El derecho de defensa

EL DERECHO DE DEFENSA

(Publicada en la Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Tomo I. Julio 2012)

Freddy Hernández Rengifo[1]

I. MARCO NORMATIVO.

El artículo 139°, inciso 14, de la Constitución Política del Perú de 1993, establece el principio de que toda persona no puede ser privada del derecho de defensa en ningún estado del proceso, esto incluye también el proceso por faltas.

El artículo 11°, inciso 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, señala que toda persona acusada de un delito se le asegure todas las garantías necesarias para su defensa.

El artículo 14°, inciso 3, numeral d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, indica que toda persona tiene derecho a hallarse presente en un proceso, a defenderse y hacer asistida por un defensor de su elección, y si no tuviera defensor, el derecho que se le nombre un defensor de oficio.

El Artículo 8°, inciso 2, numeral d) y e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece, que durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, al derecho del inculpado de ser asistido por un defensor de su elección o el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado.

Asimismo, el artículo 8°, inciso 2, numeral f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, señala, el derecho que tiene la defensa de interrogar a los peritos sobre la pericia realizada.

II. EL DERECHO DE DEFENSA.

La Constitución en su articulo 139, inciso 14, reconoce el derecho de defensa; en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión[2].

El derecho de defensa consiste en la obligación de ser oído, asistido por un abogado de la elección del acusado o demandado, o en su defecto a contar con uno de oficio. Este derecho comprende la oportunidad de alegar y probar procesalmente los derechos o intereses, sin que pueda permitirse la resolución judicial inaudita parte, salvo que se trate de una incomparecencia voluntaria, expresa o tacita, o por una negligencia que es imputable a la parte. La intervención del abogado no constituye una simple formalidad. Su ausencia en juicio implica una infracción grave que conlleva a la nulidad e ineficacia de los actos procesales actuados sin su presencia[3].

El derecho de defensa protege el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial o del procedimiento administrativo sancionador. Este estado de

indefensión no solo es evidente cuando, pese a atribuirse la comisión de un acto u omisión antijurídico, se le sanciona a un justiciable o a un particular sin permitirle ser oído o formular sus descargos, con las debidas garantías, sino también a lo largo de todas etapas del proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se pueden promover[4].

El derecho de defensa implica a su vez varios derechos, tales como: que el acusado cuente con un abogado defensor, que este pueda comunicarse libremente con su defendido sin interferencia ni censura y en forma confidencial (pudiendo ser vigilado visualmente por un funcionario que no escuchara la conversación), que sea informado de las razones de la detención, que sea informado oportunamente de la naturaleza de la acusación iniciada en su contra, que tenga acceso al expediente, archivos y documentos o las diligencias del proceso, que se disponga del tiempo y medios necesarios para preparar la defensa, que cuente con in interprete o traductor si el inculpado no conoce el idioma del Tribunal, entre otros. Un ejemplo de violación de este derecho fue visto por la Corte Interamericana en el caso Suarez Rosero[5].

El Tribunal Constitucional ha señalado, en la sentencia STC 06648-2006-HC/TC, fundamento 4, que la Constitución en su artículo 139 inciso 14 reconoce el derecho a la defensa; en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal laboral, etc.) no queden en estado de indefensión. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos.

El derecho de defensa es esencial en todo ordenamiento jurídico. Mediante le se protege una parte medular del debido proceso. Las partes en juicio deben estar en la posibilidad jurídica y fáctica de ser debidamente citadas, oídas y vencidas mediante prueba evidente y eficiente. El derecho de defensa garantiza que ello sea así[6].

Muy ligado con el ejercicio pleno del derecho de defensa, esta el acto procesal de notificación de las distintas resoluciones judiciales. Solo conociendo los fundamentos y sentido de una resolución se podrá realizar una adecuada defensa.

El derecho de defensa tiene vigencia plena a los largo de todo el proceso, tal derecho de defensa se proyecta a todas las etapas y articulaciones que pudiera comprender el proceso, como el uso de los recursos impugnativos[7].

El derecho a la defensa contradictoria, comprende el derecho de intervenir en el proceso aunque se vea afectada la situación de la persona, y que integra el derecho a hacer alegaciones, presidido por el principio de igualdad de las partes, y que tiene relación directa con el derecho a usar los medios de prueba que resulten pertinentes[8].

III. CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DEL DERECHO DE DEFENSA.

La garantía del contenido esencial de los derechos constitucionales, se puede formular de modo general, que todo derecho constitucional o fundamental cuenta con un contenido jurídico constitucional, el cual es jurídicamente determinable y exigible al poder político y a los

particulares, y el Tribunal Constitucional peruano siguiendo los criterios hermenéuticos del Tribunal Constitucional Español, el mismo que encuentra su formulación y asentimiento en el ordenamiento constitucional alemán, ha determinado el contenido constitucional protegido de algunos derechos constitucionales[9].

Existen dos caminos, seguido por el Tribunal Constitucional Español en su sentencia STC 11/1981; por un lado, trata de acudir a la naturaleza jurídica o el modo de concebir o configurar cada derecho, constituyendo el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesaria para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose por decirlo así; y el otro, consiste en buscar los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y medula de los derechos subjetivos, Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos[10].

El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: Una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es el asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho de no ser postrado a un estado de indefensión[11].

