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COMPENDIO DE

DERECHO DEL

TRABAJOTOMO I. FUENTES Y REI.ACIONES COI.ECTIVAS

2· EDICION

AUTORES Ignacio Albiol Montesino.

Lul. Miguel Camps Rulz

Ju.n López G.ndlil

Tomli. S.I. fr.nco

Cop)riglM: • 2007

TodoI Iol;~I~ I b localidad ni pane: de we: libro puede rqxuducirsc OtnansmlllfSl: por nllI,-ún jlIIUttdimlClIlO e:1C'CtfÓlIlIttl O rntánK:O. 11II:11Iyr:ndo rOlOl:Opia.Ir--=1Ón~""'liea. O tWl1qu1l:l' .lmacmamll:lllO de U1ronn-ci6n y~ Ik Ift"\l~ un penn~

tlCfllO de los ::l1lt0l'C:S y del editor.

NI d~ ",¡ b..aores aequrin rcsponAblbd:ade:s por las páUllW _1OIIadas:a lti pmonas~ o}lll'ida:s qoc: :aaúm o *)1:11 de: _ romo ~k:ado de: alpna InfonnaOón~oda~ \'SIl publitaclÓn.

Q I(¡NAOO AUUOL MOl'm:5INOSLUIS MIGlIEL CA~(PS Rl!IZJUAN I.óPEl o,,-'ofATOMÁS SALA FRANCO

o TlRANT LO BLANO"EDITA: TIRANT LO DLANCIICJ Artl:J Grtlk:as. 14·46010· V.ll:1'Iti'TELfS.. 961361 00 48 • SOFAX: 96f369 41 '1Em:aiI:II~IITUl.rom

hll¡J://W\\1V.timol.tuml..ibmú \'u11111: htlp:J/www.linnte5DfJ'OSrrO LECI\L V - 3411 2007¡.saN 971-Sl·s.a.56-9l2·9IMPRIME: GUAOA IMPRESORES. S.L - ~It MoJia. S.I~

ÍNDICE

'ndice de abrevlslunlS AláS Ulilizadas.............................................................................. 17

TEMA!EL DERECHO DEL TRABAJO

1. EL CONCEPTO DE TRABAJO OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO. 21A) Ellrabajo dependiente y por cuenta ajena como objeto principal del Derecho

del Trabajo............................................... 21B) Otras relaciones reguladas por el Derecho del trabajo....................................... 21

11. RÉGIMEN JURÍDICO DEL TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO. ELNACIl\1JENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO Y LOS FACTORES CON-OlCIONANTES DE SU APARICIÓN..................................................................... 22.'\} El advenimiento de la sociedad capitalisln a t.ravés de la revolución burguesa 23B) El Derecho Civil (:omo inicial derecho l"egulndor de las nuevas relaciones de

producción c....tpitalisla. Su disfuncionalidad social............................................. 24C) La aparición del movimiento obrero 25O) La inlervnnción del ESUldoen las relaciones laborale.tlcomo respuesta defensiva

y rnciOllalizadora a la presión del movimiento obrero 26

os

UI. LA EVOLUCiÓN U1STÓroCA DEL DERECHO ESPAÑOL DEL TRABAJOA) Liberalismo y l'Cfonnismo social .B) Las experiencias de lipo autorilnrio y democrático: la Dictadura de Primo de

Rivera, In Segunda Repüblica y el Régimen Franquista ..C) El modelo democrático de relaciones laborales. La constitucionalización y de-

mocratización del Derecho del Trabajo .D) El desarrollo de la Constitución .E) Problemas actuales del Derecho del Trabajo español .

'fEl\-tA 2LAS FUENfES DEL DERECHO DEL TRABAJO (1): FUENTES

INTERNACIONALES Y COMUNffARIAS

2828

29

313235

l LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 37

11. LAS NORMAS INTERNAC10NALES. LA 011' 37A) La intel'Oucionnlización del Derecho del 'IYabajo................................................ 37B) La Organización lnternacional dcITl·abajo......................................................... 38

al Caractcri7.ación general y Estados integrantes.............................................. 38b) Estruct.ura orgánica de la OlT......................................................................... 39

e) Tratados y convenios intemacionules.................................................................. 42D) Eficacia interna de las normas internacionales 42

8 INDlCE

DI. LAS NORMAS COMUNITARIAS EUROPEAS __ _................... 43Al La dimensión aocial de la Unión Europea .................•............._ __ __ o 43B) La eficacia interna de las nonnas comunitarias 46

TEMA'LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO nI): CONSTITUCiÓN y

NORMAS LEGALES Y REGLAl\1ENTARIAS

l. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DEItECHO DEL TRABAJO...... 49A) Eficacia de los preceptos laborales de la Constitución........................................ 49

a) Eficacia directa y eficacia mediata 49b) Eficacia de los derechos constitucionales en las relaciones privadas............ 50

B) Organosjurisdiccionales nplicativos.................................................................... 61e) La cláusula dCl"Ogntoria dc la constitución y 8uslxmsi6n de garfll1tios constitu·

donales.................................................................................................................. 52

11. I...AS NORMAS LEGALES Y REGLAMENTARIAS 53Al Leyes laborales y OlmS normas ron fuerza de lcy............................................... 538) Los reglamentos loboralcs .. __ 53

a) Reglamentos laborales y Constitudón 53b} Los reglameot08 en el ET y en otras leyes laborales...................................... 54e) Los reglamcntos laborales sectoriales............................................................. 56

111. NORMAS DE LAS COl\WNIDADES Ar.rrÓNOMAS __ 56

IV. FUE..1lfl'ES SUPLETOWAS DEL DERECHO DEL TRABAJO 58A) La costumbre laboral __ 588) Otras fuentes supletorias _.................... 68

TEl\1A4LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO (UI): LAAPLlCACIÓN

DEL DERECHO DEL TRABAJO

l. EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO ...."................. 61

LL LA CONCURRENCIA DE NORl\1AS LABORALES............................................ 61A) El principio de jerarquía normativa y el carácter mfnimo de dctenninndas

normas laborales................................................................................................... 61B) La comparaciÓn de 188 reguladones: sistemss.................................................... 63

111. LA SUCESiÓN DE NORA-tAS LABORALES EN EL TIEMPO 64Al El prindpio de orden normativo........................................................................... 64B) La conversi6n de condiciones más beneficioas de origen normativo 64

IV. LA INTERPRETACiÓN DE LAS DISPOSICIONES LABORALES................. 65

V. LA JURISPRUDENCIA LABORAL....................................................................... 66Al OrganizaciÓn de los Tribunales del orden social __ 66

INOICE 9

B) La interpretación por los tribunales: significado de lajurisprude.ncia 67

l'EfI,tA 5LA TUTELAADAUNlSTRATIVA Y JUDICIAL DE WS DERECHOS

LABORALES

l. LAADMJN1S1'RACIÓN LABORA.L 71A) El Ministerio de Thabajo y Asunlos sociales. Estructura orgánica y runciones. 71B) La administraci6n laboral auton6mica................................................................ 73

11. LA INSPECCiÓN DE TRABAJO. ESTRUCTURA ORGÁNICA Y FUNCIO-NES.............................................................................................................................. 73l. Normativa aplicable.............................................................................................. 732. Organizaci6n de la inspecci6n 743. La fu.:Luaci6n inspectora......... 74

a) La 3sistcncia técnica 75b) La inrormación y diclanlen 75c) La composición de. conflictos 76d) La vigilancia y control del cumplimiento de las normas socisles.................. 76

m. LA FISCALlZAC'ÓN JURISDICCIONAL DE LOS ACTOSAOMINISTRAT1-VOS LABOR.A.LES..................................................................................................... 82

TEMA 6LA LIBERTAD SINDICAL (l)

l. PERSPECTIVAS INDIVIDUAL Y COLECTIVA.................................................. 85

n. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAl.. DEL DERECHO DE LIDERTADSINDlCAl... SU CONTENIDO ESENCIAL Y ADICIONAL 85

111. LA LfBERTAD SINDICAl.. INDIVIDUAL............................................................. 86Al Ámbito subjetivo del derecho de libertad sindica!............................................... 86

L El asociacionismo empresarial no queda cubierto por el derecho de libertadsindical.............................................................................................................. 86

2. 'I't'abajadoros a erectos de la LOLS.................................................................. 87B) La libertad de constituci6n de sindicatos 88e) La libertad individual de afiliaci6n...................................................................... 92O) La Jibcl'Lad si.ndical negativa................................................................................ 94E) El derecho a la actividad sindical del trabajador 96

, F) Derechos especificos de trabajador afiliado 97

;

TEMA 7LA LillERTAD SINDICAL (1.1)

I. LIDERTAD SINDICAL COLECTIVA O AUTONOAfiA SINDICAL .A) tibc.rLad de reglamentaci6n .

101101

10 mDlCE

8) Libertad de representación................................................................................... 101e) Libertad de gestión __ ,............................ 102O) Libertades de suspensión y disolución................................................................. 103E) Las IibertadCfl de federación, confedernción y pertenencia a organizaciones

internacionales _ __.__ 10'1

n. EL SINDICATO MÁS REPRESENTATiVO.......................................................... 104A) Noción y justificación 10<1B) Medición de la mayor rcprescntatividad 10,1C) Clases de sindicatos más representativos 105D) Prerrogativas lel,'Ules de los sindicatos más representativos 106E) Prerrogativas de 1011 sindicatos simplcmenLO representat.ivos 108

TEMA 8LA REPRESENTACiÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA (1)

l. DOS CANALES DE REPRESENTACiÓN ...................•........................................ 109

U. REPRESENTACiÓN UNITARIA: COI\UTI!:S DE EMPRESA Y DELEGADOSDE PERSONAL............................................... 1091. Empresas que deben contar con representación unitaria •.................•............... 1092. El número de rel)resentant.cs............................................................................... 1113. Criterios de funcionamiento de los órganos de representación unitaria 1114. El proeedimiento electoral................................................................................... 1125. DuraciÓn del mandaLo representativo 1166. Mandato representativo y vicisitudes del conlnlto de trabajo 1187. Competencias de los representantes unitarios.................................................... 1188. Capacidad y legitimación procesales de la representación unitaria 1209. ....aeilidades ft olargar 8 la representación unitaria............................................. 12010. Garantfas de los reprcscnUintell unitarios ,............................................ 124

TEMA 9LA REPRESENTACiÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EI\tPRESA <H)

l. LA REPRESEN'fACIÓN SINDICAL...................................................................... 1291. Secciones sindicales.............................................................................................. 129

a) Ámbito subjetivo............................................................................................... 129b) El doble earácter de las &ccciones sindicales 129c) Ámbitos de constitución posibles..................................................................... 130d) Inexistencia de requisitos formales................................................................. 130e) Derechos de las secciones sindicales 130O Derechos adicionales de algunas secciones sindicales .....•........•.................... 131

2. Delegados sindicales............................................................................................. 131a) Portavoces y delegados sindicales , ,.................................. 131bl Requisitos para la exi te.ncia de delegados sindicales 132el Número de delegados sindicales...................................................................... 132d) Designación de delegados sindicales............................................................... )33e) Sustitución de delegados sindicales ,........................................... 133

INDlCE 11

o Dereehos de los delegados sindicales 133g} Carantias de los delegados sindicales............................................................. 134

n. PARTICIPACiÓN DE LOS TRABAJADORES EN EL DERECHO COMUNl·TARJO.......................................................................................................................... 1351. Participnc.ión en c.mpreHas y/o grupo de c.mpresas de dimensión comuniUlria. 135

a) Noción de empresa y de grupo de empresas de dimensión comunitllria ....... 135b) Mecanismos de part.icipación........................................................................... 136

2. La implicación de los Ll'abajadores en las sociedades anónimas europeas 138a) Disposiciones aplicables a las SE domiciliadas en Esp..li\a............................. 138b) Disposiciones aplicables a los cc.ntros de trabajo y empresas ¡lIiales situados

en España de las sociedades europeas 138

111. EL DERECHO DE REUNiÓN O DE ASAMBLEA............................................... 1391. Ámbito subjetivo 1392. Reunión por centro de tralxtio.............................................................................. 1393. Asistencia de pCl"SOnas njenas.............................................................................. 1394. Lugar de asamblea................................................................................................ 140á. Fuera de horas de trabujo..................................................................................... 1406. Convocunles 141

) 7. Preaviso al empresario.................................................... 141) 8. Presidencia............................................................................................................ 1411 9. Adopción de llcuerdos............................................................................................ 14112 IV. ÓRGANOS DE REPRESENTACIÓN DEL PERSONAL AL SERVICIO DE6 LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS 14288O TEMA LO:0 LAACCIÓN lN&'TITUCIONAL:4

. LAACCIÓN INSTITUCIONAL............................................................................. 143

U, LA PARTICIPACIÓN EN ÓRGANOS DE LAADl\nN1STRACIÓN PÚBLICA 143L El consejo económico y social y los consejos de cnrieler autonómico , 143

a) El Consejo Económico y Social......................................................................... 143~9 b) Los Consejos Autonómicos............................................................................... 145~9 2. Otras formas de participación instit.ucional........................................................ 146,.29 Ul. LACONCERTACIÓNSOClAL............................................................................... 14830 l. Signilicndo de la concertación social.................................................................... 14830 2. Las experiencias históricas de concc.rUlción social en Espni\a........................... 15030 3. La naturalezajurfdicn de la concertación social................................................. 151313131 TEMA 1132 LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA (1)

.32,33 1. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN l\tATERlA DE NEGOCIA·133 CIÓN CO·LECTlVA.................................................................................................... 153

J2 ~'l'DJCE

n. LOS OrS'rINTOS TlPOS DE NEGOCIACiÓN COLECTIVA 156

IU. LA NEGOCIACiÓN COLECTIVA ESTATllfARlA 157l. La normati\"8 apllcable _ _."..•.. .__ 1572. Los distintos tipoe de oonvenios rolectlvos _........ 1573. Los convenios marro _ .. __ . .. __ .. __ _ __ __ . __ ....• 1574. Los convenios rolectiVillS ordininarios (1) .••.........•..•..••........•....•...•....•..••.•.••..••..•.• 158

a) Los ámbitos de aplicación __ __ _ __ .__ _•....... 158b) Las partes negociadoras................................................................................... 160c) El contenido de la Ilegociación......................................................................... 162d) El procedimiento de neb'OCiación 163el La eficacia jurídica 166n La eficacia pcrsonnl.......................................................................................... 167

TEMA 12LA NEGOCIACION COLEC'fIVA (11)

1. LOS CONVENIOS COLECTlVOS ORDiNARIOS (1.1) 1691. La administración del convenio eolcd.ivo 1692. La impugnación judicial del convenio colectivo................................................... 1703. El control adminislmti"o del cumplimiento del convenio colecti\'o................... 1724. La duraci6n del convenio colectivo....................................................................... 1725. La adhesión y extensión del coR\'enio colecti,·o................................................... 1736. La modificación del con"cnio coledi,,,o _...................... 175

11. LANEGOClACIÓNCOLECTlVAEXTRAFSTATUTARlA................................ 175l. La normativa aplicable......................................................................................... 1752. Los supuestos de negociación colectiva extraestatutaria 1753. Los ámbitos de aplicaci6n..................................................................................... 1764. Las parles negociadora........................................................................................ 1765. El contenido de la negocinc.ión.............................................................................. 1766. El procedimiento de negociación 1777. La eficnciajurídica................................................................................................ 1778. La eficacia pereolllll.............................................................................................. 1789. La adminil:ltl'llción elol convenio colectivo 17810. La impugnación judicial del convenio colectivo................................................... 17911. El control adminisLl'Iltivo del cumplimiento del convenio colectivo................... 17912. La duración del convenio colc<:tivo....................................................................... 17913. La adhesión y extensión del convenio colectivo................................................... ISO14. La modiñcaci6n del convenio colectivo................................................................. ISO

TEMAlSLA NEGOClACION COLECTIVA (llI): LOS ACUERDOS COLECTIVOS

1. WS DlSTINI'OS TIPOS DE ACUERDOS COLEC'rIVOS DE El\lPRE8A..... 181

- __------:1

INDlc:E 13

11. LOS ACUERDOS COLECTIVOS INTERPROFESJONALES SOBRE !\tATE-RIAS CONCRETAS.............. 181

TlL LOS ACUERDOS COLECnvOS DE EMPRESA SUSTITlft'IVOS OE CON·VENIOS COLECTIVOS ESTATlITARJOS _ 182

IV. LOS ACUERDOS COLECTIVOS QUE PONEN FIN A UNA HUELGA........... .l84

V. LOS ACUERDOS COLECTIVO QUE PONEN FIN A UN CONFucro CO-LEcrIVO 186

VI. L.OS ACUERDOS COL.ECTrvOS DE EM.PRESA DE DESCUELGUE SALA·RIAl. 189

VII. LOS ACUERDOS COLECTIVOS DE MODIFICACiÓN SUSTANCIAL DECONDICIONES DE TRABAJO ESTABLECIDAS EN CONVENIOS COLEC­TIVOS ESTATUTARIOS O EN ACUERDOS COLECTrVOS EQUIPARA·005.............................................................................................................................. 192

V1U. LOS ACUERDOS COLECTIVOS DE EAfPRESA DE MODlFICACIÓN SUS­TANCIAL DE CONDICIONES CONTRA rUALES DE CARÁCTER COLEC-TIVO 194

IX. LOSACUERDOS COLECl'IVOS DE ~1PRESADEFUSJÓNY ABSORCiÓNDE El\IF'RESAS 196

TEMA 14LAHUELOAm

l. LA HUELGAY SUTRATAl\lIENTO JURÍDICO................................................. 199

11. NORl\tATIVAAPUCABLE...................................................................................... 200

111. LA TITULARIDAD DEL DERECHO DE HUELGA............................................ 201l. La titularidad individual o colectiva del den!C.ho de huelga............................... 2012. 1..06 concretos Liwhll't~sdel derccHo dc huelga..................................................... 202

rv. LAS MOTIVACIONES DE LA HUELGA............................................................... 203l. El art.. 11 del RDLRT y las motivaciones de las huelgas 2032. La huelga política .......,'........................................................................................ 2033. La huelga de solidaridad 2044. Ln huelga motivada por conflictos jurídicos........................................................ 204S. Ln huelga novalOria.............................................................................................. 205

V. EL PROCEDOOENTO DE AcruACIÓN HUELGUÍSTICA............................. 2071. L..'l declaración de huelga: las huelgas SAIYajes y las huelgas 8Orprt!88 2072. La constitución del comité de huelgn __ 2083. Los piquet.es , __ __ 209

14 I~DlCE

4. El esqUI rola,Je _ ._ _ _. __ __ o •••••••••• • __ ••_ •••••• _. _... 2105. La huelga con ocupación de locales _. __ _........................... 2116. l...as modalidades abusivas del eJC-rcicio del derecho dI:' huelga 2127. El respeto de los servicios de seguridad y mantenimiento................................. 213

TEl\'IA 15LA HUELGA (H)

1. EL MAN'rENIMIENTO DE LOS SERVICIOS ESENCIALES PARA LA ca-afUNlDAD 217

TJ. LA FINALIZACiÓN DE LA O-UEIÁ1A ..................................................................• 222

UI. WS EFECTOS DE LA HUELGA 2241. Sobre los trabajadores no huelguistas 2242. Sobre los trabajadores huelgui8tas _.......................................................... 226

a) Los I!fectos de la huelga legal 226b) Los efectos de la hUl!lga ilegal......................................................................... 228

TEMA 16EL CIEURE PA1'RONAL

1. EL SIGNIFICADO DEL CiERRE PATRONAL.................................................... 231

[l. FUNDM'lENTO CONSTITUCIONAL 232

w. REGULACIÓN LEGAL............................................................................................ 2331. Las causas _........................................................... 2332. El procedimiento _._ """ " .._ _. 2353. La finnliución del cierre p3tronal _............................................. 2364. Los efectos •....................•.....•................................................................................. 237

TEMA 17LOS PROCEDlMIENTOS PAIlA LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLlC'I'OS

COLECTIVOS

1. CONSIDERACIONES GENERALES..................................................................... 239

lL LA NORl\tATrvA VIGENTE..................................................................................... 241

m. CONCEPTO LEGAL DE CONFUCTO COLECTIVO 242

IV. LOS PROCEDIMIENTOS EXTRAJUDIClALES __ 2431. El procedimiento administrativo de conflicto rolectivo del RDLRT 243

al Las reglas básicas.......................................................................•.........•.......... _. 243b) La legitimación para su iniciación 244e) Formalización y procedimiento........................................................................ 245

INDl Jo: 15

2 Olros procedimienlO8 de conciliación. mediación y arbitrlje establecidos lega]o reglamentariamente ' 247

3. Los procedimientos establecidos por acuerdo interproresional y por c:onvMliocolectivo _ _....................................................................... 248

4. NatumJeza y régimen jurídico de los actos de solución pacifica de los conflictoscolecti...os................................................................................................................ 250

ÍNDICE DE ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS

AA.VV,AJA:AL:ANFC:

Ar:Art.:

BOE:

BOP:CkCC:

CC.AA:CCDT:

CCo:

CE:

CEE:

CES:

CGPJ:

CP:

DL:DOCE:

EC:ET,

E·IT:

FIP:FJ:

FOGASA:FORCEM:

IAE,

lNEM:LNSALUD:IRPF:IVA:LBE:I.C:

Autores Varios.

Act.ualidad Jurídica Aranzadi.Actualidad Laboral.

Acuerdo Nacional de Formación Continua.

Referencia Aronzadi.

Artículo.

Boletín Oficial del Estado.

Boletin Oficial de la Provincia.

Contencioso administrativo.

Código Ci\'il.

Comunidades Autónomas.

Cuadernos de la Cátedra de Derecho del1Yabajo.

Código de Comercio.Constitución Española.

Comuni~adEconómica EUI'opca.

Consejo Económico y Social.Consejo General del Poder Judicial.

Código Penal.Documentación Laboral.

Diario Oficial de la Comunidad Europea.

Empresa cliente.

Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por RealDecreto Legislat.ivo 111995, de 24 de marzo mOE del 29).Empresa de Trabajo Temporal.

Formación e Inserción Profesional.

Fundamento Jurídico.

Fondo de Garllntfa Salarial.

Fundación para la Formación Continua.

Impuesto sobre actividades económicas.

Instituto Nacional de Empleo.

Instituto Nacional de la Salud.lmpuesto sobre la renta de las personas físicas.

Impuesto sobre el valor añadido.

Ley 511980, de 8 de octubre (BOE del 17), Básica de Empleo.

Ley 22J2003, de 9 de Julio (BOE del 10), Concursa!

l _

18

LGSS,

LOr.s,LORTAD,

LOTC,

LPRL:

LRL,MIRo

OGSHT:

OIT:OM:RAP:

lID:RDCT:

ABREVIATURAS

Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. texto refundido aprobadopoI' Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 dejunio (BOE <10121).

Ley de Contrato de 1'rabajo, de 26 de enero de t944.

Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ley 1411994, de 1 de junio roOE del 2>. por la que se regulan las empresas detrabajo temporal.Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el RealDecreto Legislativo U1994, de 20 de junio roGE del 29).

Ley 13/1982, de 7 de abril roOE del 30) de inlegración social de los minusváli·dos.Real Decreto Legislat.ivo 5/2000, de 4 de agosto, SObl'C infracciones y sancionesen el orden social.

Ley Orgánica.

Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que semodifica la Ley Orgánica 611985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (BOE del 12), sobre derechos y libertadesde los extranjeros en España y su integración social {modificada por LO 8/2000,de 22 diciembre (BOE del 23J.Ley Orgánica 111990, de 3 de octubre (BOE del 4), de ordenación del sistemaeducativo.

Ley Orgánica lUI985, de 2 de agosto (BOE del 8', de Libertad Sindical.

Ley Orgánica 511992, de 29 de OCLubre (BOE del 31), de regulación del trata·miento automatizado de datos de carácter personal.

Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre mOE del 5), del Tribunal Constitucio­nal.

Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Ley de Procedimiento Laboral, texto articulado aprobado por el Real DecretoLegislativo 2/1995. de 7 de abril (BOE de 11 de abdl y 26 de mayo).

Ley 3 U1995, de 8 dc noviembre mOE del 10), de Prevcnción de riesgos labora­les.

Ley 16/1976, de 8 de abril CBOE del 21), de Relaciones Laborales

Médico Interno Residente.

Ordenanza General de SegUlidad e Higiene en el Trabajo, aprobada por OM de9 de marzo de 1971 (BOE del 16 y 17).

Organización Internacional del Trabajo

Orden Ministerial.

Revista deAdministraci6n Pública.

Real Decreto.

Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre mOE de 8 de enero de 1999), porel que se desarrolla el artículo 15 del lIT en materia de contratos de duracióndetel·minada.

ABREVlATURAS 19

ROLRTo

REDToRETAoRETTo

RGRI950

RGRI040

RLOEo

RPSoSoSANoS~Uo

STCo

STCToSTJCEo

STSoSTSJo'rco

'rCEo

TCTo'I'GSSoTJCK

'I'Lo'I'rSoTSo

'I'SJou.d.:

Real Decreto-Iey 17/1977. de 4 de marzo fBOE del 91, sobre relaciones de tra·bajo.

Revista Espai\ola de Derecho del1hlbajo.Régimen Especial de Seguridad Social de los Trabajadores AulÓnomos.Real Decreto 411995, de 13 de enero (BOE de 1 de rebrero y 13 de abril), por elque se desarrolla la LETT.

Reglamento General de recaudación de los recursos del sistema de seguridadsocial, aprobado por Real Decreto 163711995, de 6 de octubre eBOE doI24).

Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. de la SeguridadSocial, aprobado por RO 5/2004. de 11 de junio mOE del25l.

Reglamento de la LOE, aprobado por RD 239412004, de 30 de diciembre (BB.OO.E. de 7 de enero y 1 dejunio de 2005).

Revista de Política Social.

Sentencia.Sentencia de la Audiencia Nacional.

Salario mínimo interprofesional.

Sentencia del Tribunnl Constitucional.

Sentencia del Tribunal Central de Trabajo.

Sentencia del1'ribunal de Justicia de In Comunidad Europea.

Sentencia del Tribunal Supremo.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.

Tribunal Conslitucional.

Tratado de la Comunidad Europea, de 25 de mano de 1957.

Tribunal Cenlral de Trabajo.

Tesorel"Ín Gcncral de la Seguridad Social.

Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

Temas Laborales.

Tribuna Social.

Tribunal Supremo.

1'ribunal Superior de Justicia.

Unificación de doctrina.

TEMAl

EL DERECHO DEL TRABAJO

l. EL CONCEPTO DE TRABAJO OBJETO DEL DERECHO DELTRABAJO

A) El trabajo dependiente y por cuenta ajena como objeto principal delDerecho del TI'abajo

Concepto de Derecho del Trabajo.· El Derecho del TI'abajo es «el conjunto eleprincipios y de 1l0rmas típicas que regulml las relaciones que se crean COIl ocasióndellrabajo dependiente y por cuenta ajena».

El supuesto de hecho principal sobre el que se proyecta el Derecho del Tl'abajoen la actualidad es el trabajo dependiente y por cuenta ajena que realiza un traba·jadar para un empresario. Queda, pues, fuera de su ámbito de aplicación el trabajoautónomo. independiente y por cuenla propia, si bien las diferencias entre uno yotro distan mucho de ser claras y pacíficas, y también los funcionarios públicos, cuyaregulación se ha regulado históricamente no por el Derecho del trabajo, sino por elDerecho administrativo.

Cabría definir el trabajo dependiente y por cuenta ajena como ell'ealizado por unapersona (el trabajador) que es ajena a los medios de producción, a la organización deltrabajo y a los resultados de éste, ya sean positivos (beneficios) o negativos (pérdidas),a otra persona (el empresario) que, por el contrario, es titular de los medios de pro-­ducción, de la organización del trabajo y de sus resultados, positivos o negativos.

El Derecho del Trabajo, en este sentido, históricamente no ha sido otra cosa queuna limitación del derecho de propiedad del empresario en sus manifestaciones másnegativas para el trabajador, restando poder de dirección al empresario y garanti·zando a aquél un salario, pero respetando en todo caso la titularidad empresarialsobre los medios de producci6n y sobre los resultados, positivos y negativos, deltrabajo realizado.

Bl Otras relaciones reguladas por el Derecho del trabajo

Otras relaciones.· Tradicionalmente se viene afirmando que la relaci6njurídicalaboral individual que se establece entre trabajador y empresario constituye el nú­cleo de imputaci6n básico del Derecho del Trabajo. Esto, si bien es cierto, necesitaser matizado.

También constituye objeto del Derecho del Trabajo una serie de relaciones dis­Lintas de la laboral individual, aunque todas cUas conexas a ésta por su naturalezalIásicamente instrumental.

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Su enumeración y la conexión de cada una de ellas con la principal es la siguien­te:

a) E:n primer lugar, las relaciones colectivas de trabajo en la empresa (el personal)y a nivel profesional (el sindicato) en cualquiera de los posibles ámbitos territoria­les.

En este sentido, núcleos de imputación serían los constituidos por los derechosde los trabajadores en cuanto colectivo de la empresa (derechos sindicales y departicipación), sus representantes institucionales (comités de empresa y delegarlosde persona!), la asociación profesional (el sindicato), la negociación colectiva o lahuelga, entre otros.

b} En segundo lugar, la presencia de un conjunto de normas que liene como fi­nalidad regular el empleo de los trabajadores. Así, las normas que disciplinan losmecanismos de colocación, la formación profesional (previaocontinua), la emigracióny, en general, la política de empleo.

e) En tercer lugar, la organización administrativa laboral (Administración PÚ­blica Laboral) y la Organización Internacional dell'rabajo (OIT) constituyen otroimportante núcleo de imputación nonnativa del Derecho del Trabajo.

d) En cuarto lugar, por último, las relaciones de conflicto (o relaciones procesales,de mediar una pretensión) acaban de completar el cuadro de las relaciones conexasy distintas de la relación individual de trabajo.

u. RÉGIMEN JURÍDICO DEL TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO.EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO Y LOS FACTORES

CONDICIONANTES DE SU APARICIÓN

Regímenesjw'ídicos del trabajo y Derecho del Trabajo.· Un régimenjurí·dico del trabajo por cuenta ajena ha existido siempre, al menos desde el momentoque surge la explotación del hombre por el hombre en la Historia con el nacimientode la esclavitud. De esta manera, resultan identificables históricamente tantosregímenes jurídicos del trabajo por cuenta ajena cuantos sistemas de produccióndominantes han existido.

Así, antes de la llegada del capitalismo y de la sociedad industrial, el sistemade producción esclavista se corresponde con el régimen de trabajo esclavo, basadoen el derecho de propiedad; o el sistema de producción feudal se corresponde con elrégimen de trabajo servil o gremial, basado en una relación estatutaria regulada porlas Ordenanzas Reales y Municipales y por los estatutos de los gremios.

El Del'echodel Trabajo propiamente dicho, sin embargo, smgió históricamente por (la conjunción dialéctica de una serie de factores de muy distinta. naturaleza: a) Un ~

factor social y económico ídentificable con las consecuencias sociales de la revoluciónindustrial. b) Un factor jurídico, como fue la existencia de un derecho individualista

t::L J)ERF..('1I0 DEL TRARAJO 23

y liberal desfasado de la reaJidad social que regulaba. c) La reacción obrera frente ala situación creada por los dos facU>res anteriores. d) La intervención del Estado enlas relaciones laboraJes. en un intento de inLegración del conflicto social.

A) El advenimiento de la sociedad capitalista a través de la revoluciónburguesa

Derecho del Trabajot Revolución Industrial y Revolución burguesa.· DeDerecho del Trabajo sólo puede hablarse a partir del advenimiento de la sociedadcapitalista a través de la revolución burguesa, esto es, con el cambio del modo y de lasrelacioncsde producción capitalistas basadas en el trabajof.libre.... Sólo cuando surgen elderecho y la economía como categorías histéricas diferenciadas se crean las bases paraque pueda existir un contrato de trabajo y su regulación, el Derecho del Trabajo.

Durante la segunda mitad del siglo XVILl y a lo largo del siglo XIX la socicdadeuropea sufre una radical transformación como resultado de la revolución industrial,siendo lo más importante de ella los efectos sociales producidos por la introducciónde la máquina.

El principaJ efecto de la revolución industrial fue el cambio en la titularidad dclos medios de producción. Anles, trabajo y capital estaban unidos en la persona delartesano. Ahora, se disociarán capital y trabajo por cuanto para instalar una fábricacon maquinaria hará falta un mayorcapitaJ. produciéndoseen este momento históricolas grandesconcentraciones decapitaJ con el nacimiento de lassociedades aportadorasde capital (sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada, ete.).

El viejo modo de producción feudal resulta inadecuado y estrecho para hacersecargo de las necesidades de desarrollo de las nuevas fuerzas productivas, lo que exigeun cambio del modo de producción. La concentración de los medios de producción('n manos del capitalista provocará la separación del trabajador de los medios dcproducción, de manera quc se verá compelido a ofrecer su fuerla trabajo a cambio dcun salario, estableciéndose así un nuevo tipo de relaciones entre capitalista y asala·riadas. Proceso histórico que se conoce con el nombre de "Revolución Burguesa·.

Este cambio en la titularidad de los medios de producción llevará consigo dosnuevos e importantes cambios:

a) En primer lugar. un cambio en la organización del trabajo. Del taller artesano(donde coexistían maestros, oficiales y aprendices) y de la manufactura (consistenteen un centro donde varios maestros trabajaban juntos realizando una tarea artesanacompleta bajo las órdenes de un comerciante manufacturero) se pasa a la fábrica. Ellotraerá consigo la división y especialización del trabajo y lajerarquización del mismocon la finalidad de reducir costos de producción (disciplina, concentración humana).Surge así un nuevo modo de alienación: La alienación del trabajador en el procesode producción. Así pues. los detentadores del capital serán a la vez propietarios delos medios de producción y organizadores del proceso de producción.

24 TOMAS SAL\. FRA1\CO y JUA.~ lÓPEZ GANDlA

b) En segundo lugar, un cambio en la estructura de la población trabajadora: elartesano o se hizo fabricante, cosa excepcional, o se convirtió en asalariado.

Como consecuencia de todo ello el campesino abandonará el campo en buscade trabajo y vendrá a la ciudad, convirtiéndose igualmente en asalariado. De estamanera -artesanos convertidos en asalariados y campesinos venidos ala ciudad-,surgirá el trabajo asalariado, que es la base de la aparición y desarrollo del Derechodel 'ITabajo.

Característica fundamental de esta clase obrera resultante es la de tratarse deuna clase sin propiedad, desarraigada, con una única salida: vender su trabajo porun precio para poder vivir. Punto básico del sistema de relaciones de produccióncapitalista es que el beneficio del empresario será mayor cuanto menores sean loscostos y, principalmente, el precio de la mano de obra o salarios. Consecuentemente,exisLirá un natural enfrentamiento de intereses entre el empresario y el trabajador,pues la esencia de la economfa capitalista no es otra que la maximización del bene­ficio actuando como motor de la sociedad.

B) El Derecho Civil como inicial derecho regulador de las nuevas rela­ciones de producción capitalista. Su disfuncionalidad social

El Derecho Civil y su disfuncionalidad social.· Ahora bien, con el cambiode modo de producción no se regula el trabajo asalariado por un Derecho especial ydistinto del Derecho Civil común.AJ contrario, en un primer momento, el derecho queregulaba las nuevas relaciones de producción capitalista aas relaciones de trabajodependiente y por cuenta ajena) fue el Derecho Civil común y el Derecho Mercantilel que instrumentaba jurídicamente este tipo de relaciones laborales a tra"és delcontrato civil de arrendamiento de servicios. Habrá que esperar hasta finales delsiglo XIX para hablar de un Derecho del Trabajo comoderccho especial con pl·incipiosy normas propias y diferenciadas.

El Derecho Civil y la ideología liberal que inspiran esLa primera etapa se basanen:

a) En primer lugar, en la libertad de contratación y la autonomía de la voluntaden mnlcria contractual, consagrada en los Códigos decimonónicos. Las relaciones detrabajo se canalizaban jurídicamente a través del contrato civil de arrendamientode servicios y era el contrato igualmente el que fijaba los derechos y obligaciones delas partes sin intervención del Estado.

b) En segundo lugar, en la represión del asociacionismo obrero, al considerarque el sindicato interviene en el libre juego de la oferta y la demanda, coartando laslibertades de trabajo y de industria.

La libertadjuridico-formal de contratación significó, así, la libertad para la parteeconómica más fuerte, el patrono y se tradujo en una explotación intensiva de lafuerza de trabajo:jornadas de trabajo de larga duración, bajos salarios (leyde bronce

EL DERECUO DEL TRAIIAJO 25

del salario), pésimas condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, absoluta ines­tabilidad en el empleo, abusiva utilización de la mano de obra infantil y femenina,-truck system: o sistema de pago con vales a canjear en establecimient.os del propioempresario y una disciplina de taller rigurosa. Condiciones de trabajo que se corres­pondían con unascondiciones devidasimiJares:casa-habitaci6n míscray promiscuidadtotal, aglomeración en suburbios, riesgo de todo tipo de accidentes y enfermedades,vejez sin cubrir a no ser por el imposible ahorro privado o por la beneficencia y uníndice alt.ísimo de mortalidad obrera y de inválidos, tal como ponen de manifiestolos informes acerca de la situación social de los trabajadores de la época.

C) La aparición del movimiento obrero

El asociacionismo obrero.- La autodefensa obrera fue la primera respuesta<11 nuevo sistema de producción capitalista. La reacción de los obreros frente a estasituación fue la de tomar conciencia de la misma, asociarse para su autodefensay mediante el instrumento de la huelga romper los moldes individualistas de losCódigos Civiles a través de una incipiente negociación colectiva. Surge así el mo­vimiento obrero como factor plenamente detenninante de la futura aparición delDerecho del Trabajo.

Este asociacionismo no pretendió defender una vuelta a la situación gremial dela etapa anterior, sino hacer frente solidariamente a una situación de explotaciónnueva que surge con el nuevo modo de producción capitalista.

En un primer momento, los trabajadores se organizan preferentemente con finesde carácter mutualista, creando fondos comunes para cubrir los riesgos sociales queIlUdieran surgir. También la lucha contra las máquinas (movimiento -luddista"),confundiendo el progreso tecnológico con el sistema de explotación fue otra de lasprimeras manifestaciones de reacción contra el sistema capitalista.

En un momento posterior, la organización obrera asume un carácter revolucionarioturacterizado por la critica del sistema capitalista y por la voluntad de transforma·l'i n t.otal del régimen asalariado. Los fondos mutualistas se convertirán en cajas deresistencia para sostener la huelga. Surge así el sindicato obrero bajo la influenciade dos ideologías predominantes (1a anarquista y la marxista), cada una de ellas conunA línea estratégica distinta.

"')'enOO al antiparlamentarismo anarquista que impugna la forma de participa­t Ión n través de los partidos políticos y rechaza toda colaboración con el Estado,I)redicando la revolución total a través de huelga general revolucionaria y de la toma!lf.l conciencia de los ideales libertarios, el movimiento obrero socialista no rehuiráIthlSOlutamente la colaboración con los partidos políticos y con el propio Estado, paraIUllscguir la transformación de la sociedad.

('on las salvedades del movimiento cnrtista inglés de los años 30 -de caráctern,rormista parlamentario-, y de la Revolución Francesa de 1848, en el movimiento

b _

26 TOMÁS SALA to'RA.'.;co y JUAN LOp~GANDiA

obrero no se produjo una reacción generalizada contra el liberalismo hasta 1848con el ..Manifiesto Comumst(l.lo de Marx y Engels y el desarrollo del denominadosocialismo científico, y en los años posteriores con la creación de la Primera Inter­nacional (Asociación Internacional de trabajadores) (AIT) en 1864 y el nacimientode Jos primeros partidos obreros de los que el Partido Social Demócrata alemán fueel paradigma.

D) La intervención del Estado en las relaciones laborales como respues­ta defensiva y racionalizadora a la presión del movimiento obrero

El intervencionismo estatal: etapas.- Debido, por una parte, a la presióndel movimiento obrero -partidos políticos y sindicatos-, que trata de plasmaren leyes reivindicaciones sociales Y. por otra parte, a la evidente actitud ofensivaracionalizadora del poder conslituido, que trata de mantener el sistema produccióndominante aun a costa de enfrentarse con determinados sectores de la propia clasecapitalista, se producirá la intervención del Estado en las relaciones laborales, li·mitando la voluntad omnímoda del empresario en la fijación de las condiciones detrabajo. De este modo el capitalismo renunciará a ser liberal para poder subsistircomo capitalisrnn

Las respuestas a la cuestión social son históricamente distintas, según los países.Una respuesta liberal, reacia al intervencionismo estatal y al papel de la ley másallá de los límites establecidos en una legislación protectora y partidaria, en cambio,de la autonomía colectiva y no de la mediación estatal y judicial, corresponde a lospaíses anglosajones, donde la burguesía industrial es hegemónica. Una respuestade tipo autoritario y paternalista, que otorga al Estado ya la ley un papel superioren la solución de los conflictos sociales, como reacción frente a las amenazas de unmovimiento obrero fuertemente ideologizado y revolucionario, se da en los paíseslalinos donde predomina la burguesía agraria y las capas conservadoras, y es encierto modo la antesala de los movimientos de tipo corporativo.

En una primera etapa se trata de la protección del trabajador individual en cuan·to parte contractual más débil. Este intervencionismo estatal durante la primeramitad del siglo XIX es tímido y excepcional y fundamentalmente dirigido a recogerdatos y realizar estudios sobre la situación de los trabajadores (intervencionismocientífico) y, todo lo más, a la tutela de aquellos grupos sociales más oprimidos (me­nores y mujeres) o a los aspectos más relevantes de su explotación (jornada laboral,trabajos penosos o peligrosos).·1

En una segunda época se contempla el reconocimiento de los derechos colectivos.Con el tiempo, la intervención estatal se referirá a nuevas materias (salarios, apren·dizaje, ete.) y, sobre todo, esto es lo esencial, el Estado cambiará de actitud frenteal fenómeno sindical y los derechos colectivos de los trabajadores. Los sindicatosserán primero tolerados y más tarde reconocidos legalmente. Y lo mismo sucederá

________1,

EL DERECHO DEL TRABAJO 27

con la negociación colectiva y con las huelgas, salvo en los paréntesis históricos delfascismo y del nazismo durante el período de entreguerras. En esta etapa histórica,pues, se cambia la óptica de la protección comenzando a considerar al trabajadorcomo sujeto colectivo, en cuanto clase o grupo social.

La constitucionaJización e internacionalización delDerecho del Trabajo.­El Derecho del Trabajo se institucionaliza en los sistemas democráticos en el sigloXX y es especialmente después de la conmoción que supone la revolución rusa de1917 cuando el intervencionismo se hará más resuelto. En esas fechas se producela constitucionalización e internacionalización del Derecho del trabajo. En 1919 sepublica la Constitución de Weimar, primera Constitución europea que, junto a laslibertades individuales reconocidas a los ciudadanos, típicas de las constitucionesliberales, reconoce derechos sociales al trabajador como tal. En 1919 se cl"Ca la Or­ganización Internacional del 'I~·abajo (OIT), con una clara voluntad unificadora delDerecho del Thabajo. A partir de esta experiencia se produce la institucionalizacióndel Derecho del Thabajo en sus diversas vertientes en el sistema político democrático,finalizando la época de los movimientos sindicales revolucionarios, que se conviertenen formas de participación en el sistema.

Las Constituciones de los diversos Eslados después de la II Guerra Mundialreconocen ya a nivel constitucional los dcrechos laborales, individuales, colectivosy de protección social y el papel de los sindicatos y de la negociación colectiva comoformas normales de regular las condiciones de trabajo y los derechos de huelga yotros procedimientos de solución de los conflictos colectivos. La inserción de lossindicatos y de las organizaciones patronales en el sistema político llevará a lapropia negociación con el gobierno, ensanchando el concepto de huelga, o a travésde pactos sociales, políticas de rentas o de la negociación de las leyes que afectanft los trabajadores y a la política económica y social de los Estados, así como a laparticipación institucional en numerosos organismos estatales y administrativos. Elsistema capilalista se reforma desde dentro para incorporar a los agentes sociales alas reglas de juego, sin suprimir la economía de mercado.

Por otra parte, se crean Administraciones especializadas (Ministerios de TI·abajoo de similar denominación) para asumir con competencia propia las nuevas l'eali­7.flciones de la política social y, muy especialmente, la Inspección de Trabajo paravclar por el cumplimiento en la aplicación de las nuevas normas protectoras. Pa­ralelamente, en el orden procesal, se crean, procedimientos e incluso jurisdiccionesespeciales en materia laboral.

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TOMAS SALA fKA....CO yJUA.~ LóPEZ GA1'lOiA

ill. LA EVOLUCIÓN mSTÓRICA DEL DERECHO ESPAÑOL DELTRABAJO

A) Liberalismo y reformismo social

La influencia labo.·aJ y el reformismo social.· Una primera experiencia delegislación laboral es la liberal pero corregida por el reformismo social y que carac­teriza a la Espana de la Restauración hasta la Dict..adura de Primo de Rivera.

Durante el siglo XI.X. la libertad de contratación ---el respeto 8 la autónoma vo­luntad de las partes-, se consagran en los Códigos de Comercio de 1829 y 1885 Ycon el Código Civil de 1889.

El intervencionismo estatal se mueve inicialmente en un modelo conservador ypat.emalista, propio de las clases dominantes en la época de la Restauración (ape­nas normas sobre trabajo de menores, como la Ley Benot de 1873 y la Ley de 1878,incumplidas en la práctica, existiendo constancia documental de las numerosasdenuncias sobre su falta de aplicación).

Un cambio se produce con el reformismo social español que se inicia a partir dela idea de Antonio Maura de ..la necesidad de e{et:iuarla revolución desde arribapara evitar que otros (el pro!eJ.ariado) la hagat~ desde abaj()M, abordando así el pro·blema o la cuestión social. En esla linea de reformismo interesado hay que situar lacreación de la Comisión de Reformas Sociales en 1883 (Comisión Moret) cuya laborconsistió en la elaboración de informes y estudios sobre la situación de los trabaja­dores (salarios, jornadas, huelgas, trabajos de mujeres y menores, riesgos socialesy demás condiciones de trabajo). De ahí surgió el Instituto de Reformas Sociales en1903 con la finalidad de preparar la legislación social y fiscalizar el cumplimiento yla ejecución de las leyes laborales, realizar funciones de asesoramiento y mediaciónen los conAictos laborales y actuar de modo permanente como cuerpo consultivo delGobierno en materia laboral. Su composición era cunlripartita, con representantesdel Gobierno, de los empresarios, de los obreros y del propio lnstituto.

También los pl'ogramas de "politica social" de Canalejas y de otros (Joaqttín Cos­ta, Andrés BOl'rego, Moret, Gumersindo de Azcáral.C, Vizconde de Eza) suponían uncambio I'adical y se tradujeron en la despenalización de la huelga por la ley de 1909,derogando el Código Penal y regulando algunos de sus aspectos (pl'eaviso, ultimaratio, etc.) y en el establecimiento de una legislación protectora, que se concretaráen una serie de disposiciones sociales. Para su aplicación, en 1906 se creará la lns·pección de Trabajo y en 1920 el Ministerio de Trabajo.

La Ley de 19 de abril de L908, por su parte, creó los Tribunales Industriales, queconstituyeron la primera muestra dejurisdicción especializada de trabajoen España.EstosTribunales estaban compuestos de unjurado paritario deempresariosyobrerosque juzgaban de las cuestiones de hecho y un Juez sentenciaba en derecho.

EL mmECIlO DEL TRABAJO 29

Esta labor legislativa se completó en los años 1920 a 1930 por la ratificaciónde numerosos Convenios de la OIT sobre maternidad, fijación de edad mínima deadmisión al trabajo marítimo, indemnización de desempleo en caso de despido, etc.Un Real Decreto de 1919 estableció la jornada máxima.

B) Las experiencias de tipo autoritario y democrático: la Dictadura dePrimo de Rivera, la Segunda República y el Régimen Franquista

La política laboral en la Dicladw'a de Primo de Rivera.- El régimen po­lítico que constituyó la restauración canovist.8. no consiguió, sin embargo, integraral movimiento obrero ni a todas las fuerzas políticas en el sistema político, y entróen crisis especialmente a partir de 1917. La reacción fue la Dictadura de Primo deRivera que constituyó el primer ensayo de autoritarismo laboral, sometiendo a unmayor conLrol a los sindicatos con el fin de neutralizar la acción revolucionaria de laCNT-AlT, cuyos locales fueron clausurados y sus principales dirigentes arrestados,entrando en la clandestinidad, lo que ocasionó su radicalización posterior (en juliode 1927 nace la FAl Federación Anarquista lbérica- en Valencia) y reprimiendolas huelgas de funcionarios públicos y en los servicios públicos y, en general, lashuelgas políticas.

También bajo la influencia del fascismo italiano hubo un primer ensayo de Or­ganización Corporativa Nacional (1926) mediante la que se pretendía regular lascondiciones de trabajo <funciones normativas) y la solución de los conflictos colec­tivos (funciones conciliatorias) dentro de un régimen corporativo, de acuerdo conlas formulaciones de EDUARDO AUNOS. La base del régimen corporativo era elComité paritario de empresarios y t.rabajadores, presidido por representantes delMinisterio de Trabajo, como alternativa a la sindicación y a la negociación colect.ivo,reduciendo el papel de los sindicatos a la simple designación de representantes enlos comités paritarios y canalizando la acción colectiva a través de la OrganizaciónCorporativa Nacional.

En el orden laboral individual, la política de la Dictadura conLinuó la intervenciónt:'staLal mediante un Código de 'l'l"Obajo de 1926, en el que, además de establecer10 primera Ley de contrato de trabajo, pretendió la recopilación de toda normativalaboral dispersa y contradictoria existente hasta entonces.

La política laboral de la Se{,l"UndaRepública.• La proclamación de la SegundaRepública el 14 de abril de 1931 supuso en lo laboral la constitucionalización delOerecho del Trabajo español, pasándose definitivamente de una legislación excep­lonal a un auténtico derecho especial sistematizado y coherente, con principios

comunes y congruentes entre sí. Hubo un intento de modernización del sistemaloooral espanol, reconociendo el papel de los sindicatos en el maTCO de un EstadoSocial y Democrático de Derecho.

30 TOMÁS SALA FRANCO YJUAN LÓPEZ GANDjA

La Constitución de9 de diciembre de 1931 estableció porpdmera vezen la hisloriaconstitucional española el derecho de sindicación y una tabla de derechos económicosy sociales, verdadero programa laboral de la República, liberalizandoy modernizandoel Derecho del Trabajo, bajo la influencia de la política social de Weimar.

La concreta política laboral llevada a cabo por la Segunda República procedió arevisar el modelo corporativo de la Dictadura sustituyendo sus instituciones por otrasnuevas. Así, el Decreto de 15 de abril de 1931 dispuso que cada Ministerio revisase laobra legislativa de la Dictadura en la esfera de sus respectivas competencias. De estamanera se derogó prácticamente el Código de Trabajo de 1926, sustituyéndolo porla Ley de Contrato de '1\'abajo de 21 de noviembre de 1931, basada en los proyectosdel Instituto de Reformas Sociales y mucho más completa que el Código de Trabajode ] 926, ampliando su ámbito de aplicación a todas las modalidades de trabajo,incluso el intelectual y el doméstico. Los comités paritarios de la Dictadura fueronigualmente sustituidos por losjul'ados mixtos creados por Ley de 27 de noviembrede 1931, con una serie amplia de funciones, entre otras, representar a la profesión,actual' como órganos de conciliación y arbitraje, colaborar con la Inspección de '1\'a­bajo e intervenir en la regulación de las condiciones de trabajo.

Por otra parte, en materia sindical se promulga la Ley de Asociaciones Profesio­nales de 8 de abril de 1932, reconociendo por primera vez el derecho de sindicacióncomo algo distinto del derecho de asociación general.

En materia laboral individual, se aprobaron diversas normas: La Ley de jornadamáxima laboral, de 9 de septiembre de 1931; la Ley de colocación obrera, de 27 denoviembre de 1931, reguladora de un servicio público, nacional y gratuito. En 1931 secrearían el Thibunal Central de Trabajo y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo,como jurisdicciones especiales en materia laboral.

No obstante, una serie de puntos programáticos constitucionales no llegaron aser objelo de desarrollo normativo. Esto sucedió con el seguro de enfermedad, conla participación de los obreros en la dirección, administración y beneficios de lasempresas o con el establecimiento del salario mínimo y familiar, que no pasaron delnivel de proyectos.

La política laboral en el régimen ñ·anquista.- Durante la Guerra civil en laEspaña nacional se sientan las bases institucionales del nuevo régimen autol'itario~

fascista a través del Fuero del Trabajo, aprobado por Decreto de 9 de marzo de 1938y se inicia una nueva etapa en el Derecho del Trabajo español, estableciéndose en élun nuevo sistema de relaciones laboralescuya característica esencial será su carácterautoritario, esto es, la atribución al Estado de plenos poderes para fijar condicionesde trabajo a costa de la represión de las libertades y derechos de los trabajadorescomo clase social, del derecho de sindicación y de la autonomía colectiva, eliminán­dose las asociaciones sindicales.

El. DEHECHO DEl."RAI3AJO 31

El régimen franquista se basa en una peculiar concepción de la empresa y de lasrelaciones laborales que informa todos los aspectos de un entramado institucional:

La concepción armonicista de las relaciones laborales basada en ideas comu­nitarias y en una subordinación de la empresa al interés nacional, negando laexistencia de los conflictos entre empresarios y trabajadores y con ello de susorganizaciones representativas para la defensa de sus intereses, sustituyén­dolas por una Organización sindical, burocrática y controlada por el Estado.

- La sujeción de los conflictos colectivos (huelgas y cierres patronales) al CódigoPenal.La sustitución de la negociación colectiva libre entre sindicatos de empresariosy organizaciones patronales, en un primer momento, por el monopolio norma­tivo del Estado en la regulación de las condiciones de trabajo en los distintossectores de actividad mediante Reglamentaciones de Trabajo y, a partir de1958, por una tímida negociación colectiva -intervenida por la AdmjnistraciónLaboral, tanto en su procedimiento como en su aprobación final.El establecimiento de una funciónjurisdiccional especial (las Magistraturas deTrabajo), sin hacer efectivas experiencias de solución de conflictos(conciliaciónmediación y arbitraje).La regulación de las relaciones individuales de trabajo se mueve en una líneade continuidad formal (Ley de contrato de trabajo de 1944), si bien la doctrinay la jurisprudencia hicieron una interpretación de los deberes de fidelidad yde obediencia del trabajador en clave comunitaria y no contractualista de larelación laboral.

e) El modelo democrático de relaciones laborales. La constitucionali·zación y democratización del Derecho del Trabajo

El Derecho del Trabajo en el marco constitucional vigente en Espa­¡'in. La Constitución de 1978 y las relaciones laborales entre liberalismoy democracia social.· La aprobación del texto constitucional supone un nuevomodelo constitucional potenciador de los derechos individuales y colectivos de lostl·abajadores. Reconoce el Estado social y democrático de derecho y el compromisode los poderes públicos de conseguir mayores niveles de progreso y de igualdad enun marco pluralista en el que los sindicatos y las organizaciones patronales se con­figw·an como sujetos de defensa de sus intereses y de participación en la vida social(art. 7 de la Constitución):

a) Por una parte, se reconoce a los trabajadores una serie de derechos sociales decrn·ácter individual. Dicho de otra manera, la Constitución reconoce a los trabajadoresen cuanto tales una serie de derechos adicionales a los queya tienen como ciudadanos.Aaf, vienen reconocidos el derecho al trabajo y al pleno empleo (art. 35. 1), el derecho aun salario suficiente individual y familiar (art. 35. D, el derecho a la libertad profesio-

32 TO}IAS SAI.J\ FRA.'\CO y JUA.'\' LOPEZ GANDlA

nal y a la promoción social (arl35.1), el derecho al descanso necesario y a vacacionesretribuidas (art. 40.2) o el derecho a la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2).También el arlo 35 prevé la regulación de un Estatuto de los t.rabajadores.

b) Por otra parte, se reconoce a los trabajadores unos derechos colectivos o ins­trumentales en cuanto grupo o clase social. Así, el derecho a sindicllrse libremente(arts. 7 y 28), el derecho a la negociación colectiva (art. 37.1), el derecho a la partici­pación en las empresas (art. 129.2) y el derecho de huelga (art,. 28.2), SQn derechosde participación, que se reconocen a los trabajadores, lo que supone que el Estado,que se compromete constitucionalmente a realizar una cierta lransformación social,se siente incapaz de llevarla a cabo por sr solo y por ello reconoce a los trabajadoresuna serie de derechos que les permiten participar colectivamente en esta tarea,esto es, re<:Qnoce a la clase obrera la posibilidad de autotutelarse colectivamente yparticipar políticamente en la acción estatal.

c) Pero a la vez los derechos individuaJesy colectivos se mueven en las estructurasde la economía de mercado (arts. 33.1 y 38). El arto 38.1 resulta terminante en estepunto al reconocer la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado,pese a todos los indudables recortes que en este mismo artículo (párrafo 29) y enotros complementarios (arts. 128 y ss.) se le hacen. La libertad de empresa, no obs·Lante, se ve contrapesada, de un lado por el juego de los derechos constitucionales,individuales y colectivos de los trabajadores, y, por otro lado, por la perspectivade una profundización de la democracia desde una política laboral y de protecci6nsocial que deriva del arto 9.2 de la propia Constitución y que impide a los poderespúblicos instalarse en posiciones de puro abstencionismo neoliberal en el juego delos conflictos y desigualdades sociales que la economía de mercado y los poderesexistentes en la misma generan.

d, Por otra parte, en el campo de la eficacia de los derechos citados el art. 53 de laCE ofrece precisas indicaciones. La constitucionalización del ordenamiento laboralha supuesto nuevas instancias, valores, procedimientos y métodos de aplicación dela legislación sustantiva y nuevos cauces jurídicos para la interpretación y aplicáci6nde los preceptos (recursos de inconstitucionalidad, y de amparo, procesos de tutelade la libertad sindical y de los demás derechos fundamentales, influencia de los va­lores constitucionales en la interpretación de las normas, aplicación de los preceptosconstitucionales en el ámbitD de las relaciones entre privados, etc.).

D) El desarrollo de la Constitución

El Estatuto de los 'Irabajadores.· La legislación laboral posteriora la Constitu·ción se ha centrado fundamentalmente en desarrollar normativamente las relacioneslaborales individuales y colectivas, trazando un nuevo marco laboral teniendo encuenta las circunstancias presentes en cada momento en el mercado de lrabajo y lapolítica económica, otorgando más protagonismo a las partes sociales.

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E.L DERECHO Dt:L TRABAJO 33

La primera norma laboral de desarrollo de la Constitución es el Estatuto de losTrabajadores de 1980 (ET). El ET regulará tanto los derechos individuales como loscolectivos de los trabajadores. En relación con el contrato de trabajo el ET suponeun cambio importante en relación con las leyes laborales del periodo anterior alreconocer los derechos fundamentales como ciudadano en el marco de la relaci6nlaboral, si bien teniendo que tener en cuenta el marco contractual y la presencia depoderes de vigilancia y control del empresario. También el poder de dirección delempresario a partir de la entrada en vigorde la Constituci6n despliega sus efectos enun nuevo enlorno de derechos y deberes constitucionales en el que se ven alteradasde manera significativa su funci6n y su _modus opero"di».

En cuanto a los derechos colectivos, el ET se centra fundamentalmente en elmodelo de negociación colectiva como alternativa al intervencionismo estatal en lamateria (Título 1my en los derechos de representación y participación en la empresa(Título JI). Tal marco se completa por el desarrollo de los derechos sindicales en laLOLS, potenciando los derechos y garantías sindicales y la figura del sindicato másrepresentativo. La huelga fue objeto de regulaci6n en un proyecto de 1990, que noIlegóa aprobarse, siguiendo vigente la regulación legal de la transici6n (el R.D.L.R.T.),interpretada por muchas sentencias del Tribunal Constitucional, pero especialmentepor la de 8 de abril de 1981, que la confronta con el modelo constitucional y suponeuna auténtica nueva regulaci6n.

La institucionalizaci6n de los sindicatos y de las organizaciones patronales hasupuesto la potenciaci6n de la aulonomía colectiva como vía normal de regular lasC'Ondiciones de trabajo, perdiendo importancia hasta ser derogadas las normas fran­cluistas (Reglamentaciones de Trabajo y Ordenanzas laborales) siendo sustituidaspor convenios colectivos, en un proceso que arranca del ET de 1980 y finaliza con lan'forma laboral del ET de 1994.

La experiencia negociadora de los agentes sociales (sindicatos y asociaciones em­IJresariales más representativas) con el Gobierno ha pasado pordivel'Sas etapas. Así,huy experiencias de concertación desde 1979 hasta 1984. Con algunas salvedadesIJUntuales, a partir de 1985 el diálogo social fracasa hasta que se retorna en 1997hlltlta hoy, con los Acuerdos lnterpl'ofesionales anuales sobl'e negociaci6n colectivay sobre distintas materias laborales.

Las políticas de flexibilidad del Derecho Individual del Trabajo de lasúltimas décadas.- El ET supuso un cambio importante en relación con las leyeslnborales del periodo anterior e incluso de la transici6n palitica. Hay cambios impor­t.untes en la regulación del contrato de trabajo (Título nreconociéndose los derechosfundamentales como ciudadano en el marco de la relación laboral, si bien teniendo1'11 cuenta el marco contractual y la presencia de poderes de vigilancia y control del1 mprcsario. También el poder de dirección del empresario a partir de la entrada en"1J.:or de la Constitución desplegará sus efectos en un nuevo entorno de derechos

34 TOMÁS SALA FRANCO YJUAN LóPr.l GA.~DlA

I

y deberes constitucionales en el que se ven alteradas de manera significativa sufunción y su ..modus operandi».

En cuanto a las modalidades de contratación, la política de empico que arrancadesde la transición hasta la reforma laboral de 1997 se caracteriza por la flexibilidaden la contratación y el fomento del empleo por la vía de la contratación temporal ypor la liberalización del conlrato a tiempo parcial. La liberalización de la contrata·ción y su traducción en precarizaci6n del mercado laboral es una constante desde lareforma laboral de 1980, pasando por las reformas de 1984 y 1994, hasta la reformade 1997-98. Esa liberalización de la contratación se concreta también en la reformade lD94 en el reconocimiento de las agencIas privadas no lucrativas de colocación yde las empresas de trabajo temporal..

En las reformas que arrancan de 1997 y continúan en los años posteriores seapuesta más por el contrato por tiempo indefinido, si bien continúa el exceso en lautilizaci6n de los contratos temporales. El apoyo a la contratación indefinida, sea atiempo completo o parcial, se produce tanto mediante el abaratamiento de la extin­ci6n de los contratos en ciertos casos como mediante bonificaciones en la cotizaci6na la Seguridad Social, asi como por un cierto encarecimiento de la cotizaci6n pordesempleo de los contratos temporales.

El contrato a tiempo parcial, por su parte, es objeto de modificación en 1997, poracuerdo entre el Gobierno y los sindicatos. Ello no obstante, en la reforma de 2001sufriría una importante modificación en línea flexibilizadora.

La tendencia hacia la flexibilidad noseda solamenteen el ámbito de los programasde empleo y de las modalidades de contratación sino también en su regulación y, engeneral, en el esquema de fuentes del contrato de trabajo. Las reformas laboralesdesde 1980 hasta 1997-1998 son fases sucesivas marcadas por el signo de la flexi·bilidad, que se acentúa en la propia regulación de las condiciones de trabajo en lareforma de 1994. Desde el punto de vista de la regulación del contrato de trabajo ydcl juego poderes empresariales! garantías de los trabajadores, la reforma laboralde 1994, consolidada en la de 1997-98, ha supuesto un incrcmento de los poderes degestión dcl pcrsonal por parle e1el empresario en aspectos tales como la movilidadfuncional y geográfica y la modificación de condiciones ele trabajo.

Tanto en las modalidades de contratación, como en la gestión del personal se haproducido un nuevo protagonismo del convenio colectivo, normalmente de ámbitosectorial, siendo hoy más complejas las relaciones entre el garantismo legal de losdcrechos y el papel de la negociación colectiva como instrumcnto de adaptación y deflex.ibilización. De otra parte, con la reforma laboral de 1994, la potenciación de lanegociación colectiva se plantea sobre todo a la hora de dispositivizar garant.ismoslegales y abrir brecha en los convenios colectivos supraempresariales, abriendo es·pacios a cláusulas de descuelgue y a pactos de empresa; se hacen menos cxigenteslos requisitos de negociación de los convenios colcctivos estat.utarios y la prohibición

EL DERECIIO DEL TRABAJO 35

de concurrencia de convenios colectivos, permiti odose marcos auton6micos derelaciones colectivas.

E) Problemas actuales del Derecho del1rabajo español

Los principales problemas del Derecho del Trabajo actual.- La experienciade más de veinticinco años de Derecho del Trabajo postconstitucional en Españapermite constatar que el modelo español, al igual que ha ocurrido en los demÁsaspectos económicos, polílicos y sociales, se mueve, aun con orígenes y tradicionesdistintas, en las mismas coordenadas que los demás países europeos, present.andocomo problemas centrales los siguientes:

- Las tendencias a la flexibilidad en el esquema de fuentes, esto es, ala pérdidade derechos mínimos legales o a su dispositivizaci6n cara a la negociación ro­lectiva, en un nuevo esquema de relaciones, más complejo entre ley y conveniocolectivo, diversas y muy cambiantes.La gran inestabilidad en el empleo derivada de la excesiva utilizaci6n de lasmodalidades de contratación temporal, superándose con mucho la tasa mediade temporalidad comunitaria.La delimitaci6n del propio concepto de trabajador frente a las nuevas formasde producir y sus fronteras con el trabajo autónomo, en puertas de disponerde un Estatuto propio.El fen6meno siempre presente de huida del Derecho del trabajo mediante elrecurso a formas de economía irregular o economía sumergida.El fen6meno de la descentralización de la colectividad laboral mediante elrecurso a formas periféricas y más flexibles de gesti6n de la mano de obra:recurso a las ETT, a las contratas y subcontratas, al trabajo a domicilio, alteletrabajo, al trabajo asociado y a otras formas de trabajo aut6nomo quepermiten adaptar la empresa a las cambiantes circunstancias del mercado,un ahorro de costes y una desburocratización de ciertos servicios.

- Las formas variadas de participaci6n en la empresas y la inserción de ésta enámbitos econ6micos más amplios, el propio concepto de empresa y la presenciade nuevas formas organizativas (grupos de empresas).

- Los movimientos migratorios y los problemas de los trabajadores extral\ieros,las nuevas formas de regular el trabajo mediante normas transnacionales re­sultantes de nuevos bloques y uniones econ6micas (Reglamentos y Directivascomunitarias en la Uni6n europea).Los problemasderivados de la introducción denuevas tecnologías sobrela formade trabajar y sus efectos sobre los derechos del trabajador (salud, condicionesde trabajo, formas de control, etc.).

- La dualizaci6n del mercado de trabajo entre la pequeña y mediana empresay la gran empresa, sobre todo si esta es multinacional (Comités de empresa

36 TOMÁS SALA .'RA.I'\'CQ YJUAN LóPEZ GANDIA

europeos, decisiones de inversiones, eLc.), que siguen siendo dos mundos dis­tintos en el campo de las relaciones laborales. La pervivencia de la pequeña ymediana empresa en un mundacon tendencias laconcentraci6ny a losgranrlesespacios económicos sigue presente. Su presencia obedece a la especialización,sobre todo en el sector servicios, y a que constituye para la mediana y granempresa de la que depende, una forma más ágil de funcionamiento, frente alas formas rígidas de la gran empresa.

- La tendencia a la intemacionalizacián del Derecho del trabajo derivada, de unlado, de la globalización económica Y. de otro, de la acción social comunitariaque, previsiblemente, aumentará en el futuro próximo.

- La deslocalizaci6n de empresas (tanto multinacionales como nacionales) anteel aumento del diferencial de costes sociales con países en vías de desarrolloy la necesidad de desarrollar una política eficaz de 1+D+1 y de foonación pro­fesional contínua.

Algunas de estas especificidades derivan, acaso, de la incidencia de factores propiosy peculiares en el caso español: menor potencialidad econ6mica, menor experienciademocrática, caída de la natalidad más tardía, menor desarrollo tecnol6gico y for·mativo, dificultades de creación de empleo, tasa de actividad más baja, dificultadespara la plena incorporaci6n de j6venes y mujeres al mercado de trabajo (pese alcambio experimenlado en el trabajo de la mujer en estas últimas décadas), menortasa Que en otros países de trabajadores extranjeros, tasa de sindicalizaci6n másbaja y mayores problemas de incumplimiento de las noonas laborales y, en especial,de las de prevenci6n de riesgos laborales.

TEMA 2

LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO(1): FUENTES INTERNACIONALES Y

COMUNITARIAS

I. LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

Las fuentes del derecho del trabajo.- El 8rt. 3.1 del ET, bajo la rúbrica fuen­tes de la relación laboral, señala que ..los derechos y obligaciones concernientes aJa relaci6n laboral se regularán... por las disposiciones legales y regLamerllarias delEstado.. ", por los convenios colectivos...• por la uoLuntad de las parles. manifestado.en el contralo de trabajo. 00' y por los usos y costumbres locales y profesionales».

A la anterior enumeración hay que añadir, desde luego, determinadas normasinternacionales y comunitarias, la CE y, si bien muy limitadamente, normas ema­nadas de las Comunidades Autónomas.

Aunque el sistema de fuentes es general para todo el ordenamiento jurídico, enel derecho del trabajo presenta ciertas peculiaridades, como se verá en las páginasque siguen, que impiden la remisión en bloque de estas materias a la teoría generalde las fuentes del derecho.

n. LAS NORMAS INTERNACIONALES. LA OIT

A) La internacionalización del Derecho del Trabajo

La unificación internacional del Derecho del Trabajo.~La reglamentacióninternacional del trabajo ha sido considerada como una condición indispensable paralu existencia misma, el mantenimiento y el desarrollo de las legislaciones laboralesnacionales (VALTICOS),

En efecto, la internacionalización del Derecho del Trabajo aparece como un mediode igualar las cargas y de atenuar las desigualdades entre los Estados en el ámbitode la competencia internacional (LYON CAEN), lo que convierte a los mismos em­presarios, por su propio interés, en defensores de la uniformidad internacional delnerecho del n-abajo. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que respecto de ciertaslIlaterias -por ejemplo, duración del trabajo- la aplicación de normas idénticasNI países de condiciones distintas puede constituir, más que un factor de equilibrio,un factor de desventaja para los países menos desarrollados.

OLro factor importante del proceso de intel'Oacionalización del derecho del tra~

hujo es la participación de la clase trabajadora. Hay que recordar, en este sentido,

38 LUISMIGUELCAMPS ItUIZ

la importante presión ejercida por las organizaciones de trabajadores, durante losaños de la primera guerra mundial, así como la circunstancia de que los sindicatosreivilldicaban, prácticamente, las mismas ventajas en los principales países (LYONCAEN).

B) La Organización Internacional del Trabajo

a) Caracterización general y Estados integrantes

La OIT: su estructura tripartita.- El elemento determinante de la aparición deun Derecho lnternacional Público de Trabajo fue, sin duda, la creación en 1919, porel Tratado de VersaJles, de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). cuyosobjetivos se actualizaron en 1944(Declaraci6n de Filadelfia) y que, tras la creación dela ONU en 1945, se convirtió en 1946 en la primera de sus agencias especializadas,con personalidad jurfdica pl-opia. al igual que olras organizaciones internacionales(DMS, FAD, UNICEF).

La característica estructural típica de la OIT es la naturaleza tripartita de larepresentación ante la misma -de los Gobiernos, de los empresarios y de los tra­bajadores-. Este tripal'tismo constituye la piedra angular de la Organización,permitiendo un mayor contacto con la realidad de las relaciones laborales y unmayor realismo en los planteamientos y en las soluciones, al estar representadostodos los intereses sociales.

Poseen estatuto consultivo con la 01'1' la Organización I.nternacional de Emplea­dores (OlE), la Confederación [nlernacional de Organizaciones Sindicales Libres(CIOSL), la Federación Sindical Mundial (FSM) y la Confederación Mundial delTrabajo (CMT).

Miembros de la OIT.- Según su Constitución, son miembros de la OlT -180Estados, en la actualidad-:

a) Los Estados que ya tenían esta condición elIde noviembre de 1945.b) Cualquier Estado miembro de la ONU que comunique al Director Genel'al de

la Oficina Internacional la aceptación formal de las obligaciones que emanen de laConstitución de la OIT.

c) Los Estados no incluídos en los dos casos anteriores, cuya solicitud de admisiónsea aprobada por la Conferencia Internacional por mayoría de los dos tercios de losdelegados presentes en la reunión, incluidos dos tercios de los delegados guberna­mentales presentes y votantes (sistema del doble quórum).

Cualquier Estado Miembro puede retirarse de la OIT cuando lo considere conve­niente, siempre que observe un plazo de preaviso de dos años y esté al corriente enel pago de sus obligaciones financieras. Retirada que no libera de las obligacionesderivadas de las ratificaciones efectuadas.

LAS fo'UEt'trE!:i DEL DERECHO DEL TRABAJO lit. FUENTES 39

b) Estructura orgánica de la OIT

Órganos de la DIT.- Los órganos de la OIT son los siguientes:a) La Conferencia Internacional del Trabajo, que es su órgano legislativo y

se reúne al menos una vez al año.La integran cuatro Delegados por cada Estado miembro, con voz y voto: dos del

Gobierno, uno de los empresarios y otro de los trabajadores, designados estos dosúltimos también por los Estados miembros, de acuerdo con las organizaciones na­cionales más representativas (art.. 3.5 de la Constitución de la OfT). España aplicaun sistema de alternancia entre los sindicatos más representativos (STC 6511982,de 10 de noviembre).

Cada delegado puede ir acompañado de dos consejeros técnicos por cada unode los puntos del orden del día de la reunión, con voz y sin voto. Cabe también lapresencia de observadores.

La Conferencia tiene como principales funciones la aprobación de Convenios yRecomendaciones, el control de la actividad del Consejo de Administración y delDirector General de la Oficina Internacional, y la aprobación de los presupuestosde la Organización, así como el control de los convenios ratificados.

b) El Consejo de Administración, que es el órgano ejecutivo, está integrado-hasta su prevista ampliación que duplicará su composición- por 56 representan­tes: 28 de los Gobiernos -10 permanentes, por los Estados ..de mayor importancia¡"duslriaL>.(República Federal deAJemania, Brasil, China, EE.UU., Francia,lndia,Italia, Japón, Reino Unido y Rusia), y 18 elegidos por los representantes guberna­mentales de los Estados miembros para un período de tres años-, 14 de los empre­sarios y 14 de los trabajadores -elegidos por los representantes de estos colectivos('11 la Conferencia-.

El Consejo elige a su Presidente, que será necesariamente gubernamental y dos\'icepresidentes, uno empresario y otro Lrabajador, para un periodo de un año.

