LECCIÓN 6

DERECHO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Sumario: I. Introducción. 1. La dualidad del derecho de la competencia. II. La defensa de la competencia. 2. La legislación sobre la libre competencia. 3. Las prácticas prohibidas. A. Prácticas colusorias. B. Abuso de posición dominante. C. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales. 4. Supuestos especiales de dispensa de las prohibiciones. A. Cuando exista un amparo legal. B. Cuando se trate de conductas de importancia menor. C. En caso de existencia de una declaración de inaplicabilidad. 5. Órganos de defensa de la competencia. A. Órganos nacionales de defensa de la competencia. B. Órganos autonómicos de defensa de la competencia. C. Coordinación entre los organismos de competencia nacionales y comunitarios 6. Procedimientos. 7. Sanciones y políticas de clemencia. A. Infracciones y sanciones. B. Política de clemencia. 8. Aplicación privada del derecho de la competencia. 9. El control de las operaciones de concentración económica. A. Concepto de concentración. B. Ámbito de aplicación de control. C. Procedimiento de control. 10. El control de las ayudas públicas. 11. El derecho comunitario europeo de la competencia

I. INTRODUCCIÓN

1. LA DUALIDAD DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

En nuestro país, al igual que sucede en la mayoría de los países de nuestro entorno, el Derecho de la competencia se ha desarrollado a través de dos diferentes sistemas normativos: a) El regulador de la libertad de competencia, cuyas normas tienen como finalidad la defensa de la libertad de competencia y, por tanto, prohíben o someten a control los comportamientos de los operadores económicos que impiden la existencia de competencia en el mercado. b) El regulador de la competencia desleal, cuyas normas persiguen la corrección en la realización de actividades competitivas en el mercado. En definitiva, la competencia es un bien que el Derecho viene a tutelar y defender desde una doble vertiente: la libertad y la lealtad.

II. LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA

2. LA LEGISLACIÓN SOBRE LA LIBRE COMPETENCIA

La libertad de competencia fue regulada por primera vez en nuestro país por la Ley 110/1963, de 20 de julio, de Represión de las prácticas restrictivas de la competencia. Esta Ley, surgida fundamentalmente al amparo de los planes de desarrollo económico impulsados por el Gobierno de la época y pensada también para adaptar nuestro aparato legislativo al de la Comunidad Económica Europea, a la que España tenía intención de adherirse, no pudo, sin embargo, desplegar todos sus efectos y funcionar de una manera eficaz en el

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marco de un sistema económico proteccionista y fuertemente intervenido por el Estado. Diversas circunstancias acaecidas entre los años 1970 y 1980, tales como el cambio de régimen político, la implantación de un sistema económico basado en la economía de mercado, la transformación experimentada por nuestra economía y la incorporación definitiva de nuestro país a la Comunidad Económica Europea, aconsejaban un cambio legislativo en esta materia, que finalmente se produjo con la promulgación de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, la cual se ha mantenido en vigor, con algunas modificaciones, hasta el 1 de septiembre de 2007. Finalmente, tras un largo proceso de elaboración, que ha comprendido un amplio período de información y discusión pública que se abrió con la publicación por el Ministerio de Economía y Hacienda del Libro Blanco para la Reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia en el mes de enero de 2005, se ha promulgado la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia que deroga y sustituye a la anterior de 1989. La Ley ha sido desarrollada por un Reglamento, aprobado por Real Decreto 216/2008, y completada con el Estatuto orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aprobado por Real Decreto 657/2013.

La nueva Ley persigue fundamentalmente la reforma del sistema español de defensa de la competencia para reforzar los mecanismos ya existentes y dotarle tanto de una mejor estructura institucional como de los instrumentos necesarios para la protección de la competencia efectiva en los mercados. Para lograr los objetivos apuntados, la Ley ha tomado como punto de partida la experiencia adquirida en la aplicación de las anteriores leyes de competencia y se ha articulado en torno a los siguientes principios, que actúan como vertebradores del sistema: Seguridad jurídica en relación con el marco normativo y los procedimientos administrativos. Independencia y predecibilidad en la adopción de decisiones. Transparencia y responsabilidad social por lo que se refiere a la aplicación de las normas de defensa de la competencia. Eficacia de las actuaciones de las autoridades de defensa de la competencia en la lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia. Y coherencia del sistema tanto a nivel comunitario, nacional y autonómico, como a nivel administrativo y jurisdiccional. Por otra parte, en la elaboración de la Ley se han tenido principalmente en cuenta, según se desprende de su Preámbulo, los cambios que recientemente se han producido en el sistema comunitario europeo de defensa de la competencia, destacando entre ellos la consolidación de los mecanismos de aplicación privada de las normas de competencia, la supresión del sistema de autorizaciones de acuerdos y la implantación de las políticas de clemencia, así como la descentralización de la aplicación de las normas relativas a las prácticas restrictivas de la competencia en las Comunidades Autónomas con competencias en materia de comercio interior, establecida por la Ley 1/2002, de Coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia.

Las novedades más significativas se encuentran en el ámbito institucional donde se prevé, por una parte, la creación de una nueva autoridad de competencia, la Comisión Nacional de la Competencia, de carácter independiente, y, por otra, la posibilidad de aplicación judicial de las normas de defensa de la competencia. La Ley no incorpora cambios importantes en cuanto a la regulación de los principales tipos de prácticas restrictivas, las únicas modificaciones a destacar son la supresión de las figuras de la explotación de la situación de dependencia económica y la sustitución del sistema de autorización administrativa por un sistema de exención legal que asigna a los operadores económicos la evaluación de la concurrencia de los requisitos para que un acuerdo pueda acogerse a la exención. En materia de control de las operaciones de concentración económica, se refuerza la independencia en la toma de decisiones al atribuir la facultad última de decisión a la Comisión Nacional de la Competencia, aunque reconociendo al Gobierno un derecho de veto en función de otros intereses de carácter general. Por lo que respecta a las ayudas públicas se dota a la Comisión Nacional de la Competencia y a las Autoridades Autonómicas de defensa de la competencia de un mayor protagonismo en el análisis previo de las ayudas y en la evaluación de sus efectos sobre la competencia. Por último, se simplifican y agilizan los procedimientos, se establece una graduación de las infracciones y de las sanciones y se introducen mecanismos de clemencia, consistentes en la exención o reducción de las multas, para las empresas que denuncien la existencia de un cártel, que se configuran como un instrumento que habrá de favorecer el descubrimiento y la persecución de los cárteles.

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La Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, modifica en profundidad el sistema de supervisión y regulación de los mercados hasta ahora vigente, al proceder a la creación de un nuevo organismo, la citada Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que deberá entrar en funcionamiento antes de que transcurran cuatro meses desde su entrada en vigor y que integra a las actuales Comisión Nacional de la Competencia, Comisión Nacional de la Energía, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, Comité de Regulación Ferroviaria, Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria y Comisión Nacional de Sector Postal. La Ley suprime la Comisión Nacional del Juego y el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, que no habían llegado a constituirse. Permanecen, en cambio, como organismos de regulación y supervisión independientes el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Consejo de Seguridad Nuclear.

La Ley se limita a establecer el nuevo diseño orgánico e institucional de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dejando en vigor el contenido normativo relativo a las prácticas restrictivas de la competencia y al control de las operaciones de concentración económica y de las ayudas públicas, así como el que se refiere a los procedimientos administrativos para su aplicación.

3. LAS PRÁCTICAS PROHIBIDAS

La Ley de Defensa de la Competencia prohíbe la realización de tres tipos de conductas empresariales: los acuerdos o prácticas colusorias, el abuso de posición dominante y el falseamiento de la libre competencia por actos desleales. A estos efectos, se considera empresa a cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación (disp. ad. cuarta).

A. Prácticas colusorias

La Ley prohíbe, en primer lugar, las llamadas prácticas colusorias, comprendiéndose bajo este concepto los acuerdos, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre operadores económicos o empresas que tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional (art. 1.1). Tres son los elementos que configuran este tipo de prohibición: la existencia de colusión, la producción de una restricción de la competencia y la afectación total o parcial del mercado nacional.

El concepto de colusión abarca una amplia gama de figuras: En primer lugar, los acuerdos , que son los pactos escritos o verbales a través de los cuales varios operadores económicos coordinan sus comportamientos para falsear o restringir la competencia; a estos efectos, habrá acuerdo siempre que exista intercambio de voluntades entre varias personas que puedan ser consideradas como operadores económicos independientes. Entre los diversos tipos de acuerdos figuran los cárteles que son acuerdos secretos entre competidores cuyo objeto es la fijación de precios, cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas en los concursos públicos, o la restricción de las importaciones o exportaciones (disp. ad. cuarta. 2). A los acuerdos se equiparan las decisiones o recomendaciones colectivas, esto es, los acuerdos adoptados por las asociaciones o corporaciones en el seno de sus órganos directivos, porque, en este caso, se considera que se trata de acuerdos adoptados por los asociados y no de actuaciones propias de dichas personas jurídicas. En segundo lugar, las prácticas concertadas , que son aquellas prácticas homogéneas que, al no justificarse de un modo natural por las condiciones de competencia que se derivan de la estructura del mercado, inducen a pensar en la existencia de acuerdos tácitos o formas de coordinación entre los operadores económicos que no pueden ser probados; se trata, en definitiva, de la utilización de la técnica procesal de la prueba de presunciones para demostrar la existencia de pactos restrictivos de la competencia. Y, finalmente, las conductas conscientemente paralelas , que consisten en actuaciones de los operadores económicos que, sin mediar ningún tipo de acuerdo, ajustan deliberadamente sus comportamientos a los de los otros con ánimo marcadamente anticompetitivo.