El principio del derecho a ser oído, elevado al rango de derecho fundamental en el articulo 103, de la ley Fundamental, es una consecuencia del concepto del estado de Derecho para el territorio donde se desarrolla el proceso judicial. La función de los tribunales, de dictar en derecho una sentencia definitiva en un caso concreto, no se puede llevar a cabo por regla general sin oír al inculpado. Esto es por consiguiente presupuesto para una decisión correcta. Adicionalmente, la dignidad de la persona exige que no se disponga de su derecho, de oficio, sin consideración alguna; la persona no debe ser solo objeto de la decisión judicial, sino que debe poder pronunciarse antes de una decisión qe afecte sus derechos, para poder influir en el proceso[12].

El derecho de defensa permite la intervención del abogado a favor del imputado, y cuyos servicios también se prestan para aquellos que han sido citados en calidad de testigos, recibiendo estos, el asesoramiento legal pertinente, garantizándose así en todas las diligencias policiales y procesales[13].

La interdicción constitucional de la indefensión se proyecta sobre todo el proceso y especialmente sobre su fase central o nuclear: La de la defensa, por las partes, de sus respectivas posiciones a través de los medios que considere conveniente a su derecho. De esta suerte se produce una indefensión constitucionalmente vetada, cuando, por un motivo legalmente no previsto o, aun cuando este legalmente previsto, sea irrazonable o

desproporcionado, se prive a las partes de la posibilidad de hacer valer sus derechos o se situé a una de ellas en posición prevalente sobre la contraria[14].

IV. LA DEFENSA PROCESAL.

El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este ultimo. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudiera repercutir en la situación jurídica de laguna de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés[15].

El Derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a una investigación, sea de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentre en discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses. Se conculca, por tanto cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa[16].

La defensa procesal no solamente es un derecho subjetivo que busca proteger a la persona humana si no también una garantía procesal constitucional en donde el estado tiene la exigencia de procurar que sea real y efectiva en el proceso penal.

Así mismo el contenido de garantía de la defensa procesal tiene un aspecto positivo y otro negativo; el primero consiste en las facultades procesales que tiene el imputado en el proceso y el segundo consiste en la prohibición de la indefensión.

La indefensión es la violación de la garantía de la de defensa procesal restringiendo al imputado de participar activamente en el proceso penal impidiéndole sin justificación legal que este pueda ejercer su derecho de defensa personalmente y a través de un abogado defensor que realice la defensa técnica con un estándar mínimo de actuación.

En el curso de un proceso, el núcleo de la tutela judicial se condensa en el derecho a no sufrir indefensión. La interdicción genérica de la indefensión quiere decir que forma parte del contenido del derecho a tener la oportunidad de defender las propias posiciones en todo proceso judicial que afecte a derechos o intereses propios, y en la interpretación del Tribunal Constitucional, supone también un mandato al legislador y al interprete, mandato consistente en promover la defensión, en la medida de lo posible, mediante la correspondiente contradicción. Tal cosa implica establecer el emplazamiento personal a todos cuantos, como demandados o coadyuvantes, puedan ver sus derechos o intereses afectados en un proceso, siempre que ello resulte factible[17].

La defensa del abogado o defensa técnica cumple como finalidad promover la garantía de todos los derechos que tiene el procesado buscando que se respeten los principios de igualdad y de contradicción, controla la legalidad del procedimiento, el control de la producción de pruebas de cargo y otros controles.

El Tribunal Constitucional define a la defensa técnica en la STC 1323-2002-HC/TC del 9 de julio del 2002, fundamento 2, como el asesoramiento y patrocinio por un abogado mientras dure el caso penal.

Cuando el procesado no ejerce su derecho de nombrar un abogado el juez tiene el deber de designarle uno de oficio el mismo que asume la función y responsabilidad del abogado de confianza.

El artículo 484, inciso 1 del Nuevo Código Procesal Penal, señala que la audiencia se instalará con la presencia del imputado y su defensor y si el imputado no tiene abogado se le nombrara uno de oficio.

La defensa de oficio tiene como fundamento defender los derechos fundamentales de la persona que son afectados con la persecución penal por lo que si el imputado no cuenta con un defensor se vulnera manifiestamente el derecho a la defensa.

La defensa procesal constituye un derecho fundamental que no se puede renunciar en ninguna etapa del proceso por más que este manifieste al Juez que no necesita un abogado.

La defensa es un derecho inalienable de la persona porque es una manifestación de su libertad, así mismo constituye una cuestión de orden público por que la sociedad tiene el interés que solo se sancione penalmente al culpable y no al inocente.

El Tribunal Constitucional en la STC 1941-2002-AA/TC, refiriéndose a los alcances del derecho de defensa a establecido que “el estado de indefensión opere en el momento en que, al atribuírsela la comisión de una acto u omisión antijurídicos, se le sanciona sin permitir ser oído o formular sus descargos, con las debidas garantías, situación que puede extenderse a lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se pueda promover”.

En el caso estadounidense, tanto doctrinaria como jurisprudencial, la dimensión procesal del debido proceso, relacionado con el derecho de defensa comprendería, entre otros, el derecho de contradecir o defendernos de una alegación (pretensión) exigida en contra de nuestros propios derechos, derecho de ofrecer, y actuar pruebas que sean pertinentes para acreditar las diferentes posiciones o pretensiones de las partes[18].