El Consejo se reúne tres veces al ailo, incumbiéndole preparar las actuacionesde la Conferencia, fijando el orden del día, ejecutar sus decisiones y dirigir las acti­vidades de la Oficina.

El Consejo de Administración se organiza también en comisiones, entre las quedestaca el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Reglamento y Aplicaciónde Convenios y Recomendaciones.

el La Oficina Internacional del Trabajo eselórgano técnico y administrativo yHU Dircctor General es nombrado por el Consejo de Administración. En ella trabajanfuncionarios internacionales de diversas nacionalidades, obligados a actuar de formaImparcial e independiente (art. 9' de la Constitución de la OlT).

Sus funciones incluyen actuar como Secretaria General permanente, realizar es­ludios e investigaciones preparatorias de la Conferencia, llevar a cabo la cooperaciónlfcnica a los Gobiernos y dirigir el servicio de publicaciones.

40 LUIS MICUELCAMPS RUIZ

d) Las comisiones técnicas se constituyen en el seno dela Organización, den·tro de la Conferencia o del Consejo de Administración, a efectos funcionales o confinalidades especificas. Entre estas últimas cabe destacar las encargadas del controlde la aplicación de los Convenios y Recomendaciones o la Comisión Consultiva dela Función Pública.

d) Las Conferencias o Reuniones Regionales se organizan -manteniendola estructura tripartita de las delegaciones de los distintos países- con la finalidadde estudiar más profundamente los problemas específicos de las diversas regionesdel mundo.

e) Funciones de la OIT; en especial, su función normativa

Las funciones de la OIT.- De entre las variadas funciones de la OIT -ase­soramiento técnico a Estados miembros, servicio de publicaciones, etc.- la mássignificativa es la elaboración de normas laborales internacionales, para loque se sigue el sistema denominado de (fla,s dos uías abiertas» (TROCLET), que setraduce en la posibilidad de adoptar -junto a instrumentos de menor importancia,como pueden ser las Resoluciones Generales, no vinculantes- un Convenio o unaRecomendación, según las circunstancias concurrentes en cada caso.

Convenios y Recomendaciones.· La diferencia entre los Convenios y las Re·comendaciones reside en que los Convenios son acuerdos de la Conferencia que, unavez ratificados por los Estados Miembros, crean obligaciones internacionales en lospaíses signatarios ---en los términos que más adelante se exponen-, mientras quelas Recomendaciones son acuerdos de la Conferencia que, aunque deban sometersetambién a las autoridades nacionales competentes, no originan ninguna obligacióninternacional, señalando únicamente una orientación a seguir por los Gobiernos-que solamente deberán ..informar al Director General de la Oficina Internacionaldel n'abajo sobre el estado de su legislación y la práctica en lo que respecta a losasuntos tratados en la Recomendación» (art. 19,69,d Constitución de la OIT).

Las Recomendaciones se utilizan bien para abordar un tema que no se consideratodavía maduro para adoptar un Convenio, bien para complementar con más de·talle lo establecido en un Convenio, o bien para fijar una pauta flexible respecto dematerias que requieren una gran tecnificaci6n o detalle (VÁLTICOS).

Hasta el año 2006, la OIT ha adoptado 187 Convenios -el último, sobre el marcopromocional para la seguridad y salud en el trabajo- y 198 Recomendaciones.

El procedimiento de adopción de Convenios y Recomendaciones.- Elprocedimiento de adopción de un Convenio o Recomendación es el siguiente:

La iniciativa corresponde bien a los Estados Miembros, bien a las organizacionessindicales o empresariales con representación en la OlT.

Se sigue el procedimiento de doble discusión, di.scutiéndose el proyecto endos Conferencias y aprobándose eventualmente, en la segunda. Cabe, no obstante,

LAS PUE.'iTES DEL DERECHO DEL TRABAJO t 1l FUENTt::s 41

en casos de urgencia, el procedimiento de discusión simple. En la Conferencia sevotan dos puntos: primero, si dicha propuesta revestirá la forma de Convenio o deRecomendación; segundo, la aprobación o no del Convenio o Recomendación, exi·giéndose la mayoría de los dos tercios de los deJegados presentes.

La revisión de los Conveniosy Recomendaciones sigue un procedimiento análogoal de la adopción de estos instrumentos.

Obligaciones de los Estados Miembros en ..elación a los Convenios de laOIT.· Adoptado un Convenio por la Conferencia, los Estados Miembros están obli·gados a someterlo a las autoridades nacionales competentes, para su ratificación,en el plazo de un año; plazo que pocos Estados cumplen, siendo habitual hacerlodurante los tres o cuatro años siguientes.

Los Estados no están obligados a ratificar el Convenio, pero sí a informar perió­dicamente al Director de la OlT del estado de su legislación y de su práctica en elsector de que se trate y de las razones que impiden su ratificación. Los Gobiernosdeberán enviar una copia de estas memorias a las organizaciones representativasde los empleadores y de los trabajadores de su país.

España es uno de los países que más Convenios de la fT ha ratificado: 130 hasta elmomento, si bien 21 de ellos han sido denunciados, normalmente por su sustituciónpor otro más moderno sobre el mismo tema; el último ratificado ha sido el núm. 169,de 1989, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (Instrumentode 29 de enero de 2007, BOE de 8 de marzo), que entrará en vigor para España el15 de rebrero de 2008.

Signi.ficación general de los Convenios de la OIT. Fiscalización de sucumplimiento.- Para conseguir el máximo de ratificaciones, los Convenios de la OITresultan de una notable ambigüedad y programalicidad, y con contenidos muchasveces superados por las legislaciones nacionales, lo que hace que la función norma·liva de la OIT sea importante, sobre todo, para los países atrasados o autoritarios.Por las mismas razones hay más Recomendaciones que Convenios.

En todo caso, la OfT fiscaliza el cumplimiento por el Estado signatario del Con­venio ratificado a través de diversos sistemas:

a) En primer lugar, por medio de las Memorias anuales presentadas por los¡O;Stados Miembros que son analizadas por un Comité de Expertos e informadas poruna Comisión de la Conferencia lnternacional para la aplicación de Convenios yIlccomendaciones. Es pues un procedimiento de control indirecto, que se apoya enID persuasión y la opinión pública internacionales, y que trató de reforzar el Conve­nio núm. 144 de la OlT -ratificado por España- y la Recomendación núm. 152 de1976, al instaurar un sistema de consultas tripartitas entre los representantes delCobierno, de los empleadores y de los t.rabajadores, sobre las cuestiones que puedapl8Jltear la elaboración de estas Memorias.

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42 LUIS MIGUEl. CAMPS RUll

b) En segundo lugar, a través de procedimientos adicionales, raramente usados,pat'a impeler a su cumplimiento, iniciados por l'eclamacioneso quejas de lasorga­nizaciones profesionales de empresarios o trabajadores o de otros Estados Miembras,pudiéndose, si el Estado lo acepta, someter el asunto al Tribunal lnternacional deJusticia.

e) En tercer lugar, mediante procedimientos especiales para el control de laaplicación de los Convenios referidos a la protección de la libertad sindical a travésde dos órganos especiales ---el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Inves­tigación y de Conciliación-, órganos que tienen la misión de examinar las quejasprovenientes tanto de las organizaciones de trabajadores y de empleadores comode los Gobiernos,

Téngase en cuenta, en fin, que en relación con determinados temas y determina­dos países se han establecido procedimientos especiales de encuestas y de estudio através de Comités de Expertos.

C) Tratados y convenios internacionales

Los tratados bilatel'a1es y plurilaterales.- Además de las normas elaboradaspor la DIT, hay que tener en cuenta las adoptadas en el seno de otras organizacio­nes internacionales, asf como las en ocasiones complejas, sobre todo en materias deemigración y de seguridad social, contenidas en futados Bilaterales.

Cabe recordar, en este sentido, las normas elaboradas en el ámbito de la UNU,como los Pactos Intel'llacionales sobre Derechos Civiles y Políticos y de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales (ambos de 1966 y ratificados por España en 1977);o en el ámbito del Consejo de Europa, como la Carta Social Europea (1961), ratificadapor España en 1980 y asumida por el Tratado modificado de la Unión Europea, y elConvenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamen­tales (1950), ratificado por España en 1979.

D) Eficacia iuterna de las normas mtel"nacionales

lncol"pol'ación al Derecho Lltel"nO de las normas internacionales, Suconfigw"ación como normas mínjmas.- La eficacia interna de las normas inter­nacionales de contenido laboral está sujeta a las reglas generales de la CE en estamateria.

POI' un lado, los Tratados válidamente celebrados, una vez publicados oficiaJ~

mente en España, «{armarán parte del ordenamiento intemoN (arts. 96.1 CE y 1.5del CC).

La CE otorga a los Tratados Internacionales una clara superioridad sobre lasnormas intemas (art. 96.1 CE), si bien las normas laborales internacionales seconfiguran habitualmente como nonnas mínimas frente a las normas internas

LAS "'UENTI-:S DEL DERECHO DEL TRAM.JO 111' J.'UENTES 43

(arts. 19.8 de la Constitución de la OIT, 32 de la Carta Social Europea, 5.2 del PactoInternacional de Derechos Económicos, Sociales y Cult.urales, etc'>, por lo que entales casos no queda impedida la aplicación, en sus propios ténninos, de la normainterna que resulte más favorable para el trabajador.

Su eficacia interpretativa ex artículo 10.2 CE.· Por otro lado, el arto 10.2de la CE señala que los Tratados ratificados constituyen un criterio de interpreta­ción de ..las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que laCOrlslitucilm reconoce...

En el ámbito laboral, dicha función ha sido ampliada, en ocasiones, a las Reco­mendaciones de la OIT e incluso a la doctrina de su Comité de Libertad Sindical(STCO 3&'1981, de 23 de noviembre).

m. LAS NORMAS COMUNITARIAS EUROPEAS

A) La dimensión social de la Unión Europea

Los aspectos sociales en los Tratados comunitarios.- A partir del ActaÚnica Europea (1986), que fijó como objelivos de la Comunidad Europea la co·hesión, tanto económica como social, los aspectos sociales de la Unión Europea,inicialmente secundarios y subordinados a los económicos, han cobrado un papelde mayor relevancia.

En 1989 se suscribió la llamada «Carla comunitaria de los derechos sociales fun­damentales de los trabajadores.., en la que, todavía con notables limitaciones -selrataba de una mera declaración política solemne, sin valor de norma jurídica, yno asumida POI' el Reino Unido-, se recogian los derechos de libre circulación, cm·pico y remuneración. mejora de las condiciones de vida y trabajo, protección social,libertad de asociación y negociación colectiva, formación profesional, igualdad detrato entre hombres y mujeres, infonnación, consulta y participación, prolección dela salud y seguridad, protección de los niños y adolescentes, protección de la terceracdad y protección de minusválidos, encomendando su garantía a la actuación de losEstados y la negociación colectiva.

En 1992, el Tratado de Maastricht constituyó la Unión Europea. Como Anexo,iocluía un Protocolo relativo a la PolíticaSocial. suscrito también sólo por los mismosonce Estados Miembros y sujeto además al principio de subsidiariedad, en virtuddel cual el papel de la Unión quedaba limitado a apoyar y completar la acción delos Estados miembros, adoptando Directivas cuya aplicación podía confiarse a losInterlocutores sociales.

El 1 de mayo de 1999 entró en vigor el Tratado de Amsterdam (1997), que su­pone, por un lado, la incorporación a los revisados textos constitucionales de losderechos sociales, pues se incluye la adhesión de los Estados miembros a la Carta

44 LUIS MIGUEL CAMPS RUIZ

Social Europea de 1961 y a la Carta Comunitaria de 1989 y se deroga el Protocolode 1992, quedando su contenido básicamente recogido en el Título dedicado a laI'Política Social, de Educación, de Formaci6n Profesionaly de Juventud»; Y. por oLro.la generalización de la política social, ya sin exclusiones, eDil particular incidenciaen el principio de no discriminación y en la coordinación de las políticas nacionalesde empleo, incorporando al Tratado un nuevo Título sobre «Em.pleo» (GALIANA).

El 26 de febrero de 2001 se firmó el Tratado de Niza, ratificado por España porL.O. 3/2001, de 6 de noviembre (EOE del 7), y cuya entrada en vigor se produjo el1 de febrero de 2003. Entre la modificaciones int.roducidas no llegó a incluirse la",Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.., aprobada en la ffcum­bre» de Niza en diciembre de 2000, y que recoge un amplio catálogo de derechos designificación económico-Iaboral, como los de libertad de empresa y propiedad (arts.16 y 17), Libertad de asociación sindical y negociación y acción colectiva (arts. 12y 26). igualdad entre hombres y mujeres (art. 22), acceso a los servicios de empleo(art. 27), protección frente a despidos injustificados (art. 28), condiciones de trabajojustas y equitativas (art. arto 29), protección de los jóvenes en el trabajo (art. 30),conciliación de la vida familiar y profesional (art. 31), seguridad social (art. 32) yprotección de la salud (art. 33).

EI16 de abril de 2003 se firmó en Atenas el 'Ji'atado de Adhesión de las RepúblicasCheca, de Eston.ia, de Chipre, de Letania, de Lituania, de Hungría, de Malta, dePolonia, de Eslovenia y Eslovaca, ratificado por España por la Ley Orgánica 12/2003,de 24 de octubre (BOE del 27) y publicado en el BOE de 1 de mayo de 2004, fecbade su entrada en vigor.

Existen, aunque sin valor normativo propio, Versiones Consolidadas del Tratadode la Unión Europea y del Tratado Constitutivo de la Unión Europea (el DOCE C321,de 29 de diciembre de 2006, publica las que incluyen las modificaciones introducidaspor el Tralado de Atenas, firmado el 16 de abril de 2003).

En junio de 2004, el Consejo de Bruselas acordó el texto de una futura Consti·tución Europea (Tratado de Roma, de 29 de septiembre de 2004), que no consiguiólas necesarias ratificaciones (aunque si la de España, por Ley Orgánica 1/2005, de20 de mayo, BOE del 21).

El 27 de abril de 2007 los jefes de Estado y de Gobiemo de la Unión Europeaalcanzaron un acuerdo para la redacción de un nuevon'atado simplificado, encomen·dando su redacción a una Co¡úerencia Intergubernamental, que habría de concluirsus tareas a finales de este año, con vistas a la conclusión del proceso de ratificaciónen la primavera de 2009 ---elecciones al Parlamento Europeo-.

La Parte LI de la proyectada Constitución de 2004 incluía una Carta de los De·rechos FundamentaJes de la Unión, con amplias referencias a los derechos sociales,tanto individuales -libel1.ad profesional y derecho a trabajar, igualdad, condicionesde trabajo justas u equitativas, protección frente al despido ...-como colectivos-li­bertad sindical, información y consulta en la empresa, negociación colectiva-. así

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LAS FUENTES DEL DERECIIO OEL TRABAJO 111: Fl'E..'\-rES 45

como en el ámbito de la seguridad social. En principio, dicha Carta no figurará en elnuevo texto, que s610 incluirá una referencia al carácter vinculante de la misma.

Los Tratados fundacionales, con sus modificaciones, constituyen el derecho origi­nario de la Uni6n, completado odesarrollado por el derecho derivado; ambos integranel denominado «acervo cornunilario~ en materia social, en su doble dimensión defomento del empleo en el marco comunitnrio y de armonización de las legislacionessociales de los distintos Estados Miembros.

La actuación en maleria de fomento del empleo. Reglamentos Comuni­tarios.- En materia de fomento del empleo. las principales medidas comunitariasse refieren a: 19) la libre circulaci6n de los trabajadores; 29) la Seguridad Social yolras medidas en favor de los emigrantes; 3'!) la creaci6n y funcionamiento del FondoSocial Europeo; y 49) la formación profesional y la política de empleo.

El instrumento normativo utilizado preponderanLemcnte a tal fin ha sido el Re­~Iamento, obligatorio en Ladas sus partes y directamente aplicable -sin perjuiciode que en ocasiones sea necesaria una norma interna más precisa- en todos losEstados miembros, en último término, por los Tribunales de éstos, en cuanto ver­dadera ley comunitaria que contiene disposiciones de carácter general, emanadasdel Consejo y sujetas en ocasiones al veto, por mayoría absoluta, del ParlamentoEuropeo -en materias de Seguridad Social tendentes a garantizar la libre circula·ci6n de trabajadores-.

La armonización de las legislaciones sociales. En materia de armonizacióndc las legislaciones sociales, las principales medidas comunitarias adopladas hastanhora se refieren a: 1') la igualdad de trato enlre trabajadores de distinto sexo unrigen racial o étnico; Tlla protecci6n de la maternidad: 3"') los despidos colectivos;1 ) las cesiones de empresa; 5!) la protecci6n de los trabajadores asalariados en casode insolvencia del empleador; 6") la seguridad e higiene en el trabajo, con atenciónt'special a lade los trabajadores temporales;~)la documentaci6n escrita del contratode trabajo e información acerca de las condiciones de trabajo; 8") lajomada de trabajoy las vacaciones; 9'") el comité de emp.resa de grupo y la información y consulta aIOl) trabajadores en emprcsas y grupos dc empresas dc dimensión comunitaria; lDi!)pCI'miso parental; HlI) Desplazamiento de trabajadores a un Estado micmbl'o, en elmarco de una prestaci6n de servicios; 122) Trabajo temporal y a tiempo parcial; 1:r-)Implicaci6n de los trabajadores en la sociedad an6nima europea.

La armonizaci6n se articula a través de Directivas, que son también normaslIbligatol'ias, emanadas del Consejo y vinculantes para todos los Estados miembrosl'e8pecto del resultado a alcanzar, entrando en vigor a partir de su notificaci6n 8 losd<'slinatarios, esto es, a los Estados miembros, teniendo su publicación en el DiarioOficial de las Comunidades Europeas un simple valor informaLivo.

Hige la regla de la maYOl;a cualificada para la aprobaci6n de Directivas cn ma­t4'ri.a de libre circulaci6n de trabajadores, de mejora del medio del trabajo y de la

46 LUIS MIGUELCAMPS RlllZ

seguridad y salud de los trabajadores, así como en materia condiciones de trabajo,de información y consulta de los trabajadores, de igualdad de oportunidades entrehombres y mujeres o de integración en el mercado de trabajo de colectivos excluidos.El Tratarlo de Amsterdam otorga derecho de veto al Parlamento Europeo en relacióna las Directivas sobre mejora de condiciones de trabajo, información y consulta delos trabajadores, iguaJdad entre hombres y mujeres o"integración en el mercado detrabajo de colectivos excluidos; así como en relación a las medidas de coordinaciónde las políticas de empleo.

Se requiere en cambio la unanimidad en relación a la seguridad y prolección so­cial,los despidos, la representación colectiva y la participación. Y no cabe interveniren materia de derechos de asociación y sindicación, de huelga y cierre patronal, yde remuneraciones.

La eficacia jurídica de las Directivas.· A diferencia de los Reglamentos, lasDirectivas no son en principio directamente aplicables, sino que los Estados miem·bros deben adoptar las medidas necesarias para su ..transposici6n" a los derechosnacionales.

Excepcionalmenl.c. el TJCE admite la invocación directa de una Directiva frentes los Estados, no frente a un p81'Licular (S'l'JCE de 26 de septiembre de 1996, casoC-168195), siempre y cuando la Directiva contenga una regulación autosuficiente,haya fijado un plazo para adaptar el ordenamiento estatal al comunitario y el Estadode que se trate no lo haya hecho o lo haya hecho contrariando la directiva.

El TJCE ha aceptado, por lo demás, tanto que los perjuicios derivados de la adap­tación tardía de una Directiva sean reparados mediante la aplicación retroactiva dela normas que la instrumentan, salvo que los beneficiarios prueben la existencia deperjuicios adicionales (SS.TJCE de 10 dejulio de 1997 -dos: asuntos C·94 y 95195,y C·373195-); como que dichas normas de adaptación fijen un plazo de caducidadpara la interposición de los correspondientes recursos (STJCE de 10 dejulio de 1997,asunto C-261195).

B) La eficacia interna de las normas comunitarias

La incorporación al ordenamiento interno del Derecho Comunitario.Derechos fundamentales y otras normas internacionales.· La incorporaciónal ordenamiento interno del derecho comunitario -originario y derivado- seproduce directamente, una vez suscrito por Espaiía del Tratado de Adhesión a lasComunidades Europeas. La regla conforme a la cual los Tratados Internacionalesválidamente celebrados necesitan la publicación oficial para pasar a formar a partedel ordenamiento interno (art. 96.1 CE), sólo rige para el Tratado de Adhesión, perono para el Derecho Derivado, respecto del que basta su publicación en el DiarioOficial de las Comunidades Europeas.

¡.AS f'UE:l\'1'ES OEI. DERECHO DEL TRAOAJO (1): FUENTfo:5 47

Por OLTO lado, las normas comuniLarias prevalecen sobre las normas internas-incluida la propia CE-, habiendo proclamado el TJCE en repetidas ocasionesla primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno (Decisión del TeOde 15 de diciembre de 2004, sobre la ratificación del Tratado de Roma de 2004¡ ySS.TJGE de 15 de julio de 1964, caso 6164; y de 9 de marzo de 1978, caso 106177).La Declaración del Pleno del Tea de 15 de diciembre de 2004 distingue, al respecLo,entre la supremacía jerárquica de la CE y la primacía o preferencia aplicativa dederecho comunitario. Tema distinto es que tengan aplicación inmediata, como losReglamentos, o necesiten norma inLerna de adaptación, como las Directivas, en 105

términos ya vistos en el punto anterior.También podría llegar a plantearse un conflicto entre el derecho comunitario

y una norma de carácter internacional, singularmente, en nuestro caso, un Con­venio de la OIT. Al respecto, el TJCE establece que sus disposiciones ..no afectaráno los derechos y obligaciones qU€ resullen de convenios celebrados, con anterioridadol1 de enero de 1958 0, para los Estados que se ha~an adherido, con anterioridad asu adhesión ... '" (véase también la STJCE de 2 de agosto de 1993, asunto C-158!91, apropósito de la articulación entre la Directiva 761207/CEE, sobre igualdad de trato,y el Convenio núm. 89 de la OrT, que prohíbe el trabajo nocturno de la mujeres).

Las cuestiones prejudiciales.- La aplicación e interpretación del DerechoComunitario corresponde a los Tribunales Nacionales y al TJCE.

En efecto, los particulares podrán alegar el Derecho Comunitario de aplicabilidaddirecta ante un los Tribunales Nacionales, siendo éstos quienes aplicarán ordina­l'Íamente este Derecho (S'rJCE de 12 de diciembre de 1996, casos acumulados C-74y c.129195), pudiendo, en caso de duda, plantear una cuestión prejudicial ante el'I'ribunal Comunitario (art. 177 CEE -234 de la versión consolidada, tras el Thatadode Amsterdam-), que unificará a su través los criterios de interpretación, vincuJan­les para los 'll'ibunales internos (STS de 27 de octubre de 2004). La jurisprudenciamás importante del Tribunal Comunitario proviene precisamente de los «recursos"re)udicia,les».

Los Tribunales Nacionales gozan de plena discrecionaJidad para presente.,!' unacuestión prejudiciaJ ante el Tribunal Comunitario, salvo que su decisión no seaflusceptible de recurso conforme al Derecho Interno.

El Tribunal comunitario puede también, a instancias de la Comisión o de un Esta­do miembro, comprobar la existencia de violación del Derecho Comunitario por otroEstado M.iembro (art. 169 y 170 TCEE -226 y 227 de la versión consolidada-J.

El c8..1'ácter mínimo de las normas comunitarias fI'ente a las normasintel'nas.- Habitualmente, las normas comunitarias europeas, especialmente lasDirectivas, se autocaJi.fican expresamente de normas mínimas, permitiendo así la\'xisLencia de normas nacionales más favorables para los trabajadores.

TEMA 3

LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO(11): CONSTITUCIÓN Y NORMAS LEGALES Y

REGLAMENTARIAS

1. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO DEL TRABAJO

Al Eficacia de los preceptos laborales de la Constitución

a) Eficacia directa y eficacia mediata

El al'tículo 9.1 de la CE. La CE como parte integrante del ordenamientojurídico.· El arto 9.1 de la CE establece que ..los ciudadanos y los poderes públicos('filán sujetos a la Constituci6n y al resto del ordenamienlojllrídico».

Ello supone que la CE forma parte del ordenamiento jUl'ídico, vinculandofl los poderes públicos y, entre ellos, naturalmente, al poder judicial. Los preceptosconstitucionales vinculan, pues, no solament.e al poder legislativo, sino también alos Tribunales y son por ello, en principio, directamente alegables ante el juez ynplicables por éste, aunque no exista una ley de desarrollo.

Los derechos y libertades del Capítulo II del Título Pdmero de la CE.­~sta regla general se reitera expresamente, respecto de los derechos y libertadesrccmlOcidosN en el Capítulo 11 del mismo Título Primero (esto es. en los arts. 14

11 38), en el arto 53.1 de la propia CE. Los articulas de este Capítulo n, salvo el 14(principio de igualdad ante la ley y prohibición de discriminación), se encuentrandistl'ibuidos en dos secciones.

En la primera, "De los derechos fundamentales y de las libertades públicas» (arts.16a 29), se encuentran, con proyección directa oindirecta sobre matC1;as laborales, losnrts, 19 (libertadesgeneralesde residencia, circulación yentraday salida del territorionucionai), 24 (tutela judicia!), 25 (derechos del penado a un tl'ab~o remunerado y aIQM beneficios de la seguridad social) y 28 (libertad sindical y derecho de huelga),

En la segunda, "De los derechos y deberes de los ciudadanos» (arts. 30 a 38), sencuentran los arts, 35 (derecho al trabajo, libertad profesional, promoción a través

1M trabajo, remuneración suficiente, no d.lscriminación por razón de sexo, así como lalH'ovisión de un Estatutode los'f'rabajadores), 37 (derecho a la negociación colectiva yIll'l'ccho de trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo) y 381l11Jcrtad de empresa en el marco de la economía de mercado, productividad, etc.).

Los principios rectores de la política social y económica. Su eflcaciajurí·11Ien.- POl' el contrario, de la señalada regla general quedan excluidos los principios

J _

50 U:J$ MIGllELCAMPS RUIZ

rectores de la política social y económica recogidos en los arts. 39 a 52 de la CE,cuyo NrecDnocimiento... respeto y... protección... informarán la legislación positiua,la práctica judicial y la actuación de los poderes publicos», pero «sólo podrán seralegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyesque los desarrolle.. (art. 53.3 CE).

Entre estos principios se encuentran, con proyecci6n laboral, los que se ocupande la salud y la seguridad social {arts. 39, 41, 43, 49 Y50l, de la política de plenoempleo (art. 40.1) y de formación profesional, así como de la seguridad e higiene enel trabajo (art. 40.2) y de la situación de los españoles en el extranjero (art. 42).

La noción de contenido esencial de los derechos constitucionales. Diferen­tes grados de concreción de los preceptos de la CE.- La eficacia de Jos preceptosconstitucionales no depende únicamente de su particular ubicación sistemática, sinoque también influye la concreción y precisión de su propio contenido.

Aunque todos y cada uno de ellos posee un contenido esencial (art. 53.1 CE),independiente de su posterior regulación o desarrollo por ley ordinaria, el grado dedetenninación de sus mandatos no es homogéneo.

Por ello, la eficacia directa de los artículos de la CE será tanto más extensa enla medida en que contengan preceptos juridicos cerrados, esto es, regulacionescompletas. El TCO ha señalado, en este sentido, que algunos preceptos constitucio­nales, incluso de la Sección l' del Capítulo n, como los que se ocupan del derechoal trabajo de los penados (TCa 17/1993, de 17 de enero), del derecho a la libertadreligiosa (STCa 93/1983, de 8 de noviembre) o la educación (STCa 77/1985, de 27de junio), o bien no son portadores de derechos subjet.ivos, o bien tienen un alcancelimitado (ver Tomo 2, Thma 13). Ot.ros, como el art.. 37, han dado lugar en cambio auna modalidad específica de convenios colectivos (ver Tema 12).

b) Eficacia de los derechos constitucionales en las relaciones privadas

Eficacia erga omnes de los derechos constit.ucionales.· Frente a la concep­ción tradicional de los derechos constitucionales como garantías frente a lo poderespúblicos, el TeO ha rechazado que «(sólo se sea. titular de los derechos fwulamenta.lesy liberta.des públicas en reLa.ción con Los poderes púbLicos, dado que erl Ult Estadosocial de Derecho como el que c01lsagra el articuLo 1 de la Con.stitución no puede sos­tenerse que el titular de tales derechos 'lO lo sea en la vida social» (STCO 1811984, de7 de febrero). En este sentido, es claro que los de libertad sindical y de huelga son,típicamente, derechos que despliegan amplios efectos interprivados, en la relaciónempresario-trabajador.

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que si bien «la celebracüm de un. contraLede trabajo,lO implica la privación. en modo alguno para una de las partes, eltraba­jador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano» (entre otrasmuchas, SS.TCa 8811985, de 19 de julio, l' 18611996, de 25 de noviembre), tales

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LAS I;'UENT~ DEL DERJ-:C'IIO DEL TRABAJO III¡ 51

5

derechos pueden entrar en conl1icto con los que la CE reconoce al empresario, porcuanto ningún derecho, incluidos los constitucionales, puede considerarse ilimitado(STCO 1111981, de 8 de abril).

En este sentido, la relación laboral ha sido un ámbito privilegiado en orden a perofilar estos limites; así, por ejemplo, a propósito de la libertad de expresión y derechoal honor, de la libertad religiosa, de la libertad ideológíca en relación al ideario delcentro educativo, cte. (ver Tomo 2, Tema 13).

B) Órganos jurisdiccionales aplicativos

La aplicación de la CE pOI' los Tribunales ol'dinarios,· El carácter norma~tivo de los preceptos constitucionales implica su alegabilidad ante el juez. En estesentido, los l~'ibunales Ordinarios están obligados:

P} A aplicar directamente los derechos reconocidos en los arts. 14 a 38 de laCE, medie o no una ley de desarrollo constitucional, y teniendo en cuenta: a} Laconcreción y determinación de los contenidos del precepto de que se trate. b) Que siexiste ley ordinaria de desarrollo, los Tribunales deberán atenerse a ella, a salvo dela facultad de promover la cuestión de inconstitucionalidad, prevista en el arto 163CE Yregulada en los arts. 26 al 30 y 35 al 40 de la LOTC.

29} Cuando el derecho cuya tutela se recaba de los Tribunales Ordinarios fueraalguno de los comprendidos en los arts. 14 al 29 y 30.2, el procedimiento estará«basado en los principios de preferencia y sumariedacL. (art. 53.2 CE).

3') Respecto de los arts. 39 al 52 (Capítulo rrn, los Tribunales Ordinarios no pue­den aplicarlos directamente, sino sólo «de acuerdo con los que dispongan las leyes(lue los desarrollen:» (art. 53.3 CE), lo que no impide su operatividad como criteriosde inl.e.rprelación de las normas aplicables o su aplicación como principios generalesdel derecho en caso de laguna normativa.

La aplicación de la CE por el TeO,· En cuanto al Tribunal Constitucional,mteresa en este momento su labor de aplicación de 105 preceptos constitucionales através del recurso de amparo <arts. 161. l.b y 162.1.b CE; ar1.5. 40 a 58 LOTe}.

Este recurso puede interponerse contra las violaciones de los derechos y liber­tades reconocidos en los arts. 14 a 29 y 30.2 CE -por lo tanto, y entre otros, de losderechos de igualdad, libertad sindical y huelga-, originados por disposiciones,actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado o de las Co-­munidades Autónomas y sus entes públicos, así como de sus funcionarios o agentes(art. 40.2 LOTC).

El TCa, flexiblemente, considera que la violación de los derechos fundamentalespor los poderes públicos puede consistir en la confirmación de una violación de losmismos hecha por un sujeto privado <SS.TCO 3811981, de 23 de noviembre, y 7&'82,de 20 de diciembre, entre otras).

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52 LUIS MIGUEL CAMPS RUlZ

e) La cláusula derogatoria de la constitución y suspensión de garantíasconstitucionales

Problemas interpretativos de la disposición derogatoria de la CE.~La CEdeclara expresamente derogadas «cuantas di.sposiciones se opongan a lo establecidoen la Constitución».

Al respecto, el TCO ha declarado que la oposición de una disposición anlerior a laConstitución ha de valorarse en relación a su contenido material y no a la rorroa dela misma (STCO 11/1981, de 8 de abril, entre otras). ElJo significa que las exigenciasde la CE en materia de reserva de ley no son aplicables a las nonnas preconslitucio·oales, entre las que destaca, ciertamente, el RDLRT, en el que se contiene la vigenteregulación del derecho de huelga.

Por )0 demás, los Tribunales Ordinarios están capacitados para declarar por símismos la derogación de estas normas, aunque, en caso de duda, pueden plantearel lema al TCa mediante una cuestión de inconstitucionalidad (STCa 10/1983, de21 de febrero).

Efectos laborales de In suspensión de garantías constitucionales.· Unúltimo aspecto de la problemática de la aplicación de la CE concierne a la suspen­sión de los derechos y libertades constitucionales (arts. 55 y 116 CE Y LO 4/1981,de 1 de junio, sobre los estados de alarma, excepción y sitio). Por lo que se refiere,directa o indirectamente, a los derechos laborales, cabe indicar, ~sumid8mente, loque sigue:

a) Se podrá acordar ..la inurt'ención de f!mpresas o lU!rvicios, asi como la movili·zación de su personal. cxm el fin de asegurar sufimcion.amienlo», en los supuestos dedeclaración del estado de alarma fundada, enLrcotras causas, en una"paralización deservicios públicos eseru:.iales poro la comunidad, cuando no segaran/ice lo dispuestoerl los articulas 28.2 y 37.2 de la Constituci6f1H y, además, concurran determinadassituaciones previstas en la ley, como catástl·ofes públicas, crisis sanitarias o desa·bastecimiento de productos de primera necesidad (arta. 4, 11 y 12 Ley 411981).

b) Cabrá también 1<prohibir las huelgas y la adopci6n de medidas de conflictocolectivo», aunque no las "rewliolles orgánicas que los... sirldicatosy lasasociacioflesempresariales realicen en cumplinúento» de sus fines (arts. 23 y 22.3 Ley 4/1981),así como 1<ordenar la intervencwn de industrias o comercios que puedan motivarla alteraci6n del orden püblico o coadyuvar a ella, y la suspensi6n temporal de lasactividades de los mismos» (art. 26 Ley 411981), en los supuestos de declaración delestado de excepción,lo que puede producirse ..cumulo el libre ejercicio de los derechosy libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones demo­cráticas, el de los seruicios esenciales para la comurlidad, o cualquier otro aspectodel orden público, resulten UJIl gravemente alterados que el ejercicio de las potestadesordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo» (art. 13 Ley 411981).

LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO IJIJ 53

c) Las limitaciones señaladas en los dos párrafos anteriores se pueden estable­cer, en fin, en el supuesto de declaración del estado de sitio, flcuafldo se produzca oamenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o indepen­dencia de Espatla. su integridad territorial o el ordenamiento constitucionaL» (art.32 Ley 411981).

n. LAS NORMAS LEGALES YREGLAMENTARIAS

A) Leyes laborales y otras normas con fuerza de ley

10.- La Ley, el Decreto legislativo y el Decreto-Ley.- La Ley y las restantesnormas con fuerza de ley previstas en la CE desempeñan sin duda un papel impor­tante en el cuadro de las fuentes del del'echo del trabajo. Diversas razones justificanesta afirmación:

a) En primer lugar, las materias labOl'ales están sujetas, como veremos, a unaHmplísima reserva de ley o, incluso -derechos de libertad sindical y de huelga-,H reserva de ley orgánica.

b) En segundo lugar, es habitual el recurso a la delegación legislativa (arts. 82 y85 CE), aunque, naturalmente, no cabe su utilización respecto de las materias querequieren regulación por ley orgánica. También existen, desde luego, leyes laboralesordinarias.

e) También juega un papel relevante en el ámbito laboral el RD Ley. Pese a queel mismo no puede afectar a "los derechos, deberes y libertades de los ciudadanosregulados en el Título 1» (art. 86.1 CE), el TCa ha precisado que el ténnino «afectar»llO debe ser entendido en un sentido estrictamente literal, sino como regulación~eneral de tales derechos y libertades (S'T'Ca 11111983, de 2 de diciembre).

B) Los reglamentos laborales

(1) Reglamentos laborales y Constitución

Concepto y caracterización general de los reglamentos.~El Gobierno«ejercela función ejecl¿tiua y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constituci6n ylas leyes» (art. 97 CE y Ley 6/1997, de 14 de abril, reguladora de la Administracióndel Estado).

El reglamento es, en todo caso, una norma subordinada a la ley (arts. 97 y 103.3),en el triple sentido de que: a) no es posible más que en los campos que la ley lo per­mite; b) no puede dejar sin efecto o contradecir la ley; e) no puede suplir a la ley allídonde ésta es necesaria.

Alcance de la reserva de ley en materias laborales.- El eampo de actuaciónl'n el ámbito laboral de los reglamentos independientes es muy limitado, si no del

54 LUIS MIGUEL CAMPS RUIZ

todo inexistente, por cuanto la CE establece una reserva de ley respecto de un amplioconjunto de materias laborales.

En efecto, aunque en nuestro sistema de fuentes el reglamento no precisara enlodo C8S0 de una habilitación específica, hay que tener en cuenta las siguientes yconcretas reservas de ley establecidas por la CE:

a) En primer lugar, la del arto 53.1 respecto de las derechos y libertades delCapítulo 2' del Título 1(arts. 14 a 38), cuyo ejercicio «sólo podrá regularse por ley...

b) En segundo lugar, la del arto 53.3 respecto de los principios rectores de la po­lítica social y económica del Capítulo 39 del Título 1 (arts. 39 a 52), por cuanto losmismos ..sólo podrán ser alegados anle lajuri.sdicci6n ordinaria de acuerdo con loque dispongan las leyes que los desarrollen,», con 10 que la CE implícitamente reservatambién a la ley su regulación.

c) En tercer lugar, la implícita respecto de los derechos laborales -e:ctrasiste­máticos- (MONTOYA), no ubicados en el citado Título 1, sobre participación de lostrabajadores en la empresa y en la propiedad de los medios de producción a que serefiere el art. 129.2 e.E., ya que su regulación implica por hipótesis la de materiasconexas (propiedad, libertad de empresa, etc.) sometidas a reserva de ley expresa.

Ala vista de todo ello, es ciertamente dificil imaginar un solo aspecto de las rela­ciones laborales no reconducible a alguno de los anteriores supuestos; y ello, inclusocon independencia de que el arto 35.2 de la CE -con su previsión de que .,/0 Leyregulará un estatuto de los trabaiadores_ constituya o no una cláusula de cierrede la reserva de ley en materia Laboral.

Habilitación legal para la regulación reglamentaria de materias incluidasen la reserva de ley.- El sometimiento de una determinada materia a la reservaconstitucional de ley no excluye de plano su regulación mediante reglamentos eje­cutivos o de desarrollo que cuenten con suficiente habilitación y cobertura legal <SS.Tea 9911987, de 11 de junio, y 4711990, de 20 de marzo).

En tales casos, el reglamento debe limitarse a complementar la disciplina legal,sin innovarla ni sustituirla. Es claro, pues, que no cabrán leyes cuyo contenido seaúnicamente remitir al reglamento la regulación de una determinada materia, sinincluir los criterios materiales a los que deba sujetal'sc la norma reglamentaria; lasdificultades pueden surgir, en cambio, respecto de la suficiencia o no los concretoscriterios de regulación que acompañen las singulares remisiones reglamentarias.

b) Los reglamentos en el ET y en otras leyes laborales

La potestad reglamentaria en el ET y en otras normas laborales.- Ajus­tándose en principio a las analizadas previsiones constitucionales, el ET, tras incluirentre las fuentes reguladoras de los derechos y obligaciones derivados de la relaciónlaboral a las «disposicwnes legaksy reglamentarias del EstadON (art. 3.1,a), atribuyea estas últimas un papel limitado, al señalar que ..desarrollará'l los preceptos que

LAS FUfo~N1'ES m:L DERECHO DEL THABAJü mi 55

establecen la,<; normas de raugo Sllperiol; pero no podrán establecer condiciones detrabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar» (art. 3.2).

Ello no obstante, el ET y otras leyes laborales contienen algunas remisiones areglamentos cuya función parece desbordar ese estricto cometido de mero desan'ollode la regulación legal. Así sucede, principalmente, en punto a la regulación de lasrelaciones laborales especiales (ver Tomo n, Tema 1), y a los previstos reglamentoslaborales sectoriales (in{ra, en este Tema).

Por otro lado, el ET efectúa singulares remisiones a posteriores regulaciones regla­mentarias sin precisar en absoluto o muy someramente los criterios ordenadores detales regulaciones reglamentarias (ver, por ejemplo, arts. 8.5, 15.5, 17.3,27.1,33.5,34.7,35.2,36.1,37.2; o las disposiciones ad.icionales Hr- y 12', y las finales 3' y 4').

Posiciones jurisprudenciales.- Lógicamente, el juicio sobre la constituciona­lidad de estas remisiones dependerá de la posición que se adopte en relación a losdos problemas planteados más arriba, es decir:

a) Si los contenidos laborales están o no sujetos en su totalidad a una reserva deley de carácter materiaJ, no disponible para el legislador ordinario.

b) Cuál sea el grado de predeterminación normativa exigible a las leyes que re­clamen la colaboración reglamentara.

Al respecto, no cabe desconocer que el TCa ha declarado que un reglamento nopuede establecer sin cobertura legal limitaciones a un derecho, no siendo suficienten tal efecto las cláusuJas genéricas de habilitación «para dictar las disposicio'lesroglamentarias para la aplicació'l de la presente Ley» (STCO 209/1987, de 22 dediciembre, entre otras).

Los Tribunales ordinarios, por su parte, han manteniendo posiciones diversas, enocasiones flexibles (STS de 25 de junio de 1985, a propósito de la regulación de lasrelaciones laborales especiales), en ocasiones más exigentes (TS de 26 de oct.ubre de1987, en materia de sanciones administrat.ivas a los empresarios),

A partir de la STCO 209/1987, citada, las SS.TS parecen reflejar, en general,pusturas más críticas respecto el ámbito de actuación de los reglamentos (STS 1CA]tic 31 de enerO de 1990, en torno al RD 2001/1983, de 28 de julio, sobre jornadas~'Hpcciales y descanso, actualmente ya derogado en su práctica totalidad), aunquetudavia cabe encontnlr pronunciamientos más flexibles (STS [CA] de 9 de diciem­bre de 1998, aceptando la suficiencia de ]a habilitación genérica de la djsposición/lnal 51 del ET respecto de la disposición adicional 3ª del RD 1561/1995, de 21 de"cptiembre, sobre jornadas especiales de trabajo; ver Tomo n, Tema 9); o de rigordiacutible (STS [CA] de 9 de diciembre de 1998, sobre la llamada interútidad porI!(lcante (ver Tomo n, Tema 5).

56 LUIS MIGUEL CAMPS RUlZ

e) Los reglamentos laborales sectoriales

Las ..ordenanzas de necesidad...· La disposición adicional?' del ET se refiere aun lipo singular de reglamentos laborales, de ámbito no general sino sectorial, cuyoobjeto sería ..la regulación de condiciones de trabajo por rama de actiuidad para lossectores económicos de la producción y demarcaciones territoriales en que no existaconvenio colectivo».

Se trata de reglamentos para cuya aprobación por el Gobierno, previas lasconsultas que considere oportunas a las asociaciones empresariales y organismossindicales, la ley exige, en primer lugar, que no exista convenio colectivo aplicableen el ámbito funcional y/o territorial correspondiente; Y. en segundo lugar, que nosea posible la extensión de otro convenio colectivo por el mecanismo previsto en elarlo 92.2 del ET (ver Tema 11).

Son, pues, normas excepcionales, previstas para supuestos muy concretos decarencia de regulación sectorial, cuya existencia, por lo demás, ha tratado de evitarel Acuerdo lnterconfederal sobre cobertura de vacíos -si bien sólo en parte, porcuanto quedan atendidos únicamente ciertos sectores y sólo en relación a determi·nadas áreas temáticas.

Aestas normas reglamentarias -inexistentes por el momentoy cuyo antecedentemás próximo serían las viejas reglamentaciones de trabajo, cuya vigencia expiródefinitivamente elIde enero de 1996- se les asigna, sin embargo, un papel queexcede, por hipótesis, del simple desarrollo de preceptos legales preexistentes, en lamedida en que han de cumplir una función similar a la del convenio colectivo.

La cuestión a resolver es si ese papel resultaría compatible con el diseño consti­tucional de la potestad reglamentaria. Sólo aceptando que el señalamiento de esafinalidad constituye una suficiente predeterminación normativa de su contenidopodría fundamentarse una respuesta afirmativa.

F~n todo caso, hasta ahora, nuestros Tribunales -bien que obiter dicta-, hanaceptado sin objeciones la figura de estas «ordenanzas de necesidad» (STS de 26 deocLubre de 1987).

III. NORMAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

Ausencia de capacidad normativa originaria de las Comunidades Au·tónomas en materias estrictamente laborales.· Las Comunidades Autónomasposeen capacidad normativa originaria respecto de las materias que les reconocenlos nrts. 148 y 149 de la CE y les hayan sido efectivamente transferidas en funciónde las previsiones estatutarias correspondientes (ver Tema 5).

Pueden, asimismo, tener capacidad normativa derivada, en aquellas materias decompetencia estatal, cuando una ley marco les atribuya ..la facultad de dictar para

lAS F'UE:-lTES DEL DERECHO DEL TRABAJO mi 57

sí mismas normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijadopor una ley eslata¿' (art, 150.1 CE).

En materia laboral, las Comunidades Autónomas no poseen capacidad norma­tiva originaria, por cuanto el art.. 149.1 establece que -el Estado tiene competenciaexclusiva sobre las siguienus materias: ... 71) Legislación laboral, sin perjuicio de suejecución por los 6rganos de las Comurtidades Aulóllomas».

La -ejecución.. de la legislación laboral: significado y alcance.- El TeOha precisado que la distinción entre las funciones de orlegislacmn» y de orejecUCiÓ1J,Joha de efectuarse con criterios materiales, no meramente formales, 10 que excluyeuna respuesta simple que las concrete, respectivamente, en las facultades de dic­tar leyes y reglamentos, ya que la distinci6n responde al objetivo constitucional demantener una ordenaci6njurídica uniforme, por 10 que los reglamentos ejecutivos ode desarrollo quedan denLro del concepLo de.legislaciónlabora/» (SS.TeO 1811982,de 4 de mayo, y 249/1988, de 20 de diciembre, entre otras).

Por eUo mismo, allí donde no esté enjucgo dicho objetivo constitucional de unifor­midad normativa, el TeO entiende que no se está en presencia de una manifestaciónde la «legislaciólllaboraL., con independencia incluso del carácter materialmente nor­mativo del instrumento utilizado, lo que le permiti6 calificar como actos de ejecuci6nel establecimiento de garantías para el mantenimiento de los servicios esenciales encasa de huelga (SS.TCO 33/1981, de 5 de noviembre, y 233/1997, de 18 de diciembre),así como la extensión de convenios colectivos (STCO 8611991, de 25 de abril).

Constituye así ejecución de la legislación laboral la puesta en práctica de medi­das de formaci6n profesional de los trabajadores ocupados (SS.TCO 9512002, de 25de abril, 190/2002, de 17 de octubre, y 23012003, de 18 de octubre, sobre el Acuerdotripartito en materia de formaci6n cont.inua suscrito en 1992 entre el Ministro deTrabajo,lasorganizacioncsempl'esariales CEOE y CEPYME, y los sindicatos cC.aay UGT).

La ..materia laboral..: contenido.- En cuanto al contenido del adjetivo laboral,el TCa ha señalado que por legislaci61llaboral hay que entender sólo la que reguladil'ectamente las relaciones de trabajo por cuenta ajena (Ss.'rca 39/1982, de 30 elejunio, o 7211983, de 29 de julio), por lo que no comprende materias conexas como lalegislaci6n sobre sociedades cooperativas (SS.TCO 72/1983, de 29 dejulio. y 44/1984,de 27 de marzo) o sobre formaci6n profesional (STCO 48/1985, de 28 de marzo).

Por consiguiente. las ComunidadesAut6nomas poseerán una cierta competencialegislativa en matel"ias indirectamente laborales, incluyéndose entre ellas la polí­tica de empleo, por su conexi6n con la poütica económica (arts. 148.1.13 y 149.1.13

E). aunque no la colocaci6n y la formaci6n profesional ocupacional, sin perjuiciode que la imposici6n de sanciones por infracciones administrativas en estos temaconstituya una actividad de "f!jecuci6n» de la legislación laboral (STCO 19511996,de 28 de noviembre; ver Tema 5).

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58 LUIS MIGUfo:L CAMPS RUI7.

N. FUENTES SUPLETORIAS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Al La costumbre laboral

Requisitos específicos de la costumbre Laboral: su carácter local y pro·fesional.- Con carácter general, la aplicación de la costumbre como fuente del or­denamiento exige que se trate de una costumbre probada y de una costumbre lícita(art. 1.3 CC).

La aplicación de la costumbre laboral está sujeta, desde luego, a los requisitosgenerales anteriores, a los Que debe añadirse un tercero: el carácterlocalyprofesionalde la costumbre (art. 3.1.8 ET). Por consiguiente:

a) La coslumbre laboral, cuando se alegue. deberá probarse. Esta regla es espe­cialmente necesaria en el Derecho del Trabajo, ya que la localidad y profesionalidadde la costumbre hacen que la misma sea de muy dificil acceso para el juez.

h> La costumbre laboral ha de ser lícita, pues la costumbre contra legem en modoalguno puede considerarse fuente del Derecho.

e) La costumbre laboral ha de ser local y profesional, lo que significa que unacostumbre propia de otra localidad o profesión no es aplicable fuera de su contexto,nj directamente ni por analogía. La profesión ha de interpretarse en su doble sentidode oficio y de sector de actividad o rama de la producción (ALONSO OLEA).

Por lo demás, la costumbre laboral se aplica, como en el resto del ordenam.iento,en dos supuestos (art. 3.2 ET):

a) En defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales; yb) En los casos de recepción o remisión expresa, esto es, de «costumbre llamada»

(ver, pOI' ejemplo, los ..·ta. 20.2 o 49.1,d) del ET).

Los usos interpretativos de la declaración de voluntad.- No deben confun­dirse con los usos y costumbres normativos los denominados usos interpretativos dela declaración de voluntad, carentes de natUl'aleza normativa, a los que se refiereel arlo 1.3 del CC.

Se trata de aquellos indicios o medios de prueba en raVO]' de la existencia de pactosentre empresario y trabajadores. En este caso, se está ante un pacto tácito, de natu­raleza contractual, al que resulta de aplicación lo dispuesto en el arto 3.1.e del ET.

Los usos de empresa no son, pues, fuente del derecho, sino tan s6lo potencialescondiciones más beneficiosas incorporadas a los contratos individuales de trabajo detodos y cada uno de los trabajadores a que se apliquen (ver Tomo n, Tema 2).

B) Otras fuentes supletorias

El Código Civil como derecho supletorio en el ámbito laboral.· Las dispo·siciones del Código Civil se aplican como supletolias en aquellas materias regidaspor airas leyes (ari. 4.3 CC) y, por consiguiente, también en el ámbito laboral.

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LAS t'm;l\'Tt:S DEL DERECHO DEL TRABAJO I11I 59

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Esta funcionalidad supletoria del Derecho Civil se manifiesta con especial in­tensidad respecto del contrato individual de trabajo, en cuyo campo pueden jugarlos preceptos sobre el contrato de arrendamiento de servicios, el contrato de arren­damiento en general, la teoría general de los contratos y la teoría general de lasobligaciones.

En cualquier caso, es preciso que no exista norma laboral, puesto que si la mis­ma existe no se aplica el precepto civil (STS, en interés de ley. de 12 de diciembrede 1986).

Los principios generales del derecho como fuente de derecho supletorioy la aplicación analógica de las normas.- En mérito a esta funcionalidad delce son Lambién fuente supletoria del derecho del trabajo, en defecto de la ley y lacostumbre, los principios generales del derecho (art. L4 CC).

Ello no obstante, dada la extensión y la intensidad de la normativa laboral, esdificil que se plantee un caso en el que los principios generales del derecho aparez­can como principios directamente normativos por vía de integración de lagunas,especialmente si se tiene en cuenta la posibilidad, admitida por el arto 4.1 del CC,de aplicar analógicamente normasjurídicas a supuestos de hecho semejantes, entrelos que se aprecie identidad de ratio -si bien la analogía no juega respecto de lasnormas laborales sectoriales-.

Por otra parte. la CE viene a recoger prácticamente la mayoría de los principiosgenerales del derecho reconocidos como tales, convirtiéndose así en una norma po­sitiva más -la primera-, y aplicable como tal

TEMA 4

LA8FUENTE8DELDERECHODELTRABAJO(m): LAAPLICACIÓN DEL DERECHO DEL

TRABAJO

l. EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

Complejidad y cJ'iterios de ordenación de las fuentes del derecho deltrabajo.· El cuadro de fuentes del derecho del trabajo que ha Quedado expuesto enlos Temas anteriores presenta una relativa complejidad, consecuencia de diversosfactores, como su número, rapidez oon que se suceden en el tiempo, distinta natu­raleza y ámbitos de aplicativos, etc.

Ello no obstante, todo este conjunto normativo, como el de cualquier otro sectordel ordenamiento jurídico, responde unos criterios de ordenación sistemática. Así,el principio de jerarquía normativa permite resolver los problemas de concu­rrencia de normas en el tiempo, mientras que el principio de orden normativosirve para solucionar la sucesión de normas en el tiempo. Ahora bien, como veremosmás adelante, estos principios revisten en el derecho del trabajo algunos maticespeculiares.

II. LA CONCURRENCIA DE NORMAS LABORALES

A) El principio de jerarquía normativa y el carácter mínimo de deter·minadas normas laborales

El principio de jerarquía normativa.- Cuando sobre un mismo supuesto dehecho inciden simultáneamente dos o más normas laborales de contenido diverso,lanorma a aplicar será, desde luego, la que derive del principio dejerarquía normativa(art. 9.3 CE).

Por consiguiente, la norma escrita prevalece sobre la nonna consuetudinaria ysobre los principios generales del derecho (párrafos 3 y 4 del art. 1 ce y 1,d Y4 delart. 3 ET). A su vez, entre las diversas normas escritas, el orden jerárquico es elsiguiente: 1) La CE (arts. 95, 161.16, Y166 al 169) y las normas comunitarias euro·peas (art. 93 CE). 2) Los Tratados Internacionales publicados oficialmente en España(art. 96 CE). 3) Las leyes orgánicas (art. 81.2 CE) Yotras disposiciones con fuerza deley, en sus distintas modalidades, ya sean leyes ordinarias, decretos legislativos odecretos-leyes (m"ts. 82 al 85, 86, y 87 a 91 CE). 4) Los reglamentos (m·ts. 97, 103.1Y106 CE). 5) los convenios colectivos (arts. 3.1,b y 85.1 ET).

1_--

62 LUIS MIGUEL CAMPS RUIZ

El carácter mínimo de determinadas normas laborales y sus canse·cuencias.- Las normas laborales establecen muchas veces reglas núnimas queotras normas laborales, de menor rango, pueden alterar en sentido más favorablepara los trabajadores sin que ello suponga concurrencia conflictiva con la de rangosuperiol'.

La consiguienle aplicación, entonces, de la norma más favorable no supone porello un quebranto del pl-incipio de jerarquía normativa, siendo posible, por lo tan­to, que de entre dos o más normas laborales vigentes que incidan sobre un mismosupuesto de hecho deba aplicarse aquélla que conceda más derechos al trabajador,con independencia de su rango.

A ello se refiere, aunque sin el deseable rigor técnico, el art. 3.3 del ET, conformeal cual «los conflictos originados entre los preceptos de dos O más normas laborales,tanto estatales como pactadas, que deberá" respetar en lodo caso los minim,os dederecho necesario, se resoluerán m.ediante la aplicación de lo más fauorable para eltrabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual respecto de los conceptoscuantificables».

En efecto, pese a lo que el tenor literal podría sugerir, la aplicación preferente dela norma laboral más favorable no procede siempre que -y s610 cuando- se detecteun ({conflicto» entre los preceptos de cualesquiera normas estatales y pactadas, ya quela mayor favorabiJidad no juega respecto de todas las normas estatales y pactadas¡ni actúa sólo respecto de tales normas:

a) Las normas internacionales, sin perjuicio de la primacía que les otorga el arto96.1 CE, tienen por lo general carácter mínimo en relación con las normas internas(ver Tema 2), por lo que en tal caso no impiden la aplicación preferente de la normainterna más favorable para el trabajador.

b) Las normas comunitarias europeas se autocali6can habitualmente como nor~

mas mínimas (ver Tema 2), permitiendo así la existencia de normas nacionales másfavorables para los trabajadores.

e) El criterio de la mayor favorabilidad nojuega en cambio entre normas estatales.Como recuerda el propio al·t. 3.2 del ET, los reglamentos eslán subordinados a la ley,de modo que no cabe regulación reglamentaria más favorable, a salvo de habilitaciónlegal expresa, en cuyo caso ésta, y no el arto 3.3 del ET, sería su fundamento (STS[CAl de 26 de octubre de 1987; ver Terna 3).

d) El ámbito típico de actuación del criterio de la mayor favorabilidad es sin dudael de la relación entre la normativa estatal y los convenios colectivos, en los términosy con los límites que se señalan más adelante (ve!' Tema 11).

e) La concurrencia de convenios colectivos entre sí está sujeta a reglas específicas(ver Tema 11).

L.~ fo"UE!\-TES DEI. OERECIIO DEL TRABAJO 11[iJ 63

B) La comparación de las regulaciones: sistemas

La decisión sobre la mayor favorabilidad: criterios de comparación.- Parala comparación de normas laborales cabe pensar básicamente en dos criterios:

a) Por un lado, comparar globalmente las diversas normas, aplicando siempresólo una de ellas, aquella que en su conjunto se ha estimado como la más ravorable,aunque no lo sea en relación al supuesto concreto;

b) Por otro lado, compararlas analíticamente, tomando como referencia no lasnormas en su conjunto, sino unidades o rracciones determinadas de las mismas,aplicándose entonces en cada caso la norma que sobre el tema concreto sea másfavorable.

Crítica del sistema de la comparación global.- El crilerio de la comparaciónglobal presenta no sólo dificultades prácticas --como la frecuente heterogeneidaddc las materias a comparar o la diversa extensión de los contenidos normativos-,sino también impedimentos de orden técnico jurídico, pues determinados dercchoso condiciones deben ser respetados en todo caso, sin posibilidad dc supresión en elcontexto de un tratamiento más ravorable en su conjunto.

Por ello, y a pesar de una cierta líneajurisprudencial simplificadora, es claro queel respeto en todo caso a los «mínimos de derecho necesario» (art. 3.3 ET) implicaque los mismos no pueden dejar de aplicarse flpor el hecho de que ros acuerdos en sucolljunto... sean más favorables a [os trabajadores» (81'S de 25 de febrero de 1988),lo que hace inviable el recurso a esta técnica de comparación entre nonnas laborales:no puede aplicarse globalmente un convenio colectivo cuando ..[as normas conven·cionales no respeten los mínimos de derecho necesario (art. 3.3 del ET),. (88.T8 de28 de abril de 1986, Ar12257, 27 de octubre de 1987 -dos: Arn210 y 7211-, Y 24dc enero de 1992, Ar/69l. Los mínimos de derecho necesario son pues indisponiblespara la negociación colectiva CSS.TS de J5 de diciembre de 2004, Ar12:40a, y de 14de marzo de 2005, Ar/3697).

El criterio analítico: los módulos de comparación.- La cuestión es puesIdentificar las fracciones normativas que deben ser objeto de consideración separaday aplicación acumulativa.

La solución legal no apunta desde luego a una concepción radicalmente atomiza­dora, pues la referencia a los diferentes preceptos como unidades inescindibles decomparación supone que los módulos a tomar en cuenta no pueden ser todas y cadauna de las singulares afirmaciones de las normas, sino aquellos mandatos norma­livos que responden a una misma ratio. En materia salarial-sin duda la que másdincultades de orden práctico presenta-, las reglas sobre absorción y compensaciónde salarios constituyen una guía ulterior para la identificación de los preceptos acomparar en ese ámbito (ver '!bmo I1, Tema 11).

64 LUIS MIGUEL CAMPS RUIZ

Las cláusulas de indivisibilidad de los convenios colectivos.- En ocasioneslos convenios colecLivos incluyen la llamada «cláusula de vinculaci6n a la totalidacb,.La plena admisión de sus efectos obligaría, en la práctica, a optar entre la aplicaciónintegra del convenio correspondiente o, alternativamente, la no aplicación de nin­guna de sus previsiones en beneficio del cuadro normativo restante (estatal o, en sucaso, convencional); sin embargo, el arto 164.3 de la LPL contempla la posibilidadde la anulación total o parcial de un convenio a resultas de su impugnación (verTema 12).

ffi. LA SUCESIÓN DE NORMAS LABORALES EN EL TIEMPO

Al El pl"incipio de orden normativo

La derogación de las normas laborales por las posteriores de igualosuperior rango.- Las normas laborales rigen en hasta su derogación por otrasposteriores de igualo superior rango, aunque estas ültimas supongan un retrocesoen el nivel de derechos que la norma anterior reconocía a los trabajadores.

No existe, pues, un principio de irreversibilidad«in peius» de las normas laborales;afirmación válida también para la sucesión en el tiempo de los convenios colectivos(ver Tema 12).

B) La conservación de condiciones más beneficiosas de origen normati·vo

La eficacia inmediata de las normas laborales y su incidencia sobre lascondiciones más beneficiosas que establecían las nOlomas que derogan.­Siendo la relación jurídico-laboral, típicamente, de tracto sucesivo, las normas quela regulan están generalmente dotadas de eficacia inmediata, por lo que, en prin­cipio, se aplican no sólo a las relacionesjmídico-labol'ales que se constituyan "en elfuturo, sino también a los efectos de las constituidas con anterioridad a su entradaen vigor.

Cuando una nueva norma laboral, dotada de eficacia inmediata, suponga unretroceso para el trabajador, normalmente en aspectos concretos de su situación,respecto de los cuales, por tanto, la norma derogada establecía condiciones más bene­ficiosas, surge naturalmente la cuestión de si esas condiciones más beneficiosasde origen normativo deben o no ser respetadas para los trabajadores que veníandisfrutándolas. Al respecto, hay que entender que la nueva norma se aplicará ínte­gramente a aquéllos trabajadores cuyo contrato ya estuviera en curso a su entradaen vigor, salvo que incluya una cláusula de derecho transitorio que prolongue losefectos de la norma anterior, y sin perjuicio de las implicaciones derivadas del prin­cipio de igualdad de trato, ya que, como regla general, la fecha de incorporación a la

I..AS !-'UEtv"TES DEL DERECHO DEL TRABAJO mI) 65

empresa no constituye en sí misma título suficiente para justificar condiciones detrabajo diferentes (SS.TeO 17111989, de 19 de octubre, y 11912002, de 20 de mayo;y SS.TS de 22 de enero de 1996, Ar/479, de 24 de septiembre de 2002, Ar. 20031501,y de 13 de octubre de 2004, Arn083; ver Tema 12).

Ciertamente, y con alguna frecuencia en el caso de los convenios colectivos, lasnormas laborales incluyen una cláusula de garantía ad personam, disponiendoel mantenimiento, para los trabajadores que las disfrutasen, de aquellas condicionesmás beneficiosas establecidas en la norma anterior, que la posterior, portadora de lacláusula degamntía, viene a derogar. Tales cláusulas tienen pues eficacia constitutiva,por lo que en ausencia de las mismas regirá íntegramente la norma posterior.

No es obstáculo para ello que la CE garantice "la irretroacliuidad de las dispo·siciones... restricliuas de derechos indiuidualeSJf (art. 9.3), pues esta regla, según lainterpretación del TCO, concierne sólo a las leyes sancionadoras no favorables y alas restrictivas de derechos individuales y, además, sólo excluye la ffÍncidencio de lanueua ley en los efectos juridicos )'0 producidos de situaciones anteriores",. pero nosu «incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, 110 queJ nopertenece al campo estricto de la irretroactiuidad» (SS.TCO 2711981, de 20 de julio;811982, de 4 de marzo y 611983, de 4 de febrero; as! como SS.TCO 42/1986, de 10 deabril y 22711988, de 29 de noviembre).

IV. LA INTERPRETACIÓN DE LAS DISPOSICIONES LABORALES

Criterios materiales de interpretación de las normas laborales.- Loscriterios materiales de interpretación de las normas laborales son, en primer lugar,los comunes del arto 3 del CC, por 10 que hay que atender a su literalidad, a su sis­lemática, a los antecedentes históricos y al principio de adecuación social.

El principio "in dubio pro operat'io... · Como segundo criterio, rige el principio"in dubio pro operario.., según el cual «de entre dos o más sentidos de la norma hac/e acogerse aquél que en cada caso resulte más conveniente para el trabajador» (DELA VILLA).

Este principio de interpretación tiene una cierta operatividad en el campo delderecho de la seguridad social, cuyas leyes, «en caso de duda, han de interpretarse en,umtido fauorable a los intereses de los trabajadores» (STS de 10 de junio de 1974, enIIlterés de Ley; ver, asimismo, la STCO 19/1982, de 5 de mayo), pero su virtualidad1'8 mucho menor en el campo de las relaciones laborales interprivadas, no 80lamentepor su carácter subsidiario (SS.TS de 20 de octubre de 1988, Ar/B124, o de 21 denoviembre de 1995, Ar/8679), sino, sobre todo, porque la jurisprudencia parte de lahllse de que tal duda no puede plantearse en ningún caso en relación a las reglasaobre «materia de valoración de la pruebcv- (STS de 31 de enero de 1978).

66 LUIS l\UGUEL CM1PS RUlZ

'Ibdo ello explica su utilización limitada a casos concretos, en general de escasatranscendencia, y en no pocas ocasiones como simple argumento adicional, obiterdicta, que confirma una conclusión ya alcanzada por otras vías (STS de 30 de no­viembre de 1979).

v. LA JURISPRUDENCIA LABORAL

A) Organización de los Tribunales del orden social

El ordenjurisdiccionaJ social. La LOPJ 611985, de 1 dejulio, complementadapor la Ley 3811988, de 28 de diciembre, de Demarcación y Planta Judicial, estructurael orden social de lajurisdicci6n del siguiente modo:

a) Juzgados de 10 Social, de carácter unipersonal, de competencia provincialy con sede en la capital de provincia, si bien cabe su constitución en otras ciudades,"cu.ando la.s necesidades del servicio o la proximidad a determinados núcleos detrabajo lo aconsejen1f (art. 92.1 LOPJ).

Estos Juzgados conocen, en primera o única instancia, de todos los procesos sobrematerias propias de este orden jurisdiccional cuyo ámbito no exceda de su propiacompetencia territorial (arts. 2 y 6 LPL), esto es, de las cuestiones litigiosas que seplanteen:

19) Entre empresariosy trabajadores como consecuencia del contrato trabajo, salvolo dispuesto en la Ley Concursal, cuyo arto 8,29 atribuye a los jueces de lo mercantilque conozcan del concurso la competencia exclusiva y excluyente en relación a laextinción, modificación o suspensión colectivas de los cont.ratos de t.rabajo en losque sea empleador el concursado y a la suspensión o extinción de contratos de altadirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condi·ciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requiera elacuerdo de los representantes de los trabajadores.

22) Contra el Estado, cuando la legislación laboral le atribuya responsabilidaden su condición de tal.

39) Contra el Fondo de Garantía Salarial (ver '!bmo n, Tema 11).411)Sobretutela de los derechos de libertad sindical ydemás derechos fundamentales

y libertades públicas, salvo respecto del personal funcionario y estatutalio, incluidala prohibición de tratamiento discriminatorio (arts. 175 y ss. y 301 LPL).

511) Sobre conflictos colectivos (arts. 151 y ss. y 301 LPL; ver Tema 17).6ll) Sobre impugnación de convenios colectivos (arts. 161 y ss. y 301 LPL; ver

Tema 12).'79) Entre empresarios y trabajadores, como consecuencia del contrato de puesta

a disposición (ver Tomo 11, Tema 3).89) Sobre cualesquiera otras cuestiones que les sean atribuidas por norma con

rango de ley.

L\S fUE:-ITES DEL DERECHO DEL TRABAJO mil 67

b) Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comuni­dades Autónomas, de carácter colegiado, oon jurisdicción sobre el ámbito territorialde éstas (arls. 72.1 y 75 LOPJ). Estas Salas conocen:

1') En primera o única instancia, de los procesos relativos a materias laboralesy de Seguridad Social cuyo ámbito exceda del propio de los Juzgados de lo Social yno sea superior al de la Comunidad Autónoma (art. 7,a LPL).

2') De los recursos de suplicación (arts. 7,b y 188 Yss. LPL) que establezca la leycontra las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Social de su ComunidadAutó­noma, así como de los recursos de suplicación y los demás que prevé la ley contra lasresoluciones de los juzgados de lo mercantil de la comunidad autónoma en materialaboral, y las que resuelvan los incidentes concursales que versen sobre la mismamateria (arta. 75.2 LOPJ -modificado por la LOe-, 188.1 LPL Y197.7 Le).

3') De las cuestiones de competencia que se susciten entre los Juzgados de loSocial de su Comunidad Autónoma (art. 7,c LPL).

e) Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de carácter colegiado, con sedeen Madrid y jurisdicción en toda España (art. 62 y 67 LOPJ). De conformidad conel art. 8 de la LPL, esta Sala conoce, en primera o única instancia y en lo que ahorainteresa, de los procesos sobre las materias a que se refieren los anteriores puntos4', 5' y 6' delimitadores de la competencia de los Juzgados de lo Social (libertadsindical, conflictos y convenios colectivos).

d)Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, de carácter colegiado, con sede(In Madrid y jurisdicción en toda España (arts. 53 y 59 LOPJ). Esta Sala conoce:

1') De los recursos de casación establecidos en la Ley (art. 9,a LPL), tanto delordinario contra las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Socialde los Tribunales Superiores o de la Audiencia Nacional (arts. 203 Yss. LPL), comodel dictado para la unificación de doctrina contra las sentencias de las Salas de loSocial de los Tribunales Superiores que sean contradictorias entre sí o con las delpropio TS (art. 216 y ss. LPL¡ ver in{ra, en este Tema).

2") De los recursos de revisión contra sentencias firmes dictadas por los órganosJurisdiccionales del orden social (art. 9,b y 234 LPL).

39) De las cuestiones de competencia suscitadas entre órganos del orden jurisdic­cional social que no tengan otro superior jerárquico común (art. 9,c LPL).

B) La interpretación por los tribunales: significado de la jurispruden­cia

Jurisprudencia y fuentes del derecho.- Desde una perspectiva normativistaformal, los Jueces y Tribunales no poseen potestad normativa, sino la de resolverfonflictos concretos con arreglo a las normas o fuentes del derecho objetivo (art.117.3/4 CE), La decisión judicial no es, en este sentido, una norma, y sólo vincula alus partes litigantes.

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68 LUIS MICUEL CAMPS RUlZ

Sin embargo, el arto 20S.e) de la LPL admite, como motivo de casación, la "in­fracci6n de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fuerenaplicables para resolver las cuestiones objeto de debate... Esto significa Que la ínter­pretaci6njurisprudencial se incorpora a la norma como un todo inseparable, creandola expectativa de que los casos futuros serán resueltos porcada Tribunal en el mismosentido que los anteriores. Expectativa y no certeza, por cuanto:

19) En p¡;mer lugar,la CE consagra los principios de autonomía e independenciajudicial, lo que supone que «la existencia de una determinada líneajurisprudencial'lO implica queésla haya de serseguida necesariamente por los Tribunales ¡'lferiores,que en uso de su autonomía e independenciajudicial (arl. J17CE) pueden lícitamentediscrepar del criterio sostenido por el 7hbunal Supremo» (STCO 160/1993, de 17 demayo).

2'1) La igualdad en la aplicación de la leyes predicable de jueces y tribunalespertenecientes al mismo orden de la jurisdicción; no, en cambio, entre pl'Onuncia~

mientos de tribunales del orden contencioso-administrativo y del orden social (STCO95/1993, de 22 de marzo).

3~) El principio de igualdad en la aplicación de la ley no implica inamovilidadabsoluta de lajurisprudencia, sino simplemente que los cambios de criterio, si se pro­ducen, deben ser debidamente fundamentados (STCO 4211993, de 8 de febrero),

411) Producido un cambio de criterio, el principio de igualdad en la aplicación dela ley no impone la revisión de las sentencias anteriores que resolvieron conforme alcriterio rectificado (S1'CO 15211994, de 23 de mayo); pues otra solución ,'sería incom­patible con el principio de seguridad jurídico,» (STCO 13211997, de 15 de julio).

La doctrina legal. El recurso de casación para la unificación de doctrina.~

En todo caso, para que exista y pueda ser alegada una doctrina legal, es preciso queemane del Tribunal Supremo (STS de 30 de abril de 2001), que esté contenida en elmotivo decisorio del fallo (S1'S de 29 de junio de 2001) y no en los ..obiter dicta» (SS.TS. u.d. de 21 dejunio y 5 de julio de 2006, Al8530 Y8507 [sicJ), y que sea reiterada(S1'8 de 27 de diciembre de 2001; y arto 1.6 del Ce), a salvo de las dictadas en recursopara la unificación de doctrina.

Los art.s. 216 y ss. de la LPL regulan el denominado «recurso de casación para launificación de doctrina», contra las sentencias dictadas en suplicación por las Salasde lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las ComunidadesAutónomas,cuando fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidosTribunales Superiores, siempre que sean firmes (SS.TS de 9 de diciembre de 2004,AJo. 2005/872; de 9 de febrero de 2005, Ar/5294; o de 1 de febrero de 2007, AJo/989), ocon sentencias del Tribunal Supremo, aun dictadas en proceso de conflicto colectivo(S1'8 u.d. de 14 de julio de 2000, Sala General); requi!;éndose, además de acreditarla existencia de contradicción, alegar y fundamental' que la sentencia impugnadaincurre en infracción legal (STS u.d. de 21 de febrero de 2006),

LAS FUEl"TES DEL DERECHO DI':L TRAUAJO 1m) 69

La finalidad de este recurso, que no constituye una tercera instancia, es evitarla dispersión de la doctrina judicial de los diversos Tribunales Superiores de Jus·Licia.

No es apta n efectos del recurso para la unificación de doctrina la del TCO,pues la que ha de unificarse es la del orden social, no ésta con la de otros órdenesjurisdiccionales (STS de 20 de enero de 1992); sin perjuicio, naturalmente, de quela infracción de la doctrina del TeO pueda servir de fundamento para formular elcorrespondiente recurso de amparo en cuanto sea indicativo de la vulneración deun derecho fundamental (STS de 16 de enero de 1992).