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El segundo elemento del tipo es el efecto restrictivo de la competencia. La Ley prohíbe exclusivamente aquellas prácticas colusorias que dificultan la libertad de acceso al mercado, la libre actuación de las empresas o la libre elección de los usuarios, así como las que falsean o perturban el funcionamiento concurrencial del mercado. La Ley se ha servido de este elemento para configurar un tipo de prohibición de carácter objetivo, lo que significa, de un lado, que, para que exista una infracción, bastará con la adopción del acuerdo, sin que sea precisa su puesta en práctica y, de otro, que la infracción se considerará realizada no sólo en aquellos casos en los que los operadores económicos actúen de forma intencional, sino también en aquellos otros en los que simplemente se produzca un resultado contrario a la competencia, aunque éste no haya sido buscado de propósito. La culpabilidad solamente será tomada en consideración a los efectos de la imposición de una sanción (art. 63.1).

La determinación del mercado nacional como ámbito territorial donde las restricciones de la competencia producen sus efectos de un modo real o potencial conforma el tercer elemento del tipo. De conformidad con este requisito, la Ley española se aplicará exclusivamente a las prácticas anticompetitivas que produzcan o puedan producir efectos en el mercado español o en una parte sustancial del mismo (art. 1.1), aunque dichos hechos se hayan realizado en otros países o sus autores sean operadores económicos extranjeros (efecto extraterritorial). Este requisito se convierte en un elemento decisivo para determinar, de un lado, cuándo se aplica el Derecho español o el Derecho comunitario de la competencia y, de otro, la atribución de competencia en el ámbito de nuestro país a las autoridades nacionales o autonómicas de defensa de la competencia para el enjuiciamiento de dichas prácticas, como más adelante veremos.

La prohibición contenida en el artículo 1 se completa con la enumeración a título de ejemplo de una serie de supuestos de colusión que resultan prohibidos por tener una marcada finalidad anticompetitiva: la fijación de precios o condiciones comerciales, la limitación o el control de la producción o la distribución, el reparto de mercados o de las fuentes de aprovisionamiento, la aplicación de condiciones discriminatorias y la celebración de contratos anudados (art. 1.1).

La Ley sanciona con la nulidad de pleno derecho a los acuerdos o prácticas descritos con anterioridad que no se encuentren amparados por alguna de las exenciones previstas en la misma (art. 1.2).

Sin embargo, no todas las prácticas colusorias van a resultar prohibidas, la nueva Ley de Defensa de la Competencia ha optado en este punto por acomodar nuestro sistema al sistema comunitario europeo implantado por el Reglamento (CE) núm. 1/2003 y declara exentos de la prohibición a aquellos acuerdos restrictivos de la competencia que contribuyan a mejorar la producción o comercialización de bienes o servicios, o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria ninguna decisión administrativa previa al respecto, siempre que reúnan los siguientes requisitos: a) Permitan a los consumidores o usuarios participar adecuadamente de sus ventajas; b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos; y c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar totalmente la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados (art. 1.3). La evaluación de la concurrencia en cada caso concreto de los citados requisitos para que un acuerdo pueda gozar del beneficio de la exención se deja en manos de los propios operadores económicos (sistema de autoevaluación), aunque existirá siempre la posibilidad de un control a posteriori de la corrección de dicho análisis por parte de los órganos de defensa de la competencia.

No será necesario este proceso de evaluación cuando los acuerdos o las prácticas cumplan las condiciones establecidas en los Reglamentos comunitarios de exención por categorías, que se aplican en España aun cuando las conductas a enjuiciar no afecten al comercio intracomunitario (art. 1.4), o en los Reglamentos de exención por categorías que pueda aprobar el Gobierno español (art. 1.5).

Actualmente existen reglamentos comunitarios de exención por categorías para los acuerdos verticales de distribución en general y de distribución y venta de automóviles y piezas de recambio, los acuerdos de transferencia de tecnología, los acuerdos horizontales de especialización e investigación y desarrollo y para

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determinados acuerdos en el sector seguros. Asimismo, el Real Decreto 602/2006, de 19 de mayo, ha establecido una exención por categorías para los acuerdos de intercambio de información sobre morosidad.

B. Abuso de posición dominante

También queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o parte del mercado nacional (art. 2). Con esta norma se pretende impedir que las empresas que ostentan poder de mercado lo utilicen en detrimento del funcionamiento concurrencial del mismo. Los elementos integrantes de este tipo de prohibición son: la existencia de una posición dominante, la realización de un comportamiento abusivo y la afectación total o parcial del mercado nacional.

En cuanto a la existencia de una posición dominante, hay que señalar que la norma no contiene un concepto jurídico de posición dominante y deja, por tanto, su definición a la ciencia económica. Desde este punto de vista, se considera que un operador económico se encuentra en posición de dominio en un mercado cuando puede actuar de manera independiente en el mismo, sin tener en cuenta a sus competidores, proveedores o clientes. La determinación de la existencia de una posición dominante, sin embargo, no puede hacerse en abstracto ni con carácter general, sino que ha de hacerse con respecto a un supuesto concreto y pasa necesariamente, en primer lugar, por la delimitación de los mercados relevantes de producto y geográfico y, en segundo lugar, por la delimitación de la posición que ocupa la empresa en el mercado definido como relevante. A estos efectos, se considera como mercado geográfico relevante aquel que presenta unas condiciones homogéneas y diferentes de otras áreas vecinas (por ej., en el caso de los libros, el mercado catalán a causa del idioma). Para delimitar el mercado relevante de producto, habrá que atender especialmente al grado de sustituibilidad existente entre los diversos tipos de productos que existan, de modo que se considerará que integran un mismo mercado de producto todos aquellos que son similares por la función que cumplen, el precio y los atributos (por ej., la televisión de pago por cable, por satélite y por Internet). En segundo lugar, para determinar la posición que un determinado operador económico ocupa en el mercado, no habrá que fijarse sólo en la cuota de mercado que tiene, sino que habrá que considerar también otros factores, entre los que destaca la existencia de barreras que dificulten la entrada de algún nuevo competidor que pudiera ejercer una presión competitiva (normas legales o técnicas, ventajas tecnológicas, marcas de renombre, ventajas en cuanto a costes, como es el caso de los costes de instalación o costes de transporte, recuperación de las inversiones, dificultades de acceso a materias primas o redes de distribución etc.) o la existencia de demandantes con poder de mercado. La norma contempla también a estos efectos la posibilidad de la existencia de una posición de dominio colectiva, esto es, aquella situación en la que el poder de mercado se detenta no por una sola empresa, sino por varias conjuntamente.

El comportamiento abusivo equivale a una conducta antijurídica o contraria a los principios que rigen el ordenamiento económico. En este sentido, se considerará que un operador económico abusa de su posición de dominio en el mercado cuando se comporta de una manera diferente a como lo haría si estuviera en un mercado plenamente competitivo. A estos efectos, la Ley considera abusivos los siguientes comportamientos: la imposición de precios o condiciones comerciales no equitativas; la limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio de otras empresas o de los consumidores; la negativa injustificada de venta o de prestación de servicios; la aplicación de condiciones discriminatorias; y la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos (art. 2.2).

Por último, se exige, como tercer elemento del tipo, la afectación del mercado nacional en los términos anteriormente expuestos.

C. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales

Entre las conductas prohibidas se incluyen, por último, los actos de competencia desleal que, por falsear la libre competencia, afecten al interés público (art. 3). El interés público consiste, en este caso, en la

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preservación del funcionamiento concurrencial del mercado. Los requisitos para que proceda la aplicación de esta norma serán los siguientes: que exista un acto de competencia desleal en los términos establecidos en las normas reguladoras de esta materia, que dicho acto afecte a la libertad de competencia en el mercado y que esta afectación cause una grave perturbación en los mecanismos que regulan la competencia en el mercado. En otro caso, los interesados deberán acudir a la jurisdicción civil en los términos que se establecen en la Ley de Competencia Desleal.

Esta norma no trata de regular, con carácter general, la competencia desleal, sino que pretende, por una parte, coordinar la aplicación de todas aquellas leyes que tienen por objeto la regulación de la competencia (fundamentalmente la Ley de Defensa de la Competencia, la Ley de Competencia Desleal y la Ley General de Publicidad), de ahí su naturaleza de norma de habilitación, y, por otra, solucionar el problema técnico de la aplicación de la legislación de defensa de la competencia a aquellas conductas, de carácter unilateral, realizadas por empresas, que no se encuentran en posición dominante, pero que, teniendo un cierto poder de mercado, buscan a través de determinadas prácticas desleales el falseamiento de los mecanismos concurrenciales (por ej., la utilización de precios predatorios).