V. EL DERECHO DE DEFENSA EFICAZ.

El derecho de defensa eficaz forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa, una defensa manifiestamente ineficaz, en lugar de defender los derechos del imputado, los vulnera, no tiene sentido, es como si no hubiera tenido una defensa.

La Corte Interamericana de Derecho Humanos (Corte IDH), interpretando los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre derechos humanos, en el caso 11.298, de Reinaldo Figueroa Planchart Vs. República Bolivariana de Venezuela, de fecha 13 de abril de 2000, fundamento 87, reconoce que el debido proceso no puede estar limitada ni restringida a la fase final de un proceso penal.

La Corte IDH, ante una solicitud de los Estados unidos mexicanos, el 1 de octubre de 1999, emitió la opinión consultiva OC-16/99, fundamentos 117 y 118, establece la defensa de los intereses del justiciable en forma efectiva.

En la sentencia del 30 de mayo de 1999, caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Estado Peruano”, fundamento 141, la Corte IDH reitera que en el proceso penal la persona tiene derecho a una defensa adecuada y que por lo tanto, constituye un estado de indefensión prohibido por el pacto de San José de Costa Rica llamada también Convención Americana sobre Derechos Humanos, una presencia o actuación de un defensor meramente formal[19].

En la sentencia del 2 de julio del 2004, la Corte IDH en el caso “Herrera Ulloa Vs Costa Rica”, fundamento 147, insiste en que en el proceso penal las garantías judiciales son condiciones que deben cumplirse para “asegurar la defensa adecuada”.

En la sentencia 06079-2008-HC/TC de fecha 6 de noviembre del 2009, fundamento 13, caso Humberto Abanto Verastegui, en el voto dirimente del Magistrado Etto Cruz se hace mención a la defensa procesal eficaz.

La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú, establece que las normas relativas a los derechos y libertades que la constitución reconoce, entre ellos el derecho de defensa, se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derecho Humanos y con los tratados y acuerdos internaciones sobre la misma materia ratificadas por el Perú.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos es un tratado internacional ratificado por el Perú, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es un órgano jurisdiccional internacional que interpreta la Convención americana sobre derechos humanos y su interpretación vincula a los órganos jurisdiccionales de nuestra patria y por lo tanto también vincula a los jueces nacionales, cualquiera sea su jerarquía.

No basta que la defensa sea necesaria y obligatoria para que la garantía constitucional de la dimensión formal del derecho de defensa (defensa técnica) cumpla su finalidad en un proceso penal; la defensa tiene que ser efectiva, lo que significa desarrollar una oposición, o respuesta, o antítesis, o contradicción, a la acción penal o a la pretensión punitiva[20].

La negligencia, inactividad, la ignorancia en la ley, o el descuido del defensor, no justifica el estado de indefensión del imputado en el proceso penal[21].

La defensa eficaz exige que al imputado se le garantice en el proceso penal, entre otros, los siguientes derechos:

1. Derecho a ser asistido por un defensor de confianza o de oficio.

2. Derecho a un defensor con los conocimientos jurídicos y experiencia que exige el caso.

3. Derecho a presentar los argumentos que forman parte de la defensa técnica.

El Comité de Derecho Humanos ha reconocido que el derecho de todo acusado a disponer de los medios adecuados para la preparación de su defensa debe incluir el acceso a los documentos y demás pruebas que el acusado necesite para preparar su defensa[22].

Para la Comisión Interamericana, el derecho del acusado a una defensa adecuada es violada no solo por la negación del derecho a la asistencia jurídica o por trabas u obstáculos impuestos a la actuación del abogado defensor, sino también por el incumplimiento de parte de este de sus deberes profesionales. En un informe, la Comisión califico la actuación de los abogados defensores de “inservible y mas bien contraproducente”, subrayando entre otros defectos el reconocimiento implícito de los cargos imputados a los acusados y el no haberlos entrevistado antes del inicio del proceso. La doctrina de la Comisión no señala claramente las circunstancias que permiten responsabilizar al Estado por las deficiencias en la actuación de los defensores[23].

Asimismo, los Jueces, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria, están obligados a que los derechos que la Constitución reconoce, se interpreten de conformidad con la Declaración Universal de Derecho Humanos, Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver los casos en que los Estados vulneran derechos Humanos, interpretan la Convención Americana sobre derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que es un tratado ratificado por el Perú, en donde está reconocido el derecho de defensa.

El Tribunal Constitucional considera que el debido proceso esta concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden publico que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos[24].

El Tribunal Constitucional, en su sentencia recaída en el expediente Nº 1941-2002-AA/TC. Refiriéndose a los alcances del derecho de defensa, ha establecido que “el estado de indefensión opera en el momento en que, al atribuírsela la comisión de un acto u omisión antijurídicos, se le sanciona sin permitirle ser oído o formular sus descargos, con las debidas garantías, situación que puede extenderse a los largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se puedan promover”[25].

La vulneración al derecho de una defensa procesal eficaz afecta directamente al debido proceso sustancial.

