CAPITULO I DERECHO PENAL, SU NOCIN Y LMITES 1. CONCEPTOS GENERALES SOBRE EL DERECHO PENAL L NOCIN DEL DERECHO PENAL Es una parte del sistema jurdico constituido por un conjunto de normas y principios que limitan el poder punitivo del Estado, describiendo qu comportamientos son delitos, la pena que les corresponde y cundo se debe aplicar una medida de seguridad. Su finalidad es proteger los bienes jurdicos fundamentales de la sociedad para proveer a que sus miembros tengan una convivencia pacfica.' El objeto del derecho penal, de consiguiente, ofrece dos aspectos fundamentales: a) determinar qu conductas estn prohibidas, conminndolas con la imposicin de una sancin, y b) precisar la gravedad y modalidad de la pena o medida de seguridad que corresponde imponen'-^ Para dar cumplimiento al primer objetivo -determinar qu es delito- el derecho penal trabaja con una nocin formal,^ al considerar como delito aquel comportamiento que previamente ha descrito como tal y que amenaza con sancin penal (lo que se denomina principio de legalidad). Para hacerlo debe, a su vez, considerar la nocin material o sustancial: son delitos nicamente aquellos comportamientos del hombre que lesionan gravemente algn inters que la sociedad califica como fundamental para su existencia. Delitos pueden ser, por lo tanto, slo las acciones u omisiones altamente nocivas para un bien socialmente valioso, lo que constituye el llamado principio de la nocividad social. Este ltimo principio impide que se califiquen como delictivas conductas inmorales o meramente desagradables y dems anlogas. De otro lado, por lesiva que pueda ser una actividad para un bien jurdico importante, no constituye delito si previamente no ha sido descrita y sancionada por una ley penal, porque el principio de legalidad lo impide; lo que evidencia la trascendencia de la nocin formale delito.' El derecho penal es una parte del ordenamiento jurdico general, y no es la nica rea que ejerce el control social. Existen otras que cuentan a su vez con un catlogo de sanciones destinadas a regular la actividad del hombre; as sucede con el derecho civil, el comercial, el laboral, entre otros, que establecen o autorizan la aplicacin de sanciones, como el pago de indemnizaciones o intereses para el caso de incumplimiento de determinadas obligaciones, la imposicin de multas, etc., que tambin importan una forma de control de la sociedad. Pero el derecho penal se diferencia de esos sistemas porque entra a operar cuando las sanciones con que stos cuentan han resultado inefectivas o insuficientes. La reaccin penal es entonces el ltimo recurso -extremo y supremo al que puede echar mano el ordenamiento jurdico para lograr el respeto de sus mandatos y prohibiciones, lo que le da a esta rea del derecho la caracterstica de ltima ratio, a la cual el Estado debe recurrir de manera excepcional (principio de intervencin mnima del Estado). El derecho penal cumple, adems y en el hecho, una funcin simblica: da seguridad, crea un ambiente de confianza en la sociedad y en cada individuo, en el sentido de constituir una barrera de contencin del delito, al ofrecer una efectiva proteccin de los intereses y valores fundamentales. Esta funcin de ndole sicosocial -tranquilizadora de la opinin pblica-, en todo caso, no es de su esencia, sino consecuencia secundaria de la finalidad que le es propia, que no es intimidar, sino proteger bienes jurdicos apreciados socialmente.'' No es papel del derecho penal manipular el miedo recurriendo a endurecer la reaccin ante el delito; ello podra dar lugar a "un sinfn de disposiciones excepcionales, a sabiendas de su iniitil o imposible cumplimiento y, a medio plazo, desacredita al propio ordenamiento, minando el poder intimidatorio de sus prohibiciones".^ Tampoco parece ser de la esencia del derecho penal la denominada funcin promocional, esto es actuar como promotor del cambio social, de la transformacin de la realidad, pues lo que le corresponde es encauzar ese cambio, pero no lo dirige ni lo impulsa. "Su naturaleza subsidiaria, como ultima ratio, y el principio de intervencin mnima se oponen a la supuesta funcin promocional que en vano algunos le asignan. El derecho penal protege y tutela los valores fundamentales de la convivencia que son objeto de un amplio consenso social, pero no puede ser el instrumento que recabe o imponga dicho consenso."II. SUPUESTOS DEL DERECHO PENAI. El derecho penal es consecuencia de una realidad socioantropolgica: el hombre vive en comunidad y desde que sta ha tenido una estructura u organizacin -aunque sea elemental, siempre han existido miembros de ella que se inclinan por desconocer el orden establecido. Si sus acciones rebeldes lesionan alguno de los bienes jurdicos fundamentales, el Estado reacciona aplicando medidas para prevenir esas conductas o imponiendo castigos drsticos para reprimirlas. La comisin de esos atentados y el que se castigue a quienes los realizan, es lo que se denomina fenmeno criminal, presupuesto del derecho penal.^ Esta rama del derecho se interesa entonces slo por cierta clase de comportamientos, sean acciones u omisiones (lo que significa que deben ser siempre actuaciones del hombre), que lesionan o ponen en peligro valores especficos que la sociedad estima como necesarios para desarrollarse y mantener en su seno una convivencia pacfica. Evitar esas lesiones o peligros para mantener la tranquilidad social constituye la finalidad y el objeto del derecho penal. El conjunto de acciones y omisiones calificadas como delictivas conforma la criminalidad, y los que las realizan o incurren en ellas se denominan delincuentes o criminales, expresiones que ostensiblemente son estigmatizantes. Se afirma que el Estado, al aplicar el derecho penal, cumple una labor reparadora del equilibrio del sistema social'" que resulta alterado por la comisin del delito, pero al hacerlo ha de mantenerse siempre dentro del estricto mbito de la necesidad polticosocial de imponer tanto la prohibicin como la pena pertinente; al mismo tiempo, debe respetar los derechos inherentes a la personalidad de los implicados. Las circunstancias y maneras de cmo se crea la criminalidad y por qu ciertas conductas se califican de delictivas, es algo que escapa al objetivo del derecho penal. Son materias propias de la poltica criminal Y de la criminologa, sin perjuicio de que los resultados que estas reas del conocimiento logren deben ser considerados por el derecho penal en la formacin de la ley positiva, en su interpretacin y en su aplicacin. En un derecho orientado a las consecuencias -como debe serlo el derecho penal, tal metodologa es imperativa. Los aportes de la criminologa y de la poltica criminal facilitan tambin el acceso a la justicia, al suministrar medios y alternativas que optimizan la posibilidad de concretar los objetivos perseguidos por el derecho punitivo, por vas diferentes a las que ste ofrece (esos medios podran ser la renuncia de la accin penal, el perdn de la vctima, trabajos comunitarios, etc.). En el presente siglo XX, sobre todo despus de la Segunda Guerra Mundial, el derecho penal ha sido objeto de profunda revisin en cuanto a su finalidad, considerando, entre otros aspectos, las consecuencias que su aplicacin provoca en la realidad social. Las notables transformaciones culturales, poltico-sociales y econmicas que han afectado a la sociedad, repercuten a su vez en los ordenamientos jurdico-penales de todos los pases democrticos que han enfatizado tres dimensiones hacia las cuales no siempre se proyectaron con anterioridad. Hacemos referencia a las dimensiones "constitucional", "internacional" y "social". La constitucional se refleja en la subordinacin de la normativa penal al mayor respeto de los derechos fundamentales de la persona, que en la mayora de los ordenamientos adquieren rango constitucional. Los derechos humanos se alzan as como barreras que no pueden ser sobrepasadas por el legislador ni por los jueces. Han dejado de ser declaraciones de ndole meramente programtica, para transformarse en garantas individuales, porque las constituciones y las leyes han creado acciones y recursos procesales especficos ante los rganos jurisdiccionales para hacerlas respetar (recursos de proteccin, de amparo, de inconstitucionalidad). De esa manera se ha ido formando una variada jurisprudencia que ilumina la aplicacin e interpretacin de la ley penal, de gran utilidad en la praxis judicial. La perspectiva internacional, o "transnacional" como dice Cappelletti, se observa en el esfuerzo realizado por los pases de superar el mbito de "la soberana nacional con la creacin del primer micleo de una lex universalis y con la constitucin tambin del primer ncleo de un gobierno universal o transnacional";'^ con la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948 y los pactos respectivos, que son vinculantes para los Estados suscriptores. Estos pactos confieren a- organismos internacionales facultades jurisdiccionales -si bien an incipientes- para asegurar su acatamiento. A ello habra que agregar los numerosos tratados internacionales sobre delitos de extrema gravedad, como los referentes al narcotrfico, al terrorismo, o para proteger a los menores delincuentes, entre muchos otros. La perspectiva social se manifiesta en el esfuerzo de casi todos los pases en garantizar el acceso a la justicia, que en buena parte importa una real concrecin de los derechos individuales. As se explica que los lmites entre el derecho penal y el derecho procesal penal sean cada vez ms tenues: el cmo y la forma de alcanzar la solucin del conflicto penal y sus posibles alternativas integran una globalidad inseparable. El proceso penal, al vincularlo al derecho penal, ha decantado la esencia de su naturaleza: a saber, ms que el establecimiento de la verdad, consiste en la constatacin de la realidad de una sospecha/^ constatacin que debe desarrollarse con plena vigencia y respeto de una de las garantas bsicas, la presuncin de inocencia que beneficia al sospechoso.III. NATURALEZA TUTEIAR DEL DERECHO PENAL. La misin del derecho penal es de naturaleza tutelar. Su objetivo preferente, por un lado, es garantizar la coexistencia pacfica en la sociedad (no crearla) mediante la proteccin de sus intereses fundamentales y, de otro lado y coetneamente, el aseguramiento de los derechos esenciales de las personas frente al Estado, para quienes constituye una entidad todopoderosa. Para el cumplimiento de su primera misin la proteccin de bienes jurdicos importantes- suministra al Estado una doble funcin: preventiva y represiva. La preventiva posibilita que se imponga, a nivel general, a todos los miembros de la sociedad la prohibicin, bajo conminacin de pena, de realizar aquellas actividades que lesionan o ponen en peligro determinados bienes jurdicos. La represiva monopoliza para el Estado, a travs de sus rganos jurisdiccionales, la facultad de imponer esas sanciones, siendo el nico, de consiguiente, que puede en las situaciones concretas que se presentan en la realidad material, declarar si una conducta constituye delito y cul es la pena que debe aplicarse a su autor. El Estado, indudablemente, no es libre para ejercer a su arbitrio las facultades preventiva y represiva, porque el sistema penal es una parte o sector del sistema jurdico general que, a su vez, es consecuencia del ordenamiento social cuyo quebrantamiento debe evitar imponiendo evidentes restricciones a la libertad individual al prohibir determinadas conductas; pero esta invasin a la libertad debe limitarla al mbito absolutamente necesario para cumplir el objetivo antes indicado, pues ese mismo ordenamiento al que ampara consagra y protege, al mismo tiempo, los derechos inherentes a la personalidad. Sera un despropsito entonces extremar el recurso preventivo penal, exacerbando el rigor de las penas para desincentivar a aquellos que pretendan rebelarse contra el sistema, porque su objetivo no es aterrorizar a la sociedad, sino tranquilizarla asegurando la coexistencia. Por lo dems, el Estado cuenta con numerosos otros recursos no penales conducentes a ese efecto, de naturaleza no represiva (educacin, deporte, creacin de fuentes de trabajo, etc.): "Una adecuada poltica social constituye la mejor condicin previa de una poltica criminal fructfera".'