4. SUPUESTOS ESPECIALES DE DISPENSA DE LAS PROHIBICIONES

Las prohibiciones establecidas en la Ley para las conductas de colusión (art. 1), abuso de posición dominante (art. 2) y falseamiento de la libre competencia por actos desleales (art. 3) no se aplicarán en los siguientes casos:

A. Cuando exista un amparo legal

Se trata en este supuesto de conductas anticompetitivas que resultan de la aplicación de una Ley, de modo que el amparo legal supondrá la exención de la prohibición (art. 4). Quedarán, sin embargo, al margen de la citada dispensa aquellas situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de potestades administrativas o sean causadas por actuaciones de los poderes públicos o de las empresas públicas que no tengan amparo expreso en una Ley (art. 4.2).

B. Cuando se trate de conductas de importancia menor

Tampoco resultarán prohibidas las conductas anticompetitivas que no sean capaces de afectar significativamente a la competencia por su escasa dimensión o importancia (art. 5). Esta nueva configuración de las conductas de importancia menor las convierte en lícitas y genera, como efecto colateral, que no puedan ser perseguidas, ni por las autoridades autonómicas de defensa de la competencia ni por la vía privada o judicial.

La dimensión o la importancia de las conductas se determinará en función de los siguientes criterios establecidos en el Reglamento:

1) Se considerarán de menor importancia, sin que sea necesaria ninguna declaración previa a tal efecto, los acuerdos entre empresas competidoras (horizontales) cuando su cuota de mercado conjunta en los mercados afectados por la práctica no exceda del 10 por 100 y los acuerdos entre empresas no competidoras (verticales) cuando la cuota de mercado de cada una no exceda del 15 por 100 en ninguno de los mercados afectados por la práctica. Sin embargo, cuando en un mercado la competencia se vea restringida por los efectos acumulativos de acuerdos paralelos para la venta de bienes o servicios concluidos con proveedores o distribuidores diferentes, los porcentajes de cuota de mercado anteriores quedarán reducidos al 5 por 100.

2) En ningún caso serán considerados de menor importancia los acuerdos entre competidores que tengan por objeto: a) la fijación de precios de venta; b) la limitación de la producción o de las ventas; c) el reparto de mercados o clientes, incluidas las pujas fraudulentas en las subastas o concursos y la restricción de las

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importaciones o exportaciones. Tampoco tendrán esta consideración los acuerdos celebrados entre no competidores que tengan por objeto: a) el establecimiento de un precio de reventa fijo o mínimo al que deba ajustarse el comprador; b) la restricción de las ventas activas o pasivas a usuarios finales por parte de los miembros de una red de distribución selectiva; c) la restricción de los suministros recíprocos entre distribuidores pertenecientes a una misma red de distribución selectiva; d) el establecimiento de cláusulas de no competencia cuya duración sea indefinida o superior a cinco años; e) la restricción acordada entre un proveedor de componentes y un comprador que los incorpora a otros productos que impida al proveedor vender los componentes, como piezas sueltas, a usuarios finales, talleres de reparación independientes o a proveedores de otros servicios a los que el comparador no haya encomendado la reparación o mantenimiento de sus productos (servicio oficial); y f) la restricción del territorio en el que el comprador pueda vender los bienes o servicios contractuales o de los grupos de clientes a los que puede vendérselos, excepto en los casos siguientes: La restricción de las ventas activas en el territorio o al grupo de clientes reservados en exclusiva al proveedor o asignados en exclusiva por el proveedor a otro comprador cuando dicha restricción no limite las ventas de los clientes del comprador. La restricción de las ventas a usuarios finales por parte de un comprador que opere en el mercado mayorista. La restricción de las ventas a distribuidores no autorizados por parte de los miembros de un sistema de distribución selectiva. Y la prohibición al comprador de componentes de vendérselos a clientes que los usarían para fabricar el mismo tipo de bienes que el proveedor.

3) Tampoco serán considerados de menor importancia, en ningún caso, las conductas desarrolladas por empresas titulares o beneficiarias de derechos exclusivos (monopolios) y las desarrolladas por empresas presentes en mercados relevantes, en los que más del 50 por 100 esté cubierto por redes paralelas de acuerdos verticales cuyas consecuencias sean similares.

Por último, con respecto a las conductas de abuso de posición dominante o de falseamiento de la competencia por actos desleales se prevé que el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia pueda declarar la inaplicación de la prohibición fundada en esta causa, bien por la vía de una declaración singular de inaplicabilidad o por la vía de una Comunicación.

C. En caso de existencia de una declaración de inaplicabilidad

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá declarar, por razones de interés público, la inaplicabilidad de la prohibición de las prácticas colusorias contenida en el artículo 1 a una determinada conducta, bien porque no reúne los requisitos del apartado 1 o bien porque cumple los requisitos del apartado 3 (art. 6). Esta declaración de inaplicabilidad podrá realizarse también con respecto a la prohibición del abuso de posición dominante contenida en el artículo 2. La declaración de inaplicabilidad se hará siempre de oficio y previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia

5. ÓRGANOS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

El modelo español de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia es, como consecuencia de la sentencia del Tribunal Constitucional, de 11 de noviembre de 1999, que declaró inconstitucionales varios preceptos de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 por no reconocer a las Comunidades Autónomas competencias de ejecución de la citada normativa, un modelo descentralizado, integrado a nivel orgánico, por una parte, por una Autoridad Nacional de Competencia (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) y, por otra, por las Autoridades Autonómicas de Defensa de la Competencia.

A. Órganos nacionales de defensa de la competencia

La nueva Ley 3/2013 ha modificado la estructura del sistema anteriormente vigente mediante la creación de un nuevo organismo denominado Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que sustituye a la

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Comisión Nacional de la Competencia, que integró, en su momento, al Servicio de Defensa de la Competencia (órgano de instrucción) y al Tribunal de Defensa de la Competencia (órgano de resolución), que eran los encargados de la aplicación tanto de la Ley 110/1963 como de la Ley 16/1989, garantizando, sin embargo, la separación entre las funciones de instrucción, que se encomendaban a la Dirección de Investigación, y las de resolución que se atribuían al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (art. 12). Este esquema se mantiene con la nueva regulación ya que se prevé que las funciones de investigación e instrucción recaigan en la Dirección de Competencia y las funciones de resolución sean ejercidas por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es una entidad de derecho público de carácter independiente, aunque adscrita al Ministerio de Economía y Competitividad, que ejercerá el control de eficacia sobre su actividad sin perjuicio de su relación con los Ministerios sectoriales relacionados con sus funciones. Para el cumplimiento de sus fines la Comisión actuará con autonomía orgánica y funcional, plena independencia de las Administraciones Públicas y, por lo que respecta a la competencia, con sometimiento a la Ley de Defensa de la Competencia y al resto del ordenamiento jurídico.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia está compuesta por los órganos de gobierno, que son el Consejo y el Presidente, y los órganos de dirección, integrados por cuatro direcciones de instrucción entre las que se encuentra la Dirección de Competencia (arts. 13 y 25 Ley 3/2013). Las Direcciones de instrucción ejercerán sus funciones con independencia del Consejo (art. 25.2 Ley 3/2013).

Las funciones atribuidas a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia son las siguientes:

a) Por lo que respecta a la preservación y promoción del buen funcionamiento de los mercados y la existencia en ellos de una competencia efectiva en beneficio de los consumidores y usuarios: 1) La supervisión y control de todos los mercados y sectores económicos; 2) La realización de funciones de arbitraje cuando lo soliciten los operadores económicos; 3) La aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia en materia de conductas restrictivas de la competencia, sin perjuicio de las competencias que correspondan a las autoridades autonómicas de defensa de la competencia o a los órganos jurisdiccionales; 4) La aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia en materia de control de concentraciones y de ayudas públicas; 5) La aplicación en España de los artículos 101 y 102 TFUE; 6) La adopción de medidas y decisiones para aplicar los mecanismos de cooperación con la Comunidad Europea y las autoridades de competencia de los Estados miembros de la Unión Europea previstos en el Reglamento (CE) 1/2003 y en el reglamento (CE) 139/2004; 7) La promoción y realización de estudios y trabajos de investigación en materia de competencia, así como informes generales sobre sectores económicos; 8) La realización de otras funciones que les sean encomendadas por Ley o por Real Decreto (art. 5 Ley 3/2013).

b) Por lo que se refiere a los mercados y sectores regulados, ejercerá las funciones de supervisión y control del mercado de las comunicaciones electrónicas (art. 6 Ley 3/2013), del sector eléctrico y de gas natural (art. 7 Ley 3/2013), del mercado postal (art. 8 Ley 3/2013), del mercado de comunicación audiovisual (art. 9 Ley 3/2013) del sector ferroviario (art. 11 Ley 3/2013) y de las tarifas aeroportuarias (art. 10 Ley 3/2013), así como las de resolución de conflictos en los citados mercados (art. 12 Ley 3/2013).

c) En cuanto a su carácter de órgano consultivo de Las Cortes Generales, el Gobierno, los Departamentos Ministeriales, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones Locales, los Colegios Profesionales, las Cámaras de Comercio y las organizaciones empresariales y de consumidores y usuarios, llevará a cabo las siguientes actuaciones:. 1) La emisión de informes en el proceso de elaboración de las normas que afecten a su ámbito de competencia en los sectores sometidos a su supervisión, a la normativa de defensa de la competencia y a su régimen jurídico; 2) La emisión de informes sobre los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados a terceros por la realización de prácticas anticompetitivas; 3) La emisión de informes sobre las cuestiones a las que se refiere el artículo 16 de la Ley de Defensa de la Competencia y el Reglamento (CE) 1/2003 en relación con los mecanismos de cooperación

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para la aplicación de las normas de competencia; 4) Cualesquiera otras cuestiones que le atribuya la legislación vigente. (art. 5.2 Ley 3/2013)

d) Por lo que respecta a su carácter de órgano de control, la legitimación para impugnar ante la jurisdicción competente, los actos administrativos y las disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados, (art. 5.4 Ley 3/2013), legitimación que se hace también extensiva a las autoridades autonómicas de defensa de la competencia en el contexto de sus respectivos ámbitos de actuación.

e) También podrá dictar circulares vinculantes en desarrollo de las leyes, decretos y órdenes ministeriales relacionadas con los sectores sometidos a supervisión y comunicaciones que aclaren los principios que guían su actuación (art. 30 Ley 3/2013).

El Presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ostenta las funciones de dirección y representación de la Comisión y además preside el Consejo (art. 19 Ley 3/2013).

El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es el órgano colegiado de decisión en relación con las funciones resolutorias, consultivas, de promoción de la competencia, de arbitraje y de resolución de conflictos anteriormente enumeradas (art. 14 Ley 3/2013). En materia de defensa de la competencia es el encargado de la resolución de los expedientes sancionadores y de los expedientes de control de las operaciones de concentración económica, asimismo asume el ejercicio material de otras funciones atribuidas a la Comisión como las de interesar la instrucción de expedientes sancionadores o las de aplicar en nuestro país los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

El Consejo está integrado por diez miembros. Los miembros del Consejo, incluidos el Presidente y el Vicepresidente, serán nombrados por el Gobierno a propuesta del Ministro de Economía y Competitividad entre juristas, economistas y otros profesionales de reconocido prestigio, por un período de seis años con la garantía de la inamovilidad durante su mandato y sin posibilidad de renovación (art. 15 Ley 3/2013) y quedarán sometidos a un severo régimen de incompatibilidades tanto durante el período para el que fueron nombrados como durante los dos años posteriores a su cese (art. 22 Ley 3/2013). Siguiendo la pauta marcada por la legislación anterior, para dotar al sistema de garantías sobre la profesionalidad de los integrantes de los citados órganos, evitar la utilización de criterios de nombramiento basados en las afinidades personales o políticas o en cupos partidistas y, consecuentemente, fortalecer la imagen de independencia de la Comisión, la nueva Ley establece que los nombramientos irán precedidos de una comparecencia de los candidatos ante la comisión correspondiente del Congreso de los Diputados, la cual dispondrá del plazo de un mes para vetar al candidato propuesto, si se alcanza un acuerdo adoptado por mayoría absoluta (art. 15.1 Ley 3/2013). El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia actuará en Pleno y por Salas. El Pleno estará integrado por todos los miembros y presidido por el Presidente de la Comisión y conocerá de los siguientes asuntos: a) los que la Ley califica de indelegables (art. 14.1 Ley 3/2013 con la excepción de lo dispuesto en el art. 5.4 Ley 3/2013); b) aquellos en los que se manifieste una divergencia entre las distintas Salas; c) los que por su importancia recabe para si el Pleno (art. 21 Ley 3/2013). Las Salas serán dos, una de competencia, que estará compuesta por cinco consejeros y presidida por el Presidente de la Comisión y otra de supervisión regulatoria, que estará compuesta por cinco consejeros y presidida por el Vicepresidente de la Comisión. La adscripción de los consejeros a las Salas será rotatoria. Las Salas conocerán de los asuntos que no estén expresamente atribuidos al Pleno (art. 21 Ley 3/2013).

La Dirección de Competencia es el órgano encargado de la vigilancia del mercado y de la instrucción de los expedientes sancionadores en materia de prácticas prohibidas, así como de los expedientes en materia de control de las operaciones de concentración económica y de las ayudas públicas (art. 25 Ley 3/2013). La Dirección de Competencia goza de facultades de investigación muy amplias, entre las que destacan: requerir todo tipo de informaciones de las personas físicas o jurídicas, examinar las memorias de los ordenadores y los libros y documentos y obtener copias de los mismos, e incluso realizar investigaciones domiciliarias,

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pudiendo acceder a los establecimientos mercantiles o locales empresariales con el consentimiento de sus ocupantes o, en su defecto, mediante mandamiento judicial (art. 27 Ley 3/2013).

El Director de Competencia será nombrado y cesado por el Pleno del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a propuesta de su Presidente. La selección del candidato se realizará mediante convocatoria pública y en base a los principios de igualdad, mérito y capacidad (art. 26.3 Ley 3/2013).

Finalmente, la Ley establece la transparencia y la responsabilidad en las actuaciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al imponer la publicidad de sus actuaciones, la publicación de una memoria anual sobre su función supervisora, la evaluación de su actividad cada tres años y el sometimiento de su actividad al control del Congreso de los Diputados, que se desarrollará mediante una comparecencia anual del Presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ante la comisión correspondiente para exponer las líneas básicas de su actuación y sus planes y prioridades para el futuro (arts. 37 a 39 Ley 3/2013).

B. Órganos autonómicos de defensa de la competencia

Son los constituidos por las Comunidades Autónomas con competencias en materia de comercio interior. Su composición y funcionamiento se rigen por las respectivas normas autonómicas. La nueva Ley ha tratado de potenciar su actividad en el ámbito de la defensa de la competencia, equiparando a dichos organismos en cuanto a sus funciones a la extinguida Comisión Nacional de la Competencia y atribuyéndoles, en consecuencia, plena competencia sobre aquellas prácticas prohibidas que producen sus efectos en un ámbito territorial autonómico y legitimación para la impugnación de actos y disposiciones administrativas de las Administraciones autonómicas, provinciales y locales, así como competencias consultivas o de informe en los procedimientos sancionadores de carácter nacional y de control de concentraciones que afecten de forma importante al territorio de la respectiva comunidad autónoma. Asimismo se les reconoce la competencia para la emisión de los preceptivos informes sobre la apertura de grandes establecimientos comerciales en aquellos casos en los que los efectos de su instalación se produzcan exclusivamente en el ámbito autonómico.

C. Coordinación entre los organismos de competencia nacionales y comunitarios

La Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, establece, de un lado, los criterios para proceder al reparto de competencias entre las autoridades nacionales y autonómicas de defensa de la competencia y, de otro, unos mecanismos de coordinación, colaboración e información recíproca entre las distintas autoridades de competencia que garanticen la uniformidad de la disciplina de la competencia en todo el mercado nacional. Como criterio de atribución de competencias la mencionada Ley establece que corresponderá al Estado el enjuiciamiento de las conductas anticompetitivas que alteren la competencia en el conjunto del mercado nacional o en un ámbito supra-autonómico y a las Comunidades Autónomas el enjuiciamiento de las citadas conductas cuando afecten exclusivamente al ámbito territorial de la Comunidad Autónoma en cuestión (puntos de conexión). No obstante se considerará que una conducta puede alterar la competencia en el mercado nacional aun cuando la misma se realice en el territorio de una Comunidad Autónoma: a) cuando produzca sus efectos en el conjunto del mercado nacional o en un ámbito territorial que excede al de una Comunidad Autónoma o pueda afectar a la unidad de mercado, entre otras causas, por la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa infractora, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia o sus efectos sobre los competidores y los consumidores; b) cuando atente contra el equilibrio económico entre las diversas partes del territorio español, obstaculice la libre circulación de personas o bienes en todo el territorio nacional, suponga la compartimentación de mercados o menoscabe el principio de igualdad de todos los españoles (art. 1). Los conflictos que surjan en materia de atribución de competencias se someterán a dictamen de la Junta Consultiva en materia de conflictos, que estará compuesta

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por un Presidente y un secretario nombrados por la Administración General del Estado y dos representantes de la Comunidad Autónoma en cuestión (art. 3). Este dictamen no tendrá carácter vinculante.

La nueva Ley de Defensa de la Competencia ha abordado también la cuestión de la coordinación de la Comisión Nacional de la Competencia con otras autoridades de competencia, como las autonómicas, las comunitarias y las de los estados miembros de la Unión Europea. En este sentido, y por lo que respecta a las autoridades autonómicas de defensa de la competencia, la nueva Ley se limita a hacer una referencia de los mecanismos de coordinación de la Ley 1/2002 (art. 15). Sorprende, sin embargo, que no se haga mención expresa en este artículo ni en ningún otro de este capítulo al Consejo de Defensa de la Competencia, creado por la Ley 1/2002 como órgano de colaboración y coordinación entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia, al que se alude en otros artículos y cuya estructura se modifica en el número 1 de la disposición adicional décima.

También se contempla la coordinación con la Comisión Europea y las autoridades de competencia de otros Estados, especialmente en materia de intercambios de información, que incluye la de carácter confidencial, y de utilización de pruebas (art. 18).

6. PROCEDIMIENTOS

Existen tres clases de procedimientos administrativos especiales en materia de defensa de la competencia: el sancionador (arts. 49 y ss.), el cautelar (art. 54) y el de recurso (arts. 47 y 48). Los procedimientos se pueden desarrollar ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o ante el correspondiente organismo de las Comunidades Autónomas. Hay que tener presente, sin embargo, que la Ley de Defensa de la Competencia solamente regula los procedimientos que tienen lugar ante el organismo de carácter nacional.

