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Derecho Estatal y Derecho Indígena: Coordinación o Subordinación
Salvador Millaleo, Dr. Phil Profesor Asistente, Facultad de Derecho, Universidad de Chile
Aquí nos proponemos revisar las diferentes formas de coordinación entre
el derecho indígena y el derecho estatal en cuatro países de la región, a saber,
Bolivia, Ecuador, Argentina y Chile, con el fin de observar cómo se estructuran
diversos arreglos de pluralismo jurídico frente a los desafíos del cambio de las
relaciones de subordinación y de la consistencia de la inclusión de los pueblos
indígenas con los derechos humanos.
El monismo jurídico consiste en una descripción ideológica de los órdenes
legales, en el sentido que cada sistema político cuenta con un
solo sistema de derecho para todos sus ciudadanos. Este principio ha regido la
construcción de los sistemas jurídicos modernos, correspondiendo a la figura
uninacional y monocultural de su autorepresentación, “estableciendo una sola
forma de estar, ser, saber y vivir que se moldea a partir del patrón e imagen
europeo” (Walsh 2010: 9).
El proyecto político de los movimientos indígenas en las Américas ha
querido enfrentar las consecuencias de largo plazo de la colonización,
reconstruyendo sus instituciones y demandando el reconocimiento de la
comunidad internacional y de los estados. Parte integrante de dicho movimiento
político “descolonizador” es la recuperación de las instituciones jurídicas
indígenas y su aceptación dentro de los sistemas constitucionales (Van Cott
2000). De allí que la coordinación entre derecho estatal y derecho indígena
constituya una verdadera prueba de iniciación para la implementación de nuevas
formas de relación, distintas a la opresión y la asimilación, entre los pueblos
indígenas y los estados, así como de consistencia de los sistemas políticos que las
asumen.
Las democracias arriesgan con el llamado pluralismo jurídico,
por una parte, el surgimiento de una nueva conflictividad en torno a
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sus principios legitimadores, y por la otra, que dicho pluralismo se
construya como subordinado, subyugado y, por tanto, como una
domesticación, incorporando el derecho indígena como parte de una
interculturalidad funcional al Estado. Reconocer el pluralismo jurídico es aceptar
en cualquier caso el conflicto y la imposibilidad de convergencias entre estos
sistemas (Walsh 2010).
Sobre el Derecho Propio Indígena
El derecho es un aspecto fundamental de la identidad colectiva y la
singularización de los indígenas como pueblos. La afirmación del derecho
indígena implica construir ciudadanía, responsabilidad y gobernabilidad,
contribuyendo así, decisivamente a desafiar las subordinaciones internas y
externas, a la seguridad y la protección de las tierras y los recursos y las relaciones
políticas externas con otros pueblos indígenas y el Estado (Napoleon 2013: 230).
El derecho indígena es un medio de preservación y continuidad de la
cultura indígena, y no sólo un medio de regular la conducta. Para la
Confederación de las Nacionalidades Indígenas del Ecuador - CONAIE, el
derecho indígena es
"un derecho vivo, dinámico, no escrito, el cual a través de su conjunto de
normas regula los más diversos aspectos y conductas del convivir
comunitario. A diferencia de lo que sucede con la legislación oficial, la
legislación indígena es conocida por todo el pueblo, es decir que existe una
socialización en el conocimiento del sistema legal, una participación
directa en la administración de justicia, en los sistemas de rehabilitación,
que garantizan el convivir armónico” (CONAIE, 1992: 6).
El derecho indígena ayuda a producir medidas vinculantes a través de la
persuasión y la compulsión, atendiendo a la reparación ética y las acciones
correctivas cuando el daño ha ocurrido, y facilitando el intercambio y la donación
altruista en la sociedad. Los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas también
sustentan la creación de compromisos inter-societales con organismos externos
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(Borrows 2016: 797-798).
Las piezas del derecho indígena pueden parecer a un observador externo,
a menudo, reglas no jurídicas, de índole social o de cortesía, pero estas están
integradas en una visión jurídica, donde constituyen un repertorio
indiferenciado, que va desde los estándares de conducta educada hasta las reglas
cuyo incumplimiento se toma muy en serio (Comaroff & Roberts 1981). Mientras
que el derecho estatal es funcional y organizativamente diferenciado del resto de
la sociedad, contando con un aparato administrativo y con especialistas
profesionales, el derecho indígena está inmerso en el todo social y cultural poco
diferenciado, por lo que no es fácil distinguirlo de normas de convivencia
cotidianas, religiosas, o incluso de recomendaciones técnicas (Kraemer 2006).
Fuera de las comunidades, las tradiciones indígenas son en gran medida
invisibles o incluso incomprensibles. Como en ningún otro orden legal, el
derecho indígena sólo puede ser identificado desde un punto de vista interno
(Friedland 2016), “escrito en nuestros corazones”, a través de diversos recursos:
i) recursos que requieren un conocimiento profundo y una inmersión cultural
completa; ii) recursos que requieren alguna conexión con la comunidad; y iii)
recursos disponibles públicamente (Fletcher 2006; Friedland 2016: 25 ss).