VI. CONCLUSIONES.

El derecho a la defensa es un derecho fundamental regulado en el artículo 139°, inciso 14, de la Constitución Política del Perú de 1993, el artículo 11°, inciso 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 14°, inciso 3, numeral d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Artículo 8°, inciso 2, numeral d), e) y f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La defensa procesal es un derecho subjetivo que busca proteger a la persona humana y, además es una garantía procesal constitucional.

El derecho de defensa consiste en la obligación de conocer los cargos, ser oído, asistido por un abogado particular o de oficio, alegar y presentar los medios probatorios que defiendan su posición, presentar impugnaciones y tener la posibilidad de defenderse durante todo el proceso.

El ejercicio del derecho de defensa en el proceso penal, tiene una doble dimensión: Una material, que consiste en que el imputado ejerce su propia defensa desde el momento que toma conocimiento de los cargos hasta el tremino del proceso; y otra formal, que es la defensa técnica; que consiste en el asesoramiento de un profesional en derecho durante todo el proceso.

El Derecho de defensa garantiza, que una persona sometida a un proceso sea de orden jurisdiccional, administrativa o corporativa, tenga la oportunidad de defenderse y contradecir los argumentos de los cargos, debiendo existir un estricto cumplimiento al debido proceso.

El derecho de defensa eficaz, forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa, una defensa manifiestamente ineficaz, por la mala preparación del abogado, el desinterés, o por la colusión del mismo, vulnera el contenido constitucionalmente protegido.

[1] Profesor Ordinario de Derecho Constitucional y Seminario de Derecho Procesal Constitucional de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo.

[2] LANDA ARROYO, Cesar. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Palestra Editores. Lima, 2010. Pág. 285.

[3] MESIA, Carlos. Exegesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica Primera edición. Lima. 2004. Págs. 105.

[4] STC 009-2004-AA/TC, de fecha 5 de julio de 2004, fundamento 27.

[5] NOVAK, Fabián y Sandra NAMIHAS. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Manual para Magistrados y auxiliares de Justicia. Academia de la Magistratura. Lima, 2004. Págs. 246-247.

[6] BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Constitución y Sociedad. ICS. Tercera edición. Lima, 1997. Pág. 656.

[7] CASTILLO CORDOVA, Luis. Cometarios al Código Procesal Constitucional. Titulo Preliminar y Disposiciones Generales. Tomo I. Palestra Editores. Lima, 2006. Pág. 185.

[8] CARRUITERO LECCA, Francisco y Mario Raúl GUTIERREZ CANALES. Estudio doctrinario y jurisprudencial a las disposiciones generales de los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento del Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237. Studio editores. Lima, 2006. Págs. 205-206.

[9] CASTILLO CORDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Palestra editores. Tercera edición Lima, 2007. Pags.220 y 221.

[10] Ibídem. Págs. 222 y 223.

[11] STC 6260-2005-HC/TC, del 12 de setiembre de 2005, fundamento 3.

[12] SCHWABE, Jurgen, Compilador de Sentencias. Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Konrad-Adenauer-Stiftng. Uruguay, Colombia, 2003. Pág. 393.

[13] CHANAME ORBE, Raúl. Comentarios de la Constitución Política. Historia, concordancias, sumillas, preguntas y respuestas. Jurista editores. Lima, 2005.

[14] LOPEZ GUERRA, Luis y otros. Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos. Volumen I. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1994. Pág. 324.

[15] CASTILLO CORDOVA, Luis. Coordinador. Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Análisis de los procesos constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo. Gaceta Jurídica. Primera edición. Lima, 2009. Pág. 699.

[16] Ibídem. Pág. 699.

[17] LOPEZ GUERRA, Luis y otros. Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos. Volumen I. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1994. Pág. 323.

[18] SALDAÑA BARRERA, Eloy Espinoza. Coordinador. Derechos Fundamentales y derecho procesal Constitucional. Jurista editores. Lima, 2005. Pág. 67.

[19] NAKAZAKI SERVIGON, Cesar Augusto. El derecho a la defensa procesal eficaz. En el debido proceso. Estudios sobre derechos y garantías procesales. Gaceta Jurídica. Gaceta constitucional. Primera edición. Lima. 2010. Págs. 113.

[20] Ibídem. Págs. 110.

[21] Ibídem. Págs. 111.

[22] O’DONNELL, Daniel. Protección Internacional de los Derechos Humanos. Comisión Andina de Juristas. 2da. Edición. Lima, 1989. Pág. 175.

[23] Ibídem. Pág. 179.

[24] CASTILLO CORDOVA, Luis. Coordinador. Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Análisis de los procesos constitucionales y jurisprudencia articulo por articulo. Gaceta Jurídica. Primera edición. Lima, 2009. Pág. 484.

[25] MESIA, Carlos. Exegesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica Primera edición. Lima. 2004. Págs. 105.

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DOMINGO, 29 DE JULIO DE 2012

El Derecho Fundamental a la Union de Hecho

LA PROTECCION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA UNION DE HECHO Y LA IMPRESCRIPTIBILIDAD

(Publicado en Gaceta Constitucional. Tomo 54. Junio 2012)

Freddy Hernández Rengifo[1]

SUMARIO: I. Antecedentes. II. El derecho fundamental a la unión de hecho. III. La protección fundamental a la unión de hecho. IV. La imprescriptibilidad del derecho fundamental a la unión de hecho. V. Los derechos de familia en el Código Civil y la prescripción. VI. La prohibición de aplicar la analogía y los principios generales del derecho en la unión de hecho. VII. El principio de proporcionalidad, el derecho a la unión de hecho y la prescripción.