El procedimiento sancionador . Este procedimiento se inicia de oficio por la Dirección de Competencia, ya sea por iniciativa propia o a solicitud de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, o por denuncia de cualquier persona interesada o no (art. 49) y se desarrollará en dos fases: una de instrucción ante la Dirección de Competencia y otra de resolución ante el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. La Dirección podrá realizar una información reservada para constatar la veracidad de una denuncia o la existencia de indicios de una infracción de las normas de competencia (art. 49.2). Tras esas diligencias y en consideración a las mismas, la Dirección de Competencia procederá a incoar expediente o a proponer a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia el archivo de la denuncia (art. 49.3). Todas estas actuaciones se comunicarán a los otros organismos de defensa de la competencia que pudieran resultar concernidos (art. 2 Ley 1/2002). Una vez acordada la incoación de expediente sancionador, la Dirección de Competencia practicará los actos de instrucción necesarios para el esclarecimiento de los hechos y recogerá aquellos que puedan ser constitutivos de infracción en un pliego de cargos que se notificará a los interesados para que puedan contestarlo y proponer las pruebas que consideren necesarias. Tras el período probatorio, la Dirección de Competencia formulará una propuesta de resolución que será también notificada a los interesados para que formulen las alegaciones que tengan por convenientes. Concluida la fase de instrucción la Dirección de Competencia remitirá el expediente al Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acompañado de un informe en el que se incluirá la propuesta definitiva de resolución y, en su caso, la propuesta sobre exención o reducción de las multas (art. 50). Recibido el expediente, el citado Consejo podrá ordenar, de oficio o a instancia de los interesados la práctica de nuevas pruebas y la realización de actuaciones complementarias para aclarar las cuestiones necesarias para formarse un juicio sobre las conductas objeto del expediente. Estas actuaciones se desarrollarán por la Dirección de Competencia y se notificarán a los interesados para que puedan formular alegaciones. Asimismo, a propuesta de los interesados, el Consejo podrá acordar la celebración de vista (art. 51). El procedimiento sancionador concluirá con una resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en la que declarará la existencia o inexistencia de conductas prohibidas o la

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existencia de conductas prohibidas que por su escasa importancia no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia (art. 53.1).

Las resoluciones del Consejo podrán contener además: a) La orden de cesación de las conductas prohibidas. b) La imposición de condiciones u obligaciones, así como también medidas estructurales contra los autores de prácticas restrictivas de la competencia, lo que significa conceder a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la facultad de ordenar la venta de activos o incluso la fragmentación de la empresa infractora, en los mismos términos establecidos en el Derecho antitrust americano o en el Derecho comunitario europeo de la competencia. Las medidas estructurales, sin embargo, sólo podrán ser impuestas en defecto de otras de comportamiento de eficacia equivalente o cuando, a pesar de ser posibles condiciones de comportamiento, éstas resulten más gravosas para la empresa en cuestión que las condiciones estructurales. c) La orden de remoción de los efectos de las prácticas contrarias al interés público. d) La imposición de multas. e) El archivo de las actuaciones (art. 53). Antes de dictar la resolución el Consejo deberá informar a la Comisión Europea de conformidad con lo previsto en el artículo 11.4 del Reglamento (CEE) núm. 1/2003 (art. 51.5).

Como novedades significativas en esta materia de procedimiento hay que señalar: El acortamiento del plazo máximo de duración del procedimiento que se sitúa en dieciocho meses (art. 36), cuyo incumplimiento motiva la caducidad del procedimiento (art. 38.1), aunque se prevé la posibilidad de suspensión o interrupción por determinadas causas tasadas (art. 37); pero la caducidad no supone la prescripción de las infracciones, de modo que mientras no se produzca ésta cabrá la posibilidad de que se abra un nuevo expediente. La regulación del procedimiento preliminar de información reservada, en el que se permite la investigación domiciliaria (art. 49), de los efectos del silencio administrativo (art. 38), de la confidencialidad (art. 42) y del secreto (art. 43) así como de la terminación convencional del procedimiento sancionador, que podrá ser acordada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a propuesta de la Dirección de Competencia, cuando los presuntos infractores propongan compromisos que resuelvan los efectos anticompetitivos generados por su conducta y quede garantizado suficientemente el interés público, aunque resulta sorprendente y criticable que no se contemple ninguna participación en este proceso de los denunciantes o del resto de los interesados (art. 52 y la Comunicación de la CNC, de 28 de septiembre del 2011).

El procedimiento cautelar tiene por objeto asegurar la eficacia de la resolución que en su momento se dicte (art. 45 LDC). A través de este procedimiento el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá adoptar, de oficio, a instancia de parte o a propuesta de la Dirección de Competencia y siempre previo informe de esta última, las medidas cautelares necesarias para alcanzar el mencionado objetivo, tales como la cesación de una determinada práctica, la suspensión de la ejecución de un acuerdo o la imposición de condiciones para garantizar el buen funcionamiento concurrencial del mercado (art. 54). La duración máxima de este procedimiento será de tres meses (art. 37.7).

El procedimiento de recurso se arbitra como una garantía frente a los actos y resoluciones de la Dirección de Competencia que produzcan indefensión o un perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Dicho recurso se presentará ante el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el plazo de diez días (art. 47), el cual dispondrá de un plazo máximo de tres meses para resolverlo (art. 36.5). Si el recurso fuera extemporáneo se rechazará sin más trámites.

Por último, hay que hacer referencia a que las resoluciones del Consejo Nacional de los Mercados y la Competencia, actuando tanto en Pleno como en Sala, agotan la vía administrativa y, por lo tanto, contra las mismas sólo cabrá la interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (disp. ad. cuarta núm. 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Si se trata de resoluciones definitivas de los organismos autonómicos de defensa de la competencia el recurso se interpondrá ante la Sala de lo

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Contencioso-Administrativo del correspondiente Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma (disp. ad. séptima 2).

7. SANCIONES Y POLÍTICAS DE CLEMENCIA

A. Infracciones y sanciones

Las infracciones de las normas establecidas en la Ley de Defensa de la Competencia se clasifican, siguiendo el sistema tradicional, en leves, graves y muy graves (art. 62). La calificación como leves o graves suele guardar relación con el incumplimiento de las obligaciones legales de colaboración o de las normas procedimentales, mientras que la de muy graves se reserva fundamentalmente para las conductas anticompetitivas de colusión, abuso de posición dominante y falseamiento de la libre competencia por actos desleales (art. 62.4). Como novedad importante hay que resaltar la distinta calificación que se realiza de las restricciones horizontales y verticales de la competencia, ya que las primeras son siempre consideradas muy graves mientras que las segundas reciben solamente la calificación de graves.

La Ley prevé dos tipos de sanciones: unas de carácter administrativo, esencialmente punitivas, como son las multas coercitivas o sancionadoras y la posibilidad de imponer obligaciones o medidas estructurales [arts. 67, 63 y 53.2.b)], que son impuestas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y otras de carácter civil, como la nulidad de pleno derecho de los acuerdos anticompetitivos (art. 1.2) que tendrá que ser declarada por los juzgados de lo mercantil. Aunque no figura de manera explícita como una sanción, en la práctica también opera como tal la publicidad de las resoluciones sancionadoras (art. 69), fundamentalmente por los efectos que el hecho de la divulgación de que una determinada empresa ha sido multada por la realización de una práctica anticompetitiva puede generar tanto en el ámbito empresarial como desde un punto de vista social.

En relación con las sanciones, la nueva Ley de Defensa de la Competencia trata de dar solución a dos problemas que se habían planteado con la anterior regulación: De un lado, la falta de graduación de las sanciones y, de otro, la responsabilidad de las asociaciones o corporaciones frente a la imposición de multas. Por otra parte, hay que señalar que la Ley mantiene el requisito de la intencionalidad como elemento esencial para que proceda la imposición de una multa, aunque no forme parte de los elementos del tipo de prohibición, tal y como ha venido exigiendo la jurisprudencia (art. 63.1) y considera como infractores tanto a las personas físicas como a las jurídicas, permitiendo, en este último caso, imponer sanciones complementarias a los administradores o directivos que hayan participado de forma decisiva en la infracción, consistentes en multas de hasta 60.000 euros (art. 63.2).

Las infracciones se sancionan de la siguiente forma: las leves con multa de hasta el 1 por 100 de la cifra anual de negocios, las graves con multa de hasta el 5 por 100 de la cifra anual de negocios y las muy graves con multa de hasta el 10 por 100 de la cifra anual de negocios (art. 63.1). Las sanciones se gradúan en función de criterios tales como la modalidad o los efectos de la infracción, la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de los infractores, la duración, la reiteración, los efectos de la práctica sobre los consumidores, los beneficios ilícitos obtenidos y otras circunstancias agravantes o atenuantes. Existen también algunas reglas especiales en esta materia: Así, en el caso de que la sanción recaiga sobre personas físicas o entidades que no tienen cifra de negocios, las multas oscilarán entre 100.000 y más de 10.000.000 de euros, dependiendo de la gravedad de la infracción, sin que se haya determinado un tope máximo para las muy graves (art. 63.3). Por otra parte, cuando los infractores sean asociaciones o uniones de empresas, la responsabilidad del pago de las multas corresponderá, en primer lugar, a la asociación y subsidiariamente a los socios por el sistema de derrama; si la multa no fuera pagada, será exigible, en tercer lugar, a cualquier empresa que forme parte del órgano de dirección y, por último, a cualquier socio (art. 61.3).

