fraude en la administracion de personas juridicas (comentado)

8/16/2019 Fraude en La Administracion de Personas Juridicas (Comentado)

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RAMIRO SALINAS SICCHA Juez Superior Titular de Lima



Derecho Penal

Parte EspecialVolumen 2

6 a e ici!n

E D I T O R I A LI U S T I T I A



Sexta edición: octubre 2015

DERECHOS RESERVADOS" DECRE#O LE$ISLA#IVO N% &22

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier mediototal o parcialmente sin permiso expreso de la !ditorial"

#2015 Derecho PenaL Parte Especial (Volumen 2) #2015$amiro Salbas Siccha # 2015 !ditorial Iustitia S"A"%"

&'icina principal ( distribución 'r(A)*n+aro ,-.. / Cerca o e)ima Tl's": *51+1, -21+025. / 2 +1..1mente uridica3hotmaiS"com 4ri le import3(ahoo"com

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Editora y Librería Jurídica Grijley EIRL 0r( A)*n+aro ,-.1 /Cerca o e Lima

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional delPerú N° 2015-128 8 !"BN# $ 8-%12-&%$' -'-1

Tira e: 1 000 e emplares

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Para mis hijos: Shirley Josselyn, je ry, !eyla "eraldine, #$li%Daniel y &aleria 'i(ole, )uienes son la inspira(i*n y ale+r a detodos mis proye(tos personales, a(ad$mi(os y pro-esionales

%ap6tulo 7I8$AU9! ! )A A9;I IST$A%I<

9! P!$S& AS =U$>9I%AS

"()*+!,# " bcap.t lo 1# /eneralidades 1. Cuestión previa. 2.Tipopenal. 3.Tipicidad objetiva. 3.1. Ocultar la verdadera situación de la persona jurídica, falseandolos balances. 3.2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.3.3. Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones.!ceptar acciones o títulos de la misma persona jurídica como "arantía de cr#dito. 3.$. %ra"uarbalances para reflejar & distribuir utilidades ine'istentes. 3.(. Omitir comunicar la e'istencia deintereses propios incompatibles con los de la persona jurídica. 3.). !sumir pr#stamos para lapersona jurídica en forma indebida. 3.*. +saren provec o propio, o de otro, el patrimonio de lapersona jurídica. 3.-. ien jurídico prote"ido. 3.1/. 0ujeto activo. 3.11. 0ujeto pasivo. .Típicidad subjetiva. $. !ntijuridicidad. (. Culpabilidad. ). Tentativa & consumación. *.Penalidad." bcap.t lo 2# !n or es distorsionados de a ditor.a 1.Tipo penal. 2.Tipicidad objetiva. 2.1. ien jurídico prote"ido. 2.2. 0ujeto activo. 2.3. 0ujetopasivo. 3. Típicidad subjetiva. . Consumación & tentativa. $. Penalidad." bcap.t lo '#3ra de por contabilidad paralela 1. Tipo penal. 2. Típicidad objetiva. 2.1.

ien jurídico prote"ido. 2.2. 0ujeto activo. 2.3. 0ujeto pasivo. 3. Típicidad subjetiva. .!ntijuridicidad. $. Culpabilidad. (.Tentativa & consumación. ). Penalidad.

" bcap.t lo 1

/eneralidades

1 CUESTIÓN PREVIA

Antes de hacer hermen?utica ur6dica de los supuestos delicti@os por los cuales selesiona o pone en peli4ro concreto el patrimonio social de una persona ur6dica considero pertinente de ar establecidas bre@emente las si4uientes cuestiones que en doctrina son temasde @i@o ( nada pac6'ico debate:



a )a separación entre propiedad ( 4estión que caracteri a a las modernas personas ur6dicas especialmente a las sociedades mercantiles as6 como el poder casiabsoluto del que 4o an los ór4anos de administración ( 4estión dentro de ellas'undamentan la intromisión del derecho penal



pues se busca pre@enir que en el seno de las personas ur6dicas se reali cen o ten4ancomportamientos o conductas que 'acilitadas por el propio sistema de'uncionamiento que caracteri a ho( a las personas ur6dicas a'ecten o lesionen susintereses patrimoniales @itales la de sus miembros o socios acreedores o terceros( cuando no a'ecte la econom6a del pa6s")a inter@ención del 9erecho Penal en el Bmbito de las personas ur6dicas tiene por 'inalidad dotar de una ma(or protección a aquellos intereses patrimoniales 'rente asus representantes o administradores quienes situados en la cCspide con poderesampl6simos de or4anismos que abarcan @astos sectores de la sociedad moderna conrelación a su econom6a ( en la que con'lu(en conspicuos intereses puedenabusando de su posición o @iolando sus propios deberes ocasionar daDosirreparables a la persona ur6dica ( por ende a terceros interesados o al !stado"

b Para el le4islador nacional al parecer consciente de tal 'inalidad la persona ur6dica ha merecido protección penal desde la @i4encia del %ódi4o Penal de 1E2 "Sin embar4o el actual %ódi4o Penal haciendo uso de me or t?cnica le4islati@a queel %ódi4o dero4ado re4ula de modo mBs adecuado los supuestos delicti@os quelesionan el patrimonio de la persona ur6dica" )os supuestos delicti@os en el actual%ódi4o Penal son totalmente di'erentes a los re4ulados en el art6culo 2 . del%ódi4o dero+ 4ado*1F.-G de tal modo que no ha( punto de comparación puesincluso en aquel se re4ulaba la comisión culposa en tanto que actualmente talconducta no es materia de sanción" Asimismo ampl6a el Bmbito de protección penal a toda persona ur6dica ( no Cnicamente a las cooperati@as ( sociedadesanónimas como lo hac6a el citado art6culo del %ódi4o de 1E2 " !n e'ecto de lalectura del art6culo 1E. del %ódi4o Penal de 1EE1 se ad@ierte que el le4islador nacional al estructurar el tipo penal se ha re'erido solo a la Hpersona ur6dica sinhacer discriminaciones abarcando de ese modo a las lucrati@as no lucrati@asre4ulares o irre4ulares" !n consecuencia al no hacer distinción del tipo penal entre personas ur6dicas lucrati@as o mercantiles con las personas ur6dicas ci@iles ( sin'ines de lucro ( tampoco entre personas ur6dicas re4ulares o las irre4ularesJ12K

. Por su parte, "AR/IA C! 4sostiene )ue0el le+islador penal de

.11. ha pro(edido a ampliar el 2m3ito de lo puni3le a otrossupuestos de administra(i*n -raudulenta44 56778a, p9 61 9

6 Pare(e ade(uado ampliar el 2m3ito de apli(a(i*n del art (ulo.1; del /*di+o Penal tam3i$n a las so(iedades irre+ulares,

a<rma 5! C6!

C! 4

,6778a, p9 =>9



debe interpretarse positi@amente que para nuestro sistema ur6dico penal todo entecolecti@o que reCna los requisitos o condiciones que exi4e nuestra normati@idadextrapenal para con'i4urar una persona ur6dica serB pasible de constituirse ensu eto pasi@o de los supuestos delicti@os que da cuenta el art6culo 1E. del %ódi4oPenal"

c 9esde nuestra concepción tridimensional del derecho con el pro'esor %arlos8ernBnde Sessare4o- entendemos por persona ur6dica a toda or4ani ación de personas que persi4uen 'ines @aliosos lucrati@os o no lucrati@os ( quenormalmente se constitu(en como centros de ideales unitarios de imputación desituaciones ur6dicas" !sto es la persona ur6dica se constitu(e mediante laabstracción o reducción de una pluralidad de personas a una unidad ideal dere'erencia normati@a" 9e ah6 que en el art6culo . del %% se ha(a establecido quelas personas ur6dicas tienen existencia distinta a la de sus miembrosL1F.FL"

Son personas ur6dicas lucrati@as todas aquellas pre@istas en la )e( Meneral deSociedad por las cuales sus miembros persi4uen un 'in lucrati@o traducido en elreparto de utilidades" !n cambio son personas ur6dicas no lucrati@as aquellas enlas cuales sus miembros no persi4uen 'ines económicos para s6 mismos sinoorientan sus es'uer os a 'ines asistenciales o altruistas como son la Asociación la8undación el %omit? ( las %omunidades %ampesinas ( ati@as re4uladas en susaspectos 4enerales por nuestro %ódi4o %i@il" !n tanto que son re4ulares aquellasinscritas en los re4istros respecti@os ( son irre4ulares aquellas personas ur6dicasque aCn no se han inscrito 'ormalmente" !stos Cltimos supuestos aparecenre4ulados en el art6culo del %ódi4o %i@il"

d !n doctrina se discute si la interpretación de los t?rminos le4ales utili ados en el

tipo penal 4o an de plena autonom6a o se encuentran @inculados por el si4ni'icado

=FERNÁNDEZ SESSAREGO,.1;;, p9 .?;94

? En tanto )ue el pro-esor de Piura, "AR/IA /A&ERO, si+uiendoa De /astro y @ra o, de<ne a la persona jur di(a (omo 0un+rupo de personas 5tipo aso(ia(i*n o una or+aniza(i*n 5tipo-unda(i*n , )ue (onstituyen unidades (erradasherm$ti(amente, (on propia e in iola3le zona ntimaB y siempre(omo la persona - si(a, (on la (apa(idad de ser sujeto dedere(hos y o3li+a(iones, parti(ipando (omo tal en el tr2<(o

jur di(o por medio de sus *r+anos0 56778a, p9 61 9



que dichos t?rminos ostentan en la le4islación ci@il o mercantil" !sto es se planteael problema de si el derecho penal ostenta en este contexto un mero carBcter sancionador o por el



contrario halla usti'icación una interpretación des@inculada de la re4ulaciónextrapenal"

osotros como en reiteradas oportunidades hemos insistido creemos que el

int?rprete del 9erecho Penal de modo al4uno puede des@incularse del si4ni'icadode los t?rminos ur6dicos utili ados por la normati@idad extrapenal" !llo por dosra ones: primero porque el derecho penal solo busca dar ma(or protección a lasinstituciones pre@istas en la le( ci@il o mercantilN de nin4una manera busca crear nue@as instituciones ni menos distorsionarlasN ( se4undo si el int?rprete delderecho penal busca o intenta construir un sistema ur6dico nacional concoherencia interna no le queda otra alternati@a que su etarse a los mismossi4ni'icados de los t?rminos que hace uso el derecho extrapenal" )o mBs que puedehacer el int?rprete en su tarea es utili ar los t?rminos en su si4ni'icado amplio orestrin4ido se4Cn corresponda a los principios rectores del 9erecho Penal"

!n esa l6nea para saber cuBndo por e emplo una persona natural tiene la condiciónde administrador representante auditor interno o auditor externo as6 como saber en qu? consiste un balance coti aciones acciones o t6tulos utilidades etc" noqueda otra alternati@a que recurrir a la le( extrapenal como es el %ódi4o %i@il la)e( Meneral de Sociedad" Actualmente con la incorporación del art6culo 1E.+A enel %ódi4o Penal por la )e( O 2E-0 tambi?n debemos recurrir a la )e( &r4Bnicadel Sistema acional de %ontrol ( de la %ontralor6a Meneral de la $epCblicaL1HL( los $e4lamentos de Auditor6a !xterna e Interna de la Superintendencia de anca( Se4uros"

e Al anali ar los delitos de 'raude en la administración de personas ur6dicas no se pone en discusión directa la responsabilidad o irresponsabilidad penal de las

personas ur6dicas sino mBs bien se discute la 'orma circunstancias (consecuencias de la puesta en peli4ro o @ulneración deQ patrimonio social deaquella" !n todos los supuestos delicti@os pre@istos5