Los procesos de deliberación sobre el derecho y razonamiento jurídico
sobre su aplicación son a menudo informales, descentralizados e incluso
implícitos (Napoleon 2013). El derecho indígena se transmite de forma oral, lo
que lo hace mucho más flexible y capaz de adecuarse a nuevas circunstancias. En
cuanto a los contenidos, el derecho indígena protege las relaciones entre
individuos, colectividad y el entorno natural.
Para el derecho indígena, en la actualidad, la posibilidad de imponer las
normas del derecho indígena depende en parte de la amenaza latente del aparato
coercitivo del derecho estatal. Sin embargo, los sistemas indígenas cuentan con
otros medios para asegurar su cumplimiento, como el consenso y la participación
de la comunidad en la toma de decisiones y resolución de disputas. En muchos
pueblos indígenas también existen sistemas reglados de infracciones y
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sanciones que aportan soluciones – a menudo orientadas a restaurar la
cohesión de la comunidad y la integración del ofensor en ella - ante los conflictos más graves de convivencia (Borja 2009).
Un derecho desconocido y oprimido por el orden estatal, como lo es el
derecho indígena, se encuentra dañado, y su capacidad de gobernanza está
severamente afectada. Según Val Napoleon, el daño a los sistemas de gestión de
conflictos y al derecho de los pueblos indígenas ha resultado en conflictos cada
vez más destructivos, por cuanto muchas personas ya no saben cómo manejarlos
constructivamente (Napoleon 2013). Los estados activamente deslegitimaron y
menospreciaron las ontologías legales de los pueblos indígenas, sus respuestas
colectivas frente a la violencia, el daño y a las necesidades de seguridad del grupo
dentro de sus propias sociedades (Napoleon & Friedland 2015). La capacidad de
ejercer una coerción colectiva para sus decisiones legales fue reducida, en el
mejor de los casos, a la "creencia honesta" de que los ofensores aceptarían la
decisión (Ibíd.). Pero dichas decisiones y sus premisas fueron desacreditadas por
los órdenes legales estatales y sus operadores, considerándolas irracionales,
paganas, salvajes o supersticiosas. Por otra parte, la capacidad de control real de
la comunidad suele ser menor debido a la falta de recursos, el control del
gobierno, los requisitos de información y la estatalización de los procesos
jurídicos. Además, los espacios limitados para esto dentro de los estados
coloniales han llevado a distorsiones y peligros a niveles prácticos, políticos e
intelectuales. Son muchos los riesgos de reduccionismos, sobre-generalizaciones
y simplificaciones (Borrows 2010: 138).
Sin embargo, los conceptos legales y sus reglas de los pueblos indígenas
han resistido esos procesos, en cuanto algunas comunidades continúan
usándolos en sus prácticas. Algunos jueces estatales continuaron
implementando algunas formas del derecho indígena, como curación,
supervisión o separación, cuando hacerlo era posible y útil. Según Val Napoleón,
“donde hay espacios de libertad, por limitados que sean, para razonar y practicar
con sus propias tradiciones legales, los pueblos indígenas han continuado
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haciéndolo.” (Napoleon & Friedland 2015).
Reconocimiento: Facticidad o Validez Subordinada del Derecho Indígena
Además de la divergencia en los modos de creación y diferente estructura
de los derechos estatal e indígena, éstos pueden diferir en los contenidos
normativos, siempre cohabitando un mismo espacio social. De esa manera,
surgen en la práctica problemas de cohabitación, compatiblización o
coordinación (Melo 2013).
Frente a esto, surge de inmediato la cuestión por el fundamento de validez
del derecho indígena. Oscar Correas (1995) ha advertido del carácter eurocéntrico
de la teoría general del derecho, en cuanto los criterios elaborados por ella, para
el reconocimiento de un sistema normativo como jurídico, están históricamente
vinculados a experiencia europea de la construcción de una forma o ideal de
Estado que monopoliza la producción y adjudicación del derecho en un poder
centralizado, quedando las demás formas de normatividad, los derechos forales,
señoriales o comunitarios, privados ipso iure de validez.
Esta visión choca con la realidad de la colonización en las Américas, en
cuanto nunca pudo hacer efectivo un poder central que destruyera del todo las
instituciones políticas y jurídicas de los pueblos indígenas que lograron
sobrevivir (Correas 1995: 234). La dominación estatal en América Latina siempre
ha sido irregular, heterogénea y multiforme, tanto en tiempos coloniales como en
las repúblicas postcoloniales (García Villegas 2002: 24). Según Correas (1995), no
hay objeciones teóricas relevantes al reconocimiento de la juridicidad de los
sistemas normativos indígenas, sino más bien ideológicas, que contrastan con
una realidad social donde existen sistemas jurídicos hegemónicos (derecho
estatal) y subordinados (derecho indígena).