* El sistema penal se alza as como manipulador de dos instrumentos poderosos para reaccionar frente al delito (las funciones preventiva y represiva), cuyo empleo debe reservar para casos extremos, porque es el ltimo recurso para mantener la paz social (el derecho penal es ultima ratio). La segunda misin tutelar del derecho penal es proteger a las personas en sus derechos bsicos frente al ejercicio por el Estado de las dos funciones antes indicadas (preventiva y represiva). Misin que podra aparecer como contradictoria con estas ltimas, pues al ejercerlas -como recin se seal- invade seriamente el mbito de esos derechos. El ius puniendi debe precisamente circular entre esos dos polos; junto con afectar a los derechos humanos, estos ltimos constituyen su lmite, lmite que no puede sobrepasar sin deslegitimar su accionar punitivo. A saber, le corresponde calificar de delictivos exclusivamente aquellos comportamientos que estn en la posibilidad cierta de lesionar o poner en peligro bienes jurdicos trascendentes socialmente (no otros) y que una ley -en forma previa- ha descrito como prohibidos; tampoco puede imponer una pena desproporcionada a la lesividad del hecho y a la culpabilidad de su autor, ni diferente a aquella que con anterioridad una ley ha sealado al efecto. Esa sancin slo es posible determinarla en virtud de una sentencia, dictada por un rgano jurisdiccional en un proceso racionalmente instruido que asegure la defensa del imputado, pena que ha de cumplirse en la forma y modalidades predeterminadas por el ordenamiento jurdico. Cuando se trata de una medida de seguridad, su imposicin debe quedar sujeta asimismo a un mnimo de garantas. Los principios consignados tienen consagracin en nuestro sistema penal, entendido en el contexto del ordenamiento jurdico general, en particular el constitucional. Por va ejemplar citamos el artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que establece algunos de los valores a proteger, tales como la libertad y dignidad del hombre, la familia como ncleo social fundamental, la subordinacin del Estado al servicio del hombre. El mismo texto afirma que el destino de aqul es proveer al bien comn, resguardar la seguridad nacional y la proteccin de la poblacin, y que el pas se estructura polticamente como una Repblica democrtica (art. 4). Buena parte de las garantas inherentes a la persona se reglan en su Captulo III, arts. 19 y siguientes, bajo el rtulo "De los derechos y deberes constitucionales". Tambin deben tenerse en cuenta para estos efectos los tratados internacionales, por mandato del art. 5 de la C.P.R., que limita el ejercicio de la soberana al respeto de aquellos ratificados por Chile, cuando se refieren a los "derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana".''' Los acuerdos internacionales ratificados por Chile, cuando se refieren a aspectos penales, prefieren en su aplicacin a la ley nacional en cuanto modifiquen el derecho existente."' El derecho penal cumple su funcin tutelar al favorecer una convivencia pacfica, amparando intereses jurdicos fundamentales predeterminados por una sociedad libremente organizada dentro de un categrico respeto a los derechos humanos en lo esencial. El estricto cumplimiento de esa misin es lo que legitima la existencia del derecho penal; de no ser as, constituira una normativa impuesta arbitrariamente, la ley punitiva se transformara en un instrumento de dominio de un Estado soberbio. Se escindira esta rama del derecho de su esencia, convirtindose en un medio de coaccionar a la sociedad con formas de convivencia sin justificacin tica, social ni poltica: "A fin de cuentas, un Estado que abusa de su derecho a castigar no es sino un superdelincuente.rV. EL DERECHO PENAI, Y SU INTITUIACIN Se ha generalizado el uso de la denominacin "derecho penal"; prcticamente la mayora de los juristas la emplean y no ha merecido mayores crticas. En Chile suficiente es citar a autores como Fuenzalida, Fernndez, Del Ro, Labatut, Novoa, Rivacoba, Etcheberry, Cury y Bustos. Igual tendencia se observa en la doctrina europea, en particular en Alemania y Espaa.'** No obstante, no siempre esa denominacin ha sido aceptada; frecuentemente se la reemplaz por la de derecho criminal, lo que sucedi en Espaa con el Plan de Cdigo Criminal de 1787, que comprenda tambin el derecho procesal penal.'-' En este pas hasta principios del siglo XIX se hablaba de derecho criminal con cierta preferencia.'^" Se universaliz la denominacin "derecho penal" cuando se dict el Cdigo Penal de Francia, el ao 1810, que tuvo influencia en otros pases, entre ellos Espaa, en el Cdigo de 1822. Derecho criminal es una expresin con connotacin distinta a la de derecho penal, porque pone nfasis en la descripcin de los comportamientos prohibidos, en tanto que la segunda lo pone en su rasgo ms definitorio, o sea la sancin que a tales comportamientos se les impone,'^' por lo que ha suscitado una mayor adhesin en la doctrina desde mediados del siglo XVIII, a pesar de que el carcter sancionador de este derecho llev un tiempo a vincularlo con una normativa de perfil expiatorio. Diversos autores en el pasado emplearon las voces derecho criminal; en Alemania lo hizo Martin, admirador de Feuerbach, en el Tratado de Derecho Criminal Comn Alemn del ao 1825;"'^^ en Italia lo hicieron Carmignani, Carrara, Altavilla. En este siglo hay opiniones de connotados autores en el sentido de que esta rama debera designarse como derecho criminal, porque esas expresiones comprenderan, adems de la "pena" como medio de reaccin, a las "medidas de seguridad". Entre ellos se puede citar a Mezger,^^ Maurach-Zipf-Gssel,^"* Antolisei.'^^ En la primera mitad del siglo XX hubo un movimiento de gran influencia que estuvo por reemplazar el "derecho" penal por una "poltica" denominada "defensa social", impulsada por el positivismo italiano, que redujo la problemtica de la delincuencia a una estrategia poltico-social, donde al delincuente se le consideraba un enfermo, un inadaptado al que haba que someter a tratamiento, no con penas, sino con sistemas dirigidos a resocializarlo o inocuizarlo, segn los casos. Esta posicin dio origen a un conjunto de medidas preventivas del delito que se denominaron de "seguridad", forma de reaccin que fue uno de los aportes de la Escuela Positivista que ha perdurado. En los ltimos decenios esas medidas se han incorporado a los sistemas legislativos como un medio -adems de la pena- de accionar preventivamente en contra de las conductas irregulares. En esa lnea de pensamiento Dorado Montero escribi su obra Derecho protector de los delincuentes.V. DERECHO PENAL SUBJETIVO Y OBJETIVO El derecho penal ofrece dos fases segn sea el ngulo desde donde se observe. Desde el del Estado, como poder creador y como titular del ejercicio de la facultad de sancionar, o desde el del individuo particular, para quien se presenta como un conjunto normativo que le impone una serie de limitaciones. En la primera alternativa se habla de derecho penal subjetivo y en la segunda de derecho penal objetivo. El derecho penal subjetivo, de consiguiente, consiste en la facultad que detenta el Estado de precisar cules son las conductas que se prohiben y las penas o medidas de seguridad susceptibles de aplicar en cada uno de esos casos. Es el denominado ius puniendi,'-^'' que constituye una facultad privativa del Estado, y presupuesto del derecho penal objetivo."^** Como se sealar ms adelante, el ejercicio del ius puniendi est sujeto a limitaciones, como consecuencia de la evolucin histrico-poltica de la estructura del Estado y del reconocimiento de ciertos principios que tienden a garantizar al individuo como tal, entre ellos el de legalidad, el de intervencin mnima, el de culpabilidad, el de humanidad, etc.El derecho penal objetivo (ius poenali) est formado por el conjunto de normas penales que rige la sociedad, integrado por principios y textos legales positivos que describen los delitos y sus sanciones. El anlisis e interpretacin de esas normas constituye la denominada dogmtica jurdico-penal, que se califica como ciencia -de las denominadas culturales, y cuyo objetles determinar el sistema orgnico que puede estructurarse con sujecin a la ley penal, en base a los principios que inspiran sus preceptos, los fines perseguidos con la creacin de la ley, los requerimientos sociopolticos en que debe aplicarse y los resultados que con l se logran. En este sentido la dogmtica jurdica no crea una estructura permanente, rgida en su aplicacin a travs del tiempo y de las circunstancias histricas; es una ciencia cuyas conclusiones deben estar en constante revisin y reformulacin, teniendo en cuenta los avances de la filosofa del derecho, de la poltica criminal y de la criminologa;^'' disciplinas que han readquirido trascendencia y revitalizan la dogmtica. La dogmtica penal se mantiene como uno de los principales medios garantizadores de la seguridad y libertad del ser humano, pues hace del derecho un instituto racional, no contradictorio y efectivo como instrumento, al mismo tiempo que humanitario, al considerar permanentemente la realidad y contingencias del hombre. Derecho penal subjetivo y objetivo son conceptos que se califican como contrapuestos,^" pues el primero es la facultad de castigar del Estado, y el segundo es el conjunto de normas concretas establecidas por la legislacin penal que controla esa facultad. El derecho penal subjetivo encuentra adems limitaciones en la estructura misma del Estado, o sea en su calidad de democrtico, de derecho y social, caractersticas que conforme a la Constitucin que lo rija le impone principios limitadores.