8 Ley 'C 6>>;8, pu3li(ada el 6= de julio de 67769 En su art (ulo=, se dispone )ue las0normas (ontenida: en la presente Ley ya)uellas )ue emita la /ontralor a "eneral son apli(a3les a todaslas entidade: sujetas a (ontrol por el Sistema,independientemente del r$+imen le+al o -uente de<nan(iamienti 3ajo el (ual operen9 Di(has entidades, sujetas a(ontrol por el sistema, )ue en adelante se desi+nar (on elnom3re +en$ri(o de entidades, son las si+uientes: 999 + Las

entidades privadas, las entidades n¡ gubernamentales y las entidades internacionales, exclusivamente por los



en el numeral 1E. del %ódi4o Penal la persona ur6dica aparece en la situación desu eto pasi@o o a4ra@iado"

' Sin embar4o teniendo en cuenta que una persona ur6dica mu( bien puede ser socia de otra persona ur6dica resulta pertinente poner en el tapete de maneratan4encial si le asiste responsabilidad penal a la persona ur6dica socia cuando ensu bene'icio patrimonial sus representantes ha(an per'eccionado al4unos de lossupuestos delicti@os sancionados en el art6culo 1E. del %P"

Al respecto tal como aparece en la doctrina ( en nuestra normati@idad penal@i4ente debemos concluir que no es posible imputar responsabilidad penal a la persona ur6dica" !xpresamente el art6culo 2 del %P pre@? que son losrepresentantes de las personas ur6dicas los que responden penalmente cuando enestas recai4an las calidades exi4idas para ser autora del delito" Tal disposición quere4ula el instituto del actuar en lu4ar de otro tiene como 'undamento el hechoconcreto que la persona ur6dica no puede responder penalmente por la comisión

de un delito debido a que no tiene @oluntad no tiene capacidad de acción (tampoco le asiste culpabilidad" !sta aparece cuando una persona ha podidodecidirse @oluntariamente si4uiendo su responsabilidad ( autodeterminación encontra de lo que la le( establece" !s decir respecto de una persona ur6dica resultaimposible reali ar el uicio de atribución sub eti@a"

Incluso de modo expreso, así lo ha declarado reiterada jurisprudencia nacional. En efecto, la ejecutoria suprema del 2 de octu!re de "##$ sostiene %ue& 'el encausado resulta ser una persona jurídica como ociedad omercial de

*esponsa!ilidad Limitada ( *Ltd.), por lo %ue no se le de !i+ instaurar proceso penal, de!iendo identificarse en todo caso a la persona %ue actu+ como +r ano de

representaci+n o como socio representante autori-ado de ella, en ista %ue la persona jurídica como tal, de acuerdo al principio societas delin%uere non potest,no posee capacidad de conducta, reca/endo en todo caso dicho atri!uto s+lo enlas personas naturales, tal como lo prescri!e el artículo 2$ del P0 1 . I ual ar umento se utili-a en el precedente jurisprudencial del 2 de diciem!re de "###,cuando la

3 uprema orte sentencia& '%ue, si !ien la persona jurídica no puede ser sujeto

recursos y bienes del Estado qu perciban o administren".

F Consulta N° 3963-96,en "u a r2pida de jurispruden(ia penal y pro(esalpenal, 2001, p. 45.



acti o de un delito de acuerdo al principio societas delin%uere non potest, /a %ueesta calidad s+lo lo puede tener la persona física4 tam!i5n lo es, %ue en el caso deautos se ha identificado a la persona %ue actu+ como +r ano de representaci+n ocomo socio representante autori-ado de la empresa, reca/endo dicha funci+n en la

persona del encausado antia o 6elipe 7e/ra Luj8n ,9im:

En i ual sentido, tam!i5n la resoluci+n superior del "# de diciem!re de "##$, fundamenta %ue& 'en nuestro ordenamiento penal no se admite la responsa!ilidad

de las personas jurídicas4 la responsa!ilidad penal se extiende a las personas %ueact;an en nom!re de las personas jurídicas. *esulta inacepta!le tener como

denunciado a una persona jurídica <,("1# ) .

o obstante en pa6ses como 8rancia ( aquellos en los que impera el sistemaommon La= como In4laterra Irlanda !stados Unidos Australia %anadB ( en

aquellos pa6ses donde tiene 'ranca in'luencia aquel sistema como =apón ( %oreale4islati@amente se pre@? que la persona ur6dica puede ser declarada responsable

de toda clase de delitos que su naturale a admita"I4ual ante la creciente acti@idad delicti@a de las personas ur6dicas en los Bmbitosdel 9erecho Penal !conómico ( ;edioambiental en Alemania ( !spaDa ( pese aque reina aCn la posición societas delin%uere nonpotest, es decir las personas ur6dicas no responden penalmente por al4Cn delito se @iene consolidando la posición doctrinaria de la societas delin%uere potest, esto es las personas ur6dicas pueden ser responsables penalmente por los delitos que e'ectCan susrepresentantes.E10" Incluso el pro'esor %aro %oria*1FE2G describe que esta posiciónse @iene incardinando en los pa6ses iberoamericanos a tra@?s de normascomplementarias a los %ódi4os Penales conclu(?ndose en consecuencia que la

societas delin%uere non potest actualmente estB en crisis" !n este estado de lacuestión resulta pre@isible que en un 'uturo cercano ( cuando nuestro le4islador

> E%p9 'C =?F1G11G/him3ote, en CHOCANO/VALLADOUD,6776, p9 .789

; E%p9 'C =7?>G1>, enLA ROSA "H E DE LA TORRE, .111, p9>19

1 KdeSERRA'OGPlEDE/ASAS #ER' 'DE , .11>B MNRTADOPO O, 6778, pp9 F1>G>7=9

.7 Vide, (on amplitud, /ARO /ORIA, 67769



as6 lo decida las personas ur6dicas responderBn penalmente en 'orma directa por los delitos que realicen"

Actualmente resulta poco di'6cil sostener que el do4ma de la responsabilidad penalindi@idual"constitu(a un obstBculo insuperable" Sin duda ello no @a a implicar atribuir al !stado un poder absoluto para reprimir



puesto que las soluciones que se adopten deben estar de acuerdo a los criterios de proporcionalidad ( subsidiaridad del 9erecho Penal*ISE-," !sta posición o corrientees impulsada aparte de ra ones de pol6tica criminal por el sistema penal

'uncionalista radical para el cual la 'unción primordial del 9erecho Penal ( de la pena es satis'acer la @i4encia de la norma penal ( 4aranti ar la identidadnormati@a de la sociedBd"

4 8inalmente es preciso seDalar que en torno a este debate el le4islador nacional esrenuente a admitir la responsabilidad penal de las personas ur6dicas ( ha pre@istola instrumentación de consecuencias accesorias para sancionar a las personas ur6dicas" !n tal sentido el %ódi4o Penal de 1EE1 pre@? como una de susinno@aciones mBs importantes la posibilidad que el =ue impon4a una o @ariasmedidas accesorias a la persona ur6dica si el hecho punible se cometió ene ercicio de su acti@idad o cuando su or4ani ación permitió 'a@orecerlo oencubrirlo" !s decir las consecuencias accesorias serBn impuestas por el =ue ara6 o con ocasión de la @eri'icación de haberse reali ado o cometido unaconducta t6pica anti ur6dica ( culpable independientemente si el a4ente o autoresdirectos son realmente merecedores de pena o en su caso estBn incursos enal4una excusa absolutoria"

!n e'ecto el art6culo 105 del %ódi4o Penal modi'icado por el 9ecreto )e4islati@o O E.2 del 22 de ulio de 200 dispone que si el hecho punible 'uere cometido en e erciciode la acti@idad de cualquier persona ur6dica o utili ando su or4ani ación para 'a@orecerlo oencubrirlo el =ue deberB aplicar todas o al4unas de las medidas si4uientes"

a %lausura de sus locales o establecimientos con carBcter temporal o de'initi@o" )aclausura temporal no excederB de cinco aDos"

b 9isolución ( liquidación de la sociedad asociación 'undación cooperati@a ocomit?"

c Suspensión de las acti@idades de la sociedad asociación 'undación cooperati@a ocomit? por un pla o no ma(or de dos aDos"

d Prohibición a la sociedad 'undación asociación cooperati@a o comit? a reali ar en el 'uturo acti@idades de la clase de aquellas en cu(o e ercicio se ha(acometido 'a@orecido o encubierto el delito"



)a prohibición podrB tener carBcter temporal o de'initi@o" )a prohibición temporal noserB mBs de cinco aDos"

%uando al4una de estas medidas 'uera aplicada el =ue ordenarB a la autoridad

competente que dispon4a la inter@ención de la persona ur6dica para sal@a4uardar los derechosde los traba adores de la persona ur6dica hasta por un periodo de dos aDos"

!l cambio de la ra ón social la personer6a ur6dica o la reor4ani ación societaria noimpedirB la aplicación de estas medidas"

!sta tendencia se ha reco4ido en la le4islación complementaria como por e emplo enla )e( de delitos aduaneros ( la )e( de delitos tributarios que pre@?n este tipo deconsecuencias accesorias a las personas ur6dicas que in'rin4iendo estas le(es de'raudan patrimonialmente al !stado"

o le 'alta ra ón al pro'esor %aro %oria1112 cuando sostiene que con ello el le4islador peruano ha an ado de'initi@amente la cuestión de la responsabilidad penal de las personas

ur6dicas cuando menos en lo 'ormal a 'a@or del societas delin%uere non potest dado que lasconsecuencias accesorias pre@istas no 'orman parte del catBlo4o de penas *art6culo 2. del %P,ni de medidas de se4uridad *art6culo 1 del %P,"

2 #IPO PENAL

)as hipótesis delicti@as que se pueden e'ectuar al interior o en contra de la persona ur6dica aparecen debidamente descritas en el tipo penal del art6culo 1E. del %ódi4o Penal de1EE1" !ste art6culo por @e primera ha sido ob eto de modi'icación por la )e( O 2. 55 del Fde unio de 200F cu(a 'inalidad 'ue el incluir a los auditores internos ( externos como posibles su etos acti@os de 'raude en la administración de personas ur6dicasR1FE5, as6 como

personas que pueden ser inducidas a error por la comisión de una conducta 'raudulenta de parte del su eto acti@o del

.. C! O CO 7!, 6776, p9 8=6,

.6 Se+ n la e%posi(i*n de moti os del Proye(to de la Ley 'C6;>88, esta in(lusi*n 0tiene parti(ular importan(ia en el (aso de

los sistemas <nan(iero, de se+uros y pri ado de pensiones, por(uanto la opini*n de los auditores internos y e%ternos de lasempresas de di(hos sistemas (onstituye una importantere-eren(ia para la la3or de super isi*n de la Superintenden(ia9ese sentido, si los auditores ocultan o distorsionan in-orma(i*n (r ti(a,)ue han en(ontrado al re isar los estados <nan(ieros o lasopera(iones de una empresa super isada, pueden a-e(tarlaseriamente, pues se +enerar a en el super isor y en el p 3li(oen +eneral una idea distorsionada de la situa(i*n real de di(haempresa, impidiendo, de ser el (aso, tomar las medidas

(orre(ti as ne(esarias0 5Proye(to de Ley 'C 1?F8 677= 9



delitoL1-K" )ue4o el -1 de diciembre de 200. por el art6culo 1 de la )e( O 2E-0 se ha@uelto a modi'icar la estructura del tipo penal 1E." !n consecuencia ahora tiene el si4uientecontenido:

0er8 reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni ma&or de cuatro a9osel :ue ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica,realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cual:uiera de los actos si"uientes;1 Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor e'terno, se"<n sea el

caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando losbalances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o p#rdidas o usando cual:uierartificio :ue supon"a aumento o disminución de las partidas contables.