Chávez y García sostienen que la existencia de ficciones o mitos que
sustentan las normas de reconocimiento acatadas y observadas por los miembros
de una comunidad indígena, hace posible hablar de la existencia de sistemas
jurídicos indígenas, así como de un pluralismo legal vigente al interior de un
espacio jurídico-político (Chávez & García: 170). La comunidad es un espacio
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social donde sus actores intuyen las reglas que les permitan la convivencia,
generando a partir de ellas una identidad y pertenencia con la comunidad: “si
acato la pauta social soy miembro de la comunidad y si soy miembro de la
comunidad acato la regla” (Chacón 2015: 59). Para Vicente Cabedo existe
claramente un reconocimiento por parte los pueblos indígenas de sus propias
reglas, la posibilidad del cambio de dichas normas por el transcurso del tiempo,
e instituciones propias para su aplicación (Cabedo 2004).
El reconocimiento estatal se ha otorgado a menudo al derecho indígena
mediante disposiciones de las constituciones nacionales. Según Cuskelly (2011),
al año 2011, 115 países habían reconocido el derecho consuetudinario en su
constitución en diversos grados. Esto permite avanzar al derecho indígena a
niveles superiores de relación con derecho estatal. Sin embargo, la pregunta que
siempre permanece abierta es si la “coordinación” entre ambos sistemas jurídicos
puede superar la subordinación del derecho indígena a los paradigmas
hegemónicos del Estado de derecho liberal (Sieder 2012: 23).
Por otra parte, junto a los mecanismos de coordinación formal, tienen
importancia los mecanismos informales, los cuales dicen relación con prácticas,
generalmente locales, no establecidas por mecanismos formales, ni codificadas
legalmente (Grijalva & Exeni: 702).
Para comprender los arreglos institucionales de pluralismo jurídico, junto
con revisar las diferentes formas de reconocimiento del derecho indígena,
acudiremos a la distinción de Sagües (2013) entre reglas de encuadre o
delimitación de competencias – topes de competencia entre la jurisdicción
indígena y estatal -, articulación – formas de relacionamiento entre sistema legal
estatal e indígena - y preferencia – prioridad dentro del sistema jurídico a uno o
más insumos sobre otros.
Coordinación en Bolivia
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Constitución de la República Plurinacional de Bolivia, en su artículo 190
I, contiene un reconocimiento del derecho indígena en sus “principios, valores
culturales, normas y procedimientos propios” y les reconoce jurisdicción a las
naciones pueblos originario campesinos, a través de sus autoridades.
Esta disposición está en armonía con el artículo en el artículo 30.II.14 que
señala que las naciones indígenas gozan del derecho: “14. Al ejercicio de sus
sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión”. El artículo
304.I.8 de la Constitución de Bolivia señala como competencia exclusiva de las
autonomías indígenas, originarias y campesinas la del ejercicio de la jurisdicción
indígena. Junto con ello se establece que la jurisdicción originario campesina está
dotada de imperio y toda autoridad y persona debe acatar sus decisiones (Art.
192. II).
En Bolivia, el 29 de diciembre de 2010, se promulga la Ley de Deslinde
Jurisdiccional, que busca regular los ámbitos de la jurisdicción indígena, los
mecanismos de coordinación y de cooperación entre las diversas jurisdicciones,
en el marco del pluralismo jurídico.
En el artículo 4, inciso a) de dicha Ley contiene la regla de articulación
entre las dos justicias, en cuanto incorpora como primer principio el de “Respeto
a la unidad e integridad del Estado Plurinacional”. El art. 3 de la Ley establece
que la jurisdicción indígena originaria campesina goza de igual jerarquía que la
jurisdicción ordinaria, en armonía con principio del art. 4.e) de la misma Ley:
“Pluralismo jurídico con igualdad jerárquica. Se respeta y garantiza la coexistencia,
convivencia e independencia de los diferentes sistemas jurídicos, dentro del Estado
Plurinacional, en igualdad de jerarquía”
El artículo 14 señala bajo “Mecanismos de Coordinación”: a) sistemas de
acceso transparente a información sobre hechos y antecedentes de personas; b)
espacios de diálogo u otras formas, sobre la aplicación de los derechos humanos
en sus resoluciones; c) espacios de diálogo u otras formas para el intercambio de
experiencias sobre los métodos de resolución de conflictos; d) Otros mecanismos
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de coordinación, que puedan emerger en función de la aplicación de dicha Ley.
Los mecanismos de coordinación y cooperación se desarrollarán en condiciones
de equidad, igualdad, transparencia, reciprocidad, solidaridad, participación y
control social, celeridad, oportunidad y gratuidad.
Para algunos, se trata que hace esta ley plagada de desconfianzas, temores
y recelos respecto a la justicia indígena, generando un debilitamiento en los
hechos de su potestad de administrar justicia (Goitia 2012: 332; Sieder 2012: 27).
La jurisdicción indígena originaria campesina está sometida a control
constitucional por dos vías: a) por vía de consulta de las mismas autoridades
indígenas originarias campesinas (Arts. 202.8 Constitución) y; b) por conflicto de
competencias entre jurisdicciones (Art. 202.11 Constitución). Los conflictos de
competencia entre jurisdicciones del Órgano Judicial serán resueltos por el
Tribunal Constitucional Plurinacional (art. 14 de Ley de Órgano Judicial).
