Alcances, evolución, conceptos y perspectivas.

Núm. 9Raúl Rangel Frías.Homenaje. Benemérito de Nuevo León.En el 6o. aniversario de su deceso.

Núm. 10José Francisco Becerril MendozaDerecho de Huelga.

Núm. 11Leopoldo Zea.El impacto de Alfonso Reyes en América Latina.

Núm. 12Jorge A. Witker Velásquez.La problemática de la investigación jurídica en la actualidad.

Núm. 13Guillermo Hori Robaina.Relaciones laborales actuales y futuras.

Núm. 14Marco Antonio Leija.El Colegio de Criminología, UANL, Relación histórica y vivencias.

Núm. 15Ana María del Carmen Márquez Rodríguez.La Facultad de Ciencias de la Comunicación, orígenes y evolución.

Núm. 16El Municipio de Marín, Nuevo Leóny Lic. José Alejandro de Treviño y Gutiérrez.Homenaje

203 /

Núm. 17Dr. Agustín Basave Fernández del Valle.Homenaje.

Núm. 18Ernesto T. Araiza Rivera.Homenaje.

Núm. 19Homenaje al Abogado.

Núm. 20Alejandro Sánchez Hernández.El Tribunal Fiscal de la Federación, estructura y funcionamiento.

Núm. 21Dr. Arturo Salinas Martínez, vocación, docencia y Derecho.Homenaje.

Núm. 22La Facultad de Ciencias Políticas y Administración Pública,UANL. Origen y proyección.

Núm. 23Genaro David Góngora Pimentel .Poder Judicial Federal,Orígenes, desarrollo, estado actual y futuro.

Núm. 24Jorge A. Treviño MartínezSimplificación del Derecho,Tendencias del nuevo milenio

Núm. 25Angela Stelzer de CanalesLa Función Social del DIFen Nuevo León

Núm. 26Dr. Agustín Basave Fernández del ValleEstructura y sentido de la Judicaturafunción y misión del juez.

/ 204

Núm. 27H. Congreso de Nuevo León LXVIII LegislaturaHomenaje a la Facultad deDerecho y Ciencias Sociales, UANL.175 aniversario

Núm. 28Nicolás Martínez CerdaReformas a la Ley de Amparo

Núm. 29La Primera Cátedra de Derecho Civil en Nuevo León.El Seminario Conciliar de Monterrey

EDICIONES DE LA

DIVISIÓN DE POSGRADO

Hiram L. de León RodríguezLey de Concursos Mercantiles. Reflexiones

Hiram L. de León RodríguezLa Nueva Legislación ConcursalNúm. 2

Hiram L. de León RodríguezLa Nueva Legislación ConcursalNúm. 3

LIBROS.

VariosOctavio Paz. Homenaje

Jesús Flores Treviño, Sergio Panzsa Treviño, Ernesto T. Araiza Rivera.Las Leyes Electorales de Nuevo León 1825 -1997.Semblanza Histórico-Político-Legislativo. México, 1999.

VariosHéctor S. Maldonadoy El Derecho del trabajo

Hernando Castillo Guerra.Diálogos en el Panteón Liberal de México.

205 /

Jorge A. Pedraza SalinasCatálogo de Tesis.

Genaro Salinas QuirogaÉtica.

Carlos Emilio Arenas Bátis y otrosDefensa Jurídica del Voto.

Roberto Flores de la RosaLa Colegiación Obligatoria en México.

Jorge Pedraza SalinasLic. Genaro Salinas Quiroga. Homenaje.

Sergio Valdés FlaquerLa lucha por el Derecho.

Gustavo Mireles QuintanillaEl Derecho Comparado.Ensayo sobre una reconstrucción históricadesde la antigüedad hasta la época contemporánea.

Erasmo E. Torres López.Ricardo Treviño GarcíaLa primera Constitución Política de Nuevo León.Comentarios, Reproducción facsimilar.

VariosLic. Pedro Treviño García. Homenaje.

Ismael Vidales Delgado.Educación en voz alta.

Carlos Enrique Sada Contreras.Apuntes elementales de Derecho Procesal Civil.

Lic. Sergio Valdés Flaquer.Medalla al Mérito prima de Derecho“Lic. José Alejandro de Treviño y Gutiérrez”

Agustín Basave Fernández del ValleFilosofía del Derecho

En Búsqueda de la TrascendenciaHomenaje al Maestro

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Justicia y Seguridad.Propuestas planteadas por Vicente Fox Quezada.Presidente Electo de México.

Francisco Cifuentes DávilaAmanecer en Altamar

Luis Santos de la GarzaLos Derechos Humanos en Materia Política,Análisis y documentos.

Héctor F. González SalinasPenología y Sistemas Penitenciarios.2 Vols.

Ramiro Ramírez PérezRecetas CaserasPara la prevención de las conductasAntisociales y otras cosas.

Camilo Villarreal AlvarezEl Título ejecutivo mercantil(Artículo 48 de la Ley Organizaciones y Actividadesauxiliares del crédito).

César Garza AnciraLa Huelga Temática Toral

Ismael Vidales DelgadoEducación: La asignatura pendiente.

Raúl A. Villarreal de la GarzaEducar en la Ciencia Jurídica

Pbro. y Lic. José Antonio Portillo ValadezLa Cátedra de Derecho Canónico y Civil

COEDICIONES

Samuel Flores LongoriaEn el solar de Fray Servando...Anecdotario, periodistas y otros personajesen coedición con la Asociación Estatal de Periodistas“José Alvarado Santos.”

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FASCÍCULOS

Facultad de Derecho y Ciencias SocialesY Colegio de Criminología. Visión 2006.Universidad Autónoma de Nuevo León.

PUBLICACIONES PERIÓDICAS.

Revista: Derecho. Siglo XXI.Órgano de la Facultad de Derecho y Ciencias Socialesy Colegio de Criminología.Vols. I y II, 2000 y 2001Vol. III, 2002.Vol. IV Núm. 10, Enero-abril, 2003.

Héctor González RománDerecho Romano ( Su influencia en la vida de las personas,la familia, las cosas y las sucesiones) abril de 2002

Germán Cisneros Farías500 Aforismos Jurídicos Vigentes

Hiram L. M. León RodríguezAspectos de Inconstitucionalidad de la Ley de Concursos Mercantiles

Ricardo Treviño GarcíaLa Persona y sus Atributos

Germán Cisneros FaríasLa Voluntad en el Negocio Jurídico

Hiram L. de León RodríguezTeoria Jurídica Social en el Siglo XXI

Tomás González de LunaNorma y Poder

Rafael Serna SánchezTransparencia Internacional para el combate a la Corrupción

Pedro Gómez DanésAlgunos fundamentos de la ética

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Francisco Cifuentes DávilaEntre la Vida y la violencia

Juana García Aragón, CompilaciónDía del Abogado y reconocimientos.Facultad de Derecho y Criminología, UANL

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DERECHO ROMANO IIOBLIGACIONES, CONTRATOS

Y DERECHO PROCESAL

Héctor González Román

Edición de la Facultad de Derecho y Criminologíade la UANL. Se terminó de imprimir en losTalleres de la Imprenta de la Facultad de Derecho,en abril de 2003. La edición fue coordinada porSamuel Flores Longoria. CoordinaciónAdministrativa, Abel González Rodríguez.Talleres de la Imprenta de la Facultad de Derecho,Ricardo Zárate Sepúlveda. Colaboración, LeónHéctor Flores Valdez. Captura de textos, Ma.Gregoria Parra Rodríguez. Diseño de Portada,Rodolfo Leal Herrera. Supervisión, AliciaMartínez Aguilar.

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