2 Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.3 Promover, por cual:uier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o

participaciones.4 !ceptar, estando pro ibido acerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como

"arantía de cr#dito.

5 %ra"uar balances para reflejar & distribuir utilidades ine'istentes.6 Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro ór"ano

similar o al auditor interno o e'terno, acerca de la e'istencia de intereses propios :ue sonincompatibles con los de la persona jurídica.

7 !sumir indebidamente pr#stamos para la persona jurídica.8 +sar en provec o propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.

#IPICIDAD O30E#IVA!stamos ante una di@ersidad de conductas o comportamientos delicti@os claramente

de'inidos" !l le4islador peruano ha se4uido al modelo italiano" Aqu6 se tipi'ican un con untode conductas espec6'icas que desde la óptica del le4islador a'ectan la correcta administración

de las personas ur6dicas" o obstante el principal problema de esta 'orma de le4islar es el peli4ro de de ar muchas otras conductas con i4ual des@alor ur6dico+penal sin sanción puniti@aL1 K" Sin embar4o como el ob eti@o del presente libro es hacer do4mBtica penal delderecho penal ob eti@o no queda otra alternati@a que explicar cuBndo se con'i4uraob eti@amente cada uno de los supuestos delicti@os sancionados en el art6culo 1E. del%PL1FE.K"

.= As tam3i$n en la e%posi(i*n de moti os del Proye(to de laLey 'C 6;>88 se a<rma )ue la modi<(a(i*n pretende persuadira los miem3ros del dire(torio o +erentes, entre otros, para )ueno o(ulten a los auditores la In-orma(i*n rele ante de las )uetienen (ono(imiento9

.? 5! C6! C! 4,67783, p9 ?=9



1 Ocultar la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances!l primer supuesto del art6culo 1E. del %ódi4o Penal modi'icado en diciembre de

200. pre@? que se con'i4ura la conducta delicti@a cuando el su eto acti@o oculta a losaccionistas socios asociados auditor interno o externo15 o terceros interesados la @erdaderasituación patrimonial de la persona ur6dica 'alseando los balances (a sea haciendo quere'le en u omitiendo bene'icios o p?rdidas o usando cualquier arti'icio que supon4a aumento odisminución de las partidas contables"

8alsear balances es incluir en ellos datos inexistentes o 'ra4uar los existentes" Seinclu(e dentro de la prohibición cualquier alteración del balance que produ ca una 'alsarepresentación de la situación 'inanciera de la persona ur6dica1F"

!l ob eto material del delito lo constitu(e el balance el mismo que en derechocomercial se le entiende como aquel documento contable que con'orma los denominadosestados 'inancieros de elaboración periódica que permite determinar de modo resumido ( demanera ordenada los saldos de todas las cuentas para establecer el acti@o el pasi@o ( el patrimonio de una p?rsona ur6dica as6 como las 4anancias ( p?rdidas producidas en un periodo*1 01," Se e'ectCa en el tiempo que los estatutos de la persona ur6dica lo estable can oen su de'ecto cuando as6 lo determina la unta 4eneral de socios o accionistas"

!l documento contable mBs importante de una persona ur6dica es el balance *elordinario o los balances parciales sea indi@idual o el balance consolidado, pues a partir de ?lse puede conocer su situación patrimonial en un momento determinado" !l balance cumple unatriple 'unción: in'ormar a los socios sobre la situación patrimonial de la empresa ( darles aconocer tambi?n si existen utilidadesN in'ormar

.8 El auditor Interno es nom3rado por la administra(i*n de lapersona jur di(a y tra3aja en ella, es el en(ar+ado de eri<(ar las-ortalezas y su<(ien(ia de los (ontroles )ue se apli(an dentro dela empresa9 Su estudio es de al(an(e total de la empresa, esde(ir, a3ar(a las opera(iones <nan(ieras, administrati as y de(ual)uier otra ndole9 El in-orme )ue realiza propor(iona todoslos datos rele antes respe(to a la e-e(ti idad y e<(ien(ia de lasopera(iones, de la su<(ien(ia y (on<a3ilidad de la in-orma(i*n<nan(iera y del aspe(to administrati o9 En tanto )ue el auditore%terno, es nom3rado por la junta de a((ionistas, la desi+na(i*nsiempre re(ae en un (ontador ajeno y e%terno a la persona

jur di(a9 A)uel realiza un e%amen de las opera(iones <nan(ierasde la empresa, (on el <n de emitir una opini*n so3re larazona3ilidad de las (i-ras (ontenidas en los estados <nan(ieros3asado en los prin(ipios de (onta3ilidad de +eneral a(epta(i*n,dando a (ono(er los resultados de su e%amen, a <n de aumentarla utilidad )ue la in-orma(i*n posee9

.F /-r9 "AR/-A /A&ERO, .111, p9 =19



al !stado si la persona ur6dica @iene cumpliendo con sus obli4aciones tributarias e in'orma alos acreedores que todos sus cr?ditos se encuentran 4aranti ados"

)a importancia del balance es indiscutible pues indica el estado del acti@o ( del pasi@o de la persona ur6dica permitiendo por comparación con balances de periodosanteriores se4uir la marcha de los ne4ocios o apreciar si existen 4anancias o p?rdidasL1 K" 9eesa 'orma cualquier alteración intencional en los datos que debe contener el balance que persi4a causar per uicio a la persona ur6dica o a terceros con'i4ura el delito"

!l delito se per'ecciona solo con la presentación del balance 'raudulento" Si lle4a acausarse real per uicio a los socios o terceros estaremos ante un delito a4o+ tado1." Si el a4enteno presenta el balance serB autor de otro delito menos del que ahora nos ocupa" !n tal sentidose ha pronunciado el derecho @i@o ( actuante por resolución superior del 2- de unio de 1EE.cuando ar4umenta:'de las consideraciones precedentes, ha %uedado esta!lecido %ue en laconducta del encausado no se e idencian los elementos constituti os del ilícito instruido,

primordialmente en ra-+n de no ha!erse formulado !alance o partida conta!le en la %ue pueda ha!er recaído las acciones materiales a %ue se contrae el tipo penal enreferencia0 "# > "$ ?.

!l tipo penal expresamente se re'iere a balance por lo que para nuestro sistema penalsolo aquel documento serB ob eto material del delito" Se exclu(e cualquier otro documentodonde apare can datos 'alsos" Sostener lo contrario es sosla(ar el principio de le4alidad pilar 'undamental del 9erecho Penal" !n ese sentido no resulta acertado PeDa %abreraL20K cuandotomando como re'erencia a los penalistas ar4entinos 8ontBn alestra ( %arlos %reus +quienesinterpretan el %ódi4o Penal ar4entino+ sosten6a que el ob eto material por medio del cual se puede cometer el delito es un balance un in@entario una cuenta de 4anancias o p?rdidas *lacuenta de 4anancias o p?rdidas complementa el balance ( tiene como 'inalidad in'ormar a losaccionistas los resultados del ne4ocio al 'inal de un periodo determinado, in'ormes omemorias ( los in'ormes de lo que se decidió

.> =O>TO?! =!>% @7,.1;;,., p9 61.99

.; En (am3io, "AR/QA /A&ER sostiene )ue no 3asta (on lapresenta(i*n del 3alan(e -also, 0sino )ue la in-orma(i*n(onta3le de3e ha3er (onstituido un elemento de jui(io rele antepara la de(isi*n patrimonial de los so(ios o ter(eros0 56778, p98> 9

.1 E%pediente 'C .>;;G1;GLima, en OA!0 ! 5!0 B!C! C! !B> 7 ! +!=D>,

.111, p9 =?.9

67 P E! C! ! , .11=, p9 6.;9 En pare(ido sentido, pero en(ondi(ional, 5 ! C6! C! 4sostiene )ue al re-erirse tam3i$n el tipo alas partidas (onta3les,en +eneral, su 2m3ito de apli(a(i*npodr a e%tenderse per-e(tamente a otros estados <nan(ieros,(omo el estado de +anan(ias o p$rdidas 56778a, p9 8? 9



en asambleas o untas 4enerales pasadas para apreciar la @erdadera situación actual de la persona ur6dica"

Asimismo de la lectura del inciso primero del art6culo 1E. del %P se ad@ierte que la

conducta delicti@a por la cual se oculta la @erdadera situación económica de una persona ur6dica puede traducirse en la realidad hasta de tres 'ormas o modos:

Primero cuando el a4ente oculta la @erdadera situación económica de la persona ur6dica haciendo aparecer en los balances bene'icios o p?rdidas en la realidad no producidas" !l su eto acti@o con la 'inalidad explicable de con'undir a los sociosaccionistas o terceros interesados sobre la real situación patrimonial de surepresentada hace aparecer en el balance bene'icios realmente no lo4rados en el periodo o hace aparecer p?rdidas realmente no producidas en el periodo quecomprende el balance" !l a4ente e@identemente actCa in@entando datos 'alsoslo4rando que al 'inal estemos 'rente a un balance 'raudulento"

Se4undo cuando el a4ente oculta la @erdadera situación económica de la persona ur6dica omitiendo en sus balances bene'icios o p?rdidas realmente producidas" Aqu6el su eto acti@o con la intención e@idente de obtener al4Cn bene'icio patrimonialindebido omite indicar en el balance presentando bene'icios realmente lo4rados en la4estión de la persona ur6dica o en su caso omite indicar o expresar p?rdidas realmente producidas en el periodo que comprende el balance" o se indica las p?rdidas producidas con la 'inalidad por e emplo de hacer aparecer que se trata de una persona ur6dica sol@ente ( exitosa cuando es todo lo contrario con'undiendo de ese modo alos interesados" I4ual como ocurre en el supuesto anterior el a4ente al 'inal lo4rae'ectuar umbalBnce 'raudulento"

Tercero cuando el a4ente oculta la @erdadera situación económica de la persona ur6dica haciendo uso de cualquier otro arti'icio que supon4a un aumento odisminución de las partidas contables" !staremos ante este supuesto por e emplocuando el a4ente altere los datos para hacer aparecer aumento o disminución de las partidas contables" Aqu6 no se omite indicar los bene'icios o p?rdidas sino que se lasdistorsiona o alteraN es decir el a4ente indica o expresa en el balance los bene'icios o p?rdidas ocasionadas durante determinado periodo pero lo hace alterando odistorsionando los datos o ci'ras de modo que al 'inal en el balance no aparece la realsituación patrimonial de la persona ur6dica"



9e esa 'orma el criterio rector para la determinación de la conducta t6pica serB laHima4en 'iel que deben mostrar los balances de manera que si los criterios de medición delos datos económicos distorsionan la ima4en 'iel de la situación de la persona ur6dica eldelito de 'raude contable se habrB reali ado21"

2 Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica!l inciso dos del numeral 1E. del %P re4ula este comportamiento delicti@o el mismo

que se con'i4ura cuando el a4ente o actor por medio de in'ormes periódicos o e@entuales da proporciona entre4a o consi4na datos 'alsos re'erentes a la situación económica de la persona ur6dica a la cual representa" Aqu6 al i4ual que en la conducta (a anali ada el autor busca noin'ormar la @erdadera situación económica de su representada"