Como reglas de delimitación o encuadre de competencias, la Constitución
boliviana tiene límites personales, territoriales y materiales: personal, en cuanto
la aplicación de la jurisdicción indígena a personas no indígenas no procede, sólo
se aplica a miembros del pueblo; territorial, pues la jurisdicción indígena se aplica
a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos de producen
dentro de la jurisdicción de un pueblo originario campesino; en cuanto al ámbito
material, señala que esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario
campesinos, de acuerdo a la Ley de Deslinde Jurisdiccional (art 10).1 Estos
elementos deben presentarse en forma simultánea y, si falta alguno de ellos, no
podría aplicarse el Derecho Indígena.
La Constitución boliviana establece una regla de preferencia a favor de
los derechos constitucionales del Estado (Sagües 2013: 386). Los derechos a la
1 Dichos asuntos son aquellos que histórica y tradicionalmente conocieron bajo sus normas, procedimientos propios vigentes y saberes, de acuerdo a su libre determinación.
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vida, defensa y demás derechos constitucionales son límites que debe ser
respetados por la jurisdicción indígena. El ejercicio de la jurisdicción indígena
genera, para las autoridades indígenas el deber de respetar los derechos
fundamentales, los cuales deben ser interpretados en contextos interculturales y
a través de pautas de interpretación intercultural (Attard 2014: 50).
La interpretación intercultural de los derechos fundamentales, que a la vez
son límites de la jurisdicción indígena, conduce a la solución de la ponderación
entre derechos indígenas y derechos humanos individuales. Esto significa que el
derecho indígena y el derecho estatal, cuando hay colisión de derechos
fundamentales colectivos e individuales, entrarán a pesarse en pie de igualdad.
“Es en ese marco que, en muchos casos, los jueces estarán obligados a
efectuar una ponderación de los derechos colectivos de las naciones y pueblos
indígena originario campesinos con los derechos individuales que, conforme se ha
dicho, a partir de lo previsto en el art. 13.III de la CPE, tienen igual
jerarquía...”(SCP 0572/2014, de 10 de marzo de 2014).
La sentencia Constitucional 1422/2012 establece el Vivir Bien, como pauta
específica de interpretación intercultural de derechos fundamentales:
“En efecto, a la luz de los principios de interculturalidad, complementariedad
y descolonización, los derechos fundamentales vigentes para los miembros de las
naciones y pueblos indígena originario campesinos, no pueden seguir las mismas
pautas de interpretación ni pueden contener los mismos elementos configurativos
propios de los núcleos duros de derechos fundamentales en contextos diferentes a
la jurisdicción indígena originario campesina.”
La citada sentencia determina un test de ponderación intercultural,
integrado por 4 elementos:
a) Armonía axiomática: la decisión, en cuanto a sus fines y medios empleados,
asegure la materialización de valores plurales supremos como ser la igualdad,
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complementariedad, solidaridad, reciprocidad, armonía, inclusión, igualdad
de condiciones, bienestar común entre otros.
b) Decisión acorde con cosmovisión propia: cotejar la armonía y concordancia
de la decisión emanada del pueblo o nación indígena originario campesino
con su propia cosmovisión.
c) Ritualismos armónicos con procedimientos, normas tradicionalmente
utilizadas de acuerdo a la cosmovisión propia de cada nación y pueblo
indígena originario campesina.
d) Proporcionalidad y necesidad estricta.
Yamile Hayes (2016: 268) cita el caso Huarachi Mamani con ex autoridades
de Comunidad de Pulqui, de sentencia del Tribunal Constitucional Plurinacional
234/2016-S3 de 19 de febrero de 2016, en el cual se determinó que el debido
proceso “no tiene los mismos componentes que el debido proceso en términos
indígena originario campesino, pues obedece legítimamente a tradiciones
jurídicas diferentes, ambas constitucionalmente reconocidas”. Esto nunca puede
amparar que las autoridades indígenas, “a título de aplicar la justicia comunitaria
o el ejercicio del Derecho consuetudinario, lesionen y, por ende, desconozcan
derechos y garantías reconocidos por la Constitución Política del Estado y los
Pactos y Convenios Internacionales sobre derechos humanos”, tal y como se
resolvió por el Tribunal Constitucional en sentencia SC 1100/2006-R de 1 de
noviembre de 2006.
Sin embargo, una de las principales objeciones a la forma en que se ha
regulado la jurisdicción indígena proviene de la práctica de los linchamientos,
muchos de ellos ocurridos en el contexto de la justicia comunitaria. Entre enero
de 2005 y noviembre de 2011 hubo en Bolivia 199 casos (Luna, 2016). La mayoría
de estos casos ocurre en áreas periurbanas y urbanas populares. En algunos
casos, el linchamiento se asocia a formas tradicionales de auto-control por
vecinos de las juntas vecinales de un área urbana, pero con procedencia rural;
aunque, las organizaciones indígenas sostienen que el linchamiento no es una
práctica originaria de la justicia indígena.
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Coordinación en Ecuador
La Constitución ecuatoriana de 2008 contiene un reconocimiento del
derecho indígena en su art. 171, al establecer que la jurisdicción indígena por
comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas se ejercerá sobre la base de
“sus tradiciones ancestrales y su derecho propio”. Asimismo, el art. 24 del Código
de Orgánico de la Función Judicial (COFJ), contiene el Principio de la
Interculturalidad, en virtud del cual los servidores y servidoras de justicia deben
observar este principio en su desempeño, en especial deben considerar las
costumbres, prácticas, normas y procedimientos de las personas, grupos y
colectividades usuarias de la justicia. También se garantiza que las decisiones de
la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades
públicas.