MARCO NORMATIVO:

Constitución Política: Artículo 5.

Código Civil: Artículo 326.

I. ANTECEDENTES.

En el plano nacional el derecho fundamental a la unión de hecho fue debatido e incorporado en la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso Constituyente Democrático, en su sesión matinal 19, del día lunes 1 de marzo de 1993, a través de la Congresista Gloria Helfer Palacios, defendiendo la posición del articulo 5[2] de la Constitución, sostuvo que el Estado debe reconocer la legitimidad de las formas matrimoniales existente en las culturas nativas y la costumbre como fuente de derecho; que en el Perú existe una multiplicidad de formas de unión conyugal producto de las culturas autóctonas, tanto en el mundo andino como en los pueblos de la selva[3]. Dicho derecho fue aprobado por el pleno del Congreso Constituyente Democrático y así consta en el artículo 5 de la Constitución de 1993.

En el ordenamiento internacional, el derecho fundamental a la unión de hecho no esta regulado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o la Convención Americana de Derechos Humanos.

II. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA UNIÓN DE HECHO.

Los derechos que tienen las personas (incluido el concebido) tienen diversas denominaciones. Si están reconocidas en las constituciones y ordenamientos internos de los Estados se denominan derechos fundamentales; y si están regulados en los Tratados, Pactos y Convenios Internacionales, se denominan Derechos Humanos[4]. Tanto los derechos fundamentales como los derechos humanos, son sinónimos, protegen al ser humano; sólo se diferencian por un aspecto formal dependiendo de que norma positiva lo regula, una norma nacional o una internacional.

Los derechos fundamentales nacionales son los derechos individuales que adquieren una dimensión positiva en las constituciones nacionales de los Estados democráticos constitucionales. Estos derechos tienen la máxima jerarquía en el sistema jurídico nacional y son exigibles judicialmente[5].

Peter Haberle, señala que los derechos fundamentales constituyen el termino genérico para los derechos humanos universales y los derechos de los ciudadanos nacionales[6].

La unión de hecho es un derecho fundamental que esta regulado en el articulo 5 de la Constitución Política del Perú, que sostiene que “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes, sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.

Asimismo, desde 1984, el Código Civil en su articulo 326, ya reconocía la unión de hecho, al establecer que la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos[7]. El Código Civil no contradice la Constitución, al contrario, la desarrolla y lo especifica, ayudando al Juzgador a determinar a partir de cuando se debe reconocer la unión de hecho.

De ambas normas se desprende que la unión de hecho debe ser voluntaria entre un hombre y una mujer libres de impedimento matrimonial, debe existir un deber de fidelidad entre los convivientes, deben tener una comunidad de vida estable y duradera por un tiempo no menor de 2 años ininterrumpidos compartiendo un techo común, viviendo maritalmente como pareja, teniendo una vida sexual y cumpliendo los deberes semejantes a los del matrimonio; que esa unión sea notoria, publica y cognoscible por los terceros[8].

Asimismo, cuando la cohabitación cesa por decisión unilateral de uno de los convivientes, la ley establece que sin perjuicio de los derechos que resulten de la aplicación de las normas sobre el régimen de sociedad de gananciales, el concubino abandonado tiene derecho a una indemnización o a una pensión alimenticia.

Asimismo, comparto la opinión del doctor Yuri Vega Mere, que los convivientes tienen otros derechos como los derechos sucesorios, derecho a la adopción, derecho a la continuación en el arrendamiento, derecho a la indemnización por muerte del concubino, el derecho al patrimonio familiar, la curatela, la protección al honor e intimidad del consorte fallecido, entre otros[9].

III. LA PROTECCIÓN FUNDAMENTAL DE LA UNION DE HECHO.

El Tribunal Constitucional, sostiene que los poderes públicos, en general, tienen un deber especial de protección de los derechos fundamentales de la persona[10].

La realización del Estado constitucional y democrático de derecho solo es posible a partir del reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de las personas. Es que estos derechos poseen un doble carácter: son por un lado, derechos subjetivos; pero, por otro lado, también instituciones objetivas valorativas, lo cual merece toda la salvaguardia posible.

En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a las personas de las intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino que también facultad al

ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa; es decir, este debe realizar todos los actos que sean escenarios a fin de garantizar la realización y eficacia plena de los derechos fundamentales. El carácter objetivo de dichos derechos radica en que ellos son elementos constitutivos y legitimadores de todo ordenamiento jurídico, en tanto que comportan valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura ( o debe estructurarse) la sociedad democrática y el estado Constitucional[11].

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinión consultiva OC-6/86, del 9 de mayo de 1986, ha señalado que la protección de los derechos humanos (…) parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que solo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección de los derechos humanos, esta seriamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal[12].

La unión de hecho, al ser un derecho fundamental tiene una protección especial de parte del Estado y exige un respeto también de los particulares.

En su dimensión subjetiva, la unión de hecho protege, por un lado, a los convivientes de las intervenciones injustificadas del Estado y de los particulares; y por otro lado, cautela los intereses de uno de los convivientes frente al otro, en caso separación unilateral.