&curre que cuando se reCne la asamblea de accionistas socios o asociados susrepresentantes ele@an para su conocimiento de la @erdadera situación económica la memoriaanual sobre la marcha de los ne4ocios de la persona ur6dica consi4nando datos concretos ( precisos de su estado económico" uestra )e( de Sociedades pre@? que los interesados pueden recabar la in'ormación respecti@a para saber la real situación económica antes deconcurrir ala unta 4eneral" %ualquier 'alsedad en este tipo de in'ormes o en cualquier otrosolicitado por los interesados en contactar con la persona ur6dica con'i4ura la presenteconducta il6cita penal"

!l ob eto material por medio del cual se puede cometer el delito serB un in@entarioin'orme o memorias" Asimismo se constituirB en un medio material aquellos in'ormes por loscuales se da cuenta de lo que se decidió en asambleas o untas 4enerales pasadas para apreciar la @erdadera situación actual de la persona ur6dica" !n esa l6nea del discurso se debe concluir que el Bmbito de aplicación de la modalidad de 'alsas comunicaciones sociales se reduce alcon unto de datos proporcionados a los socios o terceros interesados en contactar patrimonialmente coD la persona ur6dica siempre claro estB que no se trata de documentoscontables" !stas comunicaciones pueden ser incluso orales*1 0 ,"

Por la naturale a de la disposición penal en anBlisis debe quedar claro que las 'alsascomunicaciones no se re'ieren a las proporcionadas a los ór4anos de control de la persona ur6dica como puede ser la S;7 *ex %onase@, la %Bmara de %omercio etc" o a lasautoridades competentes que lo requieran sino simplemente a las

6. 5! C6! C! 4,6778a, p9 8>9



proporcionadas a los socios o terceros interesados en contactar con aquella" )as in'ormaciones'alsas a los ór4anos de control o autoridades competentes aparecen tipi'icadas en el art6culo2 2 del %ódi4o Penal que re4ula entre otros el delito de prestar deliberadamente in'ormacióninexacta ante requerimiento de autoridad competente"

!l suministro de datos 'alsos tanto en su 'orma de dominio como en la 'orma dein'racción de un deber 22 no basta para con'i4urar plenamente el tipo penal es necesario que seha(a 4enerado cuando menos un peli4ro de daDo patrimonial a la persona ur6dica *por e emplo reali ar un 4ran endeudamiento, o a los terceros @inculados *por e emplo in@ertir capital en la sociedad," !ste requerimiento se explica por el carBcter de delito de peli4roconcreto que posee la administración 'raudulenta en el 9erecho Penal peruano"

3 Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de acciones, títulos oparticipaciones!l inciso tercero del art6culo 1E. del %P pre@? el comportamiento delicti@o que se

con'i4ura cuando el actor o a4ente por medio de cualquier arti'icio o 'raude promue@eimpulsa o 'omenta 'alsas coti aciones de acciones t6tulos o participaciones de la persona ur6dica a la cual representa"

Aqu6 el a4ente por cualquier 'raude que inclu(e desde simples mentiras o'alsi'icaciones promue@e o 'omenta coti aciones erróneas con la 'inalidad de lesionar o poner en peli4ro el patrimonio de terceros o de la persona ur6dica" !l actor simula u oculta hechos ocircunstancias que pueden incidir en la disminución del @alor de las acciones o participacioneso en su caso hacen entender hechos o circunstancias 'alsas que incidirBn en el aumento 'icticiodel @alor de las acciones t6tulos o participaciones" )a conducta delictuosa estarB orientada a presentar acciones t6tulos o participaciones con un @alor patrimonial que realmente no tiene o

no podrB alcan ar en el mercado11 0E5

"%omo e emplos representati@os de la con'i4uración de la presente conducta delicti@a

aparecen los si4uientes: )a )e( Meneral de Sociedad proh6be la emisión de acciones a cambiode aportaciones de industria ( ser@icios sin @alor nominal ( las que no han sido suscritasres4uardando de ese modo el capital social de la

66 5! C6! C! 4,6778a, p9 8=9 Este autor a<rma )ue si el peli+ro(on(reto de3e ser (onse(uen(ia del ries+o (reado por el autor delas -alsedades o si puede pro enir de otras -uentes, depender2de si se trata de un delito de dominio o de4in-ra((i*n de un

de3er9



persona ur6dica" Al contra@enir estas prohibiciones se estar6a con'i4urando el presente in usto penal" Tambi?n estaremos ante el il6cito penal cuando se emitan acciones con @alor in'erior alnominal o cuando se emitan en nCmero superior al acordado en asamblea 4eneral asimismo

cuando se lancen al mercado sin que las emisiones anteriores ha(an sido totalmente pa4adas"Tambi?n se con'i4ura la conducta de promoción de una 'alsa coti ación cuando el

a4ente sobre@alore un bien que inte4ra el patrimonio de la sociedad en el marco del art6culoF de la )MS que re4ula los aportes no dinerarios" !l que esta conducta debe ser abarcada por

el tipo penal de administración 'raudulenta parece no o'recer la menor duda pues constitu(eun abuso de las 'acultades de administración sobre la sociedad para per udicar a personasinteresadas en adquirir acciones participaciones o t6tulos*1 10,"

Se trata de un delito de dominio" Se casti4a a los directi@os o administradores de la persona ur6dica por promo@er mediante actos de simulación 'alsos @alores a las acciones participaciones o t6tulos de la persona ur6dica lo que si4ni'ica un abuso de las 'acultades de

administración para per udicar a terceras personasL1 1

"

!ceptar acciones o títulos de la misma persona jurídica como "arantía decr#dito

!l inciso cuarto del art6culo 1E. del %P tipi'ica la conducta delicti@a que se per'ecciona o con'i4ura cuando el a4ente sabiendo que estB prohibido *art6culo 10F de la )e(Meneral de Sociedades, acepta como 4arant6a de cr?ditos acciones o t6tulos de la misma persona ur6dica a la cual representa" Sin embar4o esta prohibición le4al no es absoluta sinorelati@a" )a prohibición tiene sentido cuando el cr?dito es superior al @alor real de lasacciones o t6tulos" Si el cr?dito es i4ual o por deba o del @alor real de las acciones o t6tulos noes posible la comisión del delito en anBlisis pues mu( bien la persona ur6dica al no pa4ar el bene'iciario el cr?dito en el pla o pre@isto podrB ne4ociar las acciones o t6tulos de ados en4arant6a ( hacerse el pa4o correspondiente" !n este supuesto no se con'i4ura la lesión o puesta en peli4ro del patrimonio social de la persona ur6dica"

!sto si4ni'ica que un accionista socio o asociado no tiene la posibilidad de bene'iciarse con pr?stamos superiores al @alor de las acciones o t6tulos a cambio de de ar como 4arant6a a aquellos t6tulos de la persona ur6dica a la cual pertenece"



%aso contrario se estar6a admitiendo que aquella sea al mismo tiempo acreedora ( 'iadora ensu per uicio"

!l a4ente o actor tiene pleno conocimiento de que estB prohibido otor4ar pr?stamos

aceptando como 4arant6a las propias acciones o t6tulos de la persona ur6dica a la cualrepresenta los mismos que tienen un @alor real por deba o del cr?dito que se solicitaN noobstante hace caso omiso a tal prohibición ( reali a la operación poniendo de ese modo en peli4ro el patrimonio social de su representada"

!n tal !nea del ra onamiento se conclu(e que la sola aceptación de acciones o t6tulosde la propia persona ur6dica como 4arant6a de cr?dito no con'i4ura el supuesto delicti@o enhermen?utica" !s necesario que esta operación ocasione o cree un peli4ro de per uicio patrimonial a terceras personas lo cual se encuentra respaldado por la exi4encia t6pica que ela4ente actCe en per uicio de terceros @inculados a la persona ur6dica" 9e tal modoconsideramos que la prohibición penal abarca solo a los casos en los que determinados sociosen conni@encia o acuerdo 'raudulento con los administradores de la sociedad se al an con los bienes sociales de manera encubierta lo cual tiene sentido en @ista de la 'alta de sanción deeste supuesto en los delitos contra la con'ian a ( la buena 'e en los ne4ociosL1 12 As6 por e emplo se con'i4ura el delito cuando el a4ente asi4na un @alor no real a las acciones o t6tulosque de a en respaldo de un cr?dito otor4ado por la sociedad de ando a esta en la imposibilidadde recuperar ese capital posteriormente con la @enta de esas acciones o t6tulos"

$ %ra"uar balances para reflejar & distribuir utilidades ine'istentes!l inciso quinto art6culo 1E. del %P tipi'ica esta conducta delicti@a que se con'i4ura

cuando el a4ente actor o su eto acti@o con la 'inalidad de repartir utilidades 'ra4ua 'alseamaquina 'or a o hace balances haciendo que estos re'le en utilidades ( por tanto se

distribu(an entre los socios que en la realidad no existen"!n el mismo sentido ramont+Arias Torres ( Marc6a %anti ano2-2 ( Marc6a

%a@ero25enseDan que el comportamiento consiste en 'ra4uar +maquinar o tramar+ balances estoes el su etó acti@o reali a determinados actos para alterar los balances que acabarBn siendo'alsos con la 'inalidad de distribuir utilidades re'le adas en los balances adulterados"

6= /-r9 "AR/QA /A&ERO, 6778a, p9 F19

6? @RA O'TGARIAS TORRES "AR/QA /A'TI A'O, .11>, p9 =F=9

68 "AR/QA /A&ERO, 6778a, p9 819



!ste comportamiento delicti@o puede per'eccionarse hasta en dos supuestos: primerocuando el a4ente sabiendo que su representada no tiene utilidades debido a los resultadosne4ati@os en sus ne4ocios con'ecciona un balance 'also donde consi4na o hace re'le ar que

existen utilidades ( por tanto ordena su distribución entre los socios o asociados" se4undocuando el actor sabiendo que su representada tiene utilidades m6nimas adultera su balance (consi4na ci'ras superiores a las reales ( dispone su distribución" !n el primer supuestoestamos ante un balance 'alsoN ( en el se4undo supuesto ante un balance adulterado" Amboscomportamientos con'i4uran el delito en sede pues al 'inal se hace constar o re'le ar ( sereparten utilidades que en la realidad no ha lo4rado la persona ur6dica per udicando de esemodo el patrimonio social de esta"

9ebe quedar establecido con Marc6a %a@ero*1 15, que el reparto de utilidadesinexistentes no es precisamente la conducta penalmente sancionada sino haber 'ra4uado los balances con la intención de re'le ar ( distribuir utilidades inexistentes" Se trata por tanto deun delito con elemento sub eti@o de tendencia trascendente que se con'i4ura con la sola'alsi'icación de los balances con el Cnico ob eti@o de distribuir utilidades que en la realidad noexisten" !n consecuencia re'le ar ( distribuir utilidades inexistentes entre los socios ( otras personas le4itimadas solo se exi4e como 'inalidad Cltima pues el delito se consuma con lamaquinación o adulteración de los balances" Solo con esta conducta se pone en peli4ro ories4o el patrimonio social de la persona ur6dica"

!l presente delito pretende impedir el reparto indebido del capital social entre lossocios per udicando a la persona ur6dica con la reducción ile4al de su patrimonio" Se trata por tanto de un delito de in'racción de un deber que casti4a a los directi@os o administradoresde la persona ur6dica que abusando de sus 'acultades de administración proceden a e'ectuar un balance haciendo aparecer utilidades inexistentes para su posterior reparto indebido en

detrimento de la inte4ridad del capital social*mF,

"

( Omitir comunicar la e'istencia de intereses propios incompatibles con los de lapersona jurídica)a conducta punible se @eri'ica cuando el a4ente o su eto acti@o omite co municar al

directorio conse o de administración conse o directi@o u otro ór4ano similar o al auditor interno o externo acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con losde la persona ur6dica"



Si bien es cierto no le 'alta ra ón al pro'esor Marc6a %a@er L1 1 1 cuando sostiene queno ha( ra ón pol6tico+criminal su'iciente para la incriminación de esta conducta pues el daDo patrimonial es toda@6a incierto toda @e que el directi@o puede 'a@orecer tanto el propiointer?s como"el inter?s de la sociedad aqu6 para los 'ines del presente traba o no queda otra

alternati@a que hacer hermen?utica del contenido del inciso sexto del art6culo 1E. del %Pmodi'icado en diciembre de 200."