VI. EL CONTROL SOCIAI, Y EL DERECHO PENAI. El derecho penal se gener como una forma de controlar a la sociedad. En efecto, en toda sociedad existe una estructura o unsistema que permite la coexistencia entre quienes la integran; esa forma de convivencia se denomina orden social y est constituido por reglas, principios y maneras de actuar, transmitidos por la tradicin y que es fruto de los particulares requerimientos de los miembros de esa sociedad, de sus costumbres, de su religin, cultura, aspiraciones y dems circunstancias. Las estructuras y reglas que as se crean son anteriores al derecho y se acatan conforme a controles extraos a los creados por la legalidad, como lo son la familia, la escuela, la empresa, las organizaciones laborales y otros semejantes. Todos ellos constituyen el denominado control social informal. No siempre esta forma de control resulta efectiva para mantener una interrelacin adecuada entre los miembros de la comunidad; se hace necesario otro sistema de naturaleza ms eficiente; as nace el ordenamiento jurdico, que conforma el control social formal, cuya legitimidad radica precisamente en la mantencin de la paz social de una comunidad libremente organizada. El orden jurdico est integrado, como es obvio, por un conjunto muy amplio de normas de diversa naturaleza, pero entre ellas hay un grupo que tiene como finalidad especfica asegurar coercitivamente el respeto de esas normas, en cuanto protegen intereses fundamentales de la sociedad. Son las que conforman el derecho penal, cuyo objetivo es impedir el quebrantamiento del orden jurdico.^' Siendo el derecho penal un medio de control de la sociedad, sus fines no pueden ser exclusivamente utilitarios, proteger simplemente bienes jurdicos, porque aun siendo efectivo que cumple tal misin, limita el amparo de esos bienes en relacin a ciertos ataques, no de "cualquier" ataque o de "todos" los ataques. Ofrece inters, por lo tanto, la modalidad del ataque; en otros trminos, la naturaleza de la accin realizada por el hombre para atentar en contra de esos valores. El derecho reconoce, entonces, importancia a la "accin" realizada por el sujeto, toda vez que para calificarla como delictiva considera, adems de la lesin que causa a un bien jurdico, el particular desvalor de la conducta misma dirigida a lesionarlo, lo que, a su vez, evidencia que el derecho penal tiene un innegable sustrato tico.El ordenamiento jurdico aparece como algo inescindible de la realidad social, y el derecho penal lo es con mayor nfasis, a pesar de las frecuentes voces que a travs del tiempo han anunciado su eliminacin. Radbruch sostena que la mejor reforma del derecho penal no consiste en su sustitucin por un mejor derecho penal, sino en su sustitucin por una cosa mejor que el derecho penal. Otro tanto hicieron los criminlogos Taylor, Walton y Young al afirmar que "lo imperioso es crear una sociedad en la que la realidad de la diversidad humana, sea personal, orgnica o social, no est sometida al poder de criminalizacin".'^ A pesar de esa visin negativa de nuestra disciplina, se puede sostener que dada la realidad social que se enfrenta en las postrimeras de este siglo XX, no se visualiza, en parte alguna del mundo, siquiera una posibilidad de suprimir esta rama del derecho. El ideal sera que los hombres y la sociedad cambiaran su forma de ser, de suerte que el aseguramiento de una coexistencia pacfica no requiriera el recurso de la sancin penal, pero esa alternativa aun constituye una muy remota utopa. Lo que en verdad se est logrando en estas dcadas es la racionalizacin del ius puniendi, sometindolo a una revisin ntimamente vinculada con los derechos humanos.PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "lUS PUNIENDI" (Lmites del derecho penal subjetivo) 2. GENERALIDADES El derecho penal considerado como derecho subjetivo es la facultad que tiene el Estado, en forma exclusiva, de castigar. Como el Estado es una entidad omnipoderosa, sera absurdo sostener que el ejercicio de aquella facultad est sujeta a restricciones; de modo que -como bien seala Santiago Mir Puigcuando de restricciones se habla hay que centrar el anlisis en un modelo dado de Estado. La naturaleza de ste determinar si hay o no principios limitantes del ius puniendi que detenta y en qu consistiran. De consiguiente, se comentarn las limitaciones que afectan a un Estado que cumple con las caractersticas de ser de derecho, social y democrtico.'' Todo Estado, para ser tal, requiere de una organizacin jurdica, pero no siempre por esa sola circunstancia adquiere la calidad de un Estado de derecho. En nuestra cultura jurdica la expresin derecho alude a un ordenamiento normativo producto de una manifestacin de voluntad soberana de la sociedad, libremente expresada, no a un sistema normativo impuesto, sea por la autoridad o un grupo. En esa lnea de pensamiento es posible hablar, adems, de Estado social y democrtico. El Estado es de derecho cuando siendo detentador del poder de castigar, lo sujeta, en cuanto a su ejercicio, al derecho positivo. En el hecho existe una autolimitacin del propio Estado, autolimitacin que en esencia es aquello en lo que consiste el principio de legalidad o de reserva. La modalidad de social subordina el ejercicio del ius puniendi del Estado a lo estrictamente necesario para mantener la coexistencia pacfica entre sus sbditos y proteger los intereses que stos califican como fundamentales (bienes jurdicos). El derecho penal no es un instrumento para asegurar el poder, sino para proveer a la paz social, y slo en cuanto su empleo aparezca como imprescindible para alcanzar dicho efecto. La naturaleza democrtica del Estado subordina la facultad de sancionar al ms amplio respeto de los derechos fundamentales del hombre. Si bien la autoridad se ve compelida por los requerimientos sociales a prohibir determinadas conductas conminndolas con sancin, y aplicar esa sancin en su caso, debe hacerlo en forma que se lesionen lo menos posible los derechos inherentes al ser humano. Si ha de privar o restringir la libertad de alguno de sus sbditos, limitar el empleo de esas medidas a lo necesario para alcanzar los objetivos generales del derecho penal y los particulares perseguidos por la pena. El fin del Estado es estar al servicio del hombre; no le est permitido dominarlo o instrumentalizarlo, menos emplear el derecho penal con ese objetivo. De las modalidades a que se ha hecho referencia, se desprenden los principios que restringen el ejercicio del ius puniendi, los que en conjunto constituyen un todo inseparable por la ntima conexin que hay entre ellos. El Estado de derecho supone el principio de legalidad o de reserva; el Estado social, el de intervencin mnima y el de proteccin de bienes jurdicos; el Estado democrtico, los principios de humanidad, culpabilidad, proporcionalidad y resocializacin. I. LMITES DE IA FACULTAD DE CASTIGAR EN UN ESTADO DE DERECHO (El principio de legalidad) Las limitaciones estn constituidas por el principio de legalidad, conocido tambin como de reserva; en su literalidad se identifica con la reserva a la ley, de manera absoluta, de todo lo relativo a la configuracin del delito y a su penalizacin.*^ El principio se sintetiza en las expresiones latinas universalmente empleadas: nullum crimen, nulla poena sine legem. En otros trminos: no hay crimen ni pena sin que previamente una ley as lo haya determinado. El creador intelectual de este principio fundamental para el derecho fue Fuerbach, que a su vez lo recogi de la Revolucin Francesa, que lo consagr en el art. 8 de la Declaracin de Derechos del Hombre (1789). El principio de reserva es de carcter formal, porque se refiere a la manera como el Estado ejerce su facultad de castigar: slo puede hacerlo cuando una ley anterior a la ejecucin del hecho describe a ese hecho como delito y precisa cul es la pena que debe aplicarse a quien lo realiza. El principio consagra el imperio de la ley frente a la autoridad que detenta el poder y frente al sbdito; a la primera le seala cundo y en qu condiciones puede hacer uso del ius puniendi, al segundo le informa cules son los comportamientos prohibidos. La ley positiva para lograr ese objetivo debe cumplir una triple exigencia, que se sintetiza en las expresiones latinas: lex praevia, scripta y stricta.a) "Lex praevia" Un determinado comportamiento para ser delictivo debe estar descrito como tal por una ley promulgada con anterioridad a la fecha de comisin del hecho. En materia penal, de consiguiente, rige el principio de irretroactividad de la ley, no puede operar hacia atrs, salvo de manera excepcional. En efecto, si la ley promulgada con posterioridad al hecho es ms favorable para el imputado, a saber "cuando exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa" (art. 18 del C.P.), esa ley ha de aplicarse no slo a los hechos posteriores, sino tambin a aquellos actos realizados antes de su promulgacin (aplicacin retroactiva de la ley). Esta limitacin se consagra en el ordenamiento jurdico nacional en el art. 19 N- 3 inc. final de la Constitucin Poltica y en el art. 18 del C.P.b) "Lex scripta" La norma positiva que describe una conducta como delito y determina su sancin debe consistir en una ley formalmente dictada por los cuerpos colegisladores (Parlamento y Poder Ejecutivo), o sea con las formalidades y en el procedimiento sealado para su formacin por la Constitucin Poltica. Quedan excluidos por tanto los dems textos legales, as los reglamentos, las ordenanzas, las instrucciones, los decretos, las rdenes de servicio y otros semejantes. Lo mismo sucede con la costumbre, que no es fuente creadora de delitos ni de sanciones en nuestro pas. La legislacin nacional consagra este principio en el art. 19 N 3 incs. penltimo y ltimo de la C.P.R., en cuanto establece que slo por ley es posible crear un delito y determinar su pena, y en su Captulo V seala por quin y cmo se dicta una ley. Disposiciones que se vinculan con el art. 1 del C.P., en cuanto expresa que son delitos las acciones y omisiones voluntarias penadas por la ley, lo que significa que es la ley la nica fuente creadora de los delitos. c) "Lexstricta" Es insuficiente para que se cumpla con el principio de legalidad que un acto sea calificado por una ley como delito; es necesario, adems, que se describa la conducta prohibida y se determine la pena a imponer. Esa es la manera de cumplir con el requisito de que la lex sea stricta. Para legislar en materia penal se exige cierta precisin, que se concreta en dos aspectos: a) la conducta prohibida ha de describirse con claridad y exhaustivamente en lo sustancial,'' diferenciando una de otra adecuadamente, de modo que puedan individualizarse sin dudas; b) en la misma forma ha de precisarse la pena que corresponder aplicar. Indudablemente, dentro de ciertos lmites, toda vez que resulta imposible que indique la que concretamente el tribunal debe imponer en cada caso particular. Se cumple ese objetivo al sealar la ley los mrgenes genricos de la sancin, como son su naturaleza y los extremos de su duracin, ya que es labor del juez determinarla con exactitud en la situacin real que se enfrente. La exigencia de que la ley precise la conducta se denomina mandato de determinacin o de taxatividad, que se vincula con el tipo penal, toda vez que al legislador le corresponde tipificar el delito, o sea describir los elementos subjetivos y objetivos que conforman la conducta conminada con sancin penal; el principio de tipicidad es un aspecto del mandato de determinacin. El legislador no podra decir, por ejemplo, que se castigarn los atentados en contra de la nacin, sin especificar en qu han de consistir esos atentados y cul sera el castigo a aplicar. Las descripciones vagas o demasiado generales no cumplen con el mandato de determinacin, como tampoco lo cumplen las sanciones no precisadas en cuanto a su naturaleza, duracin y modalidades de ejecucin, como ocurrira si una ley castigara al que lesione gravemente a otro con la pena de presidio, sin indicar si se trata de presidio mayor o menor ni el grado o grados respectivos. Este mandato se establece en la legislacin nacional con rango constitucional, toda vez que el art. 19 N- 3 inc. final de la Carta Fundamental dispone