Sentencias dictadas en procesos de conflicto colectivo.- También son pe­culiares las sentencias dictadas en los procesos de conflicto colectivo, pues una vezfinnes, e igualmente sin necesidad de repetición, producen ..efectos de cosa juzgadasobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse,Que versen sobre idéntico objeto- (art.. 158.2 LPL).

A su vez, el planteamiento de conflicto colectivo implica ·unefecto de prejudiciali·dad sltspensiva de los procesos üldividuales·sobre la misma cuestión, según doctrinajurisprudencial que ha recibido acogida legislativa en los am. 40.2 y 41.4 del ET y138.3 de la LPL, en relación a la impugnación -en vía individual y colectiva- dedecisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y de modificación sus­tancial de condiciones de trabajo (STS u.d. de 30 de septiembre de 2004; ver 1bmo1I, Temas 8 y 14, respectivamente).

Trascendencia normativa de la jurisprudencia.- Así pues, aunque no apa­rezca incluida entre las fuentes del derecho (art. 2.1 CC), no cabe ignorar que ",lajurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico» (art. 1.6 CC), y tiene una..cierta trarlscendencia normativa» CE. de M. CC).

La doctrina del TCO.- Es clara la trascendencia normativa de la actuación delTCO, cuyas sentencias afectan a la vigencia de las leyes (art. 164 CE).

Ciertamente, no se está en presencia de una derogación formal (art. 2.2 CC), perosí frente a algo Que tiene parecidos efectos, esto es, la terminación de la vigencia-o,en su caso, su anulación "'ex tune-- de la ley afectada. La LOTC insiste en esta idea,al señalar Que estas sentencias «producirán efectos generales- (arts. 38.1 y 40.2).

Por otro lado, la declaración de inconstitucionalidad de una nonna juñdica conrango de ley lleva consigo el decaimiento de aquella jurisprudencia Que la hubieseinterpretado, si bien las eventuales sentencias de los Tribunales Ordinarios recaídasItrtO perderán el valor de cosa juzgada» (art. 161.1 CE).

Las sentencias del TJCE.- Finalmente, no puede olvidarse que las Sentenciasdel TJCE deberán de ser respetadas por Jos Estados Miembros a la hora de aplicarel derecho comunitario (ver Tema 2).

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TEMA 5

LA TUTELAADMINISTRATIVA y JUDICIAL DELOS DERECHOS LABORALES

1. LA ADMINISTRACIÓN LABORAL

A} El Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales. Estructura orgánica yfunciones

El intervencionismo administrativo laboraL- Desde una perspectiva está­tica, la Administración laboral está formada por un conjunto de órganos, de los quealgunos no son específicamente laborales (Presidente y Vicepresidente de Gobierno,Consejo de Ministros, Comisiones Delegadas del Gobierno, Delegados y Subdelega.dos del Gobierno, órganos de Gobierno de Comunidades Autónomas, Diputacionesy Ayuntamientos), y otros son órganos especializados (Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales, compartiendo competencias oon los órganos correspondientes delas Comunidades Autónomas),

El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.- Las normativa básica delMinisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, creado en 1920 (ver Tema 1), se contieneen la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Adminis­tración Cent.ral del Estado; en el RD 56212004, de 19 de abril, por el que se apruebala estructura básica de los departamentos ministeriales; en el RO 1600/2004, de 2julio-modificado por RR.DD. 253/2006, de 3 de marzo, y 976/'2007, de 13 de julio-,por el que se desarrolla su estruct.ura orgánica, en la que cabe distinguir diferentesniveles; y en el RD 904/2003, de 11 de julio, que regula la Administración del Minis·lerio de n'abajo y Asuntos Sociales en el exterior.

Los Servicios Centrales.- El esquema orgánico de los servicios centrales es elsiguiente: 1) Ministro; 2) Secretaría de Estado de la Seguridad Social; 3) Secretaríade Estado de Inmigración y Emigraci6n; 4) Secretaría de Estado de Servicios Sociales,J"amilias y Discapacidad, cuyo titular asume la Secretaría General del Real Patronatosobre Discapacidad; 5) Subsecretaría de Trabajo y Asuntos Sociales; 6) SecretariaGeneral de Empleo, cuyo titular tiene rango de Subsecretario; y 7) Secretaría Generalde Políticas de Igualdad, también con rango de Subsecretaría.

Los órganos periféricos.- La Ley 6/1997, de 14 de abril, significó la simplifica­ción de los órganos periféricos de la Administración del Estado. En su desarrollo, elRO 133011997, de 1 de agosto, anunció la supresión de las Direcciones Provincialesde Trabajo y su integración en las Delegaciones del Gobierno en las ComunidadesAulónomas y en las ciudades de Ceuta y MeJilla (disposición final 1'),10 que llevó 8

72 LUlS MIGUELCAMP$ RUIZ

cabo el RD 2725/1998, de 18 de diciembre, conforme al cual en cada Delegación delGobierno existirá un área de Trabajo yAsuntos Sociales, organizada en dependenciasprovinciales (aft. 3 RO 272511998).

Los órganos descentralizados.~Setrata deentidades tuteladas por losservicioscentrales del Ministerio de Trabajo que poseen, en general, personalidad jurídicay patrimonio propios, y cuyo régimen jurídico suele establecerse en sus propiosEstatutos.

Los organismos autónomos más significados son los siguientes: la Comisión Con·sultiva Nacional de Convenios Colectivos; el Fondo de Garantía Salarial; el Institutode la Juventud; el Instituto de Migraciones y Servicios Sociales; el Instituto de laMujer; el Servicio Público de Empleo Estatal, antiguo Instituto Nacional de Empleo;el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo; el Instituto Nacional dela Seguridad Social; el Instituto Social de la Marina; y la Tesorería General de laSeguridad Social.

También cabe destacar, ya bajo la dirección del Ministeriode Sanidad yConsumo, alInstituto Nacional de Geslión Sanitaria, antiguo Instituto Nacional de la Salud.

La Ley 21/1991, de 17 de junio creó el Consejo Económico y Social, órgano con·sultivo del Gobierno en materia socioeconómica y laboral, de naturaleza jurídico­pública, con personalidad jurídica propia y plena capacidad, con autonomía orgánicay funcional para el cumplimiento de sus fines y adscrito al Ministerio de Trabajo ySeguridad Social.

Competencias de la Administración laboral.- Las principales competenciaslaborales de laAdministración del Estado, en la medida en que no hayan sido trans­feridas a las Comunidades Autónomas, son las siguientes:

1) En relación con los convenios colectivos: registro, remisión para su depósitoy envío al diario oficial que corresponda para su publicación obligatoria y gratuita;comunicación de oficio a la jurisdicción competente en el caso de que estime que elconvenio conculca la legislación vigente o lesiona gravemente el interés de terceros;extensión de convenios.

2) La mediación, conciliación y, en su caso, arbitraje en conflictos colectivoslaborales; fijación de servicios mínimos en caso de huelga.

3) La concesión de autorizaciones para el trabajo de los menores en espectá­culos públicos.

4) La resolución de los expedientes sobre permiso de trabajo de extranjeros.5) Recepción de comunicaciones sobre apertura de centros de trabajo o reanu­

dación de actividades.6) La concesión de la autorización para actuar como empresa de trabajo tem·

paral o como agencia de colocación.7) En materia de prevención de riesgos laborales, la paralización de activi·

dades en caso de riesgo grave e inminente.

LA TtITELAADMINISTRATIVA y JUDICIAL DE LOS DERECHOS LABORALES 73

8) El aplazamiento hasta seis meses de la efectividad de las decisiones empresa­riales en materia de traslados.

9) La concesión de las prestaciones atribuidas al Fondo de Garantía Saja·rial

10) La resolución de los expedientes de suspensión o extinción de las rela­ciones laborales por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción opor fuerza mayor.

11) La tramitación de ayudas del Fondo Social Europeo.12) La imposición de sanciones ad.ministrativas a los empresarios y demás

infractores del orden social.

B} La administración laboral autonómica

Fuentes reguladoras.- El art. 149.1.7i de la CE, si bien establece que el Estadotiene competencia exclusiva en cuanto a la legislación laboral, lo hace t<Súz perjuiciode su ejecución por los órganos de las Comunidades Aulóllomas», en las que, efecti·vamente, se han creado Consejerías o Departamentos Laborales.

El proceso de transferencias ha variado naturalmente de unas ComunidadesAutónomas 8 otras en función de su respectivo carácter; a partir de la LO 911992,de 23 de diciembre, y tras las respectivas reformas de sus Estatutos de Autonomía,todas las Comunidades Autónomas disponen ya de competencias en la ejecución dela legislación laboral, incluidas las que accedieron a la autonomía por la vía del art..l43 de la CE.

n. LA INSPECCIÓN DE TRABAJO. ESTRUCTURA ORGÁNICA YFUNCIONES

1. Normativa aplicable

Normativa aplicable.- Las principales fuentes reguladoras de la Inspección de'!'rabajo son:

a) La Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajoy Seguridad Social, desarroUada por dos aO.MM de 12 de febrero de 1998, sobrelus actas de infracción y liquidación practicadas por los subinspectores y sobre lasfunciones de la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y por la Resoluciónde 11 de abril de 2006, relativa al Libro de Visitas de la Inspección.

b) La Ley 5/2000, de 4 de agosto, sobre infracciones y sanciones en el orden social(LlSOS).

c) El RD 92811998, de 14 de mayo, poI" el que se aprueba el Reglamento GeneralRObre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden!\OCia! y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

74 TOMAS SALA FRANCO

d) El RD 13812000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de 01'·ganización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

2. Organización de la inspección

Organización administrativa.- La Ley 42/1997 prevé la existencia de dos cuerposde funcionarios: el Cuerpo Superior de Inspectores de 1'rabajo y Seguridad Social yel Cuerpo de Subinspectores de Empleo y Seguridad Social (art. 2.1 y 2).

Mientras los primeros realizan la totalidad de las competencias atribuidas a lainspección de Trabajo y Seguridad Social (art. 6.1 Ley 4211997), los segundos tansólo pueden realizar funciones inspectoras de apoyo, colaboración y gestión bajo ladirección y supervisión técnica de los Inspectores (art. 8.1 Ley 4211997).

Adscripción orgánica y funcional de la Inspección de Trabajo.- La Inspección deTrabajo y Seguridad Social se encuadra orgánicamente en la Administración Laboraldel Estado, existiendo dos niveles organizativos: el central y el territorial o periférico(art. 15.2 Ley 4211997):

a) A nivel central, la que la Ley denomina AutOl;dad Central de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social corresponde a la Dirección General de Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, conlas funciones, entre otr8s, de dirección, representación, jefatura y organización delpersonal (art. 18.3 Ley 4211997).

b)A nivel territorial, La Inspección de 'ITabajo se estructura en Inspecciones Pro­vinciales agrupadas en cada Comunidad Autónoma en las Direcciones territoriales(art. 15.2 Ley 4211997), debiendo existir necesariamente dentro de las InspeccionesProvinciales .. Unidades especializadas de Seguridad Social!> y aquellas otras que seentiendan precisas (art. 19.1 Ley 4211997).

La 1nspección deTrabajoy Seguridad Social depende, sin embargo, runcionahnentetanto de la Administración eslat.al como de la Administración autonómica -según latitularidad competencial que cada una posea en función de la materia sobre la querecaiga cada actuaci6n» (arts. 18.2 y 19.2 Ley 42/1997).

3. La actuación inspectora

Las funciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.· Las funciones quecumple la Inspección de Trabajo son las siguientes (art. 3 Ley 4211997):

1) Funciones de vigilancia en el cumplimiento de la legislación social laboral, dí'seguridad social, empleo y migraciones, cooperativas y economía social (sociedadeslaborales).

2) Funciones de asesoramiento y asistencia técnica.3) Funciones de información preceptiva o dictamen.4) Funciones de composición de conflictos laborales.

LA Tlrn':LAADMINISTRATIVA y JUOJ('IAL DE LOS DERECHOS LABORALES 75

Ámbito de sus funciones.· La Jnspeceión de Trabajo tiene competencia en todaslas empresas públicas o privadas -incluidos los centros de trabajo dependientesde la Administración Pública en todas sus esferas- respecto de su personal laboral(arts. 2 LISOS Y4.1 Ley 4211997).

Con base en ello, actualmente están excluidos de la actuación de la Inspecciónde Trabajo:

a) Las funciones de policía minera en materia de seguridad e higiene, cuya ins­pección corre a cargo del Cuerpo de Ingenieros de Minas.

b) Los centros y establecimientos militares.e) Las industrias relacionadas con la defensa nacional expresamente exceptuadas

por acuerdo del Gobierno, sin que exista hasta la fecha disposición alguna que loestablezca.

d) Los locales e instalaciones de las representaciones diplomáticas acogidas alprivilegio de la extraterritorialidad.

e) En materia de prevención de riesgos laborales, la LPRL excluye del controlde la Inspección de Trabajo a aquellas actividades que posean órganos específicosCart. 7.2).

a) La asistencia técnica

Funciones de asistencia técnica.· La Inspección de Trabajo debe cumplir una fun·ción de asesoramiento técnico gratuito a los empresarios y trabajadores con ocasióndel ejercicio de la función inspectora (art. 3.2 Ley 4211997), bien de propia iniciativao en respuesta a las consultas planteadas por éstos.

Del mismo modo, deberá prestar asistencia técnica a las entidades de la Segu­ridad Social o, en general, a los órganos de las Administraciones Públicas cuandotiC la soliciten respecto de la aplicación de las normas sociales (arts. 3.2 y 10.1 Ley1211997).

Con base en el art. 95 de la LPL, los órganos judiciales también podrán requerir('1 dictamen de los Inspectores de Thabajo respecto de las cuestiones objeto del pleitol'n las que ellos hayan intervenido con anterioridad.

bJ La información y dictamen

Funciones de información y dictamen.~ La Inspección de Trabajo viene obligadaIKualmentea la elaboración de informes, tanto en el curso de procedimientos adminis­lrntivos (expedientes de despidos colectivos, de traslados colectivos, procedimientosrí'lativos a los servicios de prevención o en los procedimientos sancionadores) comoJudiciales (procesos de clasificación profesional o sobre accidentes de trabajo) (art.?3 y 4 Ley 4211997).

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76 TOMÁS SALA ¡"HANCO

e) La composición de conflictos

Funciones de composición de conflictos laborales.- La Ley atribuye a la Inspecciónde n-abajo funciones de conciliación, mediación y arbitraje en los connictos colecti·vos y huelgas cuando tal actuación sea aceptada por las partes (ar15. 1.2 y 3.3 Ley4211997 Y9 RDL 17/1977, de 4 de mazo, de relaciones de trabajo).

En todo caso, la función de arbitraje por parte de la Inspección será incompatiblecon el ejercicio simultáneo de la función inspectora por la misma persona (art. 3.3.Ley 42/1997).

d) La vigilancia y control del cumplimiento de las rwrmas sociales

La función de vigilancia.- La función de vigilancia la realiza la inspección princi­palmente, mediante las visitas al centrode trabajo; puede también actuar requiriendoal empresario sometido a inspección para que comparezca y aporte la documentaciónprecisa; o puede comprobar en el curso de un expediente administrativo la existenciade irregularidades o infracciones (art. 14.1 Ley 4211997).

El desarrol1o de la acción inspectora puede ser realizado por iniciativa propia, pororden superior, a instancia de los organismos públicos, por denuncia de la empresa,de los trabajadores o de 105 representantes de ambos o de cualquier ciudadano-dadoque la denuncia es pública- siempre que no sea anónima (art. 13 Ley 4211997). Lasorganizaciones sindicales y empresariales más representaLivas serán consultarlas ypodrán formular propuestas sobre los objetivosy programas del Sistema de Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social, tanto a nivel estatal como de las Comunidades Autó­nomas, a través de órganos de representación de carácter consultivo de composicióntripartita y paritaria (Disposición Final Primera del Real Decreto-Ley 512006, de 9dejunio, para la mejora del crecimiento y del empleo).

En el ejercicio de sus funciones el Inspector tiene el carácter de autoridad públicay está autorizado para:

a} Entrar libremente sin previo aviso y en cualquier momento en los centros detrabajo (art. 5.1 Ley 4211997).

b) Hacerse acompañar en las visitas por los trabajadores osus representantes y porlos peritos y técnicos de la empresa que considere necesario (art. 5.2 Ley 4211997).

e) Interrogar, solos o ante testigos, al empresario y a los trabajadores sobre cual­quier asunto de interés para su labor fiscalizadora (art. 5.3 Ley 4211997).

d) Examinar la documentación (libros, registros, contabilidad, documentos desegul'idad social, documentos justificativos de retribuciones o exigidos por la nor­mativa de prevención de riesgos laborales) relacionada con las materias sujetasa inspección; pudiendo tomar las medidas cautelares oportunas para impedir sudestrucción o desaparición (art. 5.4 Ley 4211997).

e) Obtener pruebas materiales: tomar osacar muestras de sustancias y materialesutilizados o manipulados en el establecimiento, realizar mediciones, obtener foto-

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LA Tun;I..AADMINISTRATIVA y JUDICIAL DE LOS DERECHOS I,.A.UORI\LES 77

grafías, videos, grabación de imágenes. levantar croquis y planos y obtener copiasde la documentación empresarial. La ley sólo exige noti.ficar al empresario o a surepresentantes su realización (arL 5.3 Ley 4211997).

O Obtener el auxilio y colaboración de las Administraciones Públicas y de lasFuerzas y Cuerpos de Seguridad (art. 9 Ley 4211997).

La Ley establece en contrapartida la obligación de observar secreto y no revelarlos datos, informes oantecedentes de los que hubiera tenido conocimiento ellnspectorde Trabajo en el desempeño de sus funciones (art. 12 Ley 4211997).

El resultado de la actividad fiscalizadora.- El resultado de la actuación inspectorapodrá concluir con el archivo de las actuaciones -cuando no se hayan constatadoinfracciones- o con la constatación de infracciones sancionables, en cuyo caso laInspección podrá adoptar una de estas dos plSiciones:

a) Tomar medidas preventivas consistentes en advertencias y recomendaciones,requerimientos o paralización de los trabajos.

b) Iniciar el procedimiento sancionatorio mediante el levantamiento del acta deinfracción o liquidación correspondiente.

Las medidas preventivas.· Dentro de las medidas preventivas a adoptar por laInspección de Trabajo se encuentran las advertencias y recomendaciones, los reque·rimientos y la paralizaci6n de los trabajos:

a) La Inspección podrá hacer advertenciasy recomendaciones a los sujetos respon·sables de las infracciones en el Libro de Visitas, en vez de iniciar el procedimientosancionatorio (arls. 50 LISOS, 7.1 Ley 4211997 Y 11.5 RD 92811998), _cuando lascircunstancias del caso así lo aconsejen-, esto es, cuando la discrecionalidad delInspector así 10 decida, y _siempre que no se deriven perjuicios directos a los traba­jadores.. (STS de 9 de noviembre de 1990).

b) La Inspección podrá, en vez de iniciar el procedimiento sancionatorio, hacerun requerimienlo al empresario para Que, en un plazo determinado, cumpla con lasnormas relativas a la seguridad y salud laboral (arts. 7.3 Ley 42/1997, 43 LPRL Y[1.2 RD 92811998).

A diferencia de las advertencias y r.ccomendaciones, no se trata de una facultaddiscrecional de la Inspección, sino que ésta viene obligada a requerir del empresariolas deficiencias observadas _cuando comprobase la existencia de una infracción enmateria de seguridad e higiene_ (art. 43.1 LPRL).

Si el empresario subsana la infracci6n observada, la actuación inspectora finaliza.En caso contrario, el Inspectordeberá levantar acta de infracci6ny proponer sanción,si no lo hubiera hecho anteriormente (arts. 43.2 LPRL y 11.2 RO 92811998).

e) Finalmente, la Inspecci6n de Trabajo podrá paralizar los trabajos en caso deriesgo grave e inminente por incumplimiento de la normativa de prevención de..iesgos labo..ales (arls. 44 LPRL Y 11.3 RD 92811998).

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El procedimientosancionatorio: Las actas de la Inspección.- Las normas regulado­ras reconocen la exislencia de dos tipos de actas de la Inspección de Trabajo capacesde iniciar el procedimiento sancionatorio (arts. 7.4 Ley 4111997 YRD 92811998):

a) Las actas de infracción se levantan cuando se observa la existencia de algunainfracción de las normas laborales tipificada en la LISOS. Una modalidad es laconstituida por las actas de infracción con estimación de perjuicios económicos,cuando la infracción de la norma laboral ha dado lugar a la violación de los derechosecon6micos de uno o varios trabajadores, haciendo constar los perjuicios económicosproducidos.

Las actas de infracción por obstrucción se levantan cuando se producen "'accionesu omisiones que perturben, retrasen o impidan. el ejercicio de las funciones eocermendadas a la Inspección de Trabajo (art. 50.2 LISOS). Existe obstrucción "cuandono se proporcionan datos a la Inspección pudiendo hacerlo" (SfS de 20 de octubrede 1998).

b) Las acLas de liquidación se levantan cuando se constata la falta de afiliacióno de alta a la Seguridad Social, diferencias de cotización por trabajadores dadosde alta cuando dichas diferencias no resulten directamente de los documentos decotizaci6n presentados dentro O fuera del plazo reglamentario y por derivación de laresponsabilidad del sujeto obligado al pago, cualquiera que sea su causa y Régimende la Seguridad Social aplicable (art. 31 RD 92811998).

El procedimiento sancionatorio: Eficacia jurídica de las actas.- Las actas de in­fracción de la lnspección de Trabajo se extenderán reflejando los siguientes extremos(arta. 51 a 54 LISOS Y 14.1 RD 92811998):

a) Hechos constatados por el Inspector actuante, destacando los relevantes aefectos de la tipificación de la infracción y graduación de la sanción propuesta.

b) Infracción presuntamente cometida con precisión del precepto infringido.cl Propuesta de sanción, graduación y cuantificación.d) Los datos identificativos del sujeto infractor.e) Número de trabajadores de la empresa y número de trabajadores afe<:tados por

la infracción, cuando ello sin'8 para calificar la infracción o graduar la sanción.nÓrgano competente para resolver y plazo para interponer alegaciones ante el

mismo.g) Identidad y firma del Inspector que levanta acta.h) Fe<:ha del acta de infracción.Las actas así extendidas gozarán de la presunción de certeza respecto de los

hechos reflejados en la misma, siempre que hayan sido constatados por el Inspector'actuante, salvo prueba en contrario, (art. 53.2 de la LISOS y 15 RD 92811998. Portodas, STC 341/1983, de 18 de noviembre y SSTS de 14 de junio de 1993).

Pero tal presunción no es predicable, según la jurisprudencia, de los cconceptosjurídicos laborales- (por todas, STS de 1 de octubre de 1996) o de closjuicios de valoro apreciaciones subjetivas del Inspector- (por todas, STS de 5 de marzo de 1998)..

LA TUTELAADMINlSTRATIVA y JUDlClAL DE LOS DERECHOS LABORALES 79

También constituye doctrinajul'isprudencial firme que para gozar de presunción decerteza el acta tiene que haberse extendido regularmente, ...con arreglo a los requi·sitos que para cada clase se establecen.., debiendo citar las fuentes documentaleso testificales que apoyen su conocimiento de los hechos (SSTS de 18 de febrero de1992).. En todo caso, la presunción de certeza del acta en la jurisdicción contencioso­administrativa «no tiene más valor que otra prueba de las admisibles en derecho-,cuyo análisis efectúa el juzgador en valoración conjunta y crítica de cada una deellas (por todas, SSTS de 1 de octubre de 1996)..

El procedimiento sancionatorio: 'I\·amitación.· El RD 928/1998 regula el proce·dimiento sancionalorio:

a} Se inicia de oficio por acta de infracción de la Inspección de Trabajo (art.13.0.

b) Cuando la lnspección actuante o la autoridad que deba resolver el expedientesancionador entienda que las infracciones son constitutivas de delito, lo comunicará111 Ministerio Fiscal y se suspenderá el procedimiento administrativo sancionador(art. 5).

c)También se suspenderá el procedimiento administrativo sancionador cuando, de:lcuerdo con lo dispuesto en el arto 149 de la LPL, se inicie de oficio el procedimientoJudicial laboral en los casos en que un acta de infracción haya sido impugnada por laempresa con base en alegaciones y pruebas que puedan hacer dudar de la naturalezaluboral de la relación objeto de la actuación inspectora o de las que se deduzca que elconocimiento del fondo de la cuestión está atribuido a la jurisdicción social (art. 6.1).Uno vez comunicada la sentencia firme, se continuará la tramitación del expedientendministrativo sancionador, cuya resolución habrá de respetar la sentencia de laJurisdicción social (art. 6.2).

e) El acta de infracción será notificada al empresario en el plazo de diez días há·h.les a partir de la fecha del acta, quien dispondrá de un plazo de quince días desde111 notificación para fonnular escrito de alegaciones, acompañado de la prueba que¡'stime pertinente, ante la autoridad laboral competente (art. 17.!).

d) Si no se formulasen alegaciones en el plazo, continuará la tramitación del pro·c'cc!imiento hasta la resolución que corresponda, dando trámite previo de audienciani sujeto responsable (art. 18.2) (STC 212/1990, de 20 de diciembre)..

e) Si se formulasen alegaciones en plazo, la autoridad competente para resolverrecnbará informe del Inspector que practicó el acta. que se emitirá en quince días.En él deberán valorarse las alegaciones y pruebas presentadas y se propondrá lan.' olución definitiva (art. 18.3).

oTerminada la instrucción, y antes de dictar resolución, la autoridad competentethll'á audiencia al sujeto responsable por término de ocho días, siempre que de las11¡ligencias practicadas se desprenda la existencia de hechos distintos a los reseñadosI tl el acta, pudiendo formular nuevas alegaciones en el plazo de tres días, 8 cuyoI¡lnnino quedará visto para resolución (art. 18.4).

80 TOMÁS SALA t'HANCO

g) El órgano competente para resolver, previas las diligencias que estime oportu­nas, dictará resolución motivada en el plazo de diez días desde el momento en quefinalizóls tramitación del expediente, confirmando, modificando o dejando sin efectola propuesta del acta. archivando el expediente (arL. 20.1).

h) Si no recayese resolución transcurridos seis meses desde la fecha del acta, seiniciará el cómputo del plazo de treinta días del arlo 43.4 de la Ley 3011992, transcu·rrido el cual caducará el procedimiento y se archivarán las actuaciones (arL. 20.3).

i) Las resoluciones serán notificadas a los interesados advirtiéndoles de los re·cursos que pueden interponer contra ellas, órgano administrativo o judicial ante elque hubieran de presentarse y plazo para interponerlo (art. 21.1).

j) Contra estas resoluciones cabrá recurso ordinario que agotará la vía adminis­trativa, pudiendo más tarde recurrir ante la jurisdicción contencioso-administrati·va, en tanto no se dé cumplimiento a lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio,reguladora de la jurisdicción contencioso-administ.rativa, cuya disposición adicionalS' (reformada por la Ley SO/1998, de 30 de diciembre) ha modificado el arto 3.2 de laLPL, atribuyendo competencia a la jurisdicción laboral para conocer de los recursoscontra las resoluciones administrativas sancionadoras.

El régimen de las infracciones en el orden social.· En la actualidad es la LISOSla que tipifica las infracciones en el orden social.

Con carácter general, infracciones laborales serán las acciones u omisiones de losempresarios contrarias no sólo a las ilormas legales y reglamentarias, sino tambiéna las cláusulas normativas de los convenios colectivos, tipificadas y sancionadas porlas leyes (arts. 5 LISOS y 91 ET).

En cuanto a los sujetos responsabl ~s de las dist.intas infracciones, habrá quedist.inguir según el ámbito de la ley de que se trate. Así, la LISOS junto a los cm·presarios hace mención, entre olros, de los trabajadores por cuenta propia y ajenaen el ámbito de la seguridad social y del desempleo como posibles infractores, asícomo de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y de lasCooperativas, cada una en su correspondiente ámbito de actuación.

Las infracciones laborales prescribirán a los tres años contarlos desde la fecha dela infracción, salvo en materia de Seguridad Social y desempleo en que el plazo deprescripción es de cinco años (art. 60 ET).

El régimen de las sanciones administrativas.· Las sanciones administrativas,con carácter general, se regirán por la LISOS y se graduarán en atención a la negli­gencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimientode las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios dela empresa, número de trabajadores afectados en su caso, perjuicio causado, canti­dad defraudada, como circunstancias que puedan alenuar o agravar la infraccióncometida (art. 39 LISOS).

Las sanciones pueden imponcrseen losgrados mínimo. medioy máximo. Las fallasleves se sancionarán con multas que van de 6030,05 a 625300,51 euros; las faltas

LA TU'l'ELAADMINISTRAl'lVA y JUDIClAL DE LOS DERECHOS LABORALES 81

graves se sancionarán con multas que oscilan entre 666300,52 y 6.2503.000,06 euros;y, las faltas muy graves se sancionarán con multas que van desde 6.2513.000,07 8

25.00090.151,82 euros (art. 40.1 LISOS).La disposición adicional primera de la LISOS dispone que la cuantía de las

sanciones podrá ser actualizada periódicamente por el Gobierno a pl'Opuesta delMinistro de Trabajo y Asuntos Sociales, teniendo en cuenta la variación de los índicesde precios al consumo.

La reincidencia -esto es, la comisión de una infracción del mismo tipo y califica·ción que la que motivó una sanción anterior en el plazo de los 365 días siguientes ala notificación de esta,- puede suponer el incrementar la sanción hasta el duplo delgrado de la sanción correspondiente, sin exceder del tope de las cuantías máximasanteriores máximo de 90.151,82 euros (art. 41.41 LISOS).

La atribución de competencias sancionadoras de laAdministración laboral estatalviene establecida en el art. 48 de la LISOS y la de las autoridades laborales de lasComunidadesAutónomas con competencias en materia de ejecución de la legislaciónlaboral se efectuará de acuerdo con su regulación propia.

En los supuestos de acumulación de infracciones en un solo procedimiento, elórgano competente para imponer la sanción por la totalidad de las infracciones seráel que lo sea para imponer la sanción de mayor cuantía.

Funciones, ámbito de actuación y facultades de los Subinspectores de Empleo ySeguridad Social.· El arto 8.2 de la Ley 4.?J1997 concreta las funciones atribuidas 8

los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social:al La comprobación del cumplimiento en la contratación de las normas en mate·

ria de empleo, acceso al empleo, fomento del empleo, boni6caciones y subvenciones,obtención y percepción de las prestaciones y subsidio por desempleo.

b) La comprobación del cumplimiento de las normas en materia de campo deaplicación, inscripción, afiliación, contratación, altas y bajas de trabajadores, re­caudación del sistema de la Seguridad Social, así como de colaboración obligatoriade las empresas en la gest.ión de la Seguridad Social, y de la obtención y percepciónde las prestaciones de Seguridad Social.

c) La comprobación el cumplimento de los requisitos exigidos por las normassobre trabajo de extranjeros,

d) La colaboración en el señalamiento de los bienes embargables y en la identi­ficación de los deudores o responsables,

e) El asesoramienlo a los empresarios y trabajadores con ocasión de su actuaciónen los centros de trabajo.

nCuantas otras funciones de similar nivel y naturaleza les fuesen encomendadasI>or los responsables de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En definitiva, fuera de las materias de empleo, Seguridad Social y trabajo deextranjeros, les está vedada In inspección de la legislación laboral.

82 TOMÁS SALA "~RAl'l"CO - LUIS MIGU~LCAMPSRUIZ

Por lo demás, no existen límites en cuanto al ámbito de actuación de los subins­pectores, extensible a las mismas empresas que los Inspectores.

Los Subinspectores tienen igualmente el carácLerdeautoridad pública, poseyendolas mismas facultades que la Ley atribuye a los lnspectores, con las únicas excepcio­nes de hacerse acompañar en las visitas por los trabajadores o sus representantes yde obtener pruebas materiales, que les vienen negadas (art. 8.3 Ley 42/1997).

Tampoco podrán requerir al empresario ni ordenar la paralización de trabajosen los casos de incumplimiento de las normas de prevención de riesgos lahorales(art. 8.4 Ley 4211997).

Por otra parte, las actas de ¡nfl'acción practicadas por los Subinspectores seránvisadas por el lnspector de que dependan cuando superen el grado o las cuantíasque establezca el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Y en cuanto a las actasde liquidación, sólo procederá el visado del Inspector en los supuestos de falta deafiliación o alta o cuando procedan diferencias de cotización a la Seguridad Social(art. 8.4 Ley 4211997).

m, LA FISCALIZACIÓN JURISDICCIONAL DE LOS ACTOSADMINISTRATIVOS LABORALES

La doble vínjurisdiccional: posibilidad de contl"adiccionesjurispl"uden­ciates.- El arto 3.l,c) de la LPL excluye de la competencia de los Tribunales laborales«las pretensiones que uerse,¡ sobre la impugnaci6n de las disposiciones generales yactos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativoen materialaboral, salvo los que se expresan en el apartado siguiente;.., en el cual se atribuye alos órganos jurisdiccionales del orden social el conocimiento de las pretensiones queversen sobre resoluciones administrativas relativas, por un lado, a la imposición desanciones pOI' infracciones sociales --con la excepción de las derivadas de actas deliquidación y de infracción en materia de recaudación de cuotas- (art. 3.2,a LPL);y. por otro, a los expedientes de regulación de empleo y traslados colectivos (art.3.2,b LPL).

Ello no obstante, lo dispuesto en el arto 3.2 de la LPL no es aplicable todavía,por cuanto su vigencia habrá de concretarla una futura Ley, por el momenlo sóloanunciada por el arto 3.3 de la LPL (S1'S de 11 de octubre de 2001). Ello significaque la revisi6njurisdiccional de las resoluciones administrativas que autoricen des­pidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción-()la extinción contractual por razones de fuerza mayor-, así como las que impongansanciones por infracción de las leyes sociales, sigue atribuida a los Tribunales delorden contencioso-administrativo.

Pese a ello, los Tribunales laborales tienen ya atribuidas competencias que puedenresultar coincidentes o vinculadas con las del orden contencioso-administrativo:

I

LA TIJTEL.t\AD.\IINlSTRATI\'A V JIJOIClAL DE LOS DERECIIOS LABORALES 83

a) En primer lugar, para conocer de las demandas contra las decisiones del em­presario en maLeria de extinción por causas objetivas, incluidas las del arL. 52.c delET).

b) En segundo, en punto a las acciones individuales de reclamación de derechoscuyo no reconocimienLo por el empresario puede constituir una infracción sancionableen vía administrativa.

c) En tercer lugar, en orden al procedimiento de oficio como consecuencia ..de lascertificaciones de las resoluciones firmes que dicte la autoridad laboral derivadasde las actas de la 1,lspecci6n de Trabajo y Seguridad Social en las Que se aprecienperjuicios econ6micos para los trabajadores afectadoSM (arts. 146.a LPL y 14.3 RD928/1998, de 14 de mayo).

Esta situación puede conducir a pronunciamientos contradictorios de ambos ór­denesjurisdiceionales sobre cuestiones idénticas (existencia o no de causas econ6mi·cas, técnicas, organizati vas o de producción a efectos de la extinción del contrato detrabajo) o indisolublemente ligadas entre sí (si la actuación del empresario ha sidocontraria al ordenamienLo jurídico y justifica la reclamación de derechos en favordel trabajador, por el proceso individual o a través del procedimiento de oficio, y laimposición de una sanción administrativa).

La suspensión del procedimiento administrativo.· Tales problemas seabordan sólo parcialmente en el arto 149 de la LPL, conforme al cual la autoridadadministrativa deberá dirigir al Juez laboral comunicaci6n para iniciar el procesode oficio en los siguientes casos:

19) Cuando el acta de infracción levantada por la inspección de Trabajo haya sidoimpugnada con base en alegaciones y pruebas que puedan desvirtuar la naturalezalaboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora (art. 149.1).

29) Cuando las actas de infracción hayan sido impugnadas con base en alegaciO'"nes y pruebas de las que se deduzca que el conocimiento del fondo de la cuestiónestá atribuido al orden social de la jurisdicción, aunque sólo cuando versen sobredeterminadas materias previstas legalmente (art. 149.2 LPL);

a) Modificaci6n de "condiciones sustanciales de trabajo impuesta unilateralmente¡Jor el empresario según lo establecido" en el arto 41 del ET.

b) Transgresión de la normativa, legal, reglamentaria o convencional colectiva,en su caso, sobre modalidades contractuales y contratación temporal.

e) Establecimiento de condiciones laborales inferiores a las legales o a las esta­blecidas por convenio colectivo, así como actos u omisiones contrarios a los derechosde los trabajadores reconocidos en el arto 4 del ET.

d) Cesi6n ilegal de trabajadores.e}Actosdel empresario contrarios al respeto a la intimidad yconsideraci6n debida

a la dignidad de los trabajadores.

84 LUIS MIGUf;L CAMPS nUlz

oDecisiones del empresario que impliquen discriminaciones desfavorables porrazón de edad o que contengan discriminaciones favorables o adversas en materiade rctribuciones,jomadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, porcircunstancias de sexo, origen, estado civil, raza, condición social, ideas religiosaso políticas, adhesión o no 8 sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco conotros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español.

Los plazos de prescripción para el inicio del procedimiento de oficio son los apli·cables a las normas sancionadoras o de Seguridad Social propias del procedimientoadministrativo, que pueden serdistintos a los correspondientes a una eventual acciónsobre el mismo tema en el plano contractual (81'S de 25 de octubre de 2005).

La admisión de dicha demanda determinará la suspensión del expediente admi·nistrativo (art. 150.2 LPL), en tanto se desarrolla el proceso, que se seguirá de oficio,con intervención de la Abogacía del Estado (Sl'S u.d. de 14 de marzo de 2006), y enel que las afirmaciones de los hechos recogidos en la comunicación administrativaharán fe salvo prueba en contrario (art. 150.3 en relación al arto 148.2, a y d LPL).La sentencia firme se comunicará a la autoridad laboral (art. 150.5 LPL), lógica­mente para la reanudación de la tramitación del expediente, teniendo en cuenta lostérminos de la sentencia.

TEMA 6

LA LlliERTAD SINDICAL (1)

l. PERSPECTIVAS INDIVIDUAL YCOLECTIVA

El derecho de libertad sindical se viene entendiendo en dos sentidos:a) como el derecho que asiste a los trabajadores para constituir y perlenecer a

organizaciones para la defensa de sus intereses.b} como el derecho de las organizaciones -sindicatos- constituidas para poder

llevar a cabo su finalidad con eficacia.Por ello el derecho de libertad sindical se suele enfocar desde dos perspectivas,

individual y colectiva; relacionada la pl-imera con el haz de derechos que peltene·cen a los trabajadores para constituir y afiliarse a sindicatos; la segunda, con losderechos de los propios sindicatos constituidos para el desarrollo de la acción a queestán llamados.

11. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DELmERTAD SINDICAL. SU CONTENIDO ESENCIAL YADICIONAL

A la libertad sindical se refieren los arts. 7 y 28.1 CE que enumeran una serie defacultades y derechos que la integran.

De su examen, cabría concluir que para la CE la libertad sindical está integradapor los aspectos siguientes:

- Libertad de constitución de sindicatos, siempre que tengan estructura internay funcionamiento democráticos.

- Libertad de afiliación al sindicato elegido; y libertad de no afiliación a ningu·no.

- Libertad del sindicato de constituir confederaciones y de fundar o pertenecera organizaciones sindicales internacionales.

- Derecho de los sindicatos a su libertad de acción, dentro del respeto a la CE yala Ley.

Sin embargo, el TC viene señalando tres cosas que conviene resaltar:a) que la enumeración de esos derechos que integran el de libertad sindical no

agota en absoluto su contenido, sino que es meramente ejempliHcativo (p. ej. S'I'C213/2002, de 11 de noviembre).

b) que el contenido esencial del derecho de libertad sindical está integrado,además de por los derechos anteriormente enumerados, por el derecho delos sindicatos a realizar las funciones que de ellos hay que esperar en un Estadodemocrático; y que son, sin duda alguna, el derecho de negociación colectiva,

86 IG:iA('JO ALBIOL .MONT~.:sINOS

del"echo de huelga y derecho de planteamiento de conflictos colectivos <STC9411995, de 19 dejuniol.

Este contenido forma ·un núcleo mínimo e ¡ndisponible" que debe venir recono-­cido a todos los sindicatos desde una perspectiva constitucional, ya que constituyeel "contenido esencial" del derecho de libertad sindical.

el Pero, además del contenidoesencial, el derecho de libertad sindical puedequedarintegrado pOI" facultades oderechos adicionales básicos que las normas infraconstitu­cionalcs puedan crear; y que componen el denominado" contenido adicional" delderecho de libertad sindical (STe 26912000. de 13 de noviembre, matizaciones aereclos de la LPL, en STS 14 de julio de 2006, Recud. 5111flOO4l.

Características de este contenido adicional del derecho de libertad sindicalson, según el TC (p. ej. STC 19011995, de 18 de diciembre). las siguientes:

a) El instrumento de creación de contenido adicional ha de ser siempre una norma;no caben en esta materia decisiones unilaterales del empresario.

bl El contenido adicional del derecho de libertad sindical no puede contradecir elcontenido esencial constitucionalmente reconocido.

c) El contenido adicional no es inmutable, sino contingente: las normas infracons·titucionales pueden crear contenido adicional del derecho de libertad sindical, peropueden también reducirlo o suprimirlo.

d) En el contenido adicional del derecho de libertad sindical se pueden introducirdiferencias de trato entre sindicatos siempre que estén objetiva y razonablementejustificadas.

e) En todo caso, contenido esencial y contenido adicional inlegran el contenido delderecho fundamental de libertad sindical; de modo que eventuales violaciones tantode uno como de otro contenidos son susceptibles de recurso de amparo ante el Te.

III. LA LffiERTAD SINDICAL INDIVIDUAL

Al Ámbito subjetivo del derecho de libertad sindical

1. El asociacionismo empresarial no queda cubierto pOI' el derecho delibertad sindwal

El art. 28.1 CE señala Que "todos tienen derecho a sindicarse libremente"; laexpresión comprendería, en principio, tanto a trabajadores y a empresarios comotitulares del derecho de libertad sindical.

Sin embargo, la LOLS señala Que son todos los trabajadores los Que tienen dere­cho a sindicarse libremente (art. 1.1); remitiendo la regulación del asociacionismoempresarial a la Ley 19/1977, de 1 de abril (disp. dcrogaloria LOLS). El Te consi·dera constitucionalmente correcta la exclusión del asociacionismo empresarial del

-_L

LA LIBERTAD SINDICAL,II 87

ámbito de la WLS, que queda "extramuros· del derecho de libertad sindical (p. ej.8TC 7511992, de 14 de mayo).

Las asociaciones empresariales, pues, no son sindicatos, sino una especie delgénero asociaciones profesionales, específicamente proyectadas para intervenir enel ámbito de las relaciones laborales; para ello se les atribuyen medios típicos deacción como son la negociación colectiva, el planteamiento de conflictos colectivos,el dialogo social y la participaci6n inslitucional en organismos públicos.

En cualquier caso, para que pueda existir una asociación de empresarios a estosefectos es necesario que esté integrada por sujetos Que intervengan en las relacioneslaborales, por ser titulares de establecimienlos que, por su propia naturaleza, neceositan para su funcionamiento de personal laboral (STS 24 de noviembre de 2004).

2. Trabajadores a efectos de la LOLS

"'Todos los trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente" (art. 1.1LOLS).

Losexlranjeros tendrán derechoa sindicarse libremenle en las mismas condicionesQue los trabajadores españoles, que podrán ejercer cuando oblengan autorizaci6nde estancia o de residencia en España (art. 11.1 LO 4/2000).

En todo caso, la LOLS maneja un concepto de trabajador más amplio que el delET; y ello desde un triple punto de vista:

1) Porque se consideran trabajadores no solo los que 10 sean por cuenta ajena,sino también a los que lo sean por cuenta propia si no emplean trabajadoresa su servicio; aunque a este colectivo se le excluye de la posibilidad de constiluirsindicatos con objelo de t.utelar sus intereses singulares, si bien pueden perlenecera sindicatos ya constituidos (art. 3.1 LOLS y arts. 19 y ss. Ley 20flOO7, para losautónomos económicamente dependientes).

2) Porque se consideran trabajadores por cuenta ~ena, no sólo a los que estén enactivo, sino también a los parados, incapacitados y jubilados; aunque tambiénquedan excluidos de la posibilidad de constituir sindicatos específicos, pero puedenaliliarsc a los existentes (art. 3.1 LOLS).

3) Porque se consideran trabajadores tanto los que estén sujetos a una relaciónlaboral, como lo que lo estén a una de carácter administrativo o estatutario (art.1.2 LOLS); aunque algunos funcionarios están excluidos del ejercicio del derecho delibertad sindical. Y así:

Los miembros de la Fuerzas Armadas y de los Institutos armados de caráctermilitar-guardia civil-(art.1.3 LOLS). Laexclusi6n es constitucionalmentecorrecta, en cuanto Que es una de las alternativas permitidas al legislador porel 8rt. 28.1 CE -"la Ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este dere­cho.....-.

IGNACIO ALBIOL MONTESINOS

Los jueces, magistrados y fiscales, mientras estén en activo (art. 1.4 LOLS);exclusión que está constitucionalmente prevista de modo expreso en el arto127.1 CE.

B) La libertad de consitución de sindicatos

El primer aspecto de la libertad sindical individual es, precisamente, la libertadde constitución de sindicatos; derecho reconocido expresamente en los arts. 7 y 28. LCE; Yen el art. 2.1.a) LOLS al señalar que la libertad sindical individual comprende"el derecho a fundar sindicatos sin autorización previa" de la Administración.

La libert.ad deoonstitución de sindicatos se predica también frente a losempresarios;considerándose, por ello, acto de injerencia empresarial el consistente en .fomentarla constitución de sindicatos.. (arts. 13.2 LOLS). Cosa distinta, por supuesto, es lade probar que ese fomento empresarial se ha producido.

La libertad de constitución de sindicatos debe ejercitarse "dentro del respeto ala CE y a la Ley" (art. 7 CE); encontrándose desarrollada en el 8rL. 4 LOLS que es­tablece el procedimiento y requisitos para que un sindicato pueda adquirirpersonalidad jurídica y plena capacidad de obrar.

En síntesis, el procedimiento es el siguiente:

1. Procedimiento de constitución de sindicatos.a) Depósito de los estatutosLos promotores O dirigentes del sindicato que se pretende constituir-no se exige

para ello un número determinado de trabajadores-, deben proceder al depósito deestatutos en la oficina pública establecida al efecto (art.. 4.1 LOLS).

La exigencia legal de depositar los estatutos del sindicato se justifica por el TCpor la necesidad de establecer un sistema de reconocimiento del sindicato mismoque permita su identificación (S1'C 12111997, de 1. de julio).

b) Contenido mínimo de los estatutos a depositarEl arto 4.2 LOL8 establece cual es el contenido mínimo de los estatutos del sin­

dicato que deben sel' objeto de depósito:1) La denominación del sindicato, que no puede coincidir ni inducir a con­

fusión con otro ya legalmente registrado.La finalidad de esta exigencia es, según el T8, tanto preservar la identidad de cada

organización; como también proteger a los terceros en su libre opción de aceptacióno rechazo de los sindicatos que puedan constituirse (8T8 13 de octubre de 2004).

Los sindicatos ya constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la LOL8consen'arán el derecho a su propia denominación (disp. final!' LOLS).

2) Domicilio y ámbito territorial y funcional del sindicatoLa determinación de los ámbitos de actuación territorial y funcional del sindicato

suponen una opción previa de los fundadores del sindicato en orden a la identificaciónde los intereses profesionales a representar.

I.A LIBERTAD SINDlCAL(I) 89

La determinaci6n de estos ámbitos puede condicionar grandemente la actuaci6nposterior del sindicato en aspectos importantes de la acci6n sindical, como puedenser la negociaci6n de convenios colectivos, declaraci6n de huelgas o el planteamientode conflictos colectivos.

3) Órganos internos del sindicato. Su funcionamiento y el régimen de provisiónelectiva de los mismos

En este punto,los fundadores del sindicato habrán de tener en cuenta las exigen·cias de democraticidad en la estructura interna y funcionamiento de los sindicatosque señala el arto 7 CE.

Estas exigencias, según el TS, no imponen adoptar un modelo determinado deorganización; pero sí obligan a exigencias mínimas de participaci6n de los afiliadosen la elección de cargos internos y en la deliberación y toma de acuerdos (STS 18de septiembre de 2oo!l.

4) Requisitos y procedimientos para la adquisición y pérdida de la condición deafiliado. El poder disciplinario sindical interno

El establecimiento en el estatuto del sindicato de requisitos para la admisión demiembros puede condicionar de algún modo la libertad individual de afiliación.

Pero determinadas exigencias estatutarias para poder ingresar en el sindicato-p.ej. prohibición de la doble afiliación, o necesidad de presentación de solicitudesde ingreso en el sindicato con avales de miembros que ya lo sean y/o necesidad deaprobación de la solicitud de afiliación por un órgano sindical interno-, pueden serobjetivas y razonables para garantizar, precisamente, la propia existencia e identidaddel sindicato como tal.

El poder disciplinario sindical inlerno.·EI establecimiento en el estatuto delsindicato de requisitos y procedimiento para la pérdida de la condici6n de amiadosupone hacer mcnci6n a las causas de expulsión del sindicato y al procedimienl.osindical interno para llevarlo a cabo; en definitiva, al ejercicio del poder disciplinariosindical interno y los límites de su control judicial, dada la competencia del ordenjurisdiceional social en esta materia (art. 2.h, LPL).

En este punto es doctrina del TS la siguiente:El control judicial dcbe alcanzar, no tanto a la tipificación estricta en el esta·tuto sindical de conductas y faltas sancionables, sino a la razonabilidad de ladecisión disciplinaria en atención a la finalidad de los preceptos estatutariosaplicados (STS 7 de marzo de 2003);No toda sanción disciplinaria interna supone necesariamente una violacióndel derecho de libertad sindical, incluso en el caso en que se evidencie que elsancionado no incurrió en la falta imputada (STS 13 de marzo de 2003);Las normas disciplinarias sindicales deben ser interpretadas de modo favorablea los sancionados;

b _

90 IGNACIO ALBIOL MONTESINOS

- Para decidir sobre el plazo de prescripción de la acción para impugnar la deci·sión sancionatoria del órgano sindical habrá que atender (81'S 24 de octubrede 2000):

a) en primer lugar, al plazo razonable que pueda estar fijado en el estatuto delsindicato;

b) a falta de previsión estatutaria al respecto, se aplicará por analogía el plazode cuarenta días previsto con carácter general en la Ley de Asociaciones;

e) se aplicará el plazo de prescripción de uo año del arto 59.1 ET. si se estima queel acuerdo del órgano sindical es contrario a las leyes.

5) Régimen de modificación de los estatutosLos estatutos deberán hacer mención a las mayorías necesarias y a los órganos

sindicales competentes para llevar a cabo su modificación.Por 10 que respecta 8 las exigencias formales de la modificación acordada, el arto

4.8 LOLS remite al procedimiento de depósito y publicidad, idéntico al de la cons­titución de sindicatos.

El orden jurisdiccional social conoce de los litigios que puedan surgir con motivode la modificación de estatuLos, tanto por razones de forma como de fondo (arts. 170Yss LPL).

6) Régimen de fusión del sindicaLoTambién en este caso, las menciones del estatuto deben referirse a1órgano com­

petente y las mayorías requeridas para efectuar la fusión.Para este caso, el arto 12.4 del RD 1844/1994, de 9 de septiembre contiene una pre­

visión particular. los resultados electorales que hubiesen podidoalcanzar los sindicatosfusionados serán atdbuidos a aquel sindicato en que se efectúa la integración.

7) Régimen de disolución del sindicatoLas menciones del estatuto del sindicato al régimen de disolución van a hacer

referencia a la disolución voluntaria, no a la posible disolución judicial que puedaproducirse por incumplimiento grave de las leyes (art. 2.2.c LOLS).

Referencia. por tanto, también a las causas, mayorias necesadasyórgano internocompetente para acordar la disolución; así como, en su caso, el destino que habríaque dar al patrimonio sindical resultante de la liquidación.

8) Régimen económico del sindicatoCon mención expresa de la procedencia, carácter y destino de sus recursos; así

como de los medios que permitan a los afiliados conocer la situación económica delsindicato mismo.

c) La actuación de la oficina pública (art. 4. 3, 4 Y 5 LOLS)Presentados a depósito los Estatutos sindicales, si la oficina pública observa de­

fectos en la documentación, debe conceder un plazo de subsanación de defectosde diez días.

Subsanados los defectos o no observando su existencia, la oficina pública puedeadoptar una doble postura en el plazo de otros diez días:

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1) Ordenar la publicidad del depósitoLa finalidad de esta publicidad está en facilitar que cualquier persona pueda

examinar los estatutos depositados, debiendo la oficina pública racililar copia au­tentificada de los mismos si así se solicita (art. 4_5 LOLS), a efectos de su eventualimpugnación; impugnación de estatutos Que puede producirse tanto el sindicatose encuentre en fase de constitución como cuando haya adquirido ya personalidadjurídica (art. 171.1 LPL).

2) Rechazar el depósito de estatutosEl rechazo del depósito de estatutos por la oficina pública mediante resolución

exclusivamente fundada en la carencia de alguno de los requisitos mínimos de losestatutos señalados antel;ormente (art. 4.3 LOLS).

El Te puntualiza que la actuación de oficina pública al rechazar el depósito esreglada, comprobando exclusivamente "si los documenlosque se le presentan corres­ponden a materias objeto del registro y si reúnen los requisitos formales necesarios",cvitando cualquier tipo de discreccionalidad eSTe 121/1997, de 1 dejuJio).

La resolución que deniegue el depósito de estatutos es susceptible de impugnacióna través del procedimiento previsto en los arts. 165 y ss LPL.

d) Adquisición de personalidad jurídica por el sindicatoEl sindicato adquirirá personalidad jurídica y plena capacidad de obrar transcu­

rridos veinte días hábiles desde el depósito de los estatutos (art. 4.7 LOLS).Lo importante es, pues. la fecha del depósito; de modo que cualquier retraso por

parte de la oficina pública en el trámite de publicidad de los estatutos no influirá enla adquisición de personalidad jurídica.

e) Consecuencias de la adquisición de la personalidad jurídica. Respon­sabilidad del sindicato

La consecuencia general de )a adquisición de la personalidad jurídica por partedclsindicato es que goza de plena capacidad de obrar, tanto en materia patrimonial,contractual, procesal y, por supuesto, en el terreno de las relaciones colectivas detrabajo (art. 4.1 y 7 LOLS).

Responsabilidad del sindicato.·Pero hay también una serie de consecuenciasparticulares expresamente previstas en el art. 5 LOLS:

a) Responsabilidad del sindicato por los actos o acuerdos adoptados por sus 6r·ganas estatutarios en la esfera de sus respectivas competencias; lo que excluye, porlanto,la responsabilidad del sindicato cuando los órganos sindicales se extralimitenen sus competencias.

b) El sindicato no responde por actos individuales de sus afiliados.Por afiliados a estos efectos, debe entenderse, sin duda, a los concretos traba·

Judores. Pero también a los propios sindicalos como tales, si están afiliados a unaFederaci6n o Confederaci6n sindicales.

ILA LIBERTAD $INDlCALU¡ 91

92 IGNACIO ALmOL MOlViESH'WS

e) El sindicato responde por los actos de los aftliados si éstos actúan en el ejercicioregular de sus facultades representativas o se prueba que los a6liados actuaban poreucDLa del sindicato.

La responsabilidad patrimonial de los sindicatos establecida en la LOLS es, enprincipio, ilimitada. Solamente, el arto 5.3 de la LOLS declara que ..las cuotas sin­dicales no podrán ser objeto de embargo..,

El conocimiento de los litigios que versen sobre responsabilidad de los sindicatospor infracción de normas de la rama social del derecho pertenece al orden jurisdic­cional social (art. 2.j de la LPL).

e) La libertad individual de afiliación

Contenido. -El segundo aspecto de la libertad sindical individual se refiere ala libertad de todo trabajador para decidir su pertenencia a un sindicato ya cons­tituido.

Esta libertad entraña tanto la libertad de afiliación inicial, como también lalibertad de separación del sindicato al que la afiliación se hubiese producido.

Ambos aspectos están recogidos en el arto 2.l.b) LOLS (sintéticamente tambiénen el arto 28.1 CE), según el que la libertad sindical comprende "el derecho del tra­bajador a afiliarse al sindicato de su elección con la sola condición de observar losestatutos del mismo o a separarse del que estuviese afiliado".

Conviene, al respecto, señalar lo siguiente:- La necesidad de observar los estatutos que rigen la vida del sindicato para

que pueda producirse la afiliación voluntaria al mismo no viola la libertadideológica del trabajador, según el TS (STS 18 de septiembre de 2001l.Como se señaló antes, los estatutos sindicales pueden contener cláusulas deadmisión de miembros siempre que sean objetivas y razonables desde la pers­pectiva de salvaguardar la identidad del propio grupo sindical constituido.

Así p.ej. que los cstatutos del sindicato puedan prohibir la doble militancia sindical.Por el contrario, resultarían contrarias al derecho de libertad sindical y discrimina­

torias lasque estableciesen diferenciasafiliativas porcualquiera de las circunstanciasrelacionadas en el art.. 14 CE¡ o las que, por ejemplo, restringiesen las posibilidadesde ingreso en el sindicato sólo a los trabajadores nacionales.

Producida la afiliación, ésta no tiene porqué ser indefinida. Y es que la libel1.adde afiliación exige también la libertad para dejar de ser miembro del sindicatocuando el sujeto 10 estime oportuno. Por ello posibles cláusulas estatutariasrestrictivas de la libre separación podrían colisionar con aquella libertad.A! mismotiempo, el mantenimiento de la afiliación sindical se puedecondicionartambién a la observancia de los estatutos sindicales. En este sentido, sobre elafiliado pesa el juego del poder disciplinario sindical referido anteriormente,y que puede llegar a la expulsión del sindicato mismo..

LA LIBERTAD SINDlCALII j 93

Garantías frente al empresario.·La libertad sindical individual de afiliaciónpuede verse menoscabada sobre todo por actuaciones empresariales que traten deforzar al lrabajador a no afiliarse a ningún sindicato o a alguno detenninado, adejar de pertenecer al sindicato al que el trabajador estaba ya afiliado, o afiliarse alsindicato que el empresario pretenda

Por ello, dentro del contenido esencial del derecho de libertad sindical se encuen·lra el derecho del trabajador de no sufrir menoscabo alguno en su situación en laempresa por razón de su afiliación sindical.

Es lo que el TC (p.ej. STC 14412006, de 8 de mayo) califica de garantía deindemnidad del trabajador frenle al empresario por motivos sindicales. Y quese extiende no sólo a los trabajadores afiliados, sino a cualesquiera trabajadoresque secunden actividades lícitas promovidas por sindicatos aunque no estuviesenafiliados a ellos.

La protección del trabajador frente a actos lesivos del empresario de su libertadsindical debe extenderse tanto al momento de la admisión al trabajo, durante eldesarrollo de la relación laboral y en el momento extintivo.

a) En la admisión al trabajo

La libertad empresarial de elección de trabajadores está limitada por el legalestablecimiento de prohibiciones discriminatorias en la admisión al trabajo porrazones sindicales. Yasí, y a título de ejemplo:

- el arto 4.2.c) ET establece como uno de los derechos de los trabajadores en surelación de trabajo el de no ser discriminados para el empleo por razones, entreotras, de afiliación o no a un sindicato;

- el arto 17.1 ET sanciona con la nulidad y carencia de efectos los actos uni·laterales del empresario -y la decisión de contratar o no a un determinadotrabajador lo es- que contengan discriminaciones favorables o adversas enel empleo por razón de adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos;cl art.16.2 LISOS lipifica como infracción administrativa muy grave en materiade empleo la difusiÓn dc ofertas dc trabajo discriminatorias -de modo favo·rabie o adverso- para el acceso al empleo por motivos de afiliación sindical.

En la práctica no resulta fácil, sin embargo, resolver los problemas que plantea laeventual circulación de listas negras entre empresarios comunicándose nombres detrabajadores a losque, porrazones sindicales, nosejuzgaconvenientecontratar, dada laexistencia consagrada en la legislación de la libertad de contratación empresarial.

b) Durante el desarrollo de la relación lab<Jral

El empresario puede atentar contra los derechos de libertad sindical de lostrabajadores ya conlratados mediante la utilización de sus poderes empresariales-organizativos y disciplinarios- con finalidades antisindicales.

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94 IGNACIO ALBIOL MONTESINOS

Actuaciones empresariales de este Lipo resultan prohibidas y carentes de efectospor nulas, por los mismos preceptos citados anteriormente <arts. 4.2.c. y 17.1 ET).

e) E,~ el momento extintiuo de la relaci6n laboral

Por su particular trascendencia, la prohibición de actos empresariales discrimina·torios por razones sindicales encuentra campo especial de aplicación en el momentoextintivo de la relación laboral.

En la legislación sustantiva y procesal (arts. 55 ET Y108 Y 113 LPL) encuentraparticular regulación el despido nulo por violación de derechos fundamentales ylibertades públicas del trabajador, entre los que, claro está, queda comprendido elde libertad sindical; y cuyo efecto fundamental es la condena al empresario a la in­mediata readmisión del trabajador, sin posibilidad de indemnización sustitutoria.

Conviene insistir en que la prohibición de discriminaciones por razones sindicalesno impide el ejercicio regular y lícito de los poderes organizativos y disciplinariosempresariales; lo prohibido es su utilización como pretexto para quebrantar el ámbitode libertad sindical reconocido en el arto 28 CE.

D) La libertad sindical negativa

Por libertad sindical negativa se entiende el derecho del trabajador de no afiliarsea ningún sindicato.

La libertad sindical negativa carece de expreso reconocimiento internacional; loque permite a las legislaciones nacionales optar por la licitud o no de las denominadas..cláusulas de seguridad sindicallO impuestas en la negociación colectiva; y que pre­lenden, bajo diversas modalidades, obligar al empresario a contratar o 8 mantener lacontratación sólo de trabajadoresafiliados,y, de este modo, inducir a los trabajadoresa afiliarse a los sindicatos firmantes del convenio colectivo en cuestión.

En el derecho español. Sí se reconoce expresamente la libertad sindical nega·tiva al proclamarse Cam. 28.1 CE Y 2.1.b) LOLS) que _nadie podrá ser obligado aafiliarse a un sindicato..

Paresa razón no cabe en nuestra legalidad la inclusión de cláusulas de seguridadsindical en la negociación colectiva que condicionen la adquisición oel mantenimientodel empleo a la afiliación sindical. Y así se explica también la previsión de los arta.12 LOLS Y 17.1 ET sobre nulidad y carencia de efectos de cláusulas de conveniocolectivo que sean discriminatorias por razones sindicales.

Cláusulas potenciadoras de la presencia sindical en la empresa.-Ascguradaesa libert..ad negativa, el art. 28.1 CE no impide, según el TC (STC 14?J1993, de 22de abri)), medidas legales de favorecimiento de la sindicación, teniendo en cuentatambién el papel que el arto 7 CE reconoce a los sindicatos de trabajadores en cuan·

LA LIBERTAD SINOICALIII 95

to asociaciones de relevancia constitucional; ni medidas que traten de favorecer lapresencia sindical en la empresa.

Dentro de ese tipo de medidas, cabe hacer referencia a las siguientes: a) El des·cuento empresarial de la cuota sindical. b) La cuota de solidaridad de negociación.

a) El descuento empresarial de la cuota sindical

Su regulación legal se encuentra en el artículo 11.2 de la LOLS: ..el empresarioprocederá al descuento de la cuota sindical sobre los salarios ya la correspondientetransferencia a solicitud del sindicato del trabajador afiliado y previa conformidad,siempre, de éste-.

No es necesario, pues, que en convenio colectivo se haya pactado una cláusulade descuento de cuotas sindicales; el empresario tiene la obligación de efectuarlosiempre que el sindicato correspondiente lo solicite.

El descuento empresarial de la cuota sindical supone ventajas para el sindicatoen cuanto que se asegura el ingreso regular de las cuotas sindicales y elimina lafigura del recaudador de cuotas.

Pero también revela al empresario qué trabajadores de la empresa están afilia·dos al sindicato en cuestión; lo que podría pugnar con el derecho del trabajador aocultar el dato de su afiliación sindical que está cubierto por el derecho a la libertadideológica (art. 16.2 de la CE), según el TC.

La dificultad trata de obviarse por el art. 11.2 LOLS al exigir la previa conformi·dad del t.rabajador al descuenlo mismo. Conformidad que, para cohonestarse con elarto 16.2 CE, cabe instrumental' de varios modos:

1) El sindicato se limita simplemente a solicitar el descuento del empresario,indicando n los trabajadores afiliados que, si lo estiman oportuno, presten conformi­dad al descuento comunicándolo al empresario. Esta fórmula sería respetuosa conla libertad individual del trabajador, en cuanlo que la revelación de su afiliación vaa depender de Su propia voluntad.

2) Los estatutos del sindicato prevén el descuento de la cuota según la fórmulade facilitar al empresario la relación de trabajadores afiliados. En estos casos, ycon carácter previo al descuento efectivo, el trabajador habría prestado también suconformidad y consentido la revelación de su afiliación sindical al comprometerse aobservar los estatutos sindicales en el momento de la afiliación.

En todo caso, lo que sí tiene declarado el TC es que el conocimiento de la afiliaciónsindical de los trabajadores que pueda tener la empresa por razón del descuento dela cuota sindical no puede utilizarse para fines distintos (p.ej. descuentos salarialespor huelga). Caso de hacerlo, estaríamos ante un acto unilateral del empresariodiscriminatorio por razones sindicales.

96 IGNACIO ALIUOL MOt-."l'ESINOS

b) La cuota de solidaridad de negociaci6n

La finalidad de la denominada cuola de solidaridad por negociación es que los sin·dicatos negociadores del convenio colectivo obtengan de los trabajadores no afiliados-8 los que se extienden también las mejoras laborales que en el convenio colectivohayan podido pactal'se-- una contribución económica que atienda a sufragar losgastos que originó la negociación.

Los requisitos para su establecimiento son los siguientes (art. 11.1 I.;OLS):1) Debe figurar establecida en el convenio colectivo correspondiente; que deberá,

igualmente, establecer las modalidades de su abono;2) Deber respetarse la voluntad individual del trabajador al descuento, que se

expresará por escrito, en la forma y plazos Que se determinen en el convenio colec­tivo.

Según el Te, la voluntad del trabajador ha de ser positiva y previa al descuenLomismo; sin Que resulte admisible la imposición del descuento a salvo manifestaciónde voluntad en contrario.

El El derecho a la actividad sindical del trabajador

Específicamente comprendido dentro de la libertad sindical individual está "(elderecho a la actividad sindical» (art. 2.1.d.LOLS). Derecho distinto del derecho al«ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella.. reconocido a lasorganizaciones sindicales como tales (art. 2.2.d) LOLS).

El derecho a la actividad sindical individual queda reconocido tanto a los traba­jadores afiliados como a los no afiliados. Y es que, como st::ilala el Te, la finalidaddel sindicato es la de implicar en su acción al mayor número de trabajadores; demodo que ..cuando la actividad de un sindicato tiene una proyección externa y sedirige a todos los trabajadores, afiliados y no afiliados, el derecho constitucional ala libertad de acción sindical debe proteger a todos los trabajadores que participenen la misma. (STC 9 de mayo de 1994; 95/1996, de 29 de mayo).

Por ello los artículos 17.1 del ET y 12 de la LOLS califican como nulas y sin efectolas decisiones unilaterales del empresario que sean discriminatorias por razón dela adhesión o no a los acuerdos del sindicato. Y es que de lo que se trata es de queel trabajador pueda participar en la acción del sindicato sin temor a represaliasempresariales.

y por ello también, el art. 175 LPL legitima para recabar la tutela judicial delderecho de libertad sindical a ..cualquier trabajador.. -por tanto, afiliado o no-.

Limitación de la actividad sindica) en los establecimientos militares.­Para los trabajadores con contrato de trabajo dependientes de la Administraciónmilitar, la LOLS no establece limitación alguna respecto a su derecho de libre sin­dicación. Tan sólo establece una limitación al ejercicio de sus derechos sindicales,

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al señalar que el derecho a la aclividad sindical DO podrá ser ejercido en el interiorde los establecimientos militares (disp. adicional 3' LOLS).

El Te no cuestiona la constiLucionaljdad de este precepto de la LOLS. sino quesimplemente señala que tiene un alcance meramente locativo ogeográfico,justificadopor el principio de neutralidad sindical de las Fuerzas Armadas; pero Que no impideel ejercicio del derecho a la actividad sindical que los trabajadores o sus sindicatosdecidan realizar en lugares distintos al interior de los establecimientos militares.

El 1'8 ha resaltado la interpretación restrictiva que hay que hacer de la disposi­ción adicional 38 LOLS.

F) Del"echos específicos de trabajador afiliado

El arto 8 de la LOLS reconoce a los trabajadores afiliados determinados dere­chos específicos a desarrollar en la empresa o centro de trabajo. Se delinea así unestat.uto jurídico del trabajador afiliado engrosado por más facultades que las queresultan para el no afiliado, y que es considerado legítimo por parte del TribunalConstit.ucional.

1) El derecho de reunión en la empresa o centro de trabajoEn el ámbito de la empresa o centro de trabajo, los trabajadores afiliados a un

sindicato podrán celebrar reuniones, previa notificación al empresario, fuera de las ho­ras de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa (art. a.1.b) LOLS).

Los sujetos titulares del derecho son, pues, los trabajadores afiliados al sindica­to. Razón por la que el derecho de reunión aquí previsto es distinto del derecho deasamblea regulado con carácter general para todos los trabajadores en los arts. 77y ss. ET.

Aunque la reunión se celebra en la empresa o en el ccnLro de trabajo, no requiereconsentimiento del empresario sino sólo la .previa.. notificación al mismo. Esto nosignifica, sin embargo, que el empresario dcba soportar de forma incondicionadacualquiera reunión que pretenda celebrarse.

y es que el arto a.1 de la LOLS señala dos requisitos cuya falta podría justificarla oposición del empresario a su celebración: que se celebre fuera de las horas detrabajo y que no perturbe la actividad normal de la empresa.

2) Recaudación de cuotas sindicales en la empresaLos trabajadores afiliados al sindicato podrán recaudar cuotas fuera de las horas

de trabajo, y sin perturbar la actividad normal de la empresa (art. a.2.b. LOLS).Dadas las peculiaridades de la función recaudatoria, parece que quien debe estar

fuera de las horas de trabajo es el afiliado recaudador y no el trabajador afiliadocuya cotización sindical se reclama. Lo cual no obsta para que siga existiendo laolra limitación legal relativa al momento en que la recaudación se efectúe: que nose perturbe la actividad normal de la empresa.

98 IGNACIO ALBIOL MONTESINOS

En todoca.so, el derechoa recaudarcuotas sindicales implica el reconocimiento parael recaudador de un implícito derecho a la libertad de circulación por la empresa.

El derecho a la recaudación de cuotas sindicales puede quedar neut.ralizado encierta medida en aquellos casos en que el sindicato tenga establecido el sistema dedescuento empresarial de la cuota, referido más arriba.

Pero, incluso para estos casos, no parece que fuerce la interpretación de la LOLSconsiderar que la recaudación de cuotas sindicales se refiere no sólo a las periódicasobligatorias sino también a aquellos otros supuestos puntuales de recogida de fondospor el sindicato, y que signifiquen una aportación voluntaria de los trabajadores,afiliados o no.

3) Distribución de información sindicalCon )05 mismos requisitos que la recaudación de cuotas -fuera de las horas de

trabajo y sin perturbar la acLividad normal en la empresa-, configura el art. 8.l.b)de la LOLS el derecho del trabajador afiliado a distribuir información sindical.

El contenido de este derecho puede ser interpretado en ténninos amplios, comocualquier labor de proselitismo sindical que el afiliado a un sindicato lleve a caboentre sus campaneros de trabajo.

Podria entenderse comprendida también dentro de este derecho la posibilidad deostentar pegatinas o emblemas sindicales cuando, al menos-y es tema discutible-,no exista obligación de llevar una determinada ropa o unifonne de trabajo.

Obviamente, y tal como puntualiza el TS (STS u.d., 20 de abril de 2005), el derechoa la distribución de información sindical no ampara la expresión y comunicación decalificativos vejatorios dirigidos a la empresa o a su personal directivo.

4) Recepción de información sindical en la empresaEl art. S.1.c) LOLS establece como derecho de los afiliados a un sindicato, a ejer­

citar en a empresa o centro e tra ajo, e de ..reel ir la inform-ación gue le remitasu sindicato». - -- .

Este derecho está referido a la recepción de la cOlTespondencia que el sindicatopueda remitir al trabajado!' al centro de trabajo; con la consiguiente obligación em·presarial de entregarla al trabajador afiliado destinatario.

Cuestión particular es la de la lltilización que el sindicato pueda hacer de losequipos informáticos que la empresa ponga a disposición de los trabajadores -yenparticular, del correo electrónico- para e esarrollo de su actIVida aboral comoYelifculo de difUSi n e a iñformación smdical. --

Para el TS se requiere consentimiento empresarial o previsión al respecto delconvenio colectivo, sin que el artículo 8, LOLS establezca que sea la empresa la quedeba facilitar los medios para los que los afiliados reciban la información que lesremita el sindicato.

El TC (STC 28112005, de 7 de noviembre) ha matizado, sin embargo, lo siguien·te:

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Las empresas no están obligadas 8 dotarse de una infraestructura informáticapara uso sindical.Pero el empleador no puede impedir un uso sindical útil para la función re­presentativa en la empresa, una vez que el sistema informático está creado yen funcionamiento.

En este último caso, la utilización sindical de un correo electrónico preexistenteen la empresa debe sujetarse a una serie de limitaciones:

a) Su utilización sólo se justifica para transmitir información de naturalezasindical y laboral.

b) La comunicación no puede perturbar la actividad normal de la empresa.e} Debe annonizarse el manejo del correo electrónico por el sindicato y la consecu·

ción del objetivo empresarial que dio lugar a su puesta en funcionamiento. En casode conflicto debe prevalecer la consecución del objetivo empresarial.

d) La utilización sindical del correo electrónico de la empresa no puede ocasio­nar gravámenes adicionales para el empleador, significativamente la asunción denuevos costes.

5) El derecho a constituir sección sindicalLos trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en la empresa o centro de tra­

bajo, constituir la sección sindical correspondiente (art. 8.1.a. LOLS). El tema de lassecciones y delegados sindicales se examina en un tema posterior.

6) La audiencia previa al delegado sindical en los despidos y sancionesdel trabajador afiliado

El art.. 10.3.3' LOLS est.ablece que los delegados sindicales tienen derecho a seroídos por la empresa con carácter previo a la imposición de una sanción o de undespido de lostrsbajadores afiliados a su sindicato.

De modo particul3l' para los despidos, señala el arto 55.1 ET que, si el trabajadorest.uviere afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audienciaprevia a Jos delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindica·too También en un tema posterior se hace referencia más detenida a cst.e asunto.