La justicia indígena no es órgano de la Función Judicial, sino que la
Constitución le reconoce funciones jurisdiccionales propias. Aunque desempeña
importantes funciones de mediación, es un sistema de justicia claramente
diferenciado de la justicia de paz.
Como regla de encuadre, la Constitución ecuatoriana establece que la
jurisdicción indígena se ejercerá dentro de su ámbito territorial, con garantía de
participación y decisión de las mujeres, y para la solución de sus conflictos
internos.
En el Proyecto de Ley Orgánica de Cooperación y Coordinación entre la
Jurisdicción Indígena y la Jurisdicción Ordinaria – aún no aprobado-, en su
Capítulo II, que hace referencia a la “Jurisdicción y Competencia”, establece que
las autoridades indígenas en ejercicio de su facultad jurisdiccional y con
observancia de su derecho propio resolvieran todos los problemas existentes
dentro de su territorio, sin ningún tipo de limitación de acuerdo a lo establecido
por la constitución (Arts. 9, 10 y 11).
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En cuanto a la articulación, el mismo art. 171 señala que “... La ley
establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción
indígena y la jurisdicción ordinaria”. La articulación entre el derecho indígena y
el estatal en Ecuador indica una subordinación, en cuanto existe un control de
constitucionalidad de las decisiones de la justicia indígena. Por su parte, la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional crea la acción
extraordinaria de protección contra las decisiones de la justicia indígena (art 65),
en virtud de la cual la persona que estuviere inconforme con la decisión de la
autoridad indígena en ejercicio de funciones jurisdiccionales, por violar los
derechos constitucionalmente garantizados o discriminar a la mujer por el hecho
de ser mujer, podrá acudir a la Corte Constitucional y presentar la impugnación
de esta decisión, en el plazo de veinte días de que la haya conocido.
El COFJ en el artículo 253 establece que la justicia de paz no prevalecerá
sobre a justicia indígena. Otro mecanismo de coordinación formal es el
establecido con la Defensoría Pública. En el artículo 286 numeral 6 del COFJ se
garantiza la defensa pública especializada de mujeres, niños y adolescentes
indígenas víctimas de violencia, y en general comunidades y pueblos indígenas.
En el COFJ se establece un título exclusivo, el título VIII, sobre “Relaciones
de la Justicia Indígena con la Justicia Ordinaria”. El artículo 344 del COFJ obliga
a jueces, juezas, fiscales, defensores y otros servidores judiciales, policías y demás
funcionarios públicos a actuar y tomar decisiones observando una serie de
principios de justicia intercultural: diversidad cultural (tener en cuenta el
derecho indígena), igualdad (comprender el derecho indígena), non bis in idem (lo
decidido por la justicia indígena no puede ser juzgado o revisado por ninguna
autoridad estatal, salvo mediante control constitucional), principio pro
jurisdicción indígena (en caso de duda entre la justicia indígena y la ordinaria se
preferirá a la primera), e interpretación intercultural de los derechos
constitucionales.
A diferencia de Bolivia, quien decide este conflicto de competencia entre
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la justicia ordinaria y la indígena es el propio juez ordinario, pese a que él está
también inmerso en el conflicto, convirtiéndose así en juez y parte. El artículo 161
de la Constitución somete a control constitucional las decisiones de la jurisdicción
indígena.
Según el artículo 346 del COFJ, corresponderá al Consejo de la Judicatura
promover a la justicia intercultural en tres sentidos: la obligación del Consejo de
la Judicatura de designar recursos humanos y económicos para la coordinación
y cooperación entre los dos sistemas; el Consejo está obligado especialmente a
capacitar a los servidores judiciales que actúan en territorios con población
indígena; y establecer mecanismos de cooperación y coordinación eficientes.
Existen reglamentos, actas y estatutos generados por algunas
comunidades indígenas, en los que se determinan procedimientos de trato con la
justicia ordinaria (Pazmiño 2013: 72). Como mecanismo de coordinación
informal, por ejemplo, en ciertas comunidades indígenas rige una suerte de
acuerdo implícito entre la comunidad y la Policía para hacerle entrega de cierto
tipo de infractores; en otras comunidades, ciertos actores con prestigio o
reconocimiento social como líderes religiosos o maestros pueden ser partícipes
en la solución de conflictos (Pazmiño 2013: 71).
Una de las principales limitaciones prácticas es la tendencia a asimilar a la
justicia indígena con la justicia de paz. Así ocurre cuando a la justicia indígena se
le recorta su alcance y competencias para reducirla a algo equivalente a una
justicia de paz o restringida a resolver casos de “robo de ganado” (Pazmiño 2013:
72). Según Pazmiño, “Lo que en principio fue concebido como necesidad de
complementariedad, puede terminar convertido en una negación del principio
de pluralismo jurídica y de la igual jerarquía entre las distintas jurisdicciones.”
(Pazmiño 2013: 74).
