derecho del trabajo individual

8/2/2019 Derecho Del Trabajo Individual

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DOCTRINA BSICA GENERAL

CONCEPTO

Para llegar a definir lo que se ha entendido como derecho del trabajo es menesterpreviamente realizar un anlisis de los factores histricos que propiciaron su nacimiento 1.

No se discute que el derecho del trabajo es el resultado que en el siglo XIX produjoentre los hombres la divisin del rgimen individualista y liberal. Ello no implica desconocer laexistencia en otras pocas de un derecho que podra denominarse del trabajo, pues esindudable que desde que desaparece la esclavitud se hizo necesaria una regulacin especial deestas nuevas formas de prestacin de servicios que surga, formas que sin embargo, erandistintas de las que existen en la actualidad.

Como ya se seal, se acostumbra a citar como causa de su aparicin el establecimientodel rgimen individualista y liberal que cambi la estructura de los pueblos. El campesinoobtuvo cierta liberacin del poder de la nobleza, creciendo paulatinamente el poder de laburguesa, quien fue dominando la industria local a cuyo servicio se encontraba la tcnica, loque la llev a desarrollarse y prosperar. Frente a este progreso se fue produciendo la divisinsocial entre capitalistas y proletarios, con cuya aparicin se dio nacimiento a una nueva etapaen la lucha social, cuyo objeto era la apropiacin que cada una de las clases intentaba de loselementos de produccin.

El derecho del trabajo nace entonces, como la culminacin en la bsqueda del cese deesta lucha, casi como una concesin de la burguesa para obtener la paz social, que se habavisto alejada por los principios emanados del liberalismo y del individualismo.

Dentro de la doctrina nacional 2, se citan como los principales fundamentos queoriginaron en derecho del trabajo los siguientes:

a) La revolucin industrial, que trae como consecuencia la incorporacin de nuevas formas devida, ocasionando problemas distintos a los conocidos.

b) Aplicacin del derecho comn a las relaciones laborales, ocasionado por aplicacin de losprincipios de libertad e igualdad llevados al campo de las relaciones laborales, que implic lanegociacin de la partes situadas en un plano de igualdad, que permiti de esta forma la

1 En esta parte se utilizar como fuente bibliogrfica a De la cueva Mario, "Derecho Mexicano del Trabajo", EdiPorrua S.A., Mxico, 1967, Tomo I. Pgs.13 y sgts.2 Gamonal Contreras, Sergio. "Introduccin al Derecho del Trabajo". Editorial Jurdica Conosur Ltda. 1998

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consagracin de grandes abusos del ms fuerte 8quien mandaba sobre los medios deproduccin) sobre el ms dbil.

c) Nacimiento del movimiento obrero , representado por la unin del econmicamente dbilpara hacer frente a los abusos del ms fuerte, organizacin que siendo considerada como un

delito es sus inicios, es reconocido finalmente dando lugar al nacimiento del sindicato comosujeto jurdico laboral.

d) Rol pasivo del Estado, que al abstenerse de participar en la economa, permiti queacaecieran abusos que llevan al nacimiento de las doctrinas socialistas y a la irrupcin delEstado en reas donde antes le estaba vedado intervenir.

"Es as como a fines del siglo XIX y comienzos del actual el derecho del trabajo emergecon fuerza dejando atrs el esquema de libertad contractual del derecho civil, consagrando laintervencin estatal en la relacin laboral, protegiendo al trabajador y legitimando la accincolectiva de los mismos, por medio de sus sindicatos.

El derecho laboral se consolida como un "derecho del trabajo" y, a la vez, "deltrabajador", por cuanto el trabajo como objeto de un contrato es inseparable del sujeto que loproduce"3

TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO.

La extraordinaria complejidad de las relaciones humanas susceptibles de regulacin porel derecho, hace que ste para poder adaptarse a la cambiante realidad social, se divida endisciplinas especiales. En otras palabras, frente a la indispensable satisfaccin de lasnecesidades de los hombres, el derecho debe preocuparse de disciplinar su logro y cuando ellono se obtiene por los principios propios del derecho comn han de surgir principios nuevos queposteriormente servirn de base para la creacin de disciplinas especiales.

El derecho del trabajo cumple con la funcin reguladora de todo derecho, respecto deuna parcela de la realidad social: el trabajo prestado en ciertas condiciones. En un momento

determinado de la historia del hombre ha exigido una consideracin especial del ordenamiento jurdico, a fin de implantar una verdadera justicia en las relaciones que surgen en esa realidad.

No es correcto pensar que el derecho del trabajo est llamado a regular todas lasrelaciones laborales, sino que su contenido est configurado por las condiciones y organizacindel trabajo dependiente y tiene por finalidad la tutela del trabajo por cuenta ajena.

3 Gamonal. Ob. Cit. pg. 12

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En otros trminos, el objeto del derecho laboral es el trabajo humano, realizadovoluntariamente, por cuenta ajena, y bajo subordinacin y dependencia.

Es trabajo libre el esfuerzo que una persona realiza en forma voluntaria, en tanto que esforzado el que se ejecuta por imposicin de una voluntad ajena, como ha ocurrido en losregmenes de esclavitud, de servidumbre en la Edad Media y como ocurre actualmente en

algunos sistemas penitenciarios. No obstante, lo anterior no excluye la existencia de factoresde compulsin, principalmente econmicos, que obligan a trabajar a una persona determinada,sino que se trata de libertad para elegir la clase de trabajo que se desea y la persona paraquien ste haya de prestarse.

El trabajo por cuenta ajena supone la existencia de un vnculo entre la persona quetrabaja y aquella por cuenta de quien se trabaja, vnculo en virtud del cual el producto pasa aser de propiedad de aqul, sin necesidad de celebrar un acto jurdico posterior para transferirsu dominio. Por lo anterior, se ubica como consustancial al derecho laboral el principio deajenidad del riesgo de la explotacin, es decir, es de cargo de la empresa asumir talcircunstancia.

Trabajo subordinado o dependiente es aquel que se realiza bajo la direccin yfiscalizacin de otra persona. Esta dependencia jerrquica se traduce en que el "cmo", el"cundo" y el "dnde" debe ejecutarse el trabajo son determinados por una voluntad distinta ala del trabajador.

El trabajo subordinado cuando se realiza en el sector pblico, es regulado por el derechoadministrativo.

El trabajo regulado por el derecho laboral debe ser adems, productivo, es decir,

mediante su ejecucin el hombre que labora busca y obtiene medios materiales o econmicosque le permiten satisfacer sus necesidades. En otras palabras, el trabajo debe ser realizado conla intencin de obtener una remuneracin como contraprestacin de su ejecucin.

CONCLUSION: El trabajo objeto de regulacin por el derecho del trabajo es: libre, productivo,realizado por cuenta ajena, en condiciones de subordinacin respecto de otra persona, manualo intelectual y realizado en el sector privado. Si no se dan estas caractersticas, y siendo derelevancia jurdica, un trabajo podr ser regulado por el derecho civil, comercial,

administrativo, etc., pero no por el derecho laboral.

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DEFINICINMuchas son las definiciones que la doctrina ha dado del derecho del trabajo.As, Macchiavello seala que "el derecho del trabajo tiene por objeto regular, con

principios propios, las relaciones jurdicas individuales y colectivas que emanan y se generanpor el desarrollo de actividades laborativas retribuidas, subordinadas y privadas. 4"

Luis Lizama Portal5 indica que "es la ordenacin jurdica del trabajo prestado por cuentaajena en condiciones de dependencia o subordinacin."

Patricio Novoa y William Thayer sealan que "es la rama del derecho que, en formaprincipal, se ocupa de regular tuitivamente la situacin de las personas naturales que obligande modo total o parcial, su capacidad de trabajo, durante un perodo apreciable de tiempo, aun empleo sealado por otra persona, natural o jurdica que remunera sus servicios 6"

Otros autores ponen nfasis en el carcter proteccionista que esta disciplina presenta.As, Hctor Escrbar Mandiola lo define como "el conjunto de doctrinas o teoras, normas einstituciones cuyo fin es la reivindicacin y proteccin de los intereses y derechos deltrabajador y de las clases sociales econmicamente dbiles" 7

En el mismo sentido lo define el profesor Walker Linares, para quien es "el conjunto deteoras, normas y leyes destinadas a mejorar las condiciones econmico-sociales de lostrabajadores de toda ndole y a reglar las relaciones contractuales entre patronos yasalariados" 8

Finalmente para el profesor Sergio Gamonal Contreras, la esencia del derecho deltrabajo comprende la regulacin jurdica de las siguientes materias: a) del trabajosubordinado; b) de las organizaciones colectivas de trabajadores y empleadores; c) de las

acciones colectivas de promocin, defensa y negociacin de mejores condiciones de trabajo; yd) de las instituciones estatales como la Direccin del Trabajo o el ministerio del ramoencargado de fiscalizar el cumplimiento de la legislacin laboral, y de la elaboracin y aplicacinde las polticas del trabajo.

NATURALEZA JURDICA

En el anlisis de este punto se debe tener en consideracin que el derecho del trabajoser visto segn las caractersticas que es posible atribuirle en la realidad jurdica actual denuestro pas.

4 Macchiavello, Guido, "Derecho del Trabajo", pg. 455 Lizama portal, Luis. "Derecho del Trabajo" Editorial LexisNexis, Santiago, 20036 Thayer, William y Novoa, Patricio. "Manual de Derecho del trabajo". Editorial Jurdica de Chile, T.1, pg, 257 Escrbar Mandiola, Hctor, "Tratado de Derecho del Trabajo". Tomo I, pg. 178 Walker Linares, Francisco. "Nociones elementales de Derecho del Trabajo", pg. 14

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4.1 Derecho pblico-derecho privado

Tradicionalmente el tema se ha estudiado tratando de dilucidar sise est frente a unadisciplina que forma parte del derecho pblico o, por el contrario del derecho privado.