En su dimensión objetiva, la unión de hecho, exige al Estado promover y garantizar el derecho a la unión de hecho y a los particulares el respeto a esta unión; y en caso de separación unilateral de uno de los convivientes, el respeto de los derechos que se derivan de la unión de hecho como la sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, cuando hayan convivido por mas de dos años.

IV. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA UNION DE HECHO.

El fundamento de los derechos humanos radica en el concepto mismo de dignidad humana, tal como fuera afirmado durante la conferencia Mundial de los Derechos Humanos de Viena de 1993[13], de lo cual se deriva como una de sus características la imprescriptibilidad, es decir la dignidad no tiene plazos[14].

A los derechos fundamentales no les afecta la prescripción jurídica, es decir, son derechos que no se adquieren ni desaparecen o se pierden por el transcurso del tiempo[15].

La inalienabilidad de los derechos humanos reside en el que le es imposible disponer arbitrariamente de ellos[16]. Si los derechos humanos se subordinan a un limitado y amoral poder del Estado y se impone una doctrina de la seguridad del Estado, los derechos humanos se vaciarían de contenido[17]. Los bienes sobre los que recae la protección de los derechos humanos son atribuidos a la persona humana en forma ineludible[18].

La unión de hecho como derecho fundamental, tiene como fundamento la dignidad humana de los convivientes y de los hijos que han nacido de dicha convivencia; razón por la cual, su reconocimiento no puede estar sujeto a plazos; seria irrazonable en abstracto señalar, que si

pasa un determinado tiempo de que los convivientes se han separado, el derecho a la unión de hecho ya no existe y por lo tanto, no puede ser invocado en un tribunal jurisdiccional.

V. LOS DERECHOS DE FAMILIA EN EL CODIGO CIVIL Y LA PRESCRIPCION.

El Derecho de Familia esta regulado desde los artículos 233 al 659, del Libro Tercero del Código Civil, y comprende un conjunto de derechos; en los cuales se sanciona expresamente con la prescripción, entre otros, los siguientes:

El articulo 243, inciso 3 del Código Civil, no se permite el matrimonio de la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos días de la muerte de su marido, salvo que diere a Luz. Esta disposición es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado.

2. El artículo 274, del Código Civil, señala que es nulo el matrimonio:

- Inciso 1, del enfermo mental, y la acción caduca sino se ejercita dentro del plazo de un año a partir del día en que ceso la incapacidad.

- Inciso 2, del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable; y caduca su acción si no se ejercita dentro del plazo de un año a partir de que sepa expresar su voluntad.

- Inciso 3, del casado y la acción caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día que se tuvo conocimiento del matrimonio anterior.

El Artículo 277, del Código Civil, prescribe que es anulable el matrimonio de:

- Inciso 2, de los que adolecen de enfermedad crónica, contagiosa y trasmitible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole. La acción solo puede ser intentada por el cónyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio.

- Inciso 3, del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retención y solo será admisible si se plantea dentro del plazo de un año de cesado el rapto o la retención violenta.

- Inciso 4, de quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera. La acción solo puede ser interpuesta por él dentro de los dos años de celebración del casamiento y siempre que no haya hecho vida en común durante seis meses después de desaparecida la causa.

- Inciso 5, de quien lo contrae por error sobre la identidad física del otro contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida en común. La acción puede ser ejercitada solo por el cónyuge perjudicado dentro del plazo de dos años de celebrado.

- Inciso 6, de quien lo contrae bajo la amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído. La acción corresponde al cónyuge perjudicado y solo puede ser interpuesto dentro del plazo de dos años de celebrado.

El Articulo 339, del Código Civil, indica que la acción basada en el adulterio, el atentado contra la vida del cónyuge, la homosexualidad sobreviniente al matrimonio y la condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. Y la que esta basada en la violencia física o psicológica y la injuria grave, caduca a los seis meses de producida la causa.

La unión de hecho que esta regulado en el artículo 326 del Código Civil no establece ninguna penalidad por caducidad o prescripción, razón por la cual, este derecho no prescribe por razón del tiempo; y no se puede distinguir donde la ley no distingue.

VI. LA PROHIBICION DE APLICAR LA ANALOGIA Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN LA UNION DE HECHO.

Mediante el procedimiento de la analogía se busca una ratio o vinculación de semejanza mediante la cual se puede justificar la solución de un caso al de un segundo que carece de regulación jurídica especifica. El respeto al principio de legalidad que mantiene el sistema exige que la respuesta a un caso cuya consecuencia esta por determinar pueda realizarse por extensión de una semejanza respecto a otro precepto y no vulnerar así el principio de legalidad[19].

La interpretación analógica conlleva extraer de la ley (analogía legis) o del conjunto de normas, valores o principios legales (analogía iuris) la solución por semejanza con un caso sin consecuencia jurídica explicita[20].

El artículo 139, inciso 9 de la Constitución, establece el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y las normas que restringen derechos.

Asimismo, el artículo IV del Titulo Preliminar del Código Civil, señala que la ley que establece excepciones o restringe derechos no aplica por analogía.

El propio Tribunal Constitucional ha establecido que la interpretación de las restricciones de derechos debe ser restrictiva y que es aplicable a todos los ámbitos del derecho, no solo al penal[21].