!n e'ecto aqu6 se re4ula que la conducta delicti@a se con'i4ura o aparece cuando ela4ente o su eto acti@o omite u oculta in'ormación respecto de la existencia de intereses propiosque son incompatibles con los de la persona ur6dica a la cual representa o administra" !l su etoacti@o con la 'inalidad de por e emplo obtener al4una @enta a patrimonial oculta in'ormacióna los otros representantes sobre la existencia de intereses particulares incompatibles con los dela representada"

!n ese orden de ideas PeDa %abreraL1 1.1 sosten6a que la acción t6pica consiste enomitir comunicar al directorio conse o de administración conse o directi@o u otro ór4ano

similar acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los ne4ocios dela persona ur6dica"

!l inter?s incompatible puede presentarse de modo inmediato cuando el propio a4enteo al4Cn 'amiliar cercano son los interesados en reali ar al4Cn ne4ocio con la persona ur6dicaque representa" & en 'orma mediata ocurrirB por e emplo cuando el a4ente o al4Cn 'amiliar cercano son socios o asociados de otra persona ur6dica que reali a ne4ocios con surepresentada" !n ambos supuestos la incompatibilidad de intereses es e@idente situación queomite in'ormar el a4ente a los demBs representantes ( por el contrario participa en ladeliberación de los ne4ocios por reali ar"

%omo cualquier delito cometido por la in'racción de un mandato la omisión de

comunicar intereses incompatibles solo podrB tener lu4ar desde que el directi@o de la persona ur6dica toma conocimiento de la existencia de tales intereses incompatibles ( puedecomunicarlo a los ór4anos competentes de la persona ur6dica para que decidan sobre su permanencia o no en el car4o" !n la medida en que estamos ante un delito sobre aspectos patrimoniales si la sociedad con'irma al directi@o como tal a pesar de la existencia deintereses incompatibles habrB una asunción del ries4o por la propia @6ctima que excluirB larele@ancia t6pica de la conducta *art6culo



20 inciso 10 del %P,*1 1E," %ualquier decisión de los ór4anos de representación competentesresulta @Blida ( tendrB e'icacia ur6dica"

!n ese entendido se con'i4ura la conducta delicti@a cuando al e'ectuar la

correspondiente auditor6a el a4ente omite comunicar al auditor interno o externo sobre laexistencia de intereses propios que son incompatibles con los intereses de la persona ur6dica"

) !sumir pr#stamos para la persona jurídica en forma indebida!l inciso s?timo art6culo 1E. del %P re4ula este comportamiento delicti@o que

aparece o se con'i4ura cuando el a4ente o actor por s6 solo ( sin contar con la deliberación (acuerdo de los demBs representantes asume u obtiene pr?stamos para la persona ur6dica"Asume indebidamente pr?stamos para la persona ur6dica que representa o administra" !la4ente asume el cr?dito sin ceDirse al procedimiento establecido o por moti@os oscuros actCadesconociendo los principios de @eracidad ( publicidad a los cuales se debe comorepresentante de una persona ur6dica"

!n principio obtener cr?ditos no estB prohibido siempre ( cuando se realicerespetando el procedimiento establecido con acuerdo de todos los representantes competentes( sobre todo que no se per udique a la representada" )o que se sanciona es el hecho de obtener un cr?dito o pr?stamo per udicial para la persona ur6dica sin se4uirse el procedimiento normalque la le( o los estatutos establecen para tal e'ecto" !l a4ente actCa por su cuentadesconociendo incluso la competencia de los demBs representantes" !n consecuencia asumeen 'orma indebida pr?stamos para la persona ur6dica"

Solo podrB sancionarse penalmente esta conducta si la obtención del pr?stamo para la persona ur6dica ademBs de ir contra las re4las internas de la sociedad ori4ina un per uicio patrimonial para esta*1 20," !llo "ocurrirB por e emplo en tres supuestos: cuando el a4enteasume pr?stamos para la persona ur6dica sin la debida autori ación del ór4anocorrespondiente o por sumas dinerarias superiores a las autori adas o contra@iniendo el procedimiento establecido en los estatutos internos para la obtención de cr?dito"

8inalmente en cuanto a este supuesto delicti@o no estB de mBs de ar establecido quese trata de un delito de in'racción de un deber por parte de los representantes oadministradores de la persona ur6dica" )a reali ación del tipo



penal no requiere del dominio del hecho por parte de aquellos sino solo exi4e la posibilidad dee@itar la reali ación de pr?stamos que 4eneren un per uicio para la persona ur6dica" Si elresultado t6pico de per uicio no tiene lu4ar la conducta del representante o administrador constituirB una in'racción societaria que podrB superarse por la @6a de la remoción del car4o6l 2l,"

* +sar en provec o propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica!l inciso octa@o art6culo 1E. del %P re4ula la conducta delicti@a que se con'i4ura o

aparece cuando el a4ente apro@echando su condición de representante ( por tanto tener accesodirecto a los bienes de su representada los usa o utili a en su pro@echo o de un tercero" !la4ente dis'ruta en su pro@echo personal o de terceros de los bienes de su representadacausando con ello un e@idente per uicio patrimonial a la persona ur6dica" 9e ese modo notodos los supuestos de uso indebido del patrimonio social adquieren rele@ancia penal" Para quese @eri'ique la conducta de administración 'raudulenta es necesario que produ ca un daDo o un peli4ro concreto de daDo de cierta entidad sobre la persona ur6dica" )os casos en que no se produce ese per uicio pueden dar lu4ar a una remoción del car4o ( a una indemni ación dela4ente in'ractor pero no es su'iciente para la inter@ención puniti@a*1 22,"

Prestar dinero de la persona jurídica a terceros, co!rando por ello un inter5s %ue noin resa al patrimonio de a%uella sino al del a ente, constitu/e un ejemplo del supuestodelicti o en comentario, como ocurre en el hecho resuelto por resoluci+n superior del "1 de

junio de "##@& 'de autos se ad ierte %ue tanto la comisi+n del delito instruido, así como laresponsa!ilidad del inculpado se encuentra de!idamente acreditada, por cuanto el inculpadoha reconocido ha!er prestado dinero de la ooperati a a Arlando B8l e- Contal o,

co!rando adem8s doscientos nue os soles de inter5s... o!teniendo un !eneficio econ+micoinde!ido en perjuicio de la ooperati a a ra iada.. im .

Abusar los bienes de su representada el su eto se desempeDa como si 'uera dueDo o propietario de los bienes cuando en la realidad aquellos son de propiedad exclusi@a de la persona ur6dica a la cual solo representa tal como lo declara expresamente el art6culo . del%ódi4o %i@il al pre@er que: Hla persona ur6dica



tiene existencia distinta de sus miembros ( nin4uno de ?stos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella

Por la redacción de esta conducta delicti@a al menos en la prBctica se presenta ladiscusión si4uiente: Ven este supuesto tambi?n se subsume el comportamiento por el cual losrepresentantes de una persona ur6dica se apropian de los bienes muebles de su representada oen su caso estaremos ante el delito de apropiación il6cita pre@isto en el art6culo 1E0 del %PW

%onsideramos que en aplicación del principio de especialidad de la aplicación de lale( penal ( teniendo en cuenta el apote4ma ur6dicoafortiori en el sentido de que si sesanciona lo menos con ma(or ra ón se debe sancionar lo mBs reprochable por el derechoNnada se opone para sostener que la apropiación de bienes de la persona ur6dica tambi?n sesubsume en la conducta en comentario pues si se sanciona el e ercicio de un atributo delderecho de propiedad como es el usar con ma(or ra ón se debe sancionar la apropiación delos bienes de la persona ur6dica por constituir una conducta que merece ma(or

reprochabilidad que aquella"

- ien jurídico prote"ido!l bien ur6dico que se pretende prote4er con el tipo penal lo constitu(e el patrimonio

social de la persona ur6dica entendido como una uni@ersalidad ur6dica de derechos (obli4aciones" As6 lo ha entendido el le4islador por ello al momento de le4islar ha ubicado la'i4ura de 'raude en la administración de personas ur6dicas entre los delitos rotulados con elnomen iuris de Hdelitos contra el patrimonio en el %ódi4o Penal" o obstante que el bien ur6dico predominante es el patrimonio no puede sosla(arse la protección de la buena 'e en losne4ocios comprendida como con'ian a ( honestidad en los ne4ocios ( relaciones comercialesentre los representantes ( la representada"

)a lesión al bien ur6dico se hace e'ecti@a con una disminución del patrimonio socialde Bndose de obtener utilidades por e emplo o poni?ndose en peli4ro el patrimonio social olas potenciales utilidades" 9e ah6 que la interpretación mBs con@eniente resulta ser aquella queen4loba no solo la lesión e'ecti@a sino tambi?n el peli4ro de lesión pues permite cubrir ma(ores supuestos de administración 'raudulenta" !n consecuencia el delito en hermen?uticaes un delito de peli4ro concreto pues para su real @eri'icación o consumación requiere solo la puesta en peli4ro del patrimonio de la persona ur6dica o terceros11 2L"



Por su parte Marc6a %a@ero si4uiendo al parecer los lincamientos del 'uncionalismoradical representado por el pro'esor alemBn MXnther =aYobs de modo discutible enseDa queHmediante el art6culo 1E. del %P el derecho penal no prote4e el patrimonio de la persona ur6dica o terceros sino la expectati@a normati@a de conducta de que los directi@os o

administradores de una persona ur6dica no abusaran o incumplieran sus 'acultades deadministración per udicando patrirtio+ nialmente a esta o a terceros" !l delito deadministración 'raudulenta de persona ur6dica de'rauda esta expectati@a normati@a deconducta siendo la 'unción de la pena de@ol@er la @i4encia a esta norma in'rin4ida2F2 "

1/ 0ujeto activo!l in usto penal pertenece a los delitos que en doctrina se les conoce con el nombre de

propios o especiales en los cuales la relación 'undamental entre la conducta delicti@a ( el autor es imprescindibleN es decir se4Cn la modiDcación producida al art6culo 2E. del %ódi4o Penal por la )e( O 2E-0 del -1 de diciembre de 200. solo pueden ser su etos acti@os o autores de

cualquiera de los supuestos delicti@os en 'orma exclu(ent? las personas naturales queostentan las condiciones o cualidades si4uientes: administrador o representante de la persona ur6dica per udicada"

!s el propio tipo penal el que diri4e el mandato de la norma penal a los queadministran o representan la persona ur6dica por lo que no serB necesario recurrir a la normadel art6culo 2 del %ódi4o Penal que re4ula el actuar en lu4ar de otro" o se trata de laresponsabilidad penal del representante sino del ór4ano administrador por 'unciones propiasR1 2F,"

)as personas que no tienen al4una de aquellas cualidades no serBn su etos acti@os deldelito pudiendo ser a lo mBs cómplices o en su caso responsables de otro delito"