Suele afirmarse que esta divisin encuentra su origen en el juriscosulto Ulpiano, y su

valor resulta muy contradictorio. Mientras Radbruch sostiene que son categoras o conceptos jurdicos apriorsticos, es decir, que preceden lgicamente a toda experiencia jurdica, otroscomo Posada afirman que debe prescindirse de ella, pues no tiene valor alguno, ni terico niprctico. No es la idea llegar a determinar la validez de esas corrientes, sino reconocer que suexistencia ha determinado en gran medida el tratamiento jurdico-laboral del sector productivoen un momento dado, ya que no obstante las crticas que se han formulado, lo cierto es queesta clasificacin se mantiene y es comn que los juristas hablen de derecho pblico y dederecho privado como de valores entendidos, reconociendo el indudable valor didctico que ellapresenta.

Para estos efectos se entiende como derecho privado a aqul que rige las institucionesy relaciones en que intervienen los sujetos con carcter de particulares y por Derecho Pblicoaqul que reglamenta la estructura y actividad del Estado y dems organismos dotados depoder pblico y las relaciones en que participan con ese carcter.

a) El derecho del trabajo como parte del derecho pblicoEsta corriente reconoce que el derecho que regulaba las relaciones laborales

individualistas eran de derecho privado, pero en la actualidad y principalmente por el carcter

imperativo de las normas que lo conforman debe ser considerado como parte del DerechoPblico. Contribuyen a ello las relaciones que presenta con el derecho Constitucional y elindudable inters social que existe en la regulacin justa y equitativa de las relacioneslaborales.

b) El Derecho del trabajo como parte del Derecho PrivadoSe reconoce que el derecho que regulaba las relaciones con anterioridad a la primera

guerra mundial era de derecho privado, posicin que no fue absolutamente superada en

atencin a la naturaleza de los sujetos que intervienen en la relacin labora, los que estnconstituidos por trabajador y empleador, es decir, se trata de particulares.

c) En el derecho del trabajo coexisten instituciones de derecho pblico con instituciones delderecho privado.

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Esta posicin se levanta en contra de aqulla que sostena que el derecho del trabajo esderecho privado, pero no puede desconocerle ciertas instituciones propias de aqul, queforman parte indiscutible de su esencia, como lo es todo lo inherente al contrato de trabajo y larelacin laboral entre particulares. Sin embargo, reconoce otras propias del derecho Pblico eigual de esenciales en su estructuracin, como lo es la existencia de contratos colectivos, las

normas de proteccin a la salud del trabajador y ciertas instituciones del derecho sindical.

d) Derecho del trabajo como tertium genius o como un derecho socialEsta teora seala que el derecho del trabajo es un tertium genus, distinto del derecho

pblico y privado, ya que se trata de un derecho social.El liberalismo, con su optimismo de que el libre juego de las fuerzas naturales llevara al

ms alto grado de desarrollo la actividad econmica de los hombres, hizo que el derechoprivado slo pudiera considerar los fenmenos de la produccin y distribucin como relacionesentre dos personas, cuyos intereses haban de nivelar de acuerdo con los principios de la

justicia conmutativa, es decir, dar a cada uno lo suyo; por diversas razones, el Estado se vioforzado a regular todos los aspectos de la vida econmica, dando origen a lo que se conocecomo derecho econmico, entendido como el derecho que regula la economa organizada y queimplic que el Estado ya no dejara actuar a las fuerzas econmicas como libre actividadprivada, sino que interviniera en el proceso econmico, pero contemplado desde el punto devista del empresario. Lo anterior llev a que la economa invadiera tambin la vida poltica,crendose al lado del derecho econmico un derecho obrero, que parte de la clase trabajadoray se impone al Estado como una medida de proteccin del dbil frente al poderoso. Ambos

estatutos jurdicos se inspiran en propsitos diversos y que en ocasiones parecencontradictorios y entran en lucha, pero cada vez ms va penetrando el uno en el otro, creandouna nueva relacin que no puede ser atribuida ni al derecho pblico ni al derecho privado, sinoque representa un derecho nuevo, de un tercer tipo, un derecho social, que nace de la fusinde los dos estatutos mencionados. 9 (RADBRUCH, 1930)

Adhiere a esta postura el profesor Gamonal, 10 quien sostiene que se est frente a underecho social con caracteres muy especiales, donde coexisten en singular armona laregulacin heternoma (preceptos constitucionales y legales) y la regulacin autnoma

(especialmente la colectiva), el mbito individual (contrato de trabajo) y el mbito colectivo(contrato colectivo). Ello implica la aplicacin de ciertos principios propios del derecho deltrabajo, entendidos como aquellas lneas directrices o postulados que inspiran el sentido delas normas laborales y configuran la regulacin de las relaciones de trabajo con arreglo acriterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho 11.

9 RADBRUCH, GUSTAV, Introduccin a la Ciencia del Derecho, Imprenta Helnica, Madrid, Espaa,193010 Ob. Cit. pg. 2811 ALONSO GARCA, MANUEL Derecho del trabajo, Barcelona, Espaa1960

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especficas, como por ejemplo a dar proteccin al trabajo de mujeres y menores o dentro de laindustria, pero no tiene un contenido sistemtico.

Desde un segundo punto de vista, nace como una reaccin en contra de los excesos queposibilita el individualismo liberal del siglo 19. La idea de justicia social, como finalidad de losregmenes laborales es la idea que prende en el nuevo espritu de enfoque de la relacin

empleador-trabajador.Durante la mayor parte del siglo pasado las relaciones del derecho del trabajo

estuvieron fundamentalmente reguladas por el derecho civil, lo cual significaba que lasrelaciones entre trabajadores y empleadores quedaban entregadas a la autonoma de lavoluntad, lo que trajo como consecuencia una serie de excesos y la consideracin del trabajocomo una mercadera, sujeta a la clsica ley de la oferta y la demanda en el mercado, sinmayores limitaciones.

El derecho del trabajo nace, entonces, como una reaccin al derecho comn y ponenfasis en la idea central y bsica de justicia social.

2.- Es un derecho en evolucin.En el decir de los profesores Thayer y Novoa 12 es un derecho que busca

incansablemente nuevas formas que reparen el desajuste social que le ha dado origen.Esta caracterstica se traduce tambin en que se presenta como un derecho imperfecto

en su expresin legislativa, carcter que emana de su rpida evolucin y su necesario carcterrealista.

3.- Es realista.Esto significa que debe reflejar las condiciones econmicas y sociales de la poca. Es de

aplicacin diaria constante, ya que es perfectamente posible que muchos de los aspectosregulados por las dems ramas del derecho jams lleguen a ser aplicados por algunos sujetos,pero ste siempre o generalmente estar relacionado al mbito laboral. En este sentido, elprofesor de la Cueva, citando a los profesores Rouast y Durand 13, indica que se trata de underecho concreto y actual, en el entendido que su contenido puede y debe variar en funcin delas regiones, actividades y personas a las que se aplique, debiendo de esta manera adaptarse a

diferentes realidades. Desde este punto de vista, el derecho vara con relacin a nacionales yextranjeros, hombres y mujeres, mayores y menores de edad e incluso respecto de ciertossectores de la actividad econmica.

4.- Es un derecho autnomo.Tal autonoma se traduce en los siguientes puntos:

12 Ob. Cit. pg 3113 Andr Rouast y Paul Durand: Precois de Lgisllation Industrielle. Ciado por Mario de la Cueva. Ob. Cit. pg.251

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a) Existe una autonoma legislativa, que se expresa en la formulacin de leyes especficas decontenido exclusivamente laboral, en lo que es hoy el Cdigo del Trabajo y su legislacincomplementaria.b) Tiene medios propios para instrumentalizar sus normas, que se plasma, principalmente en laexistencia de una judicatura especial del trabajo, de procedimientos especiales de acuerdo a

los cuales se resuelven sus contiendas y de una administracin laboral con organismosadministrativos propios.c) Existe tambin una autonoma doctrinaria, que se traduce en toda una produccin literariaespecializada que es el resultado de la expresin de los principios propios que inspiran a estaasignatura.d) Tiene tambin autonoma acadmica, que se materializa en ctedras separadas, destinadasa la enseanza de esta disciplina en las universidades y en la existencia de departamentosespeciales con el mismo objeto.e) Sin embargo, lo que en mayor medida permite defender la sustantividad propia del derecholaboral es que los principios que inspiran sus normas son diferentes a los principios del derechocomn.

5.- Es informal.No exige, por regla general, solemnidades ni requisitos esenciales para su aplicacin.

6.- Es de orden pblico.Como en muchas otras cuestiones del derecho, no hay acuerdo unnime entre los

autores en cuanto a la nocin de orden pblico. Tampoco ha sido definido por algn textolegislativo, aun cuando se encuentra presente en todos los ordenamientos positivos. Siguiendoa Garmedia Arign, 14 puede sealarse que las teoras ms significativas que pretenden explicaresta nocin pueden clasificarse en tres grandes grupos:

a) Orden pblico y naturaleza del inters en juegoEste grupo de teoras pone nfasis en el inters que est en juego en cada relacin

jurdica. Lo contrapone al orden privado. As, se relaciona el orden pblico con la utilidad o

inters colectivo o general de la sociedad, en tanto que el orden privado, atae exclusivamentea la utilidad o inters particular del individuo.

b) Orden pblico y organizacin jurdico-socialEl orden pblico, segn esta posicin se relaciona con la idea de valores, pautas o

principios que sirven de sustento a la organizacin o armona social y consecuentemente, al14 Garmendia Argn, Mario. "Orden Pblico y Derecho del Trabajo". Fundacin de Cultura Universitaria, Uruguay2001

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sistema jurdico que genera determinada colectividad. Estas tendencia habitualmente norelacionan la nocin de orden pblico con el derecho pblico, pues se desarrollan en una pocade cuestionamiento de la tradicional divisin del derecho en las dos ramas clsicas (pblico yprivado).

c) Orden pblico del punto de vista instrumentalEstas teoras a diferencia de los dos grupos anteriores, no ponen el nfasis en los

fundamentos profundos de la institucin, sino en los aspectos instrumentales o funcionales,atendiendo a la eficacia o incidencia que el mismo tiene en el plano del funcionamiento de lasfuentes del derecho. Desde este punto de vista, el orden pblico se manifiesta con perfilesdiferentes segn sea la disciplina jurdica de que se trate, pero lo tpico es la imperatividad delas normas. As, en el derecho privado el orden pblico se manifestara funcionalmente en laespecial caracterstica que poseen ciertas normas jurdicas, que las ubica fuera del alcance dela autonoma de la voluntad de los particulares y las convierte en indisponibles e irrenunciablesfrente a stos.