que "ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella", precepto que debe relacionarse con el art. 1 del C.P., del cual se desprende otro tanto. El mandato de taxatividad (o de determinacin o de certeza) es el lmite de la posible arbitrariedad del legislador, y algunos sostienen que tambin lo es para los rganos jurisdiccionales; el primero para castigar una conducta debe describirla con precisin, los segundos slo pueden imponer una sancin -dentro de los mrgenes autorizados- a aquellas conductas expresamente descritas por la ley, y no a otras, aunque se les parezcan.En sntesis, el principio en estudio significa seguridad jurdica (el ciudadano conoce con anticipacin las conductas prohibidas) y garanta poltica (el Estado no puede amenazar a las personas con otras penas que las que han sido previamente determiinadas).'' El principio de legalidad tiene dos alcances, uno restringido, que corresponde al antes referido nullum crimen, nulla poena sine legem, y otro amplio, comprensivo de tres garantas:^ 1- La garanta de legalidad propiamente tal, que corresponde al referido nullum crimen, nulla poena sine legem, consagrado en los textos legales antes referidos: Constitucin Poltica, art. 19 N- 3 y art. 1 del C.P., en cuanto slo una ley formalmente dictada con anterioridad al hecho puede determinar que esa conducta es delito y la sancin que corresponder al que la realiza (lex scripta y praevia); y que la conducta ha de ser descrita expresamente y la pena debe ser determinada (mandato de determinacin -lex stricta); 2 La garanta de jurisdiccin (nemo damnetur nisi per lgale iudicium), que se reconoce en el art. 19 N- 3, incs. 2, 3, 4 y 5 de la C.P.R. Esta garanta significa que la aplicacin de una pena y la declaracin de la existencia de un delito han de ser consecuencia de una sentencia judicial, recada en un proceso legalmente instruido (art. 42 del C.P.P.), con derecho a defensa, ante tribunal competente, precisado por una ley promulgada con anterioridad al hecho que juzgar. Esta garanta descarta la posibilidad de juzgamientos por comisiones especiales, y 3- La garanta de ejecucin, que significa, a su vez, que es la ley la encargada de sealar la forma de cumplir la pena (oportunidad, lugar, condiciones, etc.). Se impide as que por va administrativa se modifique la naturaleza de una sancin.II. EXCEPCIONES AI, PRINCIPIO DE LEGALIDAD Como todo principio, el que se est comentando tiene excepciones, que de algn modo afectan al imputado, toda vez que desplazan la garanta del mbito legislativo al jurisdiccional. Se consideran como excepciones al principio de legalidad la analoga, las medidas de seguridad, los tipos abiertos y las denominadas clusulas generales. a) Medidas de seguridad Se seal con anterioridad, al dar un concepto del derecho penal, que el Estado cuenta con dos recursos suministrados por esa rea del derecho: la pena y la medida de seguridad. Las medidas de seguridad son empleadas por el Estado para prevenir la comisin de delitos; no responden al principio de culpabilidad, sino al de peligrosidad. Se aplican al sujeto que se considera peligroso para la sociedad, atendidas sus circunstancias personales, como una manera de prevenir la realizacin de hechos ilcitos; no sucede otro tanto con la pena, que es la sancin impuesta a un sujeto por ser culpable de la comisin de un delito. La pena tiene como antecedente la ejecucin de un hecho; la medida de seguridad encuentra su antecedente en el estado de peligrosidad e un sujeto, estado que es muy complejo de tipificar.*^ Se dificulta as el cumplimiento del mandato de determinacin por parte del legislador, lo que permite sostener a la doctrina que las medidas en cuestin se contraponen al principio de legalidad. Esa dificultad se evidencia de manera ostensible en algunas medidas, como aquella que somete a un sujeto a tratamiento mdico, por ejemplo (caso del drogadicto, o del loco o demente), que puede provocar su internacin en un establecimiento hospitalario por tiempo indeterminado,^ ya que la medida queda sujeta a la duracin del tratamiento indicado por los facultativos.Para superar en parte esta situacin se propone exigir al legislador, cuando adopte una medida de esta ndole, que sea para enfrentar circunstancias graves y de trascendencia, y se preocupe de imponer la medida con cierta determinacin en su duracin; en todo caso, nicamente podr aplicarse a aquel sujeto cuya peligrosidad se evidencie por la comisin de hechos calificados como delictivos por la ley.'" En otros trminos, procederan exclusivamente como medidas postdelictuales, nunca como predelictuales.b) Analoga "in bonam partem " El principio de legalidad en nuestro derecho impide la posibilidad de aplicar una ley por analoga en contra del afectado; no obstante, no existe prohibicin para emplear la analoga en su favor, porque no se afectan sus derechos ni sus garantas. Para una mejor comprensin del tema, es til distinguir entre dos situaciones: aplicar una ley por analoga (integracin legal) e interpretar una ley por analoga. La interpretacin por analoga es la bsqueda "de un sentido del texto legal que se halle dentro de su sentido literal posible" (cuando se habla de "descendiente en el parricidio, se comprende al nieto por ser anlogo a los descendientes")." O sea, interpretar por analoga una norma penal es aplicarla en uno de los sentidos que ella tiene conforme a su tenor literal, porque ese sentido es anlogo al que tambin tienen otras disposiciones legales semejantes. En tanto que la aplicacin analgica de una ley es algo distinto: en el hecho es salvar vacos legales (lagunas legales), crear una norma jurdica inexistente para un caso determinado; por ello es una fuente creadora primaria o directa de derecho, lo que en el mbito penal est prohibido por el principio de legalidad. En efecto, la aplicacin por analoga supone el uso de una norma penal en una situacin categricamente no comprendida por ella -en ninguno de los posibles sentidos que se desprenden de su texto-, pero anloga a otra situacin s comprendida por esa norma (como pretender aplicar el parricidio a la muerte provocada por un conviviente en contra del otro, situacin no considerada en el art. 390 del C.P., que sanciona dicho delito, pero muy semejante a la hiptesis de la muerte que un cnyuge le causa al otro, que s comprende).'^ En esta oportunidad no nos interesa la interpretacin por analoga de la ley, que se tratar al estudiar la interpretacin de la ley penal,'^ la que es legtima, porque consiste en aplicar un precepto legal en una de las alternativas comprendidas en el sentido literal posible de su texto.'^ Con la aplicacin analgica de una ley, lo que en verdad se hace es crear un texto legal para una hiptesis no reglada por el ordenamiento jurdico, aplicando una norma dictada para una situacin distinta, pero anloga a aquella donde indebidamente se aplica; en otros trminos, "al caso no contemplado en la ley se le aplica una que regula un caso similar; no se trata de que aqul quede implcitamente comprendido en la ley; (...) sino que el juez llega a determinar que el no previsto es tan merecedor de pena como el previsto"."' La aplicacin analgica de una ley puede ser de dos clases: in bonam partem e in malam partem. La analoga in malam partem va en contra del imputado, porque autoriza la creacin de figuras penales inexistentes o la agravacin de su punibilidad, restringiendo las zonas de libertad individual y contraponindose, de consiguiente, al principio de legalidad constitucionalmente consagrado; por ello se prohbe en materia penal.'^ La analoga in bonam partem, al contrario, restringe el mbito de lo punible y ampla los espacios de libertad de las personas (reconociendo, por ejemplo, circunstancias de justificacin o de atenuacin de la culpabilidad con fundamento en principios generales del derecho o aspectos normativos teleolgicamente entendidos). No contraviene el principio de legalidad, porque en el art. 19 N 3 de la C.P.R. lo que se prohbe es la creacin de delitos o sanciones no reconocidos por la ley, pero no impide ampliar los mrgenes de aplicacin de las garantas y libertades individuales. Por ello se considera a la analoga in bonam partem como una limitacin al principio de legalidad, aunque en definitiva pensamos que solamente precisa su sentido. La aplicacin (o integracin) analgica in bonam partem de la ley penal es legtima y est aceptada por la doctrina extranjera"'^'' como por la nacional. Esta forma de aplicar la ley no se contrapone al principio de legalidad, porque no es un modo de superarlo, sino de mantenerlo y desarrollarlo en el futuro, puesto que el derecho no se apoya en el legalismo, sino en la legalidad; no deriva de la ley, sino de la realidad.c) Tipos abiertos Por el mandato de determinacin, es obligacin del legislador precisar al mximo las conductas que describe como delictivas; pero sucede que excepcionalmente es difcil el cumplimiento de tal obligacin, y no se hace una descripcin esmerada del comportamiento prohibido. El intrprete se enfrenta a un tipo incompleto, que para precisar requiere de complementos que el jurista debe proveer. En verdad, son los jueces los que cumplen esta labor, y de esta manera indirectamente cooperan con el legislador, si bien nicamente en los casos concretos que les corresponde resolver. Como observa Bustos, si bien esta labor la debe cumplir normalmente el tribunal, en los tipos abiertos sucede que se sobrepasa el nivel de garanta del principio de legalidad, debido a que la descripcin legal carece de la determinacin adecuada del ncleo fundamental de la materia prohibida, lo que obliga a complementarla no slo cuantitativamente, sino cualitativamente. Ejemplo tradicional de tipo abierto es el descrito en el N- 16 del art. 494 del C.P.: "El que sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera". Entre los tipos abiertos se mencionan particularmente los delitos de omisin impropia y los culposos. Los primeros deben ser integrados con la posicin de garante y los segundos con la determinacin de qu se entiende por falta de cuidado, qu constituye la esencia de la negligencia e imprudencia.d) Clusulas generales Se emplean, a veces, en la configuracin de los tipos penales, frmulas generalizadoras en la descripcin de los factores tpicos de un grupo de casos, con fuertes componentes de orden valorativo,^'' con el objetivo de adaptar dichos tipos a las "cambiantes exigencias poltico-criminales". Fue el sistema al cual recurri el derecho penal de los Estados totalitarios, que usaron expresiones valorativas como "el sano sentimiento del pueblo" o "del orden social democrtico". En la legislacin nacional, la Ley N- 12.927, sobre Seguridad del Estado, como lo hacen la generalidad de las leyes de todos los pases cuando reglan esta materia, recurre en parte al sistema sealado: en su articulado es frecuente el uso de expresiones tales como contra "la soberana nacional", la "seguridad pblica", el "orden constitucional" y semejantes. Se critica esta tcnica legislativa; su ambigedad para determinar las actividades que se sancionan es calificada como atentatoria al principio de legalidad. No obstante, es inevitable reconocer que -hasta el momento- no se ha encontrado otra manera de legislar ms satisfactoria y que, al mismo tiempo, cumpla los objetivos perseguidos. III. LMITES EN UN ESTADO SOCIAL La facultad de sancionar del Estado adquiere legitimidad siempre que se emplee para la proteccin de la sociedad y en tanto alcance ese objetivo. Para cumplir esa funcin se limitar a intervenir en cuanto es estrictamente necesario (principio de "mnima intervencin") y para amparar bienes jurdicos fundamentales. El Estado, al obrar as, cumple su funcin tutelar sin sojuzgar o dominar a las personas; cuando la pena pierde su significacin protectora es del todo intil, siendo inadecuado recurrir al derecho represivo, porque su aplicacin no cumplir la finalidad que lo legitima. De manera que el derecho penal como recurso del Estado tiene lmites en cuanto a su empleo, y esas limitaciones son los principios de intervencin mnima y de proteccin de bienes jurdicos. El primero confiere al derecho penal dos caractersticas: la de ser ultima ratio (o extrema ratio y de ser secundario (o subsidiario).