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I..A.I.IBERTAD SINDICAL 1I1 99

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TEMA 7LA LmERTAD SINDICAL (11)

I. LffiERTAD SINDICAL COLECTIVA O AUTONOMIA SINDICAL

El derecho de libertad sindical se refiere también al sindicato como tal, al que sele vienen reconociendo una serie de libertarles o derechos dirigidos a garantizar suindependencia rrcnte al Estado y, en su caso también, frente al empresario.

Estas l.ibertadcs, derechos o facultades del sindicato integran la denominadalibertad sindical colectiva o autonomía sindical, y comprende las siguientes.

A) Libertad de reglamentación

En el ejercicio de la libertad sindical, las organizaciones sindicales tienen derechoa redactar sus estatutos y reglamentos (art. 2.2.8. LOLS); las autoridades públicasdeben abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o entorpecersu ejercicio legal (art. 3 Convenio n.87 OIT).

Por ello, esta libertad de reglamentación resultará incompatible con eventualesprevisiones legislativas que impongan un contenido determinado a los estatutossindicales; pero no con las que señalen una serie determinada de materias que hande abordarse por los propios estatutos ----<:onservando, eso sí, el sindicato libertadpara efectuar la regulación que consideren oportuna-, y cuya finalidad no es otraque establecer requisitos de identificación del sindicato mismo.

En nuestro ordenamiento, y dado que el arto 4 LOLS sólo exige un contenidomínimo a los estatutos en cuanto a una serie de materias a las que necesariamentehan de referirse pero no impone una determinada regulación de las mismas, estalibertad de reglamentación queda respetada.

B) Libertad de representación

La libertad de representación es el derecho de los afiliados a elegir libremente asus representantes dentro del propio sindicato (art. 2.1.c. LOLS); elección que debeajustarse a principios democráticos (am. 7 CE Y4.2.c. LOLS).

Estas exigencias obligan, según el T8, a que la vida interna del sindicato se ajustea unas exigencias mínimas de participación de los afiliados en la elección de sus car·gas, en la deliberación directamente o por medio de representantes de sus acuerdosmás importantes, y en el debate sobre sus actividades y programas de acción.

102 I(:'J¡\('IO ALBIOL ~fONTE::iINOS

el Libertad de gestión

La libertad de gestión queda referida al derecho del sindicato a organizar supropia administración interna y sus actividades y formular su programa de acción(aft. 2.2.3. LOLSl. Comprende así dos aspectos: la libertad de gestión interna y lalibertad de gestión externa.

1) La libertad de gestión interna es la posibilidad del sindicato de organizarlibremente su propia administración; debiendo protegerse frente a actos de injerenciaprovinientes del empresario o de la Administración.

a) La prohibición de actos de injerencia empresariales está expresamenteconsiderada en el arto 13 LOLS: se estiman lesiones a la libertad sindical los actos delempresario o de asociaciones empresariales que tiendan a controlar la vida inlernadel sindicato por la vía de fomentar la constitución de sindicatos o del sostenimientoeconómico de los mismos con aquella finalidad.

Esedominio ocontrol empresarial solo seevidenciará, pasado un tiempo, y a travésde una serie de indicios: firma de convenios colectivos favorables para el empresarioy perjudiciales para los lrabajadores, actitud del sindicau> de reiterada hostilidadhacia la utilización de la huelga, etc.

En lodo caso, la injerencia empresarial en la vida del sindicato es de dificil acre­ditación. Y así, según el TS (STS 9 de febrero de 1996), el hecho de que un sindicatoen un escaso tiempo haya tenido una notable implantación y un éxito electoral puedeevidenciar tanto injerencias empresariales como un notable grado de eficacia en sudirección y actividad.

Un supuesto particular de injerencia podría existir, según el 1'8, en el hechodequeel convenio colectivo reservase a los sindicatos firmantes del mismo ventajas diversas-p.ej. ventajas económicas o compromisos exclusivos de negociación futura-; concláusulas de este tipo, el empresario podría actuar promoviendo al sindicato queconsiderase más próximo a sus intereses (STS 10 de junio de 2003).

b) La prohibición de actos de injerencia de la Administración, en opinióndel Comité de Libertad Sindical de la OTT, la libertad o independencia del sindicatoquedaría violada si hubiese financiación de los sindicatos por parte de la Admillis·t.'ación efectuada de modo discrecional.

En nuestro país el tema se ha planteado con ocasión de subvenciones públicasa las organizaciones sindicales; habiendo entendido el Te (p.ej. STC 147/2001,de 27 de junio) que la independencia financiera del sindicato no excluye posiblesayudas o subvenciones del poder público a los sindicatos siempre que con ello nose coarte su libertad de organizarse y de formular su programa de acción; sin queresulte criterio objetivo y razonable atribuirlas en exclusiva a las centrales másrepresentativas.

l.A I.IBERTAD SINDICAl. (11) 103

2) La libertad de gestión externa está referida a la existencia de una serie demecanismos a través de los cuales los sindicatos puedan llevar a cabo con libertadla acción sindical correspondiente.

El arto 2.2.d) LOLS reconoce a todos los sindicatos una serie de medios paraque puedan ejercitar su actividad s.indical en la empresa o fuera de ella: derecho ala negociación colectiva; al ejercicio del derecho de huelga; al planteamiento de con­flictos individuales y colectivos; a la presentación de candidaturas para la elecciónde los representantes unitarios.

D) Libertades de suspensión y disolución

Hablar de libertad sindical no tendría sentido si la autoridad política oadministrativa pudiese suspender o disolver al sindicato. Por ello, exigenciaineludible de la libertad sindical es la denominada libertad de disolución delsindicato.

Al tema no hacc referencia el artículo 28.1 CE pero sí el arto 4 del Convenio n'87 de la DIT, que sólo admite como formas validas de disolución del sindicato ladisolución voluntaria y la judicial.

El precepto se halla recogido y reforzado en el arto 2.2 de la LOLS que señala que..las organizaciones sindicales, en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derechoa... no ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la autoridadjudicial, fundada en incumplimiento grave de las leyes•.

Para la suspensión odisoluciónjudicialesla WI.Sexige, pues, un incumplimien·lo grave de las leyes; y que la resolución judicial que pronuncie la suspensióno disolución del sindicato sea firme, es decir, no susceptible de ningún recursoulterior.De este modo, y en aplicación de la doctrina del TC para el derecho de asocia·ción general, la disolución y suspensión desindicatos sólo cabe hacerla, inciusoinicialmente, por vía de intervención judicial, y no por vía de intervenciónadministrativa confirmada posteriormente por la autoridad judicial.En cuanto a la vía de suspensión o disolución voluntarias, la ley exige que selleve a cabo por procedimientos democráticos (art. 2.1.a. LOLS). Esto significaseguramente que deba ser la asamblea o congreso de afiliados el órgano queadopte una tal decisión. En todo caso, el arto 4.2.d) de la LOL8 exige que figureen los estatutos ..-el régimen de disolución del sindicato».

- El orden jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones sobre sus·pensión y disolución de sindicatos -judicial ovoluntaria-, así como lo relativoa las escisiones sindicales y temas conexos con la misma, será el social, dadostos términos amplios en que está redactado el arto 2 de la LPL.

104 IGNACIO AL810L. MONTr.sINOS

E) Las libertades de federación, confederación y pertenencia a organi­zaciones internacionales

Los arta. 28.1 de la CE y 2.2.b) de la LOLS señalan que las organizaciones sin­dicales tienen derecho a ..constituir federaciones, confederaciones y organizacionesinternacionales, así como afiliarse a ellas y retirarse de las mismas-.

La razón de ser de estas libertades debe encontrarse, según el TC (STC 187/1987,de 24 de noviembre>, en la esencia misma del sindicalismo: la solidaridad de los tra­bajadores que no se limita a una empresa, rama o nación, y como vehículo para laobtención de resultados más positivos de su acción; pasándose así a fonnarentidadessindicales más complejas, sin que ello signifique perder la personalidad jurídica delos entes sindicales que las integran.

El Convenio n9 87 OIT establece que debe abstenerse la autoridad pública detoda intervención que tienda a limitar este derecho o entorpecer su ejercicio legal.Igualmente, estas federaciones y confederaciones no estarán sujetas a disolución ysuspensión por vía administrativa.

n. EL SINDICATO MÁS REPRESENTATIVO

A) Noción y justificación

Un sistema de libertad sindicall1eva, a su vez, aparejado uno de pluralidad sin­dical, en el que todos los sindicatos legalmente existentes están sujetos a un mismorégimen jurídico y a unas mismas posibilidades legales de actuación.

Ocurre, sin embargo, que el arto 6.1 LOLS se refiere a la figura del sindicato másrepresentativo; calificativo que se reserva a determinados sindicatos y a los que seles confiere una singular posición jurídica a efectos tanto de participación institu·cional como de acción sindical.

La figura del sindicato más representativoencuentrajustificaci6n según elTC (p.ej.STC 75/1992, de 14 de mayo)en la necesidad de aumentar la eficacia de los sindicatossobre la base de la promoción de un determinado modelo sindical que potencie laexistencia de sindicatos fuertes, frente a un sistema de atomización sindical.

B) Medición de la mayor representatividad

De entre los índices pensables para medir la representatividad de un sindicato(entre otros, p_ ej. número de afiliados, cotizantes, antigüedad, etc.), el legisladorespañol ha utilizado el de la audiencia del sindicato, medida a través de los resultadosobtenidos en las elecciones a representantes unitarios de los trabajadores-comilésde empresa y delegados de personal-o El criterio legal es considerado constit.ucio­nalmente correcto por el TC (STC 95/1985, de 29 de julio).

LA LIBERTAD SlNDlCALlllt 105

Como los resultados de laselecciones a representantes unitariosquedan registradosen la correspondiente oficina pública, es a ésta a la que corresponde la expedición delas certificaciones acreditativas de la capacidad representativa del sindicato (art. 75.7E'f). Acreditación que será necesario aportar por el sindicato cuando éste pretendaejercitar las funciones correspondientes (disp. adicional 1~ LOLS).

C) Clases de sindicatos más representativos

La LOLS distingue cuatro tipos de sindicatos más representativos:

l. Sindicatos (Confederaciones) más representativos a nivel estatal (art.6.2 LOLS)

Son sindicatos más representativos a nivel estatal aquellos que en ese ámbitoterritorial hayan obtenido, al menos, el 10% de los representantes unitarios.

Dado que el arto 6.2.a) LOLS se refiere sólo al ámbito territorial estatal pero sinreferencia a un ámbito funcional concreto, la mayor representatividad estatal se re·fiel'ea las Confederaciones sindicales que hayan obtenido ese índice de audienciaelectoral en aquel ámbito territorial.

2. Sindicatos (Confederaciones) más representativos a nivel de Comu­uidadAutónoma (art. 7.1.a. WLS)

Para ostentar la condición de sindicato más representativo a nivel de ComunidadAutónoma ---entendida la expresión sindicato como equivalente a Confederación,como en el caso anterior-, la LOLS exige el cumplimiento de tres requisitos:

Que la organización sindical correspondiente limite su ámbito de actuación alterritorio de una Comunidad Autónoma, y no esté federada o confederada enorganizaciones sindicales de ámbito estatal¡Que en el ámbito territorial de la Comunidad Aut6noma correspondiente hayaobtenido, al menos, el 15% de las representaciones unitarias elegidas¡

- Que ese mínimo de representantes sumen, al menos, 1.500.Estas exigencias más rigurosas para ser sindicato más representativo a nivel de

Comunidad Autónoma se justifican por el TC (STC 9811985, de 29 de julio) por elhecho de que la LOLS atribuye a estos sindicatos representación institucional ante1ft Administración y organismos de cm'ácter estata!.

3. Sindicatos más representativos pOlO irl'adiación (arts. 6.2.b) y 7.1.b)LOLS)

La mayor representatividad la ostentan las Confederaciones que, a nivel estatalo de Comunidad Autónoma, cumplan los requisitos anteriores.

Pero, por disposición expresa de la LOLS, esta mayorrepresent8tividad se irradiaIJOr la Confederación correspondiente a los sindicatos o entes sindicales integrados1'1) la misma. De modo que estos entes sindicales menores a la Confederación -Fe-

106 IGNACIO ALBlOL MON'!1;SINOS

deraciones y Sindicalos-, serán también, a su vez, sindicatos más representativospor irradiación.

Con respecto a esLos sindicatos más representativos por irradiación convienetener en cuenta lo siguiente:

- La mayor represenlatividad por irradiación es para ser ejercida en el concretoámbito geográfico y funcional que corresponda al sindicato irradiado.

Yes que, como señala el Te, la justificación de la mayor representatividad porirradiación está en asegurar en cada ámbito territorial y funcional posible de ac­tuaci6n sindical, la presencia de las organizaciones sindicales más representativas-Confederaciones- por la vía de los sindicatos irradiados integrados en las mismas(STe 9811985, de 29 de julio).

- Al depender la mayor representatividad por irradiación únicamente de laintegración del sindicato en la Confederación sindical más representativa, seprescinde de cualquier otro dato, como puedan ser los resultados obtenidos porel sindicato irradiado en las elecciones a representantes unitarios celebradasen su propio ámbito de actuación.

Deeste modo, ycomo señala el TC, un sindicato más representativo por irradiaciónpuede ejercitar en un ámbito territorial y funcional específico las funciones ligadasa la mayor representatividad, aunque en dicho ámbito no tengan la implantaciónmínima del 10% de la representación unitaria.

4. Sindicatos simplemente representativos (art. 7.2 LOLS)Puede ocunir que un sindicat.o no ostente la condición de ser más representativo

por irradiación al no eslar integrado en una de las Confederaciones sindicales másrepresentativas; pero que, sin embargo, evidencie una cierta implantación en un ám·bito geográfico y funcional determinado al haber alcanzado en el mismo un mínimode un 10% de representantes unitarios (Ver STS de l7 dcjunio de 2002).

A estos sindicatos se les califica de simplemente representativos, y la LOLS lesasigna algunas -no todas- de las funciones at.ribuidas a los sindicatos más rcpre·sentativos, a ejercitar en el ámbito en que aquella implantación se tiene.

D) Prenogativas legales de los sindicatos más representativos

Los sindicatos más representativos tienen una singular posición jurídica en ma­teria de participación institucional y de acción sindical, asignándoseles legalmenteuna serie de prelTogativas que cabe sistematizar así.

1. Prerrogativas enumeradas en el art. 6 LOLSa) La representación institucional ante las Administraciones Públicas u otras

entidades y organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma que la tenganprevista. Alo que habría que añadir la participación en organismos internacionalesy comunitarios en que también se prevea.

LA LlBE:RTAD SINDICAL ClJ) 107

A efectos del momento de ejercicio del derecho de participación institucional, ladisposición adicional l!l LOLS señala que será el de la constitución del órgano o, ensu caso, el de renovación de sus miembros. Si no está prevista una renovación perió·dica, cada tres años y en el mes de enero el sindicato podrá solicitar su participaciónaportando certificación acreditativa de su capacidad representativa.

b) La negociación colectiva en los términos previstos en el ETDado que el derecho a la negociación colectiva debe reconocerse a todo sindicato en

cuanto que forma parte del contenido esencial del derecho de libertad sindical (art.2.2.d. LOLS), la prerrogativa en esta materia de los sindicatos más representativosse refiere a la legitimación para negociar convenios colectivos estatutarios ex art.. 87ET; Yque se explica por la eficacia erga omnes de este tipo de convenios.

e) Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de tra·bajo en las Administraciones Públicas a través de los oportunos proced.imientos deconsulta o negociación.

Los procedimientos de consulta y negociación en las Administraciones públicas,distintos del derecho de negociación colectiva, se encuentran contemplados en la Ley712007, del Estatuto Básico del Empleado Público.

d) Participar en los sistemas nojurisdiccionales de solución de conflictos colectivosde trabajo.

Cuestión regulada en el Acuerdo Estatal de Solución Extrajudicial de Conflictos-yen los diversos ASEC de Comunidad Autánoma- suscrito entre las organiza­ciones sindicales más representativas a nivel estatal y asociaciones empresarialesdel mismo carácter.

e) Promover elecciones para representantes unitarios, tanto el sector privadocomo en la Administración pública

Esta prerrogativa pretende, en opinión del Te, ordenar de forma razonable lacelebración de esas elecciones, que podría verse perjudicada si se hubiese hecho unaatribución indiscriminada a todo sindicato de la posibilidad de su promoción.

f) Obtener cesiones tempOl'ales de inmuebles patrimoniales públicos, que forma­ron parte del patrimonio sindical acumulado de la antigua Organización sindicaldel franquismo.

2. Otras prerrogativas de los sindicatos más representativosAdemás de las específicamente enumeradas en el arto 6, en los arts, 8, 9 Y14 LOLS

se arbitran otras pl'errogativas para los sindicatos más representativos (aunquealgunas de ellas no con carácter exclusivo para ellos):

a) Derecho a tablón en la empresa o centro de trabajo;b) Derecho a local, si el centro de trabajo cuenta con más de 250 trabajadores,c) Derechos específicos de los cargos sindicales electivos a nivel provincial, auto­

nómico o estatal, traducidos en los siguientes:

108 IGNACIO ALBIOL MOl\iESINO$

derecho a los permisos no retribuidos que sean necesarios para el desempeñode sus funciones sindicales;derecho a la excedencia forzosa mientras dure el ejercicio del cargo sindical;derecho de acceso y asistencia a los centros de trabajo para participar en ac­tividades de su sindicato o de interés general;posibilidad de ser coadyuvante en procesos de tutela de la libertad sindicalincoados por trabajadores.

Aparte estas prerrogativas de los sindicatos más representativos atribuidaslegalmente, se considera también lícito por el rrs (STS 17 de junio de 2003) que elconvenio colectivo aplicable pueda atribuirles otras prerrogativaso mejorar las legalesexistentes; si bien ello no puede servir para excluir de estas mejoras a otros sindicatosque también son fuertes y estén implantados en el ámbito correspondiente.

E) Prerrogativas de los sindicatos simplemente representativos

En su ámbito de actuación específico, este tipo de sindicatos tienen atribuidaslas mismas prerrogativas que los sindicatos más representativos, excepto las departicipación institucional y la cesi6n de inmuebles patrimoniales públicos (art. 7.2LOLS).

TEMAS

LA REPRESENTACIÓN DE LOSTRABAJADORES EN LA EMPRESA (I)

I. DOS CANALES DE REPRESENTACIÓN

Uno de los derechos básicos de los trabajadores es el de "participación en la em­presa", con el contenido y alcance que disponga su específica normativa (art. 4.1.g.ET).

En la legislación laboral esta participación se instrumenta, esencialmente, através de dos canales:

a) La. denominada representación unitaria de trabajadores --comités de em­presa y delegados de personal-, que es creación de la Ley (al'ts. 61 á 76 ET), queregula su estructura, competencias, elección, etc.; y cuya cobertura de puestos sehace por elecci6n de lodos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo conindependencia del dato de su afiliación sindical.

b) La denominada representación sindical, constituida por órganos sindicalesII nivel de empresa o centro de trabajo -secciones sindicales y delegados sindicales(arts. 8 y 10 LOLS)-; y en cuya composición y estructura participan solo los tdaba·jadores afiliados al sindicato conespondiente.

Nos referimos separadamente a cada una de ellas.

Il. REPRESENTACIÓN UNITARIA: COMITÉS DE EMPRESA YDELEGADOS DE PERSONAL

/. Empresas que deben contar con l'ep,"esentación unitaria

Los órganos de representación unitaria legalmente previstos (arts. 62 y ss. ET)80n los comités de empresa y los delegados de personal.

Que en la empresa o centro de trabajo exista comité de empresa o delegados deIlorsonal depende exclusivamente del número de trabajadores que presten serviciosen la/el misma/mismo. Pero, a partir de ese dato, las funciones, competencias y ga­rantías de ambos órganos de representación son las mismas.

De este modo:

a) Delegados de personalExistirán delegados de personal en aquellos centros de trabajo de la empresa -o

(m la empresa que no tenga diversidad de centros- que tengan menos de 50 y más<le 10 trabajadores (art. 62.1 ET).

!lO IGNACIO.\I.B101. MONn;SINOS

En aquellos centros de trabajo que cuenten entre seis y diez trabajadores, podráexistir un delegado de personal si los propios trabajadores del centro 10 dcciden pormayoría; puede producirse esta decisión, según el Te y el 1'8. por el mero hecho deuna participación mayoritaria de los trabajadores en la propia elección (p. ej. STC71f2006, de 13 de marzo; STS !O de marzo de 2004).

Si el centro de trabajo no alcanza los seis trabajadores no conlará con represen·tación unitaria, ni aunque los trabajadores así lo decidieran.

b) Comité de empresaExistirá comité de empresa en cada centro de trabajo de la empresa -o en la ern·

presa que no tenga diversidad de centros--cuyo censo sea de 50 o más trabajadores(art. 63.1 ET).

Se permite la agrupación de centros de trabajo de la misma empresa a efectos deconstituir un comité de empresa conjunto cuando la empresa tenga "en la mismaprovincia o en municipios limítrofes, dos o más centros de trabajo cuyos censos noalcancen los cincuenta trabajadores, pero que en su conjunto los sumen" (art. 63.2ET).

La posible agrupación de centros de trabajo se niega por el 1'8 para poder elegirdelegados de personal, en caso en que los centros, por sí mismos, no cuenten con elnúmero suficienle de trabajadores(p. ej. STS 19 de marzo de 2001)

e) El comité intereentrosEn el caso de empresa con varios centros de trabajo, cada uno con su propio COlO ité,

cabe la existencia de un comité intcrcentros, sujeto a las siguientes exigencias:1') Su constitución s610 puede pactarse por convenio colectivo.2') Será también el convenio colectivo el que le atribuya competencias, sin que el

comité intercentros pueda arrogarse otras.3') El máximo de miembros debe ser de trece4') Los miembros del comité intercentros deben sel" designados de entre los com­

ponentes de los distintos comités de centro.S"}En esta designación habrá de guardal'se la proporcionalidad de los sindicatos,

según los puestos que cada uno de ellos haya obtenido en las elecciones a los diversoscomités de centro; también con la consiguiente representación proporcional, en sucaso, de los puestos obtenidos en esos comités de cenlro por candidaturas indepen­dientes o no sindicales.

d) El comité para empresas del mismo grupoAunque el comité intercentros se prevé en el art. 63.3 ET para una sola empresa

con varios centros de trabajo que tenga, en consecuencia, varios comités de empre·sa, el TS (STS 27 de abril de 1995) ha admitido la posibilidad de que en empresaspertenecientes a un mismo grupo se constituya un comité conjunto para todas ellas;si bien, no al amparo del art., 63.3 ET, sino del art.. 61 que se refiere a otras formasde participación de los trabajadores, aparte de las previstas en la Ley.

____L

lA nt:I'RESt:NT,\C¡ÓN 1lI'; LOSTRABAJA1)()RES E:~ lA EMPIU:S,\ III 111

2. El número de rep,.esenlanles

El número de representantes a elegir como miembros del correspondiente comitéde empresa o como delegados de personal vada en función del número de trabaja­dores, según unas escalas establecidas en el ET (arts. 62 y 66).

El número de representantes a elegir es inmodificable, siendo nulos los pactos oacuerdos que establezcan números distintos. Ello es lógico si se tiene en cuenta queel número de representantes unitarios elegidos sirve también para fljar las tasasde representatividad sindical, que se podrían alterar en beneficio de determinadossindicatos si se permitiese la alteración del número de representantes a elegir

Variaciones de plantiLla.-Si con posterioridad a las elecciones se producenvariaciones de plantilla, el art. 67.1 del ET distingue:

a) En los casos de incremento de plantilla podrán promoverse elecciones par­ciales para ajustar la representación al número de trabajadores existente; Si bien,el mandato de los representantes elegidos finalizará al mismo tiempo que el de losotros ya existentes en el centro de trabajo (art. 13.1 RDE).

b) En los casos de -disminuciones significativas de plantilla-, sólo se podrán efec­tuar los ajustes necesarios -y de acuerdo con los criterios- que estén previstos enel convenio colectivo aplicable o por acuerdo entre la empresa y los representantesde los trabajadol'cs¡ debiéndose guardar, en su caso, la debida proporcionalidad porcolegios electorales y por candidaturas y candidatos electos (art. 13.2 RDE)

En caso de transmisión de empresa puede ocurrir lo siguiente (art. 44.5ET):

1) Si el centro transmitido conserva su autonomía, subsistirán el estatuto y lafunción de los representantes de los trabajadores afectados por el traspaso.

2)Si el centro transmitido noconserva esta autonomía, los representantes afectadosperderán su condición al no poder continuar siéndolo en un colectivo pertenecientea empl'esa distinta para la que fueron elegidos.

3. Criterios de funci01lamiento de los órganos de representación un.ita·na

a) Mandato representat.ivo y no imperativoEl mandato de los comités de empresa y delegados de personal se configura como

representativo y no imperativo, tal como señala el TS (STS 1 de junio de 1990).El mandato representativo podría circunstancialmente transformarse en impe·

rativo si los propios representantes decidieran someter su actuaci6n a lo acordadoen asamblea por los propios representados(art. 80 del ET).

En todo caso, y como señala el Te (STC 13411994, de 9 de mayo), los represen·tantes unitarios responden de su actuación frente al cuerpo electoraJ pero no anteel empresario. Sobre el tema se vuelve al tratar de la revocación.

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112 rOSA("IO ALBIQL MOl'oo'TESISOS

b) Funcionamiento interno del comité de empresaAl estar compuesto el comité de empresa por un mínimo de cinco miembros, el E'J'

dicta previsiones generales sobre su funcionamiento interno: necesidad de elegir unpresidente y un secretario del comité de enlre sus propios miembros, así como n lanecesidad de elaborar su propio reglamento de funcionamiento, remitiendo copia delmismo a la autoridad laboral, a efectos de registro, y a la empresa (art. 66.2 ET).

Los comités de empresa deberán reunirse cada dos meses o siempre que lo soliciteun tercio de los trabajadores representados (3rt 66. 2 ET),

e) El deber de sigilo de los representantesLos representantes unitarios observarán sigilo profesional en las siguientes

materias (art. 65.2 ET):1) En todo lo relativo a la información facilitada por la empresa sobre materias

económicas, estrategias empresariales e incidencias posibles de medidas empresa­riales sobre el volumen de empleo.

2) En todas aquellas materias sobre las que la dirección señale expresamenteel carácter reservado. Se tiene declarado que no basta con el empresario califiqueunilateralmente una materia como confidencial o reservada, sino que es preciso queobjetivamente lo sea (STC 213/2002. de 11 de noviembre).

El deber de sigilo se viene interpretando con criterio flexible por los Tribunales; noentendiéndose como equivalente a _secreto..; sino referido má bien a una uLilizaciónprudente de la información que se "osee (STC 90/1999, de 26 de mayo). De modoque no resultaría vedada la transmisió'l de la información que conocen cuando estatransmisión fuese exigencia justificada de la función representativa que ostentan.

El deber de sigilo cubre todo el períoLo de tiempo de vinculación laboral del repre·sentante con la empresa ya que el artículo 65.2 ET lo extiende a los representantesaún después de baber perdido esa condición.

El último inciso del artículo 65.2 ET señala que "en todo caso" -es decir, conindependencia de que sobre la materia actúe el deber de sigilo o no-, ningún tipo dedocumento entregado por la empresa a los representanlcs podrá ser utilizado fueradel estricto ámbito de la representación y para distintos fines de los que motivaronsu entrega.

Esta prohibición no debe impedir, sin embargo, a los representantes aportar dichosdocumentos con ocasión del ejercicio de acciones administ.Tstivas o judiciale .

4. El procedimiento electoral

a) La doble finalidad de las eleccionesLas elecciones para cubrir los puestos correspondientes cumplen una doble fi·

nalidad:sirven para elegir a los representantes unitarios de los trabajadores en elcentro de trabajo y en la empresa;

I

LA REI'RE5ENTACION DE LOS TRABAJADORES F..N I..A EMl'ilESAIII 113

sirven para constatar oficialmenle el quantum de la repl'esentalividad de losdistintos sindicatos.

El procedimiento electoral se encuentra regulado en los correspondientes preceptosdel ET y en el RD 184411994, de 9 de septiembre (RDE). De esta compleja regulaciónconviene destacar lo siguiente.

b) Electores y elegibles (al"t. 69.2 ET)- Electores: serán electores Lodos los trabajadores de la empresa o centro de

trabajo que:- sean mayores de dieciséis años;- tengan una antigüedad en la empresa de al menos un mes.

- Elegibles: serán elegibles los trabajadores que:- tengan dieciocho años cumplidos;- tengan una antigüedad en la empresa de, al menos 6 meses. En convenio

colectivo, y para actividades en que esté justificado poI' razones de movilidaddel personal, se puede pactar un plazo inferior, con el límite mínimo de tresmeses de anLigiiedad.(art. 69.2 E'f).

Téngase en cuenta que el personal dealla dil'ecci6n no participará, como elector nicomo elegible. en los órganos de representación unitaria (art. 16 del RD 1.382/1985.de 11 de agosto).

e) Sujetos Jegitimados pat°a promover eJecciones.El primer paso para la celebración de elecciones es la promoción de las mismas.En la empresa, podrán promover elecciones a delegados de personal y miembros

del comité de empresa los sujetos siguientes (art. 67.1 ET):- Las organizaciones sindicales más representativas, en el ámbito estatal o de

Comunidad Autónoma.Se pretende con ello. según el TC, ordenar el proceso electoral, evitando lasdisfunciones que supondría una aLl'i bución indiscriminada a todos los sindicatosde la posibilidad de promover las elecciones (STC 9811985, de 29 de julio).También están legitimadas para promoverelecciones las organizaciones sindica·les que cuenten con un mínimo de un 10% de representantes en la empresa.

- También pueden promover las elecciones los trabajadores del centl'O de trabajopor acuerdo mayoritario.

d) El pI'enviso electoralEl preaviso en Ja empresa.· El propósito de celebrar elecciones se materializa

mediante el denominado prea\riso electoral, que debe comunicarse a la empresa ya la oficina pública dependiente de la autoridad laboral, con un plazo mínimo de,al menos, un mes de antelación a la fecha de inicio del proceso elecLoral que fije elpropio preaviso.

114 IG:'oiAC'IO ALllIOL Mosn:SUms

En los supuestos de conculTcncia de varios preavisos para la realización deelecciones, se considera válida, 8 efectos de iniciación del correspondiente procesoelectoral, la primera convocatoria registrada; salvo en el caso de preavisos electo-.raJes presentados por sindicatos con mayor implantación en el comité de empresacorrespondiente, que prevalecen sobre los otros.

El preaviso generalizado.- El arto 67.1 ET posibilita también los denominadospreavisos generalizados para uno o varios ámbitos funcionales y territoriales, sujetoa los siguientes requisitos:

El preaviso generalizado sólo es posible si existe previo acuerdo mayoritarioentre los sindicatos más representativos o representativos.Para la promoción generalizada de elecciones, la representativídad conjuntade los promotores que la hayan acordado deberá superar el 50 por 100 de losrepresentantes elegidos en los ámbitos en que se lleve a efectos la promo­ción.

d) Circunstancias que justifican la promoción de eleccionesSe distingue enlre la promoción de elecciones totales o parciales. Y así:

Elecciones totales.- Se puede promover la celebración de elecciones totales,es decir, para cubrir la totalidad de puestos de la correspondiente representaciónunitaria, en los casos siguientes:

Cuando concluya el mandato de los representantes unit31ios antelionnenteelegidos. En este caso, la promoción de elecciones sólo podrá hacerse a partirde que falten tres meses para la conclusión de ese mandato.Si transcllrJido ese tiempo no se han promovido nuevas elecciones, 105 repre­sentantes queya lo eran se mant.ienen en funciones hasta que Dose promuevany celebren nuevas elecciones (art. 67.3 ET). Los representantes con mandatoprorrogado en funciones no computan a efectos de representatividad de lossindicatos (disp. adicional4" LOLS).Cuando se declare la nulidad del proceso electoral que se haya llevado acabo;Cuando se haya procedido a la revocación del mandato electoral de todos losrepresentantes;A partir de los seis meses de iniciación de actividades en un centro de traba­JO.

Elecciones parciales.· Se puede promover la celebración deeleccioncs parcialesen los casos de dimisiones, revocaciones, ajustes de la representación por incrementode plantilla, fallecimiento del representante o cualquier olra causa. siempre que lasvacantes producidas no hayan podido ser cubiertas por el trámite de la sustituciónautomática.

I

l.i\ REPRESE;>''"TACIÓN m; LOS TRABAJADOR":S E.N' lA t-:MPRESAIh 115

e) La presentación de candidaturasVías posibles de presentación de candidaturas.- Se pueden presentar can­

didatos por tres vías:1) por los sindicatos legalmente constituidos, con independencia de su grado de

representatividad.No es preciso que Jos candidatos concretos estén afiliados al sindicato que pre­

senta la candidatura; aunque sí es preciso que en la candidatura figuren las siglasdel sindicato que la presenta.

2) por coaliciones sindicales con una denominación concreta;3) directamente por los trabajadores, avalados con un número de firmas de elec­

tores de su mismo centro y colegio equivalente, al menos, a lres veces el número depueslos a cubrir.

Candidaturas.- Hay que distinguir entre:1) Cuando se trala de elecciones a delegados de personal, las diversas candida­

turas presentadas se ordenarán alfabéticamente en una lista única, expresando allado de cada nombre de candidato el sindicato, coalición o grupo de trabajadoresque lo hayan presentado.

2) En las elecciones a Comité de empresa cada lisla de candidatos debe con­tener, al menos, tantos nombres como puestos a cubrir; y las siglas del sindicatoque presenta la candidatura, o la mención de que es una candidatura no sindical O

independiente.Si antes de la fecha de votación se produce la renuncia de algún candidato, no

se anula dicha candidatura si en la lista permanece, al menos, un sesenta por ciende los puestos a cubrir.

O La votaciónEl acto de la votación, cuyo día habrá sido determinado pOI' la mesa electoral,

ee efectuará en el centro o lugar de trabajo y duranle la jornada laboral (art. 75.1ET).

81 volo será libre, secrelo, personal y directo (art. 75.2 ET).El contenido del voto difiere segün se trate de elecciones para delegados de per­

sonal o miembros del comilé de empresa:1) En la elección para delegados de personal, cada elector podrá dar su voto a un

número máximo de aspirantes equivalente al de puestos a cubrir, entre los candidatosproclamados que figuren en la lista única (art. 70 ET).

2) En la elección a miembros del comité, cada elector podrá dar su voto a una solade las listas presentadas (art. 71.2.a) ET).

g) Escrutinio y atribución de resultadosEfectuado el escrutinio por la mesa electoral, hay que distinguir:

116 tGN,\no ALBIOL MO:-""'ESINOS

1) Elecciones a delegados de personal.- Cuando se trate de elecciones a dele­gados de personal: resullarán elegidos los candidatos que hayan obtenido el mayornúmero de votos; los empates se deciden a ravor del candidato de mayor antigüedaden la empresa.

2) Elecciones a comité de empresa.- Cuando se trale de elecciones a comitéde empresa hay que hacer dos operaciones:

atribuir a cada lista el numero de puestos que le correspondan, dividiendo elnúmero de volos obtenidos por esa lista por el de pueslos a cubrir. Los puestossobrantes se atribuyen a la lista con mayor resto de votos.dent.ro de cada listll resullarán elegidos los candidatos por el orden que figurenen la candidatura.

Levantada acta de la volación, se remite al empresario, a los interventores y alos representantes elegidos¡ publicándose el resultado de la votación en los tablonesde la empresa.

El original del acta habrá que presentarlo para su registro ante la oficina públicadependiente de la autoridad laboral, que podrá admitirlo o denegarlo por razonesformales.

La denegación del registro es susceptible de impugnación ante el orden juril)dic·cioDal social¡ del mismo modo que, en lema de reclamaciones en materia electoralhay previsto tanto un procedimiento arbitral como un proceso especial ante el ordenjurisdiccional social.

5. Duración del mandato representativo

a) Reglas generales.· La duración del mandato de los representantes unitarioses de cuatro años (art. 67.3 ET).

Existen dos supuestos que pueden implicar duraciones distintas:El caso de la prórroga en funciones, para el caso de que a su término no sehubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones, y que dura hasta ese mo­menlo¡El caso de sustituciones y elecciones parciales en el que el mandato dura porel tiempo que resle a los inicialmente elegidos.

b) Extinción ..ante tempuslO del mandato representativo.-Durante eltranscurso del mandato representat.ivo pueden aparecer causas que determinen sufinalización¡ y así:

Muerte del representante.· La muerte lisiea del representante e.xtingue elmandato.

Pérdida de condiciones de elegibilidad.-. El representante debe ser trabl\ia­dor del centro de trabajo; de modo que, si esa condición se pierde, se pierde tambiénla de representante; lo que puede ocurrir no sólo por la extinción de su contrato de

lA REJ>RESE~TACIONDE LOS TllABAJAIX)RES EN LA t:MPHESA 11' 117

trabajo, sino también por traslado del centro de trabajo; y, cuando se trale de comitéde empresa, dado que la elección se lleva a cabo por colegios electorales, si el repre­sentante asciende y cambia de grupo y con ello cambia de colegio electoral, habráque entender que se produce una extinción del mandato electora!.

Dimisión delrepresentante.- Durante el transcurso del mandato, el represen­tante puede dimitir de su condición.

La dimisión, según el artículo 67.5 ET, se comunicará a la oficina pública depen­diente de la autoridad laboral y al empresario, publicándose asimismo en el tablónde anuncios de la empresa para conocimiento de los repl"esentados.

La dimisión produce el efecto de que la garantía en materia de despidos y san­ciones del representante, no juega durante el año siguiente de cesación en el cargo(art. 68.c ET);

Revocación dell·epresentante.- También puede producirse la revocación delrepresentante durante el transcurso del mandato.

La revocación se llevará a cabo por decisión de los trabajadores que lo hasan ele­gido, mediante asamblea convocada al efecto a instancia de un tercio, como mínimo,de sus electores, y por mayoría absoluta de éstos, mediante sufragio personal,libre,directo y secreto. Si la propuesta revocatoria se pierde, no puede volver a plantearsehasta transcurridos, al menos, seis meses (art. 67.3 ET).

La revocación de los representantes de los trabajadores no puede efectuarse du­rante la tramitación de un convenio colectivo si el representante a revocar es uno delos negociadores; ello con la finalidad de garantizarles el desarrollo de su actividadnegociadora, según el TS (STS 1 dejunio de 1990).

La revocación del representante lleva aparejada la no aplicación del régimen degarantías durante el año siguiente a la ñnalización del mandato (al't.. 68 ET).

Cambio de afiliación sindical del repl"eSentante.· Los supuestos de cam·bio de afiliación sindical del representante elegido o de pérdida de la condición deafiliado por renuncia o expulsión del sindicato correspondiente, no llevan consigola terminación del mandato como representante, según el TS <STS 3 de octubre de2001); aunque se ha estimado válida la regla del reglamento interno del comité queestableciese como causa de baja en el mismo el cese del trabajador en el sindicatopor el que fue proclamado candidato, o si asi está previsto en convenio colectivo.

Sustituciones.-La extinción anle tempus del mandato abre un caso de posiblecelebración de elecciones parciales, siempre que no haya podido jugar el sistemade sustitución automática del representante; sustitución en la que hay que tenerpresente que sustituto lo será el trabajador siguiente en la lista a que pertenezca elsustituido, si se trata de comité de empresa; o el siguiente en votos en la lista única,si se trata de delegados de personal.

118 IG:-;ACIO ALHIDL MO~" •.:sISOS

6. Mandato representativo y vicisitudes del cOlltraJo de trabajo

Al haber sei'ialado el Te eSTe 7811982, de 20 de diciembre) Que no cabe entenderque el ejercicio de funciones representativas dependan de la realización efectiva de laprestación laboral, los Tribunales vienen entendiendo que determinadas situacionessuspensivas del contrato de trabajo del representante no influyen sobre el mandatorepresentativo, que puede continuar ejercitándose. Así en caso de huelga; en casosuspensión disciplinaria de empleo y sueldo; en caso de suspensión del contrato poI'expediente de regulación de empleo.

De otro lado, y para el caso de que el representante de los trabajadores hubiesesido despedido con despido declarado l1uloo improcedcnteycon opci6n del trabajadorpor la readmisión, tiene garantizado el ejercicio de su (unción representativa aunqueel empresario no pl'ocediern a su efectiva readmisión (arts. 278 y 300 LPL).

7, Competencias de los representantes unitarios

La representación unitaria de trabajadores liene alribuida legalmente una se­rie de competencias en el arto 64 ET. La relación no es completa, dado que existentambién otras competencias dispersas en otros preceptos del propio ET o en otrasnormas laborales.

La jurisprudencia admite, además, que el repertorio de competencias puede serampliado por la negociación colectiva o por acuerdo entre empresario y represen­tanws (p. ej. STS 7 de diciembre de 2005).

Las competencias del arto 64 ET de la representación unitaria cabe agruparlasasí:

1) Derechos de información pasiva o materias sobre las que la representaciónunitaria debe recibir información del empresario:

- Información trimestral sobre la situación general de la empresa y el sector;- Conocimiento de la misma información y en las mismas condiciones que S<'

deben a los accionistas;Previsiones empresariales sobre contrataciones y modalidades contractualesa utilizar, incluidos los contratos a tiempo parcial;Información sobre horas complement.arias de los contratados a tiempo par·tia1;lnformaci6n sobre supuestos de subcontrataci6n, cuestión más desarrolladaen el arto 42 ET;Recibir la copia básica de los contratos y la notificación de sus prórrogas (véaseart. 8 ET). Según señala el TS,la copia debe ser idéntica a la que debe remitirsea los servicios de empleo.Conocimiento de los modelos de contratos escritos que se utilicen en la empre­sa;

LA REPRESESTA,CIOS Uf; LOS TRABAJADOR.:.... ,,:~ t...\ E.\IPRESA (1 119

Conocer los documentos relativos a la tenninacíón de la relación laboral (sobrela cuestión ver arto 49.2 ET);

- Información sobre las sanciones impuestas por fallas muy graves.Lnformación trimestral, al menos, de cuestiones relacionadas con la seguridady salud de los trabajadores; materia ampliamente rcmodelada por la LPRL enla regulación que hace de los delegados de prevención y del comité de seguridady salud.Información anual sobre aplicación en la empresa del derecho de igualdad dclralo y de oportunidadcs entre mujeres y hombres, y sobre la eventual aplica­ción del plan de igualdad.

2) Oerechos de información acliva o materias sobre las que los representanleadeben emitir informe con carácter previo a la ejecución de la medida empresarialcorrespondiente:

- Reducciones de plantilla, toLales o parciales y definitivas o temporales. Lacompetencia está relacionada con la intervención de los represenlantes quese refiere en los arts. 52.d, 53, 51 y 47 ET, en materia de despidos económicoso suspensiones del contrato por estas causas.Reducciones de jornada, tema que, al suponer una modificación sustancial decondiciones de trabajo, queda también remitido al arto 41 ET.Traslado total o parcial de instalaciones, supuesto que, si implica a su \'ez uncambio de residencia de los trabajadores afectados, puede subsumirse en lossupuestos de movilidad geográfica que se regulan en el arto 40 ET.

- Lmplantaci6n o revisión de sistemas de organización del trabajo, lo que suponeuna limitaci6n a los poderes de organización del empresario que, con caráctergeneral, se prevén en el art.20 ET.Establecimiento de sistemas de primas o incentivos que, al esta l' relacionadoscon el estAblecimiento de sistemas de remunenlci6n del trabajo y rendimiento,supone también una modificación sustancial de condiciones de trabajo ex arto41 El'.

- Modificación del statusjurídico de la empresa que pueda afectar al volumen deempleo. que no pasa de ser una formulación general del período de consultasque prevé el arto 44.9 ET para los supuestos de cambio en la titularidad de laempresa.Planes de formación profesional que se pretendan implantar.

En todas estas materias el arLo 64.2ET señala el carácter previo del ¡nfonnecorrespondiente, y a elaborar por la representación unitaria en un plazo de quincedías. El plazo, lógicamente, comenzará a contar desde que el empresario lo solicita,r 8U transcurso sin haberse emilido faculta al empresario para actuar válidamente,según el Te (STe 127/1987, de 3 de noviembre).

120 IGNACIO A1.8101. MONTI':SINOS

3) Deberes de colaboración con el empresario en algunas malcl'ias. como son elmantenimiento y el incremento de la productividad; así como en el establecimientoy puesla en mal'eha de medidas de conciliación entre la vida familiar y laboral.

8. Capacidad:y legitimación procesales de la representación unitaria

El arto 64.L9.b) ET atribuye a la representación unitaria la fu.nción genérica devigilancia en el cumplimiento por el empresario de la normativa laboral; para elloquedan facultados para el ejercicio de acciones administrativas o judiciales en Lodolo relativo al ámbito de sus competencias. por decisión mayoritaria de sus miembros(art. 65.1 ETl.

Como la representación unitaria representa los intereses generales de los tra­bajadores del centro de trabajo, de su actividad procesal quedan excluidas aquellascuest.iones que afecten a derechos indivicluales de los trabajadores aisladamenteconsiderados.

El ámbito propio para el que está legitimada la rcp.'csentación unitaria para elejercicio de acciones administrativas o judiciales es el del conflicto colectivo o el dela impugnación del convenio colectivo en el ámbito de la empresa..

En algunos casos los representantes unitarios son también órganos a t.ravés delos que otros trabajadores que no sean pertenecientes al centro de trabajo, puedenformular a su través cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de su acti­vidad laboraL Así:

- en caso deempresa principal y contratistas que compartan de forma continuadaun mismo centro de trabajo, si los trabajadores de la contratista carecen de supropia representación (art. 42 ET).

- en caso de tl'abajadores puestos a disposición de la empresa usuaria por uncontrato de puesta a disposición celebrado con una ETI' (art. 17 LET'T).

9, Facilidades a otol'gal' a la I'epI'esent.ación unitaria

El ET prevé una seriede facilidades para que los representantespuedan desarroUaradecuadamente su función. Son medidas inslrumentales que suponen colaboracióny, en ocasiones, costo económico para el empresario.

a) Derechos de información y de libertad de expresiónLos representantes unitarios tienen derecho a informar a sus representados en

todos los temas y cuestiones que, directa o indirectamente, tengan o puedan tenerrepercusión en las .'elaciones laborales (art, 64,1.12 ET); el Te ha señalado que nocomprende la obligación de infol'mal' sobre opiniones empresariales que sean con·trarias a actuaciones que hayan podido emprender los propios representantes.

Sobre este derecho de información planea el deber de sigilo profesional al que sohizo referencia.

I..... REPRESENTACION DE LOSTRABMAI>ORF'..5 EN LA Io:MPRESi\111 121

Posibles mecanismos a utilizar para ejercer el derecho a la información, podránser tanto el derecho de asamblea, la utilización del tablón para la f\iaci6n de comu­nicaciones, la distribución de escritos, etc.

Sobre esta materia tendrá particular incidencia el derecho de los representantes asu libertad de manifestación de opiniones (art. 68.d. ET); Yque puede exteriori1..8rsetanto en el seno de la empresa -en relación con sus representados, en las reunionescon el empresario, o en la emisión de los informes que los representantes tenganque e\facuar-, como en relación con terceros ajenos a la empresa o al público engeneral (particularmente en situaciones conflictivas sobre las que estimen conve­niente informar>. Ysobre el que jugará la doctrina de los Tribunales Constitucionaly Supremo estableciendo como límites el respeto al honor de las personas y la buenafe, el análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y el contexto enque se producen (p. ej. STC 19812004, de 15 de noviembre).

b) Libertad de publicación y distribución de escritosLos representantes unitarios pueden publicary dislribuirpublicaciones de interés

laboral o social con sujeción a dos requisitos (art. 58.d. El):que no se perturbe el normal funcionamiento de la empresa;

- que se comunique al empresario; lo que no debe entenderse como un modo derecabar autorizaci6n del mismo para la disLribuci6n.

Respecto a si esla distribuci6n de informaci6n cabe hacerla a través de los mediosinformáticos de la empresa o del correo electrónico de la misma, aparte lo que puedaestar pactado al respecto en convenio colectivo, deberá ser resuelta de modo similara la que ya se vio en materia de distribuci6n de información sindical.

e) Tablón de anunciosDerecho previsto en el 3rt. 81 El' -uno o varios tablones-, a facilitar por la

empresa, a efecto de que los representantes puedan fijar las comunicaciones queestimen oportunas.

La negociaci6n colectiva suele afrontar el tema del tabl6n, especificando suscaracterísticas materiales; así como la exigencia de requisitos formales -p. ej.firma del secretario o del presidente del comité de empresa- para la fijación deL'Omunicaciones.

d) LocalesEl art. 8l ET se señala que en las empresas o centros de trabajo, siempre que sus

características lo permitan, se pondrá a disposici6n de la representaci6n unitariaun local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades y comunicarse conlos trabajadores. De este modo:

a) Será a nivel de centro de trabajo donde deberá existir el local.b) No es un derecho absoluto, sino condicionado a que lo permitan las caractcrís·

licas del centro de trabajo.

1_---

122 IGNACIOALBTOL MONTESINOS

e) La adecuación del local paro la función a que está destinado parece que exigeque el empresario deba faciJitar también el mobiliario y los enseres netesarios paraeUo. En la negociación colectiva suele haber referencia al tema, enumerando unaserie de utensilios que deben figurar -teléfono, fotocopiadora, cte.-.

d) La adecuación del local parece exigir también que sea de utilización exclusivapor la representación unitaria. Sin embargo, el TS (S'TS 24 de septiembre de 1986)queno excluye totalmente su utilización compartida con la .representación sindical.

Cuando se trate de empresas principal y contratista que compartan de formacontinuada centro de trabajo, el uso del local de los representantes unitarios de laprimera podrá compart.irse con los representantes de la segunda en los términosque se acuerden con la empresa (art. 81 ET).

e) Crédito mensual de boros laborales retribuidas (art. 68.e. ET).Existe legalmente previsto un crédilo mensual de horas retribuidas a los repre­

sentantes para facilitarles el ejercicio de sus funciones de representación.AJ suponer un costo económico para el empresario que debe retribuirlas aunque

no se trabajen, suelen ser un foco importante de litigiosidad.

Número de boras.- El arto 68.e) ET fija una escala de horas mensuales en fun­ción del número de trabajadores del centro de trabajo.

El número de horas se viene considerando como un mínimo legal susceptible deser ampliado por negociación colectiva.

El número de horas aumenta en función del nlimero de trabajadores porque seestima que se hacen más complejas las labores representativas. POI' ello, cuandodisminuye el número de tI'abajadores, las soluciones judiciales se inclinan por laproporcional disminuc.ión del número de horas, aunque no disminuya automática·mente el número de representanles.

Horas excluidas de 1a escala del al·t. 68.e) ET.- Hay que tener presente que,aunque se retribuyan como horas Lrabajadas, no entra dentro de la escala del 3rt68.e) ET:

el tiempo empleado por los I'cpreSenlanles en formar palie de comisionesnegociadoras de convenios colectivos;

- el tiempo corl'espondjente 3 reuniones del comHé de Seguridad u Salud;el tiempo dedicado a reuniones convocadas por el empresario en materia deprevención de riesgos;el tiempo empleado por los delegados de prevención en acompañar allnspec­tor de Trabajo o en su personación en los centros de trabajo cuando se hayanproducido daños en la salud.

Carácter mensual del crédito de horas.- El crédito de horas es mensual; portanto, se vuelve a contar con ellas el mes siguiente aunque no se hayan utilizado ensu totalidad las del mes anterior. Y tampoco cabe la acumulación al mes siguiente

L\ REPRESESTA('IÓN DE LOS TRABAJADORES f:N I.A EMPRESAIJI 123

de las horas no consumidas en el anterior. salvo previsión contraria en conveniocolectivo.

Carácter individua! del crédito de boras.- Las horas se conceden a cada unode los representantes. De este modo:

el número de horas del representante es independiente de que el mismo realicejornada ordinaria completa. reducida o trabaje a tiempo parcial;

- si un representanteessustituido porotro. el sustituto tiene derecho a la totalidadde horas con independencia de las que haya podido utilizar el sustituido.

Posible acumulación en otros representantes.- El art. 68.c) ET prevé unaposible acumulación de horas de unos representantes en otros, sujeta a una seriede requisitos:

- la posible acumulación ha de eslar pacltlda en convenio colecli\'o, a efectos degarantizar de algún modo la aceptación empresarial a dicha acumulación;la acumulación no puede sobrepasar el máximo total de las horas de repre­sentación atribuidas a cada uno de los representantes. de modo que no puedasuponer un aumento del coste para el empresario;la acumulación de horas puede dar lugar, incluso a la figura del "liberado", quepuede quedar exento del trabajo, sin pérdida por ello de la correspondienteretribución.

ROI'as retribuidas.- En materia de relribución de estas horas rige el principiode omniequivalencia retributiva, de modo que el representante no puede sufrirmenoscabo económico alguno por el hecho de ejercitar funciones de representación;debe percibir 10 mismo que percibiría de haberlas trabajado efectivamente (STCl5J12006, de 22 de mayo).

Utilización de las horas de representación.- En cuanto al momento de suutilización. se viene entendiendo por la doctrina judicial que las horas de represen­tación deben coincidir con las de la propia jornada del representante.

Sin embargo, en algunos supuestos como puedan ser los de trabajarse a turnosen la empresa, existe una postw·a más Aexible del TS entendiendo que las horas derepresentación han de coincidir oon las horas de trabajo en la empresa aunque nosean horas de trabajo del representante (STS 20 de mayo de 1992).

El crédito de horas está para utilizarse en funciones de representación, no parafinalidades distintas. Se plantea así el control de su utilización y las consecuenciasde una utilización desviada de su finalidad.

Al respecto, existetocla unacorrientejurisprudencial all'ededordeuna presunción¡uris tantum de probidad o de utilización correcta de las horas por el representanteISTS 28 dejunio de 1990)

124 IG~ACIO ALBIOL MO:-'IESL~OS

Ello no impide que el empresario pueda demostrar una utilización incorrecta delas horas. a efectos de posible sanción al representante; aunque con unos criteriosmuy restrictivos por parte del 1'8. De modo que:

se viene negando valor a las pruebas aportadas por la empresa que sean con­secuencia de haber somelido al representante a una vigilancia singular;debe respetarse la independencia del representante en cuanto al modo deutilización de las horas; no siendo decisivo, por tanto, el hecho de haberlovisto en bares o tabernas, dado que en estos lugares puede estar celebrandoreuniones con los trabajadores o cambiando impresiones con los mismos <Sl'S10 de febrero de 1990)y así las facultades disciplinarias empresariales por indebida utilización delas horas de representación sólo pueden tener éxito si existe una irregularidaden la utilización de las horas continua, relevante, manifiesta y habitual (51'S28 dejuruo de 1990).

10. Garantías de los representantes unitarios

Los representantes unitarios pueden convertirse en trabajadores "molestos" parael empresario; por ello aparecen en la legislación mecanismos -garantías- dcdcfensa o neutralización de actuaciones unilaterales empresariales que traten demenoscabar su función representativa.

Las garantías legalmente previstas tienen el carácter de mínimas, pudiendoampliarse vía convenio colectivo (art. 68 ET).

Las garantías legalmente previstas son las siguientes.

1) Prohibición de despidos y sanciones discl'iminatorias pOI' razones derepresentación

El representante unitario "no puede ser despedido ni sancionado... , siempre queel despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su repre­sentación" (art. 68.c. ET).

Finalidad.- Se trata así de impedir despidos o sanciones de representantesque sean materialmente discriminatOlios por razón de la representación; si llegaa evidenciarse la finalidad discriminatoria del acto sancionador empresarial, laconsecuencia será la de la nulidad del despido o de la sanción impuesta, con lasconsecuencias correspondientes.

Lo anterior no significa, sin embargo, Que el representante unitario sea inmunea las sanciones disciplinarias empresariales si queda evidenciado el incumplimientocontractual alegado por el empresario. Por eso, el propio art. 68.c) ET se refiere "la garantía que se comenta pero sin perjuicio, por tanto, de lo establccido en el arL54 ET.

I.A R..:PRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA (1) 125

Alcance temporal.· El alcance temporal de la garantía lo refiere el arto 68.c) ETal tiempo que dure el ejercicio de sus funciones y al año siguiente a la expiración delmandato; con la finalidad de impedir represalias empresariales posteriores.

Est.a prorroga temporal queda excluida en dos supuestos: cuando la terminacióndel mandato representativo se haya producido por dimisión o por revocación delrepresentante.

Aplicación a los candidatos.· El Te (STe 3811981, de 23 de noviembre) haampliado la aplicación de esta garantía a los candidatos mientras dura el procesoelectoral; aunque no a los suplentes de los que resultaron elegidos (STS 14 de febrerode 1997).

2) Expediente contradictorio para la imposición de sanciones por faltasgraves y muy graves

Cuestiones generales.• El despido o sanción del representante por [altasgravesy muy graves necesita la instrucción de un expediente contradictorio. Su finalidad esdar oportunidad al representante de desvirLuar en el propio expediente los hechosque se le imputan.

Aunque el arto 68.a) no prevé expresamente la aplicación de esta garantía alaño siguiente a la finalización del mandato representativo, el T8 ha entendido quetambién juega esta prórroga temporal en materia de expediente (8T8 18 de febrerode 1997).

Igualmente se ha extendido también por el 1'8 a los candidatos mientras dura elproceso electoral (81'8 18 de febrero de 1997).

Requisitos del expediente.- Los dos llnicos requisitos exigidos pOI' el art. 68.a)I!;T es que en el expediente sean oídos el inLeresado y el reslo de los representantesunitarios.

La audiencia al interesado significa hacerle saber con precisión y claridad loshechos que se le imputan, dándole posibilidad de desvirtuarlos.

La audiencia al resto de la representación exige que en el expediente deba figu­"ar que se ha solicitado; el resto de la representación puede emitir o no el oportunoinforme, sin que su silencio impida finali:tar el expediente mismo.

Debe tenerse en cuenta que la defectuosa instrucción del expediente lleva apare­jada la declaración judicial de improcedencia del despido por razones formales, conlas consecuencias correspondientes.

Plazo y finalización del expediente.• En el ET no hay fijado un plazo dentrodel que deba finalizarse el expediente; por ello, y a salvo que dicho plazo esté fijadoen el convenio colectivo aplicable, el 1'8 tiene declarado que habrá que finalizarlo enun plazo razonable)' proporcionado a su finalidad (STS 30 de octubre de 1990).

El expediente puede finalizar con sobreseimiento o con la decisión empresarial dedespedir o de imponer la correspondiente sanción. En este segundo caso, en necesario

126 ICNACIO ALBrOl. MO?>.'TESINOS

cubrir los requisitos formales de la carta de despido o de imposición de la sanción;aunque en materia de hechos que deben figurar en la carta de despido se admiLe laposibilidad de remitirse a Jos hechos que ya figuran en el expediente.

Si el despido o la sanción se impugnan, el expediente debe ser aportarlo a juicio,jugando como una prueba documenLal más a valorar con el resto de elementos deconvicción.

El TS entiende que la incoación de expediente disciplinario a representantesunitarios interrumpe el plazo de prescripción de la falta que se le imputa (STS 25de enero de 1990).

3) Derecho de opción en los despidos improcedentesFinalidad.- Aefectos de evitar que el empresario pueda desprenderse de un re­

presentante molesto por la vía simple de buscar una declaración de improcedenciade su despido para optar a continuación por su no readmisión, en el art. 56.4 ET seestablece que, en caso de que el improcedentemente despedido fuese un represen·tante unitario, la opción entre readmisión o indemnización cOlTesponderá siempl'eal mismo; entendiéndose que la opción es por la ,'eadmisión si no hay opción expre­sa por la indemnización. Siendo, además, obligada la readmisión cuando la opciónexpresa o presunta haya sido ésta,

Independencia de la causa del despido.·8egún el TS, la atribución de la opciónal representante juega siempre que el despido haya sido declarado improcedente,con independencia.de la causa que haya conducido a esa calificación; y con indepen.dencia también del tipo de conlrat.o -indefinido o temporal- que pueda lener elrepresentante improcedentemente despedido (81'S 23 de mayo de 1995).

Ámbitos temporal y pCl'sonaJ.·En cuanto al ámbito temporal de la garantía,se viene aplicando también a los casos en que el despido improcedente se producedurante el año siguiente al de cese en el cargo representativo, salvo que haya habidodimisión o revocación.

Yen cuanto a su ámbito personal, se declara también aplicable a los candidatosdespedidos impl'ocedentemente mientras dura el proceso electoral.

4) No discriminación en la promoción económica y profesional del I'e·presentante

Ell'epresentante unitario "no podl'á ser discl;minado en su promoción económicao profesional, en razón, precisamente, del desempeño de su representación" (art.58.d. ET).

Se habla así por el TC (STC 30/2000, de 31 de enero) de una garantía de indem·nidad de los representantes frente a actuaciones unilaterales del empresario Quebuscasen peljudicarles con el ejercicio de sus poderes organizativos.

Bien entendido que lo prohibido son actuaciones de poderes ol'ganizativos em·presariales en los que se detecten móviles discriminatorios por razones de discrimi-

I.A REI'RF.SE.t.VT.\CION m: LOS TRAUAJADOKF..5 EN LA EMPRt;8A f11 127

nación¡ pero que no afectan a decisiones organizativas del empresario que puedanser razonables y justificadas.

5) Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajoFinalidad.-La finalidad deeslagarnntíaes protegeral representante en supuestos

legalmente previstos en que el empresario puede elegir entre diversos trabajadores¡de modo que no se perjudique al propio órgano representativo, como ocurriría si ladecisión empresarial pudiese recaer libremente sobre el representante

Supuestos de apücación.·Aunque el art. 68.b) ET refiere a la prioridad de per­manencia de los representantes respecto de otros trabajadores en los supuestos desuspensión o extinción de contratos de trabajo por causas tecnológicas o económicas,tambi n juega en los casos siguientes:

- Supuestos de necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos detrabajo (art. 52.e) E1').

- Supuestos de traslados y desplazamientos (art. 40.5 ET)'

Interpretación jurisprudencial.- Posturas de los Tribunales respecto aljuegode esta garantía son las siguientes:

no cabe la renuncia a esta garantía por el representante en beneficio de otrostrabajadores (STC 191/1996, de 26 de noviembre);

- la preferencia de los representantes no juega con respecto a toda la plantillade los trabajadores, sino que hay que actuaria respecto de los distintos gruposprofesionales a que pertenecen los representantes y a los que afecta la decisiónempresarial (STS 27 dejuJio de 1989);la preferencia no juega cuando se trata de un único puesLo de trabajo a amor­tizar y éste es, precisament.e, el ocupado por el representante;cuando se trata de despidos colect.ivos, la preferencia juega si el trabajadorostenta la condición de representante en el momento de puesta en prácticapor el empresario de la necesaria autOlización administrativa, aunque not.uviera aquella condición en el momento de la obtención de la autorizaciónadministrativa (STS 13 de septiembre de 1990);

- en cualquier caso, si se pretende que el despido colectivo afecte a algún repre­sentante, laempresa debejustificaresta medida y la Administración tiene queponderar suficientemente las razones alegadas (STS, ag

, 6 de mayo de 2003).

I

TEMA 9

LA REPRESENTACIÓN DE LOSTRABAJADORES EN LA EMPRESA (11)

L LA REPRESENTACIÓN SINDICAL

La representación sindical de 105 trabajadores en la empresa se realiza funda·mentalmente a través de las secciones sindicales (art. 8 LOLS). representadas éstasa su vez, y en su caso, por los delegados sindicales (a1t. 10 LOLS).

1. Secciones sindicales

a) Ámbito subjetivo

Según dispone el art. 8. La) LOLS, "los trabajadores aHliados 8 un sindicato po­drán, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, constituir secciones sindicalesde conformidad con lo establecido en los estatutos del Sindicato",

Cada sección sindical queda constituida, pues, por los trabajadores afiliados alsindicato correspondiente. Sin que se exija ningún número m.ínimo de afiliados alsindicato para que la sección sindical pueda existir; ni tampoco ninguna tasa de re~

presentatividad en el sindicato cuyos afiliados en la empresa decidan constituirla.Tampoco se exige un número mínimo de trabajadores en la empresa o centro de

trabajo donde se constituya la sección sindical. De modo que en todas las unidadesproductivas -con independencia de su tamaño- que cuenten entre sus trabaja­dores con afiliados a un sindicato, puede existir la sección sindical del sindicalocorrespondiente.

Es la voluntad de los afiliados la que pone en constitución y runcionamienlo lacorrespondiente sección sindical; aunque también, y corno señala el TS, el sindicatopuede promover dicha constitución. En ambos casos, de conformidad con lo estable­cido en los estatutos del sindicato (art. 8 LOLS).

b) El doble carácter de los secciolles silldicales

El Te señala reiteradamente el doble carácter de las secciones sindicales:1) Son una estructura interna del propio sindicato que trata de dar cuenta de la

presencia del sindicato en la unidad productiva correspondiente.2) Son también representaciones externas de los intereses de los trabajadores,

en cuanto ellegisladol' atribuye a las secciones sindicales determinados derechos oprerrogat.ivas.

t30 IGNACIO AI..BIOL MO:-''T~::SINOS

e) Ámbitos de con.stitución posibles

Las sección sindical puede decidir constituirse en el ámbito de la empresa o porcentros de trabajo. Existe, pues, libertad para elegir el ámbito de constitución de lasección sindical correspondiente.

Pero una cosa es la posibilidad de constituir sección sindical con libertad de elec·ción de ámbito, y otra el cumplimiento de los requisitos legales para la designaciónde delegadols sindicaVes, como luego se ha de ver; porque para ello se viene dandorelevancia al centro de trabajo y no a la empresa que tenga varios.

d) Inexistencia de requisitos formales

La LOLS no sujeta la constitución de secciones sindicales al cumplimiento derequisito formal alguno. Tampoco la existencia de una sección sindical queda condi­cionada a su reconocimiento porel empresario; aunque, lógicamente, parece necesarioponerlo en su conocimiento en la medida en que se precise para el desarrollo de lacorrespondiente acción sindical en la empresa.

e) Derechos de las seccion.es sindicales

El art. 8.1 de la LOLS no reconoce derechos específicos a todas las secciones sin­dicales, sino a los trabajadores afiliados a alguno de los sindicatos; aunque parecelógico, sin embargo, que estos derechosse instrumenten a través de lacorrespondientesección sinclical, en el supuesto en que exista constituida.

Estos derechos, a los que ya se hizo referencia en el tema anterior, son los si·guientes:

1) Celebración de reuniones: referidas a los trabajadores de la empresa o el centroafiliados al sindicato, y no a los trabajadores en general. En este sentido, señala elTC que el sindicato no está legitimado para convocar en la empresa asambleas detodos los trabajadores (S'I'C 16811996, de 29 de octubre); salvo, en opinión del TS,que el convenio colectivo aplicable les reconozca esa posibilidad (STS 5 de febrerode 2004).

2) Recaudación de cuolas si ndicales. 8ntiéndansc hechas las remisiones oportunasa cuanto se senaló sobre esta materia en el Lema anterior.

3) Distribución de información sindical, fuera de horas de trabajo y sin perturbarla acLividad normal de la empresa.

Tiene declarado el TS (STS 20 de abril de 2005) que el distribuidor de informa·ción sindical no es un mero mensajero, sino que efectúa la labor de distribuciónsin dejar de ser trabajador de la empresa o de miembro del sindicato que facilitó lainfonnación a clistribuir. Razón por la que está obligado a conocer el contenido deinformación difundida; sin que esté facultado para su clistribución cuando incluyeapelativos insultantes, injuriosos o vejatorios.

LA IlEPnESF.Nl'ACIÓN DE 1..05 Tf~ARA·JA1)()RJo;S EN I..A Jo:MPIIEs¡\ I111 131

4) Recepción en la empresa de información remitida por el sindicato. Tambiénreferido en el lema anterior, entendiéndose hechas las oport.unas remisiones.

() Derechos adicionales de algunas secciones sindicales

Los derechos que se acaban deenumerar se refieren a cualesquiera de las seccionessindicales que puedan estar constituidas en la empresa o centro de trabajo.

Pero, además, existen derechos adicionales para secciones sindicales que tenganalguna de eslas dos características (art.. 8.2 LOLS):

Que sean secciones sindicales de sindicatos más representativos- Que sean secciones sindicales de sindicatos que hayan obtenido puestos en los

órganos de representación unitaria.Est.os derechos son los siguientes:1) Derecho a tahlón, que:

debe ser facililado por la empresa;- debe estar colocado dentro del centro de trabajo en un lugar que permita un

adecuado acceso al mismo de los trabajadores.El TS admite que el derecho a tablón se satisface también con único tablón com­

partido por las diversas secciones sindicales (ST8 19 de diciembre de 1996).y también, en el caso en que el sindicato haya constituido secciones sindicales en

los diversos centros de trabajo, que el empresario cumple facilitando un solo tablónpara todas las secciones del mismo sindicato (ST8 15 de febrero de 1995).

2) Derecho a la negociaci6n colectiva, "en los términos establecidos en su legisla.ción específica" (ari. 8.2.b) LOLS); con 10 que el tema queda remitido a lo que se diceposteriormente en materia de legitimación para negocial' convenios estatutarios.

o 3) Derecho a la utilizaci6n de local adecuado facilitado por el empresario; y que se!l condiciona a que la empresa o centro de trabajo en el que esté constituida la sección,c sindical cuente con más de 250 trabajadores." Local adecuado se entendió inicialmente por el T8 como de utilización exclusiva,·0 no compartido con la representación unitaria. Postura que varió posteriormente, al

admitirse su utilización compartida (8T8 3 de febrero de 1998).

a,.

,a·61\lade,ye

2. Delegados sindicales

a) Portavoces y delegados sindicales

Dentro del legítimo ejercicio del derecho de libertad sindical reconocido en el arto28.1 CE entiende el TC comprendido el derecho del sindicato a designar delegados oportavoces internos; figura distinta de los que la LOLS (art. lO) denomina delegadossindicales. Y es que, respecto de estos últimos, la Ley impone determinadas cargasal empresario; y para los que legalmente se arbitran una serie de prerrogativas.

132 IGNACIO A1..BIOL MONTESINOS

La figm8 del delegado sindkal forma así parte del contenido adicional del derechode libertad sindical, no del contenido esencial; I'azón por la que la determinación delos requisitos para su existencia corresponde a la libre decisión del legislador.

b) Requisitos para la existencia de delegados sindicales

Para que una sección sindical pueda contar con delegado/s sindical/es, se exigenlegalmente los siguientes requisitos concurrentes (art. 10 LOL8):

1) Que la empresa o, en su caso, centro de trabajo, ocupe a más de 250 trabajadorescualquiera que sea la clase de su contrato. Computan, pues, todos los trabajadores,no sólo los afiliados al sindicato correspondiente.

2) Que el sindicato que quiera contar con delegado sindical tenga presencia enel comité de empresa

De este modo, en los casos de empresa con diversos centros de trabajo, el cómputode los 250 trabajadores debe hacerse por centro de trabajo que tenga constituido, asu vez, el correspondiente comité; no, por tanto, al conjunto de trabajadores de la em­presa, En estos casos, pues, los delegados sindicales serán por centro de trabajo,

En las empresas con varios centros de trabajo, el sindjcato tendrá derecho a de­legado/s sindicaVes sólo en aquellos centros que tengan comité de empresa y en losque, a su vez, tenga presencia el sindicato en cuestión,

Variaciones de plantilla.-Si, una vez designados los delegados sindicales COl1'es­pondientes, se produce una disminución significativa del número de trabajadores, elTS (STS 11 de abril de 2001) niega la aplicación analógica de las normas que regulanla representación unitaria en el mismo supuesto; quedando facultado el empresariopara negal'seválidamente a reconocer al número de delegados sindicales que excedande los correspondientes al número actual de trabajadores.

e) Número de delegados sindicales

Si dan los presupuestos anteriores, el número de delegados sindicales por secciónsindical es de uno a cuatro, según el número de trabajadores computables, de acuerdocon la escala fijada en el arto 10.2 LOLS.

Para poder acceder a esta escala, el art. 10.2 LOLS exige que los sindicatos hayanobtenido el 10% de los votos en la elección al Comité de empresa. Alcanzado esteporcentaje, todos los sindicatos tendrán derecho al mismo número de delegadossindicales, con independencia del resultado que hayan obtenido en las elecciones oComité.

Los sindicatos que no hayan obtenido ese 10% de votos contarán con un solodelegado sindical.

El número de delegados sindicales establecido en la LOLS es mínimo, pudiendoampliarse por convenio colectivo.

LA Ri':PHESfo:NTACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA nlJ 133

d) Designación de delegados sindicales

Señala el arto 10.1 LOL.S que las secciones sindicales que tengan derecho a ello,estarán representadas a todos los efectos por delegados sindicales "elegidos pOI' yentre sus afiliados"'.

Como indica el TC,la designación de delegados si ndicales es ejercicio de la libertadinterna de autoorganización del sindicato; por ello es a la sección sindical a quiencorresponde la designación del delegado sindical a través del procedimiento previstoen los estatutos del sindicato, siendo el propio sindicato el encargado de controlarsu cumplimiento (STC 29211993, de 18 de octubre).

Aunque la LOLS no hace ninguna referencia a este tema, es lógico que se comuni­que al empresario quienes son los delegados sindicales designados; así como que seconfiera al mismo empresario una cierta posibilidad de comprobación de cumplimientode los requisitos legales exigibles. Todo ello sobre la base, como señala el TC (p. ej.STe 145/1999, de 22 de julio), de que el delegado sindical es figura legal que suponecargas económicas para el empresario -retribución del crédito de horas-o

e) Sustitución de delegados sindicales

Cabe la destitución y consiguiente sustitución de los delegados sindicales por elmismo grupo y procedimiento que los designó inicialmente.

Las causas de destitución, y a salvo lo que pueda estar previsto en el estatutodel sindicato, resultan irrelevantes; puede deberse a pérdida de confianza, o a unsimple acto de voluntad de quienes que los designaron. Y es que, como señala elTC, la destitución de un delegado sindical no cabe equipararIa a la revocación deun representante unitario (STC 22912002, de 9 de diciembre).

f) Derechos de los delegados sindicales

La designación de delegados sindicales puede recaer en miembros de la secciónsindical correspondiente que, previamente, formen parte del comité de empresa, oque no ostenten esa condición.

En el primer casol sus competencias se subsumen en las que son propias delórgano de representación unitaria del que forman parte.

En el caso en que los delegados sindicales no formen parte del comité de empresa,el art. 10.3 LOLS les asigna unos derechos minimos -en cuanto que expresamentesusceptibles de ampliación por convenio colectivo-:

1) Acceso a la misma información que la empresa ponga a disposición del Comitéde empresa.

Expresamente, el art. 10.3 LOLS extiende a estos delegados sindicales el deber desigilo profesional; que, sin embargo, y como señala el TC, no puede interpretarse deun modo tan restrictivo que impida el desenvolvimiento de la labor de representación

134 IGNACIO ALUlOL MONTJo;SINO~

y de eventual información a su sindicato de noticias de interés laboral y sindicallSTC 21312OQ2. de 11 de noviembre l.