Para fines didcticos se citar la definicin que intenta el profesor Mario Garmendia,para quien es "el conjunto de valores de la vida que por la especial trascendencia que asumenen determinado estadio de la evolucin social, pasan a integrar la conciencia jurdica colectivay se constituyen en objetos de tutela privilegiada por parte del derecho. 15" De esta formaentonces, puede decirse que como consecuencia de esta trascendencia atribuida a los valoresde que se trate y como una forma de hacerlo realidad, las normas que en ellos inciden se

encontraran fuera de la autonoma de la voluntad de los particulares.

El orden pblico y el derecho del trabajo

Como ya se analizara, el derecho del trabajo se presenta como un derecho social,tuitivo, que busca equipara a las partes intervinientes en la relacin laboral, en una crecientebsqueda del logro de la justicia social, lo que exige obviamente un tambin crecienteintervencionismo del Estado en la regulacin de dichas relaciones, intervencin que supone deesta forma "la introduccin de desigualdades compensadoras de los desequilibrios que exhibe

la realidad16

"Con el nacimiento del derecho del trabajo, la nocin de orden pblico de la poca,

atribuida hasta ese entonces por la reinante escuela liberal 17 es replanteada. La autonoma dela voluntad, vigente como regla de oro, comienza a ser cuestionada, postulndose una nueva

15 Ob. Cit. pg. 3316 dem, pg. 7217 Se entenda como supremaca y amparo a ultranza de todas las expresiones jurdicas derivadas del concepto delibertad.

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nocin: el orden pblico social o laboral, que invoca como uno de sus principios bsicosprecisamente el de la limitacin de la autonoma de la libertad y el fortalecimiento de laimperatividad de las normas jurdicas. En la actualidad puede estimarse que este concepto deorden pblico es una caracterstica esencial del Derecho del trabajo, el que, como ya se hasealado, busca lograr un equilibrio entre las partes involucradas en la relacin laboral,

evitando as los posibles abusos que se originan en la disparidad de las mismas.Esta caracterstica ha implicado la consagracin de la irrenunciabilidad de los derechos

que se establecen a favor del trabajador, irrenunciabilidad que slo se da en relacin con eltrabajador, que es a quien se busca proteger, pero no implica que los derechos contempladosen la legislacin no puedan ser mejorados, aunque nunca disminuidos. Esta ltimacaracterstica es la que algunos autores denominan carcter unilateral del orden pblicolaboral 18 .

Lo sealado implica que no pueden renunciarse por anticipado los derechos que otorga.En materia de derecho comn los derechos pueden, por regla general, renunciarse. (Art. 12 delCdigo Civil). En cambio, en derecho del trabajo rige el principio exactamente contrario,caracterstica, que ha sido elevada al rango de principio del derecho del trabajo y queencuentra su expresin legislativa en el art. 5 del Cdigo del ramo, que se analizar en detalleoportunamente.

7.- Es clasista.Principalmente persigue amparar al econmicamente dbil para colocarlo en un pie de

relativa igualdad con el poderoso al contratar sus servicios. Pretende compensar con una

superioridad jurdica, la inferioridad econmica.

8.- Es universal.Los principios generales en que se inspira son los mismos gracias a la accin realizada

por la OIT, al punto de que hoy se habla de un Derecho Internacional del Trabajo. Walkerindica que se trata de un derecho de principios universales, pero con modalidades propias encada pas. 19

SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Si bien el derecho del trabajo nace como una forma de proteccin a la parte dbil de larelacin laboral (trabajador) no es ste el nico sujeto de la disciplina. As entonces, se incluiren esta expresin a todas las personas que participan en las relaciones de trabajo, es decir a18 Gamonal, ob. cit. pg 11119 Ob cit. pg. 29

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las personas naturales o jurdicas que en forma directa o indirecta intervienen en laelaboracin, prestacin, recepcin y control de la normatividad laboral.

Se distingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos.Son sujetos individuales el empleador y el trabajador, quienes, adems son sujetos del

contrato individual de trabajo.

Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la empresa y el Estado.Nos referimos a las personas naturales o jurdicas que en forma directa o indirecta

intervienen en la elaboracin, prestacin, recepcin y control de la normatividad laboral.Se distingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos.Son sujetos individuales el empleador y el trabajador, quienes, adems son sujetos del

contrato individual de trabajo.Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la empresa y el Estado.

1.- Sujetos individuales.

1.1 Empleador.Est definido en el art. 3 del Cdigo del Trabajo como " la persona natural o jurdica que

utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o ms personas en virtud de un contrato

de trabajo ".Normalmente el empleador reviste la forma jurdica de una empresa. Incluso el

concepto institucional de empresa lleva a afirmar que en la relacin individual el trabajador serelaciona con la empresa y no con el empleador.

Como lo seala el propio art. 3 el empleador puede ser una persona natural o jurdica.Se sostiene que en el caso del empleador del trabajador de casa particular no

estaramos frente a una empresa. Es difcil concebir otra situacin en que el empleador norevista la calidad de empresa.

1.2 Trabajador.Est definido en el art. 3 letra b, que seala que lo es " toda persona natural que preste

servicios personales, intelectuales, o materiales, bajo dependencia o subordinacin, y en virtud

de un contrato de trabajo ".

Expresin "trabajador"

En la actualidad esta parte de la relacin laboral es llamada "trabajador" por nuestralegislacin, situacin que histricamente no siempre fue as. Efectivamente, el Cdigo delTrabajo del ao 1931 diferenciaba entre "empleado" y "obrero", definiendo al primero de elloscomo "toda persona en cuyo trabajo predomine el esfuerzo intelectual sobre el fsico", y al

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segundo como "toda persona que, sin estar comprendida en los nmeros anteriores (definicinde patrn o empleador y de empleado) trabaje por cuenta ajena en un oficio u obra de mano opreste un servicio material determinado". (Artculo 3 N 2 y 3).

El ao 1978, con la dictacin del D.L. 2.200, se elimin toda diferenciacin entre obreroy empleador y se comenz a utilizar el trmino genrico trabajador, comprensivo de ambas, y

lo que es ms importante, uniformando asimismo la legislacin aplicable a las dos categoras.

Alcances de la definicin legal de trabajador.

Segn los trminos del artculo 3 letra b)El carcter personal de los servicios ha sido reconocido por la jurisprudencia, pudiendo

ser materiales o intelectuales.

a) Persona natural.

A diferencia del empleador el trabajador slo puede ser una persona natural, pues elderecho del trabajo protege al trabajador como ser humano y especialmente por la energapersonal que aporta en el desarrollo de la relacin laboral.

b) Servicios personalesEl trabajo debe ser personal, carcter que es exigido en forma expresa por el artculo 3

y es corroborado por la disposicin contenida en el artculo 159 N 3 cuando seala que elcontrato de trabajo termina por la muerte del trabajador.

c) Servicios intelectuales o materialesEn la actualidad y como ya se seal, no tienen trascendencia la calidad de la prestacin

que realice la persona, pudiendo ellos ser materiales o intelectuales. Obviamente es difcilencontrar algn servicio que prescinda absolutamente de alguna de las calidades sealadas.d) Bajo dependencia o subordinacin

La prestacin de servicios se efecta por cuenta ajena, es decir, el producto de losmismos no pertenece a quien los realiza sino a aqul por cuya cuenta lo hace. Estos elementos(subordinacin y dependencia y ajenidad) son los primordiales en la relacin laboral y sern

analizados ms adelante.En todo caso, la calidad de "dependiente" del trabajador es lo que lo diferencia de aquel

trabajador a que se refiere la letra c) del artculo 3 que dispone que "se entiende portrabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no dependede empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia." ste queda excluido de laaplicacin de las normas laborales precisamente por faltar la condicin bsica de efectuar laprestacin de servicios bajo dependencia o subordinacin

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2 Sujetos colectivos.

.2.1 Estado.La actividad del Estado como sujeto del derecho del trabajo se expresa a travs de su

tradicional triple accin: legislativa, ejecutiva y judicial.En virtud de su accin legislativa dicta normas laborales; en virtud de su accin

administrativa, controla y fiscaliza la aplicacin de la legislacin laboral, por medio de rganosque l mismo crea para esta finalidad; finalmente, su accin judicial se expresa en la creacinde tribunales especiales llamados a conocer exclusivamente de contiendas laborales; tambinse expresa en los procedimientos laborales establecidos en el Cdigo para resolver losconflictos jurdicos de esta rama del derecho.

2.2 Empresa.

Concepto de empresa

El concepto de empresa 20 es un tema de mucho anlisis y que an no se encuentracompletamente superado. Muchos son los aspectos objeto de estudios, siendo el principal deellos el que busca responde la interrogante De qu est hecha la empresa ?, cuya respuestaoscila en los extremos de considerarla compuesta por cosas o constitutiva de una comunidadhumana, con todas las consecuencias que se siguen a una u otra posicin. As, en el primercaso podr ser susceptible de dominio, idea que no es posible concebir en el segundo, en elcual slo podr ser objeto de una regulacin de autoridad.

El debate se ha concretado en dos teoras principales: la jurdico-institucional y la patrimonial 21 .

a) Concepcin jurdico-institucionalDe acuerdo a esta teora, la empresa tiene una realidad en s, con su propia organicidad,que ana los diversos elementos que intervienen en el proceso colectivo: trabajo, capital,tcnica, etc., con vista a la generacin de bienes y servicios. Pero la empresa como tal

mantiene una identidad propia aun cuando cambien sus propietarios, directores,administradores y trabajadores.

Del punto de vista socio-laboral, en esta concepcin el tradicional antagonismo de laspartes que intervienen en la relacin laboral aparece atenuado.

20 Este punto ser tratado siguiendo las directrices del profesor William Thayer Arteaga, contenidas en ManuDerecho del trabajo, ob cit. pgs. 147 y siguientes as como en su obra denominada Introduccin al Derechtrabajo, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin, 1984, pgs. 121 y siguientes, y que fueran expuestas previaen su estudio denominado Trabajo, Empresa y Revolucin, pg. 41.21 dem, pg 174.