La jurisprudencia entiende este aspecto claramente& 'en el ilícito defraude en laadministraci+n de personas jurídicas, pre isto / sancionado por el artículo ciento no enta /ocho del +di o Penal, supone %ue el a ente, es decir el sujeto acti o, ten a cual%uiera de lascondiciones pre istas en dicho artículo,... / %ue realice en perjuicio de la persona jurídica o

de un tercero, cual%uiera de los hechos contemplados en el

6F 5! C6! C! 4,6778, p9 ==9

6> 5! C6! C! 4,.111, p9 =?9Tam3i$n, 5 ! C6! C! 4,6778, p9 =?, tra3ajo enel (ual pre(isa )ue el delito de administra(i*n -raudulenta de

persona jur di(a es un delito espe(ial propio9



indicado dispositi o le al4 no teniendo el imputado dicha condici+n& por tanto no se dan los

presupuestos del delito antes descrito0 9"$2$ h

Para 'inali ar este apartado cabe poner en e@idencia con Marc6a %[email protected] laredacción cerrada del tipo penal del art6culo 1E. del %P respecto del c6rculo de destinatariosde la norma trae como consecuencia que en determinadas situaciones se 4eneren intolerables@ac6os de punibilidad pues no se abarca a los ór4anos de administración 'Bcticos de una persona ur6dica mientras no est?n reconocidos de acuerdo a las normas de la materiatampoco se comprende a los socios ( aquellas personas que cumplen labores de asesoramientocomo abo4ados o contadores de la persona ur6dica" )a participación de estas personas en lareali ación de conductas de administración 'raudulenta solo podrB ser casti4ada como participación en el delito pero no a t6tulo de autor" Situación que ha podido corre4irse con la)e( O 2E-0 sin embar4o ello ha ocurrido parcialmente"

!s posible la coautor6a cuando por e emplo las conductas 'raudulentas son cometidas

por acuerdo de administradores cole4iados o tambi?n cuando son dos los representantes de la persona ur6dica"

11 0ujeto pasivoSu eto pasi@o o @6ctima serB la persona ur6dica del Bmbito pri@ado como ente

autónomo de las personas naturales que lo con'orman" 9e @eri'icarse los supuestos il6citosindicados en una persona ur6dica del Bmbito pCblico o de carBcter pCblico se consumarBcualquier delito contra la administración pCblica pero no el delito en hermen?utica ur6dica"

Tambi?n podrBn ser su etos pasi@os los terceros @inculados a la persona ur6dica" !l primer @inculado @iene a ser el socio que puede @erse per udicado en sus expectati@as patrimoniales con la administración 'raudulenta" 9espu?s de los socios tambi?n pueden ser terceros per udicados los acreedores o simplemente aquellas personas que tienen solo uninter?s comercial en contactar con la sociedad"

4 #IPICIDAD S530E#IVA

Todos los comportamientos delicti@os anali ados son de comisión dolosaN no cabe lacomisión imprudente" !sto si4ni'ica que el a4ente debe actuar con

6; Resolu(i*n Superior del 6G6G7?G.11;, E%pediente 'C 8611G1>GAGLima, en ROJAS &AR"AS @A/A /A@RERA

61'EIRA MNA 'III p9 ==>9



conocimiento ( @oluntad al reali ar los supuestos anali ados" !l dolo puede con'i4urarse ensus tres modalidades esto es dolo directo o indirecto e incluso e@entual"

ien a'irman ramont+Arias Torres ( Marc6a %anti ano*mE, que en el aspecto sub eti@ose requiere indudablemente el doloN el texto le4al no exi4e al4Cn otro elemento sub eti@o deltipo como puede ser el Bnimo de lucro en el su eto acti@o aun cuando en la ma(or6a de casosello se @eri'ica"

Situaciones de error penalmente rele@antes pueden presentarse en las di@ersasmodalidades de la administración 'raudulenta de la persona ur6dica circunstancia que anulael dolo ( por tanto la conducta aparentemente delicti@a ( se constitu(e en at6pica" Por e emplo la situación de error sobre la incompatibilidad de los intereses personales ( lossociales la asunción de pr?stamos para la persona ur6dica desconociendo los l6mitesinternamente establecidos o el error sobre el criterio de @aluación adecuado para re'le ar 'ielmente la situación patrimonial de la persona ur6dica-0-1" Aqu6 cabe precisar que el error noes la @eri'icación de un estado psicoló4ico de desconocimiento sino una cate4or6a normati@aque se determina a partir de la indi@iduali ación del conocimiento imputado al autor -2"

5 ANTIJURIDICIDAD

Una @e que el operador ur6dico ha determinado que la conducta e'ectuada por ela4ente es t6pica corresponderB ense4uida determinar si en el actuar de aquel no ha concurridoal4una causa de usti'icación" Si por el contrario se lle4a a determinar que el autor actuó por al4una causa de usti'icación pre@ista en el art6culo 20 del %ódi4o Penal la conducta serBt6pica pero no anti ur6dica ( por tanto irrele@ante penalmente" ;u( bien por e emplo alasumir un cr?dito para la persona ur6dica el a4ente puede actuar por un estado de necesidad usti'icante pues era el Cnico modo para e@itar que su representada cai4a en estado de

insol@encia" !n este caso habrB tipicidad en la conducta pero no anti uridicidad"

=7@RA O'TGARIAS TORRES "AR/QA / A'TI A'O , 1997, p 362 En !"#$% &en'!()" AR/QA / A&ER , p 76

=. Vid. GARC*A CAVER+,6778, p9 >F9

=6 "AR/QA /A&ER si+ue a<rmando )ue 0in(luso la admisi*n jur di(oGpenal de una situa(i*n de error tampo(o lle ane(esariamente a la impunidad, ya )ue este supuesto de3e pasara n por otro <ltro normati o Gla en(i3ilidadG para de(idir eltratamiento puniti o (orrespondiente0B Derecho penal económico, 677=,

p9 8F>9 I+ual, 6778, p9 >F9



6 CULPABILIDAD

9espu?s de @eri'icar que la conducta es t6pica ( anti ur6dica corresponderB aloperador ur6dico determinar si la conducta es imputable o atribuible a su autor" !n este

aspecto se @eri'icarB que el a4ente aparte de ser imputable pudo actuar de modo di'erente ala de cometer al4uno de los comportamientos delicti@os ( ademBs se @eri'icarB si el a4ente almomento de actuar conoc6a la anti uridicidad de su conducta" !sto es el a4ente deberB tener conciencia de que su actuar es il6cito"

o le 'alta ra ón al pro'esor ( ue supremo =a@ier 7illa Stein*m2, cuando enseDa que eltipo penal es terreno '?rtil para el error de prohibición" !n e'ecto puede ale4arse error de prohibición en el caso en que el a4ente en la creencia errónea de que no estB prohibidoaceptar o recibir acciones de la propia persona ur6dica en 4arant6a de un cr?dito reali a elsupuesto pre@isto en el inciso cuarto art6culo 1E. del %P" & tambi?n se presentar6a un error de prohibición cuando el a4ente en la creencia errónea de que no estB obli4ado a comunicar o

in'ormar al4Cn inter?s propio incompatible con el de la persona ur6dica reali a el supuestodelicti@o pre@isto en el inciso sexto del art6culo en hermen?utica"

7 TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

%omo el art6culo 1E. del %P pre@? ocho supuestos delicti@os di'erentes @eamos enqu? momento se per'eccionan o consuman cada uno de los supuestos:

!l comportamiento il6cito pre@isto en el inciso primero se per'ecciona o consuma conla sola presentación del balance 'also o adulterado ante los accionistas socios oadministradores independientemente del resultado lesi@o" !stamos ante un delito de peli4ro"!s posible que la conducta se quede en el 4rado de tentati@a" &currirB por e emplo cuando el

autor o autores son descubiertos en los instantes en que se encuentran haciendo el balance'raudulento que despu?s+ presentarBn a la unta 4eneral de accionistas"

!l supuesto pre@isto en el se4undo inciso se per'ecciona en el momento en que el dato'also lle4a a conocimiento de su destinatario no siendo necesario que se cause al4Cn per uicio" !s tambi?n posible la tentati@a"

)a conducta pre@ista en el inciso tercero se consuma en el momento en que el o losautores emiten acciones t6tulos o participaciones con coti aciones 'alsas" Se admite latentati@a"--

== &ILLA STEI', 677., p9 .F19



!l comportamiento pre@isto en el inciso cuarto se per'ecciona o consuma en elmomento en que el a4ente recibe en 4arant6a un t6tulo de la propia representada ( el bene'iciario recibe el cr?dito" %abe la tentati@a cuando por e emplo el a4ente acepta laoperación pero por causas extraDas a su @oluntad no se lle4a a e'ectuar"

!l supuesto reco4ido en el inciso quinto se consuma en el momento en que el autor oactor con'ecciona el balance 'ra4uado o 'raudulento donde se re'le an utilidades inexistentescon la 'inalidad de distribuirlos" o es necesario que el reparto de la utilidad inexistente selle4ue a concretar como a'irma PeDa %abrera*I --," asta con @eri'icarse la presentación del balance 'raudulento para per'eccionarse el delito" %abe que la conducta delicti@a se quede en4rado de tentati@a como ser6a el caso en que el autor es descubierto en instantes quecon'eccionaba el balance 'raudulento"

!l in usto penal pre@isto en el inciso sexto se per'ecciona o consuma en el momento enque el a4ente se sienta unto con los demBs representantes ( comien a a deliberar el asunto enconcreto sin haber hecho de conocimiento de los demBs la incompatibilidad de sus intereses particulares con los de la representada" !s posible la tentati@a"

)a conducta delicti@a pre@ista en el inciso s?timo se consuma o per'ecciona en elmomento en que el su eto acti@o recibe por su cuenta el pr?stamo para la persona ur6dica" !s'actible la tentati@a como ser6a el caso en que el a4ente es descubierto cuando 4estionaba laobtención del cr?dito sin se4uir el procedimiento establecido por le( o los estatutos de la persona ur6dica"

!l supuesto re4ulado en el inciso octa@o se consuma en el momento en que el a4entecomien a a usar en su pro@echo personal o de un tercero al4Cn bien de la persona ur6dica sincontar en su caso con la respecti@a autori ación del ór4ano correspondiente" )a autori ación orati'icación posterior es irrele@ante penalmente pues el delito (a se habrB per'eccionado" )aconducta puede quedarse en 4rado de tentati@a como serB el caso en el cual el a4ente es puestoal descubierto cuando se dispone a usar el bien sin tener autori ación"

Todos los supuestos delicti@os son de mera acti@idad" o se necesita @eri'icar si laconducta del a4ente realmente ha causado real per uicio al a4ra@iado" Para estar ante un delitoconsumado solo se necesita @eri'icar la exteriori ación de la conducta dolosa poniendo en peli4ro el patrimonio del a4ra@iado" )a persona ur6dica o '6sica a4ra@iada o per udicada con elactuar del a4ente no necesita acreditar en 'orma real ( e'ecti@a al4Cn per uicio su'rido puescomo hemos de ado expresado es su+



'iciente para la con'i4uración de los supuestos delicti@os que estos creen o pon4an en peli4roel patrimonio de la persona + ur6dica o de terceros"

* P >!F7@!@9espu?s del debido proceso de encontrarse responsable de cualquiera de los

supuestos delicti@os interpretados el a4ente serB reprimido con pena pri@ati@a de libertad nomenor de uno ni ma(or de cuatro aDos" %orrespondiendo al u 4ador 4raduar el quantum dela pena al momento de indi@iduali arla en el caso concreto"