2) Derecho de asistencia a las reuniones, tanto del comilé de empresa como delos órganos en materia de seguridad y salud, con voz y sin voto.

3} Derecho a ser oídos por la empresa previamenle a la adopción de medidasde cal'ácter colectivo que afecten a los trabajadores en general ya los afiliados alsindicato en particular.

4} Derecho de audiencia previa en despidos y sanciones de trabajadores afiliadosa su sindicato.

Muy discutiblementc, el TS reduce la necesidad de esta audiencia previa al de­legado sindical sólo a extinciones contractuales derivadas de causas disciplinariaslSTS 23 de moyo de 1995).

Con la audiencia previa se trata, según el TS, de comunicar un proyecto empre­sarial de sanción o despido sobre cuya decisión en firme pueda influir el informe deldelegado sindical (STS 31 de enero de 2001).

Del derecho de audiencia previa no resulla titular el trabajador a sancionar sinoel delegado sindical correspondiente. que es quien debe emitir el informe corrcspon·diente, según el Te (STC 3011992. de 9 de marzo).

Por ello, el despido efectuadosin cumplireste trámite de audiencia, no se consideranulo por violar el derecho de libertad sindical del trabajador, sino improcedente pordefectos de forma (arts. 55.4 ET Y108.1 LPL).

No está legalmente fijado un plazo delerminado dentro del cual deba el empresariosolicitar la previa audiencia del delegado sindical. El TS viene hablando de un plazorazonable tanto en su inicio como en su duración. Y también señala que el tiempoempleado en el trámite de solicitud e informe del delegado sindical, suspende -DO

interrumpe- el plazo de prescJipción de la falta imputada al trabajador (81'S 10de noviembre de 1995).

Para que la obligación de solicitud de la audiencia previa es preciso que al em·presario "le constare" la afiliación sindical del trabajador a sancionar (art. 55.1 ET).Por ello señala el Te que dicha obligación sólo puede surgir cuando el trabajadoral menos ha puesto en conocimiento del empresario su condición de afiliado a unsindicato eSTC 3011992, de 9 de marzo).

g) Garanllas de los delegadDs sindicales

Los delegados sindicales tienen las mismas garantías que las reconocidas a losmiembros del comité de empresa, tanto si forman parte del mismo como en casocontrario (art. 10.3 LOLS). .

Existe, sin embargo, una salvedad señalada por el Te: como no toda sustitucióno destitución de delegado sindical se puede equiparar a la revocación de un re·presentante unitario, los delegados sindicales sustituidos o destituidos conservan

l

LA REPRES~NTACI6K DE LOS TRABAJADORES EN LA EMI'IU:SAIIIJ 135

dUl'ante el año siguiente a este cese el derecho al ejercicio de la opción en despidosimprocedentes (STC 22912002, de 9 de diciembre).

En poslura del1S, si existe un plus de garantías para la representación unitarianegociado en convenio colectivo, también este aumento es aplicable a los delegadossindicales. Lo que no puede el convenio colectivo es disminuir las garantías a reco·nocer legalmente a los delegados sindicales (81'S 26 de noviembre de 2003).

Los delegados sindicales que no formen parte del comité, tendrán derecho alcrédito de horas que correspondan según la escala establecida en el arto 68 ET enrunci6n del n(¡mero de trabajadores de la empresa o del centro de trabajo por el quefueron designados.

También será posible la acumulación de horas para el caso de que haya más de undelegado sindical por sección que no formen parte del comité; pudiendo darse, en sucaso, lugar a la figura perfectamente admisible, según el Te, del liberado sindical.

Lo que no parece posible es que, si un mismo trabajador oslenta la condición dedelegado sindical y de miembro del comité de empresa, compute el doble de horasde representación.

Il. PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN EL DERECHOCOMUNITARIO

En el Derechocomunitario,oportunamente traspuesto al derecho español, ex.istenestas dos posibilidades.

1. Participación en empresas y/o grupo de empresas de dimensión comu·nitaria

La participación de los trabajadores en empresas o grupo de empresas de dimen­sión comunitaria se halla regulada en la Ley 10/1997.

a) Noción de empresa y de grupo de empresas de dimensión com.unitaria

Para que una empresa pueda ser calificada como empresa de dimensión comuni­taria, a estos efectos, ha de reunir los siguientes requisitos:

1) emplear, al menos, 1000 trabajadores en el conjunto de los estados miembrosde la UE,

5 2) emplear en, al menos, dos Estados miembros, 150 trabajadores en cada uno.o Un grupo de empresas es de dimensión cOffiLmitaria cuando, a efectos de la Ley

10/1997, se den los siguientes requisitos:n 1) las empresas del grupo empleen, al menos, 1000 trabajadores en el conjuntoa· de los Estados miembros,,0

136 IGNACIO ALBIOL MOr..'TE5JNOS

2) el grupo comprenda, al menos, dos empresas en Estados miembros diferen·les;

3) una empresa del grupo emplee, al menos, 150 trabajadores en un Estadomiembro; y otra empresa otros tantos en otro Estado miembro.

b) Mecanismos de participación

En la Ley 1011997, se prevén dos mecanismos alternativos de participación:- cabe constituir un comité de empresa europeo; o- cabe establecer un procedimiento de información y consulta a los trabajado-

res.y se establecen previsiones diferentes según que:a) La dirección central de la empresa o grupo de empresas de dimensión comu­

nitaria radique en España.b) No radique en España la dirección central, sino solamente centros de trabajo

o empresas integradas en el grupo.

1) Cuando la dirección central de la empresa o gt"UPO de empresas dedirección comunitaria radica en España

Inicio del procedimiento negociador.- El procedimiento negociador parallegar a establecer alguno de los dos mecanismos de participaci6n ~mité de em·presa europeo o procedimiento de informaci6n y consu1ta- se inicia por la direccióncentral por propia decisi6n, o a petici6n escrita de un mínimo de 100 trabajadoreso de sus representantes, que pertenezcan a centros de trabajo o empresas situadosen Estados diferentes.

La comisión negociadora.· Se constituirá a continuaci6n una Comisión nego­ciadora formada por:

1) Un miembro en representaci6n de los trabajadores en cada Estado miembroen que la empresa o grupo tenga centros de trabajo o empresas;

2) Miembros suplementarios en representaci6n de los trabajadores de los Estadosmiembros en los que estén empleados números significativos de los mismos, segúnlos porcentajes establecidos en el arto 9 de la Ley 1011997.

La forma de elegir o designar a los miembros de la comisi6n negociadora corres·ponde establecerla a cada Estado miembro.

La comisión negociadora. cuyos gastos de funcionamiento deben ser sufragadospor la direcci6n central, toma sus acuerdos por mayoría en orden a decidir entre:

1) Constituir un comité de empresa europeo, con la composición. atribuciones,funcionamiento, etc. que se acuerde;

2) Establecer un sistema alternativo de informaci6n y consulta en los términosque resulten del acuerdo.

I

LA REPRE:SENTAC¡ÓN DE LOS TltABA.JADQHES ~;N 1..A EMPHt:SAfll¡ 137

El acuerdo obliga a todos los centros de trabajo de la empresa o a Lodas las cm·presas del grupo, así como a sus trabajadores.

Se presenta para su registro, depósito y publicación, como si se tratase de unconvenio colectivo.

El acuerdo puede ser de duración indefinida odeterminada. En el arto 14 de la Ley10/1997, existen previsiones en cuanto a su denuncia. prórroga y l'enegociación.

Constitución de Comité de empresa ew·opeo.· Cuando se decide la cons­titución de un comité de empresa europeo, previsiones de la Ley 10/1997 son lassiguientes:

Su composición resulta similar a la de la comisión negociadora referida antes. Seprevé un comité restl'ingido cuando el número de miembros del comité de empresaeuropeo sea superior a doce.

El comité de empresa europeo, elaborará su propio reglamento de funcionamien·to, pudiendo elegir de ent.re su seno a un presidente; y adoptará sus acuerdos pormayoría.

Sobre los miembros del comité pesa la obligación de confidencialidad de la infor­mación, incluso después de haber dejado de pertenecer al mismo.

Los miembros del comité de emprcsa europeo gozan de la misma protección ygarantías que las previstas en el país cn que prestan sus servicios para los repre·sentantes de los trabajadores.

El comité dc emprcsa europeo dcbe ser informado y consultado sobre cuestionesque afecten al conjunto de la empresa o grupo, o, al menos, a dos centros o empresassituados en Estados miembros diferentes.Aestos efectos se prevé una reunión anual.al menos, con la dirección centra!.

Debe ser informado y consultado con la debida antelación de circunstanciasexcepcionales -traslados o cierres de empresas o centros de trabajo, despidoscolectivos- que afecten considerablemente a los intereses de los trabajadorcs. Aestos efcctos se prevén reuniones adicionales a la reunión anual, pudiendo ell.'omitéemitir el informe que estime oportuno; informe que no afedará a las prerl'ogativasde la dirección.

2) Cuando no radica en España la dirección central sino sólo centros detrabajo o empresas integradas en el grupo de dimensión comunitaria

Para este supuesto, son previsiones de la Ley 10/1997 las sigujentes:

Designación de representantes de los centros de trabajo radicados enEspaña.·La designación de los representantes de los trabajadores de los centros dctrabajo o emprcsas radicados en España, tanto en la comisi6n negociadora como enel comité de empresa europeo, puede hacerse por dos vías:

a) Por acuerdo de las representaciones sindicales que en su conjunto sumen lamayoría del comité o comités de empresa o delegados de personal de los centros oempresas afectados;

138 IGNACIO ALBIOI.l\ION1'ESI NOS

b) Por acuerdo mayoritario de los miembros del comité de empresa o delegadosde personal de las correspondientes empresas o centros de trabajo.

En cualquier caso, la designación deberá recaer en trabajadores de la empresa ogrupo que sean representantes unitarios o sindicales.

Garantías de los representantes designados.-Los representantes desig­nados tendrán las mismas garantfas que las previstas para los representantes delos trabajadores en el ET, salvo en lo relativo al crédito de horas, que se rige por 10siguiente:

a) Tienen un crédito adicional de sesenta horas anuales retribuidas a las que lescorrespondan ya como representantes nacionales de los trabajadores:

b) Tienen derecho a los permisos retribuidos necesarios para la asistencia a lasreuniones canespondientes.

2. La implicación. de los trabajadores en. Zas sociedades anón.imas euro­peas

La Ley 3112006, de 18 de octubre, traspone al derecho español las Directivas20011861CE y 2003n2lCE sobre implicación de los trabajadores en las sociedadesanónimas europeas (en adelante SE); distinguiendo entre disposiciones aplicables 8

las SE domiciliadas en España (Título n. y disposiciones aplicables a los centros detrabajo y empresas filiales de las SE que estén situados en España (Título ll).

a) Disposiciones aplicables a las SE domiciliadas en Espaiia

Una comisión negociadora alcanzará los oportunos acuerdos con las sociedadesparticipantes, a efectos de conslituir el correspondient.es órgano de representaciónde los t.rabajadores.

Si dicho acuerdo no se alcanza, se prevé la constil.uciÓn de un órgano de represen­tación de los trabajadores, cuyos miembros serán elegidos o designados e.n propor­ción al número de trabajadores empleados en cada Estado miembro; repartiéndosetambién con este criterio los puestos existentes.

El órgano de representación de los trabajadores de la SE tendrá derecho a serinformado y consultado sobre aquellas cuestiones que afecten a la SE en sí misma ya cualquiera de sus centros de trabajo y empresas filiales situados en otros Estadosmiembros.

b) Disposiciones aplicables a los centros de trabajo y empresas filiales situadosen Espalia de las sociedades europeas

La condición de representantes de los trabajadores corresponde a las represen·laciones sindicales, a los comités de empresa y a los delegados de personal, en lostérminos que respectivamente les reconocen la LOLS y el ET.

1./\ REPHESfo:NTACIÓN DE 1,0$ TRABAJADORES EN l.¡\ EMPRESA (11) 139

Los representantes que deban formar parte de la comisión negociadora y delórgano de representación serán designados por acuerdo de aquellas representacio·nes sindicales que en su conjunto sumen la mayoría de los miembros del comité ocomités de empresa y delegados de personal, en su caso, o por acuerdo mayoritariode dichos miembros y delegados.

En todo caso, esta designación deberá hacerse de forma proporcional a la re­presentación obtenida por cada sindicato en las elecciones a representantes de lostrabajadores en el conjunto de los centros de trabajo.

m. EL DERECHO DE REUNIÓN O DE ASAMBLEA

1. Ámbito subjetivo

Como uno de los derechos básicos de los trabajadores, el arto 4.1.0 ET hacereferencia al de -reunión", a ejercitar con el contenido)' alcance que disponga sunonnativa específica (am. 77 y ss. ET).

Como señala el Te, este derecho, en cuanto referido a todos los trabajadores, esdistinto del derecho de reunión de las secciones sindicales; y no está relacionadotampoco con el derecho de reunión que, con carácter general, se refiere en el arto22.1 CE.

2. Reuni6n por centro de trabajo

El derecho de reunión ode asamblea está dirigido a los trabajadores de una mismaempresa o centro de trabajo (mt. 77.1 E1'), Por tanto:

En el ET no están previst.as asambleas de todos los trabajadores de los diversoscentros de trabajo cuando la empresa cuente con varios; la asamblea lo es porcentros.La previsión general del ETesque la asamblea se refiera a la reunión simultáneade todos los trabajadores del centro. Si por cualquier circunstancia -trabajarsea turnos, insuficiencia de locales ocualquierotra-esta simultaneidad no fueraposible, se recurre al expediente de las reuniones parciales, considerándosetodas eUas como una sola y fechadas en el día de la primera (art. 77.2 ET).derecho de asistencia a la asamblea lo tienen los trabajadores del centro sinque, en principio, puedan asistir personas ajenas.

3, Asistencia de personas ajenas

Ello no obsta para que, en ocasiones, puedan asistir esas personas ajenas. Perocon algunas limitaciones:

....-------

140 IGNACIO ALRIOL MONTESINOS

al La presidencia de la asamblea deberá comunicar al empresario los nombres delas personas no pertenecientes a la empresa que va}'an a asistir 8 la misma;

b) La presidencia de la asamblea es, a su vez, responsable de la presencia en lamisma de personas ajenas.

4. Lugar de asamblea

El lugar de la asamblea será el centro de trabajo, si las condiciones del mismolo permiten. De modo que, según ciTe, para ejercitar el derecho de asamblea serequieren actos de colaboración del empresario, aunque no de forma absoluta eincondicionada.

En aquellos casos en que exista insuficiencia de locales, cabe recurrir a la cele·bración de reuniones parciales Cart. 77.2 ET).

El empresario está obligado a facilitar el centro de trabajo excepto una serie decasos (art. 78.2 E'f):

a) Si no se han cumplido las previsiones legales en orden a convocatoria, ordendel día, etc;

b) Si no han transcurrido menos de dos meses desde la última reunión que sehubiese celebrado. Aunque hay que tener en cuenta que:

1) por convenio colectivo se puede prever una periodicidad mayor de las asam·bleas;

2) la limitación temporal no juega cuando se trate de asambleas informativassobre convenios colectivos (art. 78.2 ET);

3) seguramente hay que excluir también del plazo de los dos meses las posiblesasambleas que se realicen con ocasión de huelgas, para posibilitar, precisamente,su finalización.

c) Si aún no se hubiese resarcido o afianzado el resarcimiento por los daños pro­ducidos en altel'8ciones ocurridas en reunión anterior.

d) En los supuestos de cierre legal de empresa; supuesto que, seguramente, yal igual que ocurre en materia de huelgas, debe ser interpretado flexiblemente aefectos de posibilitar reuniones de los trabajadores que puedan solicitar la aperturadel centro.

5. Fuera de horas de trabajo

La asamblea tendrá lugar fuera de las horas de trabajo (8rt. 78.1 ET).De este modo, el tiempo dedicado a asambleas no es, en principio, tiempo retri·

buido.Sin embargo, el propio arto 78.1 ET admite que "salvo acuerdo con el empresario"¡

no resuJtBndo inhabitual en la negociación colectiva prever un número de horas alaño para la celebración de asambleas en las que, pese a no trabajarse, no significanpérdida de la retribución.

I

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I

LA Rt-:PRES~i},"rACIÓN DE LOS TRAUAJADOHES EN Lt\ ":MPRESAlll¡ 141

6. Conuocantes

El art. 77.1 ET legitima para convocar una asamblea a los representantes uni·tarios.

Quedan, pues, excluidas las represenLaciones sindicales. Lo cual no obsta a queéstas puedan convocar reuniones abiertas a lodos los trabajadores; pero, incluso enestos casos, quedan diferenciadas del derecho general de asamblea, según el Te.

También pueden convocar asambleas un número de trabajadores no inferior al33% de la plantilla.

Serán los convocantes los que elaborarán el orden del día (art. 79 ET); la relaciónde temas que figuren en el mismo limitan los asuntos que pueden tratarse en lareunión (art. 77.1 ET).

7. Preaviso al empresario

La convocatoria y el orden del día se comunicarán al empresario con cuarentay ocho horas de antelación como mínimo; debiendo éste acusar recibo (art. 79 ET).El preaviso mínimo al empresario se justifica por la obligación de éste de facilitarel local, o de alegar la existencia de alguna causa que le exime de ello. Así como dela previsión de pactar las oportunas medidas para evitar perjuicios en la actividadnormal de la empresa (art. 77.1 ET). En ningún caso, claro está, como posibilidaddel empresario de vetar el tratamiento de cualquier asunto que figure en el ordendel día.

8. Presidencia

La asamblea será presidida "en todo caso" pOI' la representación unitaria (art.77.1 ET).

A la presidencia se le responsabiliza del normal desarrollo de la asamblea y de lapresencia en la misma de personas no pertenecientes a la empresa (art. 77.1 ET).

9. Adopción de acuerdos

La asamblea puede ser informativa o deliberante o tener carácter decisorio.En este segundo caso, se requerirá para la validez de los acuerdos el voto favorable

personal, Ijbre, directo y secreto, inclujdo el voto por correo, de la mitad más uno delos trabajadores de la empresa o centro de trabajo (art. 80 ET).

Este régimen de mayoría absoluta para la adopción de acuerdos no juega en elcaso de acordar la declaración de huelga directamente por los trabajadores del cen­tro de trabajo afectados por el conflicto, porque en este caso se exige una mayoríasimple (arl. 3.2.b RDLRT).

142 IGXACIO AI.810L MO:o.'TESIXOS

IV. ÓRGANOS DE REPRESENTACIÓN DEL PERSONAL AL SERVICIODE LAS ADMINISTRACIONES PúBLICAS

Dentro del personal al servicio de las administraciones públicas son distingui·bies:

1) Los sujetos vinculados a las mismas por relación laboral, que, en la corres·pondiente unidad electoral, siguen teniendo sus órganos representativos propios(comités de empresa y/o delegados de personal).

2) Los sujetos vinculados por relación de carácter administrativo: sus órganos derepresentación son las Juntas de personal y los Delgados de Personal, regulados enla Ley 712007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelanteLEBEP).

- Delegados de personal se elegirán en las unidades electoralesquecuenten entre6 y menos de 50 (uncionarios; Juntas de Personal existirán en cada una de lasunidades electorales que cuenten con un censo mínimo de 50 funcionarios.

- Unidades electorales: las unidades electorales se establecerán por el Estadoy por cada Comunidad autónoma, dentro del ámbito de sus competenciaslegislativas; aunque previa negociación y de acuerdo con las organizacionessindicales más representativas,losórganos de gobierno de las administracionespúblicas podrán modificar o establecer juntas de personal en razón al númeroo peculiaridades de sus colectivos (art. 39.4 LEBEP).

- Las competencias establecidas en la LEBEP (arts. 40y 41) para los delegadosde personal y las juntas de personal, son similares a las de la representaciónunitaria establecida en el ET.

- En cuanto a las garantías y facilidades de los miembros de las Juntas de Per­sonal y los Delegados de Personal, son también similares en gran medida alas establecidas en el ET para la representación unilaria de los trabajadorespor cuenta ajena (art. 41 LEBEP),

Tema 10

LAACCIÓN INSTITUCIONAL

1. LAACClÓN INSTITUCIONAl.

La acción institucional del sindicato y de las organizaciones empresaria­les.- La acción colectiva de los trabajadores -y también de los empresarios- no seagola en el ámbito de la empresa con la participación institucional, la representaciónsindical, la negociación colectiva, las huelgas u otros procedimientos de solución deconflictos colectivos, sino que trasciende este ámbito participando, COn mayor omenorintensidad, en la elaboración y aplicación de la política económica y social del Estadoa través de muy diversas vías, a las que podlíamos genéricamente denominar deHQcción institucional.. del sindicato y de las organizaciones empresariales, hecho queconstituye uno de los fenómenos políticos más interesantes de nuestro tiempo.

Dos vías de acción institucional.- La presencia de los sindicatos y organi­zaciones empresariales en la vida pública puede ser diferente. Básicamente, esposible distinguir entre la vía de la participación institucional en órganos dela Adm.inistrBción Pública (Consejos económicos-sociales y participación en losórganos colegiados de dirección y control de determinadas instituciones públicas) yla vía de la denominada concertación social, según que exista o no una normativaque prevea y regule la participación de sindicatos y asociaciones empresariales.

ll. LAPARTlClPAClÓN EN ÓRGANOS DE LAADM1NISTRACIÓNPúBLICA

l. El consejo económico y social y los consejos de carácter autonómico

a) El COllsejo Ecollómico y Social

Fundamento constitucional: los arts. 9.2; 129.1 Y131.2 de la C.E.: el Con­sejo Económico y Social.- En España e..xiste base constitucional para la creaciónde un Consejo Económico-Social. Así, el arto 131.2 de la C.E. señala quc«el Gobiernoelaborará los proyectos de planificación. de acuerdo con las preuisiones que le seansuministradas por las Comunidades Autónomas y el asesoramiento y colaboraciónde los sindicatos y otras organizaciones profesionales empresariales y económicas.A tal fin .'te constituirá un C01lseio, cuya composición y funciones se desarrollaránpor ley... El art. 129.1 de la e.E., por su parte, señala que <{la leyestabl.ecerá las for­mas de participación de los interesados en la Seguridad Social y en la actiuidad delos organismos públicos cuya fU1lción afecte directamente a la calidad de vida o al

144 TOMÁS SAL"- FRANCO

bienestar genera/.... El 8rt. 9.2 de la C.E., finalmente, ordena a los poderes públicos«(acilitarla participación de todos los ciudadanos en la uida pol(tica, económica,cultural y social».

De estos tres preceptos constitucionales, la Ley 21/1991, de 17 de junio, pOI'

la que se crea el Consejo Económico y Social, utiliza, sin explicitarlo, los dosúltimos, despreciando el primero de ellos, al señalar en 5U Exposición de MoLivosque r<la Constitución espa110la recoge el man.dato. dirigido a los poderes públicos, depromover y {acilitar la participación de los ciudadanos, directamente (') a traués deorganizaciones y asociaciones, en la vida económica. y social».

Naturaleza y funciones.- El Consejo Económico y Social constituye un órganoconsultivo del Gobierno en materia socioeconómica y laboral, de naturalezajurídico-pública, oon personalidad jurídica propia y plena capacidad, autonomíaorgánica y funcional para el cumplimiento de sus fines y adscrito al Ministerio deTrabajo y Seguridad Social (art. 1').

El Reglamento de organización y funcionamiento interno fue aprobado por elPleno del Consejo el 25 de febrero de 1993.

Sus funciones vienen definidas por el art. 79 de la Ley, atribuyendo al Consejolas siguientes: a) Emitir dictamen preceptivamente ~obre anteproyectos de leyes delEstado y de Reales Decretos Legislativos en materias socioeconómicas y laborales ysobre Proyectos de Reales Decretos «que se considere por el Gobiel'1lo que lienen un.aespecial trascendencia». Queda exceptuado expresamente de consulta el Anteproyectode ley de Presupuestos Generales del Estado. También sobre anteproyectos de nor­mas organizativas del Consejo. b) Emiti.' dictamen en los asuntos que, con carácterfacultativo, lesometan aconsultael Gol: ierno oalgún Ministro. e) Elaborarestudiosoinformes, a solicitud del Gobierno o por propia iniciativa, sobre las materias socioeco­nómicas y laborales relacionadas en la propia ley. d) Regular el régimen organizativointerno del Consejo (Reglamento de organización y funcionamiento, aprobado pOI' elM9 de Trabajo de 31 de marzo de 1993, modificado por Resoluciones de 20 de enerode 1994 y de 26 dejunio de 1995). e) Elaborar y elevar anualmente al Gobierno unaMemoria sobre la situación socioeconómica y laboral de la Nación.

Composición.- El Consejo Económico o Social está compuesto de 61 miembros,incluido su Presidente, de los que 20 representan a las organizaciones sindicales, 20a las organizaciones empresariales y 20 al sector agrario (3), pesquero (3), consumi·dores y usuarios (4), economía mixta (4), siendo los 6 restantes expertos nombradospor el Gobierno a propuesta conjunta de los Ministros de Trabajo y Seguridad Socialy de Economía y Hacienda, previa consulta a las organizaciones representadas enel Consejo (art. 29).

U ACCION INSTITUCIONAl. 145

b) Los ConsejOs Autonómicos

Los Consejos de Relaciones Laborales y económico-sociales de las Co­munidadesAutónomas.- Algunas CornunidadesAut6nomas han creado su propioConsejo de Relaciones Laborales.

En paralelo, algunas Comunidades Autónomas han creado un Consejo Econó·mico y Social, con participación del sindicato con funciones variadas.

Problemas de constituciona1idad. La STC de 14 de junio de 1982.- Seha planteado el problema de la constitucionalidad de los Consejos de RelacioneLaborales autonómicos. El apoyo constitucional debe situarse en el arto 148.1 de laC.E. que atribuye a las Comunidades Autónomas como competencia propia la ..or­ganización de sus inslitucionesde autogobierno» y en los correspondientes Estatutosde Autonomía que la recogen, siempre que no asuman competencias de titularidadestatal exclusiva.

La STC de 14 de junio de 1982, resolviendo un recurso de inconstitucionalidadpresentado por el Gobierno contra la ley de creación del Consejo de RelacionesLaborales del País Vasco, concluye quc una Comunidad Autónoma es competentepara crear un Consejo de Rclaciones Laborales .,siempre que en su constitución yfuncionamienlo 110 supere los elltornos quc imponcn la COflstituci6n y el Estatuto deAutonomfa», esto es, siempre que tales organismos no asuman competencias queson de titularidad estatal exclusiva.

Por esta razón, la Sentencia declaró inconstitucional el nI! 7 de arto 2 de la leyvasca que atribuía al Consejo de Relaciones Laborales la facultad de «proponeral Departamento de 1rabajo o en su caso informar previamente la posibilidad deextensión de convenws colectivos en vigor a determilwdos sectores» por entender elTribunal Constit.ucional que, según el art. 92 del ET, tal facultad corresponde a lascomisiones paritarias específicas allí previstas.

Asimismo, la Sentencia declaro inconslitucional el nll 2 del art. 3 de la Ley Vascaque permitía al Consejo adoptar acuerdos de carácter interprofesional sobre male­rias concrctas y aquellas otras que tuvieran como finalidad crear un marco propiode las relaciones laborales en el Pais Vasco. El Tribunal Constitucional entendióque la Comunidad Autónoma carece de competencia «para introducir norma algunadestinada a incidir sobre las relaciones laborales y perteneciente por tanto al ámbitode la legislación del Estado».

Las funciones atribuibles a los ConsejosAutonómicos.- Las funciones queen ningún caso podrá realizar un Consejo Autonómico son las siguientes (ROJOTORRECILLA):

1'} La sustitución de los interlocutores sociales en la negociación colectiva, porir contra el principio de autonomía colectiva de In e.E. (art.. 37.1) y del ET (Título

146 TOMAS SALA FRAr-;CO

IfI). Podrá, lan sólo, elaborar propuestas de acuerdo que habrá luego que formalizarsegún el ET para que alcancen eficacia jurídica.

2!) La sustitución del Estado en su potestad legislativa y reglamentaria, lo queatentaría contra el art. 149.1.7 de la C.E., que atribuye la exclusiva al Estado enmateria de legislación laboral, entendiéndose dentro de ella la actividad reglamen­taria, según el propio Tribunal Constitucional. Otra solución atentaría además alprincipio de no discriminación del arto 14 de la Constitución.

Las Donnas de creación de estos Consejos les suelen atribuir las competenciassiguientes:

a) Funciones de mediación y arbitraje en conflictos colectivos, naturalmente,a petición de parte, esto es, actuación voluntaria, no obligada.

b) El fomento de la negociación colectiva. Así, por ejemplo, la búsqueda dealternativas tendentes a incentivar la negociación en las zonas o sectores donde noexista, o la promoción de una negociación colectiva regional o comunitaria.

e) La elaboración de proyectos en materia de política laboral o social paraproponer al Gobierno Autónomo y la confección de estudios y dictámenes en estasmalerias a iniciativa propia o a petición del Gobierno o del Parlamento Autónomo.

Su composición.- En cuanto a su composición, se aprecian dos tipos de Conse·jos:

1) Los de carácter tripartito: Cataluña o Andalucía.2) Los de carácter bipartito: País Vasco o Castilla-La Mancha.

2. Otras formas de participación institucional

Fundamento constitucional y legal y manifestaciones.· La base constitucio·nal de otras formas de participación institucional extraempresarial de los sindica­tos y asociaciones empresariales se encuentra, con carácter general y no exclusivo-esto es, no referido sólo a cllos-, en el art. 129.1 de la C.E.: «La ley establecerá lasformas de participación de los interesados en la Seguridad Social yen la CLctividadde los organismos públicos cuya función afecte directamente a la calidad de vida oal bienestar generaL..

Por su parte, el arto 6.3 de la LOLIS establece que ..las organizaciones que ten­gan la consideración de sindicato más representativo según elllúmero anterior (anivel estatalJ, gozarán de capacidad representativa a todos los 1tiveles territorialesy funcionales para ostentar representación institucional entre las Administracio·nes Públicas u otras entidades y organismos de carácter estatal o de ComunidadAutónoma que la tengan prevista». En este mismo sentido, el art. 7.1 de la LOLlSextiende esta capacidad representativa a los sindicatos más representativos a nivelde Comunidad Autónoma.

LA ACCiÓN INSTITUCIONAL 147

Con apoyo en estos preceptos constitucionales)' legales señalados, han proliferadoen nuestro ordenamiento infinidad de disposiciones (decretosyórdenes ministeriales)que atribuyen a los sindicatos ya las organizaciones empresariales la posibilidadde participar en distintos organismos públicos (estatales, de ComunidadAutónoma,provinciales, locales), luborales (Entidades Gestoras de la Seguridad Social, ComisiónNacional de Seguridad y Salud en el trabajo, Fondo de Garantía Salarial. ConsejoGeneral de Formación Profesional o Comisión Consultiva Nacional de ConveniosColectivos) o no laborales (Consejos Sociales de las Universidades, Consejo Escolardel Estado o Consejos previstos en la Sanidad), con muy distinto alcance (funcionesinformativas, consultivas, de propuesta, de gestión o de control).

Por otra parte, en múltiples disposiciones laborales aparecen preceptos aisladosreferidos a la participación de los sindicatos y organizaciones empresariales en laacción laboral de la Administración Pública. Se trata de obligaciones de consulta alas organizaciones sindicales más representativas que la legislación exige del Estado.Así, a título de ejemplo, entre otras muchas, los arts. 6.2 del ET (sobre trabajo de losmenores). 27.1 del E'f (sobre el salario mínimo interprofesional) o 34.7 del ET (enmateria de ampliacioncs o limitaciones en la ordenación y duración de la jornadade trabajo y de los descansos).

La participación internacional y comunitaria.· La participación de lossindicatos y organizaciones empresariales en la Conferencia General de la OITo en los múltiples organismos consultivos comunitarios europeos constituye en estesentido una expresión más de la acción institucional del sindicato.

Efectivamente, el art. 389.3 de la Constitución de la 011' señala que «los (Estados)miembros se obligan a designar los delegados y consejeros técnicos /lO gubernamen­tales de acuerdo con las organizaciones profesionales m6s representativas, de losempleadores y de los trabajadores del pals considerado, con la reserua de que talesorganizaciones existan», existiendo en el seno de la OIT a estos efectos una Comisiónde Verificación de Poderes, que examina los poderes dc los delegados y presentainforme a la Conferencia que dccide en última instancia.

Por otra parte, son muchos los organismos comunitarios de naturalezaconsultiva que prevén la parlicipación de las organizaciones sindicales más re­presentativas. Así, de entre 105 Comités previstos en los Tratados Fundacionales, elComité Consultivo de la CECA, el Comité Económico y Social y el Comité del FondoSocial Europeo. Y de enlre los Comités creados por el Derecho Derivado, el ComitéConsultivo para la libre circulación de los trabajadores, el Comité Consultivo parala seguridad social de los trabajadores emigrantes, el Comité Consultivo para laFormación Profesional, el Centro Europeo para el desarrollo de la Formación Prore·sional, el Comité Permanente del empleo de las Comunidades Europeas, el ComitéConsultivo para la Seguridad e Higiene y la protección de la salud en el lugar delrabajo, la Fundación Europea para la mejora de las condiciones de vida y trabajo

148 TO~lAS SALA PRANCO

o los distintos Comités Consultivos paritarios de carácter sectorial (transportes porcarrelera. ferrocarril, navegación interior, pesca marítima, trabajo agrícola, industriadel carbón o minas de huUa).

No hay duda de que el lugar idóneo para haber hecho referencia a este tipo derepresentación institucional hubiera sido el apartado a) del arto 6.3 de la LOLrS, alhablar de la ..representación insliJucional anle las Administrocimles Públicas... Entodo caso, parece que Lalcs funciones representativas existen con base en el DerechoInternacional ratificado por España (Constitución de la OIT citada) o en el derechocomunitario igualmenie aplicable en España a partir del 1 de enero de 1986, segúnestablece el Tratado deAdhesión. Sin embargo, en eslas disposiciones internacionaleso comunitarias, no se concreta a qué organizaciones más represenlativns se refiere,dejando en este sentido libertad a los Gobiernos para que propongan ellos. Tan s610cabrá fotO posterior;'" plantearse si la propuesta gubernamental es o no discriminatol;aO atentatoria del derecho de libertad sindical.

El mayor problema que se plantea es el de la capacidad representativa eneste orden de los sindicatos más representativos a nivel de ComunidadAutónoma, dada la ambigüedad de las nomlaS internacionales y comunitarias.

Esta cuestión habrá de resolverse de la mano de la STC 65/1982, de 10 de no­viembre, que vino a señalar que ..los criterios para decidir cuales son a estos efectoslas cen1rales más represenlotilJos deben. ser establecidos por el Estado", aunque entodo caso, según la OIT "debe ser objetivo o fundarse en elementos que 110 ofrezcanposibilidades de parcialidad o abuso.., cuidándose de matizar que «no es (uncióndel TI-ibunal Constitucional examinar la oportunidad del criteria adoptado, ni sumayor o menor adecuaciótl al fin persegu.ido, ni decir si es el mejor de los posiblesque pueda1l aplica~. Así pues, lo único que se deduce claramente de la Sentenciadel Tribunal Constitucional son dos cosas: 1) Que la conceptuación acerca de cualesson los sindicatos más representativos hecha por la LOLS resulta irrelevante aestos efectos, no pudiéndose aplicar tampoco por analogía. 2) Que la fijación de Joscriterios para decidir a estos efectos cuales sean los sindicatos más representativoses tarea del Estado, que deberán en todo momento fundarse en ,elemerltos que noofrezcan posibiltdacles de parcialidad oabuso....

m. LA CONCERTACIÓN SOCIAL

1. Significado de la concertación social

Significado de la concerLacióo social.· Independientemente de Jos caucesinsLitucionales, sin fundamento nonnativo preciso O aprovechando los cauces de lanegociación colectiva, ha discwTido en esLos últimos años en toda Europa una vía

LAACCIÓN INSTITUCIONAl. 149

de participación sindical y empresarial que se ha dado en llamar genérica y ambi­guamente "concertación social».

Hablar de concertación social es hablar de algo que no tiene contornos definidoso institucionalizados, pudiendo referirse a una variedad de situaciones heterogé­neas.

Sin embargo, en todas las variopintas experiencias reconducibles en sentido am­plio a la "concertaci6n social" es posible encontrar algo en común: El "intercambiopolítico» entre los agentes sociales y el Est..'ldo.

Esto significa fundamentalmente dos cosas, ambas de una gran trascendenciapolítica: En primer lugar, que la concertación social impl.ica un cambio de papelesdel Estado y de los agentes sociales. El Estado interviene en la autonomía colectivade las partes sociales y las partes sociales intervienen en la actuación del Estado.Se ha llegado a decir que "la autonomía privada se estataliza y que el ejercicio delpoderpúblico, resulta pri,vati2ado» (ROMAGNOLl). En segundo lugar, el Parlamentopierde importancia en beneficio de los agentes sociales(empresariado y sindicatos) ydel Gobierno, que serán los actores principales de la concertación social. Se desplazael centro de toma de decisiones del Parlamento al lugar donde se realiza el nuevo ycomplementario «COllSellSO social».

Precisamente por estas razones ha sido criticada la concertación social por laortodoxia del Estado de Derecho, acusándola de «neocorporativismo». Esta críticano siempre ha provenido de la «derecha» política sino también de la fOizQuierda»,acusando a la concertación social de "suplantar la oposici6n parlamentaria».

Sin embargo, no conviene olvidar una diferencia funclamental existente entrelos «viejos corporativismos autoritarios del período de entreguerras» y las "pr6cticllslIeocorporalivislas actualeslI: La concertación social, aunque dé entrada en la tomade decisiones políticas a los agentes sociales a trnvés del pacto, no secuestra porello la libertad de estos últimos; la concertación social nunca es obligatoria sinovoluntaria; los agentes sociales tienen siempre libertad para pactar o no pactar y elEstado para aceptar o no los result.:'ldos del pacto. Cabría hablar, en este sentido, deun «corporativismo liberal» por oposición a un "corporativismo autoritario».

En todo caso,los enemigos de la concertación social no se sitúan únicamente en laaséptica ortodoxia política del Estado de Derecho sino que abundan en las filas delmonetarismo económico militante que, desde posiciones de neoliberalismo radical,de'fienden un tipo de política económica en el que no tienen cabida tales prácticas.

Modalidades de concertación social.- La concertación social puede adoptardiversas modalidades. Básicamente, las siguientes:

's a) La fórmula de la legislación negociada: los sindicatos y las asociaciones,a empresariales negocian el contenido de una ley o norma reglamentaria y el acuerdo:8 lo hace suyo el Parlamento o el Gobierno. En ocasiones no se llega a tanto, siendo

150 TO"tÁS SAL\ FKANCO

simplemente consult..:'1dos previamente a la aprobación de una norma los sindicatosy las asociaciones empresariales más representativas.

b) La fórmula del pacto social: se trata de acuerdos tripartitos negociadosdirectamente por el Gobierno, los sindicatos y las asociaciones empresariales, comoprometiéndose todos ellos.

c) La fórmula del acuerdo o convenio marco: se trata de acuerdos bipartitosentre sindicatos y asociaciones empresariales que, a diferencia de los convenioscolectivos en sentido propio, no pretenden pactar condiciones de trabajo de directaaplicación a trabajadoresyempresariaJes individuales, sinoesla.bleccr las condicionesde la negociación colectiva (<<conuenios paro conuenir... )--estructurn de la negociacióninferior, topes salariales a la negociación colectiva, condiciones minimas y máximasde los posteriores pactos, ete.-, actuando siempre, con mayor o menor protagonismo,el Gobierno en el papel de muñidor. Normalmente son acuerdos interconfederalese intersectoriales y vinculan a las federaciones de sindicatos o de asociaciones em­presariales a la hora de negociar convenios colectivos de ámbito inferior.

d) La fórmula de la «negociaci6n en mesas separadas:» entre Gobierno ysindicatos y entre Gobierno y asociaciones empresariales con identidad de temas ocon temas distintos en los respectivos órdenes del dia; pudiendo dar lugar tambiénesta fórmula a ..legislación negociada», de carnctc.r bilateral o trilateral. según loscasos.

2. La·s experiencias históricas de concertación social en España

Tres fórmuJas de concertación social experimentadas.- En nuestra expe­riencia histórica de los últimos años se han dado todas las fórmulas de concertaciónindicadas: legislación negociada (Acuerdo Básico Interconfederal de 10 de julio de1979 entre la CEüE y lo UGT acerca de las bases de una futura ley de negociacióncolectiva, acuerdo que asumieron los diputados de U.C.D. y socialistas y que seconvertiría en el Titulo UI del ET), pacto social (el ANE de 19 2 o el AES de 1984),acuerdo marco (el AMI de 1980 o el Acuerdo Inte.rconfederal de 1983) y negociaciónen mesas separadas (periodo de 1996 a 1998).

El año 1979 fue el año que marc6el inicio de los procesos de concertación, llegandobasta 1986 (A.B.1.-1979, AMI-80 y AMI-81, ANE-1982,AJ-1983 YAES-1984-86).

Con posterioridad a 1986 fracasaron los intentos del Gobierno sociali ta paralograrla. En el año 1989 se reabrió un nuevo proceso de concertación social, con re­sultados desiguales, de acuerdo con un modelo de negociación paralela a dos bandas,llegándose a acuerdos puntuales (así, por ejemplo, acerca del proyecto de ley sobrederechos de información de los representantes de los trabajadores en materia decontratación o en materia de formación profesional). Más tarde, se intentó concertarel Pacto por el Empleo (1993) y la Reforma del Mercado de Trabajo (1994), con saldoclaramente negativo, si bien se lograron acuerdos parciales suscritos por distintos

l.At\CCIÓN lN~i"lrUCIONAL 151

interlocutores según los casos (sobre condiciones de trabajo en la función pública,sobre la Reforma del Plan de Empleo Rural o para la sustitución de las OrdenanzasLaborales y Reglamentaciones de Trabajo)

Con el Gobierno del Partido Popular, a lo largo de los años 1996 a 1998, se cons­tituyeron una serie de mesas de concertación de naturaleza muy diversa, tripartitasunas y bipartitas otras, siguiendo la fórmula de las otme.<;as separadas- (Administra­ción-Sindicatos yAdministración-organizacioncs empresariales), sobre muy diversasmaterias, de muy desigual funcionamiento y resultados. Con posterioridad se nego­ciaron los tres Acuerdos de Reforma Laboral de abril de 1997 (Acuerdo Interconfe­deral para la estabilidad en el empleo, Acuerdo Interconfederal sobre NegociaciónColectiva y Acuerdo sobre Cobertura de Vacíos) yen 1999 la reforma del contrato detrabajo a tiempo parcial entre el Gobierno y los sindicatos. Posteriormente, fracasóla concertación de las reformas laborales del 2001 y del 2002.

Con el nuevo Gobierno socialista, la concertaciÓn social vuelve por sus fueros,habiéndose pactado un ambicioso Programa de Diálogo Social en julio de 2004 queya ha empezado a dar sus f-rutos.

3. La naturaleza jurídica de la concerfac'ÍÓn social

Naturaleza delas fórmulas de legislación negociada.- El principal problemaque plantea la concertación social desde el ángulo jurídico es el de su naturaleza oeficacia. Ciertamente, la naturaleza varía según el tipo de concertación de que setrate.

Por lo que se refiere a las fórmulas de legislación negociada, todo se reduciráa pactos de elicscia política y no jurídica.

En cuanto a los acuerdos marco, su fundamento se encuentra en el ET, alprever en el arto 83.2 la posibilidad de negociación de acuerdos interprofesionales oconvenios colectivos entre las organizaciones sindicales y patronales más represen­tativas, de carácter estatal o de comunidad autónoma con un conlenido reguladorde futw'os convenios colectivos subordinados. El propio art.. 83.3 del ET atl·¡buye aestos acuerdos «el tratamiento de esta ley para los convenios colectivos». Así pues, losacuerdos marco serán estatutarios si cumplen los requisitos de legitimación, fondoy forma que el Título ID del ET establece para los convenios colectivos, obteniendoasí una eficacia jurídica normativa y una eficacia personal "erga omne&-, esto cs,resultarán vinculantes para todos los representantes de trabajadores y de empre­sarios a la hora de negociar un convenio colectivo estatutario dentro del ámbitode aplicación del acuerdo marco, y un convenio colectivo estatutario que desoyera10 dispuesto en el convenio marco podría declararse nulo. Los problemas surgi.ráncuando no pueda cali.ficarse de estatutario. En tal caso, se tratará de un acuerdomarco extracstatutario, de eficacia personal limitada a los representantes por laspartes firmantes y con una eficacia jurídica contractual.

162 TO~tASSALA FRANCO

Por su parle, los pactos sociales poseen una naturaleza distinta a los acuerdosmarco por su carácter t.ripartito, dada In intervenci6n del Gobierno. Cabe distinguir,sin embargo, entre los pactos sociales puros-donde únicamente se est.:'1blecen acuer­dos tripartitos que comprometen a Gobierno, patronal y sindicatos firmantes-, y)opactos sociales mixtos donde, además de 10 anterior, se establecen acuerdos marcoentre asociaciones empresariales y sindicales firmantes. Evidentemente, la partede los pactos sociales de carácter mixto correspondiente a acuerdos bipartitos entreasociaciones patronalesy sindicales tendrá la naturaJezajurídica del acuerdo marco,en Jos mismos términos que antes señalábamos, esto es, de carácter estatutario oextraestatutario según cumplan o no las ex.igencias legales. Por lo que se refiere alos pactos sociales puros o a la parte de los mixtos correspondiente a compromisostripartitos, como ha señalado la doctrina, la intervención del Estado como ..órganodepoderpúblicoygo ro 11 te de los i'Iteresesgenerales de la comunidad» impide considerara los pactos sociales como manifestación de la autonomía colectiva reconocida en el3rt. 37.1 de la Constitución, debiendo afirmarse la naturaleza estrictamente políticade los pactos sociales, cuyo cumplimiento no podrá exigirse judicialmente. En nues­tra experiencia histórica los pactos sociales han sido siempre mixtos, conteniendoacuerdos tripartitos y bipartitos, con mayor o menor separación formal.

Finalmente, la naturaleza de los pactos a los que se llegue en las mesas deconcer·tación social separadas entre Gobierno y sindicatos o entre Gobierno y asociacionesempresariales será igualmente política, como en el caso de los acuerdos tripartitosdcl pacto social, plasmándose más tarde en -leyes.. o «reglamentos negociados...

Los pactos sociales y el monopolio de los sindicatos más representativoscomo sujetos legitimados para negociarlos: la STC de 31 de marzo de 1986.­En la experiencia histórica española han sido los sindicatos más representativos losllamados por el Gobierno a Ilegocial'!os pactos sociales tripartitos o bipartitos.

Sin embargo, nada obliga al Estado a pactar sólo y exclusivamente con los sin­dicatos más representativos. Si bien un sector doct.rinal ha defendido, en sentidocontrario, la nccesaria presencia de éstos pol' entender Que los pactos sociales sonuna manifestación más de la participación institucional prevista por el arto Gt de laLOLS, la tesis parte del presupuesto erróneo de que la intervención del Gobiernoen el pacto social se produce en condición de Administración y no de sujeto político.En este último sentido se ha manifestado la STC de 31 de marzo de 1986.

\

I

TEMAll

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA (1)

1. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DENEGOCIACIÓN COLECTIVA

El arto 37 de la CE y su carácter preceptivo inmediato.- El precepto nuclearde la Constitución sobre negociación colectiva es el arto 37.1, a cuyo tenor (fla leygarantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre representantes de lostrabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios».

Por su ubicación dentro de la sección segunda del Capítulo 2 del Titulo 1 de laCE, se trata de un precepto dotado de eficacia directa e inmediata (art. 53.1 dela CE). La remisión constitucional a una futura ley no altera esta conclusión, porcuanto esa ley deberá Ifgararltizar>J, y s610 es posible garantizar aquello que ha sidoreconocido previamente.

Ello no obstante, el precepto constitucionaJ ha sido desarrollado parcialmente porel Título III (arts. 82 a 92, ambos inclusive) del ET (STC 73/1984, de 27 de juruo).

El derecho de negociación colectiva no es un derecho fundamental y por ello sulesión no es susceptible de amparo constitucional. Ahora bien, en la medida en queforma parte del contenido esencial del derecho de libertad sindical (SSTC 23/1983,de 25 de marzo o 127/1995, de 25 de julio), determinadas lesiones a este derecho,cuando supongan lesiones al derecho de libertad sindical, pueden propiciar el amparoconstitucional, si bien no todas las lesiones constituirán una violación del derechode libertad sindical (SSTC 20811993, de 28 de junio y 45/1984, de 27 de marlO).

El contenido esencial del arto 37.1 de la CE.- Importa averiguar, para deli­mitar más precisamente el alcance de esa eficacia inmediala, cuál es el contenidonormativo del arto 37.1 CE, es decir, quéenunciaclosjurfdicos autosuficientes contiene,los cuales integrarán el ..contenido esencial» del derecho a la negociación colectivaque la ley que se dicte en su desarrollo deberá necesariamente respetar (art 53.1CE) Ygarantizar (art. 37.1 CE). Operación interpretativa que deberá contar con elauxilio de los Tratados Internacionales sobre la materia ratificados por España, deconformidad con el art. 10.2 de la propia CE.

En este sentido, son cuatro las principales cuestiones que plantea el arto 37.1de la CE: 1) El derecho a la negociación colectiva, ¿consiste en la imposición de undeber u obligación de negociar a las partes? 2) ¿Cuáles son, según la Constitución,los titulares del derecho a la negociación colectiva? 3) ¿Cuál sería el contenido posiblede los convenios colectivos? 4) ¿Cuál es el sentido del término ..fuerza vinculante»de los convenios?

154 TOMÁS SAI.A FI1ANCO

El derecho a negociar y el debe.' de negociar.- El derecho a la n gociacióncolectiva no consiste. a nuestrojuicio, en la imposición a las respectivas contrapartesde un deber de negociar ya que, de acuerdo con los presupuestos lógico-normativosdel derecho a negociar, un sistema de negociación colectiva obligatorio implica ladefinición precisa de los agentes negociadores, cosa Que no sucede en el texto cons­titucional, que establece una capacidad negocial amplísima.

El derecho a la negociación colectiva se proclama, porconsiguienle, no tanto frentea unos indeterminados representantes de los empresarios o de los trabajadoresl sinofrente al Estado.

Los sujetos titulares del derecho de negociación colectiva.~¿Cuáles son,según el precepto constitucional, los titulares del derecho a la negociación colectivaa los que el arto 37.1 CE identifica con la expresión de ..los representantes de los ira­bajadores y empresarios» sin otra matización o limitación posterior (SSTC 11811983,de 13 de diciembre y 5111984, de 27 de marzo)..

La cuestión no es pacifica en la doctrina. Para unos, la Constitución reconocecapacidad negocial n todas las estructuras organizativas, estables o espontáneas,internas o exteriores a la empresa, sin otra condición que representar los interesesde los trabajadores y empresarios. No se restringiría así la capacidad negocial a lossindicatos (STC 263/1994, de 3 de octubre)y, menos aún, a los sindicatos mayori­tarios o más representativos. Para otros, por el contrario, cuando la Constituciónhabla de ..representantes», lo hace refiriéndose n un concepto de representación quepreexiste institucionalmente a la negociación, lo que excluiría la negociación porrepresentantes no estables de trabajadores o de empresarios.

La cuestión es importante, pues la ley que desarrolle este precepto constitucionaldeberá respetarlo so pena de inconstitucionalidad, debiendo respetar más o menossegún cuál sea la interpretación que deJ arto 37.1 CE se haga.

En la actualidad, la tesis interpretativa que se ha mantenido pl'evalentemenLc l

como veremos, ha sido la primera ele ellas, esto es, la de la titularidad constitucionalamplia del derecho a la negociación colectiva <S1'C 134/1994, de 9 de mayo).

El contenido posible de la negociación colectiva.- El contenido de In negocia·ción colectiva viene marcado, de algún modo, por su carácter de negociación colecLivHlaboral, según precisa el art. 37.1 de la CE El término ('ict6ora/.. debe entenderseen un sentido amplio, englobando todas las cuestiones que afectan a las relacioneslaborales y que, lógicamente, sean disponibles por las partes negociadoras (art 2del Convenio n!! 152 de la 011'): condiciones de empleo y de trabajo y relacionclIlaborales colectivas.

La fuerza vinculante de los convenios colectivos. Dos posibles significa­dos.- El convenio colectivo tendrá, según el arto 37.1 CE, ..fuerza uincularlte».

Este enigmático término constitucional ha suscitado dos importantes problemlninterpretativos:

U\ NJ.:OOCIA('ION COLECTIVA III 155

J9) Desde la perspectiva de las llamadas cláusulas obligacionales del convenio.¿equivale ...(uerza uinculallte.. a deber de paz relativo, esto es, a la prohibición cons­titucional de las huelgas novatorias, esto es, dc aquellas que pretenden modificarlo pactado en un convenio colectivo vigente?

29) Desde la perspectiva de las llamadas cláusulas normativas del coD\'enio,¿equivaleff{uerza uincu/anle.o a eficaciajuridica normativa del convenio, esto es, alaaplicación directa de la parte normativa del mismo a las relaciones individuales detrabl\io sin necesidad de incorporación o recepción, expresa o tácita, por el contratoindividual de trabajo, del contenido normativo del convenio?

Acerca de la primera de las cuestiones planteadas la doctrina se encuentra di­vidida:

a) En sentido positivo se ha manifestado un sector de la doctrina, entendiendoque la CE establece el principio dellfpacla SU/ll servandllN, lo que se concrelaría enla imposibilidad de ir a la huelga durante la vigencia dcl convenio colectivo paraalterar lo acordado.

b) En sentido negativo se ha manifestado olro sector dc la doctrina, defendiendo,con base en el arto 2B.2 de la Constitución que reconoce el derecho de huelga a lostrabajadores individuales y no a sus rcpresentantes, que cl deber de paz relativoimplica una disponibilidad sobre derechos ajenos. Podria, en este sentido, compro­metel'SC la parte contratante (el sindicato) con un convenio colectivo a no declararla huelga 50 pena de responsabilidad; pero tal compromiso no debería vincular alos trabajadores individualcs, cuyo derecho a ir O no a la huelga estaría fuera deltráfico jurídico negocial.

Lo cierto es que la cuestión interpretativa constitucional ha perdido importanciaen la medida en que el arto U.c) del Real Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo, de4 de marzo de 1977, tiene establecido un deber de paz relativo de carácter legal alprohibir todo tipo de huelgas novatorias declarándolas ilegales, precepto que ha sidodeclarado expresamente constitucional por la STC U/19B1, de 11 de abril.

En CURnlo a la segunda de las cuestiones planteadas, la polémica doctrinal yJllrispl'udencial continúa aún hoy abierta.

Mienlras unos entienden que el término "'fuerza uincll/onte.. equivale a eficacianormativa del convenio colectivo, oll'os piensan, por el contl'ario, que la CE no re·l'onoce eficacia normativa a todo tipo de convenios sino que esta eficacia nonnativaes un .plus" que la ley ordinaria establecerá en su caso al garantizar el derecho denegociación colectiva tan sólo respecto de determinados convenios.

La src 5811985, de 30 de abril, parece habcrsc inclinado por la primera de('stas tesis interpretativas (en el mismo sentido, STC 15111994, de 23 de mayo), sihien la STC 29811993, de 28 de junio, mantiene posiciones de mayor ambigüedad.l.a jurisprudencia ordinaria, por su parte, entiende por -(rurza vinculante'" de losronvenios la atribución a los mismos de una -eficacia jurídica en virtud de la cual elrontenido normativo de aqruIlos se impone a las relaciones de trabajo incluidas en

156 TOMAS SALA FRANCO

SlIS ómbttos de aplicación de mOllera aulomática- (por todas, SSTS de 4 de mayo de1994 o de 27 de mayo de 1998~

El tema es realmente importante, porque, de concluir en lo primero. la eficacianormativa de los convenios formaría parte del contenido esencia! del derecho de ne­gociación colectiva reconocido en el arto 37.1 de la Constitución. y todos los convenioscolectivos ---estatutarios o extraestatutarios- que tuvieran en él su fundamento,deberían poseer eficacia jurídica normativa.

Así pues, que el convenio colectivo tiene ..fuerza vinculante,; Quiere decir que elordenamiento constitucional lo reconoce, no como un simple contrato, sino comouna norma jurídica, con las consecuencias que de ello se derivan. Estamos, por lotanto, en presencia de una fuente objetiva del Derecho del Trabajo. De este modo,la Constitución ordena al legislador ordinario el mantenimiento en todo caso delcarácter normativo de los convenios colectivos.

n. LOS DISTINTOS TIPOS DE NEGOCIACiÓN COLECTIVA

Los distintos tipos d.e pactos colectivos.· Existen distintos tipos de pactos ro­lectivos, todos ellos bajo la cobertura jurídico constitucional del Art. 37.1 de la E:

A) En primer lugar, los convenios colectivos, que son pactos de conLenidoamplio. Dentro de ellos, cabe distinguir dos tipos:

a) Los convenios colectivos estatutarios, esto es, los regulados por el Título llJdel ET.

b) Los convenios colectivos extraestatutarios, no regulados por el'litulo ID del ET.B) En segundo lugar, los acuerdos colectivos, que son pactos de contenido más

reducido. Dentro de ellos, cabe distinguir tres tipos:a) Los acuerdos colectivos supraemprcsarialcs sobre materias concretas, regu·

lodos en el Art. 83.3 del ET.b) Los acuerdos colectivos de ámbito empresarial o supraempresarial según los

casos:1.. Los acuerdos colectivos que ponen fin a una huelga.2.· Los acuerdos colectivos que ponen fin a un conflicto colectivo.e) Los acuerdos colectivos de empresa. Existen diversos tipos de acuerdos de

empresa:1.. Los acuerdos colectivos de empresa sustitutivos de convenios colectivos esta·

tutarios (Arts. 22.1, 24.1, 29.1, 34.2, 34.3 Y 67.1 del ET).2. - Los acuerdos colectivos de empresa de descuelgue salarial (Arts. 82.3 Y85.3

del ET).3.- Los acuerdos colectivos de empresa de modificación sustancial de condiciones

de trabajo establecidas en un convenio colectivo estatutario o en acuerdos colectivosequiparados (Art. 41.2 del ET).

l.A NEGOCIACION COLRCTIVA ti} 157

4.- Los acuerdos colectivos de empresa de modificación sustancial de condicionescontractuales de carácter colect.ivo (Art.. 41 del ET).

5. - Los acuerdos colectivos de empresa de fusión o absorción.

m. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA ESTATUTARIA

1. La normativa aplicable

El Título ID del E'l'.- La regulación normativa de los convenios colectivos esta­tutarios se encuentra en el Título III del ET (Arts. 82 a 92, ambos inclusive).

2. Los distintos tipos de convenios colectivos

Dos tipos.- Existen dos tipos de convenios colectivos estatutarios: los conveniosmarco y los convenios colectivos ordinarios.

3. Los convenios marco

Los ámbitos funcional y territorial.- Dada la finalidad que pretenden (regu­lar la negociación colectiva), los convenios marco tendrán, en principio, un ámbitofuncional sectorial o subsectorial y un ámbito territOJial estatal o de ComunidadAutónoma, no pudiendo negociarse en ámbitos funcionales o territoriales más re­ducidos (Art. 83.2 del ET). La experiencia muestra, sin embargo, la negociación deconvenios marco de empresa y de grupo de empresas.

Las partes negociador8s.~Las partes legitimadas para negociar los conveniosmarco son las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más represen­tativas a nivel estatal o de Comunidad Aulónoma CArt. 83.2 del ET).

El contenido.- Los convenios marco no regulan las condiciones de trabajo apli­cables a trabajadores y empresarios individuales, sino las condiciones de la nego­ciación colectiva. Son, así, ·convenios para convenir" que regulan la estructura dela negociación en un sector de actividad (Art. 82.2 del ET):

a) Bien articulando la negociación (repartiendo las materias que pueden nego­ciarse en cada nivel):"'podrárl. establecer la estructura de la llcgodaci61l colectiva, asícomo...los principios de complementariedad de las diversas unidades eh contrata­ci6n, fijándose siempre en este último supuesto las mate.rias que podrán ser objetode negociaci6n en ámbitos in(eriores".

b) Bien permitiendo la concurrencia de convenios colectivos de distinto ámbito.debiendo en este caso señalar los criteriosde solución de los conflictos de concurrencia(criterio de la favorabilidad, criterio de la especialidad, criterio de la temporalidad,etc.):"'podrán.. .fVar las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia elltreconvenios de distinto ámbito".

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158 TOMÁS SAlA FRANCO

Los convenios marco impropios o mixtos,· Cabe, desde luego, la existenciade convenios marco impropios o mixtos, que en parte regulan condiciones de trabajocomo un convenio colectivo ordinario y en parte regulan la estructura de la negocia·ción en un sector como un convenio marco.

El régimen jW'ídico.· El régimen jmídico de los convenios marco (su eficaciajurídica y personal, su ámbito temporal, el procedimiento de negociación, su dura­ción, su interpretación o su impugnación judicial) es el mismo que el de los convenjoscolectivos ordinarios (Art. 83.3 del ET).

4, Los convenios colectivos ordininarios (1)

a) Los ámbitos de aplicación

La Libertad de elección de la wlidad de negociación,· Las partes negocia­doras son libres para determinar el ámbito de aplicación funcional (intersectorial,sectorial, subsectorial, grupo de empresas, empresarial o de centro de trabajo) te­rritorial (estatal, intel'provincial, de Comunidad Autónoma, provincial, comarcal olocal) y personal (colectivos o gntpos de trabajadores) de un convenio colectivo (Art.83.1 del ET).

Los límites a la libertad de elección de la unidad de negociación•. Lalibertad de elección de la unidad de negociación tiene tres límites:

a) En primer lugar, la jurisprudencia, con dudosa fundamentación normativaa la vista de la libertad de elección legalmente establecida, ha señalado que ha detratarse de unidades de negociación razonables y apl'opiadas (SSTS de 19 dediciembre de 1995, de 16 de noviembre y de 18 de diciembre de 2002), no cabiendola arbitrariedad de las partes (STC de 17 de diciembre de 1982).

b) En segundo lugar, la legitimación para negocia.. de ambas partes, nopudiendo negociar un convenio colectivo quien no esté legitimado legalmente (SSTSde 20 de septiembre de 1993, y de 19 de diciembre de 1995).

c) En tercer lugar, las reglas legales acerca de la concw'l'encia aplicativaentre convenios colectivos estatutarios, aWlque propiamente no limita tanto la li­bertad de elección de la unidad de negociación cuanto la aplicación de los convenioscolectivos. En este sentido, si bien durante la vigencia de un convenio colectivo po­drá negociarse otro de ámbito distinto sin que éste sea nulo, resultaría no obstanteinaplicable por ser de preferente aplicación el convenio colectivo anterior (SSTS de 27de marzo y de 31 de octubre de 2003). Rige, así, como regla general, un principio deno concurrencia aplicativa entre convenios colectivos de ámbito distinto, de maneraque durante su vigencia un convenio colectivo no podrá ser afectado por otro (Art.84 del ET), salvo que se de alguna de las siguientes excepciones:

Que el convenio marco aplicable establezca expresamente la posibilidad deconcurrencia, dado que el Art. 84 del ET posee carácter dispositivo al admitir

LA NEGOCJACIÜN COLI<:CTIVA (" 159

"'pacto en contrario, conforme a lo dispuesto en el número 2 del artículo 83"(Art. 83.2 del ET; STS de 17 de octubre de 2001).

- Que el propio convenio colectivo admita la concurrencia de otro convenio co­lectivo (STS de 1 de octubre de 1998).Que se trate de un convenio colectivo supraempresarial de ámbito inferioral vigente con anterioridad, Que haya sido acordado por la mayoría exigidapor el Art. 88.3 del ET para constituir la comisión negociadora en la corres­pondiente unidad de negociación y no por la simple mayoría de cada una delas dos representaciones exigida por el Art. 89.3 del ET y siempre Que no serefiera a alguna de las materias siguientes: periodo de prueba, modalidades decontratación, excepto en los aspectos de adaptación al ámbito de la empresa,grupos profesionales, régimen disciplinario, normas mínimas en materia deseguridad y de higiene en el trabajo y movilidad geográfica (Art. 84 del ET),sin que este listado pueda ser ampliado por convenio colectivo o por acuerdointerprofesional (STS de 17 de octubre de 2001). En el caso de Que el conveniocolectivo inferior invadiera las materias reservadas al convenio superior lascláusulas "invasoras" serían nulas (ST8 de 28 de enero de 2004). Por el con­trario,las cláusulas del convenio colectivo superior que fueran más allá de lasmaterias reservadas no serían nulas sino simplemente inaplicables en el casode existir convenios colectivos inferiores reguladoras de las mismas (ST8 de31 de octubre de 2003).

El ámbito funcional de aplicación.- Como ha puesto de relieve el TribunalSupremo, en la determinación del convenio colectivo aplicable a una empresa, lodecisivo es la actividad real que la empresa desarrolle.

En el caso de que una empl·esa realice varias actividades, se aplicará el conveniocolectivo de la actividad principal o preponderante.

El ámbito personal de aplicación.~El convenio colectivo puede negociarsepara todos los trabajadores de la empresa o a parte de ellos, existiendo en prin­cipio libertad para negociar por separado determinados grupos de trabajadoresde una empresa, siempre que no se incurra en discriminación (STC 136/1987, de22 de junio). De este manera se admite la exclusión de los altos directivos de lasempresas (ST8 de 15 de marzo de 1990), del personal directivo en generala dedeterminadas categorías profesionales (STC 177/1993, de 21 de mayo o 8TS de 22de mayo de 1991), siempre y cuando dichos trabajadores gocen por separado de lasuficiente capacidad negocial para pactar colectivamente sus propias condicionesde trabajo ("personal fuera de conuenio") (STC 136/1987, de 22 de julio o 8'TS de28 de junio de 2003). Los Tribunales han señalado Que la exclusión de los traba­jadores temporales es discriminatoria (por todas, SSTS de 27 de abril y de 30 deoctubre de 1995).

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160 TOMAS SAU. PRAN'CO

b) Las partes negociadoras

Las partes negociadoras en los convenios colectivos supraempresariales.·Las partes negociadoras de los convenios colectivos supraempresariales son:

a) Del lado de los trabajadores, los sindicatos más representalivosa nivel estatalo 8 nivel de Comunidad Autónoma y sus afiliados y los sindicatos no afiliados a losanteriores que cuenten con un mínimo del lO por 100 de los miembros del comité deempresa o delegados de personal en el ámbito geográfico y funcional a que se refierael convenio (Art. 87.2 del ET), sin que pueda negociar una coalición de sindicatosminoritarios (de menos del 10 por 1000 de representatividad).

b) Del lado de los empresarios, las asociaciones empresariales 8acogidas a laley 19/1977, de 1 de abril: SSTS de 3 abril y de 20 dejunio de 2006)que cuenlen conellO por 100 como mínimo de los empresarios y de los trabajadores afectados porel ámbito de aplicación del convenio (Art. 87,3 del ET), sin que puedan negociar lascoaliciones de asociaciones empresariales minoritarias (de menos del 10 por 100 derepresentatividad) ni las asociaciones empresariales que incluyan a empresarios ya trabajadores autónomos (STS de 22 de diciembre de 1998).

e) En los convenios colectivos de ámbito estatal, además de los anteriores,podrán negociar también los sindicatos y las asociaciones empresariales de Comu­nidadAutónoma, no integrados en federaciones oconrederaciones de ámbito estatal,que cuenten en el ámbito de su correspondiente Comunidad Autónoma con un 15por 100 de los miembros de los comités de empresa o delegados de personal y unmínimo de 1.500 representantes o con el 15 por 100 de los empresarios y trabaja­dores, respectivamente, en el ámbito funcional a que se refiere el convenio (Art..87.4 del ET).

El control de la representatividad de las partes negociadoras.- El controlde la reprcsentatividad de los sindicatos negociadores será posible realizarlo acu­diendo a las oficinas públicas donde se registran las actas de las elecciones a órganosde representación unitaria en las empresas, pudüindo expedir certificaciones de larepresentatividad ostentada por un sindicato (Att. 75 del ET).

El control de la representatividad de las asociaciones empresariales negociadorasno es fácil por cuanto no existe un organismo público que pueda certificarla. Será lacontraparte negociadora la que, en la práctica y en tanto no se demuestre fehaciente·mente lo contrario, atribuirá el título de interlocutor a las asociaciones empresarialesnegociadoras, reconociéndose jurisprudencialmente una presunción "iuris lanlum"de validez al convenio colectivo publicado en el Boletín Oficial correspondiente (8TSde 25 de enero de 2001).

Las partes negociadoras en los convenios colectivos empresariales o deámbito inferior.- Las partes negociadoras en los convenios colectivos empresa.rialeso de ámbito iofelior son;

I.ANEGOCIACIÓN COLECl'I\'AIII 161

a} Del lado de los trabajadores, alternalivamente y no acumulativamente (STSde 14 dejulio de 2000), bien la representación unitaria (el comité de empresa o losdelegados de personal, en su caso), bien la representación sindical (las seccionessindicales de los sindicatos más representativos a nivel estatal o de ComunidadAutónoma y de los que tengan representación en el comité de empresa o en los de·legados de personal: Art. 8.2.b) de la LOLS) (Ari. 87.1 del ET).

'I'endrá prioridad para realizar la negociación la representación que primero lainicie (S'l'S de 30 de octubre de 1995); de iniciarla el empresario, será éste el queelija el interlocutor (S1'S de 18 de enero de 1993), salvo en el caso de revisión delconvenio.

Lajurisprudencia oscila entre admitir la legitimación para negociar del sindicato(S8TS de 28 de febrero de 2000 y de 16 de septiembre de 2004; solamente en el casode que sean sindicatos de empresa: 81'S de 30 de abril de 1996) o solamente de lasección sindicnl (STS de 26 de septiembre de 2002).

b} Del lado empresarial, el empresario o sus representantes (Art. 88.1 del ET),Una asociación empresarial no podrá negociar a este nivel, salvo representandovoluntariamente a un empresario.

Las partes negociadoras en los convenios colectivos de grupo de empre·sas.· Para la determinación de las partes negociadoras en los convenios colectivosde grupo de empresas deberá tenerse en cuenta el carácter simple o complejo delgrupo de Que se trate, si bien tendencialmente lo serán (SSTS de 4 de octubre de1988, 5 o de 17 de junio de 2002):

a} Del lado de los trabajadores, los sindicatos,b} Del lado empresarial, una representación del grupo empresarial.

Las partes negociadoras en los convenios colectivos de franja o de grupode trabajadores.· Las partes negociadoras en los convenios coleclivos de franja ode grupo de trabajadores caracterizado por pertenecer a un mismo grupo o categoríaprofe ional o función, por poseer una misma titulación profesional o por pertenecera una misma sección o departamento de la empresa, son:

a} Si se trata de convenios de ámbito empresal'ial, las representaciones sindicalescon implantación en tal ámbito designadas por la asamblea de trabajadores afectados,de acuerdo con el arto 80 del ET (Art. 87.1 del El'; STS de 4 de mayo de 1998).

b) Si se trata de convenios de ámbitosupraempresarial, deberá negociarse según lasreglas generales (sindicatos y asociaciones empresariales) (Art. 87.2 Y3 del ET).

La válida constitución de la comisión negociadora,· La ley exige determi·nados requisitos de representatividad a las partes para constituir válidamente la(:omisión negociadora:

19) En los convenios colectivos supraempresariales, los sindicatos y asocia·cianes empresariales legitimados para negociar deben representar, como mínimo,

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162 TOMÁS SAI..I\ FRANCO

a la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa y delegados depersonal y a los empresarios que ocupen a la mayolía de los trabajadores afcctadospor el convenio (A1t. 88.1 del ET).

No podrá excluirse de la comisión negociadora a los sindicatos o asociacionesempresariales legitimadas (SSTC de 24 de noviembre de 1987 y de 11 de noviem­bre de 1991), Qunquc quien I\cgocie tenga la mayoría absoluta exigida legalmente(STS de 18 de enero de 1993), aunque si cabrán las auloexclusiones (STS de 22 desept.iembre de 1998).

Ni los sindicatos ni las asociaciones empresariales minoritarias (que no alcancenellO por 100 de l'cpresentatividad necesario para estar legitimado para negociar)podrán delegar su represcntatividad en otros sindicatos oasociaciones empresarialeslegitimadas (STC de 22 de febrero de 1983).

El momento oportuno para acreditar la reprsentatividad ostentada por las parLesnegociadoras es el de la constit.ución de la comisión, no influyendo las variacionesposteriores en la composición de la comis.ión negociadora. Las adhesiones posterioresde otros sindicatos o asociaciones empresariales legitimadas no subsanan, por tanto,la ausencia de mayoría absoluta existente en el momento de constituirse la comisiónnegociadora (81'S de 15 de marzo de 1999).

En el caso de constituirse la comisión negociadora solamente con sindicatos másrepresentativos que no tuvieran por sí mismos representatividad suficiente en elámbito del convenio colectivo para alcanzar la mayoría absoluta, sería nulo comoestatutario el convenio negociado.

29) En los convenios colectivos empresariales o de ámbito inferior, en loscasos en que intervengan las secciones sindicales y afecten a la totalidad de los tra­bajadores de la empresa, será necesario que representen en su conjunto a la mayorínde los miembros del comité o comités (Art. 87.1 del ET), sin que pueda excluirse <l

ninguna sección sindical legitimada para negociar.

e) El contenido de la negociación

La libertad de fijación del contenido normativo del convenio colectivoy sus límites.- Las partes negociadoras tienen libertad para fijar el contenido nor·mativo del convenio colectivo con los límites siguientes (Art. 85.1 del ET):

a) En cuanto a las materias negociables, la ley habla de dmaterias de índolelaboral", dmaterias de. índoLe sindical JI en general cuarltas otras afecten al ámbitode las relaciones de los trabajadores JI sus organizaciones profesionales", dmateri(l~

de índole económica" (Art. 85.1 del ET) y de "materias de Seguridad Social" (ArLB.39, 191 Y 192 de la LGSS).

b) Los convenios colect.ivos deberán respetar las normas legales y reglamen­tarias imperativas: tanto las normas imperativas absolutas como las normllllmínimas imperativas (Arts. 3.3 y 85.1 del ET).

LA NEGOCIACiÓN COLECTIVA (11 J63

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c) Los convenios colectivos debel'án respetar el principio de igualdad de tratoy de no discriminación por las causas enumeradas en los Arts. 4.2.c) y 17.1 delET: edad, discapacidad, sexo, origen racial o étnico, eslado civil, condición social,religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindica·tos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa ylengua dentro del Estado español.

dl Los convenios colectivos deberán respetar los derechos contractuales deltrabajador, lanto los expresamente establecidos en su contrato escrito como lascondiciones más beneficiosas deorigen contractual convertidosen derechosadqui ridospor el paso del tiempo (Arl. 3.J.c) del ET; S'I'S de 20 de diciembre de J999).

e) Las cláusulas convencionales dejubiJación forzosa serán perfectamenteválidas siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

12) Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleoexpresados en el convenio colectivo, tales como la mejol"3 de la estabilidad en el em­pleo,la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento delempleo. la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijana favorecer la calidad del empleo.