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As concebida, la empresa no se identifica con la persona o agrupacin de personas queson dueas del patrimonio, sino que constituye una realidad propia.

Adhirieron a esta posicin muchos autores franceses, entre ellos Paul Durand y A.Rouast y en hispano amrica Mario de la Cueva.

b) Concepcin patrimonialistaLos seguidores de esta teora reconocen a la empresa un evidente contenido institucionaldel punto de vista sociolgico y econmico; es una realidad que nadie puede negar nidiscutir, pero jurdicamente, para los efectos que interesan al derecho del trabajo, no esuna persona jurdico-laboral distinta del empresario. Para esta teora la empresa es elsimple centro donde se desarrollan mltiples relaciones jurdicas tanto laborales comoeconmicas y comerciales. Reconocen de esta forma que la empresa se muestra como uncentro en donde se actualizan las relaciones jurdicas laborales, pero no existira unconcepto jurdico legal de empresa, sino de relaciones laborales dentro de la empresa 22.

Cuando se regula la empresa no se hace de ella un sujeto de derecho, sino que se laregula como un objeto de derecho, mientras que las relaciones jurdicas se mantienen entresujetos de derecho, los cuales deben ser personas naturales o jurdicas 23.

El concepto de empresa en el ordenamiento jurdico chileno

No existe un criterio nico en torno al tema que permita concluir cul es la tendenciaque nuestra legislacin sigue en la materia:

A) Concepto contenido en el Acta Constitucional N 3 (D.L 1552, de 13 de septiembre de1976) que sealaba:

Art. 1: Los hombres nacen libres e iguales en dignidad. Esta Acta Constitucional asegura a

todas las personas:

N 20. La libertad de trabajo y su proteccin

La ley establecer los mecanismos que contemplen formas de participacin del trabajador

en la comunidad humana de trabajo que constituye la empresa Esta definicin no se mantuvo en el texto de la Constitucin de 1980. Durante el debate

del Anteproyecto en el Consejo de Estado, se prefiri no incluir la citada definicin, porcuanto implicaba pronunciarse sobre una cuestin an no suficientemente decantada. Lavotacin fue estrechsima, decidiendo el voto del Presidente 24.

B) Estatuto Social de la Empresa

22 M. Alonso Garca. Curso de derecho del trabajo, Ariel, Barcelona 2 ed. Madrid, V.II pg 26.23 Krotoschin, Tratado de Derecho del trabajo, 2 edicin, Buenos Aires, 1965 t. I. Pg 156 y 15724 Thayer y Novoa, ob. Cit. pg. 177

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El Decreto Ley 1006, de mayo de 1975, sobre Estatuto Social de la Empresa, fuepromulgado y publicado pero no alcanz a regir. Dispona:"Art. 7: Constituye empresa, para los efectos de la presente ley, la entidad destinada a la

produccin, comercio y distribucin de bienes, o a la prestacin de servicios que, una

direccin unitaria, persigue una finalidad econmica y social y se encuentra organizada con

el concurso de trabajadores e inversionistas."

D) Decreto Ley 2.200, de 1978En su artculo 3 inciso final dispuso: Para los efectos de la legislacin laboral y deseguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de medios personales,

materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos,

sociales, culturales o benficos, dotado de una individualidad legal determinada .

Como conclusin se enunciar una sntesis de los planteamientos que los profesoresThayer y Novoa presentan en su obra:

a) La institucionalidad jurdica de la empresa no ha encontrado an su configuracin definitivay es posible observar enfoques distintos de las relaciones que se desenvuelven en sucentro: por un lado a la legislacin civil y comercial le interesar ms la cuanta de losbienes que se aportan, generan o comprometen y las personas que responden por ellos(directorios o administradores) En cambio, la legislacin laboral y de seguridad social tiendea definir y tratar la empresa como una organizacin constituida por personas humanas que

trabajan, sufren, chocan, se entienden, etc.

b) Por otra parte, la empresa como ente no puede existir por s sola, es necesaria la existenciapor lo menos de un ser humano que sea el que la emprende. Lo que no es posible, es quelas cosas se pongan en marcha solas.

c) Los capitales son sin duda aportados por personas, pero ellos no se desprenden de sudominio a favor de la empresa, sino a favor de la organizacin jurdica de que se trate.

d) Los trabajadores aportan su esfuerzo humano, el cual no es posible de separar de quien lorealiza. Slo se afecta al fin de la empresa.

Para nosotros no cabe discutir que la empresa es una institucin de hombres quecontribuyen con bienes y esfuerzo humano a una tarea comn. El hecho de que para ciertosfines la represente el presidente del directorio, o todo l; para otros, el gerente general, o

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el gerente y algn director; para otros el sindicato, o el comit paritario de seguridadindustrial, slo configura o especifica el carcter complejo de la institucin, pero noconstituye una anomala en el campo del derecho. 25

La definicin de empresa en nuestra legislacin vigente.

El Cdigo seala un concepto en el art. 3, de acuerdo al cual " para los efectos de lalegislacin laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de medios

personales, materiales o inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines

econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada "De acuerdo a esta definicin, es posible sostener que el derecho laboral ha adoptado

una concepcin institucional de empresa, concibindola como una comunidad jurdica yconsiderando, adems a los trabajadores como parte importante de ella. Anteriormente setenda a identificar la empresa con el propietario de los medios de produccin.

El art. 3 encuentra su complemento en el art. 4 que consagra el principio de lacontinuidad de la empresa al disponer en su inciso 2 que " las modificaciones totales o parcialesrelativas al dominio, posesin o mera tenencia de la empresa no alterarn los derechos y

obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos

colectivos de trabajo, que mantendrn su vigencia y continuidad con el o los nuevos

empleadores ".Si bien estas dos normas evidencian la adopcin de un concepto institucional ello no es

absoluto en nuestro ordenamiento jurdico, pues no hay normas laborales que reconozcan altrabajador participacin en la gestin de la empresa, aunque s pueden llegar a tenerla en susutilidades, a travs de una forma especial de remuneracin, cual es la gratificacin legal.

El tema ser tratado nuevamente al analizar los sujetos del contrato de trabajo.

2.3 Organizaciones sindicales.Nuestra actual legislacin no define al sindicato, sino que se limita a describir las

distintas formas de organizacin sindical.La concepcin de sindicato, segn los autores, es una cuestin de derecho positivo, a

pesar de lo cual sealaremos una definicin enunciada por el profesor Manuel Alonso Garca,

quien lo define indicando que se trata de toda asociacin de empresarios o de trabajadores, decarcter profesional y permanente, constituida con fines de representacin y defensa de los

intereses de la profesin y especialmente para la regulacin colectiva de las condiciones de

trabajo .En nuestra legislacin no se considera la posibilidad de existencia de organizaciones

sindicales patronales, sino solamente de trabajadores.

25 Idem, pg. 180

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La esencia de la actividad sindical est constituida por la representacin y legislacindefensora de los intereses comunes de los asociados y por la facultad de regularcolectivamente las condiciones de trabajo.

Para justificar la inclusin de los sindicatos como sujetos del derecho del trabajo esnecesario analizar el art. 220 que se refiere a sus finalidades, dentro de las cuales se seala la

de representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratosindividuales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados. No ser necesariorequerimiento de los afectados para que los representen en el ejercicio de los derechosemanados de los instrumentos colectivos de trabajo y cuando se reclame de las infraccioneslegales o contractuales que afecten a la generalidad de sus socios.

BREVE ENUNCIADO DE LA EVOLUCION LEGISLATIVA LABORAL EN CHILE.

Se acostumbra a distinguir diferentes etapas:PRIMERA ETAPA: En un primer momento se aplic al campo laboral los cdigos tradicionales,con su punto de partida en 1855, fecha en que se dicta el Cdigo Civil, el cual contena normaslaborales en su prrafo referente al arrendamiento de servicios, contrato de confeccin de obramaterial, etc.

Merece especial mencin el Cdigo de Comercio, promulgado en 1865, que contuvonormas acerca de los dependientes del comercio.

El Cdigo de Minera de 1888 se refiri a contrato de operarios de minas.Es importante recalcar que todos estos cdigos estaban inspirados en el principio de la

libertad contractual.Es destacable, igualmente, una norma del Cdigo de Procedimiento Civil, que consagr

la inembargabilidad de las remuneraciones, como garanta o proteccin a las mismas.

SEGUNDA ETAPA: Se la puede denominar como de las leyes laborales aisladas, y abarca desdeel ao 1906 al 1924. Se empieza a advertir una preocupacin de los gobiernos de la poca porla cuestin social. Ejemplos de estas leyes son:- 1906: Ley sobre habitaciones de obreros;

- 1907, primera ley sobre descanso dominical;- 1918,nueva ley sobre descanso dominical;- 1916,primera ley sobre accidentes del trabajo y primera ley sobre salas cunas.

Esta etapa supone regulacin sobre aspectos parciales del derecho laboral.

TERCERA ETAPA: Dictacin de leyes laborales sistemticas. Se desarrolla entre 1924 y 1931.

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Esta etapa tiene como hito esencial la promulgacin el 8 de septiembre de 1924, de 7leyes laborales, las cuales eran parte de un proyecto de cdigo que haba enviado al Congresopor el presidente Alessandri y versan sobre las siguientes materias:- ley 4053, sobre contrato de trabajo de obreros;- ley 4054, sobre seguro obligatorio de enfermedad, vejez e invalidez;

- ley 4055, sobre accidentes del trabajo;- ley 4056, sobre tribunales de conciliacin y arbitraje, regulando lo que se conoce hoy comonegociacin colectiva;- ley 4057, sobre organizacin sindical;- ley 4058, sobre sociedades cooperativas; y- ley 4059, sobre contrato de trabajo de empleados particulares.

CUARTA ETAPA: Corresponde a la vigencia del Cdigo de 1931, que fue una recopilacin de lasleyes de 1924 y de otras dictadas posteriormente. El Cdigo fue promulgado en formainconstitucional, en virtud del D.F.L. 178, hacindose uso de facultades extraordinarias. Estaetapa se mantiene hasta 1973. Como rasgo distintivo se aprecia que el Cdigo estaba presididopor una doble regulacin del contrato de trabajo, pues se distingua entre obrero y empleadoparticular. Este texto fue modificado por una profusa legislacin, tanto complementaria, comopropiamente modificatoria.