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La extinta Comisión Nacional de la Competencia publicó una Comunicación sobre los criterios que va a aplicar en lo sucesivo para la cuantificación de las sanciones. En ella se establece que la cuantificación de la sanción por incumplimiento de la normativa de defensa de la competencia se realizará en tres fases: En la primera se determinará el importe básico de la sanción atendiendo a los siguientes criterios: la dimensión y características del mercado afectado, la cuota de mercado del infractor, el alcance de la infracción, su duración y sus efectos. Este importe básico se calculará como una proporción del volumen de ventas del infractor en los mercados de producto o servicio, y geográficos relacionados directa o indirectamente con la infracción durante el tiempo de duración de la infracción. Para determinar el importe básico de la sanción, se partirá del porcentaje del 10% del volumen de ventas relacionado con la infracción. Dicho porcentaje podrá incrementarse en función del efecto derivado de la conducta: Si la infracción es calificada como muy grave, el porcentaje se podrá aumentar hasta un 10% del volumen de ventas del infractor relacionado con la infracción. Si el mercado o mercados relacionados con la infracción corresponden a un input productivo susceptible de provocar efectos en cascada en distintos mercados, el porcentaje se podrá aumentar hasta un 10% del volumen de ventas del infractor relacionado con la infracción. Por lo tanto, el importe básico se situará entre un 10 y un 30% del volumen de ventas del infractor relacionado con la infracción durante todo el tiempo de duración de la misma. En la segunda fase, se aplicará al importe básico un coeficiente de ajuste en función de las circunstancias agravantes y atenuantes concurrentes. El importe básico de la sanción se verá incrementado o reducido en función de las circunstancias agravantes o atenuantes suponiendo cada una de ellas un aumento o disminución del importe básico en un porcentaje de entre un 5 y un 15 %. Por último, en la tercera fase, se procederá al ajuste de la cantidad resultante a los límites establecidos en la Ley de Defensa de la Competencia y al doble del beneficio ilícito obtenido por el infractor como consecuencia de la infracción, cuando sea posible su cálculo.

La multa a imponer a los representantes legales o personas que integran los órganos directivos que intervinieron en el acuerdo o decisión objeto de sanción será una cantidad que oscilará entre el 1% y el 5% del volumen de ventas del infractor relacionado con la infracción, en función del grado de responsabilidad de dichas persona en la comisión de la infracción, sin sobrepasar el límite legal de los 60.000 euros.

Las referidas sanciones se entenderán sin perjuicio de otras responsabilidades que en cada caso procedan. Especial interés tiene, en este sentido, la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por esta Ley, la cual podrá ejercitarse por los que se consideren perjudicados ante la jurisdicción civil correspondiente aunque no exista ningún pronunciamiento previo de las autoridades nacionales o autonómicas de defensa de la competencia.

Finalmente, como plazos de prescripción tanto para las infracciones como para las sanciones se establecen los siguientes: las muy graves prescribirán a los cuatro años, las graves a los dos años y las leves al año (art. 68).

B. Política de clemencia

Bajo esta denominación de política de clemencia (leniency) se engloban aquellas estrategias administrativas o medidas normativas cuya finalidad es otorgar un tratamiento favorable en materia de sanciones a aquellos operadores económicos autores o coautores de prácticas colusorias, prohibidas por el derecho de la competencia, que se arrepienten de su conducta y ponen en conocimiento de las autoridades de defensa de la competencia la existencia de dichas prácticas. Las medidas de clemencia a favor de los delatores han demostrado ser uno de los instrumentos más eficaces para luchar contra los cárteles ya que, a medida que aumenta y se consolida la cultura de competencia entre los operadores económicos, los cárteles son cada vez más difíciles de detectar porque, por una parte, se articulan a través de formas o mecanismos más sutiles y, por otra, sus miembros extreman las precauciones para no dejar pruebas tangibles de sus actuaciones.

La Ley española, siguiendo las pautas marcadas por la Comisión Europea y, en buena medida, forzada por aquélla, ha establecido un sistema similar al comunitario europeo que se articula en torno a los siguientes ejes: En primer lugar, se limita su ámbito de aplicación a algunos tipos de acuerdos horizontales de especial

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gravedad desde el punto de vista de la restricción de competencia (cárteles). En segundo lugar, se arbitran dos mecanismos alternativos y complementarios de clemencia: la dispensa del pago de las multas y la reducción del importe de las multas.

Dispensa del pago de las multas : Este primer mecanismo supone eximir completamente a una empresa infractora del pago de la sanción pecuniaria que le hubiera correspondido si ésta coopera con la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aportando elementos de prueba suficientes de la existencia de un cártel de los anteriormente descritos (art. 65).

En este sentido, para que una empresa pueda beneficiarse de la dispensa del pago de las multas será necesario que concurra alguno de los siguientes presupuestos: a) Que la empresa sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Comisión, permitan iniciar una investigación en relación con un presunto cártel. b) Que la empresa sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Comisión, permitan constatar una infracción. Pero, para que proceda la exención será preciso que la Comisión, en el momento de aportarse los citados elementos, no disponga de elementos de prueba suficientes para establecer la existencia de la infracción y que no se haya concedido, además, una dispensa condicional de pago a ninguna otra empresa de conformidad con el presupuesto anterior. En definitiva, será necesario que la empresa en cuestión aporte material probatorio sustancial del que no dispone la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (pruebas de cargo o datos o indicios que permitan obtener pruebas de cargo a través de una acción de verificación) y además que sea la primera en aportarlo.

Además de los presupuestos y condiciones enumeradas será necesario también que se cumplan los siguientes requisitos, que se exigen con carácter cumulativo: a) Que la empresa en cuestión coopere plena y diligentemente con la Comisión durante todo el procedimiento administrativo y facilite todos los elementos de prueba que obren en su poder o se hallen a su disposición y que estén relacionados con la presunta infracción de la normativa de la competencia. b) Que la empresa ponga fin a su participación en la infracción a más tardar en el momento de facilitar las pruebas. c) Que la empresa no haya destruido pruebas o haya revelado a terceros su intención de solicitar clemencia. d) Que la empresa no haya sido la inductora del cártel o no haya adoptado medidas para obligar a otras empresas a participar en la infracción.

Reducción del importe de la multa : A diferencia del anterior, este segundo mecanismo no exime del pago de la sanción a la empresa infractora que colabora con la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en la detección y desmantelamiento de un cartel, pero la permite beneficiarse de una reducción del importe de la multa que le hubiera correspondido (art. 66). Pero, para que una empresa pueda acogerse al beneficio de la reducción de la cuantía de la sanción pecuniaria, será necesario que facilite a la Comisión elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo a los que anteriormente ya tenía la Comisión. Además, al igual que sucedía con el mecanismo anterior, se exigen también, como requisitos imprescindibles, que la empresa en cuestión coopere en la investigación,

ponga fin a su participación en la presunta infracción como máximo al tiempo de aportar las pruebas y no destruya pruebas ni comunique a terceros su intención de solicitar clemencia. Se considera que una prueba tiene valor añadido cuando aumenta la capacidad de la Comisión para probar los hechos relativos a la infracción de las normas de competencia bien sea por la propia naturaleza de la prueba o bien por su nivel de detalle o por ambos conceptos.

La cuantía de la reducción será la siguiente: La primera empresa que aporte elementos de prueba con valor añadido significativo se beneficiará de una reducción de entre el 30 por 100 y el 50 por 100 del importe de la sanción. La segunda empresa que aporte elementos de prueba con valor añadido significativo se beneficiará de una reducción de entre el 20 por 100 y el 30 por 100 del importe de la sanción. Por último, las siguientes empresas que aporten elementos de prueba con valor añadido significativo se beneficiarán de una reducción de hasta el 20 por 100.

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Por otra parte, la normativa establece que las exenciones o reducciones que se concedan a las empresas infractoras arrepentidas beneficiarán también a sus administradores y directivos, lo que supondrá un importante incentivo para que dichas personas contribuyan a impulsar las solicitudes de clemencia. Sin embargo, el hecho de que la concesión de una exención o de una reducción del importe de las multas no exima a las empresas de las consecuencias civiles o penales que puede acarrear su participación en la realización de las prácticas prohibidas, operará en el sentido contrario.

El procedimiento para la obtención de la dispensa o la reducción del pago de las multas, se regula en el Reglamento (arts. 46 a 53 y Comunicación de la CNC de junio de 2013).

8. APLICACIÓN PRIVADA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

A diferencia de lo que sucede en el sistema antitrust de los Estados Unidos de América en el que la aplicación de las normas de competencia se encomienda a la jurisdicción ordinaria, tanto el Derecho comunitario como el Derecho español habían optado, en un primer momento, por atribuir la aplicación de las normas de competencia a un organismo administrativo especializado en lugar de a uno jurisdiccional. Sin embargo, el hecho de que las normas comunitarias de la competencia tuvieran como principal característica la de su «efecto directo», que permitía el poder ser invocadas por los particulares ante las instancias tanto administrativas como judiciales en defensa de sus propios intereses privados, motivó que muy pronto se planteara la posibilidad de la aplicación de este derecho por los jueces y tribunales de los distintos Estados miembros de la Unión Europea.