Subcap6tulo 2In'ormes distorsionados de auditor6a

1 T7PO P >!F!l art6culo 2 de la )e( O 2E-0 publicada en el 9iario &'icial El Peruano el -1 de

diciembre de 200. incorporó el art6culo 1E.+A en el %ódi4o Penal con la sola 'inalidad detipi'icar como conducta independiente el hecho de emitir in'ormes distorsionados oter4i@ersados por parte de los auditores externos o internos de una persona ur6dicadeterminada"

in em!ar o, para efectos de peda o ía, de!emos se alar %ue la tipi'icación comodelito de esta conducta il6cita no es nue@a" a con la modi'icación producida al art6culo 1E.del %ódi4o Penal por la )e( O 2. 55 del F de unio de 200F se tipi'icó tal comportamientodelicti@o" !n e'ecto el art6culo - de la citada le( incorporó el inciso E al art6culo 1E. del %P

con el contenido si4uiente: HSerB reprimido con pena pri@ati@a de libertad no menor de unoni ma(or de cuatro aDos el""" auditor interno auditor externo de una persona ur6dica quereali a en per uicio de ella o de terceros cualquiera de los actos si4uientes: Z"""Q E" !mitir in'ormes o dictBmenes que omitan re@elar o re@elen en 'orma distorsionada situaciones de'alta de sol@encia o insu'iciencia patrimonial de la persona ur6dica o que no re@elen actos uomisiones que @iolen al4una disposición que la persona ur6dica estB obli4ada a cumplir ( queest? relacionada con al4una de las conductas tipi'icadas en el presente art6culo"

)a independencia se explica en el sentido que los auditores internos o externos ale ercer acción de controlexpost con base Cnicamente en la in'ormación ( documentación quele proporcionan los ór4anos de dirección o administración de la persona ur6dica emiten un

in'orme con una opinión imparcial sobre la ra+ onabilidad de los in'ormes o estadoscontables que se le presentan" !sto es trata



de detectar distorsiones si4ni'icati@as en los in'ormes contables que re@isa por lo tanto no pueden ser responsables de errores que cometa no por iniciati@a propia sino por lain'ormación equi@ocada o 'raudulenta que se le entre4a" !l posible error en que incurra elauditor en su in'orme nace de las 'alsedades o distorsiones que en 'orma dolosa 'ueron

plasmadas en los documentos que audita" !s mBs el tipo penal 1E. se re'iere primordialmentea las personas que e ercen durante el desarrollo del ob eto social la administración orepresentación de la persona ur6dica en sus di@ersas 'ormas" Por ello resulta impertinente laincorporación le4islati@a del auditor interno ( externo pues estos no tienen al4una relacióncon la dirección ([o administración de la persona ur6dica- "

o obstante pese a que el pro(ecto de le( citado propon6a que la conducta 'raudulentade los auditores sea simplemente enmarcada en la situación de complicidad re4ulada en elart6culo 25 del %ódi4o Penal el pleno del %on4reso decidió le4islati@amente independi arlo"9e modo que ahora con la promul4ación de la )e( O 2E-0 de -1 de diciembre de 200. eldelito de emitir in'ormes de autor6a distorsionados o ter4i@ersados tiene el si4uiente

contenido:

Se - ep !.!() )n %$ pen$ &e0$%$($ en e% $ ' #%) $n'e !) e% $#(!') !n'e n) ) e 'e n) #e $ &$ !en($& (e %$ e !&'en !$ (e(!&') &!)ne& ) 'e "! e &$ !)ne& &!"n! ! $'! $& en %$ !n ) .$ ! n )n'$ %e !n$n !e $ (e %$ pe &)n$ # (! $ n) %$& e e%e en &#!n ) .e ) (! '$.en

2 T1PICIDAD OBJETIVA

!l delito se con'i4ura cuando el a4ente auditor (a sea externo o interno de la persona ur6dica a sabiendas de la existencia de distorsiones o ter4i@ersaciones si4ni'icati@as en lain'ormación contable+'inanciera de la persona ur6dica no las re@ele en su in'orme o dictamen"!s decir el a4ente dolosamente omite detallar o consi4nar en su in'orme o dictamen la

existencia de distorsiones o ter4i@ersaciones si4ni'icati@as en la in'ormación contable de la persona ur6dica auditada"

)a auditor6a interna es una acti@idad independiente ( ob eti@a de ase4uramiento (consulta concebida para a4re4ar @alor ( me orar las operaciones de las

=? &$ase la e%posi(i*n de moti os del Proye(to de Ley )uemodi<(a los art (ulos .1; y 6?8 del /*di+o Penal 'C .==6 677FG

/R de -e(ha 6> de mayo de 677;9 In(luso all el le+isladorar+umenta3a )ue 0(a3e pre(isar )ue tampo(o se trata dedes(ono(er la posi3le responsa3ilidad penal en la )ue pudieranin(urrir los auditores 5la importan(ia de una in-orma(i*n erazso3re la situa(i*n e(on*mi(a de la empresa est2 -uera dedis(usi*n , ya )ue en e-e(to podr a parti(ipar en la (omisi*n dedelitos al dete(tar i(ios o -raudes en los9 do(umentos )ueaudita y no plasmarlos inten(ionalmente en su in-orme, lo )ue(onlle a un +rado de parti(ipa(i*n penal9 Pero estaresponsa3ilidad y parti(ipa(i*n tiene )ue ser enmar(ado en lo

se alado en el art (ulo 68C del /*di+o Penal 9



empresas al a(udarlas a cumplir sus ob eti@os aportando un en'oque sistemBtico (disciplinado en la e@aluación ( me ora de la e'icacia de la 4estión de ries4os ( del 4obiernocorporati@oL-5L" !n tanto que la auditor6a externa es una acti@idad que reali an auditores que

no traba an dentro de la persona ur6dica sino 'uera ( que son contratadas para auditar adeterminada persona"

)a tipi'icación de la conducta punible en hermen?utica ur6dica se basa en el art6culo1 del $e4lamento de Auditor6a !xterna de la Superintendencia de anca ( Se4uros queestablece la responsabilidad de las sociedades de auditor6a que e@alCan a las empresas delsistema 'inanciero ( del sistema de se4urosL-FL"

)ue4o que los auditores internos o externos re@isan ( e@alCan todos los documentosre'eridos a los estados 'inancieros ( contables de la persona ur6dica tienen la obli4ación deemitir su correspondiente in'orme o dictamen" %uando en este documento 'inal los auditoresob@ian omiten o no consi4nan intencionalmente in'ormación si4ni'icati@a distorsionada o

ter4i@ersada que han encontrado en la documentación contable o 'inanciera re@isada se@eri'icarB el delito en hermen?utica ur6dica"

Se entiende que la in'ormación distorsionada o ter4i@ersada debe ser si4ni'icati@aesto es in'ormación que sir@e para tomar decisiones importantes en el desarrollo de la persona ur6dica" Por e emplo in'ormación re'erida a utilidades: el auditor ha determinado quela persona ur6dica no tiene utilidades ( sin embar4o a sabiendas ob@ia tal in'ormación en suin'orme o dictamen ori4inando con tal proceder il6cito que al interior de la persona ur6dica sedistribu(an utilidades los socios poniendo con ello en peli4ro no solo el patrimonio socialsino la existencia misma de la persona ur6dica"

. 3ien 'ur ico prote+i o

!l inter?s prote4ido es el patrimonio de la persona ur6dica"

6 Su'eto acti7o

!stamos ante la presencia de un delito especial pues solo pueden ser a4entes oautores del delito en anBlisis las personas que cumplen la 'unción de auditores de una persona ur6dica" Pueden ser auditores internos o externos" Si una persona no tiene la condición deauditor no podrB ser autor de este delito"

=8 &$ase el art (ulo ? del Re+lamento de Auditor a Internaapro3ado por Resolu(i*n S@S 'C ..F11G677;,

=Fde 6; de no iem3re de 677;9



- Su eto pasi@oSu eto pasi@o o a4ra@iado solo serB la persona ur6dica auditada" adie mBs que ella"

Su eto pasi@o de modo al4uno pueden ser los socios pues el art6culo . del %ódi4o %i@il pre@?taxati@amente que Hla persona ur6dica tiene existencia distinta de sus miembros ( nin4uno deestos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella *""", "

3 TIPICIDAD SUBJETIVA

Por la misma estructura de la 'órmula le4islati@a se cae en la cuenta de que se trata deun comportamiento delicti@o netamente doloso" o cabe la comisión por culpa"

!l a4ente conociendo que existen distorsiones o ter4i@ersaciones en la in'ormacióncontable ([o 'inanciera de la persona ur6dica auditada @oluntariamente no lo detalla oconsi4na en su in'orme o dictamen que reali a lue4o de la auditor6a reali ada" )a exi4enciasub eti@a que hace el le4islador con la 'rase Ha sabiendas es que el a4ente debe actuar con pleno conocimiento de la existencia de in'ormación contable o 'inanciera distorsionada oter4i@ersada" Si en un caso concreto este conocimiento no se da el delito no aparece" !s decirsi el a4ente desconoce de la existencia de distorsiones en la in'ormación contable ( as6 emitesu in'orme o dictamen no podrB ser atribuida la comisión del delito as6 tiempo despu?s oinmediatamente se pon4a en e@idencia distorsiones o ter4i@ersaciones en la in'ormacióncontable"J

Si el a4ente no conoc6a de las distorsiones o ter4i@ersaciones en la in'ormacióncontable o 'inanciera no ha( 'orma de imputarle sub eti@amente el hecho delicti@o" Si see@idencia ne4li4encia o culpa en su actuar solo podrB ser sancionado extrapenalmente"

4 CONSUMACIÓN YTENTATIVA

!l delito se consuma o per'ecciona en el momento en que el auditor interno o externohace entre4a material del in'orme o dictamen e'ectuado a los accionistas o administradores dela empresa" Si aun el in'orme 'raudulento no ha sido entre4ado a los administradores oaccionistas ( por tanto no se ha hecho pCblico al interior ni exterior de la persona ur6dica laacción delicti@a se quedarB en 4rado de tentati@a en caso de ser descubierto" !llo debido a queal no haber recibido aCn los administradores o accionistas el in'orme o dictamen 'raudulentono es posible que se



ha(a tomado al4una acción importante que lesione o pon4a en peli4ro concreto el patrimoniode la persona ur6dica"

$ P >!F7@!@9espu?s del debido proceso de encontrarse responsable de cualquiera de los

supuestos delicti@os interpretados el a4ente auditor serB reprimido con pena pri@ati@a delibertad no menor de uno ni ma(or de cuatro aDos" %orrespondiendo al =u 4ador 4raduar elquantum de la pena al momento de indi@iduali arla en el caso concreto"

Subcap6tulo -8raude por contabilidad paralela

1 T7PO P >!F)a historia económico+'inanciera de una persona ur6dica desde su nacimiento hasta

su liquidación se re4istra a tra@?s de un sistema conocido como contabilidad" !ste sistema permite conocer o tener la in'ormación su'iciente acerca de los ne4ocios ( la situacióneconómica de aquella" )a in'ormación económica es requisito indispensable para la toma dedecisiones en la correcta conducción de la empresa" Asimismo la contabilidad permitetambi?n el control ( 'iscali ación de la marcha de la persona ur6dica" !n consecuenciacualquier 'raude en la contabilidad di'iculta el control del mo@imiento económico de la persona ur6dica por lo que se hace necesaria la inter@ención del derecho puniti@o"