Algunos intérpretes sostienen que el artículo 2001, del Código Civil, señala los plazos de prescripción por las cuales se extingue la acción, y entre ellos la acción personal; y que en la unión de hecho se ejercita una acción personal, por lo que dicha acción prescribe a los 10 años.

El artículo 326 del Código Civil, que regula la unión de hecho, no tiene ninguna norma que sancione con la prescripción la acción para ejercitar tal derecho; tampoco existe una norma expresa en el articulo 2001 del mismo cuerpo normativo que señale tal sanción; razón por la cual, por mandato expreso del articulo 139, inciso 9 de la Constitución, no se puede crear normas por analogía que restrinjan derechos.

Asimismo, no se puede deducir del artículo 2001 del Código Civil, un principio general que restrinja al derecho fundamental de la unión de hecho que tienen los convivientes.

VII.EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, EL DERECHO A LA UNIÓN DE HECHO Y LA PRESCRIPCION.

El artículo 2 del Titulo preliminar del Código Procesal Constitucional, establece la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

En la Constitución encontramos derechos fundamentales y bienes jurídicamente relevantes, los cuales deben ser protegidos armoniosamente y en casos de conflictos se debe resolver aplicando la ponderación.

Debe resultar ya claro que detrás del lenguaje de los derechos se esconden significados, aspiraciones, ideales y concepciones de la vida social profundamente distintos[22], los mismos que han sido tenidos en cuenta por los constituyentes al aprobar el articulo 5 del derecho a la unión de hecho.

Considerando que todavía se pueda sostener un “argumento” que el derecho a la unión de hecho puede prescribir a los 10 años por ser una acción personal establecida en el articulo 2001, inciso 1 del Código Civil, se tendría que determinar cual es el bien constitucional que protege la prescripción; que en este caso, es la seguridad jurídica que tendría Estado, los particulares o el conviviente separado unilateralmente de no permanecer en una incertidumbre jurídica.

Para analizar el principio de proporcionalidad en la unión de hecho y la prescripción, tendríamos que estudiar un caso concreto que seria el siguiente: Una pareja de convivientes, después de vivir 12 años aproximadamente, se separa. En su convivencia han adquirido bienes que se consignaron a nombre del conviviente varón y han tenido 3 hijos. La conviviente mujer después de 10 años solicita el reconocimiento de la unión de hecho y todos los derechos que este reconocimiento trae consigo; y el conviviente varón solicita la prescripción de la unión de hecho por haber pasado más de 10 años.

El Principio de Proporcionalidad se encuentra reconocido en el artículo 200, último párrafo, de la Constitución Política del Estado, y es una norma rectora que orienta a todo el ordenamiento jurídico, el mismo que se debe analizar cuando entran en conflicto dos derechos constitucionales.

El principio de proporcionalidad comprende tres subprincipios: El subprincipio de idoneidad, el subprincipio de necesidad y el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, los mismos que deben ser aplicados en forma gradual para verificar si una decisión o acto vulnera o no un derecho fundamental; basta que un subprincipio no se cumpla, para determinar que hay una decisión arbitraria y una vulneración a un derecho fundamental.

El subprincipio de idoneidad, sostiene que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a alcanzar un fin constitucional legítimo.

El subprincipio de necesidad, explica que toda intervención de los derechos fundamentales debe realizarse con la medida más favorable para el derecho intervenido entre todas las medidas que revisten idoneidad.

El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, comprende la ley de la ponderación, la formula del peso[23] y las cargas de la argumentación (Este ultimo se aplica solo cuando hay empate de los principios en conflicto)[24].

En el presente caso, la idoneidad se verifica en se quiere intervenir al derecho fundamental de la unión de hecho que tiene la conviviente mujer, a favor de la prescripción que tiene el conviviente varón. La medida es adecuada porque con esta intervención se logra alcanzar la prescripción, la misma que tiene un sustento constitucional que es la seguridad jurídica; por lo que seria idónea dicha medida.

En el principio de necesidad se analiza si existen otras medidas igualmente idóneas para alcanzar la prescripción del conviviente varón, y determinar cual de todas esas medidas es la más favorable al derecho intervenido de la unión de hecho de la conviviente mujer. En este caso se verifica que no hay más medidas idóneas; por lo que la prescripción seria necesaria.

Habiendo verificado la idoneidad y la necesidad de la medida, ahora, debemos analizar el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

En la ley de la ponderación se evalúa si la intervención del derecho fundamental compensa los sacrificios del derecho intervenido.

Si se aplica la prescripción, se estaría vulnerando el derecho a la unión de hecho de la conviviente mujer en forma grave o intensa, porque lo anularía totalmente y no podría reclamar los derechos que le corresponden de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales, razón por la cual, se debe proteger de manera intensa este derecho.

Si no se aplica la prescripción, la seguridad jurídica del conviviente varón se estaría vulnerando de una manera media o leve, porque éste podría hacer valer sus derechos que le corresponden de conformidad con el régimen de gananciales dentro del proceso del reconocimiento de la unión de hecho; razón por la cual, la protección de la seguridad jurídica debe ser en forma media o leve.

Tanto la seguridad jurídica y el derecho a la unión de hecho tienen el mismo peso abstracto; razón por la cual, dichos pesos se anulan en la formula del peso, propuesto por Robert Alexy[25]. Asimismo, los grados de seguridad de los presupuestos empíricos de ambos principios también se anulan, porque si se aplica la prescripción no se realizaría el derecho a la unión de hecho en forma segura; y si no se aplica la prescripción, la seguridad jurídica tampoco se realizaría en forma segura[26].