29) El trabajador afectado por la jubilación obligatoria deberá tener cubierto elperiodo mínimo de cotización o uno mayor, si así se hubiese pactado en el conveniocolectivo, y cumplir los demás requisitos exigidos por la legislación de la SeguridadSocial para tener derecho 8 la pensión de jubilación en su modalidad contributiva(Disposición Adicional Décima del ET, según la Ley 14f200S, de 1 de juJio).

El contenido mínimo obligatorio de los convenios colectivos.· La ley es­tablece que los convenios colectivos han de tender un contenido mínimo obligatorio(Art.. 85.3 del E1'):

a) La determinación de las partes negociadoras.b) Los ámbitos personal, funcional, territorial y temporal.e) La forma, condiciones y plazo de preaviso de la denuncia del convenio.d) La designación de una comisión paritaria representativa de las partes nego­

ciadoras.e) La cláusula de descuelgue salarial.

el) El procedimiento de negociaci6n

La iniciativa para negociar un convenio colectivo.- La iniciativa parapromover la negociación de un convenio colectivo corresponde a cualquiera de laspartes legitimadas para negociar en su correspondiente ámbito (Arts. 87 y 88 delET), mediante comunicación por escrito dirigida a la otra parte -debiendo enviaruna copia a la autoridad administrativa laboral competente a efectos de registro-,con el siguiente contenido (Art. 89.1 del ET):

a) La representación que se ostente.

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164 TOMÁS LA "'RANC'O

b) Los ámbitos de aplicación (territorial, funcional, personal y temporal) delconvenio.

e) Las materias objeto de negociación.

El deber de negociar.· El Art. 89.1 del ET establece el deber de negociar dela parte receplora de la comunicación de apertura de negociaciones. Ésta no podránegarse a iniciar las negociaciones salvo por causa legal o convencionalmente esta·blecida (por ejemplo, la no comunicación en forma escrita, la falla de legitimaciónde la parte promotora o de la parte receptora o el intento de negociar en una uni­dad de negociación inapropiada) o cuando se trate de revisar un convenio en vigor.Dudosamente, la jurisprudencia ha señalado que no existe deber de negociar en elsupuesto de tratarse de "unidades artificiales de negociació'l-, esto es, aquellas cuyaexistencia tiene su origen en la voluntad de los negociadores (por ejemplo, variasempresas. sector de dos o más provincias) (STS de 10 de diciembre de 2002).

Cuando no exista causa que excluya del deber de negociar, la parte receptoradeberá contestar afirmativamente a la propuesta de negociación en el plazo máximode un mes (Art. 89.2 del ET).

En caso de incumplimiento del deber de negociar, cabrá plantear conflicto ro­lectivo, acudir al procedimiento especial de tutela de la libertad sindical (Arts. 13del la LOLS y 175 Yss. de la LPL) o declarar una huelga.

La constitución y la composición de la comisión negociadora.- La comisiónnegociadora deberá constituirse dentro del plazo de un mes a partir de la recepciónde la comunicación de la iniciación de negociaciones (Art. 89.2 del ET).

Los miembros de )a comisión negociadora serán designados por las partes nego­ciadoras con entera libertad (Art. 88.2 del ET), cuyo número máximo será, en losconvenios de ámbito empresarial o menor, de 12 por cada una de las partes y, en losconvenios de ámbito supraempresarial, de 15 (Ari. 88.3 del ET).

En la designacion de los miembros de la comisión negociadora habrá que respetarel criterio de la proporcionalidad en atención a la representatividad oslentada por lossindicatos y secciones sindicales o asociaciones empresariales intervinientes (STCde 20 de junio de 1991). Una vez constituida la comisión negociadora, no influiránsobre ella los resultados electorales posteriores (STS de 18 de diciembre de 1995).

La comisión podrá tener un presidente designado de mutuo acuerdo entre laspartes, ajeno a las partes o miembro de la comisión, para dirigir y moderar las se­siones (Arts. 88.2 y 4 del ET).

Habrá un secretario para levantar acta de las sesiones negociadoras (Ari. 88.4del ET).

Las partes libremente podrán nombrar asesores (con voz y sin voto) sin que paraello la ley exija la conformidad de la otra parte (Art. 88.2 del ET).

Lt\ NEGOCIACIÓN COLEC1'rvA(I) 165

El deber de negociar de buena fe.- El Art. 89.1 del ET establece que ambaspartes estarán obligadas a negociar de buena fe.

En este sentido, la existencia de violencia sobre las personas o sobre los bienesdada lugar a la inmediata suspensión de la negociación hasta la desaparición deaquella (A.t. 89.1 del ET).

A partir del Acuerdo Interconfederal sobre negociación colectiva de 1997 se hapactado un "Código de buena conducta negocia.l" donde se concreta esta obligaciónde negociar de buena fe.

En caso de incumplimiento del deber de negociar de buena fe, cabrá plantearconflicto colectivo, acudir al procedimiento especial de tutela de la libertad sindical(Arts. 13 del la LOL8 y 175 Yss. de la LPL) o declarar una huelga.

La incomparecencia de las partes.- La incomparecencia de las partes cons·tituye un atentado a los deberes de negociar y de negociar de buena fe, que obligana las partes a asistir a las negociaciones.

La toma de acuerdos.· Los acuerdos se toman con el voto favorable por mayonade cada una de las dos "representaciones" (Art. 89.3 del ET).

El término legal de "representaciones" se entiende referido por la jurisprudencia alas "partes negociadoras· y no a los "miembros de la comisión negociadora" por cadauna de las partes (SSTS de 23 de noviembre de 1993, o de 4 de octubre de 2001; encontra, STS de 5 de noviembre de 2002).

El refrendo asambleario, si bien resulla [recuente en las negociaciones de convenioscolectivos de empresa, no es una exigencia legal (STS de 11 dejuJio de 2000).

La ruptura de la negociación.- Aunque el ETguarda silencio, cuando se rompenlas negociaciones caben las siguientes posibilidades legales para las partes:

lll} Plantear un conflicto colectivo económico o de intereses siguiendo el proce­dimiento previsto en el RDLRT o en el Acuerdo lntorprofesional de solución extra­judicial de conflictos laborales o en el convenio colectivo aplicable, acudiendo a laconciliación/mediación y/o al arbitraje.

2l!) Declarar, alternativamente, una huelga.311) Acordar en cualquier momento de las deliberaciones la intervención de un

mediador designado por ellos (Art. 89.4 del ET).

La forma escrita.- La Ley establece que el convenio colectivo deberá adoptarnecesariamente la forma escrita so pena de nulidad, debiendo ser finnado por laspartes negociadoras en la comisión. La ausencia de esta firma origina también lanulidad del convenio (Art. 90 del ET).

Los trámites administrativos posteriores al acuerdo.- La Ley establece trestrámites administrativos posteriOl'es al acuerdo:

166 TOMAS SALA t'R.\N(;O

1") En primer lugar, la presentación del (:onvenio acordado para su registro antela autoridad laboral competente dentro del plazo de 15 días contados a partir de lafirma de las partes negociadoras lArt. 90.2 del ET).

Existen a estos efectos un Registro Central de Convenios CoJectivosen la DirecciónGeneral de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y Registros en lasdistintas Comunidades Autónomas que tienen la obligación de enviar al RegistroCentral en el plazo de 8 días "copio de todo asiento pro.ctirodo en ellos'XArL 4 delRD 104011981, de 22 de mayo).

La comisión negociadora habrá de presentar aJ Registro la siguiente documen·tación:

1) Escrito de la comisión negociadora o de su Presidenlc, si lo hubiera, de presen·taeión y solicitud de registro y publicación del convenio, con indicación del domicilioa efectos de notificaciones.

2) Texto original del convenio y cuatro copias, todos el.1as firmadas por los com­ponentes de la comisión.

3) Actas de las distinlas sesiones celebradas. incluyendo las referentes a las deconstitución de la comisi6n y finna del convenio, con expresión de las parles que losuscriben.

4) Hojas estadísticas cumplimentadas confol1lle a los modelos oficiales existentes(Art. 6 del RD 1040/1981).

2") En segundo lugar, la remisión del convenio registrado para su depósito, sin quela ley fije plazo para ello CM. 90.2 del ET). Se trata de una obligación que se imponea la autoridad laboral que registro el convenio y no a la comisión negociadora.

311) En tercer lugar, el cnv'io del convenio, por la autoridad laboral que lo registró,al correspondiente Boletín Oficial para su publicación, en el plazo máximo de 10 días,a contar desde la presentación del mismo en ell'egistro (Art. 90.3 del ET).

El incumplimiento de la obligación de registro porpartede la comisión negociadorao desu Presidente hará imposiblesu publicación en cJ Boletín Oficial correspondientey, por ello, resultará inaplicable jurídicamente.

El incumplimiento de las obligaciones de depósito y envío para su publicación porparte de la autOlidad laboral competente provocol'á en todo caso la exigenc.ia de respon·sabilidades a la AdminisLración incumplidora, siendo no obstante el convenio aplicableen el caso de incumplimiento de la obligación de depósito si realmente se publicó.

e) La. eficcu:ia jurídica

La eficaciajurídica normativa y sus efectos.· Los convenios colectivos ordina·rios tienen una eficacia jurídica normaliva (Arts. 3.3 y 82.3 del ET). Ello implica:

a) En primer lugar, su aplicación automática e imperativa a las relaciones labo·rales individuales (STS de 4 de mayo de 1994), lo que excluye la posibilidad de uncontrato de trabajoqueestablezca condicianesde trabajo contrariasa las establecidas

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LA NEGO('IACION COI.t:<IIVA ll¡ 167

en el convenio (Art. 3.1.e) del E1'; STC de 1 dejulio de 1992) y las renuncias de lostrabajadores IArt. 3.5 del ET; STS de 19 de enero de 1998).

b) En segundo lugar, la aplicación del principio de modernidad en la sucesiónde convenios, lo que significa que, a salvo una cláusula expresa de mantenimientoen el convenio colectivo posterior. éste deroga al anterior y los contratos de trabajopasarán a regirse por el nuevo convenio (Arts. 82.4 Y86.4 del ET).

e) En tercer lugar, la aplicación del principio de publicidad, esto es, existirá laobligación de publicarlo en el Bolelín Oficial correspondiente, según su ámbito deaplicación (Arts. 9.3 de la Constitucióny 2.1 del Código Civil). Losconvenioscolectivospublicados oficialmente gozan de una presunción "'iuris la1l1um- de validez (STS de15 de marzo de 1999). Y ello con independencia de que solamente rija el "'pri1lcipiojura novil. curia- para los convenios colectivos publicados en el BOE y en los BOCAy no para los publicados en los BOP (STe de 23 de mayo de 1995).

d) En cuarto lugar, en caso de incumplimiento del convenio, los trabajadores yempresarios individuales tendrán una responsabilidad contractual exigible judi·ciaJmente.

e) En quinto lugar. la autoridad administrativa laboral, previa propuesta dela Inspección de Trabajo, podrá sancionar administrativamente las infraccionesempresariales consistentes en incumplimientos del convenio colectivo (Art. 5 de laLISOS).

O Finalmente, cabrá la impugnación en casación O en suplicación de las infraccio.nes de los convenios colectivos en que hayan incurrido las sentencias de instancia,como infracciones de ley y no como error de hecho (Arts. 191 y 205 de la LPL; STSde 20 de mayo de 1997).

(J La eficacia personal

La eficacia pel'sonnl general o "ergn QtnlleS lf y sus efectos.- La eficaciapersonal aplicativa de los convenios coleclivos ordinarios es una eficacia general o"ergn omnes·(Art. 82.3 del ET), lo que significa:

a) Que los convenios colectivos obligan fl todos los empresal'ios y trabajadoresincluidos dentro de su ámbito territorial y funcional de aplicación durante todo eltiempo de su vigencia, aunque no pertenezcan a las asociaciones empresariaJes osindicales firmantes del convenio (81'8 de 29 de junio de 1995).

b) Que, si durante la vigencia del convenio se alterase la representatividad delas partes negociadoras, tales aJteraciones no afectarán a la eficacia general delconvenio ya que la que cuenta es la representatividad inicial, esto es, la existenteen el momento de la negociación del convenio (STS de 20 de diciembre de 1996).

e) Que el convenio colecti\'o se aplicará a todos los empresarios y trabajadores quedurante la vigencia del convenio se incorporen 8 la unidad de negociación (nuevasempresas y nuevos trabajadores) (STS de 26 de julio de 1995).

TEMA 12

LA NEGOCIACION COLECTIVA (TI)

1. LOS CONVENIOS COLECTIVOS ORDINARIOS (D)

1. La. administracióll. del convenio colectivo

La interprelaciónjudicial.· Los oonvenios colectivos podrán ser interpretadospor Jos Tribunales loboraJes, bien a tra..,és del procedimiento especial de conftictocolectivo, bien 8 lrav de los procedimientos ordinarios o e peciale individuales(Art. 91 del E'f).

La interpretación de las comisiones paritarias.- Las comisiones paritariaspueden tener atribuidas por los convenios colecti ..·os funciones interpretativas delos mismos IArts. 85.3. a) y 91 del E'f).

Esta funci6n imerpreLativa será exigible, como trámite preproresaJ, cuando sehaya establecido en el convenio colectivo (STS de 14 de mano de 1994).

En cualquier caso, las funciones interpretativas de las comisiones paritariasno pueden impedir que se presente una demanda judicial ya que -10$ trabajadorestienen derecho al ejercicio individua! eh las acciones deriuadas de su contrato detrabajo" (Art. 4.2.g) del ET: STC de 14 de noviembre de 199 ysrs de 27 de marzode 1996).

Por olm parle. la interpretación de la comisión paritaria no vincula a Jos fu­bunales más allá de su carácter de -interpretación auUnJica de la vol"'llad de /a.!1partes negoc;adora.~" (ST8 de 20 de mayo de 1997).

Los procedimicntos extrajudiciales de solución de conflictos intc"pre­tntivos.- El Art. 91 del E'T prevé la posibilidad de pactar en los convenios marco y(lcuerdos interprofesionales sobre materias concretas procedi mienlos extrajudicialesh:onciliacioncs, mediacionesy arbitrajes) para la soluci6n de conO ictos(colectivos oin·dividuales) derivados de la aplicaci6n e interpretaci6n de los convenios colectivos.

El acuerdo logrado a través de una conciliaci6n/mediaci6n o el laudo arbitraltondrán la eficacio jurídica y personal aplicativa y la misma tramitaci6n que losonvenios colecLivos eslntutanos, siemprcquequienes hubiesen adoptado el acuerdo

O8usCrito el compromiso al'bitraJ tuviesen la legitimación que les permita acordar('n el ámbito del conniclo un convenio colectivo confonne a lo dispuesto en el Título11I del ET lAr\.. 91 del E'r).

La impugnación de esLos acuerdos y laudos arbitrales se hará por los mismosprocedimientos y motivos previstos para los convenios colectivos. si bien cabrá re­rurso contra ellnudo arbitral cuando no se hubiesen observado en el desarrollo de

170 TOMAS . LA t"l{.\1 TU

la anuncion nrbitrallos requisitos y formalidades establecido:) al ef!'ct.O o cuando ellaudo hubiese resuello sobre puntos no sometidos 8 su decisión.

Las reglas generales de interpretación de los convenios colectivos.- En lamedida en que la jurisprudencia ha reconocido el carácter ambivalente del conveniocolecth'o estat.utario, corno nanua y como contrato entre partes, en la interpretaciónde los convenios colectivos habrán de utilizarse las siguientes reglas:

al La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas fArts.3.1 y 1281 del Código Civil).

b) La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentidoque resulte del conjunto de Lodas (Ans. 3.1 Y 12 5 del Código Civil),

el La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a losactos de los parles negociadoras (Arts. 3.1 Y 1282 del Código Civü).

d) La interpretación finalista,atendiendoala intención de las partes negociadoras(Arts. 3.1,1281 Y 1283 del Código Civil).

e} No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas dcl conveniocolectivo aplicable (STS de 9 de abril de 2002).

2. Lo. jmpuJf1J~i6njud;cial del convenio colectivo

Los tres procedim,ienlos de impugnación judicial de un convenio colec·tivo.· Un convenio colectivo puede ser impugnado judicialmente de lres maneras:

al De oficio por la autoridad laboralb) A través del procedimiento especial de conflicto colectivo.e) A través del procedimiento ordinario por los trabajadores o empresarios indio

viduales, si bien no se trate propiamente de una i<impugnaci.6n" sino de una -inapli­cación singular" del convenio.

La impub'Uuciónjud.icial de oficio.· L:1 autoridad administrativa laboral podráimpugnar judicialmenLe de oficio un convenio colectivo ante la jurisdicción laborala través de un procedimiento especial regulado en los Arts. 161 y ss. de la LPL (Art.90.5 del ET), bien por propia iniciativa, bien n insLancia de los l-epl'csentnI\LeS lega­les o sindicales de los trabajadores o de los empresarios o terceros presuntamentelesionados (S1'C de 5 de diciembre de 1988).

En cuanto al plazo de impugnación, la jurisprudencia ha sei\alndo que la im·pugnación judicial puede efectuarse "lanto anles como después de los trámites ad·minislroliuos del registra y la publicación del C(}tIvellio impugnado" (SSTS de 2 denoviembre de 2003, de 2 de febrero de 2004, o de 31 de marzo de 1995).

El procedimiento de conflieto colectivo,· El Ari. 162.3 de la LPL prevé la po­sibilidad de impugnarjudicialmente el convenio colectivo a través del procedimientoespecial de conflicto colectivo en dos casos:

I

I ",.:(iOCIACION COLEC"TI\",\ tlll 171

,.''.•,.ro

l'~ Cuando el convenio no hubiera sido aún registrado, hubieran la~ part.el\ oterceros l"leresad~ Instado de 18 autoridad laboral que cursase su impugnado" deoficio y ~t.a no conU::slarn In solicitud en el plazo de 15 dias o I.n desesumam

Z') Cuando el com-enio colectivo ya hubiera sido registrado.La legitimación activa dependerá de la causa de impugnación. Asi:a) Cuando se trate de ilegalidad, como ha senalado la jurisprudencia, están legi­

timados los representantes unitarios y sindicales de los trabajadores en la empresa,los sindicatos y las asociaciones empresariales interesadas que -tengan una relaóóndirecta con el objeto del conflicto" (STe de 29 de noviembre de 19 2), no estandolegitimados los empresarios individuales (STS de 15 de octubre de 1996). ni lostrabajadores individuales ni las partes firmantes del convenio colectivo ímpugnado(81'S de 1 de junio de 1996).

b) Cuando se trate de le ividad,los terceros cuyo interés hubiera sido gravementelesionado por el convenio.

c) El Ministerio Fiscal iempre será parte en estos procesos.La legitimación pasiva corresponderá a -lodos los representan.tes mkgrontu d~

la comisum negociadora del C'Ont~n¡o·, esto es, no a los miembros de la comi iónnegotiadora sino a la partes negociadoras (81'S de 24 de junio de 1984).

El procedimiento ordinario.- Los trabajadores o los empresarios IDdividualesafectados por el convenio podrán acudir al procedimiento ordlOario o 8 los procedi·mientos especiales paro conseguir de los Tribunales la inaplicación por nulidad dedeterminadas cláusulas del convenio o del com'enio mismo por considerarlo ilegalISSfC de 4 de mayo de 1990 o de 29 de enero de 1996).

Las causas y los efectos de la impugnaciónjudiciol de un convenio colec­tivo.- Las causas de impugnación posibles de un convenio colectivo son su ilegalidado In Icsividad grave de intcreses de lerceros (Art. 90.5 del ET):

a) Dentro de la ilegalidad se incluyen tanto los vicios de pl"Ocedimiento en lanegociación (constitución dercctuosa de la comisión negociadora, exclusión de aso­ciaciones empresariales o de sindicatos legitimados para negociar, incumplimientode Ifls I'egloslegales do concurrencia, aLenLados al deber de negocial' de buen re, oLe.)como los de rondo, esto es, los uLcntados contra las norl119S legales y l'cglllmenlol'iasimperativos.

b) Por tel'ceros Icsionables gravemente por un convenio colectivo hay queentender 8 Lodos aquellos ajenos al ámbito de la negociación pero afect.ados por ella .La jurisprudencia ha enlendido que existe lesividad cuando se produce un dañoreal y no hipotético o potencial, de entidad grave, no necesariamente causado conánimo de perjudicar, que afecte 8 un int.erésjuñdicamenle protegido y que no puedasubsanarse con otro procedimiento distinto de la nulidad parcial O total del conveniocolectivo (SSTS de 15 de marzo de 1993, y de II de marzo de 1997).

172

La senlCncia del Tribunal declarará la nulidad lolal o parcial del oon\-enio si apre­ciara ilegalidad o le:Slvidad toLaI o parcial en el mismo, declarondo en caso contrario18 validez del convenio (Art., 164.3 de la LPL).

Cuando se hubiese pactado en el com'enio colectivo una -cláusula de vinculacióna la tolalldad·, mediante la que se dcclaraseque las condiciones pactadas ronnan unlodo orgánico e indivisible, siendo nuJo totalmente el convenio en el caso de Que seanulasen algunas de sus c1áusuJas, la jurisprudencia ha mantenido que tal nulidadtotal no podrá derivar de una nulidad parcial (STS de 22 de septiembre de 1998).permitiendo no obstante a las partes renegociar el com'cnio colectivo.

3. El control administrativo del cumplimiento del convenio colectiuo

El conh'ol admin.istTativo del cumplimiento empresarial del conveniocolectivo.- El incumplimiento empresarial de las cláusulas normativas de un con·veniD colectivo podrá ser objeto de sanción administrativa por parte de la autoridadlaboral competente, previo levantamiento de acta de infracción por In Inspección deTrabajo CArt. 5 de la USOS).

4. La duración del convenio colectivo

La entrada en vigor del convenio colect.ivo.- Corresponde a las partes ne­gociadoras la fijación de la fecha de la entrada en vigor del convenio colectivo (Art.90.4 del lIT), fecha que podrá ser la de publicación oficial del convenio, anterior oposterior a ella.

La duración del convenio colectivo.- La fijación de la duración del conveniocorresponde igualmente a las partes negociadoras, no estableci ndo..c;e en el ET unaduración mínima o máxima {Art. 86.1 del ETl. La ley permite establecer duracionesdistintos para cada matcria o gJ'UPO homogéneo de materias Casi, por cJt'.mplo, enmateria salarial: STS de 15 de septiembre de 19891 o, incluso. duraciones indefmidaspara todas o parte de las materias acordadas.

La finaüzación de In vigenciu del convenio colect.ivo.- La finalización de levigencia del conveniocoleclivo, salvo pacto en contrario, se produce con la llegadu deltérmino final pactado, previa denuncia de una de las partes negociadoras (STS de 21de mayo de 1997). En caso de falta de denuncia, el convenio colectivo se prorrogaráde año .n año (Art.. 86.2 del ET).

La denuncia ha de ser expresa: por escrito o, al menos, mediante conducta inequí·voca de la parte denunciante. La ronna, las condiciones y el plazo de la denunciaserán fijedos obligatoriamente por las partes negociadoras en el convenio colectivo(Art. 85.3.dldel ET). La denuncia habrá debaterse .Ia contraparte en la negociacióny deberá enviarse una copia de la misma a la autoridad administrativa laboral parosu regi tro (Art. 2 del RO 1040119 1).

LA :"it:GOClAC10~ C'OI..E(i1YA l 11 173

Cabro la denuncia nnles del plazo fijado en el convenio colectivo por mutuo acuerdode las partes (STS de 30 de junio de 1998).

Normalmente la denuncia corresponderá a las partes negociadoras, pero si éstashubieran desaparecido por cualquier causa, podrán denunciar quienes tengan legi­timación para negociar en ese ámbito.

La ultractjvidad normativa.- El Art. 86.3 del ET establece la que se denominaultractividad nonnativa al señalar que, -denunciado !In convento, y hasta tanto nose logre acu~rdo ~:rpreso, pe.rderdn vigencia sus cláusulas obligadonales. Lo dgen·óa ckl contenido normativo del com..'enio. una vez concluido lo duración pactado,se prodUClf'á en los Mrminos que se hubieran establecido en el propio t:onl'enio. Endefecto de pacte se mantendni en vIgor el contenido normatil.Jo del conl.'tnio".

Por -contenido normaJivo" hay que entender aquellas cláusulas que obligan a lostrabajadores y empresarios individuales o a los sujetos colectivos (representantesunitarioso sindicales: créditos horarios, por ejemplo)y por"clausulas obligadono1es"las que obligan a las partes negociadoras (una cláusula de deber de paz absolutopor la que se prohiba ir a la huelga durante la vigencia del convenio) (81'S de 19 demayo de 1995).

Por -acuerdo expreso" finaliza la ultractividad normativa del convenio anterior,debiendo entender por tal el acuerdo de revisión del mismo. En ausencia de acuerdode revisión, bien por estar de acuerdo las partes en someterse 01 convenio colecUvode ámbito superior, bien por desacuerdo de las partes -tanto para revisar el conve­nio anterior como para somelerse al convenio de ámbito superior-, una vez rotasdefinitivamente las negociaciones, finaliz.a igualmente la ultractividad normativadel com'enio anterior, aplicándose el convenio de ámbilo superior, salvo que éste noexista en cuyo caso continuariala ultractividad normativa del convenio anteriorCS'fSde 6 de noviembre de 1998; STSJ de astilla·La Mancha, de 13 de mayo de 19941.

La sucesión de convenios colectivos.- En caso de sucesión de convenios ro-­lectivos, el convenio poslerior deroga en su integridad al anterior, salvo los aspectosque expresamente se manlcngan (ArL. 86.4 del ET). pudiéndose disponer sobre losderechos reconocidos en aquel (Ari. 82.4 del ET), lo que puede suiscitar dudas deconstitucionalidad en virtud del Art... 9.3 de la CE (principio de irrctroactividad delas nonoas).

5. La adhesión y extensión del convenio colectivo

La adhesión a un convenio colectivo.- Para adherirse a otroconvenio colectivoestatutario se necesita (Art. 92.1 del ET):

a) Que exista acuerdo en tal sentido entre las parles legitimadas para negociaren una determinada unidad de negociación.

b) Que la adhesión se refiera a la totalidad de un convenio colectivo en vigor.

174 TOMAS SALA FRANCO

el Que la unidad de negociación que quiera adherirse no esté afectada por olroconvenio colectivo.

di Que se comunique 8 la autoridad laboral compelente la adhesión efectuada nefectos de registro, de depósito y publicación oficial.

La extensión administrativa de los convenios colectivos.- La autoridadlaboral competente (Ministerio de Trabajo o Administración Laboral Aulonómica.según al ámbito de la extensión) está facultada por la Ley para extender adminis­trativamente las disposiciones de un convenio coJect.h'o supraempresarial o, exccp.cionalmente de empresa en vigor 8 UDa pluralidad de empresas y trabajadores o8 un sector o subsector de actividad. del mismo o parecido ámbito funcional O concaracterísticas económico-Iaboralesequiparables. en el casa de que no pudiera nego­darse un convenio colectivo estatutario en esa unidad de negociación por ausenciade partes legitimadas para eUo (An. 92.2 del E'!'l.

El procedimiento de extensión viene concretado en el RO 7J&'2oo5, de 20 dejunio:

a) La iniciativa será siempre a instancia de parte legitimada (An. 3 del R.O.71SflOO5).

b> La solicitud habrá de hacerse por escrito dirigido a la autoridad administrnt.i\'8competente para resolver. debiéndose acompañar de la documentaci6n acreditativade la ausencia convenio colectivo aplicable y de partes legitimadas para negociar enesa unidad de negociación (Art. 5 del RO 7181'2005>.

c) Deberán ser oídos preceptivamente las organizaciones sindicales y empresa­riaJes más representativas tanto en el nivel estatal como autonómico (ArL 6 del RO71Sfl005).

d) Deberá seroída preceptivamente la Comisi6n Consultiva Nacional de ConveniosColectivos en los casos de extensiones de ámbito superior al de una ComunidadAu­t6nomB y potestativamente en caso contrario, pudiendo en este caso ser consultadoel organismo consultivo autonómico caso de existir (ArL 7 del RD 271812005).

c) La extensión surtirá efectos desde la fecha ele presentaci6n de la solicitudhasta la finalización de la vigencia inicial o prol'l'ogada (ordinaria anual por faltade denunciH o forzosa dcl ArLo 86.3 del ET) del convenio colectivo extendido (ArLo 9del RD 71812005).

f) El acto administralivo de extensi611 esLá somct.ido a las mismas exigencias ad·ministl'stivas de registro, depósito y publicación oficial que los convenios colectivos(Art. 12 del RO 71812005).

g) La duración del procedimicnto administrativo de extensión no podrá excederde tres meses, teniendo la ausencia de resolución expresa en el plazo establecido losefectos desestirnatorios de la sol.icitud (Art. 92.2 del ET).

h) Sustituido un convenio colectivo exlendido por otro posterior, las parles legi­timadas podrán solicitar de la autoridad administrativa laboral competente, en el

_____L

~ l<óEGO('IA{'ION l'ULECTlVt\ 111 175

plazo de un mes desde la publicación del nuevo convenio, una nueva extensión delrom'cnio publicado por no haberse modificado las CIrcunstancias que dieron lugara la primera extensión. En el plazo de un mes, la resolución administrativa podráproceder a la extensión que se retrotraerá a la fecha de inicio de efedos del conven.ioextendido lAr\. 10 del RD 718120051.

il Si durante la vigencia de la extensión se modificaran o desaparecieran las cir­cunstancias justificativas de )a misma, cualquiera de las partes legitimadas podrápromover la negociación de un convenio mlectivo propio, comunicando tal decisión ala autoridad competente. En el caso de llegara un acuerdo, se comunicará igualmentey la autoridad laboral dictará una resolución que dejará sin efecto la extensión (ArL11.1 del RD 71812005).

j) Finalizada la vigencia mióa! de un convenio colectivo extendido, si las parteslegitimadas para soJicitar la extensión tuvieran conocimiento de la existencia deun convenio más acorde con la realidad sociolaboraJ de su ámbito, podrán soUcitarsu sustitución, indicando la necesidad de dicha sustitución, manteniéndose du­rante la tramitación la vigencia del anterior convenio extendido (Art. 11.2 del RD718120051.

6. La modificación del convenio colectivo

Los descuelgues empresariales del conve.nio colectivo.· El ET establece dosposibles descuelgues empresariales de lo aplicación de un convenio colectivo:

al El descuelgue salarial (Arta. 82.3 Y85.1 del ETl.b) La modificación sustancial de deLe.rminadas condiciones de trabajo establecidas

en el convenio colectivo estatutario (Art. 41.2 del ET).

Il. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EXTRAESTATUTARlA

1. La normativa aplicable

El Art. 37.1 de la CE y el C6digo Civil.- La negociación colectiva extracsta·tutaria se rige por el Art. 37. 1 de In Constitución y por la voluntad de las partesnegociadoras dentro del respeto a las normas legales y reglamentarias imperativasya las nOl'nlUS del Código Civil sobl'e los contratos en cuanto a los requisitos de ca­pacidod l conscnlimiento, objeto y causa (Arts. 1257 y S8 del Código Civil) (STS, u.d.,de 24 de enero de 2002). La jurisprudencia más recienle viene aplicando tambiénlos principios generales del ET.

2. Los supuestos de negociación colectiva extraes/atularia

Dos supuestos de negociaci6n colectiva extraestatutaria.-Ala negociacióncolectiva extraestatutaria se puede llegar.

176

8' Por nece51dad lo por imposibilidad ongmnria), en el caso de inexistencia derepresenUlnles legitimados pam negociarun convenio coleclivoestatutarioconformea los Arts. 87 a 9 del ET: inexistencia de comité de empresa, delegados de personalo secciones sindicales en una negociación colectiva empresarial o inexistencia desindicaLosy/o de asociaciones empresariales legitimadas en una negociación colectivasupraempresarial o imposibilidad de llegar al acuerdo mayoritario de cada una deInsdos represcntacionesen una comisión negociadora válidnrncnLeconslit.uida (STede 8 de junio de 1989 o STS de 24 de enero de 1997).

b) Volunlariamente (o por imposibilidad sobrevenida), en el caso de existencia derepresentantes legitimados para negociar un convenio colectivo estatutario, cuandolas partes optan por negociar extrnestatut.ariamente. siempre que, en su caso, sehayan respetado los deberes de negocinry de negociar de buena fe en via estatutariadel Arl. 89.1 del ET (STC de 8 de junio de 1989 o STS de 8 de junio de 1999).

3. Los ámbitos de aplicación

Los ámbitos personal. territorial y roncional del conveniocolectivo.- Losconvenios colecli\'os extraestatutarios pueden tener el ámbito personal. territorialy funcional que las partes Libremente decidan.

Concurrencia de convenios colectivos cx:traestatutarios.- En Jos casos deconcurrencia de un convenio colecti\o extraestatul8rio con otros conveni08 colecti·vos, yrt sean estatutarios o extraestatutarios, no rige el Art. 84 del ET que prohibe,salvo excepciones, la concurrencirt de convenios colectivos estatutarios (STS de J7de abril de 2000).

4. La. partes negocialfuras

La inexistencia de reglas legales específicas y la aplicación de las reglasde la representación civil.- No existe norma alguna en punloalalegilimación quedeban tener las partes negociadoras, exigiéndose tan sólo que se trate de efectivosrepresentantes de los trabajadores y de los empresarios SCgllO las reglas de lo repre­sentación civil, no resultando de aplicación las reglas de los ArLs. 87 a 89 del E'r.

Por ello, no podrá negociar un convenio extraestatutario de empresa una minoríadel comité de empresa, ya que el Art. 65.1 del ETexige la mayoría de sus miembrospara la toma de decisiones. aunque cabria la de.legación de una parte de él CSTS de4 de mayo de 1998).

5. El contenido de la negociación

La libertad de las partes y sus limites.- En principio, existe libertad para quelas partes negociadoras negocien cuantas condiciones laborales estimen conveniente

U. ~t:GOC1A('"IO.·COLF.CTlOVA·11 177

con los unicos limites de las normas legales y reglamentarias Imperativas. del prin·clpio de igualdad y no discriminación y del respeto de los derechos contractuales delos trabajadores (STS de 22 de octubre de 1993).

Lnjurisprudencia, sin embargo, con dudosa legalidad ala vista delArL 37.1 dela CE, ha venido a limitar esta libertad de las partes, declarando nulas aquellascláusulas convencionales que por su propia naturaleza deban ser aplicables a lodoslos trabajadores de la empresa, aún a los trabajadores no representados por laspartes negociadorus (S'I'S de 30 de mayo de 1991 l. Así. por ejemplo, las cláusulasreguladoras del sistema de clasi6cación profesional, del régimen de lumos, del ho­rario o del control de rendimientos.

6. El procedimiento de negociaci6n

La libertad de procedimiento.- No existe regla legal alguna acerca del pro­cedimiento de negociación de este tipo de convenios colectivos, teniendo las partesnegociadoras una libertad absoluta. Desde luego, no resulla aplicable a estos con­venios el deber de negociar del Art. 89.1 del ET ni 108 trámites de depósito, registroy publicación oficial del Art. 90.2 y 3 del ET.

1. La e/icaciajurídica

La e6caciajuridica contractual y sus efectos.- Lajurisprudencia del TribunalSupremo atribuye a los convenios colectivos extraestatularios una eficaciajuridicacontractual y no normativa, afirmando que no crean derecho objeti\'o sino Simplesderechos subjetivos amparados en el derecho común (por todas. STS de 19 de febrerode 2001 l. Ello debería implicar:

al Que el convenio colecti\'o no ijoC aplica aULOmnlicamente a los empresarios ytrabajadores de su ámbito de aplicación sino que su aplicación habrá de hacerse porla Vla de la incorporación expresa o tácita de sus cláusulas en los contratos indivi­duales de trabajo (S1'S de 1 de julio de t9911.

bl Que el convenio colectivo no será una norma impcrnti\'a paTa los contratosindividuales, pudiendo ~stos establecer condiciones contrarias o menos favorablesque la8 convencionales. originando únicamente una responsabilidad contractualentre las partes negociadoras, sin que aurjan responsabilidades para los empresariosincumplidores.

e) Que en caso de concurrencia con otros convenios colectivos, no debería regir elArt.. 3.3 del ET, referido a -nonnas concurrenl.es-.

d) Que los derechos establecidos en esto com'enios a favor de los trabajadoresserian renunciables por ellos, no siéndole de aplicación el Art. 3.5 de

e) Que no se exija su publicación en los Boletines Oficiales correspondientes,debiendo aportarse como -hecho· en un juicio en el que se intente hacer valer.

178

nQue su mfracción no pueda motivar un recurso de casoción o de suplicación porinfracción de ley (STS de 2 de noviembre de 2(02),

Conlradicloriamente, sin embargo, coo la DaturaJeu oontractual que el Tribunalupremo atribuye a estos convenios colectivos, viene a señalar este Tribunal que en

el supuesto de concurrencia entre un convenio colectivoestatu18rio y otro extraest.a­tolano se aplicará el principio de norma más fs\.'orable del Art.. 3.3 del ET (51'S de30 de noviembre de 1986), Que la irrenunciabilidad de derechos del Art.. 3.5 del ETresulta aplicable a los derechos nacidos de com'coios colectivos extrneSlatularios yque un contrato individuaJ no puede contradecir lo dispuesto en el convenio colectivoextraestatutario CSSTS de 2 de febrero y 6 de junio de 1994),

8. La eficacia persol1al

La eficacia personal limitada y sus efectos.- Los convenios colectivos cx­lrnest.alularios tienen una eficacia personal aplicativa limitada 8 Jos empresarios ytrabajadores representados por las partes negociadoras. siendo esta eficacia personallimitada la diferencia esencial con los convenios colectivos estatutarios (8TS de 24de enero de 20021.

El Tribunal Constitucional ha declarado que tal eficacia personal limitada noimplica una discriminación por razones sindicales contraria a los dispuesto en losArto. 4.2.0) Y l7.1 del ET(STC de 8 de junio de 1989).

Ahora bien, pese a su eficacia personal limitada, es frecuente que se prevea enellos la posibilidad de adhesiones voluntarias individuales °colectivas de aqueUostrabajadores no representados por los sindicatos firmantes (STS de 8 de junio de1999). Adhesiones que serian posibles aunque no estuviesen expresamente previstasen el convenio colectivo (sr de 8 dejunio de 1989). Eslas adhesiones han sido de­claradas iglmlmente constitucionales desde la perspectiva de la libertad sindical delos sindicatos firmantes fSTC de 8 dejunio de 1989). La jurisprudencia viene admi·tiendo tanto las adhesiones expresas de los trabajadores como las tácitas, bastandola aplicación del convenio colectivo por el empresario sin proteslos del trabajador(STS de 30 de marzo de 2000).

En todo CDSO, las adhesiones individuales o colectivas n un convenio colectivoexlraeslatutnrio no lo transforman en un convenio coleclivo estalutario (STS de 8dejunio de 1999).

9. La administración del convenio colectivo

La interpretaci6njudicial· Los convenios colect.ivos podrán sel'" inlerpretadospoI'" los Tribunales laborales. bien 8 través del procedimiento especial de conflictocolectivo, bien o LraVés de los procedimientos ordinarios y espeCIales individuales.

LA SOOOCIACIOS COLEC'fIVA(II¡ 179

La comisión paritaria.- No existe obligación alguna de establecer en estosconvenios colectivos una comis.ión paritaria para la interpretación y aplicación delos mismos. pero nada obsta legalmente a que así se haga por libre voluntad de laspartes negociadoras.

Los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos interpre­tativos.- Con dudoso fundamenlo en el Art. 91 del ET, por tratarse de convenioscolectivos extraestatut.arios y referirse éste a los convenios colectivos estatutarios,los distintos Acuerdos Interprofesionales, estatal (ASEe) y autonómicos, sobresolución extrajudicial de conflictos colectivos, vienen aplicándose a los convenioscolectivos extraestatutarios, bien por referencia expresa 8 ellos, bien por remi i6n8 lo dispuesto en el ArL 151 de la Ley de Procedimiento Laboral, que se refiere aambos tipos de convenios colectivos.

Así pues, vale aquí todo 10 dicho respecto de los procedimienlO8 extrajudicialesde solución de conflictos interpretativos de los convenios colectivos estatutarios (versupra).

Las reglas de interpretación de los convenios colectivos extraestalula·nos.- Las reglas de interpretación de estos convenios colectivos serán las mismasque las de los convenios colectivos estatutarios.

ID. La impugnación judicial del convenio colectivo

Los procedimientos de impugnación posibles.· Los convenios colcctivosextraestatutarios podrán impugnarsejudicialmente a travk del procedimiento es­pecial de conflicto colectivo fArt.. 163.J de la LPL), no siendo posible la impugnaciónde oficio por In autoridad laboral dada la ausencia de depósilo y registro de este tipode convenios.

11. El control administrativo del cum.plimiento del con.venio colectivo

La inexistencia de control administrativo.- Dada la eficacia contractual atri·buida por la jurisprudencia a estos convenios colectivos, no podrá haber un controladministrativo en caso de incumplimiento empresarial de los mismos.

12. La duración. del convenio colectivo

La duración temporal del convenio colectivo.- La duración temporal delconvenio colectivo exlraestatutario será In que decidan libremente las partes nego­ciadoras.

La inexistencia de ultract.ividad normativa.· El convenio colectivo cxtrnes­latutario no tendrá ultractividad normativa una vez finalizada su vigencia y denun·ciado, no siendo de aplicación el Art. 86.3 del ET.

l_--

180 TOMAS SALA fo'llANC

13. La adhesión y ertensi6n del conuenio colectivo

La inuplicabilidad del Art.. 92 del ET.· Aunque no resulta aplicable a esLosconvenios colectivos 10 di puesto en el Art.. 92 del ET sobre adhesiones y extensionesde com'cojos, con base en la libre \'oluntad de las partes negociadoras, cabrá la adhe­sión 8 un con\'cnio colectivo extraestatutario de un ámbito de negociación distinto.

14. La modificación del convenio coiectico

El procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajodel Art. 41 del ET.- La modificación sustancial de las condiciones de trabajo esta·blecidas en estos convenios colectivos podrá realizarse a través del procedimiento demodificación contractual de carácter colectivo del ArL 41.4 del ET, esto es, medianteconsulLalnegociación entre la empresa), los representantes de los trabajadores.

TEMA 13

LA NEGOCIACION COLECTIVA (m): LOSACUERDOS COLECTIVOS

1. LOS DISTINTO TIPO DE ACUERDO COLECTIVO DEEMPRESA

La gran variedad de acuerdos colectivos.- Existe una gran variedad deacuerdos colectivos en nuestro ordenamiento, con una finalidad, con UDa normativaaplicable y con un régimen jurídico diferentes, si bien lodos ellos tienen 5U blUIC

normativa en el derecho de negociación colectiva reconocido en el ArL 37.1 de laConstitución:

11 Los acuerdos colectivos interprofesionales sobre materias concretas.21 Los acuerdos colectivos de empresa:a} Los acuerdos colectivos de empresa sustitutivos de convenios colecli\'os esta-

tuLanos.h> Los acuerdos colectivos que ponen fin a una huelga.e) Los acuerdos que ponen fin a un conftieto colectivo.d) Los acuerdos colecti,,'os de empresa de descuelgue salariale) Los acuerdos colectivos de modificación sustancial de condiciones de trabajo

establecidas en convenios colectivos estatutarios o en acuerdos colectivos equipa­rados.

nLos acuerdos colectivos de empresa de modificación sustancial de condicionescontractuales de car. ctcr colectivo.

g) Los acuerdos colectivos de fusión o absorción de empresas.

JI. LOS ACUERDOS COLECTIVOS INTERPROFESIONALES SOBREMATERIAS CONCRETAS

La normativa aplicable.- EIArt. 83.2y 3 del ETprcvé la posibilidad de negociaracuerdos interprofesionales sobre materias concretas.

Los ámbit.os tenit.onal y funcional del acuerdo colectivo.· Los acuerdosinterprofesionales deberán tener necesariamente un ámbito territorial estatal o deComunidad Autónoma y un ámbito funcional inlcrsectorial (Art. 83.3 del ET).

Las partes negociadoras.· Las partes negociadoras hall de ser organizacionessindicales y empresariales más representativas, de carácter estatal o de ComunidadAutónoma (Art. 83.2 y 3 del ET).

182 TOMAS SALA t'RAN<'O

La materia concreta.- El contenido de estos acuerdos inlcrprofesionales hab."óde ser una "materia conuela -, esto es, jornada laboral, salarios, procedimientosextf1\judiciales de solución de conflictos laborales, negociación colectivo, fonnaciónprofesional, ete. (Art. 83.3 del ET).

El procedimiento de negociación.- El procedimiento de negociación será elmismo que el de los convenios colect.ivos estatutarios (An. 83.3 del ETJ.

La eficacia jurídica normativa.- Los acuerdos interprofesionales tendránuna eficacia jundica normativa, al tener el mismo Lratamiento que el ET da a losconvenios colectivos estatutarios (Art. 83.3 del ET).

La eficacia personal general o"ergaomneB".- Losacucrdosintc.rprofesiooalestendrán una eficacia personal general o -ergo omnes·, al tcnercl mismo trntamientoque el ET da 8 los convenios colectivos estatutarios (Art. 83.3 del ETJ.

Las reglas de interprelación de los acuerdos colectivos.- Rigen lasmi mas reglas interpretativ8s de los convenios colectivos estatutarios fArt.. 83.3del ET).

Las reglas de impugnación judicial de los acuerdos colectivos.· Rigenlas mismas reglas de impugnaci6njudicial de los convenios colectivos eSLatutari08(Art. 83.3 del ET).

La existenc.ia de control administrativo.· Dada su eficacia jurídica nonna­tiva, habrá cooltOl administrativo de su cumplimiento por parte empresarial (Art.5 de la USOS)

Ln duración del acuerdo colectivo.- La duración del acuerdo col ctivo serala que las partes establezcan rigiendo las reglas sobre entrada en vigor (Arlo;. 86.1y 90.4 del ET). terminación de vigencia (exigencia de denuncia y prórroga anualpor falta de denuncial IArt. 86.2 del ETI y ullrnctividad (Art. 86.3 del ETl de losconvenios colectivos CSUltularios (Art. 83.3 del ET).

nL LOS ACUERDOS COLECTIVOS DE EMPRESA SUSTITUTIVOS DECONVENIOS COLECTIVOS ESTATUTARlOS

Los articuJos del ET rereridos a estos acuerdos colectivos de empresa.· ElET se re6ereen seis ocasiones distintas a -acuerc1osclltrela empresa y los repre~ntaJl'

tes de los trabajadore,- sustitutivos de convenios colectivos estatut.orios (-en defectode convenio colectivo'? en los Arts. 22.1; 24.1; 29.1; 34.2: 34.3; )' 67.1 del E'f.

El necesario ámbito empresaria),· Por hip6Lesis. se trata de acuerdos colec·tivos de ámbito empresarial.

tI. !'lE .OCIA lOS (:Ol.ECT1V\ ,mI 183

Las parles negociadoras.- Consecuencia de su caráct.e.r subsidiario respecto delos convenios colectivos estatutarios y de su eficacia juridica normativa y personalgeneral, cabe deducir, pese al silencio legal, que las partes negociadoras deben ser lasmismas que pueden negociar un convenio colectivo estatutario a nivel de empresa,esto es, el comité de empresa o los delegados de personal o, en su caso,las seccionesindicales que, en Su conjunto. sumen la maY0r1a de 105 miembros del comité deempresa o, en el caso de acuerdos que no afecten a la totalidad de los trabajadoresde la empresa, las representaciones sindicales con implantación en tal ámbito quelos trabajadores hubiesen elegido en asamblea. cumpliendo los requisllos del ArL80 del ET (ATi. 87.1 del ET).

Las mnterias están tasadas legalmente.- El contenido de estos acuerdos co-lectivos de empresa deberá referirse necesariamente 8 una de esLns seis malcrias:

8) El sislCma de clasificación profesional (Arl. 22.1 del ETI.b) El régimen de los ascensos (Art. 24.1 del ET).el El recibo de salariOS (ATi. 29.1 del ETI.d) La distribución irregular de la jornada de trabajo a lo 1llJ1lll del año (Art. 34.2

del Ee) El límite de nueve horos ordinarias diarias de trabajo efectivo (Art. 34.3 del

ET).O La acomodación de la representación de los trabajadores a las disminuciones

significativas de plantillo (ArL 67.1 del E1').

La Libertad de procedimiento.· Los acuerdos de empresa no tienen un proce­dimiento ~pecial reglado. siendo las partes negociadoras absolulamente libres enesle sentido, sin que exista obligación de depósiLO, regi 1ro y publicación oficial delos mismos.

La eficacia jurídica normativa.- Los acuerdos coleclivos de empreso SUBli­tulorios de convenios colectivos estatutarios, pese al silencio de la ley al respecto.poseen lo misma eficaciajurídica normativa que los convenios colectivos estatutariosa los que sustituyen.

La eficacia pel'sollal general o "erga oumes".- Los acuerdos coleclivos deempresa sustitutorios de convenios colectivos estatutarios, pese al silencio de laley al respecto, poseen lo misma eficacia personal general o -erga omnes· que losconvenios colectivos estatutarios 8 los que sustituyen.

Las reglas interpretativas de los acuerdos colectivos.· Rigen las mismasreglas interpretativas de los convenios colectivos estatutarios

Las reglas de impugnaci6njudicial de los acuerdos colectivos.- Rigen lasmismas reglas de impugnación judicial que las de los convenios colectivos extraes-­lalUlatios. pudiendo solamente ser impugnadosjudicialmentc a través del procedi-

184 TOMAS SAL\ fRANCO

mIento especial de conflIcto rolcctivo (Arts. 161 Yss. de la LPL), no siendo posibleIn impugnación judicial de oficio por la autoridad administrativa laboral CArt. 90.5del ET), dada la informalidad del procedimiento y In ausencia de intervención deésta última al no existir obligación de depósito, registro y publicación oficial de losmismos.

La existencia de control administrativo.- Dada la eficaciajurídica nonnativaatnbuida 8 este Lipo descuerdos colectivos de empresa, su incumplimiento por pare.edel empresario podrá considerarse una -infracción de oorácler laboral- (Art. 5 de laLISOS). como en el caso de los convenios colectivos estatutarios a lasque sustituyen,pudiendo haber cont.rol adminislrati\'o de sus incumplimientos empresariaJes.

La duración del acuerdo colectivo de empresa.- La duración del acuerdocolectivo de empresa será la que las partes establezcan y, en lOdo caso, perderá su\'igencia cuando se publique un coO"enio colectivo estatutario sobre la materia por.1 regulada.

IV. LOS ACUERDOS COLECTIVOS QUE PONEN FIN AUNA HUELGA

ormativa aplicable.- El Art. 8.2 del RDLRT prevé Ja negociación de acuerdosque pongan fin a una huelga.

Los ámbitos de aplicación de los acuerdos colectivos.· El acuerdo puedetener una variedad grande de ámbitos:

8) Un ámbito funcional infraempresarial (de centro de trabajo o de sección detrabajadores), empresarial o suproemprcsarial (sectorial o intersectoriaH,

b) Un ámbito territorial estatal, interprovincial, comunitario, provincial, comarcalOlocal.

e) Un áOlbilo personal general o limitado, según cual .sea el ámbito de In huelgaa la Que se le ponga fin con el aeuerdo.

Los conOictos de concurrencia.- La resolución de los eventuales connictos deconcurrencia dependerá del tipo de conflicto colectivo que l'esuelve el acuerdo:

1) Si el acuerdo resuelve un conflicto colectivo de intereses:a) y concurre con un convenio colectivo estaLutario:

Del mismo ámbito: en cuyo caso se tratará de una especie de renegociación-a"te templls" del com'coio colectivo y no habrá concurrencia.De djstinto ámbito: en cuyo caso regirá la prohibición de concurrencia entrecom'enios colect.ivos estatutarios del Art. 84 del ET y no resultaría aplicableel acuerdo colectivo.

b) y el acuerdo concurre con un convenio colectivo extraestalutario: en este caso,con base en lo dis!)ueSLo en el Art, 3,3 del ET, regirá el más favorable para los traba-

LA sttoOrlACIOS COLE<:fTYAIIII, 185

jadores en su conjunto y en cómputo anual, aplicando al supue to la jurisprudenciaexistente sobre conflict.os de concurrencia entre convenios colcctivos estatutarios yextraestatut.arios (STS de 16 de noviembre de 1998).

2) Si el acuerdo resuelve un conflicto colectivo jurídico (de inLerpretación o apli­cación de un convenio colectivo): no pueden plantearse conflictos de concurrenciaentre acuerdos y convenios colecti\'os ya que en tal caso no existirán dos normasino una sola y su interpretación se incorporará a ella oon la misma eficaciajuridicay personal.

Las partes negociadoras.- Están legitimados legalmente para negociar e losacuerdos el comité de huelga (o los representantes de los trabajadores que al efectodesigne el comité de huelga) y el empresario o asociación/es empresariaVes, segUnel ámbito de la huelga.

Variedad de contenidos posibles.- El contenido del acuerdo puede consistiren:

8) La resolución de un conflicto Jurídico (de interpretación y/o aplicación de unanonna legal, reglamentaria o convencional eDstente).

b)La resolución de un conflicto de intereses respecto de la negociación de maLenasno reguladas en un convenio colectivo estatutario anterior, ya que la modificación dela regulación existente en otroconvenio colecti VD estatutarioantenorviene prohibidapor el Art. U.l.c) del RDLRT, que declara ilegales las huelgas novatorias y por elArt. 84 del ET que prohibe la concurrencia de convenios colectivos estatutarios.

La libertad de procedimiento.- El procedimiento de negociación es absoluta·mente informal, no siendo aplicable el Título III del ET.

Ahora bien, para que el acuerdo alcance la eficaciajuridica normativa y personalgeneral como convenio colectivo estatutario equiparado, será necesario que cumplalas formalidades exig;das a éstos por el Art. 90 del ET (depósito, registro y publica­ción oficia\) (Art. 2.0 del RD 104011981, de 22 de mayo, sobre regíslros y depósitosde convenios colcctivos).

La eficnciajurídica y personal del acuerdo colectivo.- La eficaciajuridic8 ypersonal del acuerdo dependerá de las partes negociadoras del mismo. Si las partesque suscriben el acuerdo están legitimadas para negociar un convenio colectivo es·tatutario, el acuerdo tendrá eficacia jurídica normativa y eficacia personal general,siendo equiparable al convenio colectivo estatutario. En caso contrario, se equipararáal convenio colectivo extraeslatulario, poseyendo una eficaciajuridica contractual yuna eficacia personal limitada CArt. 8.2 del RDLRT; SAN de 24 de rebrero de 1992,Arf736).

Los procedimientos extrajudiciales de solución de confljctos interpretali­vos.- Desde luego, cabe acudir, en caso deconflicto colecti YOjuridico(de interpretacióny/o aplicación de estos acuerdos) a los procedimientos ex:lrajudiciales de solución de

186 TO~tAS SALA fRANCO

('sto conflictos: cstatale.~ lel previsto en el RDLRTI o convencionales (los prcvis1.()sen 108 Acuerdos interproresionales sobre solución de conflictos colectivos).

Las reglas de impugnación de Jos acuerdos colectivos.· Rigen Jas mismasreglas de impugnación judicial de los convenios colectivos eslalUlarios o extracsta·tulnrios, según los casos.

El control administrativo dependerá de la e6caciaju.ridic8 del acuerdocolect.i,"o.- La existencia de control administrativo del incumplimiento empresarialde los acuerdos colectivos dependerá de la eficacia jurídica normativa o contractualde los mismos.

La duración temporal del acuerdo colectivo.- El acuerdo tendrá la dura­ción Lemporal que las partes negociadoras establezcan: una duración indefinida otemporal.

Si nada se establece, el acuerdo será de duración indefinida, in perjuicio de unaeventual modificación sustancial de las condiciones de trabajo pactadas, siguiendoel procedimiento de modificación sustancial de las condiciones d origen normativoconvencional o contractual, según seequipare el acuerdo a los mm'eoios estatutariosORtos con\'enios extraestatutarios (Art. 41 del ET).

Desde luego, de tratarse de un acuerdo que pone fin 8 un conflicto colecth'o jurí­dico (de aplicación o interpretación de un con\'enio colectivo), durará como máximolo que dure el convenio interpretado.

V. LOS ACUERDOS COLECTIVOS QUE PONEN FIN AUN CONFLICTOCOLECTIVO

Normativa aplieablc.- Los Arts. 17 Y ss. del RDLRT y 91 del ET prevén laposibilidad de llegar a acuerdos colecth·os para In solución de conflictos colectivos,a través de los procedimientos administrativos o convencionales en ellos pre\·istos.

Los ámbitos de aplicación de los acuerdos colectivos.- El acuerdo puedetener una variedad grande de ámbitos:

a) Un ámbito funcional infraempresarial (de centro de trabajo o de sección detrabajadores), empl'csariol o supracmpresarial (sedorial o intersectorial).

b) Un ámbito territorial estatal, interprovincial, comunitario, provincial, comarcalo local.

c) Un ámbito personal general o limitado, según cual sea el ámbito del conflictocolectivo al que se le ponga fin con el acuerdo.

Los conflictos de concurrencia.- La resolución de los eventuales conflictos deconcurrencia dependerá del tipo de conflicto colectivo que resuelve el acuerdo:

a) Si el acucrdo resuelve un conflicto colectivo de intereses:

L\ St:GOC'IAC¡ÓN COUX..'TlVA' 111 187

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- y concurre con un con'ienio colectivo estatutario:1.- Del mismo ámbito: en cuyo caso se Lratará de una especie de renegociaclón

-ante tempus· del convenio colectivo y no habrá concurrencia.2.- De distinto ámbito: en cuyo caso regirá la prohibición de concurrencia enlre

convenios colectivos estat.utarios del ArL 84 del ET y no resultaría aplicable elacuerdo colectivo.

y concurre con un convenio colectivo e.x:traestlltulario: en este caso, con base enlo dispuesw en el Art. 3.3 del ET. regirá el más fS\lorable para los trabajadoresen su conjunto y en cómputo anual, aplicando al supuesto la jurisprudenciaexisLente sobre conftjctos de concurrencia entre convenios colecli\'os estal1J­talios y extraeslatutarios (STS de 16 de noviembre de J998).

b) Si e) acuerdo resueh'c un conflicto colectiyo jurídico (de Interpretación o apli­cación de un convenio colecth'o>: en cuyo caso no pueden plantearse conflictos deconcurrencia enlre acuerdos y convenios colectivos ya que en tal caso no exi tirándos normas ino una sola y su Interpretación se incorporará a ella con la mismaeficacia jurfdica y personal.

Las partes negociadoras.- Las partes negociadoras del acuerdo colecuvo quepone fin a un confticto colecu\'o dependerán del procedimiento de conflicto colectivoque se haya planteado y del ámbito del mismo:

a) En el caso del procedimiento administrativo de conflieto colectivo del RDLRT,serán partes negociadoras la representación unitaria o sindical de los traba\iadoresenla empresa y esta última en el ámbito empresarial o los sindicatos y las asociacionesempresariales en el ámbito supraempresariaJ (An. 18 del RDLRT).

b) En el caso de procedimientos convencionales de conflicto colectivo, la variedadde previsiones es grande en los distintos acuerdos interprofesionales o convenioscolectivos marco, dependiendo en todo caso del tipo y ámbito del confticto de que setrate.

Variedad de contenidos posibles.- El contenido del acuerdo puede consistiren:

a) La resolución de un confliclojurídico (de interpretaci6n ylo aplicaci6n de unanorma legal, reglamenlc1.ria o convencional existente).

b) La resolución d un con nieto de intereses respecLo de la negociación ele muteriasno reguladas en un convenio colectivo estatutario anteriOl', ya que la modificaciónde la rebrulaci6n existente en olro convenio colectivo estatutario snt.crior viene pro­hibida por el Arl.. 84 del ET, cuando establece la prohibición de concurrencia ent.rcconvenios colectivos estatutario.

Variedad de procedimientos,- El procedimiento de negociación del acuerdo Quepone fin al conflicto colectivo varía según se trate de un acuerdo logrado en conflictocolectivo planteado ante In autoridad administrativa laboral de acuerdo con el pro-

IAA TOllAS SAU. FRANCO

ccdimicnto administr3l1\"o de ronOieto colectivo del RDLRT o en conflicto colecl1\'oplanteadoante los órganos de conciliaciónlmediación previstos en tos procedimientosconvencionales de conflicto colectivo establecidos por acuerdo Interprofesional o porconvenio colretivo.

La e6cacia juríd.ica y personal del acuerdo colectivo.- La eficacia juridi.ca y personal de) acuerdo dependerá de las partes negociadoras del mismo. i laspartes que suscriben el acuerdo están legitimadas para negociar un convenio colee­li,'o estatutario, el acuerdo lendrá eficacia jurídica nonnaliva y eficacia personalgeneral, siendo equiparable al convenio colectivo esl.nlutario. En caso contrario, seequiparará al convenio colectivo cxlraeslatutario, poseyendo una eficacia jurídicaconlractual y una eficacia peraonal limitada CAns. 24 del RDLRT, 91 del ET y 154.2de la W'Ll.

Los procedim.ientos edrajud.iciaJes de solución de conflictos interprela·Uvos.- Desde luego. cabe acudir, a su vez, en caso de conflicto colectivo juridico (deinterpretación y/o aplicación de estos acuerdos) a los procedimientos extrajudicialesde solución de estos conflictos: estatales (el previsto en el RDLRT) o convencionales(los pre\;stos en los Acuerdos interprofesionales sobre solución de conflictos colee·ti\,os).

Las reglas de impugnación de los acuerdos colectivos.- Rigen las mismasreglas de impugnación judicial de los convenios colectivos estatutarios o extraesta·tutarios, según los casos (Art. 91 del ET).

El control administrativo dependerá de la eficaciajuridica del acuerdocolectivo.· La existencia de control administrativo del incumplimiento empresarialde 105 acuerdos colectivos dependerá de la eficacia juñdica nonnativa o contractualde los mismos.

Lo dur'ación temporal del acuerdo colectivo.- El acuerdo que pone fin oun conflicto colectivo económico o de intereses tendrá la duración temporal que In~

portes negociadoras establezcan: una duración indefinida o temporal.Si nada se establece, el acuerdo será de duración indefinida, sin perjuicio de una

eventuaJ modificación sustancial de las condiciones de trabajo pactadas, siguiendoel procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de origen nonnativoconvencional o contracLual, según se equipare el acuerdo a los convenios estatutariollo 8 los convenios extraestatutarios (Art. 41 del ET).

El acuerdo que pone fin a un conflicto colectivo jurídico (de aplicación o inter­pretación de un convenio colectivo), durará como máximo lo que dure la nonnuinterpretada.

LA \EC',ocIACIOS COLEnWA'11I 189

VI. LOS ACUERDO COLECTIVOS DE EMPRESA DE DE CUELGUESALARIAL

Normativa aplicable.- Los Arts. 82.3 Y85.2.c) del ET preven la posibilidad deque una empresa se descuelgue de la aplicación del régimen saJariaJ establecido enun coO\'enio colectivo eslalutario de ámbito supraempresarial por raz,ones econó­micas.

Dos supuestos de descuelgue salarial.- La ley prevé dos dislintos supuestosde acuerdos de descuelgue salarial:

a) Los acuerdos pre\i.st.os en el propio convenio colectivo supraempresariaLb) Los acuerdos previstos en el ET. en defecto de cláusula convenCIonal de des·

cuelgue.

La justificación del acuerdo de descuelgue salarial.- El acuerdo deberáestar nec:esariamenlejustificado en causas económicas (-empresas cuya estabilidadeconómica pudiera lJerse dal1ada como Ctmsecuencia de tal aplicación·, dice el Art.82.3 del ET.

El convenio colecli\'o supraempresarial podrá cohone taresta ambigiiedod legal.señalando si se refiere 8 -pérduJa, económicas- o a "simples pérdidas de b#!1Ieficios".Pero resultarán ilegal las cláusulas convencionales de exclusión de la posibilidaddel descuelgue salarial porque la previ ión legal de descuelgue posee naturaleza denorma de derecho necesario absoluto no negociable.

El necesario ámbito de empresa.· El acuerdo colectivo. en principio, tendránecesariamente un ámbito de empresa, no pudiendo afectar a un 8010 centro de lra·bajo o únicamente a determinados lrabajadores, salvo causajuslificativa objetiva orazonable, so pena de atentar conlra el principio de igualdad de troto.

Las partes negociadoras.· Las parles negoc.iadoras son:a) En los acuerdos previstos en el convenio colectivo supraemprcsarial están legi·

timados la empl"csay "los repreSl!ntantesd.e los trabajadores"que, por interprelaciónteleol6gica dcl pre<eplo. deberán serios legitimados por el ArL 87.1 del ET paranegociar un convenio colectivo eSlatut.orio a nivel de empresa (comité de empresa Odelegados de personal, en su caso, o los representantes sindicales si los hubiere).

b) En los acuerdos previstos en el ET, están legitimados la empresa y "los repre·sentalltes de lo., trabajadores· (Art. 82.3 del ET) que, por interpretación teleológicadel preceplo, deberán ser igualmente los legitimados por el Arl. 87.1 del ET paranegociar un convenio colectivo estatutario a nivel de empresa

El doble contenido de los acuerdos colectivos.- El contenido del acuerdocolectivo será siempre doble:

a) De un lado, el acuerdo de descuelgue salarial.

190

b) De otro, elacuen:lo para la determinación de las nuevas condiciones salaria·les.

El procedimient.o de negociación en los acuerdos previstos en el convcn iocolectivo supraempresaria1.- El procedimienLo de negociación en los acuerdosprevistos en el convenio colectivo supraempresarial está someLido a las siguientesreglas,

a) El procedimiento de negociación Oos plazos para el descuelgue, por ejemplo)podrá concretarlo el propio convenio.

b) En el caso de no hacerlo, In negociación del acuerdo será absolutamente infor­mal si bien, con base en una interpretación teleológica de los preceptos legales, losacuerdos se tomarán por mayoría dentro del banco social, como en la negociación delos convenios colectivos estatutarios a Jos Que se equipal"a en eficacia y por el mismomotivo será necesario el depósito, registro y publicación oficial del acuerdo (Art. 2.0del RO 104(11981).

tISera, desde luego, posible queel convenio coleclivosupraempresarial estable7.c&un procedtmienlO de solución autónomo (conciliaoón. mediación y arbitraje) yfo laremi ión ala ComIsión Paritaria en los supuestos de discrepancia en la negociacióndel acuerdo o para los casos de falta de comparecencia o de representación de lostrabajadores_

El procedimiento de negociación en los acuerdos previstos en el ET.· Elprocedimiento de negociación en los acuerdos previstos en los acuerdos previstos enel ET está sometido a las siguientes reglas:

a) El procedimiento será absolutamente infonnal i bien, con base en una in­terpretación teleológica de los preceptos legales. como en el supuesto anterior, losacuerdos se tomarán por mayoría dentro del banco social, como en la negociación de105 convenios colectivos estatutarios a los que se equipara en cfiCc:'lcia y por el mismomotivo será necesario el dep6sito, registro y publicación onciol del acuerdo CArt. 2.0del RO 10401198]).

b) El régimen de discrepancias enlTe la empresa y 105 representantes de los tra­bajadores viene regulado expresamente en el Art. 82.3 del ET, siendo In ComisiónParitaria del convcniocolectivosupraempresarialla encargada de dirimirlas, si biencon el mntiz legal siguiente: para los ·acuerdos de descuelgue salarial", la ley diceque lo discrepancia ·será solventada" por la Comisión Paritaria¡ mientras que parael ·acuerdo de det.ermülació" de las nuevas (xmdióones salariales· la ley señala quelas partes Itpodrdll encomendor"la discrepancia a la Comisión Paritaria.

c) ¿Qué sucede. pues. en el caso de falta de acuerdo entre las partes para enco­mendar a la Comisión Paritaria la solución de estas discrepancias? Las solucionesposibles son las siguientes:

1') Entcnderque la Comisión Paritaria es competente en ambos casos. existiendodoctrina científica interpretativa a favor yen contra de esla lesis.

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LA SECOClACIOS COLECTIVA rOl, 191

2') Entender que las nuevas condiciones salariales aplicables serilln las del con·venio colectivo supraempresarial anterior al descolgado.

3') Entender que no ha lugar al descuelgue y que se deben seguir aplicando lascondiciones salariales del convenio colectivo supraempresarial.

4-) Que la Comisión Paritaria condicione el acuerdo de descuelgue salarial a laexistencia de un acuerdo entre las partes de someter a su competencia la detenni·nación de las nuevas condiciones salariales.

d) En Lodo caso, para el supuesto de que no existiera acuerdo en el seno de la Co­misión Paritaria, el Art.. 85.2. e) del ET prevé la obligación de pactar en el conveniocolectivo supraempresariallos procedimientos para solventar las discrepancias enel seno de dicha Comisión.

La eficacia jurídica nonnativa y personal general o "ergo omne.".- Laeficacla jurídica y personal será la misma en ambos tipos de acuerdos colectivos:una eficacia jwidiea normativa y penanal general o -ergo omnes", con base en unainterpretación teleológica del precepto, dada la eficacia nonnativa y general delconvenio colectivo supraempresarial estatutario del que se descuelga el acuerdo.

Los procedimientos extrajudicialesde solución de los conflictos interpre­tativos.- En caso de conflicto jurídico (de interpretación y/o aplicación del acuerdo)cabrá acudir a los procedimientos extrajudiciales de soluci6n de los conflictos colec­tivos laboraJes (estaLales o convencionales).

Las reglas de impugnación judicial de los acuerdos colectivos.· Rigen lasmismas reglas de impugnación judicial de los convenios colectivos estatutarios, conla única especialidad respecto de aquellos que la de que un motivo de Ilegalidad delacuerdo será la ·falta de utla causa econ6micajustificatiua del descuelgue- para evilarel '"dumping social" enlre las empresas de un sector, abaratando injustificadamentelos costos salariales.

La existencia de control administrativo.· En la medida que estos acuerdoscolectivos poseen una eficacia normativa, su incumplimiento empresarial será con·trolable por la autoridad administrativa laboral (Art. 5 de la USOS), como en elcaso de los convenios colectivos cstatularios.

La duración temporal del acuerdo colectivo.- El acuel'do tendrá la duraci6ntemporal que las partes negociadoras decidan (indefinido o temporan. con el límitenatural de la vigencia temporal del convenio colectivo supraempresarial del que sedescuelga.

La sucesión de convenios colectivos y los acuerdos de descuelgue sala­rial- Un nuevo convenio colectivo supraempresarial aplicable a la empresa exigiráun nuevo acuerdo de descuelgue en su caso.

192 TO. lAS SAl.A FRA....CO

in perjuicio. en ambos casos (duración temporal o indefinida) de la eventualmodificación sustancial posterior por el procedimienLo de modificación sustancialde condiciones de origen normativo convencional, dada la equiparación de estosacuerdos a los convenios colectivos estatutarios.

Vil. LOS ACUERDOS COLECTNOS DE MODIFICACIÓ SUSTANCIALDE CONDICIONES DE TRABAJO ESTABLECIDAS EN CONVENIOS

COLECTIVOS ESTATUTARIOS O EN ACUERDOS COLECTNOSEQUIPARADOS

onnativ8 aplicable- El Art. 41.2 del ET prevé la posibilidad de que unaempresa pueda no aplicar el convenio colectiyo en una serie de materias por cau­sas económicas, técnicas. organizativas o de producción mediante acuerdo con losrepresentantes de sus trabajadores.

El necesario ámbito de empresa.· El acuerdo tendrá necesariamente un ám­bito de empresa Y. dentro de ella, podrá afectar a determinados centros de lTSbajo o8 determinados tmbajadores, en (unción de la causajuslificath'8.

Las partes negociadoras.· Las partes legitimadas legalmente para negociarestos acuerdos son la empresa y los -representantes de los trabajadores-,

Los "representantes ck los trabajadores".- Por ·representantes de los trabaja­dores"hay queentender tanto a los "representantea unilarios"(de1egados de personaly comités de empresa) como a los "represe.ntantes sindiroles" (secciones sindicales ydelegados sindicales>'

La opción alternativa de la empresa.- La empresa solamente podrá negociarnlterntltivamcnte con \lna de estas dos representaciones. siendo la empresa la quedecidirá con quien hacerlo al tomar la iniciativa de la negociación,

El supuesto de inexistencia de representantes de los trabajadores.- Euel caso de que no exista en In empresa ni representación sindical ni unitaria, ante elsilencio de la ley, las soluciones hipotéticamente posibles son las dos siguientes:

a) Eslar a lo que diga el convenio colectivo supraempresarial, cosa bastanteinfrecuente.

b) Y, en defecto de convenio colectivo, no habrá posibilidad de negociar por raltade interlocutor ante la ausencia de representantes de los trabajadores.

Las materias modificables.- La ley enumera expresamente las materias 010'

dificables:a) La ley habla de "homri08"~ de "régimen tÚ trabajo a turnos", de "sistema d~

remuneración- y de ·sistema d~ trobajo y rendimiento".

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b) Se lrola de una enumeraci6n legal cerrada y excepcional, 01 utilizar los tér·minos "sólo· e -y-.

La analogía con la negociación colectiva de empresa y con la negocia·ciónlconsulta.· Nada dice la ley expresamente acerca del procedimiento de nego­ciación de estos acuerdos. refiriéndose únicamente al -acuerdo en/re la empresa ylos representantes de los trabajadores".

No obstanlc, por analogía con la negociación colectiva de empresa, cabria aplicarel Art.. 89.3 del ET sobre el deber de negociar y el deber de negociar de buena fe. O,igualmente, por analogía con la negociaciówCODsulta con los representantes de lostrabajadores de los SUPUCSlOS de modificación sustancial colectiva de condicionesde origen contractual. cabria aplicar el Art. 41.4 del ET, sobre el deber de negociarde buena fe.

Por analogía, igualmente, bien con la negociación colectiva de empresa {Art.

89.3 del ET}, bien con el procedimiento de modificación u lancisl colectiva dec::ondiciones de origen contractual (Art. 41.4 del ET), la toma de acuerdos por losrepresentantes de los trabajadores se hará por la moyorla de las represenLaciones(sindical o unitaria).

En caso de desacuerdo, cabrá acudira los procedimientos dc solución extrajudicialde confliews colectivos laborales (legales o convencionales) (Art. 85.1 del ET). LosAcuerdos Interpro(esionales sobre procedimientos desolución de conflictcscolectivosincluyen estos conflictos dentro de su ámbitD de aplicación.

La eficac.ia ju.rídica normativa y la eficacia personal general o "ergaomneB".- Los acuerdos de modificación sustancial de los convcnios colectivos esta·lutarios poseen una eficacia juridica normativa y una eficacia personal general o-ergo omnes". con base en una interpretación tcleol6gica del precepto legal, dadala cl'icacia normativa y general que posee el convenio colectivo supraemprcsarinlestatutario de cuya aplicación se dcscuelgan.