!n nuestro sistema ur6dico+penal encontramos la 'i4ura delicti@a denominada 'raude por contabilidad paralela debidamente tipi'icada en el art6culo 1EEO del %P" Incorporacióncompletamente no@edosa en la le4islación penal peruana- aun cuando en la le4islaciónsocietaria (a exist6an antecedentes sobre la obli4ación de obser@ar ciertos criterios o re4las enla elaboración de los estados 'inancieros desde la )MS de 1E.5"

!l supuesto delicti@o se pre@? de la si4uiente 'orma:

=> GARC*A CAVER+,6778, p9 119



E% #e, )n %$ !n$%!($( (e ) 'ene en'$ $ !n(e !($, .$n'!ene )n'$ !%!($( p$ $%e%$ (!&'!n'$ $ %$ e !"!($ p) %$ %e: &e -ep !.!() )n pen$ p ! $'! $ (e %! e '$( n) .$:) (e #n $0) : )n &e&en'$ $ n) en'$ ( $& .#%'$

2 TIP1CIDAD OBJETIVA

)a 'i4ura delicti@a aparece o se per'ecciona cuando el a4ente e'ectCa o mantienecontabilidad paralela distinta a la exi4ida por le( con el ob eti@o de obtener una @enta aeconómica que normalmente no le corresponde" Puede tratarse de un ne4ocio que desarrollauna persona ur6dica o natural" )o importante es determinar que el a4ente ten4a la obli4aciónle4al de lle@ar una contabilidad de la acti@idad económica que reali a" )a obli4ación puede ser directa por ser el a4ente titular de la acti@idad económicaN o indirecta cuando aquel estBobli4ado a e'ectuar la contabilidad por la propia naturale a de la labor que desempeDa dentrode la persona ur6dica" Si por el contrario se @eri'ica que el actor no ten6a obli4ación de lle@ar al4una contabilidad no serB posible a'irmar que sea pasible de cometer el delito"

%ontabilidad paralela si4ni'ica lle@ar la contabilidad *libros, que se presenta ante

cualquier autoridad especialmente de tributación 'alseando la @erdadera situación de la persona ur6dica o natural ( paralelo a ello se lle@a la @erdadera contabilidad *otros libros,que no son presentados ante las autoridades pero que re'le an la exacta situación económicadel ne4ocio-. "

Se trata de una conducta en la que no se sanciona al a4ente por el hecho deno lle@ar lacontabilidad o no obser@ar las disposiciones le4ales sobre la 'orma de lle@ar la contabilidadsino el hecho de tener otra contabilidad re'erida a la misma acti@idad ( e ercicio" %on ello la persona obli4ada a lle@ar contabilidad de una determinada 'orma busca entre otros ob eti@osmane ar de manera encubierta 'ondos ocultos de'raudar a terceras personas o e@itar unainter@ención por parte de los or4anismos de super@isión ( control-E" !n otros t?rminos

si4ni'ica lle@ar una contabilidad di'erente a la real en la cual se hacen aparecer datos 'alsos dela 4estión aminorando siempre las 4anancias del ne4ocio para de ese modo e@itar pa4ar losimpuestos que realmente corresponden" !l a4ente siempre busca pa4ar menos impuestossacando de ese modo un bene'icio patrimonial indebido" Aumenta su patrimonio con lo quede a de pa4ar al !stado"

o obstante lo expresado la contabilidad paralela con la 'inalidad de de'raudar tributariamente al !stado aqu6 solo sir@e como e emplo 4rB'ico para hacernos

=; /-r9 '"ELES etal., .11>, III, p9 .=.>9

=1Vid. "AR/QA /A&ERO, 6778, p9 .7.9



una idea de la con'i4uración del delito en interpretación" Pues la de'raudación tributaria por contabilidad paralela aparece re4ulado en los delitos tributarios ( merece ma(or sanción puniti@a" Aqu6 la prohibición estB re'erida no a cualquier incumplimiento de las normas que

re4ulan la contabilidad de las personas ur6dicas sino solo a aquellas que traen comoconsecuencia un posible per uicio para la persona ur6dica o para terceros @inculados adlaR1 0,"J

)a ma(or de las @eces el delito de 'raude por contabilidad paralela como il6cito penalindependiente concurrirB en concurso real con el delito de de'raudación tributaria"

Por otro lado la obli4ación ori4inal de tipo administrati@o corresponde a la persona ur6dica pero esta se la trans'iere a sus representantes por la asunción de un rol de direcciónen la persona ur6dica" Por esta ra ón la norma del art6culo 1EE del %ódi4o Penal debeinterpretarse a la lu del numeral 2 por el cual se hace responsable a los representantes de la persona ur6dica aunque ellos mismos no est?n obli4ados por las normas ur6dicas

correspondientesJ0 1

L"

, 3ien 'ur ico prote+i o

Por el lu4ar donde aparece ubicado dentro de nuestro %ódi4o Penal como es el T6tulo7 denominado H9elitos contra el patrimonio se conclu(e que el bien ur6dico que el !stado pretende prote4er con el delito en anBlisis lo constitu(e el patrimonio social de la persona ur6dica de sus socios o de terceros @inculados a ella"

Por su parte el pro'esor Marc6a %a@er J1 2L en 'orma discutible pues al parecer pretende su4erir que este delito se trata de un delito contra el bien ur6dico Hbuena 'e (con'ian a en los ne4ocios que el le4islador peruano ha pre@isto en otros tipos penales

ar4umenta que el bien ur6dico del delito de contabilidad paralela estB constituido por lacon'ian a de los di@ersos a4entes económicos en que la contabilidad de la persona ur6dicare'le arB e'ecti@amente sus acti@idades económicas" )a de'raudación de esta expectati@a deconducta que produce la reali ación del delito de contabilidad paralela requerirB la imposiciónde una pena para de@ol@erle su @i4encia"

!l patrimonio del !stado se prote4e con otras 'i4uras delicti@as" o obstante ello en'orma errada ma(oritariamente la doctrina peruana considera que el bien

?7 /-r9 GARC*A CAVER+,.111, p9 ==9

?. GARC*A CAVER+,.111, p9 ==9



ur6dico prote4ido lo constitu(e el patrimonio considerado como tal tanto al patrimonio de untercero titular de un derecho de cr?dito 'rente a la persona sobre la que pesa la obli4ación delle@ar la contabilidad as6 como al patrimonio del !stado en cuanto que de arB de percibir lostributos que normalmente le corresponden2"

2 Su'eto acti7o

Su eto acti@o a4ente o actor del delito puede ser cualquier persona con la Cnicacondición de que ten4a la obli4ación de lle@ar la contabilidad del ne4ocio es decir se trata deun delito de carBcter especial-" ;u( bien puede ser el propio titular del ne4ocio al tratarse deuna persona natural as6 como aquellos responsables ( obb4ados de lle@ar ( presentar ante lasautoridades correspondientes la contabilidad de la persona ur6dica"

Su'eto pasi7o

Su eto pasi@o podrB ser cualquier persona natural o ur6dica"

3 TIPICIDAD SUBJETIVA

Se trata de un in usto penal de comisión netamente dolosa no cabe la comisiónculposa o imprudente" !s decir el a4ente o actor actCa con conocimiento que lle@acontabilidad paralela di'erente a la exi4ida por le( no obstante @oluntariamente as6 lo hace"

AdemBs del dolo el tipo penal exi4e la concurrencia de otro elemento sub eti@oadicional como es el Bnimo de lucro es decir el a4ente debe actuar 4uiado de una intención o'inalidad de obtener un pro@echo económico indebido o ile4al" Si por el contrario se @eri'icaque la contabilidad paralela lle@ada por el a4ente 'ue e'ectuada con otra 'inalidad di'erente ala de obtener un bene'icio patrimonial el delito no se con'i4ura" Al 'altar el Bnimo de lucro

que exi4e el tipo no habrB tipicidad sub eti@a ( por tanto no habrB tipicidad del delito decontabilidad paralela"

?6 Vid. ; E<A CA=RERA, .11=, p9 6??B =RA>ON?AR@AS ?ORRES/GARC@A CAN?@ZANO, .11>, p9 =F?B ; AREDES

@NFANZ N, .111, p9 6F. B y V@LLA S?E@N, 2BB1,171

?= "AR/IA /A&ER , 1111, p9 =69 I+ual, "AR/QA /A&ER , 6778, p9.7=9

?? En i+ual sentido, "AR/QA /A&ER , 6778, p9 ..79



4 ANTIJURIDICIDAD

Una @e que se @eri'ica que en la conducta anali ada concurren los elementosob eti@os ( sub eti@os del delito de contabilidad paralela corresponderB al operador ur6dico

@eri'icar si en aquella concurre al4una causa de usti'icación que ha4a permisi@a la conductadel a4ente caso contrario lle4aremos a la conclusión de que estamos ante una conductaanti ur6dica"

Para estar ante la conducta anti ur6dica de contabilidad paralela serB necesario@eri'icar que la contabilidad di'erente a la real que lle@a el a4ente es contraria o di'erente a laexi4ida por la le(" !n cambio si se @eri'ica que la contabilidad paralela es de acuerdo a lasexi4encias de la le( no habrB anti uridicidad"

5 CULPABILIDAD

)ue4o que el operador ur6dico ha @eri'icado que en la conducta t6pica de contabilidad paralela no concurre al4una causa de usti'icación ( por tanto es anti ur6dica corresponderBdeterminar si concurren los subelementos de la culpabilidadN esto es si el a4ente esimputable si al momento de actuar pod6a proceder de manera distinta a la de cometer laconducta t6pica ( 'inalmente si al momento de actuar conoc6a per'ectamente que su conductaera anti ur6dica"

!n esta conducta il6cita resulta imposible que se con'i4ure un error de prohibición"Todo aquel que mane a un ne4ocio sabe medianamente que tiene la obli4ación de lle@ar unasola contabilidad" Sabe que no es posible tener dos contabilidades de un mismo ne4ociomucho menos si consi4nan datos di'erentes entre ambas"

6 TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

)a conducta t6pica de contabilidad paralela se consuma o per'ecciona en el momentoen que el a4ente con'ecciona ( mantiene una contabilidad paralela di'erente o distinta a laexi4ida por la le(" !s un delito de mera acti@idad" Para estar ante el estado de consumación nose necesita que se @eri'ique al4Cn per uicio real al patrimonio del su eto pasi@o ni muchomenos serB necesario @eri'icar si el a4ente ha obtenido al4Cn pro@echo indebido" asta@eri'icar que el autor actuó con Bnimo de lucro"



PeDa %abrera5 ramont+Arias Marc6a %anti anoF Paredes In'an+ ón ( 7illaStein . en id?nticos t?rminos enseDan que el delito es de mera acti@idad es decir se consumacon el solo hecho de mantener una contabilidad paralela di'erente a la exi4ida por le( norequiri?ndose que el a4ente reciba e'ecti@amente un pro@echo indebido" !n consecuencia eldelito se consuma aun cuando no se ha causado un per uicio e'ecti@o al su eto pasi@o*1 50,"

!s posible que la conducta del a4ente se quede en el 4rado de tentati@a" &currirB por e emplo cuando el a4ente es descubierto en momentos en que con'ecciona la contabilidad'raudulenta"

7 PENALIDAD

!l a4ente del in usto penal serB reprimido con pena pri@ati@a de libertad no ma(or deun aDo ( unida a ella la pena limitati@a de derechos consistente en sesenta a no@enta d6asmulta"

?8 ;E<A CA=RERA, .11=, p9 6?F9

?F @RA O'TGARIAS TORRES "AR/lA /A'T. A'O, .11>, p9 =F89

?> PAREDES I'#A' H', .111, p9 6F?9

?; &ILLA STEI', 677., p9 .>69

fraude en la administracion de personas juridicas (comentado)

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