QUINTA ETAPA: Comprende desde el ao 1973 hasta el 1979. Sigue rigiendo el Cdigo de1931, pero en virtud de una legislacin transitoria muchas de sus disposiciones quedan

suspendidas o sin efecto. Las limitaciones ms importantes aparecen impuestas a las normasde Derecho Colectivo, como por ejemplo la facultad de negociar colectivamente. En el mismosentido el D.L. 198, impone importantes restricciones a la libertad sindical, puesto que les estprohibido a los sindicatos elegir sus directores, aplicndose un sistema de directoresdesignados.

SEXTA ETAPA: Dictacin e la legislacin laboral por va de decre-tos leyes. As tenemos:- D.L. 2.200, de 1978, sobre contrato individual de trabajo;

- D.L. 2.756, de 1979, sobre organizaciones sindicales;- D.L. 2.758, de 1979, sobre negociacin colectiva;- D.L. 3.648, de 1980, que suprimi la judicatura del trabajo y estableci normas sobreprocedimiento laboral. (La ley 18.510 restableci los juzgados del trabajo, pero no las cortes).

SEPTIMA ETAPA: Comenz en 1987 con la dictacin del Cdigo del Trabajo, vigente hoy da,pero con importantes modificaciones relativas a terminacin del contrato de trabajo (ley

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19.010, de 29 de noviembre de 1990) y a organizaciones sindicales y negocia-cin colectiva(ley 19.069, de 30 de julio de 1991). El 7 de enero de 1994 se fij el texto refundido,coordinado y sistematizado del Cdigo del Trabajo, el que con algunas modificaciones seencuentra actualmente vigente.

FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Las fuentes del derecho del trabajo son las fuerzas sociales capaces de crearlo. Sedistingue entre fuentes materiales y fuentes formales o instrumentales.

1. Fuentes materiales.Son los factores histricos culturales que impulsan su nacimiento o desarrollo. Son los

fenmenos histrico-culturales que han impuesto una cierta regulacin de las relaciones detrabajo, con independencia de la voluntad de los interesados 26. Nos referimos a la sociedadcivil o el Estado, las circunstancias polticas, las creencias religiosas, las concepcionesfilosficas, etc. En materia de derecho del trabajo pertenecen a esta categora la esclavitud, elfeudalismo, el gremialismo, la independencia de los Estados Unidos, el desarrollo industrial, elcapitalismo moderno. Tambin ciertas ideologas histricas de fuerte contenido econmicosocial, como anarquismo, individualismo liberal, socialismo, humanismo cristiano ycooperativismo.

2. Fuentes formales o instrumentales.Son los medios de expresin del derecho y se clasifican a su vez en:

2.1. Fuentes internas de origen estatal.2.1.1. Legislativas.

2.1.1.1. Constitucin.2.1.1.2. Ley.

2.1.2. Actos del Poder Ejecutivo.2.1.2.1. Decretos con fuerza de ley.2.1.1.2. Decretos supremos.

2.1.3.Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia.

2.2. Fuentes internas de origen privado.

26 Thayer y Novoa, ob. Cit. pg 45

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2.2.1. Reglamento interno de la empresa.2.2.2. Convenios colectivos del trabajo.2.2.3. Fallos arbitrales.2.2.4. Costumbre profesional.2.2.5 Doctrina

2.3. Fuentes internacionales.

Por su especial importancia, analizaremos brevemente cada una de ellas.

FUENTES INTERNAS DE ORIGEN ESTATAL.

1. Constitucin poltica.En relacin con la Constitucin como fuente del derecho del trabajo en los estados

modernos se observa una evolucin en cuanto a consagrar dentro de las cartas polticas, losprincipios bsicos del derecho laboral, que asoma tmidamente en el siglo pasado para abrirsecauce en el siglo actual. En efecto, mientras las primeras constituciones slo contienenprincipios que consagran la libertad de trabajo y el derecho a elegir cualquier profesin,traduciendo con ello la preocupacin liberal en torno a los derechos y deberes del individuo, lasconstituciones polticas actuales incorporan en sus textos los llamados derechos sociales, cuyaformulacin ms general puede resumirse en el derecho y en el deber de trabajar, sin perjuicioque se precisen principios ms concretos como el derecho a la formacin profesional,

estabilidad en el empleo, derecho de sindicacin, derecho a celebrar convenciones colectivas detrabajo y derecho a la seguridad social.

En nuestra Constitucin los derechos bsicos se consagran en los arts. 19 N 16 y N19.

Este fenmeno ha hecho a los autores hablar de la constitucionalizacin del derecho deltrabajo, 27 que significa precisamente la incorporacin de clusulas laborales a los textosconstitucionales, que significa por un lado que el Estado plasma los principios esenciales delderecho laboral en la constitucin y, por el otro el derecho del trabajo alcanza su consolidacin

definitiva al adquirir rango constitucional28

.

La constitucionalizacin del derecho laboral en Chile . Breve resea. Ver cuadro.

27 Gamonal, ob. Cit. pgs. 32 y siguientes.28 Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del trabajo, p. 82. Citado por Gamonal, ob. Cit. pg 33

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El Derecho del trabajo en la Constitucin de 1980 29

Como ya se indic, diversos normas laborales han sido incorporadas a nuestraConstitucin, lo que implica que ellas son tuteladas por los mecanismos que aqulla contemplaa fin de asegurar dicha supremaca. El profesor Gamonal los sintetiza de la siguiente forma:

a) Aplicacin del principio de la vinculacin directa, es decir, todas las normas constitucionales,entre las cuales se incluyen las relativas a materias laborales, tienen efecto inmediato ydirecto respecto de todos los ciudadanos y de los tres poderes del Estado. (Arts. 6 y 7).

b) Es procedente respecto de las materias laborales estatuidas en la Constitucin el recurso deinaplicabilidad por inconstitucionalidad. Art. 80

c) Son aplicables respeto de esas materias los mecanismos de control pertinentes, tales comolos del Tribunal Constitucional (Arts. 82 y 83) y los de la Contralora General de la Repblica

(Art. 88).d) Tiene aplicacin lo dispuesto en el artculo 19 N 26 de la Carta fundamental, que dispone

que La Constitucin asegura a todas las personas. N 26 La seguridad de que todos los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las

garantas que sta establece o que la limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn

afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que

impidan su libre ejercicio . Ello implica entonces, que las normas legales laborales nopueden afectar en su esencia a los derechos constitucionales laborales contemplados endiversos numerales del art. 19.

e) Procede el recurso de proteccin (art. 20) respecto de las garantas que la norma indica((Art. 19 N 16, libertad de trabajo, libre contratacin, libre eleccin y justa retribucin; y19 N19, derecho a sindicalizacin).

Principios laborales consagrados en la Constitucin

La Constitucin contempla diversos preceptos constitutivos del orden pblico laboral,que se pueden sintetizar de la siguiente forma:

a. El principio de la libertad de trabajo. (Art. 19 N 16)Presenta diversos aspectos:a.1 Libertad de trabajo propiamente tala.2 Libertad de contratacina.3 Libre eleccin del trabajoa.4 Los trabajos prohibidos

29 En esta parte se seguirn los planteamientos del profesor Gamonal. Ob. Cit. pg. 39 y siguientes

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a.1 La libertad de trabajoSe entiende como la posibilidad del trabajador de autodeterminarse sin que su voluntad

quede sujeta a la del empleador. Aqu radica la causa misma del nacimiento del derecho del

trabajo.Esta libertad debe entenderse en su aspecto negativo, como la posibilidad de obrar o no

sin ser obligado a ello y sin que lo impidan otros sujetos; y tambin en su aspecto positivo,es decir, como la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, adoptando lasdecisiones sin verse sometido a la voluntad de otros.

a.2 Libertad de contratacinEsta norma a no puede ser entendida como una garanta hacia el empleador en orden a

determinar libremente las modalidades del contrato de trabajo, sino que opera slo sobrelos mnimos establecidos en la ley para proteger a la parte dbil de la relacin laboral.

a.3 Libre eleccin del trabajoTanto el trabajador dependiente como el independiente tienen derecho a la libre eleccin

del trabajo que deseen desempear.

a.4 Trabajos prohibidosEsta posibilidad est contemplada en la disposicin constitucional. Si bien el principio es

que ninguna clase de trabajo puede ser prohibido, se contempla la excepcin en aquelloscasos en que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exijael inters nacional y una ley lo declare as.

b. El principio de la justa retribucin (Art. 19 N 16, inciso 2)De acuerdo a lo sealado en las Actas de la Comisin de Estudios el utilizarse la expresin

justa retribucin obedece a la intencin de establecer una terminologa ms amplia,

quedando comprendido cualquier trabajo que se pague, pudiendo ampliarse dicho vocablo alos denominados beneficios o conquistas sociales o formas ms enriquecedoras que elsimple pago en dinero 30.

c. Principio de la no discriminacin (Art. 19 N 16, inciso 3)

30 Bulnes Aldunate, Luz. La libertad e Trabajo y su proteccin en la Constitucin de 1980, pg. 210, citada por Gamonal ob. Cit. pg 44

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La disposicin prohibe toda discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidadpersonal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edadpara determinados casos. Este principio fue incorporado por la ley 19.759, de 2001 alCdigo del Trabajo que ser comentado ms adelante. Debe tenerse presente que laConstitucin no enumer un conjunto de criterios sujetos a sospecha de discriminacin,

como podra ser el sexo, la raza, etc., sino que opt por el camino de lo que se hadenominado un modelo antidiscriminatorio de sospecha abierta 31, es decir, cualquiercriterio de discriminacin que no se base en la aptitud o idoneidad personal constituye enprincipio- un factor sospechoso de discriminacin en materia laboral.

d. Principio relativo a la negociacin colectiva (Art. 19 N 16 inciso 5)La norma constitucional dispone: La negociacin colectiva con la empresa en que laborenes un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita

negociar. La ley establecer las modalidades de la negociacin colectiva y los

procedimientos adecuados para lograr en ella una solucin justa y pacfica. La ley sealar

los casos en que la negociacin colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que

corresponder a tribunales especiales de expertos cuya organizacin y atribuciones se

establecern en ella . Si bien las modalidades de la negociacin pueden ser determinadasen la ley, ello tiene un carcter restringido y no podra implicar el desconocimiento delderecho a negociar en los trminos sealados en la Constitucin.

e. Principio de la libertad sindical. (Art. 19 N 9 incisos 1 y 2)

La norma consagra el derecho desde dos puntos de vista: en un aspecto positivo, comoderecho a sindicarse y en un sentido negativo, es decir, como la imposibilidad de serobligado a la sindicalizacin o, lo que es lo mismo, garantiza que la sindicalizacin sersiempre voluntaria.