La parlamentaria indígena y jurista Lourdes Tiba�n presentó a la
Asamblea Nacional en 2010 el “Proyecto de Ley Orgánica de Cooperación y
Coordinación entre la Jurisdicción Indígena y la Jurisdicción Ordinaria”. La
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oposición doméstica al borrador de ley fue considerable respecto a las sanciones
aplicadas dentro de la justicia indígena y su relación con los derechos humanos.
A los representantes indígenas les preocupaba que el derecho indígena fuera
limitado excesivamente por el sistema de justicia estatal (Sieder 2012).
A su vez, el mismo art. 171 de la Constitución contiene una regla de
preferencia, la cual establece que el ejercicio de la jurisdicción indígena no debe
ser contrario a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en
instrumentos internacionales. El COFJ añade como limitación específica en su art.
343 que: ''No se podrá alegar derecho propio o consuetudinario para justificar o dejar de
sancionar la violación de derechos de las mujeres'. Sin embargo, el texto no incorpora
la violación de derechos de los niños y niñas que hubiera sido deseable que se
mencione al igual que las mujeres.
Los jueces y juezas, fiscales, defensores y otros servidores judiciales,
policías y demás funcionarios públicos, deben observar el principio de
interpretación intercultural. Esta implica que cuando comparezcan personas o
colectividades indígenas, al momento de su actuación y decisión judiciales, se
interpretara� interculturalmente los derechos controvertidos en el litigio,
tomando en cuenta elementos culturales relacionados con las costumbres,
prácticas ancestrales, normas, procedimientos del derecho propio de los pueblos,
nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con el fin de aplicar los
derechos humanos y fundamentales.
Aunque se ha cuestionado la subordinación de la justicia indígena a la
estatal, según García (2009), lo importante es la posibilidad que se abre para la
coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y "ordinaria',
posibilitando así una interpretación intercultural del derecho.
En la sentencia en el caso La Cocha II, No. 113-14-SEP-CC, del caso No.
0731-10-EP, de 30 de julio de 2014 de la Corte Constitucional, adopta una decisión
crucial. En los hechos relevantes, fue asesinado un miembro de la comunidad
indígena La Cocha. Las autoridades indígenas de la comunidad de La Cocha y
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Guantopolo, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales determinaron la
responsabilidad penal de cinco jóvenes miembros de la comunidad Guantopolo
en el asesinato. Los acusados se acogieron voluntariamente a la jurisdicción
indígena, la que estableció penas como el baño con agua fría y ortigamiento,
cargar tierra y piedras alrededor de la plaza pública, expulsión de la comunidad
y multas económicas.
Sin embargo, la justicia estatal también sancionó a los responsables. La
Corte Constitucional resolvió que la justicia indígena del pueblo kichwa Panzaleo
no juzga ni sanciona la afectación a la vida, en tanto bien jurídico protegido, sino
que resuelve un conflicto en la comunidad para restaurar la armonía de la
comunidad. Si bien, de esa manera se establece que las sanciones no vulneran los
derechos humanos, se concede únicamente al derecho penal estatal la
competencia de resolver casos que atenten contra el bien jurídico “vida”, aun si
los presuntos involucrados pertenecen a pueblos y nacionalidades indígenas o si
los hechos fueron cometidos en territorio de una comunidad. La competencia de
la justicia indígena fue limitada a conocer y dar solución a los conflictos internos
que se producen entre sus miembros dentro de su ámbito territorial y que afecten
sus valores comunitarios.
Se ha sostenido que existía una fuerte presión para que la Corte
Constitucional de Ecuador estableciera límites claros a la jurisdicción indígena,
frente a casos mediático en 2013 tras la matanza de indígenas Tagaeri-
Taromenane - pueblo en aislamiento voluntario - y el secuestro de dos niñas
sobrevivientes a manos de indígenas Waorani en la provincia de Orellana
(Viaene & Fernández-Maldonado 2016: 90).
Con la sentencia en el caso La Cocha II, se limita la justicia indígena, al
debilitar su autonomía y menoscaba el derecho de las comunidades a su propia
jurisdicción, en cuanto establece una restricción no presente en la Constitución ni
en el Convenio 169 de la OIT respecto al derecho indígena.
Coordinación en Argentina
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El art. 75.17 de la Constitución argentina establece que corresponde al
Congreso reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos, así como garantizar el respeto a su identidad. Esta cláusula, pese a
atribuir al Congreso la facultad de reconocer, es por sí misma un reconocimiento
operativo a la vez como una declaración y la consagración de un derecho para
los pueblos indígenas. 2
Cláusulas similares están presentes en las constituciones provinciales de
Neuque�n (1957), Chaco (1957), Salta (1986), Jujuy (1986), Ri�o Negro (1988),
Formosa (1991), La Pampa (1994), Buenos Aires (1994) y Chubut (1994).
El reconocimiento del derecho indígena proviene más fuertemente del
Convenio 169, pero el diálogo de ambas disposiciones (Ramírez 2015: 258) abre
las puertas al pluralismo jurídico.