a) Principio de intervencin mnima (derecho fragmentara y subsidiara) El principio de "intervencin mnima" hace que el Estado emplee el derecho penal nicamente -y de manera excepcional cuando los dems recursos que posee para preservar el orden social han sido insuficientes y la sancin penal se presenta como un medio adecuado para esa preservacin (principio de utilidad de la pena). El Estado tiene la obligacin, al decir de Ferri, de aplicar una poltica social positiva, en el sentido de concretar sus fines sin recurrir a medidas represivas; si esa poltica no logra los resultados perseguidos, debe echar mano a los recursos y medidas de orden civil y administrativo aconsejables, y slo cuando stos fracasan ha de recurrir a la sancin penal. De consiguiente, el derecho penal es un recurso que corresponde usar nicamente cuando se han agotado los dems medios que pueden emplearse para evitar comportamientos socialmente negativos y que afecten gravemente la paz y el orden. Al Estado le corresponde evitar todo abuso en el empleo de este poderoso instrumento; si abusa de l, lo desnaturaliza y transforma en un arma inefectiva, que pierde su calidad de recurso de excepcin. Al generalizar su aplicacin el Estado se coloca en la imposibilidad real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones legales constituyeran delitos, no habra polica, tribunales ni crceles suficientes para castigar a todos los responsables. No importa que el derecho penal no evite siempre que el delincuente vuelva a cometer delitos, o que en algunos casos sea poco efectivo (como sucede con los delitos de ndole poltica, con el terrorismo y anlogos), ya que, como bien escribe Mir Puig,"^* el derecho penal no debe medirse por sus fracasos, sino por su posible xito en evitar la comisin de delitos por aquellos que estuvieron inclinados a delinquir y no lo hicieron frente a la conminacin penal. El derecho penal tiene, por tanto, el carcter de ltima ratio, de recurso extremo. As considerada esta rea del derecho, tiene el carcter de secundaria en relacin a las dems reas; esta caracterstica sera relativa si se tienen en cuenta las vinculaciones complejas que mantiene con aqullas. "Expresado de la manera ms breve: con respecto a las restantes ramas, el derecho penal es bsicamente independiente en cuanto a sus consecuencias y, por el contrario, condicionadamente dependiente en sus presupuestos. En efecto, el derecho penal es libre en el uso de sus medios de reaccin (penas y medidas de seguridad), pero no as en cuanto a sus presupuestos; son las otras ramas del derecho las que determinan la ilicitud."*'* La naturaleza "secundaria" del derecho penal le restara independencia -se sostiene-, porque al depender sus presupuestos -las ilicitudes- de otras reas, carecera de autonoma. La funcin del derecho penal, por consiguiente, no es establecer cules son las conductas antijurdicas, toda vez que es el derecho general, en particular sectores del mismo (civil, comercial, laboral, etc.), los que establecen y reglan las relaciones (derechos y obligaciones) entre los miembros de la comunidad y de stos con el Estado, y es el incumplimiento o la infraccin de esas relaciones las que dan origen a las ilicitudes (antijuridicidad).El incumplimiento de tales obligaciones contraviene el derecho, y por ello es una conducta antijurdica. Esas contravenciones conforman la antijuridicidad; el Estado selecciona parte de esa antijuridicidad para elevarla a la categora de delito. Esta seleccin depende de los bienes jurdicos en juego y de la forma como se atenta en contra de los mismos. Es slo una porcin de lo antijurdico lo que recoge el derecho penal.El derecho penal no es creador de la antijuridicidad, son las dems reas del derecho las que la crean; as, no cumplir un contrato, no cancelar oportunamente una deuda, son actos contrarios al derecho (antijurdicos o ilcitos), pero no son delitos. Esta forma de ser del derecho penal, esto es recoger parcelas o fragmentos de lo que es antijurdico, le da el carcter de un derecho fragmentario. En consecuencia, si bien todo delito es antijurdico, no todo hecho antijurdico es delito. La determinacin de lo antijurdico o sea de lo contrario al sistema normativo, lo contrario a derecho- no depende del derecho penal, sino de las dems reas del ordenamiento jurdico. Lo antijurdico es nico, y lo es para todo el derecho, y -como se ha sealado- no es el rea penal la que determina esa antijuridicidad, pero s le corresponde determinar si necesita ser protegido penalmente.Este derecho es secundario o subsidiario, en cuanto son las otras reas del sistema normativo las que determinan lo antijurdico, y es adems fragmentario, porque castiga como delito slo parte de aquello que se califica como antijurdico (o ilcito). Si bien el derecho penal es dependiente de las restantes reas en lo que respecta a la determinacin de lo antijurdico, es totalmente independiente en la seleccin de esos ilcitos para elevarlos a la categora de delitos y en la determinacin de la sancin que corresponde aplicar.No hay un ilcito penal propiamente, a menos que se entiendan esas expresiones referidas a los ilcitos seleccionados por el derecho penal. Matar a otro es un acto antijurdico porque se contrapone al ordenamiento normativo, pues la Carta Fundamental y las leyes civiles, sanitarias, etc., protegen la vida; lo que hace el derecho penal es imponer sancin a la transgresin de esa proteccin. Lo anotado le da el carcter de "sancionatorio", "secundario" y "fragmentario".La intervencin mnima del Estado en materia penal se vincula con el principio de utilidad. Desde que la conminacin con pena de una conducta deja de ser til para la proteccin de un bien jurdico, cesa la conveniencia de recurrir al derecho penal, porque su aplicacin no cumplira con su finalidad tutelar, o sea proteger bienes jurdicos para mantener una coexistencia pacfica.b) Principio de lesividad (proteccin de bienes juridicos) Otra limitante del ius puniendi en un Estado social es el principio de lesividad, que condiciona el rol del derecho penal a la proteccin de bienes jurdicos fundamentales.Como se ha visto, el legislador no es libre para sancionar cualquiera conducta; puede hacerlo nicamente cuando tiene motivos que legitiman el ejercicio de esa facultad, y ello sucede cuando se dirige a la proteccin de bienes jurdicos valiosos. Es lo que se denomina principio de lesividad (o de nocividad): slo pueden ser punibles las conductas que lesionan o ponen en peligro intereses jurdicos socialmente valiosos. El ejercicio del ius puniendi encuentra legitimacin exclusivamente cuando se sancionan acciones u omisiones que han daado o puesto en peligro valores calificados como fundamentales por la comunidad. Este principio es una nocin poltico-criminal que responde al nullum crimen sine injuria. La pena se presenta como el instrumento que tiene el Estado para amparar intereses jurdicos trascendentes, como la vida, la salud, la libertad, el patrimonio, etc.; es su lesin o puesta en peligro lo que se trata de evitan Queda descartada la posibilidad de sancionar comportamientos meramente inmorales, desagradables o que para alguna creencia constituyan pecado, a menos que coetneamente afecten a un bien jurdico socialmente apreciado.Sistemticamente se debera analizar en este prrafo la nocin de bien jurdico, pero razones pedaggicas hacen recomendable tratarlo de modo independiente al terminar con el estudio de los lmites del ius puniendi.IV. LIMITACIONES AI "IUS PUNIENDI" EN UN ESTADO DEMOCRTICO Las caractersticas del Estado estn determinadas por la Constitucin Poltica; en ella se da particular "valor", dentro de su concepcin democrtica, a la personalidad del individuo, lo que ofrece inters para el derecho penal, porque es el que regla el poder inherente al Estado de atentar en contra del individuo, estableciendo un catlogo de sanciones que lesionan seriamente su vida, sea hacindosela perder (pena capital), sea privndolo o restringiendo su libertad de desplazamiento (penas privativas y restrictivas de libertad), o disponiendo de parte de su patrimonio (penas pecuniarias); como tambin adoptando medidas que repercuten en otros aspectos de su individualidad (medidas de proteccin).La Constitucin en su art. 1 establece que los hombres son iguales en dignidad y nacen libres; la misma disposicin declara que "el Estado est al servicio de la persona humana" y debe asegurar el derecho de sta a "participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional"; en el inc. 2 del art. 5 declara que "el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana".Los referidos presupuestos, atendido el art. 6 de la C.P.R., no constituyen un mero contenido programtico, sino un imperativo mandato de la manera como han de desempearse los rganos del Estado.De ellos se desprenden los siguientes principios limitativos del ius puniendi: a) de humanidad; b) de culpabilidad; c) de proporcionalidad, y d) de resocializacin.a) Principio de humanidad La declaracin del art. P de la Constitucin, en el sentido de que los seres humanos nacen iguales en dignidad, hace imperativo que su proteccin se dirija a "todos", de modo que favorezca tambin a los delincuentes. De suerte que la proteccin constitucional no est circunscrita al mbito de los ciudadanos honrados y de buenas costumbres.Si el Estado reconoce la dignidad del individuo, no puede imponer castigos crueles o que degraden; ha de evitar entonces aplicar sanciones que importen suplicio o que sean estigmatizantes, o desproporcionadas con relacin a la lesividad de la conducta delictiva.La pena, que en s es un mal impuesto a quien la sufre, debe ser lo menos degradante, por cuanto su objetivo es corregir, no destruir una personalidad. De all la tendencia a humanizar las sanciones suprimiendo o, por lo menos, restringiendo al extremo la pena capital, abrogando castigos corporales como las mutilaciones o los azotes (Ley N- 9.347, de 21 de julio de 1949) y ampliando las medidas alternativas de las penas privativas o restrictivas de la libertad (Ley N^ 18.216, de 1983).La tendencia en las legislaciones modernas es eliminar el empleo de las penas privativas de libertad en sus dos extremos, las de corta duracin y las perpetuas. Las primeras tienen efectos contraproducentes, toda vez que en lugar de facilitar la reinsercin del sujeto en la sociedad, lo marginan, lo incorporan a un mundo distinto: el de los recluidos, que lo marca sicolgica y socialmente. Las penas perpetuas, fuera de ser intrnsecamente inhumanas, no se dirigen a