La libertad sindical, en su aspecto positivo comprende la libertad de los trabajadorespara constituir un sindicato y la libertad para afiliarse a uno ya constituido Por su parte, lalibertad sindical en su aspecto negativo comprende al derecho del trabajador paradesafiliarse o hacer abandono del sindicato y a la libertad para no afiliarse a ningn

sindicato.32

..

f. El principio de la autonoma colectiva o sindical. (Art. 19 N 19 inciso 3)Este principio implica el reconocimiento de la libertad de los sindicatos para dictar sus

propios estatutos, para elegir a sus representantes, para organizar su trabajo interno, para

31 Lizama. Ob. Cit pg 7032 Sala y Albiol Derecho Sindical, Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 625, citado por Gamonal. Ob. Cit. pg 58.

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disponer su disolucin as como para federarse o pasar a formar parte de otras entidadesnacionales o internacionales.

2. La ley.Luego de la Constitucin Poltica debe reconocerse como fuente del derecho del trabajo

de origen estatal, las leyes que dicta el legislador para desarrollar y completar los principioslaborales contemplados en aqulla. Es tan abundante la actividad que en este sentidodesarrolla el legislador moderno, que para presentarlas metdicamente y facilitar elconocimiento de sus normas ha sido necesario agruparlas en un Cdigo del Trabajo.

3. Decretos con fuerza de ley.Es una expresin legislativa del Poder Ejecutivo, que supone que el Poder Legislativo ha

delegado tal funcin en el Presidente de la Repblica.Segn nuestra Constitucin del ao 80, el Congreso Nacional no puede delegar

facultades en el Presidente de la Repblica para dictar decretos con fuerza de ley, entre otras,sobre aquellas materias que constituyan garantas constitucionales.

4. Decretos y reglamentos.Se trata de textos dictados en virtud de la potestad reglamentaria del poder ejecutivo.

Ambos estn subordinados a la ley y de una u otra manera, a travs de ellos, es decir, por lava administrativa, se especifica, detalla o aplica la ley.

5. Jurisprudencia.Algunos autores niegan el carcter de fuente del derecho laboral a la jurisprudencia de

los tribunales, por estimar que ellos se limitan a aplicar la ley, a interpretarla o a aplicarprincipios jurdicos, pero no crean derecho. Sin embargo, puede decirse que en la medida quelos tribunales de justicia deban interpretar o aplicar el derecho existente, efectan una creacinde derecho, sto, sobretodo cuando resuelven casos no previstos por el legislador o nosusceptibles de ser resueltos mediante la simple aplicacin del derecho existente, ya que elpropio legislador ha impuesto al juez la obligacin de fallar a pesar del silencio de la ley. Por

otra parte no puede negarse que la interpretacin de los tribunales de justicia es tambincreadora y no slo interpretativa y ello no porque imponga una norma, sino porque busca loque es justo y oportuno.

Especial importancia adquirir esta fuente cuando nos encontramos ante unaimperfeccin legislativa, la cual muchas veces caracteriza a la legislacin laboral.

Es muy importante en esta materia la jurisprudencia que emana de los organismosadministrativos que tienen la facultad de interpretar la ley a travs de dictmenes. Ella puede

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emanar de la Direccin del Trabajo, de la Superintendencia de Seguridad Social y de laContralora General de la Repblica (esto ltimo, en la medida que las normas laborales seapliquen en el sector pblico, lo cual constituye una excepcin).

FUENTES INTERNAS DE ORIGEN PRIVADO

El origen de estas fuentes es prcticamente de este siglo, ya que en el anterior no seconceba la posibilidad que las reglas jurdicas fueran creadas por otra fuerza social que nofuese el Estado. En virtud del principio de la soberana nacional, ningn cuerpo u organismopoda interponerse entre la nacin y sus representantes, de modo que las personasindividualmente consideradas no podan ser sino sbditos directamente vinculados a laautoridad.

1. El reglamento interno de la empresa.Es una expresin del poder de direccin del empleador. En la legislacin comparada los

trabajadores tienen intervencin en la gestin de la empresa, a travs de organismos departicipacin, lo cual no ocurre en nuestro sistema. Sin embargo, y no obstante que elreglamento interno emana del empleador, los trabajadores pueden impugnarlo y adems estsujeto a un control de legalidad ejercido por la Direccin del Trabajo.

Nuestro Cdigo se refiere a esta institucin entre los arts. 153 y 157. De acuerdo al art.153, las empresas establecimientos, faenas o unidades econmicas que ocupen normalmentediez o ms trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintasfbricas o secciones, aunque estn situadas en localidades diferentes, estarn obligadas a

confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga lasobligaciones y prohibiciones a que deban sujetarse los trabajadores, en relacin con suslabores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento.

Su carcter de fuente del derecho ha sido reconocido por fallos de los tribunales, loscuales incluso le han dado una caracterstica que la ley no seala, cual es, la de pasar a serparte integrante del contrato individual de trabajo.(La Corte Suprema en un fallo de 1977seal que "los reglamentos internos forman parte de los contratos individuales de trabajo y,por lo mismo, si en ellos se prohibe expresamente determinadas negociaciones relativas al giro

del negocio, quien la transgrede incurre en la causal del art. 156 N2 del Cdigo del Trabajo"-hoy, del art.160 N 2 ).

2. Convenciones colectivas.Ya a fines del siglo pasado se comenz a constatar que la accin de grupos profesionales

podra tener, como una de las variadas formas de concrecin, la concertacin con la partepatronal de las condiciones de trabajo que haban de regir en determinada faena o

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establecimiento. En principio el Estado no vio con buenos ojos esta clase de pactos porentender, de acuerdo con la ideologa imperante, que la dictacin de normas de generalaplicacin era una facultad privativa suya. Esta actitud de resistencia inicial ha variado y hoy enda los pactos y convenios, convenciones y contratos colectivos de trabajo constituyen unaimportante fuente propia del derecho laboral.

Lo que caracteriza a una determinada expresin como una fuente del derecho es quepersonas extraas a su creacin puedan verse obligadas por ellas. Por esta razn es que elcontrato individual de trabajo no se considera como tal, pero s los convenios colectivos, ya questos producen tal efecto.

La doctrina en general reconoce el carcter de fuente del derecho del trabajo a lasconvenciones colectivas por dos razones bsicas:

1.- Son generadas por grupos sociales a los cuales el legislador ha reconocido aptitud jurdica para crear normas a travs de su suscripcin; y

2.- El fin principal de ellas es el de fijar condiciones generales de trabajo y remuneracinpara los pactos que se celebren durante su vigencia. Este es el efecto normativo de laconvencin colectiva.

3. Fallos arbitralesEl fallo arbitral pone trmino a una negociacin colectiva y su contenido produce un

efecto similar al de la convencin colectiva.

4. CostumbreComo lo seala el Cdigo Civil, la costumbre no constituye derecho, sino en los casos en

que la ley se remite a ella.La costumbre, como fuente, tuvo importancia en la etapa anterior al nacimiento del

derecho del trabajo y tambin conjuntamente con aqul, pero ha ido perdiendo importancia porla evolucin cientfica del derecho laboral. Sin embargo, encuentra aplicacin en algunas reas,como por ejemplo en la actividad pesquera artesanal.

La jurisprudencia administrativa e incluso judicial, ha hecho cierto reconocimiento al

valor de la costumbre sobre la base del art. 1564 del Cdigo Civil, segn el cual las clusulasde un contrato tambin pueden interpretarse por la aplicacin prctica que hayan hecho deellas ambas partes o una de ellas con la aprobacin de la otra, concluyendo que la formaespecial como las partes han dado cumplimiento al contrato de trabajo, se convierte en unaclusula tcita de ste, que puede incluso modificar o complementar las estipulaciones delcontrato que consten por escrito.

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Se ha resuelto, por ejemplo, que los anticipos de sueldo que una empresa acostumbraa conceder a sus trabajadores, constituye una modalidad de pago de las remuneracionesincorporada al contrato.

A estas clusulas se les llama clusulas tcitas incorporadas , e implican el cumplimientoreiterado del contrato de una manera determinada y esta es la razn de que pase a ser una

estipulacin tcita de dicho contrato. Es necesario un cumplimiento constante y reiterado porun lapso ms o menos prolongado.

FUENTES INTERNACIONALES

En el Derecho Internacional, el derecho del trabajo tiene fuentes propias distintas a lasque inspiran a otras disciplinas jurdicas, las que estn constituidas por los tratados bilateralesy multilaterales que se celebran entre los distintos estados con relacin a aspectos laborales,fuente que en nuestro pas no tiene una expresin muy prolfera.

En otro orden, constituyen una importante fuente las Convenciones y Recomendacionesde la Organizacin Internacional del Trabajo, que dicen relacin con materias tales comolibertad sindical, prohibicin del trabajo forzoso, igualdad de oportunidades y trato, empleo yrecursos humanos, administracin del trabajo, salarios, descanso semanal y vacacionespagadas, seguridad e higiene en el trabajo, seguridad social, trabajo de mujeres y menores,trabajo de migrantes y duracin del trabajo.

PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Los principios del derecho del trabajo son propios y peculiares de esta disciplina y es loque en definitiva le da su particular fisonoma confirindole su carcter de rama autnoma delderecho.