Por su parte, la ley 23.302 de 1985, declara de interés nacional la atención
y apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país, y
su defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socioeconómico
y cultural de la Nación, respetando sus propios valores y
modalidades. Adicionalmente, el art. 18 del nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación establece que las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a
la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan
y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo
establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución.
El reconocimiento que hace el Convenio 169 a los métodos propios de
resolución de conflictos de las comunidades indígenas, no establece un límite
material al pluralismo jurídico, pues alcanza no sólo a materias civiles sino que
2 Algunos han sostenido el carácter programático de la disposición, pero Bidart Campos, Quiroga Lavie�, Alterini, Corna y Va�zquez, Gouvert y Rodri�guez Duch, y Toricelli, apoya la tesis de la plena operatividad del precepto. También la jurisprudencia se ha pronunciado mayoritariamente a favor de la operatividad de la disposición. Nota 10. Culasso & Ávila (2007).
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alcanza también a las causas penales, pero siempre dentro de los tribunales
estatales.
El Supremo Tribunal de Justicia de Ri�o Negro ha señalado: “no es
necesario que exista ninguna norma que regule expresamente o reglamente el art.
75 inc. 17 de la Constitución Nacional, pues al reconocer la preexistencia étnica y
cultural, ha asegurado expresamente su legitimación para obrar en cualquier
causa con su aporte en el derecho consuetudinario”.3
Diversas prácticas en jurisdicción penal y civil han acogido el derecho
indígena, más bien entendida como una costumbre, antes que como un sistema
alternativo de derecho (Galati 2015: 249 ss). Dentro de ello, se discute si tiene un
valor fáctico – por ejemplo, como elemento disculpante o exculpante de un ilícito
penal - o bien normativo dentro de los límites de la comunidad. En el derecho
penal “se encuentren soluciones como el de “posesión de tierras tradicionales y
atipicidad” (2007) a favor del Longo Víctor Intiman, o por “causa de justificación
putativa” (1998) con la absolución del indígena Raúl Puel en Neuquén en fallo
del Superior Tribunal de Justicia, o el “error de prohibición” en una causa
resuelta por la justicia federal de Misiones (Martínez, Expte 20/2006) con un
indígena Mbya que había ingresado clandestinamente al territorio nacional con
mercadería prohibida” (Moreira 2010: 11).
Como regla de preferencia, existe el artículo 9.1 del Convenio 169 de la
OIT, que indica que el reconocimiento de los sistemas de resolución de conflictos
indígenas, es en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico
nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
Un caso relevante, que ha suscitado muchas discusiones sobre la relación
entre derecho consuetudinario y derechos humanos fue resuelto por la Corte de
Justicia de Salta en 2006. Dicha corte toma una resolución por la cual se declara
la nulidad del procesamiento de un imputado por haber abusado sexualmente
3 Auto interlocutorio No 216 en autos “CO.DE.C.I. de la provincia de Ri�o Negro s/accio�n de amparo”, 3 de noviembre de 2004.
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18
de la hija de su concubina, de 9 años de edad, ambos pertenecientes al pueblo
Wichi.4 El denunciado alegó una justificación de tal acto derivada de una
costumbre ancestral de la comunidad – el matrimonio privignático - , según la
cual el hombre Wichi que convive con una mujer de la misma etnia, puede
también tener relaciones con la hija de ésta, siempre y cuando no sea su propia
hija. La Corte anuló el procesamiento por deficiencia de motivación, al no haberse
realizado una apreciación equilibrada de la prueba que indicaba la existencia de
un particularismo etno-cultural según las costumbres de la comunidad y la
pertenencia a un pueblo originario.
En el año 2007, la niyat Octorina Zamora y la Coordinadora de la
Comunidad Wichi� Honat Le Les, solicitaron la intervención del Instituto
Nacional contra la Discriminación (INADI), ante la decisión de la corte de Salta.
Las denunciantes sostuvieron que el argumento esgrimido por la Corte
provincial era una aberración para los/as miembros de la comunidad Wichi, en
tanto el mismo no expresaba la moral de su pueblo (Tarducci 2013: 9).
Al no reconocerse una jurisdicción indígena, no existen reglas de
encuadre ni de articulación.
Coordinación en Chile
En Chile no existe una cláusula constitucional que reconozca a los pueblos
indígenas del país. El marco normativo para dichos pueblos lo brinda la ley
indígena, Ley 19.253 de 1993, y el Convenio 1609 de la OIT, ratificado en 2008.
Como reconocimiento del derecho indígena existe el art. 54 de la Ley
19.253 que establece que la costumbre hecha valer en juicio entre indígenas
pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea
incompatible con la Constitución. En particular, en casos penales, se considera la
4 Corte de Justicia de Salta. Expte. CJS 28.526/06.
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costumbre como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de
responsabilidad.
Los artículos 8, 9 y 10 del Convenio 169 permiten una interpretación más amplia
de la Ley 19.253. sin embargo, el Tribunal Constitucional, al pronunciarse sobre
la constitucionalidad del Convenio 169,5 indico� que los métodos de solución de
conflictos de los pueblos indígenas planteados por los delitos cometidos por sus
miembros no eran compatibles con el sistema procesal chileno, pues la
Constitución atribuye la solución de los conflictos a los tribunales ordinarios.