La cuestión de la aplicación judicial del Derecho de la competencia alcanza realmente una gran relevancia cuando se advierte que, en la aplicación de las normas de la competencia, junto al interés público que defienden las autoridades administrativas existe también un interés privado, representado por los derechos subjetivos de los particulares que resultan vulnerados por las conductas anticompetitivas, cuya protección no puede garantizarse por la vía administrativa y solamente puede lograrse a través de la vía jurisdiccional. En este sentido, hay que recordar, por una parte, que la sanción de nulidad de los acuerdos anticompetitivos solo puede hacerse efectiva en la mayoría de los ordenamientos jurídicos a través de una declaración judicial y lo mismo sucede con el derecho a la indemnización que tiene la víctima de una conducta anticompetitiva por el perjuicio sufrido, al amparo del principio general de responsabilidad civil que impone al autor de un daño la obligación de repararlo, y, por otra, que la única forma de conseguir estos resultados pasa necesariamente por el ejercicio de las correspondientes acciones ante la jurisdicción civil ordinaria. Así pues, para lograr una protección jurídica verdaderamente eficaz tanto de los intereses públicos como de los privados, resulta preciso articular una doble vía de actuación, administrativa y jurisdiccional, que cubra todos los posibles efectos de las infracciones de las normas de competencia y facilitar a los particulares su acceso a ellas.

Como consecuencia de las reflexiones anteriores, se inicia, primero en el ámbito del Derecho comunitario (STJCE de 18 de septiembre de 1992, As. Automec) y posteriormente en el del Derecho español (STS de 2 de junio de 2000, As. DISA), una línea interpretativa que permite considerar que los jueces del orden civil pueden aplicar las normas de competencia contenidas en los artículos 81 y 82 Tratado de la Comunidad Europea (actualmente arts. 101 y 102 TFUE), aunque solamente a título incidental cuando se les presente una demanda en la que se solicite la declaración de nulidad de un acuerdo anticompetitivo o bien la indemnización de los daños y perjuicios causados por un acuerdo de esa naturaleza o una conducta de abuso de posición dominante. La posibilidad de la aplicación judicial a título sustancial de las normas comunitarias de control de las conductas anticompetitivas no se establece definitivamente en el Derecho comunitario europeo hasta la promulgación del Reglamento (CE) núm. 1/2003 (art. 6) y en el Derecho español hasta la Ley Orgánica 8/2003 para la Reforma Concursal [art. Segundo.7.2.f)].

Esta aplicación implica, por una parte, la necesidad de congruencia entre las sentencias dictadas por los jueces civiles y la jurisprudencia comunitaria (que a estos efectos está integrada tanto por las decisiones de

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la Comisión Europea como por las sentencias del Tribunal de Justicia de la UE) y, por otra, el establecimiento de una cooperación entre la Comisión Europea, las autoridades nacionales de competencia y los jueces y tribunales nacionales, que deberá operar tanto a instancia del juez como a instancia de las autoridades de competencia comunitarias y nacionales. Para alcanzar estos objetivos, la Comunicación de la Comisión Europea, de 27 de abril de 2004, sobre cooperación de la Comisión Europea con los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, establece las siguientes pautas de actuación: a) Los órganos jurisdiccionales nacionales no podrán aplicar «de oficio» estas normas porque, en virtud del principio de justicia rogada que preside el procedimiento civil, tienen el deber de pasividad; b) La aplicación de las normas comunitarias de competencia por los órganos jurisdiccionales nacionales se hará según la ley procesal nacional y siempre en función de un interés privado; c) Si surgiera un conflicto entre lo dispuesto en una norma nacional y el Derecho comunitario, prevalecerá este último; d) La sentencia que dicten los jueces o tribunales nacionales en aplicación de los artículos 81 y 82 Tratado de la Comunidad Europea (actualmente arts. 101 y 102 TFUE) deberá ser coherente con el Derecho comunitario; e) En el caso de aplicación concurrente por parte de la Comisión Europea y un órgano jurisdiccional nacional, se establece una doble regla: Si el órgano judicial prevé anticiparse en su resolución a la Comisión Europea, deberá consultar su decisión con ésta o bien suspender el procedimiento hasta que la Comisión adopte la correspondiente decisión para evitar la contradicción entre los pronunciamientos; por el contrario, si la Comisión resolviera antes que el órgano judicial, la sentencia que dicte este último no podrá ser contraria a la Decisión de la Comisión y, si el juez no compartiera el criterio de la mencionada Decisión, deberá plantear una cuestión prejudicial. Asimismo, la Comunicación arbitra una serie de mecanismos de cooperación procesal entre los órganos jurisdiccionales nacionales y las autoridades nacionales y comunitarias de competencia que se resumen en los siguientes: a) Tanto la Comisión Europea como las autoridades nacionales de competencia de cada país pueden intervenir en los procesos civiles de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea (actualmente arts. 101 y 102 TFUE), como amicus curiae, presentando, en defensa del interés público y siempre de forma neutral y objetiva, observaciones escritas u orales que, en ningún caso, tendrán carácter vinculante; b) El órgano jurisdiccional nacional podrá solicitar a la Comisión Europea un dictamen sobre cuestiones no resueltas anteriormente por la jurisprudencia comunitaria; c) La Comisión Europea tiene la obligación de transmitir al órgano jurisdiccional nacional, en el plazo de un mes, toda la información y los documentos, incluidos los de carácter confidencial, que éste les requiera, salvo cuando se trate de información confidencial y no haya suficientes garantías de que permanecerá secreta; d) Los órganos jurisdiccionales nacionales deberán comunicar sus sentencias a la Comisión Europea.

A partir de la entrada en vigor de esta norma se produjo en nuestro país la paradoja de que los juzgados de lo mercantil podían aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea (actualmente arts. 101 y 102 TFUE) pero no podían, en cambio, aplicar los correspondientes artículos de la Ley española puesto que la Ley 16/1989, entonces en vigor, les impedía dicha aplicación (art. 13 y 25).

La Ley de Defensa de la Competencia de 2007 abre definitivamente la vía de la aplicación judicial directa de las normas nacionales de defensa de la competencia relativas a la prohibición de las prácticas colusorias y del abuso de posición dominante (disp. ad. primera) y establece asimismo los mecanismos de cooperación necesarios para hacerla posible (art. 16), incluyendo una modificación parcial de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo relativo a la intervención de las autoridades de competencia, tanto comunitarias como nacionales o autonómicas, en los procesos civiles, a la comunicación a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de los autos por los que se admitan las demandas y de las sentencias que se dicten sobre esta materia y a la suspensión del plazo para dictar sentencia cuando se desarrollen simultáneamente procedimientos civiles y administrativos sobre los mismos hechos (disp. ad. segunda), que se había demostrado imprescindible para poder aplicar el Derecho de la competencia por esta vía.

9. EL CONTROL DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

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La Ley de Defensa de la Competencia aborda la cuestión del control de las operaciones de concentración empresarial exclusivamente desde la óptica de la estructura competitiva del mercado, dejando a otras disposiciones legales la regulación del resto de los aspectos que presentan las operaciones de esta naturaleza. El sistema presenta como principales características generales las siguientes: la consagración del principio de que la concentración empresarial es libre y, por tanto, no queda sometida a la previa autorización administrativa, aunque establece el sometimiento a control de aquellas operaciones de concentración que, por su dimensión o su trascendencia en el mercado, puedan afectar gravemente a la competencia y la atribución en exclusiva a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de la potestad para autorizar las operaciones de concentración u oponerse a ellas. La nueva Ley ha tratado de reforzar el carácter técnico y la independencia del control que se ejerce en este ámbito mediante la atribución del poder de decisión sobre las operaciones de concentración económica de dimensión no comunitaria a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. En efecto, a diferencia del sistema anterior en el que el Gobierno era la autoridad a la que correspondía adoptar la decisión definitiva, será ahora la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a través de su Consejo, la que decidirá si se autoriza o se prohíbe una operación de concentración, aunque esta atribución de competencias no ha sido del todo plena puesto que se faculta al Gobierno para intervenir excepcionalmente y por razones de interés general cuando la Comisión haya decidido prohibir la concentración o someterla a condiciones o compromisos, pudiendo en estos casos confirmar la resolución de la Comisión o autorizar la concentración con o sin condiciones (art. 60.3).

A. Concepto de concentración

Por concentración se entiende toda operación que suponga un cambio estable de la estructura de control de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de la fusión de varias empresas anteriormente independientes, la adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas o la creación de una empresa en común (empresa en participación o joint venture ) o la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando éstas desarrollen de manera permanente las funciones de una entidad económica autónoma (art. 7).

B. Ámbito de aplicación de control

El sistema de control se aplica a todo proyecto u operación de concentración de empresas que afecte o pueda afectar al mercado español y que reúna los dos siguientes requisitos que se exigen con carácter alternativo:

a) Que, como consecuencia de la operación, se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por 100 del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.