Amrico Pl los define como Lneas directrices que informan algunas normas e inspirandirecta e indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y

encauzar la aprobacin de nuevas normas, orientar la interpretacin de las existentes yresolver los caos no previstos. 33

Del punto de vista prctico resulta importante resaltar que los principios del derecho deltrabajo presentan especial trascendencia como soporte esencial cuando el juez debe fallarconforme a la equidad. El artculo 458 N 6 del Cdigo del ramo dispone que la sentenciadefinitiva debe contener los preceptos legales o, a falta de stos, los principios de equidad en

33 Pl Amrico, Los principios del derecho del trabajo pg. 14

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que el fallo se funda. Aqu entonces, el juez ser ilustrado por el contenido de estos principiospropios.

1.- Principio de la irrenunciabilidad de los derechos.2.- Principio protector.

3.- Principio de la continuidad.4.- Principio de la primaca de la realidad.5.- Principio de la buena fe.

1.- Principio de la irrenunciabilidad de los derechos.En derecho privado la regla general es que los derechos sean renunciables, ya que el

art. 12 del Cdigo Civil dispone que podrn renunciarse los derechos que establecen las leyes,con tal que miren al inters individual del renunciante y que no est prohibida su renuncia .

En materia laboral, la situacin es la inversa, ya que el art. 5 del Cdigo del Trabajodispone que los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientrassubsista el contrato de trabajo .

La nocin de irrenunciabilidad puede expresarse en trminos generales como laimposibilidad jurdica de privarse voluntariamente de una o ms ventajas concedidas por elderecho laboral en beneficio propio. Equivale a un acto voluntario, por el cual una persona sedesprende y hace abandono de un derecho reconocido en su favor.

La irrenunciabilidad tiene una doble fundamentacin, una de carcter jurdico pblica yotra de carcter tutelar.

a) Fundamento jurdico pblico: la mayor parte de las leyes laborales tienden a otorgar altrabajador condiciones mnimas satisfactorias para proteger su vida y salud, as como la de susfamiliares (normas sobre mnimos, jornada de trabajos, descansos, etc.) Son disposiciones queno han sido establecidas slo en su beneficio personal, sino que tambin en el de su familia yde la sociedad toda.

b) Fundamento tutelar: si se aceptara el principio contrario, las partes en virtud del principio de

la autonoma de la voluntad podran destruir todo el derecho del trabajo.

De acuerdo a esta norma, una vez terminado el vnculo contractual, el ex-trabajadorpuede a su voluntad renunciar a cualquier derecho que le afecte personalmente. Se haestimado que no puede hacerlo respecto de derechos en que existan otros organismos oinstituciones comprometidos, como por ejemplo el Servicio de Impuestos Internos.

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2.- Principio protector.Este principio se refiere al criterio fundamental que orienta a todo el derecho laboral. En

lugar de inspirarse en un propsito de igualdad, responde al objetivo de establecer un estadopreferente de una de las partes: el trabajador.

Mientras que en derecho comn, una preocupacin constante es asegurar la igualdad

jurdica entre las partes, en el derecho del trabajo la preocupacin central parece ser la deproteger a una de ellas para as lograr una igualdad sustantiva y real.

El fundamento de este principio est ligado con la propia razn de ser de la rama quenos ocupa, la cual histricamente naci como consecuencia del hecho que la libertad decontratacin entre personas con desigualdad de poder econmico conduca a abusos enreiteradas ocasiones.

La uniformidad que existe en cuanto a la aceptacin del principio no se produce enrelacin con sus formas de aplicacin.

La doctrina ha entendido que se expresa en tres aspectos distintos:a) La regla "in dubio pro operario", segn la cual el juez o el intrprete debe elegir entre variossentidos posibles, aquel que sea ms favorable para el trabajador.b) La regla de la norma ms favorable, segn la cual, en el caso de existir ms de una normaaplicable, debe optarse por aquella que sea ms favorable, aunque no sea la que hubiesecorrespondido de acuerdo a los criterios clsicos sobre jerarqua de las normas.c) La regla de la condicin ms beneficiosa, segn la cual la aplicacin de una nueva normalaboral nunca debe servir para disminuir las condiciones ms favorables en que pudiereencontrarse un trabajador.

De esta exposicin se observa que son tres las reglas resultantes de un mismo principiogeneral, sin que pueda considerarse una regla subordinada a otra.

3.- Principio de la continuidad.Para explicar este principio se debe partir de la base que el contrato de trabajo es de

tracto sucesivo, es decir, la relacin laboral no se agota con la realizacin espontnea de unsolo acto, sino que dura en el tiempo. Se trata de una relacin prolongada.

Se expresa en la tendencia actual del derecho del trabajo de atribuirle la ms larga

duracin a la relacin laboral, ello, en beneficio del trabajador.En general, este principio presenta las siguientes proyecciones:

a) preferencia de los contratos de duracin indefinida.b) facilidades para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos en que se hayaincurrido.c) interpretacin de las interrupciones de los contratos como simples suspensiones.d) prolongacin del contrato en caso de sustitucin del empleador.

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4.- Principio de la primaca de la realidad.En caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que sealan los

documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en elterreno de los hechos.

5.- Principio de la buena fe.Este principio no es particular del derecho del trabajo, pero ha sido elevado a rango

propio, porque tiene una connotacin especial, pues se reconoce que por el contrato seestablece una comunidad y vivencia personal en virtud de la cual se exige a las partes ciertasconductas o comportamientos, las cuales vienen a constituir obligaciones ticas que emanandel contrato y de cuya infraccin se originan determinadas consecuencias.

PRINCIPALES TENDENCIAS CONTEMPORNEAS DEL DERECHO DEL TRABAJO

1. La flexibilidad laboral 34

Este proceso comenz a desarrollarse en los aos 80, en Europa y como respuesta adiversas crisis econmicas de la poca, institucin que agrupa a distintos fenmenos y queimplica la posibilidad para el empleador de adaptar ciertos aspectos de la relacin laboral adeterminados factores vigentes en un momento dado. Siguiendo al profesor Gamonal 35 seentender la institucin en dos sentidos:

Como "la debilidad de las restricciones jurdicas que regulan el contrato laboral y,en particular, las decisiones de despido" Esta definicin apunta a los aspectos

institucionales del derecho del trabajo y a las clusulas de los contratos colectivos.Implica la posibilidad de que las condiciones del contrato sea revisables da a da.

34 El tema ser tratado siguiendo los lineamientos del trabajo del profesor Sergio gamonal Contreras "La flexibilidalaboral", en la revista "Cuadernos Jurdicos", N 5, Juiol 1996. Universidad Adolfo Ibez.35 Cita a Boyer, Robert La flexibilidad del Trabajo en Europa, pg 280

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Como la "sensibilidad de los salarios a la situacin econmica propia de cadaempresa o general, en lo referente al mercado de trabajo. Implica el reconocimiento dela derogacin del salario mnimo y la vinculacin de los salarios al rendimiento.

2. Los derechos ciudadanos de trabajador en el contrato de trabajo

El contrato de trabajo como tal implica la existencia de derechos y obligaciones para ambaspartes. Dentro de ellos se encuentra el derecho que tiene el empleador a exigir que eltrabajador preste sus servicios personales. Paralelamente a ello, el empleador goza de otrasfacultades que en doctrina han sido denominadas potestades del empleador y que se traducenen las facultades de direccin, variacin y disciplina 36 37. Estas potestades se encuentransujetas a distintos lmites, entre los que figuran los derechos fundamentales de orden laboralde que goza el trabajador. Estas facultades del empleador se concretizan en cuanto a suextensin y configuracin en el contrato de trabajo, pero no pueden ejercerse ms all de larelacin laboral ni extenderse a la actividad extralaboral del trabajador. Algunos de estosderechos fundamentales se le reconocen al trabajador por la Constitucin Poltica, sinreferencia a una situacin contractual especfica, (libertad de trabajo, de contratacin, etc.)pero adems se le reconocen otros por el Cdigo del Trabajo y que surgen con el contrato detrabajo. Se citarn tres de ellos por considerarse fundamentales:

a) Derecho a la proteccin de su vida y salud en el lugar de trabajoSe encuentra consagrado en el artculo 184 y asume la forma de una obligacin concreta

para el empleador, en el sentido de que ste est obligado a tomar las medidas necesariaspara proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones dehigiene y seguridad en las faenas, como tambin los implementos necesarios para preveniraccidentes y enfermedades profesionales.

La materia se encuentra detallada en distintas normas jurdicas, entre las cuales se destacala Ley 16.744, de 1968, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, el CdigoSanitario y el reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales bsicas en los lugares detrabajo, Decreto Supremo N 594, dl Ministerio de salud, de 1999).

b) Derecho a la vida privada, intimidad y honraEl artculo 5 expresamente reconoce que el ejercicio de las facultades del empleador

tiene como lmite el respeto de las garantas constitucionales de los trabajadores, en especialcuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de stos. La Direccin del

36 Lizama. Ob. Cit. pg 6637 Este punto ser desarrollado al tratar el contenido del contrato de trabajo.

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Trabajo ha dictaminado que en tal disposicin se ha materializado el reconocimiento de la plenavigencia de los derechos fundamentales de los trabajadores en la empresa, los que se conocecomo "ciudadana en la empresa", "reconocimiento que est llamado a constituirse en la ideamatriz que ha de conformar y determinar, de forma ineludible, la interpretacin del conjunto delas normas que regulan las relaciones al interior de la empresa" 38.

Aclara el organismo contralor, que los derechos fundamentales no son absolutos yreconocen como lmites el ejercicio de otros bienes o garantas constitucionales, la moral, elorden pblico y el bien comn. Ningn derecho fundamental puede ser interpretado en s mismo sino que mediante una visin sistmica que tome en cuenta el significado de cada unade las garantas constitucionales como partes de un sistema unitario. Los poderes delempresario reconocen su fundamento ltimo en la libertad de empresa y en el derecho depropiedad, garantas constitucionales que apuntan a dotar al empresario, por una parte, delpoder de iniciativa econmica y, por otra, del ejercicio mismo de la actividad empresarial. Sinembargo, este poder necesariamente ha de verse afectado en alguna medida en aras delrespeto pleno de los derechos fundamentales del trabajador. Esta ponderacin necesariamentedeber efectuarse en relacin con el concreto conflicto planteado, ya que ser en el anlisisfctico y especfico de cada caso en particular, en donde se deber determinar la virtualidadprotectora del derecho fundamental y sus eventuales limitaciones en el mbito laboral. 39

Este posicionamiento de los derechos fundamentales como valores centrales delordenamiento jurdico-laboral hunde sus races en el reconocimiento de la dignidad que comopersona posee todo trabajador, materializado en el artculo 1 de la Constitucin Poltica.