Ahora bien, dicha incompatibilidad no es perpetua, en cuanto la Constitución o
la ley podrían crear jurisdicciones indígenas sin contradicción con la soberanía
estatal.
El reconocimiento del derecho indígena en Chile es sumamente restrictivo,
teniendo como regla de preferencia una clara subordinación al derecho estatal,
dentro del cual el derecho indígena es observado como costumbre jurídica de
alcance limitado dentro de los tribunales estatales.
Casos relevantes donde se ha reconocido el derecho consuetudinario
indígena en Chile se han referido al derecho a las aguas, donde se ha reconocido
la propiedad ancestral indígena derivada de prácticas consuetudinarias,
especialmente en los casos Comunidad Atacameña de Toconce y el de
Comunidad Chusmiza-Usmagama de 2008 (Bertini & Yañez 2013).
Una de las materias donde más se ha suscitado una discusión relativa a la
colisión de derechos establecidos en el Convenio Nº 169 de la OIT y otros
derechos fundamentales en Chile han sido la aceptación de acuerdos reparatorios
en casos de violencia intrafamiliar, invocando los arts. 8º y 9º del Convenio.6
En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, de 4 de junio de
2012 confirmó la sentencia del tribunal de Collipulli indicando:
“Que en este sentido, es un hecho público y notorio en esta Región, que las
personas de la etnia mapuche, históricamente han resuelto sus conflictos, incluso
5 Tribunal Constitucional, Rol No 309/2000, 4 de agosto de 2000.
6 Para revisar algunos de los casos referidos, ver Defensoría Penal Pública (2013).
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algunos de mayor gravedad que los que motivan esta causa, mediante la
negociación, por cuanto es propio de su cultura resolver de esta manera los
conflictos, razón por la cual resulta plenamente aplicable el Convenio 169…”
En dichos fallos, resulta cuestionable la falta de acreditación específica de
la costumbre indígena, pues sería necesario acreditar los hechos que se
consideran como públicos notorios. En los casos no se acredito que el acuerdo
reparatorio se identifique con el mecanismo de resolución de conflictos propio
del pueblo mapuche, ya que es muy distinta la dinámica que se da entre las partes
del proceso judicial estatal, y los oficiales, a saber, defensor, fiscalía y juez, a
aquella que exige el derecho mapuche - Az Mapu - en los casos de violencia al
interior de la comunidad y la familia. Un mecanismo mapuche para la resolución
de estos conflictos exigiría la intervención real y directa de la comunidad y sus
autoridades en la solución del caso (Palma & Sandrini 2014).
Al no reconocerse una jurisdicción indígena, tampoco existen en Chile
reglas de encuadre ni de articulación.
Conclusiones
Las formas más desarrolladas de reconocimiento del derecho y la justicia
indígenas, en los casos de Bolivia y Ecuador requieren de complejas formas de
coordinación. Estas formas de coordinación, si bien han alcanzado importantes
niveles de formalización con los objetivos de garantizar los derechos indígenas
dentro del contexto de los derechos humanos, dependen de la operación de
culturas jurídico-políticas, en las cuales persisten formas de subordinación y
desigualdad respecto a los pueblos indígenas.
Sistemas políticos con reconocimientos más débiles, como en el caso de Argentina
y Chile, presentan formas de coordinación más marcadas por la subordinación
del derecho indígena al Estado a través de los tribunales ordinarios de justicia.
Sin embargo, la aplicación del Convenio 169 de la OIT ha permitido un desarrollo
de una jurisprudencia intercultural que ha validado dentro de ciertos límites, más
o menos estrechos, al derecho indígena.
Los casos de Bolivia y Ecuador – a los que se añaden Colombia y Perú –
representan en América Latina un modelo de derecho indígena revitalizado
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debido al reconocimiento de un pluralismo jurídico con una jurisdicción indígena
propia. El alcance de la reconstrucción de las instituciones jurídicas de los
pueblos indígenas depende y a la vez requiere de dos procesos políticos
paralelos: el desarrollo de autodeterminación interna de los pueblos indígenas y
el diálogo intercultural entre las instituciones indígenas y estatales.
En otros casos, donde los proyectos nacionales dan poco o ningún lugar en el
orden constitucional a los pueblos indígenas como sujetos políticos colectivos –
como en el caso de Argentina y Chile -, el derecho indígena está presente como
un residuo difícil de comprender para los sistemas jurídicos estatales, en la forma
de la costumbre indígena.
Tanto si existe una jurisdicción indígena como si el derecho indígena es
administrado por el Estado, el pluralismo jurídico coloca importantes desafíos a
los fundamentos del estado liberal de derecho, a menudo de la mano de la
protección de los derechos de mujeres y los niños, y otros individuos, frente a
prácticas culturales de base tradicional o provocadas por la desintegración de las
instituciones indígenas.
El derecho de los pueblos indígenas y la forma en la cual el Estado lo reconoce y
ampara, es un factor esencial en la sobrevivencia de las formas de vida indígena
y, por consiguiente, en la construcción de relaciones más equitativas frente a
contextos históricamente construidos a partir de las herencias de la colonización,
asimilación y destrucción de los pueblos indígenas y sus culturas.
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