Los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos interprcta~

livos.- En caso de conOiclojurfdico(de aplicación yl interpl'etación del acucrdo), cabclIcudil' a los procedimientos extrajudiciales de solución de los conflicLos colectivoslaborales (legales o convencionales) (Art. 85.1 del ET). En cste sentido, losAcucrdosInterprofesional s sobre procedimientos de solución de conflicLos colectivos incluyencslQs conflictos dentro de su ámbit.o de aplicación.

Las reglas de impugnación judicial de los acuerdos colectivos.- Los acuCl··dos, una vez comunicados a los trabajadores afectados, producirán 108 mismosefcctosque Las modificaciones sustanciales de condiciones de lrabajo de origen contmctual.II partir de los 30 días de su notificación:

a} La necesaria aceptación del trabajador, obedeciendo la orden empresarialmodificativa

194 TOMAS SALA F1tANCO

b) La posibilidad de impugnaciónjudicial de la decisión, indi\tidual o pluralmente,8 través del procedimiento especial del Art. 138 de la LPL.

e) La posibilidad de rescisión del contrato de trabajo con derecho a una indemni­zación de 20 días de salario por año de servicio, con el máximo de nueve meses, enlos supuestos de modificaci6n de horarios y de turnos (Art. 41.3 del ET).

d) La posibilidad de rescisión del contrato de trabajo con derecho a la indemniza­ción de 45 días de salario por año de servicio, con el máximo de 42 mensualidades,con base en el Art. 50. 1. a) del ET, en los casos de "modi/icacio'les sustanciales enlas condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional oen menoscabo de su dignidad".

e) La posibilidad de plantear un conflicto colectivo cont.ra las decisiones empre­sariales (Art. 41.4 del ET).

f) La posibilidad de impugnación del acuerdo por cl procedimiento de impugnaciónjudicial de los convenios colectivos de los ArLs. 161 y ss. de la LPL, con base en unainterpretación sistemática del Art. 85.1 dcl E~ si los laudos arbit.rales dictados pararesolver las discrepancias en la negociación de estos acuerdos pueden impugnarscpor el procedimiento de impugnación de los convenios colectivos, también podránimpugnarse a través de este procedimiento los acuerdos de empresa modificativos,logrados directamente o con la ayuda de una conciliación/mediación.

La existencia de control administrativo.· En la medida que estos acuerdoscolectivos poseen una eficacia normat.iva, su incumplimiento empresarial será con·trolable por la autoridad administrativa laboral (Art. 5 de la LISOS), como en elcaso de los convenios colectivos estatutarios.

La duración temporal del acuerdo colectivo.· El acuerdo tendrá la dura­ción temporal que fijen las partes negociadoras, en función de la causa justificativa(indefinido o temporal) sin más límite natural que la duración de la vigencia delconvenio colectivo modificado, precisándose un nuevo acuerdo modificativo para elcaso de que éste fuese sustituido por otro posterior.

Vlll. LOS ACUERDOS COLECTIVOS DE EMPRESA DEMODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES CONTRACTUALES

DE CARÁCTER COLECTIVO

Normativa aplicable.- El Art. 41 del ET posibilita la modificación sustancialpor parte de una empresa de las condiciones establecidas en un convenio colectivoextraestatutario o en una decisión empresarial de efectos colectivos por causas econó·micas. técnicas, organizativas o de producción. a través de una negociación/consultacon los representantes de los trabajadores.

LA NEGOCIACiÓN COI.ECTIVA (1lI1 195

)

,

El necesario ámbito de empresa.- El acuerdo tendrá necesariamente un ám­bito de empresa y, dentro de ella, podrá afectar a determinados centros de trabajo oa determinados trabajadores. en función de la causa justificativa.

Las partes negociadoras.- Las parles legitimadas legalmente para negociarestos acuerdos son la empresa y los "representantes de los trabajadores".

Los "representantes de los trabaJadores".- Por "representantes de los trabaja·dores" hay que entender tanto a los "'representantes unitarios" (delegados de personaly comités de empresa) como a los "representantes sindicales" (secciones sindicales ydelegados sindicales).

La opción alternativa de la empresa.- La empresa solamente podrá negociaralternativamente con una de estas dos representaciones, siendo la empresa la quedecidirá con quien hacerlo al tomar la iniciativa de la negociación.

El supuesto de inexistencia de representantes de los trabajadores.- Enel caso de inexistencia de representación de los trabajadores (unitaria y sindical),se amortiza el procedimiento y el empresario puede modificar unilateralmente lascondiciones de trabajo de sus trabajadores.

Las materias objeto de negociación/consulta.- Son objeto de la negociación!consulta a los representantes de los trabajadores:

a) Las condiciones de trabajo a modificar.b) La posibilidad de evitar o de reducir los efectos de la modificación.c) Las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores

afectados.

La du.ración de la negociación/consulta.· La duración mínima de la negocia­ción/consulta será de 15 días (Art. 41.4 del ET).

Los deberes de negocia¡' y de negociar de buena fe.- La ley establece undeber de negociar y un deber de negociar de buena fe (Arl. 41.4 del ET).

La toma de acuerdos.· La toma de acuerdos requerirá la mayoría de la repre­sentación (unitaria o sindical) de los trabajadores (Art. 41.4 del ET).

La ruptura de la negociación.· En caso de desacuerdo, cabrá acudir a los pro­cedimientos de solución extrajudicial de los conflictos colectivos laborales (legales oconvencionales) (Art. 85.1 del ET). Los Acuerdos lnterprofesionales de solución deconflictos colectivos los incluyen (conciliaciones, mediaciones y arbitrajes).

Si no se produce el acuerdo o un laudo arbitral, el empresario recupera su libertadpara decidir acerca de la modificación sustancial de condiciones.

La eficaciajll.1'ídica contractual y la eficacia personallimitada.- Los acuer·dos modificativos tendrán una eficacia jurídica contractual y una eficacia personal

196 TOMÁS SAtA FRANCO

limitada. esLo es. la misma eficacia Jurídica)' personal que el convenio colectivoexlrncstalutario odecisión empresariaJ decrectos colectivos modificndos. El acuerdovincula 8 las partes y, especialmente, al empresario. Si el empresario incumpüera,en este sentido. 10 acordado. su decisión modificativa seria nula.

Los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos colectivosinterpl'etat.ivos.· En caso de conflicto colectivo jurídico (de aplicación y/o inter­prelación del acuerdo), cabe acudir a los procedimientos extrajudiciales de soluciónde conAictos colecüvos laborales (legales o convencionales) (Art.. 85.l del ET). LosAcuerdos Interprofesionales sobre procedimientos de solución de conflictos colecti\'oslos incluyen (conciliaciones, mediaciones y arbitrajes),

Las reglas de impugnación de los acuerdos colectivos.- Rigen las mismasreglas de impugnación judicial de los acuerdos colectivos de modificación sustancialde condiciones de trabajo e5Lablecidas en convenios colectivos estatutarios.

La existencia de control administrativo.- En la medida que estos acuerdoscolectivos poseen una eficacia contTactual, su incumplimiento empresaria) no serácontrolable por la autoridad administrativa laboml (Art.. 5 de la LISOS), como en elcaso de los convenios colectivos extraestaLularios.

La duración temporal del acuerdo colectivo.- El acuerdo tendrá la duracióntemporal que fijen las partes negociadoras. en función de la causajusLificativa (inde­finido o temporal). sin más límite natural que la duración de la vigencia del conveniocolectivo exLraestatutario modificado, precisándose un nuevo acuerdo modificativopara el caso de que éste fuese sustituido por otro posterior.

IX. LOS ACUERDOS COLECTIVOS DE EMPRESA DE FUSiÓN YABSORCiÓN DE EMPRESAS

Inexistencia de normas reguJadoras.- No existe norma legal alguna queregule los pactos de empresa que suelen producirse entre la cmpl'esa o nlpreS3S

que se fusionan y los represellt<"1.ntes de los trabajadores afectados para prever lascondiciones de trabajo aplicables a resultas de la fusión, si bien en la práctica suelennegociarse en el marco del Al't. 44 del ET.

Tres tipos de pactos de fusión.· Los pactos de fusión de empresas pueden serde tres tipos:

a) Pactos meramente declarativos de derechos.b) Pactos de fusión con contenido novatorio.c) Pactos de mejora de las condiciones laborales.

Los paclos meramente declarativos de derechos.- Los pactos meramentedeclarativos de los derechos suscritos por las empresas absorbente y absorbida o por

L\ ~.:l;()(·IACIONCOlLCTIVAIIII¡ 197

todas las empresas fU8lonadascon los respectivos representantes de sus trabajadoresson, ciertamente. innecesarios desde una perspectiva jurídica, ya que las fusionesde empresas <fusiones por absorción o fusiones propiamente dichas) son supuestosde transmisión de empresas del Art. 44 del ET, 10 que implica legalmente la subro­gación contractual de la empresa absorbente o de la empresa resultante de la fusiónrespecto de los trabajadores de las empresas absorbida o fusionadas.

Los pactos de fusión con contenido Dovatorio.· Los pactos de fusión concontenido novatorio pueden ser de dos tipos:

al Pactos que limitan la capacidad novatoris de la empresa resultante de lafusión O de la empresa absorbente. Así, por ejemplo, limitando 1as posibilidades demovili7.ar geográfica o funcionaJmente a los trabajadores en un momento posteriora la fu ión. Como, en el fondo, 10 que se establece en ellos son obligaciones adicia.nales pata la empresa futura, es posible asimilarlos a los pactos de mejora de lascondiciones laborales.

bl Pactos que modifican las condiciones laborales de los trabajadores afectadospor la fusión, posibilitando movilizaciones funcionales o geográficas o modificacionessustanciales de las condiciones de trabajo que tendrían efectos una vez producidala fusión. u finalidad es la de homogeneizar las condiciones laboraJes de todos lostrabajadores en el fuLuro. En todo caso, deberán cumplirse las reglas establecidasen los Arto. 39,40 Y41 del ET para la movilidad funcional, mo';lidad geográfica ymodificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Los pactos de mejora de 1as condiciones laborales.- Es frecuente que, conocasión de la fusión, se ofrezca a los trabajadores algunas compensaciones adicio­naJes a los derechos que ya disfnltaban. Comoquiera que los empresarios que sefusionan no están legitimados para vincular jurídicamente a la empresa resultanlede la fusión. en el caso de la fusión por absorción tendrá que suscribir estos pactosla empresa absorbente junlamente con la empresa absorbida. Y, en el caso de unafusión de empresas, todas las empresas fusionadas deberán participar y prestar suconformidad al pacto, vinculando asJ a la empresa resulLllnte de lo fusión.

Tema 14

LA HUELGA (1)

I. LA HUELGA Y SU TRATAMIENTO JURíDICO

El concepto de huelga. Conceptos restrictivo y extensivo.· Tradicio­nalmente se enliende por huelga la cesación temporal del trabajo decidida poruna colectividad de trabajadores con abandono del centro de trabajo, con roo-­tiva de un conmcto y con el fin de presionar en la defensa de sus intereses. Sinembargo, esta concepción restrictiva de la huelga viene extendida moderna­mente a todo tipo de perturbación concertada colectivamente del proceso deproducción, de las que Ja cesación del trabajo con abandono de centro seria se­guramente paradigmática pero no excluyente de otras, tales como una -.hll~/ga

de celo o reglanlLnlo- -donde no sólo no hay cesación del trabaJo sino aumentodel mismo por la aplicación exagerada de los reglamentos del servicio--, una«huelga de trabajo knlo- -donde tampoco hay cesación sino disminución enel tmbajo--, una .huelga con ocupación de /oca.J.,. ~n abandono del centrode trabajo, por lan~, o una ..huelga articulada. (rotatoria, int.ennitente oestratégica).

La huelga y el ordenamiento juridico estatal. Tres opciones delEstado frente a Ja huelga: delito, libertad y derecho.- El Estado puedeadoptar, por hipótesis. tres posiciones frente 8 la huelga:

a) Puede considerarla un delito, derivando de la huelga sanciones penalesy contractuales, eslo es, el despido del trabajador o una sanción disciplinariainferior.

b) Puede considerarla una libertad, derivando tan sólo de In huelga sancio-­nes contract.uales.

c) Puede considel'8r1u un del·ccho, no derivando en tal cuso sanción algunade la huelga, ni penal ni cont.ractual, configurándola como una simple CRusade suspensión del contrato de trabajo, sin derecho a salario y con. derecho a serI'cadmitido en el mismo puesto de trabajo al finalizar la huelga, Ahora bien,en ningún caso Ndet"echo ele huelga» equivale a «derecho a cobrar por 110 traba·jar",

Evolución de los modelos normativos acerca de la buelga.- Est.os tresmodelos normalivos se col'responden, de alguna manera, con tres estadios deevolución histórica en los distintos países. Primero, la huelga es consideradacomo un delito; más tarde, se tolera; y, finalmente, se reconoce como un dere.­cho.

200

Desde los comienzos del siglo XIX.. en toda Europa la huelga era consideradacomo un delito. Esta situación se mantuvo basta muy avanzado el siglo XIX. Laabolición del delito de huelga varia de fecha según los paises. Por ejemplo, enFrancia se produce en 1864, en Alemania en 1869 y en Italia en 1890.

Será en una época más reciente cuando se reconozca el derecho de huelgaen la mayor parte de los países, variando igualmente de fecha en cada uno deellos. Podría afirmarse que a 10 largo de los últimos cuarenta años, con los pa­réntesis de los regímenes autoritarios, .se ha reconocido el derecho de huelgaen Europ~bien por la Constitución (en Alemania, Francia o Italia). bien por lapropia jurisprudencia de los Tribunales (en Holanda o Bélgica).

No obstante, la transición histórica de una a otra fase no se efectúa conlimpieza, pudiendo coexistir en un mismo ordenamiento calificaciones de huel­ga...derecho, situaciones de mera libertad e. incluso, delictivas, en atención 8

quienes sean los sujeto que vayan a la huelga, cual sea su objetivo y cuálessean los procedimientos y las modaJidades de huelga utilizadas.

II. NORMATIVA APLICABLE

La situación normativa actual.- La situaci6n normativa actual respectode la huelga es la siguiente: 1') El arto 28.2 de la Constituci6n reconoce el de­recho de huelga y prevé una ley orgánica de desarrollo constitucional; 2'2) estaley no ha aparecido hasta la fecha; y 39) existe una normativa preconstitucional-el RDLRT-depurada constitucionalmente por la STC de 8 de abril de 1981y por otras sentencias del Tribunal Constitucional posteriores.

Características básicas del arto 28.2 CE.· Las c8I'actedsticas básicas delarto 28.2 de la CE son las siguientes:

11) Se trata, por su ubicación y redacci n, de un derecho de eficacia jurí­dica inmediata y no pt'ogl'omática, esto es, que no necesita ley de desarro­llo para poder ser alegado y aplicado por los Tribunales.

211) El derecho de huelga es un del'echo fundamental y, por ello, exige leyorgánica para su desarrollo constitucional (art. 81.1 de la CE; SSTC 1111981,de 8 de abril y 33/1981, de 5 de noviembre). no consintiendo regulaciones auto­nómicas diferenciadas (STe 3311981, de 5 de noviembre).

311) Conforme al arto 53.2 de la CE, el derecho de huelga está sometido a unaespecial Pl'otección, en la medida en que se podrá recabar su tutela ante losTribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de pre­ferencia y sumariedad (arta. 174 a 181 de la LPL) y, en su caso, a través delrecurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

LA IiUELGAlIl

ID. LA TITULARIDAD DEL DERECHO DE HUELGA

201

Dos cuestiones a conside.rar acerca de la titularidad del derecho dehuelga.· El ámbito subjetivo del derecho de huelga se identifica oon su titula·ridad.Ahora bien, el análisis de la Litularidad del derecho de huelga comprendedos órdenes de cuestiones diferenciadas:

1') La de la titularidad individual o colectiva.2') La de quienes sean los concretos trabajadores a los que se reconoce tal

titularidad.

1. La litularidtul individual o colectiva del derecho de huelga

Dos derechos de huelga, con distinta titularidad.- El derecho de huel­ga tiene dos facetas o perspectivas. Una, individual, que se identifica. con elderecho del trabajador singular a sumarse a las huelgas declaradas, en la quepodría entenderse comprendido -o no- el derecho a no adherirse a una huel­ga declarada o a abandonar la huelga a la que se adhirió; y otra, colectiva,que se identificaría con 185 facultades colectivas señaladas por la Sentencia delTribunal Constitucional, esto es, con el derecho de convocatoria, planteamien­to reivindicativo, publicidad. proyección exterior, negociación y terminaciónde una huelga. predicable, según los casos, de los trabajadores singularmenteconsiderados o de SUB representantes (sindicales y/o unitarios). Se trata de de­rechos de naturaleza muy distinta. El primero será siempre de titularidad indi­vidual. El segundo podrá. al contrario, ser de titularidad individual o colectiva,según se atribuya a los trabajadores singularmente considerados o a los sujetoscolectivos, sus representantes.

En la perspectiva individual, el art. 28.2 de la CE, al reconocer "el dere­cho a la huelga de los trabajadores» como derecho fundamental, no está sinoreconociendo exclusivamente el derecho de éstos a adherirse a una huelga yaconvocada, no pudiendo colocar a este mismo nivel de reconocimiento -y, con­siguientemente de protección-. el derecho del trab~ador R no adherirse a lahuelga o a abandonar la huelga a la que se adhirió, derechos estos existentesdesde luego, pero que encuentran su fundamento en otros preceptos consti­tucionales, tales como la libertad de trabajo (art. 35.1 de la CE) o la más ge­nérica libertad del trabajador. As! pues, la protección jurídica dispensada alos derechos fundamentales por el arto 53.2 de la CE y concordantes -tutelaante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principiosde referencia y sumariedad y a través del recurso de amparo ante el TribunalConstitucionaJ-. no jugaria respecto del ejercicio individual negativo del dere­cho de huelga. Ello no obstante, la STC de 8 de abril de 1981 señala expresa­mente que ca cada uno de nos trabqjadoresJ corresponde el derecho a sWOrse o

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202

"0 a las huelgas declarados-, pareciendo incluir dentro del cjcrcieio individualdel derecho de huelga la faceta negativa

En la perspectiva colectiva, pese a que la STC de 8 de abril de 19 ) seinclina claramente por la tesis interpretativa de la titularidad individual delejercicio colectivo del derecho de huelga, nada obsta en la Constitución parahacer una inlerpre13ción alternativa en el sentido de que el arto 28.2 de la CE,cuando reconoce -el derecho a 1.0 huelga. de los trabajadores", lo único que estáreconociendo es la titularidad individual del ejercicio individual del derecho dehuelga, sin hacer referencia alguna a la Utularidad de 8U ejercicio colectivo,que resultaría en principio de libre abibución por el legislador ordinario, conuna única salvedad: El reconocimiento constitucional de la libertad sindical enel 3rt. 28.1 de la CE, cuyo contenido esencial, según jurispntdencia constantedclTribunal ConsLilucionol, con apoyo en la normativa internacional -ex arlo10.2 de lo CE. (Convcnio n· 98 de la OIT), se extiende al del'eCho al ejerciciocolectivo del derecho de huelga (SSTC llfl981, de de abril, 7011982, de 29 denoviembre o 7311984, de 27 dejuoio).

Asi pues, el legislador ordinario, de acuerdo con esta reinlerprelación deltexto constitucional, tendría libertad para atribuir o no la titularidad del ejer­cicio colectivo del derecho de huelga a las asambleas y 8 los representantesunitarios del personal (comités de empresa y delegados de personal), siendoambas opciones perfectamente constitucionales. Lo que nunca podría hacer ellegislador ordinario lícitamente desde la perspectiva constitucional es negar latitularidad a la representación sindical. por aplicación del art. 28.1 de la CE.De esta manera, una sindicalización del modelo de relaciones laborales, si asíse considera oportuno, resultaría ciertamente lícita.

Por otra parte, el hecho de que el derecho al ejercicio colectivo del del'echode huelga forme parle del contenido esencial de la libertad sindical reconocidoen el art.. 28.1 de la CE impide que una ley limite el derccho a convocar huel·gas a los sindicatos que acrediten una determinada rcpresenlalividad, medidaésta bien en afiliación bien cn audiencia electoral. E impide, igualmente, queuna ley pueda limit.ar el derecho a convocar huelgas en scrvicios csenciales lansolo a determinados sindicat.os en función de la I'cpl'esenult.ividad ostentada.Ni siquiera la garantía exigida constitucionaJment.e del mantenimiento de losscrvicios csenciales podria contra el contenido esencial del derecho de libertadsindical de lo sindicatos.

2. Los cOllcretos titulares del derecho de huelga

Exclusión de las actividades proCesionales y de los estudiantes.- Lostitulares dcl derecho de huelga son los trabajadores subordinados y por cuentaajena, ya que la finalidad de este derecho es restaurar o conseguir una igual.

UHUEI.GA'II 203

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dad de poderes. Por ello, la STC de 8 de abril de 1981 no reconoce tal derecho alos trabajadores autónomos o independientes, los autopatronos (comerciantes oagricultores), 8 los profesionales libres o a los estudiantes. Así pues, el derechode huelga se consagra sólo en relaci6n con los trabajadores subordinados, que­dando las actividades profesionales al margen de la huelga, debiendo recondu­cirse 8 otros derechos (huelga de comerciantes o de transportes, por ejemplo).

Todos los trabajadores con contrato de trabajo tendrán, pues, derecho a lahuelga, incluidos los sometidos a relaciones laborales especiales (art. 2 delE1').

rv. LAS MOTrvACIONES DE LA HUELGA

l. El arto 11 del RDLRT y las motivaciones de las huelgas

Las probjbiciones del art.. 11 RDLRT en cuanto a las motivacionesde las huelgas.- El arto 11 del RDLRT, en su versi6n inicial, establecía la ile­galidad de las huelgas políticas. de las huelgas de solidaridad y de las huelgasnovatorias.

Así pues, en el orde.n de las motivaciones, las únicas huelgas legales eran lashuelgas laborales directas no novatorias, esto es, las motivadas por conflictoscolectivos jurídicos y las de presi6n en la negociaci6n colectiva, no vigente unconvenio colectivo aplicable.

2. La huelga política

La regulación legal.- El art. 11.a) del RDLRT, en su versión lIlicial, es­tablecía la ilegalidad de la huelga "cuando se inicie o sostenga por motu'o.{jpolilicos o con cualquier finalidad OJenG al illlerés profesional de los 7hbwIlllesafecladm¡"

La STC lU1981, de 8 de abril, nada dice en el fallo expl'csamenle acercnde las huelgas políticus. Tan solo, al "desestimar las resta.ntes prele1ls;one.'J delos recurrentes» -Y. entre ellas, la pretensión de inconstitucionalidad del arto11.a) del RDLRT- está implícitamente declarando constitucional el 3rt. Jl.a)relativo a la ilegalidad de las huelgas políticas.

Ello no obstante, la jurisprudenc.ia viene haciendo esta interpretaci6n res­trictiva de la huelga política, considerando legales a las huelgas políticas detrascendencia laboral (en los que las reivindicaciones vienen referidas a lasrelaciones laborales) eSTe 3611993, de 8 de febrero) y de cort.a duración (STSde 1 de febrero de 1991).

204 TOMAS SALA fo·Rt\NCO

3. La huelga de solidaridad

La regulación legal.· En cuanto a las huelgas de solidaridad, el arlo ll.b)del RDLR1' estableciu, en su versión inicial, la ilegalidad de la huelga "de soliodaridad o apoyo, saluD (Jue aFecte direClcunenle al interés profesional de (Iu.ienesla promuevan o sostengan».

La STC de 8 de abril de 1981 fue en punto a las huelgas de solidaridad mu~

cho más explícita que en lo relativo a las huelgas políticas. No solo razona enlos fundamentos jurídicos -hay «ratio clecidendi» expresa- sino que tambiénel fallo se refiere expresamente a las_huelgas de solidcwidad.

En efecto, el Tribunal Constitucional cOllsidcl1) Que .la ex.igencia de que [aincidencia del interés profesional sea direda. restringe el conte,údo esencialdel derecho e impone que esta expresión adverbial sea considerada como in"constitucional», afirmación que vuelve a repetir en el fallo al declarar que «esillcollstilucionalla expresión ((directamente" del apartado b) del artículo ll";precisando, además, que ..el adjetivo hprofesional» que el texto utiliza ha de en­tenderse referido a los intereses que afectan a los trabajadores en cuanto tales,/la nalura.lmellte en ClUlltto miembros de una calegorfa laboral especifica».

Así pues, pese a mantener formalmente la constit.ucionaJidad de la pl"ohibi­ción de las huelgas de solidaridad o apoyo del RDLRT, la vació materialmenLede contenido al extender el ámbito de la excepción a prácticamente todas lahuelgas de solidaridad (aquellas en las que está afectado el ..interés profesio­nal.. de los huelguistas solidarios),

Sobre esta línea abierta por la Sentencia del Tribunal Constitucional ha dis"currido posteriormente la jurisprudencia ordinaria considerando que es legalla huelga convocada para que se procediera a la readmisión de los trabajadoresdespedidos improcedentemente, argumentando que con la huelga se defendía«IlO s610 el interés particular de los despedielo,q sino el general ele lodo la platlti"l/". (8'1'8 de 24 de octub,'e de 1989),

4. La huelga mot'ivada por conflictos jurídicos

Su admisión en nuestl·o ordenamiento.· La huelga mot.ivada pOI' con(-ljc·tos jurídicos o de interpretación y aplicación de una norma laboral vigente, yasea estatal o convencional, no viene prohibida expresamente por el art. 11 delRDLRT, La STC de 8 de abril de 1981 ha reconocido expresamente su legali­dad, si bien referida exclusivamente a la interpretación de un convenio: «nadaimpide la huelga durante el periodo de uigencia del conuenio colectiuo cuando lafinalidad de la huelga... (sea)... reclamar una interpretación del mismo,. ,», Eneste mismo sentido se han expresado los tribunales ordinarios,

El alcance de la legaLidad de estas huelgas viene, no obstante, limitado porla prohibición de concurrencia de las huelgas y el procedimiento de conflicto co-

LAIIUF.LGA/l1 205

lectivo de trabajo previsto en el RDLRT o en acuerdos interproresionales sobresolución de conflictos colectivos.

Así, el RDLRT señala que «cuando los trabajadores utilicen el procedimientode conflicto colectivo de trabajo no podrán ejercer el derecho de huelga» (art. 17),y que, «declarado la huelga. padrón. no obstante, los trabajadores desistir de lamisma y someterse al. procedimiento de conflicto colectiuo de trabajo.. (art. 17.3)¡y, más adelante, que «cuando el procedimiento de conflicto colectivo se inicie ainstancia de los empresario... y los trabajadores ejerzan el derecho de huelga, Sesuspenderá dicho procedimiento archivándose las actuaciones» (art. 18.2). ElASEC, por ejemplo, señalará que• ..mIO vez formalizado el compromiso arbitrallas partes se abstendrán de... recurrir a la huelga_ (art. 11.4).

Así pues, no cabrá declarar lícitamente una huelga una vez iniciado el pro­cedimiento de conflicto colectivo, al haberse establecido el ..principio de concen­tración de la acción.» mediante el cual «electa lUla lIía. non datur recursus adalteram».

5. La huelga novatoria

El arto U_e) del RDLRT y el deber de paz relativo.- El art. ll.c) delRDLRT, en su versión inicial, declaraba ilegal la huelga «cuando tenga porobjeto alterar, dentro de su período de vigencia. lo pactado en un convenio colec­tivo». Con ello se establecía un deber legal de paz relativo, vinculante no solopara las partes contratantes del convenio y otros sujetos colectivos no firman·tes del convenio sino también para los sujetos obligados por él, consistente enla prohibición de realizar huelgas novatorias. in necesidad de pacto expreso enel convenio colectivo de que se lrate.

La STC de 8 de abril de 1981 mantuvo la constitucionalidad del arto 11.c) delRDLRT en sus propios términos, si bien inlerpret6la existencia de un deber depaz relativo en términos claramente reslrictivos. Así. vino a señalar:

P') En primer lugar, la legalidad de las huelgas cuyo objeLivo fuese la inler­pretación de un convenio: oda impide la huelga durante el periodo de uigen­cia del convenio colectivo cuando la finalidad de la huelga (sea) ... reclamar lUlO

intelpretaci6n del mismo'" (STS de 6 de julio de 1990).29) En segundo lugar, la legalidad de las huelgas para reivindicar un punto

no reguJado en el convenio colectivo: ..Nada impide la huelga durarrte el per{odode lIigencia del convenio colectivo cuando la finalidad de la huelga 110 sea estric­tamente la de alterar el convenio, como puede ser... exigir reivindicaciones queliD impliquen modificaciones del convenio» (STC 3811990, de 1 de rn81"ZO o 1'8de 6 dejulio de 1990).

3') En tercer lugar, la legalidad de las huelgas por incumplimiento conlrac­tual del empresario y novatorias po,' aplicación de la cláusula «rebus sic stall-

206 TOMAs SAL\. ~"RAN( 'O

llbus..: ..Es posible reclamar una aLteracIón del rom'e/úa en aquellos ('asos enque ~&le hO)'Q sido i~umplldopor la parle t"mpreSl.ria/ o se ha:fo producido uncambio absoluto y radical de las circunstanfia que permitan la llam.ada clau­sula rebus sic stanlibus.-.

Con ello. el Tribunal Constitucional no hace sino aplicar la doctrina civilistaaccrca de la resolución contractual en los casos de incumplimiento previo de lacontraparte (an.. 1124 del Códjgo Civi1) o de cambio en las circunslancias quedieron lugar al pacto inicial.

4"} En cuarto lugar que el art.. l1.e) del RDLRT no podrá jugar en los casosde previa denuncia del convenio colectivo. habiendo perdido vigencia en conse­cuencia respecto a sus cláusulas obligacionaJes, de acuerdo con el arto 86.3 delET (por todas, S1'S de 24 de octubre de 1989).

5ll) Finalmenlc, los Tribunales ordinarios, por su lado, han dejado muy claroque la ilegalidad se limita 8 aquellas huelgas que pretendan la alteración delos convenios estatutarios y no de los extraestatularios (STCT de 22 de juniode 1988) y Que no juega la prohibición de huelga cuando el propio convenio ca­lectivo vigente previera expresamente la negociación (STS de 2 de marzo de1994).

La posible renuncia al ejercicio del derecho de huelga.- Por otra par­Le,los arts. 82.2 del ET Y8.1 del RDLRT posibililrul la renuncia al ejercicio delderecho de huelga en ténninos absolutos durante la vigencia del convenio si asíse pacta expresamente en él (deber convencional de paz absoluto).

La src de 8 de abril de 1981 afirmó la plena constitucionalidad del art. 8.1en base a los razonamientos siguientes: l·) No hay propiamente una ..genuinarenuru:.ia- por cuanto es temporal y transitoria y se produce a cambio de obtenerdeterminadas compensaciones, siendo, por ello una transacción. 29) Las partescontratantes en una negociación colectiva, en ejercicio de las reglas civiles dela representación, pueden renunciar al derecho de huelga.

En consecuencia, de existir una cláusula en el convenio colectivo donde sehubiese establecido un ..deber de paz absoluJo", la huelga devendría ilegal, nopudiendo convocB,"la los sujetos colectivos firmantes del convenio ni seguirlalos trabajadores afectados por ese convenio.

La STC de 14 de junio de 1993 ha cOI'regido csla doctrina al señalnr que lascláusulas de paz Que pueden insertarse en un convenio colectivo son cláusulasobligacionales que únicamente vinculan a los sujetos colectivos firmantes delconvenio y no 8 los trabajadores individuales.

LA HUELGA III 20?

I

v. EL PROCEDIMIENTO DE ACTUACJÓN HUELGUlSTICA

Los limites funcionales al derecho de huelga.- La realizacion dC' luhuelga está sujeta en el RDLRT n la exigencia del cumplimiento de determina·dos requisitos de forma o procedimentales, previniendo elarL U.d) del RDLRTque .. lo hu~/ga será üegal cuando se produzca rontral'mifmdo lo di$puesto enel pre...rren/e Real Decreto..•Ley o lo upresamen1e pactado en convenio co/ectiL'Opara lo solución de conflictos,..

1. La tkclaracÜJn de huelga: las huelgas sulvíVes y las huelgassorpresa

Las exigencias legales en tema de declaración de huelga.- En primerlugar, el arto 3.2 RDLRT establece que los sujetos facultados para acordar ladeclaración de huelga son: a).De un lado, los ""prese.nlontes.- de los trabajado­res, por decisión mayoritaria de los mismos, levantando acta que deben firmarlos asistentes; b) de otro lado, los propios trabajadores del cent.ro de trabajoafectados por el conflicto, por decisión mayoritaria simple, con volaci6n secreta,y haciendo conslar el resultado en acta.

En segundo lugar, el 3rt. 3.3. RDLRT exige la necesaria comunicación porescnto del acuerdo de declaración de huelga alllos empresarials afectado's porel conflicto y a la autoridad laboral por parte de los represenlant.es de los traba­jadores. con un preaviso mínimo de 5 días a la fecha de iOlciacion de la huelga eindicando en ella una serie de aspectos (los objet.ivos de la huelga, las ..gestionesrealizadas paro resolver las direrencia8>', la fecha de su inicio y la composicióndel comité de huelga) (STe 33211994, de 19 de diciembro), prohibiendo asr las..huelgas Borpresa».

En el caso de las empresas encargadas de cualquier clase de servicios públi­cos, se exige un preaviso de 10 días naturales, y a los representantes de los tra­bajadores, antes de la iniciación, ..la publicidad nccl'saric, (de la Iwe/gct) paraque sea ('otlocida por los usuario., del servicio.. (arL. 4 del RDLR'l').

POI' reprosentantes de los trabajadores hay qua entender tanto a 10l:! rcpl'c·scnlur1tcs unitnrios como ,J los repl'cscntanLcs sindiculcs «COIL imp!cUllaci611 enel ámbito laboml al que la huelga se e.tlienda.. (arL. 3.2,0) del HDLR'I'),

El 'I)-ibunol Constitucional no habla de ilegalidad da los huolgrls sOl'presu sinode que «/os huelgas por sOlpresa y sin auiso pueden en ocasiones ser obusiuus»,frenle el arlo ll.d del RDLRT que declara ilegales las huelgas que se produzcan.«:ontrauil1iemlo lo dispuesto en el presente RDL.. No parece que se lraLe de unacuest.ión terminológica sin importancia y sin efecto alguno -abusivas» por .i/e­gales- sino que puede dar pie a una interpretación amplia de la "fuerza m.a;}'o""o del ttestado de necesidacJ.¡. como eximente de la obligación de preavisar.

208 TOMAS SALA FRA..-';CO

,

Los Tribunales ordinarios, con posterioridad, han desarrollado una pollu·ca de interpretación flexible de las exigencias de prcaviso del RDLRT. As" seviene admitiendo que se incumpla el preaviso en los casos n que asi lo im·pongan una notoria {uerza mayor o un estado de necesidad, que tendr6n queprobar quienes por tal razón no cumplieron su obligación pncio.. o que .dadaslas circunstancias del caso y la poro duración de la huelga -un dia- no eraesencUJl el Qvi.so formaL.. Se ha llegado a afinnar que ~lo notificocMn constituyeres/JOnsabdidad exclusl.va de los declarantes y no puede ha~rJWrecaer sobre lostrabajadores de una empresa cualquiera, irregularidad meramente formal enla comunicación de la huelga, para calificar la suyo como ¡/lcila, SI en su deSQ­rrolla se acomodaron en todo a las previsiones legales- (STC de 30 de enero de19 6).

Por lo demás, que In huelga sea comunicada al "empre.'lorio o empresariosofeclod.os.. no ha de suponer necesariamente la obligación de comunicar a todosy cada uno de los empresarios afectados, lo que impediría de hecho las huelgassectoriales o generales. bastando con que se realice a los representantes de losempresarios.

2. La. constitución del comité de huelga

La exigencia legal de constituir un comité de buelga.- El RDLRT es­tablece la necesidad de constituir un comité de huelga como condición de lega­lidad de la misma con el siguiente régimen jurídico:

19} Necesidad de consLituirlo con la antelación suficient.c para que su com­posición pueda hacerse constar en lu comunicación escrita de dcclaración dehuelga (8rt. 3.3 in fine del RDLRT).

2'1) En las huelgas que no exceden de un centro de trabajo sólo pueden serelegidos trabajadores del propio centro de trabajo, nfecwdos por el confticto,no pudiendo exceder do 12 person8' (art. 5' del RDLRT; STC 1JJ1981, de 8 deabril).

3l!) Las funciones dol comit.é de huelga serán las de «participar en cuantasactuaciones sindicales, aclministrativas ojudiciales se realicen para. la solució"del conflicto» (art. 5 in fine del RDLR'r) y las de «garantizar dUra1lte la huelgala prestación de los seruicios necesarios para la seguridad de las personas y delas cosas, m.antenimiento de los locales, maquinarias, instalaciones, materiasprimas y cualquier otra alención que fuese precisa para la ulterior reanudaci6nde 10$ tareas de la empresa.. (arL 6.7 del RDLRT).

49 ) Nada se dice en el RDLR'r ni en la src acerca de los sujetos concretosque deban componer el comité de huelga, pero parece lógico que sean los suje­Los que la declararon, dAdo el valor de convenio colectivo de lo acordado por élcon el empresario (ver infra).

209

5") La junsprudc.ncia ordinaria viene entendiendo que a los componentes delcomité de huelga no les e exigible un plus especial de responsabilidad, esto es.una conducta más esmerada y correcta que la del resto de sus compañeros (STSde 26 de noviembre de 1990).

3. Los piquetes

ormaliva aplicable.· La reguJación de los piquetes se encucnLra en el3rt. 6.6 del RDLRT (./os trabaJCldores en hw!lgo podrán e(ectuor publladodde la misma. tU forma pacifica, y lleuar a e(ed.o recogida de fondos sin coac­ción a/gun{J;f), limitado por lo dispuesto en el arlo 6.4 del RDLRT (..se respetarálo libertad de. trabajo eh aquellos trabajadores que no quisIeran .'fumarse a lahuelga.), previéndose en el art.. 315.2 Y3 del Código Penal un tipo específico dedelito de coacciones en caso de piquetes de huelga. El Tribunal Constitucionalha senalado como -el derecho a requerir a otros /a adhesidn a la huelga y a par­liapar dentro del marc:o l..gaJ en. acciones conjuntas dirigidaA a tal {in-, esto es,-el derecho de difusión e ülformaci6n sobre la misma- forma parte del conteO!·do esencial del derecho de huelga del art. 28.2 de la CE (SS'I'C 211982. de 29 deenero, 12011983, de 15 de diciembre. 1341199, de 9 de mayo, 33211994, de 19 dediciembre o 37/1998, de 17 de febrero).

El criterio general aplicable en esta materia es, pues, el de que la parti·cipación de los trabajadores en la huelga debe obtenerse por la persuasión yno por la violencia o coacción fTsica o verbal. No cabe identificar, a la vista delfavor constitucional del derecho de huelga de cuyo contenido esencial fonnanparte los piquetes. «publicidatL. con simple t!linformaci6n-, debiendo admitirsetambi n la ..persuasiófl* (por todas, STS de 20 de marzo de 1991). Será labor ju·risprudencial el concretar cuanto hay «persuasiÓn.- y cuando ..uiolcncm,... Ahorabien, no cabe presumir' que el derecho n hacer publicidad de la huelga reconoci­da en el arto 6.6 del RDLRT se va a ejercer de forma antijurídica.

En cuanto a las consecuencias de la ilicit.ud de la actividad de los piquetes,aunque El pl'imel'a vista podría suponerse la ilegalidad de In huelga /tex ll.d)del RDLRT», el 'Ihbunal Constitucional ha senalado que el deLilo de coaccio­nes es personal y no puede responsabilizarse a otros -los hue.lguistas- por elcomportamiento ilícito de los miembros del piquete (SSTC 25411998, de 21 dediciembre y 33211994, d. 19 de diciembre).

Por lo demás, los trabajadores componentes de un piquete ilegal podrán serobjeto de sanción disciplinaria Y. entre ellas, de despido procedente (81'S de 23de diciembre d. 1989,5r/9262).

210 TOMÁS SALA FRANCO

4. El esquirolaje

El esquirolaje y la huelga.- Generalmente unido a la huelga suele pre­sentarse la práctica del esquiroJaje. Por tal hay que entender la contratacióntemporal de trabajadores no vinculados a la empresa al tiempo de declararse lahuelga para sustituir a los trabajadores huelguisLas.

El arto 6.5 del RDLRT establece que ~n tamo dure la huelga, el empre­sario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que /lO estuviesenvinculados a la empresa al tiempo de Ser comunica.da la misma, saluD caso deincumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado n! 7 de este ar­tículo», referido al incumplimiento de la obligación de garantizar los selviciosde mantenimiento y seguridad. Así pues. se tratará de una práctica en generalprohibida.

Dada su literalidad, el arlo 6.5 del RDLRT plantea dudas acerca de si suprohibición alcanz.a a la posible contrata o 8ubconlrata con otras empresas deobras o servicios corresponcUentes a su propia actividad o a la ulilización detrabajadores familiares o benévolos excluidos por tanto de la legislación laboral(art. 1.3.d) y e) del ET), si bien desde la perspectiva de la finalidad perseguiblepor el precepto -la protección de la eficacia de la huelga- hay que reconocerque atenta del mismo modo que la contratación laboral de trabajadores.

Por su parte. la Ley 1411994. sobre EIT. prohibe a las empresas usuarias ce­lebrar contratos de puesta D disposición pam sustituir a trabajadores en hue)·ga (arlo 8.a).

En todo caso. como ha señalado el 'IYibunal Supremo, la prohibición legal noimpide que los clientes de una empresa en huelga puedan utilizar los serviciosde otra.

Kn el caso de incumplimiento empresarial de esta prohibición legal. los t.ra­bajadores podrán acudir a la autoridad laboral denunciando el incumplimientopor parte de la empresa, que viene considerado infracción administrativa muygrave por elart. 8.10 de la LISOS.

La LOLS (arts. 12 a 15), prevé un mecanismo especifico de tutela de la li­bertad sindical y representación de las conductas antisindicaJes, a través delproceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la per­sona (desarrollado procesalmentc en los arts. 175 a 182 de la LPL), pucUendofácilmente calificarse el esquirolaje externo las más de las veces, como una con­ducta antisindical del empresario o como un atentado al derecho fundamentalde huelga. Asr, cualquier trabajador o sindicato que considere lesionados susderechos de libertad sindical podrá acudir a la jurisdicción competente labo­ral que, de entender violados tales derechos, ..declarará el cese inmediato delcomportamiento olllisindicoL. asi como La reparación consiguiente de sus COllse·cuencias ilícitas, remitiendo las actuaciones al Ministerio Fiscal, o los efectos de

LA IIUELGAlIl 211

I

depuració,¡ de euellluaLes conduclas delicJitlQS» (arts. 15 de la LOLS y 180 de laLPL; por toda., STS de 8 de mayo de 1995).

También estará también abierta la vía penal en la medida que el art.. 315.1 Y2 del Código Penal, ha tipificado como delito la conducta consistente en impediro limitar el ejercicio de la libertad sindical o del derecho de huelga. ",medianteengaño o abuso de situación de necesidad•.

Ello no obstante. la ley permite excepcionalmente sustituir a los trabajado·res huelguistas para garantizar los servicios de mantenimiento y seguridad(art. 6.5 del RDLRT) y los servicios mínimos en el caso de huelgas en serviciosesenciales para la comunidad (art. 10.2 del RDLRT).

5. La huelga con ocupación de locales

La prohibición legaI.- El art. 7.12 del RDLRT señala que «el ejercicio delderecho (Le huelga habrá de realizarsel precisamente, mediante la cesación dela prestación de servicios por lo.'> trabajadores afectados y sin ocupación de losmismos (trabajadore.fJ afectados) del centro de trabajo o de cualquiera de susdependencias».

Ello no obslante,la STC de 8 de abril de 1981 ha venido a matizar lo siguien·te:

a) La prohibición de ocupación no puede entenderse como regla impeditivadel derecho de reunión de los trabajadores, necesario para el desenvolvimientodel derecho de huelga y para la solución de la misma.

b) La existencia de "ocupació,f,M debe apreciarse restrictivamente, interpre·tando que aquella existe cuando se produce «un ilegal ingreso en los locales ouna ilegal m!gativa de desalojo frente a una legítima orden de abandono, perono, en c<lJllhio. la simple permanencia en los puestos de trabajaN. puesto que laprohibición no se fundamenta «en el derecho de propiedad, pues es daro queeste derecho 'lO resulta en ningún modo descorICxido», ni se «moclifica la anteriorsituación posesoria, pues la posesión ejercida por medio del poseedor inmediatono resulta modificada». Se refiere la Sentencia a la llamada «huelga de brazoscaídos», admitiendo su exclusión del concepto legal prohibitivo.

e) La ocupación es ilícita. también, cuando con ella se vulnera el derecho delibertad de los trabajadores no huelguistas o el derecho sobre las instalacionesy los bienes de modo que «en todos los casos en que exista motivo de peligro deviolación de otros derechos o de producci6n de desórdenes, la interdicción depermanencia en los locales puede decretarse como medida de policía».

La jurisprudencia ordinaria posterior a la Sentencia del TribunalConstitucionaJ ha seguido esta interpretación restrictiva del arto 7.1 delRDLRT. Así. ha señalado Que ..la permanencia de los trabajadores en l.ll em·presa, para incidir en la calificación de huelga, ha de adoptar características

212 TOMAS SI\lA FRA....CO

que den a lo ocupación UlIO espeC'lal relel'ancia. qu~ pernu/an l'%raria .•. comoun aNo mallifiestamente a1¡tijurídico» (ST de 10 de mOI"Zo de 1982). En elmismo sentido (STS de 24 de noviembre de 1997J. calificando la ocupación de.publicidad pacifica,. de la huelga, declarando legal una huelga en la que lostrabajadores permanecieron en los vestuarios celebrando reuniones _sin pro­ducir alteraciones ni desórdenes, ni obstaculizar el trabajo de quienes no se­cundaron la huelga.- o dcclarando ilegal la huelga con ocupación de centro detTabajo cuando -un numero indeterminado de trabajadores que habian entradoen la fábrica ... {ormaron una barricada en la puerta de entrada. impidiendo lasalida, a la llegada de lal hora. a las personas que trabajaron y a los direcliuosde la empresa o sociedad, desatendiendo el requerimiento policial para desalo­jar la dependencias_o La jurisprudencia ha entendido que no es ocupación delocales el no abandono del buque de los marineros en huelga (S8TS de 23 y 29de octubre de 19 9).

6. Las modalidades abusivas del ejercicio del derecho de huelga

EJ art. 7.2del RDLRTy la interpretación del Tribunal Constitucional.­El art. 7.2 del RDLRT establece que wlas huelgas rotatorias. las e{ecJ.uadas porlos trabajadores que presten serlJieios en sectores estratégicos con la finalidad deinterrumpir el proceso produdiuo... se considera1lÍJ1 ad03 iJ(citos o abusivos».

Respecto de las huelgos rotatorias, de las huelgas estrntégltas o lapón y delas alteraciones colectivas en el régimen de trabajo distintas de la huelga (entreellas, 189 huelgas de celo o reglamento), la STC de 8 de abril de 1981 ha venidoa señalar:

1 ) Que -el contcrudo esencial del derecho de huelgn COf,s.ste en una «."acióndel trabajo. en cualqUIera de las mani(estariones O modalidades que puede re·U!stl,.,.. no comprendiendo. -a sefl.\jU contrario.. , denlro de rJ a otras o1teracio­nea colect ivas del rcgimen del lrabajo distintas de la cesación del trabajo talescomo la huelgo de celo o reglamento).

2'1) Que el legislador puede limitar la facullad de los huclguistas de elegirla modalidad de huelga "slempre que lo haga Justificadamente, que la dccisió'1legislatiua no desborde el contenido esencial del derecho y que los tipos y moda·lidades que el legislador admita SO'1 bastantes por si solos para reconocer queel def"(!cho existe como tal y eficaces para obtener las finalidades del derecho dehuelga- (en el mismo sentido, STC 4U1984, de 21 de marzo).

3ft ) Que la8 modalidades de huelgas comprendidas en el orlo 7.2 del RDLRT-no se encuenlran comprendidas en la enumeraci6n que el arUculo 11 hace delas huelgas ilegales- y que este precepto se limita a decir que .se consideraránactos iUdtos o abusil'os"'. estableciendo una presunción ..iu,.is U",tum- de abusodcl derecho de huelga. Esto significa que quien preLcnda extraer las consecuen-

I..A HUEI.GAIll 213

ciaa de la ilicitud o del carácter abusivo podrá ampararse en la presunción. perosignifica Lambién que la presunción admite la prueba en contrario. Por consi­guienLe, los huelguistas que ut.ilizaron tal modalidad o tipo podrán probar queen su caso la ulili2ación no fue abusiva. Es esta una cuestión que, obviamente,habrá de quedar a la decisión de los Tribunales de Justicia Y. en su caso, a la delTribunal Constitucional a través de la via del recurso de amparo.

4') Que tos criterios para decidir acerca del carácter abusivo o no de estasmodalidades de huelga serán los de la .proporcionalidad en el daño..: ..Es exIgi­ble una proporcionalidad y unos sacrificios mutuos, que hacen que cuando lalesuigencias no se obserL'cn, las huelgas puedan considerarse abusit,os•.

Las huelgas intermitentes.· Más tarde. la jurisprudencia del TribunalConstitucional procederá a aceptar la aplicación de la doctrina general del-abuso de derecho- a supuestos de huelgas no previstas como ilegales o abusi­"'as en el RDLRT. Tal ha sucedido con las ~huelga.s inkrmilenles ...

Las SSTC de 2 de diciembre de 19 2 Yde 21 de marzo de 1984, por SU pm"le.han venido a señalar que las huelgas intermitentes no estan entre los supues­los del arto 7.2 del RDLRT que sufren una presunción .iuris tanlum- de nhusi·vidad. En consecuencia, la carga de la prueba del carácter abusivo de una huel~

ga intermitente corresponde al empresario. ya que se presupone su validez.La jurisprudencia ordinaria ha seguido fielmenw la doctrina marcada por el

Tribunal Con titucional a propósito de las huelgas tapón (STS de 3 de abril de1991l y de las huelgas inlennilenles (STS de 17 de dieiembre de 1999).

7. El respeto de los servicios de seguridad y mantenimiento

El arlo 6.7 del RDLRT.- El a,·!. 6.7 del RDLRT ;;eñaln que ·el conu!e dehuelga habra de gnra"tizar durante la mismo la pre.'1iaCIÓIl de los serl'icio.."necesarios para la seguridad de las personas J' de las cosu.'1, ma"ie,limiellto delos locales, maqu.inaria. i/JI;taLaciones, maieria.s primas y cualquier otra atcn­ciólI que fuese precisa para la ulterior reanudación ele las tareas de la empresa.Corresponde nl empresario la designación de los trabajaclore."i que cLebe" efec­luar dichos servicios}),

La STC de 8 de abril de 1981 vino a sci'ialal' expresamenle la consl.iluciona·lidad de In ex:igencia legal de la preslación de servicios de seguridad y monte·nimienlo, como límile runcional del derecho de huelga, basándose en In cxis·lencia de un inler s social en que las personas no sufran daños y que los bienesdel capital no 5e delCJiorcn con la huelga, si bien declaró expresamente "que es;Ilco'lslitucional eL apartado 7 del art. 6 cuando atribuye de manero exclusiuaal empre!wrio la {acuItad de designar los trabajadores que durante la huelgadeban t'elar por el manlenimienio de los locales. maqu¡'lorio e instalaciones..exigiendo que la designación se haga de mutuo acuerdo enlre el empresario y

214 TOMÁS SALA FRANCO

el comité de huelga. Así pues, la sentencia considera constituciollalla exigencialegal del mantenimiento de linos «servicios» e inconstitucional la designaciónunilateral empresarial de los trabajadores necesarios para cubrirlos.

Concepto de «servicios de mantenimiento y segUJ'idad".· En cuanto aqué dcba entenderse poI' ..servicios de seguridad y mantenimiento», el RDLR'fnada dice, por 10 que parece dejarse en mano de los responsables de su desig­nación una gran libertad de apreciación.

En todo caso, cabría hacer algunas matizaciones al tema, a la vista del textolegal y de la jurisprudencia interpretativa:

a) De una parte, el RDLRT habla de «seguridad de personas» y de "cosas}),lo que resulta ciertamente trascendente a efectos de designación de los servi­cios, ya que no cabe hacer un reduccionismo excesivo que refiera al tema de losmismos tan solo al «mantenimiento de los locales, maquinaria e instalaciones...sino que habrá que tener en cuenta la seguridad de las personas de dentro yfuera de la empresa en huelga.

b) Por otro lado, habrá que tener en cuenta la «ratio» perseguida por la leyque no es otra que permitir tila ulterior reanudación de las tareas de la empre­sa» (art. 6.7 RDLRT).

c) Existe doctrina judicial que ha entendido pOI' «seruicios de seguridad ymantenimiento» también los que se prestan a terceros, especialmente si éstosa su vez se consideran esenciales para la comunidad (STeT de 10 de juUo de1984).

d) Para el caso de que la huelga sea parcial, es claro que la designación delos servicios queda afectada por este dato, en el sentido de exigirse que sean lostrabajadores no huelguistas los que desempeñen en la medida de lo posible losservicios, esto es. salvo que sean insuficientes en cantidad o en caJidad <STO,],de 9 de julio de 1985).

e) En definitiva, habrá que concluir en que la concreta realización de losservicios de seguridad y mantenimiento dependerá en cada empresa de las cir­cunstancias que rodean la huelga, esto es, de su extensión personal, territorial,funcional, temporal y del tipo de actividad de la empresa.

El acuerdo entre el empresa.rio y el comité de huelga.- La designaciónde los trabajadores que hayan de desempeñar esLos servicios habrá de hacersepor acuerdo entre la empresa y el comité de huelga.

El mayor problema que plantea este tipo de acuerdo es el de qué ocurre si talacuerdo no se produce. Parece lógico pensar en una resolución judicial y así sehan expresado Jos tl"ibunales.

Ahom bien, normalmente se utiliza el procedimiento de conflicto colectivo,a la vista de los plazos de preaviso para la huelga fijados en el arto 3.3 y 4 delRDLRT <5 o 10 días naturales) puestos en relación con los plazos del procedi-

LA HUELGA rIl 215

1

miento de conflicto coleclivo (arts. 151 y ss. de la LPL). surgen dificultades parasu utilización. La instancia judicial resolutoria del desacuerdo en materia deservicios de mantenimiento y seguTidad chocal;a con el inconveniente funcio­nal de que, por razón de trámites procesales, la sent.encia se pronuncie una vezcomenzada o, incluso. finalizada la huelga en cuestión.

Así pues. en el *interi~ ¿quién debe designar los servicios: el empresario oel comité de huelga? y, sobre todo, ¿a quién deberán obedecer los trabajadores,al empresario o al comité de huelga? Las consecuencias son import.ant.es encuanto a la calificación del posible despido o sanción disciplinaria del trabaja.dar que desobedeciera las órdenes empresariales.

La jurisprudencia mayoritariamente ha defendido la licitud de la designa.ción unilateral empresarial en caso de desacuerdo entre la empresa y el comitéde huelga.

En sentido contrario, no obstante, algunas sentencias se han manifestadosenalando «que en modo alguno puede ser sustituida (la lJíajurisdicciono/J porel criterio empresarial, por muy serias que sean Las dificultades de obtener re·solución ju.dicial en razón oportuna... (STSJ de Madrid, de 31 de ocLubre de1989).

La naturaleza de la obligación de garantizar los servicios de mao·tenimiento y seguridad del comité de huelga.· Cabe plant.ear finalmentela naturaleza de la obligación del comité de huelga de garantizar la prestaciónde los servicios de seguridad y mantenimiento. A nuestro juicio. se trata de unaobligación de medio y na de resultado, por lo que no e:'<islirá responsabilidad sila prestación no se hubiera efectuado pero, ello no obstante, el comité de huelgahubiera realizado de buena fe una diligente actividad de vigilancia de los ser­vicios y de advertencia a los trabajadores incumplidores de las consecuenciasde sus actos.

En cuanto a los efectos del incumplimiento de las obligaciones exigidas ent.ema de mantenimiento de servicios durante la huelga, debe distinguirse entrelas obligaciones del <:omité de huelga y las de los lrabajadores designados pararealizar los servicios. Así:

a) Los efectos del incumplimiento de la obligación del comité de huelga degarantizar la prestación de los servicios de seguridad y mant.enimiento seránlos de convertir la huelga en ilícita, por abusiva, con la consecuencia de queel empresario podrá sancionar a todos los trabajadores en huelga y no s610a los que hubiesen incumplido su obligación de prestar los servicios (art. 16RDLRT). De otro lado, surgirá una responsabilidad para el comité de huelga o,mejor, para los sujetos convocantes de la huelga, concretable seguramente enuna indemnización de danos y perjuicios (arL. 5 de la LOLS).

216

bl Los efcctos del Incumpljmiento de la obligación de preswr los serviciospor p3rle de los trabajadores afectados o designados, hubiese o no cumplido elcomité de huelga su obligación, serán estrictamente los del posible despido delos concretos trabajadores incumplidore lSTCT de 1 de septiembre de 1982).Ahora bien, la huelga no se convertirá por ello en ilicita por abusiva y no podrásancionarse a los restantes trabajadores en huelga.

En todo caso, el incumplimiento por parte de estos últimos de su obligaciónde prestar los servicios pennitirá al empresario sustituir 8 los huelguistas portrabajadores que no estuviesen vinculados 8 la empresa al tiempo de ser ro­municada la misma, según admite expresamente el arto 6.5 in fine del RDLRTh'cr supra).

TEMA 15

LAHUELGA(ll)

I. EL MANTENIMIENTO DE LOS SERVICIOS ESENCIALESPARA LA COMUNIDAD

Las diferencias entre el mantenimiento de los servicios de scgu·ridnd y el mantenimiento de los servicios esenciales.- El art.. 10.2 delRDLRT establece que "Cuando la huelgo se declare en empresas encargadas dela prestació" de cualquier género de servicios públiCOJj o de reconocida o ¡noplo­zable necesidad y concurran circunstancias de especialgrauedad, la autoridadgubernotiua podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el {unciono­miento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podrá adoptar a tales {i1U!S losmmidos de inler~llc¡ón adecuada».

Se lratn de un supuesto distinto del regulado en el arL 6.7 del RDLRT re­lalivo 8 los servicios de seguridad y mantenimiento, ya que no se trata de Queposibilite (ademAs de la seguridad de las personas) que la act.ividad productivapueda reanudarse al acabar la huelga, sino de que la actividad productiva con·tinúe limitadamente durante la huelga. El respeto de los servicios de seguridady mantenimiento procede en todas las empresas, aunque no se trate de empre­sas encargadas de la prestación de servicios esenciales para la comunidad.

Fundamento constitucional: Arts. 28.2 Y 51.J de la CE.· El arto 10.2 delRDLRT encuentra su justificación constitucional en lo dispuesto en el art. 28.2de la CE cuando señala que ..la ley que regule el ejf!rcióo de e.de derecho esta·blecerá los garantías precisaS para asegurar el mantenimiento de los seruióase.<;elLciale.<; de la Comuflidaf1,.., dado que el derecho de huelga no es un derechoilimitado o absoluto.

Significado de "',el·uicios esellciales para la comunidad... Adecuaciónconstitucional del ID:t. 19.2 del RDI.RT.- El al'\, 10.2 del RDLRT, al ha­blar de Hempresas encargadas de In prestación de cualquier género de serviciospúblicos o de recollocida e Íllllplazable necesidadn, parece más extenso que eltenor lileral del arto 28.2 de la CE, que habla de «los servicios esenciales de laComunidaw.. Ello no obstante,la STC de 8 de abril de 1981105 ha consideradotérminos equivalentes.

El tema se centra en la determinación de lo que deba entenderse por servi·cios esenciales. La postura del Tribunal Constitucional es la siguient.c:

a) La STC de 8 de abril de 1981 entiende que no deben definirse f'Q prÚJri",los servicios esenciales, remitiéndose a futuros pronunciamientos en los corres·pondientes recursos de amparo.

21 roMAs SAL\ fRANCO

Otros Sentencias po~lenore.:odel Tribunal Constitucional concrelan restric­tivamente el concepto de ..sernrios rsenciales- ni interpretar el arto 28.1 de laCE, no~n alención a la tliulartdad públiro. o prir:ado del senjero. sitio a lral.:ésdel c:arcicler del bIen satisfech();o; y no en atención a la acti\'idad desempeñadasino en atención a los resultados producidos, con la importante consecuenciade que -a priori- no existirá ningún tipo de actividad productiva que, por simisma, pueda ser considerada como esencial, siéndolo únicamente si satisra·(Ca derechos o bienes constitucionalmente protegidos, y en la medida y con laintensidad con que los satisfagan.

b) Según el Tribunal Constitucional, existen dos posibles conceptos de ser­vicios esenciaJe :

1) Un primer concepto, según el que _servicios esenciales. serian aquellasactividades indust.riales o mercantilc6 de las que derivan prestaciones vitaleso necesarias para la vida de la comunidad. Y así, en la definición de serviciosesenciales enlrarían el carácter necesario de las prestaciones y su conexión conatenciones vitales.

2) Una segunda concepción haría recaer la esencialidad del servicio no tanloen )a naturaleza de la acti\'idad que se despliega como en el resullado que condicha actividad se pretende: "'paro que el servicio seo esencial deben ser eseu­ciales 10lJ bienes o intereses .fKJtis{echos. Como bienes e intereses eunciaJu hayque considerar los derechos (undamenroks, las libertades públicas y los bienesconstitucionalmente protegidos,.. Así pues, no solo resultan tutelables los dere­chos fundamentales s.ino también otros derechos o bienes constit.ucionalmenteprotegidos no fundamentaJes.

Concluye el Tribunal que esta última linea interpretativa, que pone el acen­Lo en los bienes y en los intereses de la persona, es la que debe ser tenidaen cuenta, por ser la que mejor concuerda con los principios que inspir:l loConstitución Espanolu.

c) Consecuencia de lo nntcl'iol' será que la delimitación del servicio esencialhabrá de hacerse en términos relaLivos y concretos dependiendo de las cil'cUlls­L~1llcias Que rodean n unn huelgu. En cualquier caso, habrá que Lener presenteLambién que «/0.11 servicios esenciales no quedan lesionados o PUé!itOIJ en peligroIJor cualquier situación de huelga... sino que será preciso examinar en cada casola extensión territorial que la huelga alcanza, la extensión. personal y la dura­ciór/,.lor eSTC 2611981, de 17 de julio). Otros parámetros han sido utilizados por lajurisprudencia constitucional en la delimitación de los servicios esenciales. Así,a la alternalividad del servicio afectado por la huelga y la época de la misma serefiere el Tribunal Constitucional, señalando que una huelga en el t.ransporteaéreo en periodo de vacaciones debe ser objeto de más límites que la convocadaen el mismo servicio en olras épocas.

lJ\ IIL'F.UiA 1111 219

d) No cabe confundir servIcio publico con servicio esencial, a los efeclos delestablecimiento de posibles limitacIones al ejercicio del derecho de huelga.Dichas limitaciones no podrán establecerse cuando se traLe de servicios publi­cas que no reúnan las circunstancias anterionnente descritas eSTe 2611981, de17 dejuliol.

Las garantías a establecer.- Aunque el arL 28.2 de la CE habla de liga·rontlcu precisas paro asegurar el mantenimiento eh los sen.'icios est!n~iak$ rhla comunidad... y el art.. 10 del RDLRT de -medidas necesarias poro asegurorelfuncionamiento de los sen.·LCios-t, la STC de 8 de abril de 1981 ha entendido queambos términos resultan equivalentes.

Por lo que se re6ere a qué tipo de garantías cabe establecer, la Sentenciano concreta, tan sólo limita, señalando ·10 imposibilidad de que las garanUasen cuestión vacíen de conlellido el derecluJ rh huelga o rebosen la idea de conte·nido esencwlM.

Otras Senwncias del 'l'ribunol Constitucional posteriores (SS1'C 5111986,de 24 de abril y 53/1986, de 5 de ma)'olse.rán más precisas al señalar que 1110consIderación de un 5ert.'icio tomo esencial 110 significa la supresión del derechode huelga de Los trabajadores ocupados en tal servicw.. y que ..la adecuaci6ndel programa de ~rvicios m(n.imos que M de ser adoplada eslá en reloció/1direcla con eL iIIleres de la comUJlidad, que debe ser perlurbado por la huelgasólo hasla extremos razonable8H, indicándose, además, que el tipo de garantíasordenadas al mantenimiento de los servicios esenciales a adoptar «es cuestió/1que no puede ser resuelta aprioríslicomenle, remitiendo a la ponderación, de Ul1

lado, de las circUl1slancias COllcurrenles en la huelga y en la comunidad sobrela que incide (extensión territorial, duraci6n, ele.) y, de otro, a la naturaleza delos derechos o bienes constitudonalmente protegidos sobre los que repercute...Normalmentc, las garantías se concrctarán en medidas garantizadoras de ser­vicios mínimos.

En cuanto a los sujetos que deban establecer estas medidas de gal'an·tía, el arto 10 del RDLRT habla c1arument.e d "la lwtoridadgubenwtiuo,., y del...Gobierno".

El 1'ribunal Constitucional recuerda que ..el decidir si la empresa atiende aWl seruicio esencial para la comunidad... es una decisión emi"entemente políli·ca que afecta a derechos JI libertades públicas de los ciudadallos, y que por ellosólo la auloridadgubernatiuQ pu.ede toman- (STC271l989, de 3 de febrero).

¿Qué debe entenderse por t(Qutoridad gubernatilJ(J,»? A juicio del TribunalConstitucional (STe 237/1997, de 18 de diciembre), aquellos .órganos tklgstado que ejercen directamente o por delegQción potestades de gobierllOJ-1 dadoque se trata de una aclividad ..o la vezjuridica y poliliCQ.M, resenla qu.e se con·vierte..-en Untl garanlia paro los ciudadoTlO$Jt.

220 TC>:\IAl :.-\I.A t'llA: {O

El Tribunal onstiLucional. reconoce lo competencia dentro de su ámbito nlas Comunidades Aulónoma para esLabll"CCf las medidas de garanúa de losservicios esenciales, por enk>nder que los decretos sobre servicios esenciales noson actos de carácter normativo f ST 33119 1, de 5 de noviembre y 12211990.de de 2 de julio).

En parecido sentido se manifiesLa la jurisprudencia ordinaria acerca de lacompetencia de los Alcaldes para establecer los servicios mínimos municipales Ien caso de huelga.

Mayores problemas plantean aquellos decretos de servicios mínimos que de­legan en los directivos del e tab1ccimienlO o en el Delegado del Gobierno en laempresa bien la concreción de los puestos de trabajo necesarios para cubnr elmantenimiento de los servicios menimos, bien la designaci6n de los trabajado­res que hayan de cubrir estos servicios.

El Tribunal Constitucional ha establecido algunas pautas de solución delproblema al señalar que cabrá una delegación de la ejecución de tos serviciosmínimos en la dirección de In empresa, entendida ésta como concreta desig·nación de los trabajadores y no como designación de los puestos de trabajo,lncluso ha llegado a señalar que ..o ella sola (a la autoridadgubemotiua corres,pondiente) toca decidir, sin perjuicio de que pueda remitir la concreta fijaci6,1de los seruicios a institucioncJI derivadas de la autolwmía colectiua. si se ofrecengarantías suficientes en torno a la efecliua prestació'l de los servicios_ <src de24 de abril de 1986), Pareciendo con ello poder delegarse. no ya 1a ejecución en·tendida como simple designación de los trabajadores sino también la ftCOncretofijación de los servicios...

Por lo demás. la autoridad gubernativa puede -aunque no tiene obligaciónalguna de hacerlo- oír a los representantes de los trabajadores o hacer suyaslas propuestas u ofertas de las propias partes en conflicto (STC 811992, de 16de enero).

En todo caso, pal'a la fijación de los concretos servicios mínimos habrá deguardarse una proporcionalidad entre cstos y los servicios en situación de nor,malidad, siendo éste un aspcclo casuíst.ico en el que habrán de tenerse en cuen­ta las circunst..ancias de cada concreta hue.lga.

Por lo que se refiere al procedimiento para establecer las medidas degarantía de los servicios esenciales, habrá que tener en cuenta dos requi­sitos necesarios:

a) La exigencia de motivación de la decisión administrativa (por todas, S1'O16 de enero de 1992).

b) la exigencia de comunicación de la misma a los representantes de los tra·bajadores, previa a su aplicación eSTe de 24 de abril de 1986),

Ambos requisitos vienen configurados por el Tribunal Constitucional comorequisitos de validez y ambos prelenden posibilitar la defensión procesal de los

221

tmbajadores frente a cvcnLuales excesos o abuso:; de la autoridad administra·ll'o'a y el control de los 1Tibunalcs (art. 28.2 de In E). La competencia para sucontrol será del orden jurisdIccional contencioso-ndminislrati,,·o (STS de 12 demarw de 1997).

La naturaleza y eficacia de los decretos de servicios mínimos ha sidofijada por el Tribunal Constit.ucional al señalar que ..el RD... es un acto queaplu:o. a una situación. que puede poner en grave crisis servicios esencial.es parala Comunidad una medida excepcional que tiene en la norma (el arto 10.2 delRDL 1611977) su cobertura inmediata..- y que .... La {in(J/idad de este RD nofue. -ni pudo serlo-. integrar el ordenamiento jurídico definiendo por ula re·glamf!n1.ario seruicios esem:i.aks y garontias precisas paro el mantenimiento deestos sen'icios»... Se trata eh un acto aplictllioo ehl arto 10.2 del RDL 17/1977.Y no de ejercicio de poIeslalk& reglamenlana~eSTe 3311981, de 5 de noviem­bre)

Si se incumplen las medidas sobre servicios mínImos adoptadas -ex arto 10.2del RDLRT", el Gobierno podrá acudir, con fundamento en el mismo precepto.s olras medidas consistenles en la sustitución de los huelguistas por otrostrabajadores o por efectivos militares con base en el arto 6.5 del RDLRT (porejemplo. en caso de huelga de transportes ferroviarios), pudiendo llegar, indu·50, en el caso del estado de alarma. a la movilización del personal laboral (arts.4.c y 12.2 de la ley 411981, de 1 de junio, sobre estados de alarma, excepcióny sitio). En los casos extremos de declaración de los estados de excepción o desitio cuando la alteración grave de los servicios esenciales de la comunidad pu·diero justificarlos-, cabria llegar a la suspensión de los derechos de huelga yde planteamiento de conflicto colectivo (art. 23 de la ley 411981).

Cabrá, en todo caso, el recurso al arbitraje obligatorio del art.. 10.1 delRDLRT (ver ¡nfra).

Efectos del incumplimiento de los servicios mínimos.- En el caso deQue los lrabajadOl'es designados no acudan a cubrir los servicios mínimos, laeventual califlcaci6n como ilegal de la huelga lendl'Ía que basarse en el arioL1.d) RDLRT (Ida huelga es ilegal... cucmdo se produzca contrauiniendo lo di~·

puesto en el presente Real Decreto·LcYM). Sólo que en este supuesto, las previ·siones del RDLRT se han cumplido en cuanto Que ha habido fijación de cualessean los servicios mínimos y la concreta detenninaci6n de los trabajadores ne­cesarios para cubrirlos. Si a ello se añade el hecho, ya señalado, de que el comi·té de huelga no tiene intervención alguna en la designación de Jos trabajadoresadscritos a los servicios mínimos -sólo, en contados decretos, un mero trámitede audiencia- tampoco cabrá exigir responsabilidad ninguna al mencionadocomité por la actitud renuente los trabajadores designados.

222 TOMÁS SALA fRANCO

Deriva. entonces. de lo anterior la dificultad de calificar como llega) unahuelga en estas circunst.anci88. Lo único Que ocurrirá es que los lrabajodoresdesignados que no pre ten estos servicios quedarán incursos en causa juslifi·cada de despido, de modo análogo 8 lo que sucede en los supuestos de senriciosde seguridad y mantenimiento, -ex arto 16.2 RDLRT-, pudiendo igualmente laempresa recurrir lícitamente 8 la contratación de trabajadores ajenos 8 la em­presa en su sustitución Cart.. 6.5 RDLR'J'; STC 12211990. de 2 de julio).

n. LA FINALlZACIÓN DE LA HUELGA

Tres modos de tenninación de la huelga: el desistimiento, el acue....do y el arbitraje obligatorio.- El RDLRT establece tres modos de terminaruna huelga:

al Por desisti.miento de los trabajadores. por cuaJquier causa: Bien porhaber conseguido lo que rci\'indicaban con la huelga, bien por haber agotadosu capacidad de resistencia, bien por haberse sometido 8 un procedimiento deconflicto colectivo (art. 17.2 del RDLRT Yacuerdos interproresionales sobro so­lución de con6.ictos. El arto 8.2 del RDLRT prevé que «en cualquier momentolos trabajadores puedan dar por terminada (la huelga)... La orden de cese dehuelga habrá de darla la representación de los trabajadores que la convocó o elcomité de huelga (STS de 21 de diciembre de 1982).

b) Por pacto o acuerdo entre las partes en conflicto. Así, el arto 8.2 delRDLRT señala que "desde el momento del preauiso y dura tite la huelga, el co·mité de huelga y los empresarios a{ectados, deberán negociar para llegar a unacuerdo... El pacto que panca {in a la huelga tendrá la misma eficacia que loacordado en conuenio colectiuo... De ot.ra parte, el art.. 9 del RDLRT estableceque ,.la Inspección de 'Trabajo podrá ejercer su {unción de mediación desde quese comunique la huelga hasta la solución del cOfl!ficlo)J, pudiendo a su t.ravésllegar igualmente a un acuerdo de idéntica nat.uralezajurídica que el derivadode negociaciones directas entre las partes en conflicto.

Por lo que se refiere a los acuerdos que ponen fin a la huelga, stos se en­cuentran sometidos a los minimos legales de derecho necesario (STS de 25 demarzo de 1998) y tendrán los erectos de los convenios colectivos estatutarioso de los extraesiatutarios en runción de que quepa o no identificar a los nego­ciadores (comités de huelgo. o representantes designados por los mismos) conlos legitimados según el ET para negociar un convenio colectivo (STS de 24 deseptiembre de 2001).