Un conflicto concreto que se ha planteado al respecto dice relacin con los medios de

control audiovisuales, tema en el cual el Cdigo en su artculo 154 ha hecho resaltar laprevalencia de la dignidad del trabajador por sobre aqullos.

El artculo 154, entre las disposiciones mnimas que debe contener el reglamento internocontempla en su nmero 5 las obligaciones y prohibiciones a que estn sujetos lostrabajadores. El inciso segundo de la misma disposicin se encarga de limitar tales obligacionesy prohibiciones en lo que dice relacin con las medidas de control a que pueden ser sometidoslos trabajadores, las cuales, seala slo podrn efectuarse por medios idneos y concordantescon la naturaleza de la relacin laboral y, en todo caso, su aplicacin deber ser general,

garantizndose la impersonalidad de la medida para respetar la dignidad del trabajador. Al respecto la Direccin del Trabajo ha hecho una diferenciacin de carcter general entre

aquellos casos en que los medios audiovisuales son utilizados slo para vigilar al trabajador yaquellos en que su utilizacin obedece a requerimientos o exigencias tcnicas de los procesosproductivos o por razones de seguridad, permitindolos slo en esta ltima situacin.

38 Dictamen N 2.328, 19 de julio de 2002. En "Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo" julio de 2002.39 Dictamen 2.856, 30 de agosto de 2002. En Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo, Agosto de 2002

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En este mismo sentido, legisla el artculo 154 bis, al ordenar al empleador mantenerreserva de toda la informacin y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasinde la relacin laboral.

b) Derecho a no ser discriminado

La Constitucin dispone en su artculo 19 N 16 inciso 3 que Se prohibe cualquieradiscriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la leypueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. Como ya seindic, esta norma establece un modelo antidiscriminatorio de sospecha abierta 40 al no indicarlos factores especficos de sospecha de discriminacin.

Por su parte, el Cdigo del Trabajo en su artculo 2 inciso 2 reitera que la ilegalidad delos actos discriminatorios y en su inciso 3 intenta definirlos indicando que Los actos dediscriminacin son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza,

color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia

nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o

de trato en el empleo y la ocupacin ". Como se observa la ley recurri al mecanismo deenumerar ciertos criterios sospechosos, sin embargo en la realidad tal enumeracin no puedeconsiderarse taxativa, pues la Constitucin no los limit, por lo tanto, debe estarse a lo que ellaseala.

La discriminacin laboral puede darse en distintas etapas del contrato de trabajo y anen una etapa precontractual.

a) Discriminacin precontractualEl empleador goza en principio de plena libertad para efectuar un proceso de seleccin desus trabajadores, aunque debe respetar las normas de no discriminacin contenidas en laConstitucin, no pudiendo discriminar sino por criterios de capacidad e idoneidad personal.Al respecto el Cdigo en el artculo 2 inciso3 indica que no se consideran discriminacin lasdistinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para unempleo determinado. Por el contrario seala que s lo son las ofertas de trabajo efectuadaspor un empleador, directamente o a travs de terceros y por cualquier medio, que sealen

como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones que ya se indicaron.Tambin existe una aplicacin de este principio en el artculo 194 inciso final que

dispone que Ningn empleador podr condicionar la contratacin de trabajadoras, supermanencia o renovacin de contrato, o la promocin o movilidad en su empleo, a laausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificados o examen algunopara verificar si se encuentra o no en estado de gravidez

40 Lizama. Ob cit. pg. 70

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En igual sentido legisla el artculo 7 de la ley 19.779, en relacin a la deteccin del virusde inmunodeficiencia humana.

b) Discriminacin durante la relacin laboral.Como lo indica su designacin, stas se producen durante el desarrollo de la relacin

laboral y pueden revestir diferentes formas. Siempre que escapen a los factores reseadosconstituirn una prctica inconstitucional.

II.- LA RELACION INDIVIDUAL DE TRABAJO

LA CODIFICACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN CHILE

Los inicios histricos de la legislacin laboral en nuestro pas se caracterizan por ladictacin de leyes aisladas sobre materias especficas, las que obedecan a la presin socialque determinados sectores poltico-econmicos ejercan en determinado momento. Es as como a principios del siglo pasado tuvieron lugar diversos conflictos que agitaban elpanorama laboral de la poca. El ejemplo ms claro lo constituyeron los conflictos de losobreros del salitre en Tarapac, que solicitaban medidas de seguridad y pago de salarios en

moneda estable de 18 peniques (1907); los obreros de la Compaa del Ferrocarril a Boliviaen Antofagasta, que reclamaban una hora y media para almorzar (1906). Se producenimportantes movimientos en valparaiso (obreros martimos) en Coronel y Lota (mineros delcarbn) y Magallanes (breros frigorfico) en que fallecen quemados los dirigentes.

En lo poltico el tema fue dominado por Arturo Alessandri Palma, que con su oratoriabrillante gener un impresionante movimiento popular, que lo llev al poder en 1920 y a su

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regreso a travs de un golpe militar en 1925. En este convulsionado ambiente se dictaronlas primeras leyes laborales chilenas, entre las que se pueden citar la Ley N 1.938, deHabitaciones Obreras, de 20 de febrero de 1906, que se acostumbra citar como la primeraley social chilena; Ley Sobre Descanso Dominical, en 1907; Ley sobre Sillas en losEstablecimientos Comerciales, en 1915; Ley sobre Indemnizaciones por Accidentes del

Trabajo, en 1916; Ley de Salas Cuna, en 1917; Ley de la Caja de Retiro y Previsin Socialde los Ferrocarriles del Estado, en 1918 (estimada como la primera ley de previsin dictadaen Chile, si bien hay otras anteriores, como la de Jubilacin de Empleados Civiles, de 20 deagosto de 1857) y la Ley de Caja de Crdito Popular, en 1920.

El movimiento poltico encabezado por Alessandri hizo suya la idea plasmada por lanaciente Organizacin Internacional del Trabajo en el sentido de que la paz universal nopuede fundarse sino en la justicia social. Estas ideas se concretaron un proyecto de cdigodel trabajo, redactado principalmente con las firmas del Presidente Alessandri y de suMinistro del Interior, don Pedro Aguirre Cerda, en 1921.

A pesar de la insistencia del Presidente Alessandri el Congreso de la poca no quisoprestar su aprobacin al proyecto, pues la mayora de sus integrantes resista violentamentela legislacin social. "Sigo creyendo que en el orden social, la represin violenta, la coaccin

por enrgica y exagerada que sea, contiene pero no cura. Difiere y retarda el estallido que a

la larga o a la corta viene siempre cuando imperan en el hecho el abuso y la injusticia. Slo

el respeto al derecho, la justicia que se hace cuando se debe, es lo que produce la quietud

definitiva, el orden y la paz, cimentados en la armona de los derechos y deberes recprocos

de los hombres en sociedad." 41

El 8 de septiembre de 1924 y bajo la presin de un golpe militar ("Ruido de sables")fueron rpidamente despachadas como desglosadas del proyecto de Cdigo del Trabajo lassiguientes leyes, que constituyen la base de nuestra legislacin social y que posteriormentedieron lugar al Cdigo del Trabajo de 1931.

Estas leyes versaron sobre las siguientes materias: N 4.053, sobre Contrato deTrabajo; Ley N 4.054, sobre Seguro Obligatorio de Enfermedades e Invalidez; Ley N 4.055,sobre Accidentes del Trabajo; Ley N 4.056, sobre Tribunales de Conciliacin y Arbitraje; LeyN 4.057, sobre Organizacin Sindical; Ley N 4.058, sobre Sociedades Cooperativas; Ley N

4.059, sobre Contrato de Empleadores Particulares.En 1930, el primer Gobierno del Presidente Carlos Ibez del Campo, present al

Congreso un proyecto de Cdigo del Trabajo que refunda en un solo texto las leyes vigentes,haciendo diversas correcciones en ellas. Dicho proyecto no alcanz a tratarse por elParlamento, pues el Gobierno obtuvo facultades extraordinarias y en virtud del D.F.L. N 178,

41 Pensamiento de don Jorge Alessandri Palma. En Poblete Troncoso, "El Derecho del Trabajo y la Seguridad SociChile" Pg. 26

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de 13 de mayo de 1931, el propio Ejecutivo promulg el primer Cdigo del Trabajo de Chile,bajo el nombre de Texto de las Leyes del Trabajo.

Este Cdigo, mantuvo su vigencia con numerossimas modificaciones, hasta laimplementacin del llamado Plan Laboral, que se puede sealar que comienza con la dictacindel D.L. 2.200, publicado en el Diario oficial de 15 de junio de 1978, que fij normas definitivas

al contrato de trabajo y a la proteccin de los trabajadores, y derog toda norma contraria oincompatible con este decreto ley y en especial los Libros I y II del Cdigo del Trabajo, queversaban sobre el contrato de trabajo y la proteccin a los obreros y empleados en el trabajo yotras disposiciones aisladas. En consecuencia quedaron vigentes las disposiciones de los LibrosIII y IV que se referan a las asociaciones sindicales y a los Tribunales del Trabajo. A pocoandar se dict el decreto Ley N 2.756, publicado en el Diario oficial del 3 de julio de 1979,sobre organizacin sindical; luego, el 6 de julio del mismo ao se publica el D.L. 2.758, queestablece normas sobre negociacin colectiva y el 10 de marzo de 1981 el D.L. 3.648, queconjuntamente con la Ley N 18.510 (14 de mayo de 1986), modificada por la Ley N 18.571(6 de noviembre de 1986), reemplazan totalmente la judicatura del trabajo y suprocedimiento.

Toda esta legislacin fue objeto de mltiples modificaciones pudiendo citarse por ejemplo laLey 18.018, de 14 de agosto de 1981 que modific fuertemente el D.L.

derecho del trabajo individual

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