De lo expuesto, aplicando la formula del peso[27], solo nos quedaría la ley de la ponderación, porque el peso abstracto y la seguridad de los presupuestos empíricos se anulan recíprocamente; razón por la cual, el derecho que tiene mayor peso es el derecho a la unión de hecho de la conviviente mujer que debe tener una protección intensa, frente a la seguridad jurídica del demandado, que tiene una protección media o leve; razón por la cual, aplicando la ponderación, el derecho a la unión de hecho de la conviviente mujer debe prevalecer frente a la seguridad jurídica del conviviente varón; y el Juez debe declarar infundado la excepción de prescripción y continuar con el proceso principal del reconocimiento de unión de hecho.

[1] Profesor Ordinario de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo.

[2] En el proyecto de Constitución se regulaba la unión de hecho en el artículo 9.

[3] Diario de debates del Congreso Constituyente Democrático. Debate Constitucional – 1993. Comisión de Constitución y Reglamento. Pág. 616.

[4] El significado de los diferentes nombres de los derechos humanos. Curso de Derechos Humanos. UNED-Derecho. Madrid, 2008.

[5] Martin, BOROWSKI. La Estructura de los Derechos Fundamentales. Universidad Externado de Colombia. Colombia, 2003. Pág. 33.

[6] Citada por Humberto, NOGUEIRA ALCALA. La interpretación constitucional de los derechos Humanos. Ediciones legales. Lima, 2009. Pág. 29.

[7] Debemos tener en cuenta que uno de los factores mas importantes por las cuales la unión de hecho se convierte en derecho fundamental en la Constitución de 1993, fue las uniones de hecho que se daban en la realidad desde épocas ancestrales en la sierra y en la selva, sin descuidar también la costa, y que tenían todas características del matrimonio, por eso, en 1984, el legislador, reconoció las uniones de hecho como un derecho legal, el mismo que fue recogido en la Constitución como un derecho fundamental y constitucional.

[8] Walter, GUTIERREZ CAMACHO. (Director General). Código Civil Comentado. Tomo II. Derecho de Familia (Primera Parte). Gaceta Jurídica. Segunda Edición. Lima, 2007, Págs. 303 y 304.

[9] Ibídem. Págs. 319 y 320.

[10] STC 0537-2006-AA/TC. Fundamento 11.

[11] STC 3330-2004-AA/TC. Fundamento 9.

[12] COMISION ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos Humanos. Definiciones operativas. Lima, 1997. Pág. 36.

[13] “Reconociendo y afirmando que todos los derechos humanos tienen su origen en la dignidad y el valor de la persona humana, y que esta es el sujeto central de los derechos humanos y las libertades fundamentales, por lo que debe ser el principal beneficiario de esos derechos y libertades y debe participar activamente en su realización (…)”.

[14] Fabián NOVAK y Sandra NAMIHAS. Derecho internacional de los Derechos Humanos. Manual para Magistrados y auxiliares de Justicia. Academia de la Magistratura. Lima, 2004. Págs. 31 y 32.

[15] Los derechos humanos como derechos irrenunciables e imprescriptibles, en Naturaleza y carácter de los derechos humanos. Curso de derechos humanos. UNED-Derecho. Madrid, 2008.

[16] Francisco CARRUITERO LECCA. Manual de Derechos Humanos. Doctrina, Jurisprudencia, modelos. Lima, 2002. Pág. 53.

[17] Ibídem. Pág. 53.

[18] F. LAPORTA. Sobre el concepto de derechos humanos. En DOXA. Alicante. 1987. Pág. 43-44.

[19] Gregorio, PECES BARBA y otros. Curso de teoría del derecho. Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales. Madrid, Barcelona, 1999. Pag. 198.

[20] Ibidem. Pág. 198.

[21] Marcial, RUBIO CORREA. El Titulo Preliminar del Código Civil. Fondo editorial Pontificia Universidad católica del Perú. Lima, 2008. Pág. 84.

[22] Gustavo, ZAGREBELSKY. El Derecho Dúctil. Ley, Derechos y Justicia. Editorial Trotta. Madrid, 2009. Pág. 88.

[23] La formula del peso es la siguiente: Gi,j = Ii.Gi.Si / Ij.Gj.Sj. Para mayor detalle se puede revisar: Robert ALEXY. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Palestra Editores. Lima, 2010. Págs. 478-489.

[24] Carlos BERNAL PULIDO. El derecho de los derechos. Escrito sobre la aplicación de los derechos fundamentales. Universidad externado de Colombia. 2005. Págs. 99.

[25] Robert, ALEXY. Teoría de la Argumentación Jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Palestra editores. Lima, 2010. Págs. 478-490.

[26] Ibídem. Pág. 487.

[27] El Tribunal Constitucional cuando aplica la ponderación a un caso concreto, solo toma en cuenta la ley de la ponderación, por eso el Dr. Pedro P. Grandez Castro, en su articulo denominado: “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC peruano”, sostiene que el principio de proporcionalidad en sentido estricto se reducía en buen cuenta a la “ley de la ponderación” alexiana.