En todo caso, el acuerdo que ponga fin a una huelga dependerá de la motiva­ción de la misma. Si ésta es política o de solidaridad, nada se negocia. Si ruerade apoyo a la negociación colectiva. el acuerdo tendrá la eficacia del convenio

223

cuya negociación se apoya. Y si fuera una huelga rcivindicHtiva de materiasno negociadas en el convenio, dependerá del ámbito subjetivo del conflicto, pu·diendo dar lugar a un convenio de eficacia general atípico (por ejemplo. en elcaso de una huelga convocada por un sindicato con escasa implantación, peroQue ha tenido un amplio seguimiento y que acaba en acuerdo).

c) El 3rt. 10.1 del RDLRT establece un procedimiento excepcional paraponer fin a la huelga cuando se den determinadas circunstancias: ...El Gobierno,a propuesta del Ministerio de 7robajo. teniendo en cuenta la duración o lascon..secuencias dI! la huelga, las po.<iiciones dI! las partes y el perjuicio grave de laeconomi.a nacional. podrá acordar la reanudación d.e la actividad laboral en elplazo Que determine, por un periodo máximo de dos meses, o d~ modo definitiuo,mediante el establecimiento de un arbitraje obügalorio. El incumplimiento deeste acuerdo podrá dar lugar a la apliccu:.ión de lo dispuesto en los arts. 15 y 16..,esto es, será considerada la huelga como ilegal a partir de este momento.

El laudo arbitral podrá ser objeto de impugnación en tres casos: a) Por ilega­lidad de su contenido por atentar contra normas imperativas. b) Por existenciade vicios esenciales: falla de audiencia de las parles o por conLenido ..ultra ui·reSM del laudo. esto es, por extralimitación del contenido arbitrado. c) Por faltade garantía de la imparcialidad del árbitro (STS de 24 de diciembre de 1996).

A partir de la existencia del laudo arbitral los trabajadores afectados nopodrán mantener la huelga legalmente pudiendo en caso contrario ser sancio­nado disciplinariamente (art. 10.1 in fine del RDLRT).

En cuanto a la duración de la prohibición, en caso de conft.icto de interpre­tación. hasta que finalice la vigencia de la norma interpretada; en caso de con·nieto de intereses, hasta que finalice la vigencia del laudo, en el caso de quetuviera duración fijada y para el supuesto de duración indefinida habría liber­tad de denunciar parA los partes, con recuperación del derecho de huelga, comosucede con carácter general con la negociación colectiva. De ahí la impol'tanciade fijar expresamente en el laudo la duración de su eficacia.

Ef\ el RDLR1' no se cst.ublcce el procedimiento de este arbiLraje obligato­rio. Tan sólo que será acordado por el Gobierno a propuesta del Ministerio deTrabajo -no existiendo conLl'nto de compromiso arbitral de las pal'tes- siendola Administración la que designa el árbitro o árbitros con el único límite delcarácter imparcial de los mismos. La jW'isprudencia ha hecho del requisito dela imparcialidad el elemento central a la hora de aceptar o no esta medida (STSde 2 dejulio de 1985). Imparcialidad que exige consulta a las partes con carác­ter previo a la designación del árbitro y que debe prolongarse y mantenerse poréste durante todo el procedimiento arbitra1.

Actos de comunicación del fin de la huelga.- Como ha puesto de relievela jurisprudencia, cuando finaliza una situación de huelga ..hn de exteriorizarse

224

de uno u otro mooo, su oonclu...LÓtr·. Normalmente. bastan! (,:on In nueva com­parenciu de los trabajadores en el centro de trabajo para incorporarse a suspuestos. sin necesidad de notificación alguna al empresario. Pero si el accesoal cenLro de trabajo estuviese impedido. habrá que comunicar 8 la di..rección dela empresa la finalización de la huelga para que ésta proceda 8 la reaperturadel centro, sin que se exija para ello ningún requisito formal sino ·10 razolLableexigencia de que se transparenten las IH!rdaderas actitudes. Porqqe solo ellopermitirá saber si el cierre de los locales responde a ro continuidad de lo huelgao a un auténtico cierre emprrsariaJ- (STS de 11 de octubre de 1990).

ID. LOS EFECTOS DE LA HUELGA

1. obre los trabajadores no huelguistas

Las distintas situaciones en que pueden encontrarse los trabaja­dores no huelguistas durante la huelga.- Los trabajadores no huelguistasdurante el lranscurso de una huelga pueden encontrarse en las siguientes si·tuaciones:

1) Continúon trabajando. manteniendo las mismas condiciones laboralesanteriores de lugar, tiempo y modo de trabajo.

2) Continúan trabajando con cambio en las condiciones de lugar, tiempo y/omodo de t.rabajo.

3) No continúan trabl\iando efectivamente pero acuden al cent.ro de trabajoy permanecen a disposición del empresario a la espero de poder reanudar sutrabajo o permanecen en sus casas por orden expresa del empresario liberato·ria de su obligación de presencia en el cenlro de trabajo.

4) No continúan lrabl\iando por ser imposible el acceso al cenlro de trubajoo al puesto de trabajo, bien porque lo impidan los trabajadores huelgo,islasmediante piquetes coactivos u ocupación del centro, bien porque el empresariohaya decretado el cierre patronal.

Todas eSlc'l5 situaciones parten del supuesto base de una huelga seguidaparcialmente por los trabajadores de la misma, con lo que el pCI"SOnal se divideen huelguistas y no huelguistas.

Cualquiera de las situaciones enumeradas puede venir matizada por doshechos relevantes: a) que la huelga sea legal o ilegal y b) que la huelga hayasido provocada o no por el empresario.

Continuación del trabajo en las mismas condiciones.· En el caso decontinuación del trabajo en las mismas condiciones anteriores, al no afectar lahuelga en nada a la prestación de servicios de los trabajadores huelguistas, laposición jurídica de estos últimos seguirá siendo la de la continuidad del con·

I..A HlIEI.GAIIII 225

I

lralo (:on derecho al salario en los mismos lérminos que anles de declararse lahuelga.

Continuación del trabajo con cambio de condiciones.- Pudiera suce­der que el empresario, ante la imposibilidad legal de sustiluir a los trabajadoreshuelguistas por nuevos trabajadores recurriera a los trabt\,jadores no huelguis­tas para cubrir las necesidades generadas por la ausencia de los huelguistas.

El principal problema que plantea esta situación es la de hasla qué puntoes licita la utilización de los trabajadores no huelguistas de la empresa, ads­cribiéndoles a distintas funciones, exigiéndoles un mayor rendimienw. aumen­tándoles la jornada, modificándoles el horario, cambiándoles de cenlro o inclu­so desplazándoles de localidad.

El Tribunal Constitucional ha interpretado que ..la preeminencia eh este de·recito (de huelga) produce. durante su ejercicio. el efecto de reducir y en ciertomodo anestesiar, paralizar o mantener en vida vegetativa, latente, otro.~ dere·chos que en situación de normalidad pueden y deben desplegar lodo su capa·cuLad potencial... y que esto sucede ..con la polestll.d directiva del empresario,regulad.o en el arto 20 ET, de la. cual son emanación las facultades que le per·mite" la movilidad del personal- (STC 12311992, de 28 de septiembre). Ahorabien, esto no quiere decir que el empresario no pueda hacer uso de su poderdirectivo respecto de los trabajadores no huelguistas; lo único que se prohíbees su ejercicio -como instrumento paro privar de efectividad la huelga•. Así,podrán ejercitarse los poderes directivos (por ejemplo, de movilidad funcionalo geográfica) en los casos de huelga ilegal o de incumplimiento de los serviciosde mantenimiento y seguridad o de los servicios mínimos. Naturalmente, lasmedidas de o<sll.~tituciófl interna .. de los trabajadores son contrarias al derechode huelga con independencia de su voluntaria aceptación por 105 trabajadoreshuelguistas. La jurisprudencia ol'dinaria ha discurrido PO)· este mismo camino(por todas, S'J'S 8 de mayo de 1995).

El incumplimiento empresarial de esta prohibición podrá sal' pel'seguidoju­dicialmente a través del p,·ocedirni nto especiaJ de tutela de derechos funda­mentales, con derecho a indemnización de dai1.os y perjuicios para los trabaja­dores huelguistas y, más dudosamente, sancionado administl'ativamente dadala redacción del arto 8.10 dela LISOS.

La interrupción del trabajo con puesta a disposición del empresario.acudiendo o no aJ centro de trabajo.- Cuando la interrupción del trabajo delos no huelguistas se produce por causa de mm huelga y no obstante continúanestando a disposición del empresario, se plantea el problema de saber si estostrabajadores han cumplido o no con su prestación laboral pese a no haber reali­zado un trabajo efectivo y si tienen, en consecuencia, derecho al salario.

226 TOMAS MI.,¡\. fo'ltAt."CO

La jurisprudencia ha venido n sei'iatar que fuera de las causas indicadas enel arto 45.l del ET no se produce la exoneración de la obligación empresarialde remunerar el trabajo. Así pues, de no darse el supueslo de cierre patronallegaL, el empresario estará obligado a abonar los salarios de los trabajadores nohuelguistas. aunque no trabajen.

La interrupción del trabajo por imposibilidad de acceso al centrode trabajo o al puesto de trabajo.· Pudiera ocurrir, finalmente, que la in­terrupción del trabajo de los trabajadores no huelguistas se produjera por laimposibilidad de estos de acceder al centro o al puesto de trabajo, bien porquelo impidan los trabajadores a través de piquetes coactivos o mediante la ocu­pación del cent.ro de trabajo, bien porque el empresario hubiera decretado elcierre patronal.

En el primer caSal prescindiendo ahora de si la ocupación o los piquetes sono no legales, hay que señalar que esla situación en nada modifica lo dicho parala situación antel;or. Así pues, en eslos casos los trabajadores no huelguistasdisfrutarán del derecho al salario en tanto el empresario no proceda al cierrepatronal lícito. Sólo que In presencia de piquetes coactivos y/o la ocupación delcentl'O hará más fácil el juego del arto 12 del RDLRT y la configuración del cie­rre patronal como licito. Así lo han reconocido los llibunales (por todas, STCTde 2 de noviembre de 1987).

En el caso de producirse un cierre legal, el personal no huelguista. mientrasaquel dure, gozará de idéntica situación jurídica que el trabajador incOl'so enhuelga legal l esto es, tendrá suspendido su contrato de trabajo no teniendoderecho al salario. Si el cierre fuese ilícito. el empresario deberá abonar Ha lostrabajadores que hayan dejado de prestar sus seruicios como consecuencia delcierre del centro de trabajo los salarios deuengados durante el período de cierrelegaL., sin perjuicio de la obligación empresarial de reabrir el centro de trabajoilícitamente (ans. 15 RDLRT Y45.l.m) ET).

2. Sobre los trabajadores huelguistas

a) Los e{ectos <k la huelga legal

La suspensión contractual y sus consecuencias salariales.- La huel­ga legal es simple causa de suspensión del contrato de trabajo del trabajadorhuelguista (arts. 6.1. del RDLRT y 45.1.1) del ET)1 continuando vigente el con­trato con suspensión del salario y derecho a reserva del puesto de trabajo paracuando la huelga finalice (arts. 45.2 y 48.1 del ET y 6.2 del RDLRT). El empre­sario podrá preguntar a los trabajadores si han participado o no en la huelga aefectos de realizar el descuento salarial correspondiente sin que ello impliqueintromisión en la libertad ideológica de éstos (STS de 1 de octubre de 1992).

LA HUELGA fll} 227

\

En punto al salario, existe un principio de proporcionalidad aplicable a losposibles descuentos por huelga (STC 189/1993, de 14 de junio y STS de 29 deseptiembre), siendo atentatorio del derecho de huelga efectuar retenciones sa­lariales superiores a la duración de la huelga (STC de 14 de junio de 1993).

El descuento proporcional afectará tanto al salario base -en metálico o enespecie- como a todos los complementos salariales, con independencia de suorigen (legal, convencional o contractua)), incluidas las pagas extraordinarias yel salario de domingos y días festivos, excluyéndose únicamente las percepcio­nes extrasa!ariaJes (STJS de Cataluña. de 18 de enero de 1993).

La suspensión contractual y las vacaciones retribuidas.· El tiempode suspensión del contrato por causa de huelga legal se computará a efectosde calcular la duración de vacaciones y su retribución, configurándose así un«principio de impermeabi.lidad» de las vacaciones respecto de las huelgas lega­les,

Se trata de un principio interpretativojurisprudencial unánimemente acep­Lado (STS de 11 de octubre de 1994), que ha sido declarado de derecho necesa·rio, sin que pueda desvirtuarse por pacto colectivo en contrario.

Ello no obstante, la doctrina jurisprudencia! de la impermeabilidad de la)'etl'ibución de las vacaciones por causa de huelga legal viene matizada en elsentido de condicionarla a que la huelga no tenga una duración excesiva que laconvierta en irrazonable o absurda (por todas, STCT de 26 de abril de 1993).

La suspensión contractual y el absentismo, la antigüedad y el poderdisciplinario empresarial.· El período de huelga legal tampoco se computa­rá a efecias del absentismo previsto en el arto 52.d) del ET, como causa objetivade extinción del conLraLo «ya que (de hacerlo) se configurarla. como una faltasancionable en lugar de como un derecho fundamental recogido en el arto 28.2de la Constitución.. (por todas, STCT de 24 de octubre de 1985),

En cuanto al cómputo de la antigüedad, el período de huelga legal resul­ta inclu.ible. a juicio de la doctrina y de los Tribunales (STCT de 24 de enerode 1985), basándose en su carácter suspensivo y en su naturaleza de derechofundamental constitucionalmente reconocido,

Naturalmente, el carácter legal de la huelga no excluye la posibilidad deimponer sanciones, incluido el despido, si el trabajador huelguista durantela huelga incurriera en incumplimiento contractual grave (art. 6.1 del RDLRT)(por todas, STS de 4 de octubre de 1995), si bien las faltas habrán de ser valo·radas en el marco de «la presión y actividad conflictiva;, que una huelga siem­pre comporta (STS de 24 de septiembre de 1987).

Los efectos de la huelga legal sobre la seguridad socia1.- En punto a lasegUl'idad social, el arto 6.3 del RDLRT señala que el trabajado!' en huelga per·

22

.

mancec en situación de alta especial, con suspensión de la obligación de cotizarpor parte del empresario y del propio trabajador. sin dcr«.ho a la prestación pordesempleo ni a )a económica por incapacidad temporal. i, ~il sensu colltrario-.tendrá derecho a las prestaciones de asistencia saniLoria en situación de inca·pacidad temporal.

b) Los e{ectos de whuelga ilegal

Los efectos de la huelga ilegal: la suspensi6n o la extinción conboac­tual.- Las ausencias por huelga ilegal, al no derivar del ejercicio de un derechofundamental. se consideran injustificada. Por ello, la huelga ilegal, al contra­rio que la legal, será causa de sanción disciplinaria que puede Uegar al despidosi La participación del trabajador en la misma ha sido activa (art. 16 del RDLRTy 54 del ET), siendo simple causa de suspensión del contrato en caso de queel empresario no procediese al despido. al igual que en el supuesto de huelgalegal pese a no figurar en la relación de los supuestos de suspensiones del arto45.1 del E'f.

La extinción contractuaL La ...participad/m. activa- y el despidodisciplinario.- A los efectos de la admisión de la procedencia de un despi­do disciplinario por huelga ilegal, la jurisprudencia ha seguido una -doctri­na gradualis~ de considerar restrictivamente causa de despido Lan solo la«participación acti~ del trabajador en la huelga_ Lajurisprudencio ha venidoentendiendo por tal:

a) La instigación o inducción a la huelga (por todas, 81'S de 17 de octubrede 1990).

b) El formar parte de piquetes violentos, aún cuando no se demuestre laactuación violenta individualizada (por todas. STSJ de Galicia, de 18 de marzode 1991).

e) Cualquier lipo de singularización o individualización en una huelga: Jfabersecundado la huelga de solidaridad Lan solo dos de 9 trabajadores (STCT de 12de enero de 1982) o haber acudido al centro de tl'Obajo en huelga el día librepara animar a sus compañeros de huelga (STCT de 2 do febrero de 1982).

POI' lo demás, si bi n es cierto que el ET no ha recogido específicamente en suart.. 54 la participación activa en huelga ilegal como just.a causa, tal conductaha de estimarse incluida en la indisciplina o desobediencia oen la transgresiónde lo buena re contractual (STS de 10 de mayo de 1984).

La suspensión contractual y el juego del poder disciplinario.- Parael caso de que el empresario no hubiera podido o querido proceder al despidodisciplinario y el contrato se encontrara simplemente suspendido, éste podráimponer otras sanciones disciplinarias distintas del despido, aunque la ley

1

lJ\ 11 t:ELGA di, 229

nada diga, en la medida en que existe un lOcumplimiento previo dellrabajadorhuelguista consislente en ausencias injustificadas por razón de la huelga. Lasnormas aplicables en laJ caso serán el arL 58 del ET y las disposiciones conven­cionales sobre fallas y sanciones fSTS de 17 de abril de 19 6l.

Siendo frecuentes los acuerdos de 6nalización de la huelga entre el comitéde huelga y el empresario, cabe que éste renuncie por esta vía a su faculladdisciplinaria.

Cuestión distinta será la del juego del principio de no discriminación en elejercicio del poder disciplinario empresarial derivado de huelga ilegal de sustrabajadores. Frente a la posición doctrinal defensora de la aplicación de unprincipio de igualdad de trato por parte del empresario respecto de los traba­jadores huelguistas, la jurisprudencia viene mayoritariamente defendiendo lalibertad empresarial en la aplicación de sanciones (STSJ de Cataluña, de 9de abril de )990). Ello no obstante, algunas sentencias del1Tibunal Supremomantienen una linea jurisprudencia] tendencialmenle inclinada hacia el prin­cipio de igualdad de trato al exigir al empresario la prueba de la justi6caciónde la desigualdad (por todas, STS de 25 de mayo de 1984),

Los efectos de la huelga ilegal sobre los saJarios y la seguridad so­cial- En cualquier caso --extinción o suspensión contractual, con o sin sancio­nes disciplinarias- los efectos de la huelga ilegal sobre tos salarios serán losmismos que en el supuesto de huelga legal -pérdida proporcional de los 8010­rios-- si bien aplicados con un mayor rigor y afectando la huelga a la duracióny retribución de las vacaciones pennitiendo su descuenlo.

Por lo demás, los efectos de la huelga ilegal sobre la seguridad social en casode simple suspensión contraclual serán los mismos que los descritos para lahuelga legal, eslo es, situación de alta especial e inexistencia de derecho a lasprestaciones por desempleo y por incapacidad temporal, salvo las sanitarias.

Tema 16

EL CIERRE PATRONAL

1. EL SIGNIFICADO DEL CIERRE PATRO AL

Significado del cierre patronal Clases.- El cierre patrona) es un mediode presión laboral utilizado por uno O vario empresarios. consistente en el cie­rre temporal de sus centros de trabajo, con la consiguiente imposibilidad paralos trabajadores de realizar su t.rabajo, con la finalidad de imponer a éstos de­tenninarlas condiciones laborales (cierre patronal ofensh·o). de responder a unahuelga o a cualquier olro medio de presión de los trabajadores (derre patronaldefensivo), por solidaridad con oLras empresas (cierre patronal de solidaridad),o por móviles políticos (cierre patronal político). Lo importante es que concurrauna finalidad de lucha sindical.

No conslituye cierre patronal la clausura temporal de un centro de traba­jo por motivos ajenos 8 los enumerados. Así, por ejemplo. por decisión de laAdministración Pública cuando concurran infracciones de excepcional grave­dad en materia de seguridad y salud laboral; o por decisión autorizoda o node la propia empresa basada en causas económicas, técnicas. organizativas ode producción o en fuerza mayor. En estos últimos casos habrá que estar nla legislación laboral correspondiente acerca de los derechos y obligaciones deempresarios y trabajadores mientras dura tal situación, pudiendo configurar,según los casos, un supuesto de ..mora accipieJwi>- empresarial fans. 30 del ETy 21.4 de la LPRLJ o de suspensión contractual (arts. 45.1.0 y j) del ET)_

La huelga y el cierre patronal no soo equiparables.· No es posibleequiparar el cierre patronal a la huelga por cuanto no son idénl1c8s las posi­ciones contractuales en que se encuentran los empresarios y los trabajadores.La huelga es el contl'apeso destinado a compensar colectivamente la situacióneconómica de inferioridad individual de los trabajadorcs en las rclncioneslabo·rnles. El cierre patronal, por cl contrario, es un ..plus.. de poder pal-a quien seencuentra en una situaci6n de supel;ol'idad individual en la relaci6n contl'ae·tua!. La doctrina de la ..igualdcul de armas.. entre empresarios y trabajadoresa los efectos de una regulnci6n paritaria de los derechos de cierre patronnJ yhuelga s610 se corresponde con una filosofía liberal radical de las relacioneslaborales.

232

U. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

El arlo 37.2 de la CE. El derecho de cierre patronal y sus característi·cas generales.- No existe., ciertamente, un explícito derecho de cierre patronalen nuestra Constitución. Tan s610, en el arlo 37.2 se reconoce otef derecho de losempresarios a adoptar medidas de conflicto colectivoH Y, más tarde, se señalaque .da ley que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitacio­nes que pueda establecer; Ulcluirá las garantfas precisas para asegurar el fun·cionamiento di!. los servicios esenciales de la comunidad... Implícitamente, sinembargo, con este precepto, la Constituci6n reconoce el derecho del empresarioni cierre patronal.

Ahora bien, por su ubicación en la Sección 2 del Capítulo 2" del Título 1 yno ser un derecho fundamental, el derecho de cierre patronal posee un reco­nocimiento constitucional inferior al derecho de huelga, derecho fundamentalubicado en la Sección 1 del Capítulo 22 del Título 1. En consecuencia, en ningúncaso podrá deducirse de la regulación constitucional la posibilidad de que elempresario reaccione con el cierre patronal frente n una huelga licita, puesello equivaldría 8 despojar de efectividad a un derecho fundamental como esel derecho de huelga. De esta manera, no sólo no se reconocerá la licitud de loscier.res politicos, de solidaridad y ofensivos sino tampoco la de los defensivoscontra huelgas lícitas.

Por lo demás, el derecho constitucional al cierre patronal podrá ser regu­lado por ley ordinaria y no estará constitucionalmente garantizado por la tu·tela procesal especial (art. 53_2 CE). esto es, por un procedimiento preferentey sumario y por el recurso de amparo, como ha puesto de relieve el TribunalConstitucional.

Conviene no olvido!", finalmente, que la ley que regula el cierre patronal po­drá -a diferencia de lo que sucede con la huelga- establecer las ../imitaciones..que estime oportunas, según el art. 37.2 de la CE.

La posición del TCO: La STC 11/1981, de 8 de abril.· L. STC 1111981,de 8 de abril, señala que la Constitución española «ha incluido ellock·out entrelas medidas generales de conflicto en el araculo 37.., despejando las incógnitasacerca del reconocimiento constitucional de.l derecho.

Si bien la propia STC se encarga de matizar suficientemente lo naturalezade esta inclusión al señalar con carácter general que ello no significa el estable­cimiento del ..principio de paridad de trato» entre derecho de huelga y derechoal cierre patronal.

Tl"as marcar las diferencias entre el ciene patl'onal y las huelgas, establecela STC la prohibición de los cierres patronales ofensivos, admite los cierrespatronales defensivos justificándolos en el poder de policía de.l empresario ylimita la admisión de los cierres patronales defensivos en base al derecho de

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EL CIERRE I't\TRONAL 233

huelga. Así pues. no parece reconocer licilud a aquellos cierres deren ivos rrcn­te 3 huelgas lícil.ns cuanto éstas no pongan en peligro la integridad física de laspersonas y de los bienes de la empresa.

Consiguientemente, si solamente se admite el cierre patronal derensivo. noserá posible un cierre patronal de ámbito superior a la empresa. estando legiti­mado únicamente para hacerlo el empresario y no una asociación empresarial,lo que le distinguiría adicionalmente de la huelga.

De tal doctrina, deduce el 'f\ibunaJ Constitucional la constitucionalidad dela potestad de cierre de los empresarios tal y como se reconoce en el 3rt. 12 delRDLRT, i bien los criterios interpretati\'os establecidos en la Sentencia seránde ..manejo obligado cu.ando se trote di! calificar este tipo de medidos adoptadoRpor el empleador..,.

m. REGULACIÓN LEGAL

Normativa aplicable.- La normativa actualmente aplicable al cierre pa~

tronal se encuentra en los arUJ. 12 a 15 del RDLRT, reinterpretados a lo luz delo señalado por la STC 11119 1, de 8 de abril.

1. Las caUSQ.s

El arto 12 del RDLUT. Las causas del cierre patronal y su interpre­tación.- El arto 12 del RDLRT admite únicamente el cierre patronal d rensivofrente a huelgas o irregularidades colect.ivas en el trabajo que impliquen:

a) Notorio peligro de violencia para las person3S o dallo grnve para las ro­sas.

b) Ocupación ilegal del centro o de sus dependencias.c) Irregularidades en el trabajo que impidan gravemente el proceso normal

de producción.Quedan, pues, prohibidos los cierres ofensivos, los cien'eH de solidlll'idad y

los cierres motivados por fines políticos.Se trata, por lo demás, de causas independientes entre sí, legitimando el

cierre patronal cualquiera de ellas, como ha selialado el Tribunal Supremo,

El cierre patronal por razones de seguridad.• La primera de estas cau­sas (la clausura "por notorio peligro de violencia para las personas o dañograuepara las cosas") se refiere a un supuesto que corresponderá pl'obar al empre­sario, sin que valgan las meras sospechas, exigiéndose la presencia de unaamenaza real, grave e inminente de daños en las personas o en las cosas. EneUa aparece claramente justificada la actuación empresarial como "poder de

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palle'-fl"_ Obsén'('~C' que el RDLRT habla de gravedad en el duno n las cosas yde notorio peligro de violencia para las personas.

En este sc.nlido.lajurisprudencia ha considerado legales los cierre::. produci­dos con motivo de una huelga 000 ocupación de centro:. de trabajo acompañadade insultos gr8\'es al director (con piquetes violentos); en una huelga minera depicadores. lrncloristas, maquinistas y frenislas pues sin eUos no hay produc.ció" y no se pul'dc retirar ni transportar el mineral de carbón y su acumula­ción en el interior puede ser peligroso para la vida de los Lmbojadorcs; en unahuelga donde se Cllusan daños por incumplimiento de los servicios minimos demantenimiento. rá normalmente la presencia de piquetes violentos In quejustifique el cierre patronal.

Cuando el peligro de \;olencia o daños gnl\"es DO provengan de Jos Lrabajado­res ino de elemen~ extraños a la empl'e:)8. _i bien la ~uspenslón de activida­des puede estarJustificada, el cierre del centro no puede ser calificado de cierrepatronal. La jurisprudencia ha admitido la licitud del cierre patronol posteriora una huelga cuando esLa o<:.."lsione tales danos que impidan la reanudación deltrabajo en la empresa.

El cierre patronal por ocupación de locales.- Lo segundo causa (-la ocu­pación ikgal del centro o de BUS dependencias-) está tntimarnentc relacionadacon la regulaci6n de la huelga con ocupaci6n de locales del arL 7.1 del RDLRT.Todo lo señalado respecto de esta modalidad de huelga por la STC 11/1981, de 8de abril. matizando la prohibición legal deberá ser tenido en cuenta respecto deesta CRUsa de cierre patronal (solo serán ilícitas las ocupaciones con violenciao que atenten contra los derechos de los no huelguistas. siendo licitas las ocu·pacioncs en eje-cución del derecho de reunión) (ver supru lo Ello habrá de condu­cir, necesariamente. a uno interpretación resLrictiva de la C8U!~n legal, l)iendorealmente la seguridad de las personas y cosas más que la ocupución en si, elpresupuesto habilit.ante del cierre patronal, esto es. In existencia de un deberempresarial de policía, conrundiéndose as. esta causa con la anlerior.

En este sentido se ha expresado lajurispl'udencia 01 declarar ilegal el cierrecuando la ocupación se limitó a los pasillos y escalera de la oficina, sin ejercerviolencia sobre los personas ni producir daños en las cosas.

El cierre patl'onal por alteraciones del proceso pl·oduclivo.- Por loque se refiere a la tercera causa (-irregularidades en el trabajo que impidengrauemcnte del proceso normal de producció'IJ, la STC 1111981, de 8 de abriJ~

resulta a nuestro juicio incongruente entre la doctTina que vierte en sus run­damentosjurldicos y en el faUo declarándola constilucional, ya que la causa e)del artículo 12 del RDLRT no constituye un ejercicio erectivo y real del poderde policía, pudiendo el empresario impedir el derecho de huelga o vaciarlo decontenido, ya que no se exige en ninguna parte que la huelgn que de lugar a

ELCIERRE PATRONAL 235

tales inasistencias o irregularidades en el trabajo sea ilegal. cabiendo en conse­cuencia. un cierre patronal licito frente a una huelga lícita y también un cierrepatronal ilícito frenLc 8 una huelga ilícita. Asi, en este sentido, el hecho de quela huelga sea ilegal por falta de preaviso por s( solo no justifica la medida delcierre patronal.

En esta tercera causa, el RDLRT exige que las irregularidades -impidangmuemellte el proceso "ormal de producción». Esta gravedad vienc valoradapor los Tribunales en cada caso concreto, habiéndose sentado la doct.rina juris·prudencial de que existe la1 cuando se producen perjuicios reales adicionales alos derivados de una huelga.

Como ha puesto de relic\'e la doctrina judicial, la licitud del cierre patronalno depende de la legalidad o ilegalidad de la huelga que lo haya podido provo­car, sino de que esa medida esté incursa en alguno de los tres supuestos con·templados en el arto 12 del RDLRT, si bien la legalidad o ilegalidad de la huelgaconstituye uno de los indicios más importantes para la calificación juñdica delcierre.

Exigencia constitucional de gm'antizar los servicios esenciales parala comunidad~·Por lo demás, la exigencia constitucional de garantizar losservicios esenciales para la comunidad (art. 37.2 de la CE), que habrá de serrespetada en todo caso, impedirá en ocasiones el ejercicio del derecho de cierrepatronal defensivo, debiendo acudirse a otros procedimientos alternativos, la­les como la contratación de trabajadores, la utilización de mano de obra públi­ca. la militarización, etc.

2. El procedimiento

Comunicación a la autoridad laboral.- El 8rt. 13 del RDLRT establecesolamente como condición para la licitud del cierre patronal la oblignción deponerlo en conocimiento de la autoridad laboral en el Lénnino de 12 horas (an.13.1 del RDLRT). El RDLRT no exige fonnaLidad alguna. iniciándose el cómpu­to de las doce horas desde el momento del cierre del centro. No se exige, pues,la autorización administrativa previa.

En cuanto a los efectos de) incumplimiento de la obligación empresarial decomunicación del cierre a la autoridad laboral, los tribunalcs se muestran con­tradictorios 8 In hora de calificar de legal o ilegal un cierre por el simple incum­plimiento de la obligación de comunicación y la LISOS sanciona administrati­vamente como infracción leve el incumplimiento de la obligación empresarialde comunicación dent.ro del an. 6.6, referido a las infracciones ftde obligacionesmeramente formales o documenla1es.-.

Por 10 demás. el RDLRT no exige comunicar el cierre palronal a Jos repre­sentantes de los trabajadores ni a los usuarios en su caso. La exigencia de

236 n H.lAS SAL'. FRA.l 'o I

publicidad que la norma esLablece para tos servicios públi~ en caso de huelgnCan.. 4 RDLRT) no existe en este caso, debIdo al carricter necesariamenle ¡nme·diato del cierre patronal defensIvo.

3. La finalización del ciene patronal

La duración del cierre. Obediencia n la orden administ.rativa dereaperlura.IDcumplimiento empresarial de su..c; obligaciones procedi­mentales.- La duración del cierre se limitará al ..tiempo indispensable paraa~gurar lo realludaci6n de la adiuidad ele la empresa o paro /0 remoción delas causas que lo moliuaroflJl, esto es, hasta que desaparezca la causa que loprovoca (8ft. 13.2 del RDLRTJ.

La duración del cierre no dependerá de la voluntad del empresario sino delcese de las causas que lo motivaron, pudiendo reabrir el centro a iniciativa pro­pia, a iniciativa de los trabajadores o a iniciativa de la autoridad laboral.

El empresario está obligado a obedecer la orden administrnl.Jv3 de reaper­tura del centro de trabajo en el plazo que establezca el requerimiento (arl. 14del RDLRT).

En caso de incumplimiento de la orden administrativa de rcapertura, el cie­rre patronal, inicialmente legal por existir una causa, dev nW'á ilegal 8 par­tir de la desobediencia (art. 14 in fine, del RDLRT). En el caso de que la or­den de apertura resultase «improcedente.- y, por ello, justificado el cierre, laAdministración deberá indemnizar los daños y perjuicios que pudieran deri­varse parn la empresa.

En todo caso, como ha puesto de relic\'e la doctrina judicial. In ausencia deordcn admini t.r8tiV8 de apertura -no C'Om'ierl~en legal un cier~ que no retinelos requisttos necesarios para ello».

El incumplimiento empresarial de las obligaciones de dar comunicación delcierre en el término de 12 horas a la autoridad administrativa y de limitar elcien-e al tiempo indispensable provoca igualmente la ilegalidad del cierre ini­cialmente lícito. La falta de comunicación convierte al cierre en ~ncubierto.. o~inrorma¿' y, por ello, en ilícito. Por otra parte, la prolongación del cierre másallá de la huelga causante del mismo lo convertiría en ilegal o tras la peticiónde los trabajadores de In normalización del trabajo. Si bien lo nonnal, en esteúltimo caso, será que cuando el cierre dure más tiempo del .indispensable_sea el empresario requerido por la autoridad laboral para reabrir la empresao centro, entrando en juego así la tercera de las obligaciones empresariales ro­mentadas, esto es, la obediencia al requerimiento administrativo.

EL CI¡':lillE PATRONAL 237

4. Los efectos

Los efectos del cierre patronal legaJ.· Los efectos del cierre patronalserán los mismos Que los producidos por la huelga legal (art.. 12.2 del RDLRT).Así, no se extinguirá el contrato de tI'abajo, no habrá lugar 8 sanción algunosalvo que el trabajador durante el cierre incurriera en falta laboral y se en·tenderá suspendido el contrato de trabajo sin derecho a salario (arls. 6.1 y 2del RDLRT). Lo mismo cabe decir respecto de la segul'idad social (art. 6.3 delRDLRT) (ver supra!.

Ello no obstante, la jurisprudencia ha admitido la licitud de discriminacio­nes en el pago de los salaz'ios 8 los trabajadores durante un cierre patronallícito, basada "f.'1t la inlerue1U:.i6n o '10 intervención ma.lerial en los desórdenes yuiolencias determinante... del cierre patronaL.. En general, podríamos decir quelos efectos señalados se refieren a los trabajadores que anterionnente al cierrepatronal legal no hubieran secundado la huelga, pues los huelguistas estabanya sometidos -y continúan sometidos durante el período de cierre legal- alrégimen jurídico que corresponda a la naturaleza legal o ilegal de la huelga debase.

Los efectos del cierre patt'onal ilegal.~ El cien-e patronal ilegal puedegenerar tres tipos: de responsabilidnd en el empresario:

a) Una responsabilidad administrativa, concrctableen multas a imponerpor la autoridad laboral. según l. LISOS (arlo 15 del RDLRT). El arlo 8.9 de laLISOS considera infracción muy grave Olla negaliua del empresario a la rcaper·tura del centro di! trabajo en el plazo estoblecido. cuando (ue.ra ,.equerido por laAutoridad Laboral competente en 10$ casos de cierN! palrona1~. En relación conlas sanciones a imponer en caso de cierre, exisle la doctrina juri8prudencial deque éslas no podrán rellerarse por cada dja de cierre. Alguna sentencia parecematizar esta doctrina estimando que existe una nueva infracción, agravada porIn reincidencia, cuando el empresario sigue desobedeciendo la orden de reaper­tura una vez que la anterior resolución sancionatoria haya adquirido firmeza.En todo caso, en la graduación de las sanciones habrán de jugar los criterios ofactores establecidos en el arto 39 de la LISOS.

b) Una responsabilidad contractual, concrclable en la obligación empre­sarial de abonar n los trabajadores los salarios devengados por el Liempo notrabajado por causa del cierre ilegal. como si el cierre no se hubiera produci.do (art. 15 del RDLRT). cantidades que tendrán naturaleza de salarios y node indemnizaciones a efectos del Fogasa. En relilción con la situación de laSeguridad Social. también tendrán derecho al alta real con las debidas cotiza­ciones y a las preslaciones por incapacidad temporal, como si efeclivamente sehubiere. t.rabajado.

238

e) Cabrá, finalmente, la exigencia de una responsabilidad penal a losempresarios Que incurran en delito de sedición «er arls. 544 y ss. del C6cligoPenal.. A este tipo penal serian reconrlucibJes tan sólo determinarlos cierrespolíticos en atención al grado de presión empleado contra los poderes públicos.En todo caso, habrá que recordar 10 señalado por el Tribunal Constitucionalacerca del anterior tipo penal. al indicar que "su producción requerirá un doloeSp«lfit:o qlU! .. 1a uo/unlod de subvertir la seguridad del Eslado".

Por otra parle, los cierres patronales ilegales podrían configurar el delitode coacciones de) arto 172 del Código Pena] por -sin estar legUimoment.e au­torizado, impedir a otro (los trabajaciores) con u;olenc;o hacer lo que la ley noprohibe (la huelga) o competir a efectuar lo que. no quiere (abandonar el centrode trabajo)•.

Cuando el cierre constituya una ,.,conduela anILSind,ca/~ habrá que apncarel tipo especifica de delita cantra la liberUld sindical y el derecho de huelga delart.. 315 del Código Penal.

La calificación jurídica del cierre patronal.· La competencia para ca·lificar jurídicamente un cierre patronal de legal o ilegol corresponde al ordenjurisdiccional social (arts. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la dejulio de 1985 y 1 de la LPL), bien 8 través de confiictos individuales de recla­mación de derechos de los trabajadores negados por el empresario con base enel cierre patronal, bien a través de conflictos colectivos sustanciados a travésdel procedimiento establecido en Jos arts. 17 y ss. del RDLRT y en los artículos151 y ss. de la LPL. En la medida en que fueron conculcados los derechos fun­damental s de libertad sindical O de huelga, podria utilizarse el procedimientoespecial de t.utela de la libertad sindical y demás derechos rundamentales (arts.174 y ss. de l. LPL).

Al empresario corresponderá la carga de la prueba de las circunstanciasprevistas en el arL L2 del RDLRT. de acuerdo con lo dispuesto en el arto 1214del Código Civil. Las actuaciones administrativas no son vinculanles para losTribunales que las podrán valorar como una prueba más para llegar a su pro·pia convicción.

Tema 17

LOS PROCEDIMIENTOS PARA LA SOLUCIÓNDE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS

l. CONSIDERACIONES GENERALES

Los conflictos laborales: individuales, plurales y colectivos.· Los con­flictos laborales pueden ser colectivos o individuales. La diferencia funda­mental entre ellos reside, no tanto cuanLitali\'amente en el número de trabaja­dores afectados -normalmente una pluralidad en los colecli..·os. aunque puedaquedar también afectado un sólo trabajador- cuanLO cuaJitati ..oamente, en elobjeto controvertido. 1...(»;. conflictos colecti..·os han de afectar a los . intereses co­leclit..os... , esto es, a 10$ intereses generales de los trabajadores, 8 diferencia delos conOictos individuales o plurales, donde quedan afecLados simples interesessingulares o individual~s yuxtapuestos.

Así pues, el inLerés en conflicto ha de ser general o colectivo y no individualo singular. Aquí reside la mayor dificultad pues aunque teóricamente es posibledistinguir el interés generol o colectivo del interés individual o singular, en lapráctica siempre existirá una zona intermedia en la que se podrá afirmar tantola existencia de un interés colectivo como plural. dado que, en ocasiones, unconflicto individual puede t.ener una dimensión colecliva.

La importancia de esta distinción es manifiesta por cuanto, Rc!.'lin se trillede uno u otro tipo de conflicto, se solucionará en derecho de uno u otro modo.con uno u otro pro<.:edimiento.

Dos clases de conflictos colectivos: jurídicos y económicos o de in­tereses.· Otra distinción importante es la existente entre conflictos colecti\'osjurídicos y conflictos colectivos económicos o de intereses.

Los conflictos colectivos jUl"íd.icos presuponen la existencia de una nor­ma (legal, reglamentaria o convencional) y en ellos se discute 8U aplicación ointerpretación (arts. 25.•) del RDLRT y 151.1 de la LPL).

Los conflictos colectivos económicos o de intereses se plantean cuan·do una de las partes -normalmente los trabajadores- quiere introducir unanueva norma convencional o pretende que se modifique o derogue la normaexistente. El conflicto colectivo de intereses tipico es el que se produce con larupluro de las negociaciones de un convenio cok-etivo.

La importnncia de esta distinción radica, igualmente, en que uno y otro lipode conflicto eoleclivo laborol poseen distintos procedimientos de solución.

240 TO~IAS SALA FRANCO

Los pl"ocediJnientos de solución de los conflictos colectivos.- Teóri­camenlc caben dos procedimientos de solución de los conflictos colectivos: 1) Através de la presión: huelgas, boicots. manifestaciones, encierros, ele. o 2) através de lo que se ha dado en denominar «me.dios pacíficOBM. Estos úlLimospueden ser, a u vez. de dos clases: a) Judiciales, esto es, mediante el juicio yla sentencia judicial y b) extrajudiciales, sin inlenrención de tercero (nego­ciación) o con intervención de lcrcero (conciliación, mediación y arbitra·je).

En la conciliación interviene un tercero -el conciliador- con la únicafunción de propiciar el diálogo entre las partes para que lleguen a un acuerdo.

En la mediación interviene un tercero -el mediador- con la misma fun­ción anterior a la que se añade la de proponer una base de acuerdo. En la prác­tica se confunden muchas veces la conciliación y la mediación.

En el arbitraje interviene un lercel"O --el árbitro-- con la función de solu­cionar el conflicto sometido. No son aquí las partes quienes resuelven llegandoa un acuerdo -como en la conciliación O en la mcdiación- sino un terceroquien resuelve mediante laudo o decisión arbitral. El laudo o dccisión arbitralserá siempre obligatorio para las partes en conflicto. Cabe, no obstante, ellau­do no vinculante; pero en tal caso, estaremos en presencia de una mediación yno de un arbitraje en sentido estricto.

La obligatoriedad o voluntaliedad de los procedimientos extrajudi­ciales con intervención de tercero.- Problema distinto es la obligatoriedado voluntariedad de acudir a la conciliación, mediación o arbitraje. Así, cabe queésLos sean voluntarios u obligatorios.

La tónica general apreciable en el ordenamiento comparado es la de: quesean voluntarios, aunque cabe que se establezca su obligato.·iedad por 1 y o,mós frecuentemente, por convenio colectivo, como trámite previo a la declara·ci n de una huelga legal en los casos en que se configure la huelga como ffultimaratio... Esto sucede con la conciliación y la mediación, no así con el arbitraje, yaQue el 'Il·bitl·aje obligatorio pOI" ley se considCl·a en líneas gencrales en los orde·namientos europeos u.na práctica atentatoria del derecho de libertad sindical.

Se trata, por tanto, de unos procedimientos basados normahnente en elacucl"do entre las partes: a) De una parte, su establecimiento o se acuerda concarácter general en el convenio colectivo o se acuerda libremente ante cadaconflicto; b) de otra parte, la conciliación y la mediación (no así el arbitraje) sonen el fondo acuerdos directos asistidos por un tel"cel"O.

La Recomendación n!! 92 de 1951 de la OIT.- Las líneas generales de laRecomendación n9 92 de 1951 de la OIT. sobre conciliación y arbitraje. son lassiguientes:

LO~ PIUX'EIlIMIE\'1'OS PARA LASOI.U('lÓN Dfo~ 1.05 CONfo·I.IM'Q..'i t'OL..BCTI\'()S 241

1) La utilización de la conciliación, mediación y arbitraje en modo algunopuede menoscabm' el del"CCho de huelga. En este sentido, el Comité de LibertadSindical de la OIT ha señalado que no atenta a la libertad sindical la exigenciapl'evia de acudir al procedimiento de solución pacífica de conflictos colectivos(conciliación, mediación o arbitraje) antes de declarar una huelga lícita, siem­pre que estos procedimienLos sean «adecuados, imparciales y rápido.~. en quelos interesados puedall participar en todas las etapas...

2) Se recomienda «estim.ular.. a las partes para que se abstengan de rccun·iJ·a la huelga o al cierre patronal mientras dura el procedimiento de conciliacióno mediación,

3) Se recomienda igualmente la constitución de organismos de conciliacióncon representatividad paritaria de trabajadores y empresarios; gratuitos y l'á·pidas en el procedimiento; y que el resultado se plasme en un documento convalor de contrato.

4} Finalmente, se recomienda que los arbitrajes sean voluntarios. eslo es,iniciados a soliciLud de ambas partes en conflicto.

II. LA NORMATIVA VIGENTE

La normativa vigente.- La normativa vigente en tema de procedimientosextrajudiciales para la solución de los conflictos colectivos es la siguiente:

a) El arlo 37.2 de la Constitución, según el cual «se reconoce el derecho de lostrabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La ley queregule el Pjercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que puedae.'itablecel; incluirá las garanUas precisas para asegurar el funcionamiento delos seruicios esenciales de la comunidad».

Este preceplo eonstiLueional aún no ha sido desarrollado legalmente, bas­tando pal·a ello una simple ley ordinaria.

b) Los al'Ls, 17 y ss, del RDLRT 17/1977, de 4 de marzo, si bien la STC1111981, de 8 de abril, ha modificado sustancialmente determinados aspectosde los citados artículos.

e) El Real Decreto-Ley 5/1979, de 29 de enero, sobre creación del Instituto deMediación, Arbitraje y Conciliación (lMAC) -8 salvo las transrerencias erec­tuadas a las distintas Comunidades Autónomas-, y el UD 275611979. de 23 denoviembre, desarrollando el anterior Decreto-Ley.

d) Una serie de normas dispersas reguladoras de los mecanismos de conci­liación. mediación o arbitl'aje, tales como los arts. 82.3 del ET (actuación de laComisión Paritaria en casos de descuelgue salarial de la empresa), 85.1 del ET(procedimientos para resolver discrepancias surgidas en los períodos de con­sulta previstos en los artículos 40, 41, 47 Y51 del ET), 89.4 del ET (mediación

242 TOMAS SALA FRANCO

en convenio colectivo), 88.2 del E'r (presidente de la comisión negociadora), 91del ET (procedimientos de solución de conflictos colectivos de interpretación yaplicación de Jos convenios colectivos>, 9 del RDLRT (mediación de oficio de laInspección de Trabajo durante la huelga) o 10.1 del RDLRT (arbit.raje obliga­torio).

el Los acuerdos interproresionales (estatales o de comunidad autónoma) ylos convenios colectivos (marco u ol-dinanos), estableciendo procedimientos deconciliación, mediación o arbitraje atribuyendo lates funciones a las comisionesparitarias (01'15. 85.2.d) Y91 del ET) o encomendándolas a otros sujetos (conci­liadores/mediadores y de árbitros).

nCabe, en fin, que por acuerdo uad /toe» en el caso de un concreto conflictocolectivo, se establezca un procedimiento específico de solución del mismo.

IIl. CONCEPTO LEGAL DE CONFLICTO COLECTIVO

El concepto de conflicto colectivo. Su delimitaciónjurisprudencial.·El concepto de conflicto colectivo, por oposición al de conflicto plural, viene de­finjdo en los arta. 17.1 del RDLRT (<<situaciones conflictivas que afecten a inte­reses generales de los trabajadores..) y 150.1 de la LPL (<<demandas que afectena intereses generales de un grupo genérico de trabajadores») y concretado por lajurispmdencia en cada caso,

Así pues, el conflicto colectivo se caracteriza pOI' la concurrencia de dos ele·mentos -una plul'alidad de trabajadores y un interés colectivo afectados pOI' elconflicto- de los que, sin duda, el más importante es el segundo de ellos.

En la práctica no es fácil distinguir entre un con.fl.jcto plural y un conflictocolectivo, dándose casos de reclamaciones individuales de trascendencia colec·tiva de muy difícil clasificación (así, por ejemplo, en los conOictos individualesmotivados por la disconfonnidad con un sistema de valoración de puestos detrabajo).

Acaso, la doctrinajurisprudencial que aparece en algunas sentencias puedaser la que siente las bases para definir el conOicto colectivo: telo esencial en de·finitiva para diferenciar el proceso especial de con{licro colectivo y el ordinarioque, aún siendo individual en su. ejercicio, tiene naturaleza plural, está en laforma. de hacer valer el derecho, de tal modo que, afectando la cuestión a un con·junto de trabajadores, si se hace una petición genéríca para todo el grupo, seráel proceso de conflicto colectivo el procedimiento adecuado, mientras que si sehacen peticiones individualizadas y concretas para cada uno de los trabajado­res, resultará adecuado el procedimiento ordinario.. (por Ladas, SSTS de 21 deenero de 1995, o de 28 de noviembre y 12 de diciembre de 1994). En definitiva,

LOS PIlOCIWli\IIEN1'QS PARA l.A SOLUCiÓN OE LOS CONFLICTOS COLJo;crIVQS 243

todo dependerá de lo que se pida en la acción, según la petición sea abstractao concreta.

En todo caso. la jurisprudencia (por todas, SAN de 19 de ab,"iJ de 1989) con­sidera que es confLicLo colectivo el planteado por un sujeto colecl.ivo actuante(un sindicato o un comité de empresa, por ejemplo) cuando reclama un derechopropio (el crédito laboral de horas reLribuidas o las competencias del comité deempresa, por ejemplo) (conflictos colectivos impropios).

Por lo demás, existe abundante jurisprudencia en la que se señala la ¡m·posibilidad de someter a dictamen de un Tribunal, a través del procedimientode conflicto colectivo, la interpretación de un precepto antes de que éste hu­biese sido aplicado, esto es, cuando el conflicto es potencial o rutul'o y aún nose ha producido (por Lodas, SSTS de 24 de feb.·el·o de 1992, de 14 de octubrede 1999, o de 7 de abril de 2000). Ahora bien, la imposibilidad de someter alprocedimiento judicial un conOicto colectivo potencial no obsta para que puedasometerse a un procedimiento extrajudicial (dictamen de la comisión paritmia,mediación o arbitraje).

Por último, los arts. 40.2 y 4104 del ET prevén que contra las decisionesempresariales de traslados colectivos y de modificaciones sustanciales de ca­rácter colectivo, respectivamente, se podrá reclamar en conflicto colectivo. Lanovedad que aquí resulta constatable es la clarificación legal en estos casos delconcepto de «conflicto colectivo", en la medida en que un «criterio cuantitativo»y no «cualitativo» -que se trate de un traslado colectivo o de una modificaciónsustancial de condiciones colectiva y no individual- es el que delimita el con·cepto.

N. LOS PROCEDrnDENTOSEXTRAJUDICMLES

1. El procedimiento adminisb'ativo de conflicto colectivo delRDLRT

a) Las reglas básicas

Las reglas básicas del procedimiento de conflicto colectivo delRDLRT.· El al't. 17.1 del RDLR'f señala que la solución de los conflictos calec·tivos «podrá tener lugar por el procedim,iento de confUcto colectiuo de trabajoque se regula en. este Utulo>l, cuya utilización práctica, si bien siempre ha sidoescasa, actualmente es casi inexistente, dado que o se acude directamente alprocedimiento judicial de solución de conflictos colectivosjUl'ídicos o se utilizanlos procedimientos extrajudiciales establecidos en los acuerdos interprofesio­nales o en los convenios colectivos.

244 "OMAS SAI.A F'llANC'O

Las dos reglas maestras sobre las que gira el procedimiento previsto en elHDLRT son las siguientes:

J) .·Cuando los 1mbajadores utilice" el procedimiento de conflicto colectivono podrd.n rftrcer el derecho de huelga. (art. 17.2 del RDLRTJ, aunque sí a laviceversa: .,declarada la huelga, podrán, no obstanJ.e, los trabajadores desistIrde la misma)' somekrse al procedimiento de conflicto colectivo de trabajo,. (art.17.3 del RDLRT). Hay, pues. en principio, libertad de opción entre declarar ullahuelga y seguir el procedimiento de confljeto coleclh'o del RDLRT. Sin que seexija para In licitud de la huelga el haber sometido previamente el conflicto nuna conciliación. mediación o arbitraje.

En todo caso, segun el art. 1 .2 del RDLRT, cuandQ el procedimiento deconflicto colectivo sea iniciado por los empresarios y los tmbajndores ejerzanel derecho de huelga, se suspenderá el procedimiento orchivándosc las actua­ciones.

2") ,.No podrá plantearse con{l.c/o colectiL'O de trabajo poro modificar lo pac­tado en convenio colectivo o lo establecido por laudo.. (art. 20 del RDLRT) (o enacta de conciliación con eficacia de convenio colectivo, según veremos), naturnJ­mente durante su vigencia, prohibiéndose así los conflictos colectivos novalo­rios, del mismo modo que se prohiben paralelamente las huelgas novatooas enel arto l1.e) d I RDLRT.

b} La legitimación para su iniciación

Los representantes de los trabajadores.· El procedimiento de conOiclocolectivo podrá ser iniciado, con caráctcl" exclusivo, por los "repTl!senlanles delos trabajadores en el ambllo correspondiente al con{be/o.., bien por iniciativapropia, bien a inst.3ncio de sus representados (al"t. 1 .1 del RDLRT).

Dos problemas planlea el precepto en este punto: El de quienes deba enten­derse por «representantes de los trabajadoresJt> y el de la relación enlre el ..ám·bito correspondiente al conflicto» y la representación ostentada.

En cuanto 8 In primera cuestión, por -representantes de los trabajadores­hay que entender, desde luego, incluidos a los representantes unit.arios del per­sonal en In empresa (comités de empresa y delegados de personal) y a los repre­sentantes sindicales (sindicaws y secciones sindicales de empresa).

En cuanto a la representación nsamblearia (asambleas y delegados elegidosrlad hocu al margen dcl ET), ésta viene excluida judicialmente de la legitima­ción.

Los Tribunales vienen negando legitimación a la comisión ncgociadora de unconvenio colectivo CSTCT' de 12 de diciembre de 1986), así como a la comIsiónparitaria (STCT de 23 de marzo de 1983). Al contrario, han admitido la legiti­mación del comité de huelga (STS de 31 de marzo de 1982).

LOS I'I{OCEDlMIE~'i'OS PARA I.ASOLUCION DE 1.05 CDNFW..'TQS COUX:I'"IVOS 245

En cuanto a la cuestión relativa a la necesaria represenlalividad "en el ám­bito correspo,tdienle al t:onf/iclO#, la jurisprudencia ha exigido siempre la co·rrespondencia entre el ámbito de actuación del sujeto colectivo promotor delconflicto y el ámbito del propio conflicto.

Así, un comité de centro no podrá promover un conflicto colectivo que afcctea toda la empl'esa <solo el comité intercentros o el litisconsorcio activo de todoslos comités de centro podrán plantearlo) (8TS de 19 de diciembre de 1994) ouna sección sindical de centro no podrá promover un conflicto colect.ivo de em­presa (exigiéndose igualmente la fórmula consorciaJ) (STS de 21 de marzo de1995) o un sjndicato local o provincial no podrá plantear un conflicto colectivode ámbito superior <81'S de II de diciembre de 1991).

Los empresa.rios y sus representantes.- En segundo lugar, el procedi.miento de conflicto colectivo podrá ser iniciado-por los empresar;o..lI; o ~us repre­senlantes legales, ,~glín el ómbito del confliclo".

Lajurisprudencia ha excluido de la legitimación para iniciar el procedimien­to a los colegios profesionales (STCT de 15 de septiembre de 1979).

Al igual que con los representantes de los trabajadores, los tribunales hanmatizado que una organización empresarial provincial no está legitimada enu.n conflicto que afecte a trabajadores de más provincias, pues «"O represen la alos empres(Jrios de oims prouincias que no sea la SUYlLH (srCT de 8 de sepliem·bre de 1978). estubleciendo Rsí un principio de correspondencia entre ámbito deactuación de la reprcsente:"\ción empresarial y ámbito del conflicto.

cJ Pormali2oci6n;y procedimitmlo

El escrito de planteamiento de con.flicto colectivo. Requisitos de va·lidez.· El planteamiento del conflicto colectivo habrá de formali1.arse por escri­to, finnado y fechado. en el que consten nombre, apellidos y domicilio y carácterde las personas que lo plantean y determinación de los trabajadores y empresa­rios afectados, hechos sobre los que verse el conflicto, peticiones concretos quese formulen, ('asi como los demás datos que procedan.» (art. 2] del RDLRT) ydirigido a In autoridad laboral competente para su tramitación.

La falta de petición concrctn produce la nulidad de acl.uacioncs (STCT de11 de mayo de 1982), a í como la no determinación de las empresas afectadas(STCT de 5 de mayo de 1980). No así la falta de finna del escrito de iniciaciónpor el que lo plant.ec (STCT de 27 de marzo de J980) o la falla de concreciónde las circunstancias personales de los trabajadores (STCT de 23 de mayo de1980>.

Autoridad laboral compelente para su tramitación.- El escrito deberádirigirse a la llutoridad laboraJ: Dirección Provincial de Trabajo, Consejería de

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'lTabajo o Dirección General de Trabajo, según el ámbito territorial de afceLa­ción del conflicto colectivo (arts. 19 a) y 22 del RDLRT).

Comparecencia e intentos de conciliación y arbitraje voluntarios.­En las 24 horas siguientes a la presentación del escrito se remitirá copia porla autoridad laboral a la parte contraria y convocará a las partes dentro de los3 días siguientes 8 la presenlación del escrito (art. 23 del RDLRT). Se trata,pues. de unR conciliación obligatoria dentro de un procedimiento que se ha ini­ciado, desde luego, volunlariamente.

En la comparecencia, como requisito esencial del procedimi nlD, cuya au­sencia invalida las actuaciones, la autoridad laboral intentará la avenenciaentre las partes (STC'l' de 5 de mayo de 1980).

i hay acuerdo en conciliación adoptado por mayoría simple de las repre­sentaciones de cada una de las partes (art., 24.1) el procedimiento finaliza aquí,produciendo efectos lo convenido desde la propia fecha del acuerdo. a no ser quese hubiera pactado expresamente otra cosa (STCT de 13 de febrero de 1979).

Las partes pueden tambi n acordar someterse a un arbitraje voluntario,pudiendo designar a uno o varios árbitros. que deberán dictar su laudo en eltérmino de 5 días. El laudo arbitral pone igualmente fin al procedimiento (art.24.2).

En caso de no comparecer la parte que inició el conflicto, deberá entenderseque desiste de él. Si la no compareciente fuera la ot.ra parte, deberá darse porintentada la conciliación sin avenencia.

Procedimientos de solución en caso de falta de acuerdo en concilia­ción o de sometimiento a arbil.n\je, según se trnte de conflictos jurídi­cos O de intereses.- i no hay acuerdo en conciliación ni tampoco acuerdo desometerse a un arbitraje volunlario, la autoridad laboral procederá del siguien­le modo:

al Si l conflicto colectivo es jurídico, remitirá las actuaciones practicadas,con su informe al Juzgarlo de 10 Social o Audiencia Nacional competente paraque se sustancie el procedimiento especial de conflicto colectivo regulado en los!\I·ts. 151 y ss. de le LPL (erlo. 25.0 del RDLRT y 155 LPL) (ver infre).

b) Si, por el contrario, el conflicto colectivo fuese económico Ode intereses,la autoridad laboral tendrá que dar por finalizarlo el procedimiento y archivarlas actuaciones.

El conflicto en este último caso permanece abierto, con las únicas salidas po­sibles de un nuevo intento de mediación voluntaria o del sometimiento por laspartes a un arbiLr~e voluntario (STCT de 19 de abril de J982), siendo incom·petente la jurisdicción laboral para conocer de este t.ipo de conflictos colectivos.La posibilidad de dcclarar una huelga legal queda igualmente abierta a partirde la finalización del procedimiento de conflicto colectivo.

I.OS rnOC~:DfMTfo:~"O~ PAn,\ IASOl.UCION m: LOs C()X¡"UC'T~ rOl.ECTIVOS 247

2. Otros procedimientos de conciliación., mediación y arbitrojeestablecidos legal o reglamentariamente

Otros procedimientos de med.iación y conciliación previstos en elordenamiento.- En nuest.ro ordenamiento se prevén 01.ro5 procedimientos deconciliación y mediación, fuera del procedimiento administrativo de connictocolectivo del RDLRT.

ll!) El arto 89.4 del E'T referido a la negociación colectiva, prevé una media­ción voluntaria al señalar que '·en cualquier momenl0 de las deliberacion~s. laspar/es podrán acordar la interuenci6n de un mediador; designado por ellas ...

Se trata de una mediación excepcional más aJlá de la que realiza normal·mente el presidente de la comisión negociadora designado de comon ¡,cuerdopor las partes negociadoras (art. _2 del ET), Su utilización práctica es real·mente escasa.

2') Los orta. 6 del Real DeereLO-Ley 511979 y 2 del RD 271;611979 establecenque ,<los trabajadores)' empresarios podrán solícitor dellMAC la de.~ign(JciólI

de WI mediador imparciol en cualquier momento de ulla negociaci6n o de unacontroversia colectiva•.

Así pues, se prevé un supuesto de mediación voluntaria durante la negocia­ción colectiva -se trata del mismo supuesto anterior canalizado a través del[MAC-- o durante uno huelga o la tramitación del procedimiento de conflic1.Ocolectivo.

Hay que tener en cuenta que (1 partir del RD 530/19&1), de 8 de abril, porel que se determina la estructura orgánica básica del Ministerio de 1'rabajoy Seguridad Social se suprimió el lNIAC, atribuyendo lag funciones de SWi

Scl'vicios Ccntrnles al Ministel"io y la de sus sel'vicios periféricos no transferi­dos a las distintas Comunidades AUlónomas a las Direcciones Provinciales delMinisterio.

El art. 6'1 del Real Decreto-Ley 5/1979 prevé t.ambi n un aparente supuestode mediación obligatoria: «La Administración laboral podrá exigir al IMAC ladesignación de Ufl mediador, cuando las circunstancias lo demanden y previaaudiencia de los interesados>!. Sin embargo, lo más probable es que las partespuedan oponerse a esta mediación. Su utilización en la práctica es casi nula.

3') Los m·ts. 9 del RDLRT y 6 del Real Decreto-Ley ól1979 prevén la media­ción de oficio de la Inspección de 'lTabajo potestativa durante la huelga. e tra·la de una mediación cuyo procedimiento no se encuentra formalizado en norma811,'11oa. Tan solo el arto 9 del RDLRT señala que ula lnspec<:Íóll de Trabajopodrá ejercer Sil {unción de mediación desde que se comu"ique la huelga ha."Itala solución. del co/I/licto».

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Otros supuestos de arbitraje previstos en el ordenamiento.- En nues­tro ordenamiento se prC\'én también otros supuestos de arbitraje fuera del pro­cedimiento adminislrativo de conOicto colectivo del RDLRT.

Asi, en el arL 4° del Real Decreto-Ley 5/1979 se prevé la creación de losllamados ..1hbunali!s de Arbitraje Labo~. Este Oecrclo-Lcy no ha sido, sinembargo, desarrollado en este punto reglamentariamente, no existiendo lalesLribunalcs arbitrales.

Por su parte, el arL 10.1 del RDLRT prevé: un arbitraje obligatorio impuestopor el Gobierno como modo de terminación de una huelga, -teniendo en cuentala duración O las cons«uencio.~de la mismo. las posiciones de los partes J' elperjuicio grollf! de lo ~1l0mia nacionaL., habiendo admitido la 51 de 8 deabril de 1981 su constitucionalidad como ··m.edio idóneo de solución posible dela huelgo... siemprr que ~ garonliCf!1I las COnd.ic;OMS de Imparcialidad ckl ór­bitro.. (ver supra l.

3. Los procedintientos establecidos por acuerdo interprofesionaly por convenio colectivo

Los procedimientos de concmación, mediación y arbitraje conven­cionales.- Cabrá, de de luego. que los convenios colectivos prevean instrumen­tos de conciliación, mediación o arbitraje. encomendando tales funcione a lacomisión paritaria del convenio (art. 85.2.d) del ETl (ver supra> o a olros suje­los lort. 82.2 d I En.

Ello no obstante, el arto 91 del ET prevé la posibilidad de que sean los con­venios marco o los acuerdos interprofesionales sobre materias concretas, a JosQue se refiere el art. 83.2 y 3 del ET, los que establezcan procedimientos desolución extrajudicial de los conflictos colectivos jurídicos de aplic.:'\ción o in­terpretación de los convenios colectivos, tales como medincioncs o arbitrajes,proporcionando la infraestructura juríd,ica necesaria acerca de su naturaleza yrégimen jurídico.

Actualmente, existe un acuerdo interprofesional estatal de solución extra­judicial de conflictos laborales (ASEC-ill, de 29 de enero de 2005), existien·do igualmente acuerdos interprofesionales de ámbito autonómico en todas lasComunidades Autónomas. Y, desde luego, existen convenios coleclivos ordina­rios que establecen procedimientos extrajudiciales de solución de los conflictoscolectivos.

Finalmente, al margen de In vía convencional colectiva, siempre cabrán lasnegociaciones directas de las partes en conflicto con asistencia de un concilia·dar o mediador y tos acuerdos arbitrales individuales que no se regirán por laley de arbill·aje.

I.OS I'R()('EOIMlt;!'o""'OS PAIlA 1..A SOLU I N DE LOS CONf<'L1CTOS COI.ECTIVOS 249

Las características generales de los acuerdos interprofesionales.­Las caracterfsticas generales de los acuerdos interprofesionales sobre procedi·mientos extrajudiciales de solución de oon.ftjctos colectivos son las siguientes:

a) Todos ellos son acuerdos interprofesionales sobre materias concre­tas de carácter estatutario (art. 83.3 del ET), si bien algunos de ellos no poseeneficacia aplicativa inmediata, nece itándose su adhesión en el convenio colec­tivo aplicable.

b) En cuanto al ámbito objetivo de aplicación. todos los acuerdos se re­fieren a conflictos colectivos ju:ridicos y de inLereses, refiriéndose algunos, ade·más, a los conflictos derivados de la designación de servicios de manlenimientoy seguridad en caso de huelga y a las discrepancias derivadas de los periodosde consulta en los procedimientos de traslado, modificación sustancial de condi·ciones de trabajo, suspensión o extinción Carts. 40, 41,47 Y51 del ET,. Algunosacuerdos incluyen 8 detenninados conflictos individuales dentro de su ámbitode aplicación.

c) Desde la perspectiva de las empresas afectadas, la mayoría de losacuerdos excluyen de su ámbito de aplicación los conflictos en que sea parte elEstado, las Comunidades Autónomas. las Entidades Locales y los organismosautónomos dependientes de todos ellos.

d) Los procedimientos establecidos son siempre la conciliación-media·ción y el arbitraje, no exigiéndose normalmente su necesario escalonnmienlO.esto e , haber agotado primero la conciliación-mediación para, una vcz fraca­sada ésta, acudir al arbitraje. En todo caso. la intervención de las comisionespatilarins está prevista en todos los acuerdos respecto de 10s conflictosjuridicorelacionados con el convenio colectivo con carácter obligatorio.

e) En cuanto a In voluntariedad de los procedimientos establecidos,el arbitraje siempre es voluntario y la mediación en algunos acuerdos es obli­gatoria.

O En materia de legitimación para iniciar estos procedimientos, lavariedad de previsiones es absoluta en los distintos acuerdos, dependiendo engeneral del lipa de conflicto de que se trate.

g) Otra característica común a todos eUos es el establecimiento de la incom­patibilidad de los procedimientos del arbitraje con la huelga y el cierrepatronal y con otros procedimientos iniciales o administrativos de solución delos conflictos colectivos laborales; al contrario, esta misma incompatibilidadsolo se establece a partir del momento de solicitud de la conciliaciónwmediaciónen algunos acuerdos.

h) En todos los acuerdos se prevén listas de árbitros y de mediadores,designados de común acuerdo entre los firmantes del acuerdo interprofesio­naL

250 TQ:\IAS SAI..A FRANCO

i) Finalmente, la financiación de estos procedimientos es siempre públicay se gestionan bien a través de fundaciones o en el marco de los Consejos deRelaciones Laborales autonómicos.

4. aturaleza y régimen jurídico de l.os aclos de solución pacíficade los conflictos colectivos

Nat.uraleza jurídica convencional de los acuerdos conciliatorios ylaudos arbitrales.· Todos Jos actos de solución pacifica de los conflictos co­lectivos (actos de conciliación o laudos arbitraJes) poseen idéntica natumlezajurídica. Se trata de formas de expresión de la uuLOnomia colectiva distintasformalmente de J~ com'cnios colectivos pero cuyo fundamento ultimo es idén­tico al de éstos (el acuerdo directo de las parles, solucionando el conflicto en elcaso del acuerdo conciliatorio o delegando su solución a terceros en el caso deacuerdo arbitral), por lo que se equiparan a los convenios colectivos en eficaciajurídica y """",nal (arta. 8.2 Y24 del RDl.RT, 2 del RD 275611979, 154.2 de laLPL y 91 del ET; STS de 13 de octubre de 1995).

Así pues, la eficacia jurídica (normativa o contractual> y personal de aplica­ción (general o limitado a los representados por los representantes que plantea­ron el conflicto colectivo) dependerá de la repre.sentatividad ostentada por éstostiJtimos y de lo toma de decisiones. De oslentarse la representatividnd exigidapor el ET (arts. 87 y 8S) y dc habersc Lomado cl acucrdo (conciliulorio o 3l'bi·lr81) con el voto fuvorablc de la mnyoría de enda una de los repl'escntacionesde las partes lart. 89.3 del ETI, éste será equiparable 8 los com'enios colectivosestatutarios, de eficacia jurídica normativa y person....1general o' ergo omnes .En caso contrnno, la equiparación habrá de hacerse a los convenios colectivosextraestatutarios, dc eficacia jurídica discutible y discutida (ver supra) y de efi·cacia personallimiLada a los represe.ntados por los negociadores dc la solucióndel conflicto (art. 153.2 LPL).

Régimen jurídico de los actos conciliatol'ios y laudos 8.rbitralcs.- Elrégimen jurídico de los acLos conciliatorios y laudos Dl'biinlles sel'á, naLural­mente, el derivado de su naturaleza convencional, esto es, el mismo que cl delos convenios colectivos estatutarios o extraestatutarios a los que se equiparan(art. 91 del ET). AsJ:

a) El contenido posible de los acuerdos concilintorios o laudos arbitralesque pongon fin a un conflicto colectivo económico o de interés, cualquiera quesea su naLuraleza convencional (estatutario o extraeslntutal"io), vendrá limita­do por la normativa legal y reglamentaria imperativa (ara. 3.3 y 85.1 del ET).

bl El art. 84 del ET, que prohibe la concurrencia entre convenios colectivosestatutarios, jugará como límite igualmente de los acuerdos conCiliatorios y

WS PROCEDIMIENTOS PARA 1.J\ SOLUCiÓN DE LOS CON'FUC'TOS COI.~X"'IVOS 251

laudos arbitrales de conAicLos colectivos económicos de naturaJeza convencio·nal estatutaria en los términos ya anaJizados (ver supra).

e) Tanto los acuerdos conciliatorios como los laudos arbitrales, deberán esta­blecer su período de duración o vigencia, del mismo modo que el ET exigecomo contenido mínimo obligatorio de los convenios colectivos el ámbito tempo­ral, a efectos del juego de las denuncias. De no establecerse, habrá Que enten·der que se trata de acuerdos conciliatorios o de laudos de duración indefinidacon posibilidad de denuncia en cualquier momento con el único límite de labuena fe. Naturalmente, de tratarse de conflictos de interpretación de nonnas,la duración de csLas actos será la misma que la de la norma interpretada.

d) Los acuerdos y laudos arbitraJes serán susceptibles de impugnación_por los motivos y conforme a los procedimientos previstos para los c01wcn;o!>colectit'Os- (art. 91 ET), esto es, a través del procedimiento previsto en los arts.161 y ss. de la LPL (STS de 30 de enero de 1997). Específicamente, los laudosarbitrales podrán ser objeto de recurso en el caso de que el árbiLro no hubieracumplido el procedimiento señalado en la norma o compromiso arbitraJ que lopreviera o se hubiera exL-ratimitado de las funciones encomendadas (-<:ucwdoel laudo hubiese resuelio sobre puntos no sometidos a su decisión_: art.. 91 ET).Y, naturalmente, en los casos en que el laudo contradiga normas vigentes dederecho necesario o resulte -lesivo- gravemente para los intereses de terceros,

el Los acuerdos conciliatorios y laudos arbitrales vincularán a los lribu·nales, en la medida en que se ajusten a. derecho. Esto significa que nquellosacuerdos o loudos en soluci6n do conflictos colectivos económicos o jurídicosreferidos a convenios colectivos que no contrarien la nOI'motiva eslElLuI vincula·rán plenamente n los tribunales. No así los acuerdos o laudos que inLerprclcno apliquen normas estatales (legales o reglamentarias en cuyo "'riSO parece quela competencia de la jurisdicción es plena para resolver libremente los conmc~

tos que se planteen.OPara los acuerdos logrados en conciliación·mediación, el arlo 68 de la LPL

establece que «lo acordado en conciliaci6n tendrá fuerza ejecu.liva entre laspartes interuirlientes sin n.ecesidad de ratificaci6n ante el juez () ,,.ibul'I.ol, pu,diendo lleva,.se a efecto por el trámite de ejecución eh sentencias,,_

Por 8U parle, la Disposición Adicional Séptima de la LPL, a efecios ejecuLi·vos, los laudos arbitrales firmes -<dictados por el6rga.,¡o que pueda constituirsemediante los acuerdos interprofesionales y los convenios colecJ;vos a que se. re·(tere el orto 83 del ET.. se entendel'án equiparados a todos los efectos del Librorv de la LPL a las sentencias firmes. Así pues, los Inudos arbitrales firmestambién serán ejecutados judicialmente por los tribunales como si fueran sen·tencias judiciales.

Problema común a la ejccutividad judicial de los acuerdos y laudos es el dedetenninar el concreto momento en que adquieren firmeza, dado que la LPL no

252 TOMAS AALA F'RA.'lCO

fija plazo. Una posible solución, mienLras no se modifique la ley procesal, podráser la de entender firmes los acuerdos y laudos una vez dictados, con indepen­dencia de su posible impugnación judicial posterior, si bien en La! caso no podrávolverse sobre los efectos ya producidos por el acuerdo o laudo ejecutados, poraplicación de los efectos de cosa juzgada del arto 158.3 de la LPL.

g) Según el art. 65.3 de la LPL, la suscripción de un compromiso arbitral,-celebrado ell uirlud de los acuerdos ¡rtl.erpro{eswnaLesy los convellios colectil1osa que se refiJ!T't el arto 83 del ET-. suspenderá los plazos de caducidad einterrumpil'á los de prescripción. En estos casos. el cómputo de la caduci­dad se reanudará al día siguiente de que adquiera firmeza cllaudo arbitral. Ocinterponerse un recurso judicial de anulación del laudo, In reanudación tendrálugar desde el día siguiente a la firmeza de la sentencia que se dicte.

Se trola de dos preceptos que expresamente se refieren a los arbitrajes pre·vistos en los convenios o acuerdos del arto 83 del ET, lo que, -a sensu contrario",significa que no son de aplicación a otros arbitrajes (previstos en la ley o enconvenio colectivo ordinario).

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