reeducar al sentenciado, sino a marginarlo definitivamente (inocuizarlo); adems, si se pretende justificar esta forma de reaccin desde una perspectiva preventiva general, no parece tico instrumentalizar a un sujeto con tal objetivo, convertirlo en un objeto (se cosifica), para lograr resultados que se refieren a los dems. Eso constituye un atentado al mandato constitucional de respetar la dignidad del hombre.El principio de humanidad de las penas se vincula con el de lesividad, porque la reaccin social debe ser proporcionada a la intensidad de la lesin del bien afectado: a menor dao menor castigo, y viceversa.La proporcionalidad dice relacin con el dao inferido al bien jurdico mismo y con la trascendencia social del hecho (dao social); el derecho penal tiene un perfil motivador, formador de conciencia social, que sufre notorio desmedro con la ejecucin del delito.Estos principios tienen plena vigencia en las medidas de seguridad; debe tenerse en cuenta al adoptarlas la entidad del dao material que se pretende impedir, como la trascendencia social del comportamiento a evitar.En la legislacin nacional no hay normas expresas sobre este punto, pero existen disposiciones que demuestran que esos aspectos se han considerado. El art. 69 del C.P. exige, para la determinacin de la pena dentro del grado respectivo, que se tomen en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes y la mayor o menor extensin del mal producido por el delito; el art. 109 del C.P.P. obliga al tribunal a investigar con igual celo el delito y sus circunstancias y aquellas que atenen o eximan de responsabilidad al procesado. El mismo rol cumplen otras disposiciones del Cdigo Penal, entre ellas el art. 68 bis, que permite calificar una atenuante para rebajar en un grado la pena sealada al delito, y el art. 66 inc. 2, que permite al tribunal no imponer la pena de muerte en los casos all sealados.Debe recordarse que Chile es miembro de la O.N.U., en cuya Asamblea se aprob la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Resolucin 217 A-III, de 10 de diciembre de 1948). Este texto establece en su art. 5 que "nadie ser sometido a tortura ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes".b) Principio de culpabilidad El principio de culpabilidad importa una limitacin de la facultad de castigar del Estado, porque slo puede sancionar a quienes son "culpables" de un delito, y la pena debe ser proporcionada a esa "culpabilidad". No es suficiente la constatacin de que la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico tuvo como "causa" la actividad de esa persona: la simple atribucin objetiva de un hecho no hace merecedor a un sujeto de la reaccin penal del Estado; tampoco determina la "necesidad" de tal reaccin.No hay duda que es necesario que el hecho lesivo sea atribuible objetivamente a su autor (causalidad normativa), pero, adems, se requiere que ese hecho se le pueda reprochar, y ello es factible cuando cumple con un mnimo de condiciones que permiten responsabilizarlo de su acto.El delito es un instituto que no puede constatarse objetivamente, considerando sus aspectos fcticos exclusivamente. Es una conducta humana que siempre ha de vincularse con una persona individual, a la que habr que examinar para establecer si es o no posible representarle el comportamiento cuestionado.Para responsabilizarlo, el sujeto requiere tener madurez suficiente para comprender la actividad que realiza y determinarse conforme a esa comprensin (imputabilidad); ha de tener tambin, potencialmente, conciencia de lo injusto de su conducta^ y, finalmente, haber obrado con un mnimo de libertad, o sea no presionado por las circunstancias concomitantes (motivacin normal), como sera actuar aterrorizado, o impulsado por el instinto de conservacin en circunstancias extremas.Tales exigencias (desarrollo adecuado de la personalidad, conciencia de la ilicitud de la conducta y posibilidad de haber actuado en forma distinta) materializan el principio de igualdad frente a la ley. Se trata que el sistema jurdico establezca una rea/igualdad, para reprochar a una persona su conducta debe encontrarse en situacin anloga a la que supuso la ley al describir el delito. Resulta intil castigar a un nio como autor de un delito, o a un enfermo mental grave, porque carecen de la capacidad adecuada para comprender la significacin jurdica de sus comportamientos y de la reaccin del Estado. No es igual la situacin de un individuo maduro y mentalmente sano, que tiene esa comprensin y est en condiciones de adecuar su actuar a los mandatos jurdicos.Tampoco sera igualitario apreciar en la misma forma la conducta de una persona que acta en circunstancias normales, que la que acta enfrentada a situaciones de excepcin que le impiden motivarse adecuadamente, como sucede cuando est aterrorizada o impulsada por pasiones que no puede controlar (art. 10 N9 del C.P.).La ley, al sancionar un comportamiento, lo hace en el supuesto de que el sujeto est en condiciones situacionales concretas, semejantes a las que la norma prev.El principio de culpabilidad impide que se imponga un castigo al autor por el solo hecho de "causar" un resultado injusto; para merecer el castigo debe cumplir con las condiciones requeridas para ser objeto jurdicamente de reproche por ese acto, y lo ser cuando lo es "atribuible".De consiguiente, el Estado tiene restricciones para ejercer la facultad de imponer penas; slo puede hacerlo tratndose de personas culpables, o sea que en su calidad de imputados tienen capacidad de comprensin de la realidad en que actan y conciencia de la significacin jurdica de sus actos. No obstante, esto no significa que el Estado no puede adoptar ciertas medidas de seguridad en contra de los que carecen de los atributos preindicados. Si el autor del hecho injusto es un demente, o un menor, puede someterlos a medidas de seguridad o proteccin, dirigidas a evitar que incurran en otros comportamientos injustos. La limitacin se refiere a la aplicacin de penas, pero no al empleo de medidas preventivas de la comisin de hechos delictivos.Una de las manifestaciones de este principio es la presuncin de inocencia. Se presume que toda persona es inocente en tanto no se acredite su culpabilidad (arts. 42 y 456 bis del C.P.P.) La Constitucin en el art. 19 N- 3 prohbe presumir de derecho la culpabilidad.c) Principio de proporcionalidad La proporcionalidad se refiere a la reaccin del Estado frente al delincuente y su hecho, y ofrece inters tanto para determinar la naturaleza de la reaccin como su forma. La sancin debe ser proporcionada a la gravedad del hecho, a las circunstancias individuales de la persona que lo realiz y a los objetivos poltico-criminales perseguidos. En otros trminos, la pena (tipo de sancin y su extensin) ser proporcional a las condiciones que la hacen "necesaria"; en ningn caso puede exceder esa necesidad. Por lo tanto, la fijacin de la pena tomar en cuenta por lo menos tres aspectos: la magnitud de la lesin del bien Jurdico protegido, la intensidad del reproche de la conducta a su autor y la nocividad social del comportamiento.La actividad represiva del Estado se legitima cuando se circunscribe a la proteccin de bienes jurdicos fundamentales; un corolario de esta premisa es que su reaccin estar en armona con el peligro o la entidad de la lesin inferida a un bien jurdico: a mayor lesin mayor pena, y viceversa.El principio de proporcionalidad no se agota en la ponderacin del ataque al bien jurdico; ha de considerarse tambin la intensidad del reproche que merece el autor por su conducta. No siempre resulta igualitario sancionar en la misma forma hechos anlogos; por ejemplo, cuando uno ha sido ejecutado por una persona con sus facultades mentales disminuidas y el otro por una squicamente normal. A mayor reproche (culpabilidad) mayor pena. As se alza la culpabilidad como otro elemento determinador de la gravedad del castigo. Es por ello que el legislador no puede someter a un mismo tratamiento a un menor que a un adulto, a un indgena que al sujeto adaptado al mundo civilizado.Tiene tambin influencia en la reaccin penal la denominada "nocividad social". La desobediencia de los mandatos o prohibiciones atenta al sentimiento de seguridad y a la conciencia jurdica de la sociedad; esa lesin debe ser tomada en cuenta al determinarse la pena. La "prevencin general" es uno de los objetivos de la pena y est muy vinculada a su mesura; como dice un autor, "no hay pena ms efectiva que la pena justa y proporcional: la pena desorbitada puede llegar a ser crimingena".El principio de proporcionalidad es un elemento determinante de la pena, que obliga al "legislador" y al "tribunal". El legislador, al prescribir la sancin en abstracto y de manera general, considera la naturaleza del bien jurdico, la agresin de la cual lo protege y la transcendencia social del delito.El juez deber considerar en el caso particular, adems de las circunstancias ya descritas, las personales del imputado y las condiciones en que el hecho se realiz.d) Principio de resocializacin Las penas, por su propia naturaleza, constituyen un castigo, lo que hace aconsejable que en su aplicacin se eviten los efectos concomitantes que les son inherentes: el aislamiento social del condenado y la separacin de su ambiente familiar y laboral. De modo que en la ejecucin de la pena ha de impedirse que el sentenciado pierda contacto con la comunidad, en especial con la que le es ms prxima: su familia, su trabajo, sus amistades. En ese mbito ha de entenderse el concepto de resocializacin, como forma de reintegrar a su medio al condenado, o sea, en sentido positivo, sin interrumpir su particular manera de participar en la comunidad (participacin social). La resocializacin no es un sistema destinado a la manipulacin del condenado; al contrario, se debe respetar su individualidad; de all que las medidas que en ese sentido se adopten por la autoridad han de contar con su consentimiento.El carcter segregador de las penas privativas de libertad evidencia la conveniencia de emplear "medidas alternativas", cuya aplicacin debera generalizarse, de modo que las sanciones que afectan a la libertad en el hecho pasaran a constituir un sistema subsidiario, que, como ltimo y extremo recurso punitivo, se usaran nica y excepcionalmente cuando se presentan como inevitables. Un medio interesante que se est empleando en algunos pases es el de la "mediacin", en la solucin de ciertos conflictos interpersonales, para evitar que situaciones peligrosas degeneren en asuntos penales.

DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICAR LA GENERACIN DEL DELITO 3. CONCEPTOS GENERALES La delincuencia se estudiaba en el siglo pasado y en los inicios del presente, poniendo nfasis en el sujeto (el delincuente), siguiendo la metodologa del positivismo cientfico, vale decir tratando de determinar las causas por las que se incurra en la comisin de los hechos objeto de prohibicin, y por tanto de pena. La investigacin en el siglo XIX tuvo franca tendencia antropolgica: parti del examen del hombre que cometa el delito (Lombroso). Se pretenda distinguir entre un delincuente y un hombre normal, en base a los rasgos de ndole biolgica que caracterizaran al primero; el delito, segn esta tendencia, se explica como una conducta producto de la anormalidad biofsiolgica que afectaba al sujeto que lo cometi.Superaba esa etapa metodolgica, se proyect el anlisis al mbito de la psiquis del ser humano: el delito sera el resultado d un estado sicolgico del hechor que lo impulsaba a delinquir. Pero a mediados de este siglo XX (dcada del cincuenta) se desplaza esa indagacin al mbito de la sociologa. Son los agentes sociales los que influyen sobre el individuo, para desviarlo de los caminos aceptados y permitidos por la comunidad, inducindolo a incurrir en comportamientos no aceptados por ella. Es la comunidad organizada la que reacciona -con la sancin penal- frente a una conducta socialmente desviada, que pasa a calificarse como delito (control social).Las referidas tendencias tienen un sustrato positivista, pues pretenden explicar la conducta delictiva con sistemas propios del anlisis de la naturaleza fenomnica, o sea mediante la causalidad; en todas esas tendencias subyace una concepcin determinista de la existencia. El delito sera siempre el resultado de una causa susceptible de ser establecida cientficamente, causas que determinaran el comportamiento humano. Suprimiendo o superando la causa, se podra evitar el delito.En las ltimas dcadas se produjo lo que se denomin el cambio del paradigma, porque el delincuente y sus causas dejan de ser la preocupacin del anlisis, el que se traslada al de los rganos de control social; se plantea el denominado labelling approach (o doctrina del etiquetamiento). Son los rganos de poder los que crean los delitos al "etiquetar" o rotular determinadas conductas como delictivas. No hay comportamientos que en s sean punibles; es el Estado quien los crea al prohibir por ley ciertas actividades que no convienen a sus particulares intereses y, a su vez, rotula a quien las realiza de delincuente} El delito carece de una identidad ontolgica.El Estado (sociedad polticamente organizada) sera el creador del delito y no el sbdito. El derecho penal se presenta as como un medio de control "formal" de la sociedad que empleara la pena como recurso motivador de conductas deseadas o esperadas por el poder hegemnico.Las corrientes criminolgicas que estudian el origen del delito a que se est haciendo referencia, responden -a su vez- a concepciones sociolgicas y antropolgicas distintas. A continuacin se har un breve enunciado de las corrientes criminolgicas que adhieren a la sociologa funcionalista y a las tendencias criminolgicas contrarias, denominadas crticas.1. SOCIOLOGA DE IAS "FUNCIONES" Socilogos norteamericanos en la primera mitad del siglo, sobre todo en la dcada de 1950 (Parsons, entre otros), sostienen que la sociedad se conformara por un conjunto de sistemas (econmicos, polticos, culturales y otros semejantes). Estos, a su vez, se integraran por subsistemas, y por instituciones (la familia, la religin, los institutos laborales, etc.), los que en conjunto proveen al funcionamiento y desarrollo de una sociedad dada. Las instituciones que proveen al buen funcionamiento de la sociedad son funcionales; si lo perturban, son disfuncionales. Como las distintas "instituciones" que integran la sociedad participan de valores iguales o semejantes, en ella se crea un consenso en cuanto a lo esencial, que posibilita una existencia e interrelacin pacfica entre sus miembros; al mismo tiempo permite que aquellas instituciones cumplan sus respectivos roles, pues cada una tiene sus propios y particulares intereses. Es ese consenso en cuanto a los valores fundamentales el que permitira que esas instituciones subsistan y se mantengan unidas a pesar de la diversidad de sus objetivos.Los valores compartidos y objeto de adhesin requieren de normas para que se conviertan en efectivos reguladores del comportamiento individual. Esas normas se respetan porque las personas han sido educadas (socializadas) en tal sentido, haciendo suyos esos valores, "motivndolos" mediante "premios" o "castigos", segn adhieran o no a los mismos. Si la motivacin fracasa y el sujeto incurre en conductas no permitidas, se estara ante un comportamiento desviado que obliga a la sociedad a reaccionar mediante el ejercicio del control social. La delincuencia aparece entonces como una institucin disfuncional de la sociedad, producto de una inadecuada socializacin del sujeto, que obliga al Estado a reaccionar con la imposicin de una pena. El derecho penal sera un instrumento de control social; la pena motivara a las personas a no desviar sus acciones del marco de lo aceptado.IL TESIS RECTIFICADORAS DE IAS DOCTRINAS SOCIOLGICAS FUNCIONALISTAS La visin del delito como comportamiento desviado es una concepcin criminolgica objeto de numerosas crticas. Hay dos teoras que en este aspecto tuvieron mucha trascendencia: la de las subculturas y la de la anomia.Una fuente de crtica del funcionalismo, como se ha indicado, la constituye la teora de las subculturas (Cohn, Miller). Segn esta teora, el individuo, cuando no est en la posibilidad de alcanzar los valores socialmente dominantes, enfrenta un problema de status en la comunidad, que lo inclina a juntarse con otros sujetos en anloga situacin, esto es sin posibilidad de acceder a los valores dominantes que le confieren prestigio. En conjunto proceden a la creacin de valores distintos (la agresividad, la violencia, etc.); con ellos les es dable competir y alcanzar status en el medio social en que se desenvuelve. Se forma as una subcultura, donde no acta con fines utilitarios, sino con el objetivo de ganar respeto entre sus semejantes, de adquirir prestigio (caso tpico de algunas barras deportivas en nuestros estadios, donde los ms violentos son considerados lderes objeto de admiracin). La diferencia con la tesis del comportamiento desviado incide en que aqu no se comparten los mismos valores aceptados por la sociedad, sino que se crean nuevos (es otra cultura: una subcultura), donde a aquellos que comparten estos otros valores, distintos a los tradicionales, les es viable competir en ese nivel y les da posibilidad de alcanzar status.La otra teora que importa tambin una crtica es la planteada por Merton a fines de la dcada de 1950. Este autor disiente de la visin del delito como conducta desviada producto de una inadecuada socializacin: sostiene que las conductas delictivas seran consecuencia de una situacin de tensin (anomia). Piensa que la sociedad, adems de establecer normas de conducta, provee formas de vida con sustento en los valores compartidos, e induce al individuo a alcanzar alguno de ellos (la riqueza, la fama, el poder, etc.), pero coetneamente precisa los modos o formas autorizados de lograrlos. Los valores deseables estn disponibles para todos, no as la posibilidad de llegar a ellos; esa posibilidad es reducida debido a la estructura de la sociedad. Esto provoca una situacin de anomia, o sea de un estado de tensin en el sujeto ante la imposibilidad de concretar su aspiracin por carecer de acceso a los medios autorizados para lograrlo, tensin que lo lleva a emplear para ese efecto vas no permitidas por las estructuras sociales (delinque). La conducta delictiva sera entonces una manera no autorizada de tener acceso a los valores que la sociedad ofrece como deseables. El delito -para Merton- no es producto exclusivo de una socializacin inadecuada, como lo afirman las teoras de las subculturas, sino de la "tensin" que se crea al no poder acceder una persona a los valores preconizados como posibles y deseables, empleando los caminos permitidos (anomia). De modo que los valores de la sociedad tambin lo son del delincuente; no tiene otros, distintos, como lo estima la tesis de las subculturas. Con la teora de la anomia el delito deja de ser un asunto exclusivo del sujeto delincuente, tambin es responsabilidad de las estructuras sociales. Para Merton, el hecho delictivo surge como producto de un estado tensional del sujeto (anomia), y no como consecuencia de una competencia entre sujetos culturalmente distintos. La doctrina de las subculturas tuvo resonancia, en las dcadas de 1960 y 1970, pero tambin fue objeto de muchas crticas (Matza, Taylor, Walton, Young). La existencia de subculturas, si bien puede dar lugar a la aparicin de delitos, no permite explicarlos y, adems, deja al margen de su visin buena parte de la delincuencia, en especial aquella donde no hay vctimas (delitos sin vctimas), como la drogadiccin, la vinculada con la sexualidad, entre otras.Se critica tambin a la doctrina de las subculturas la diferenciacin que hace entre el sujeto delincuente y el que no lo es: no existen tales diferencias, pues los valores de ambos son los mismos. En realidad, lo que habra sera una superposicin de los valores de unos y otros.La tesis de Merton sobre la "anomia" como forma de explicar el delito, tampoco satisface; segn ella, el individuo que enfrenta la situacin tensional no tendra otro camino que la comisin de delitos, lo que en la realidad no es efectivo; de otro lado, no se da una situacin de tensin en numerosos tipos penales que sin embargo se realizan, como los denominados de cuello blanco.III. EL INTERACCIONISMO SIMBLICO. EL "IABELLING APPROACH". MINIMALISMO Y ABOLICIONISMO Las crticas recin sealadas van dirigidas al positivismo causalista que subyacera en la doctrina de las subculturas, que se mantiene apegada a principios causales para explicar el delito. Conforme alinteraccionismo simblico, desarrollado como corriente sociolgica, el comportamiento delictivo no es simple consecuencia de determinadas "causas", por cuanto el individuo que lo realiza acta en base a su conocimiento, a lo que sabe, y a su personal comprensin de los hechos, no porque est determinado por la causalidad. Las acciones del hombre no estn sujetas a "las necesidades del sistema, sus funciones o a determinados valores culturales; ms bien responden a la necesidad de manejar las situaciones con que las personas se enfrentan en su vida cotidiana". Su comportamiento generalmente es ocasional o espordico, el individuo est en posibilidad de "autodeterminarse"; si no fuera as, su castigo resultara inexplicable.Fundamentada en esa visin sociolgica, a fines de la dcada de 1960 surge la corriente denominada del labelling approach, o del etiquetamiento, o de la rotulacin (Becker, Lemert, Erickson, entre otros). Se caracteriza porque parte de los supuestos antes resumidos, o sea que el individuo acta en funcin de la interpretacin de los objetos que lo rodean, y de enfrentar situaciones que le presenta la realidad cotidiana.^ No como lo supone el positivismo, y en particular el funcionalismo, que convierten al individuo en un ente determinado por causas biolgicas, sicolgicas o sociales. El comportamiento humano no puede ser captado mediante un anlisis de su objetividad, sea fenomnica o social; esos "comportamientos" han de ser entendidos en base a la "interpretacin" que el sujeto dio a la situacin en que actu; es l quien determina el curso de su conducta segn como haya entendido su realidad.Conforme a los criterios recin anotados, no existen comportamientos que en s mismos seran delictivos, pues slo lo son aquellos definidos como tales por la sociedad, la que pasa a "etiquetar" o rotular ciertas formas de actuar como delictivas. El Estado discrimina entre una y otra conducta para categorizar a una como delictiva y, a su vez, etiqueta o rotula a quien la realiza como delincuente. "El acto de inyectar herona en una vena no es desviado en s mismo. Si una enfermera administra drogas a un paciente cumpliendo rdenes de un mdico, todo est perfectamente en orden. El acto se convierte en desviado en cuanto se hace en una forma que, pblicamente, se considera indebida. El carcter desviado de un acto radica en la forma en que lo define la mentalidad pblica" (Becker).Ontolgicamente no hay un comportamiento de vida que pueda calificarse de delito, ni menos calificar a una persona como delincuente. Slo lo son aquellos que el Estado ha etiquetado como tales.

El delito es creacin de la organizacin de la sociedad, tiene existencia normativa, corresponde a una reaccin social negativa (traficar marihuana es delito, pero no lo es traficar alcohol y tabaco). La desviacin social no es algo objetivo, es una mera categora construida por la sociedad, y en particular por los agentes de ella.La doctrina que se comenta provoc lo que se denomin cambio del paradigma, por cuanto en el anlisis de las conductas desviadas dejan de ser el delincuente y sus causas el centro del estudio, y pasan a ocupar su lugar los rganos de control social, toda vez que son stos los que etiquetan una conducta como delictiva y a quien las realiza como delincuente.Los planteamientos sealados corresponden a la llamada criminologa crtica, cuya aspiracin, ms o menos radicalizada, es la supresin del derecho penal (abolicionismo). Despus de 1980 se constata cierta morigeracin de esos criterios (Melossi) y un reanlisis de las tendencias positivistas, rescatando de ellas diversos aspectos, pero sin dejar de lado los avances logrados por sus crticos. Paralelamente, se han afincado algunas tendencias ms ortodoxas que aspiran a la supresin total del derecho penal (Louk Hulsman). Otros simplemente se inclinan por mantener este derecho, pero limitndolo a la proteccin de bienes muy especiales, como los derechos humanos. Se habla de un derecho penal mnimo (minimalismo), as Alessandro Baratta y Luigi Ferrajoli.'' Este ltimo expresa en el prlogo de su obra: "Slo un derecho penal reconducido nicamente a las funciones de tutela de bienes fundamentales puede, en efecto, conjugar garantismo, eficiencia y certeza jurdica". Califica la propuesta que hace de un sistema penal mnimo como una forma de superar la crisis que enfrenta el Estado de derecho.'' Para este ltimo el derecho penal se legitimara por constituir una forma de prevencin de una reaccin formal o informal ms violenta contra el delito, sera un instrumento que evite la venganza. En tanto que para Baratta los derechos humanos constituiran el lmite y, al mismo tiempo, el objeto de proteccin de la tutela penal.El abolicionismo parte del criterio de que es la sociedad la que crea el delito, al que califica como una respuesta violenta del Estado a la violencia que importa la accin delictiva, toda vez que al comportamiento infractor de la disposicin prohibitiva el Estado responde con otra reaccin anloga: la pena. Los abolicionistas sostienen que el Estado no debe expropiar el conflicto que afecta a los interesados, que debe reconocer el derecho de stos para solucionarlo por otras vas (vas alternativas), como sera el pago de indemnizaciones, actividades reparadoras, etc. A esta posicin conceptual tan crtica del derecho penal se puede responder con la realidad histrica que ofrece la gestacin de esta rama del derecho, que se alz como una forma de prevenir la venganza personal y la vigencia de la ley del ms fuerte; es un derecho que nace precisamente para garantizar las libertades individuales.Hoy se habla de un derecho penal orientado a las consecuencias: es la respuesta que esta ciencia ofrece a las observaciones que en su contra formula la criminologa crtica. Es un replantearse sus principios e interpretaciones confrontndolos con la realidad social que rige, en mrito a las investigaciones empricas y a los datos que stas suministren, que evidenciarn las consecuencias que el derecho y su aplicacin tiene y trae en la comunidad concretamente.Hassemer expresa que un derecho penal orientado a las consecuencias es aquel en "que la legislacin y jurisprudencia estn interesadas en las consecuencias fcticas de su actuacin y que justifican (legitiman) sus comportamientos en la produccin de los resultados deseados y en la evitacin de aquellos que se rechazan. Orientacin a las consecuencias presupone que las consecuencias de la legislacin, de los tribunales y de la ejecucin de las penas son realmente conocidas y valoradas como deseadas o no deseadas". Es "el momento de la metodologa de las ciencias empricas, de la renovacin cientfico-jurdica de la realidad jurdico-penal y con ello de mbitos del derecho penal que haban sido ignorados tradicionalmente por la elevada teora penal: criminologa, ciencia penitenciaria, aspectos de la historia del derecho penal, del procedimiento y de la poltica criminal".^ El sentido del derecho penal est en su funcin de servicio en favor de los miembros de la sociedad, que se traduce en la proteccin de los bienes jurdicos fundamentales, prevencin general para los que tienen inclinacin al delito y resocializacin para el que los ejecuta, "en los lmites de una prctica penal humana y proporcionada", a travs de su revisin e interpretacin permanente conforme a las modalidades antes sealadas y en funcin de la realidad que rige.Juan Bustos alude a la materia en relacin a la dogmtica jurdica ciencia que se ocupa del estudio del derecho penal expresando: "No se puede hablar realmente hoy de una crisis de la dogmtica (nosotros podramos decir del derecho penal), sino ms bien de una revisin de los aspectos que ella debe considerar en la elaboracin de su contenido. Lo que ha llevado a superar el planteamiento dicotmico de la dogmtica y poltica criminal y evitar caer en una concepcin de la dogmtica como un sistema cerrado de verdades absolutas, para elevarse a un sistema abierto de conocimientos en continua profundizacin y reelaboracin no slo en razn de los cambios de la legislacin, sino tambin en virtud de los cambios de la realidad social recogidos por las ciencias sociales, en especial la criminologa, y, adems, por una mayor precisin en los planteamientos tico-sociales normativos y por una mayor claridad en las finalidades poltico-criminales"..., "cuyo objetivo fundamental slo puede ser la dignidad del ser humano".

EL BIEN JURDICO 4. SU NOCIN, FUNCN E IMPORTANCIA Bien jurdico es "un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significacin social es protegido jurdicamente".' La misin del derecho penal es la proteccin de estos bienes y, como se ha dicho anteriormente, esa funcin es precisamente la que le otorga legitimidad para imponer castigos o adoptar medidas de proteccin, que siempre importan restricciones serias a las libertades individuales de los afectados. El legislador penal entonces no es libre para sancionar cualquiera conducta, slo puede reprimir aquella que en alguna forma lesiona o pone en peligro uno de esos intereses sociales o individuales apreciados como fundamentales.^ As la vida, la salud, el patrimonio, el medio ambiente, la fe pblica, entre muchos otros. El concepto de bien jurdico alude a derechos objetivos con titular determinable, no a derechos subjetivos; de modo que cuando se habla de "vida", se hace referencia a la de una persona concreta, no a la vida en general; lo mismo sucede con la salud, el patrimonio y dems anlogos, que tienen que estar referidos a alguien.Al iniciar estas explicaciones se sostuvo que no todos los intereses apreciados por los miembros de una sociedad son objeto de proteccin, y que tampoco esa proteccin se extiende a todos los probables ataques de que puedan ser objeto. Se sabe que el derecho penal recoge algunos de ellos y los eleva a la categora de dignos de proteccin, sealando al mismo tiempo a qu peligros o agresiones extender esa proteccin. Esta modalidad de ser le da el carcter de derecho fragmentario, y como la proteccin que ofrece es postrera, porque se recurre a ella cuando los dems recursos del Estado han resultado ineficaces, se presenta como un derecho subsidiario.La nocin de bien jurdico que se ha dado es la generalmente aceptada, pero no es un concepto pacfico. En realidad no es fcil determinar qu se entiende por "bien jurdico"; ha sido concebido de modos diversos, y sigue sindolo. Se pueden distinguir tres posiciones al respecto: a) la trascendentalista; b) la inmanentista, y c) la poltico-criminal, y, como modalidad de esta ltima, la dinmico-crtica.Se trata, en esencia, de distintas perspectivas desde las cuales se observan los intereses dignos de proteccin penal. Mayoritariamente se ha superado el criterio de mediados del siglo pasado (XIX), que parta del supuesto que el delito lesionaba "derechos subjetivos", como el derecho a la vida, o a la libertad, en abstracto.En la actualidad se piensa que los derechos subjetivos no son propiamente bienes jurdicos para los efectos penales; s lo son los derechos o intereses concretos, que pueden recaer sobre objetos materiales o ideales.A continuacin se har un breve enunciado de las tres tendencias ya indicadas, que corresponde tambin a la evolucin histrica del concepto de bien jurdico.I. TENDENCIA TRASCENDENTAI.ISTA Entre sus principales representantes se puede mencionar a V. Liszt, Welzel, Maurach-Zipf-GsseF y Jescheck. Segn esta corriente de pensamiento, los bienes jurdicos preexisten a la norma penal y son creaciones de la vida (orden social). Se refieren tanto al individuo (individuales) como a la sociedad (colectivos), y al ser recogidos por la ley -no creados- adquieren la calidad de jurdicos.Entre los autores que adhieren a esta concepcin hay diferencias de apreciacin sobre la importancia o repercusin que a tales bienes se les reconoce. Para Welzel, por ejemplo, ms que la lesin del bien jurdico mismo, lo esencial para la norma penal es el "comportamiento" contrario a los intereses amparados. Sin desconocer el relieve del inters social conformante del bien jurdico, piensa que lo que en verdad importa es la accin de transgredir la norma, la infraccin al deber tico de respetarla, que subyace en el precepto. La lesin del bien jurdico (desvalor del resultado) no es lo nico relevante; tambin lo es el desvalor de la conducta (desvalor de la accin), que pasa a ser lo determinante. Jescheck pone nfasis en ese aspecto, que grfica en la siguiente forma: Jurdicamente, existe una diferencia fundamental entre unos daos ocas