Quedan exentas del procedimiento de control todas aquellas concentraciones económicas en las que, aún cumpliendo lo establecido en la letra a), el volumen de negocios global en España de la sociedad adquirida o de los activos adquiridos en el último ejercicio contable no supere la cantidad de 10 millones de euros, siempre y cuando los partícipes no tengan una cuota individual o conjunta superior al 50% en cualquiera de los mercados afectados, en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo (disp. final tercera de la Ley de Economía Sostenible). Por lo tanto, no tendrán que someterse a control ni ser notificadas a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aquellas operaciones de concentración de escasa significación económica, pese a sobrepasar la cuota de mercado fijada por la Ley de Defensa de la Competencia.

b) Que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes supere en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de las empresas partícipes en la operación realicen individualmente en nuestro país un volumen de negocios superior a 60 millones de euros (art. 8).

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Quedan excluidas, sin embargo, de la aplicación de esta normativa las concentraciones de empresas que tengan «dimensión comunitaria», salvo cuando hayan sido objeto de reenvío por la Comisión Europea a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (art. 8.2).

También se someten a este procedimiento de control de concentraciones las operaciones de creación o de toma de control de empresas en participación (joint ventures) de naturaleza cooperativa, aunque en este caso la valoración de las mismas se hará en función de lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (art. 10.4).

C. Procedimiento de control

Frente a la legislación anterior, la nueva Ley ha optado por regular el procedimiento administrativo de control, destacando como novedades más importantes, de un lado, la obligación de notificación (art. 55) y, de otro, la estructuración del procedimiento en dos fases (arts. 57 y 58).

La notificación de las operaciones de concentración que reúnan cualquiera de los requisitos anteriormente expuestos se hará a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia mediante un formulario aprobado al efecto (también se contempla en el artículo 56 la posibilidad de utilizar un formulario abreviado). Están obligados a notificar las operaciones de concentración todas las empresas que intervengan en ellas, salvo en aquellos casos en los que se trate de una toma de control, en los que sólo lo estará la parte que adquiera el control (art. 9.4). La notificación deberá presentarse previamente a la realización de la operación de concentración y producirá un efecto suspensivo sobre la misma, que podrá ser removido por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Este efecto suspensivo no se producirá, en cambio, en el caso de que la concentración se lleve a cabo a través de una oferta pública de adquisición de acciones (OPA), si bien, en este supuesto, no se podrán ejercitar los derechos políticos de las acciones adquiridas hasta la aprobación definitiva de la operación por parte de las autoridades de defensa de la competencia. En caso de incumplimiento de la obligación de notificación, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá requerir a las empresas partícipes en la operación de concentración para que la notifiquen en un plazo de veinte días y, si éstas no lo hicieran, podrá iniciar de oficio un expediente de control e imponer además una multa (art. 9.5). Con carácter previo a la notificación se podrá formular una consulta a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia sobre si una determinada operación puede considerarse una concentración a los efectos de la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia o sobre si una operación de concentración supera los umbrales establecidos para la notificación (art. 65.2).

El Real Decreto Legislativo 8/2011 ha eliminado la sanción de la privación de los beneficios del silencio administrativo positivo para los incumplidores de las normas sobre notificación de las operaciones de concentración o sobre contestación a los requerimientos de información en el curso del procedimiento.

Una vez notificada la operación, la Dirección de Competencia procederá a la formación de un expediente de control que se tramitará en dos fases. En la primera fase , que tendrá una duración máxima de un mes, la mencionada Dirección de Competencia analizará la operación y elaborará un Informe que contendrá una propuesta de resolución. A la vista del Informe, el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia resolverá: a) Autorizar la concentración; b) Subordinar la autorización al cumplimiento de compromisos propuestos por los notificantes; c) Acordar la iniciación de la segunda fase del procedimiento; d) Acordar la remisión a la Comisión Europea de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Reglamento (CEE) núm. 134/2004 si la concentración tuviera dimensión comunitaria; e) Proceder al archivo de actuaciones (art. 57). Si se acordara el paso a la segunda fase del procedimiento, la Dirección de Competencia hará pública una nota sucinta sobre los pormenores de la operación y la remitirá a las personas que puedan resultar afectadas y al Consejo de Consumidores y Usuarios para que formulen alegaciones en el plazo de diez días (art. 58.1) y, si la concentración presentara una especial incidencia en el territorio de una Comunidad Autónoma, se solicitará informe a la correspondiente autoridad de competencia de la misma. En esta segunda fase del procedimiento, que tendrá una duración máxima de dos meses, la Dirección de Competencia vendrá obligada a formular un «pliego de hechos» que recoja los obstáculos a la competencia

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detectados en la operación de concentración, que será puesto en conocimiento de los interesados para que puedan alegar en torno al mismo (art. 58.2). A la vista del citado pliego, los notificantes podrán presentar compromisos tanto por iniciativa propia como a instancia de la Comisión, los cuales podrán ser objeto de consulta con terceros (art. 59). Asimismo a solicitud de los notificantes se podrá celebrar una vista oral ante el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (art. 58.3). El procedimiento finaliza mediante la adopción por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de una resolución autorizando la concentración, prohibiéndola o subordinándola al cumplimiento de condiciones o compromisos (art. 58.4). A la hora de adoptar esta resolución la Comisión valorará fundamentalmente si la operación de concentración obstaculiza el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado nacional (criterio de los efectos), atendiendo, entre otros, a los siguientes elementos: la estructura de los mercados relevantes, la posición en los mercados de las empresas afectadas, la existencia de competencia real o potencial, las posibilidades de elección de proveedores y consumidores, la existencia de barreras de acceso a dichos mercados, la evolución de la oferta y la demanda de los productos o servicios de que se trate, el poder de negociación de la demanda o de la oferta y las eficiencias económicas generadas por la operación y la repercusión de las mismas en los consumidores intermedios y finales, especialmente en la forma de una mayor y mejor oferta y de una reducción de los precios (art. 10.1).

Las resoluciones del Consejo habrán de ser notificadas al Ministro de Economía y Competitividad, que dispondrá de un plazo de 15 días para acordar la intervención del Gobierno, que sólo procederá en aquellos casos en los que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia haya decidido prohibir la concentración o someterla a condiciones o compromisos (art. 58.5 y 6) y exclusivamente por razones de interés general distintas de la defensa de la competencia, entre las que la Ley enumera las siguientes: la defensa y seguridad nacional, la protección de la seguridad o salud públicas, la libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional, la protección del medio ambiente, la promoción de la investigación y el desarrollo tecnológicos y la garantía del adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial (art. 10.4). Si el Gobierno decidiera intervenir en el procedimiento de control, dispondrá de un plazo máximo de un mes para adoptar y notificar su acuerdo definitivo (art. 36.3).

El transcurso de los plazos máximos establecidos en las distintas fases del procedimiento sin que se haya producido una resolución administrativa, motivará la autorización de la operación de concentración por silencio administrativo (art. 38).

10. EL CONTROL DE LAS AYUDAS PÚBLICAS

El marco normativo de la Ley de Defensa de la Competencia se completa con una regulación de las ayudas públicas, que trata de paliar los efectos anticompetitivos que las mismas producen, tales como la distorsión del mercado y las discriminaciones injustificadas de las empresas. A estos efectos se establece, de un lado, que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de oficio o a instancia de las Administraciones Públicas podrá analizar los criterios que se han utilizado en la concesión de las ayudas públicas en relación con sus posibles efectos sobre el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados a fin de emitir informes con respecto a los regímenes de ayudas o a las ayudas individuales o de dirigir propuestas a las Administraciones Públicas para que restablezcan las condiciones de competencia (art. 11); y, de otro, que la citada Comisión deberá emitir y hacer público un informe anual sobre las ayudas públicas concedidas en España. Para lograr una mayor efectividad en esta tarea la Ley impone al organismo administrativo responsable de la comunicación de las ayudas de estado a la Comisión Europea la obligación de comunicar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia los proyectos de ayudas incluidos en el ámbito de aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguos arts. 87 y 88 del Tratado de la Comunidad Europea) y las ayudas públicas concedidas al amparo de los reglamentos de exención por categorías sobre la materia.

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Por otra parte, los órganos de defensa de la competencia de las Comunidades Autónomas podrán elaborar igualmente informes sobre las ayudas públicas concedidas por las administraciones autonómicas o locales en su respectivo ámbito territorial (art. 11.5). Estos informes serán remitidos a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para su incorporación al mencionado informe anual.

Lo establecido en esta norma se entiende, claro está, sin perjuicio de las competencias de la Comisión Europea y de los órganos jurisdiccionales comunitarios en materia de control de las ayudas públicas (art. 11.6).

11. EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO DE LA COMPETENCIA

La incorporación de España a la Unión Europea ha traído también como consecuencia la aplicación directa de la normativa comunitaria de la competencia.

Esta normativa, que se contiene fundamentalmente en los artículos 101 a 109 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, puede dividirse en dos grandes grupos: el derecho aplicable a las empresas, que está integrado, a su vez, por las normas que prohíben las prácticas colusorias y el abuso de posición dominante y las normas sobre control de las operaciones de concentración económica; y el derecho aplicable a los Estados, que comprende la prohibición y el control de las ayudas públicas concedidas a las empresas. Las normas del Tratado aplicables a las empresas se completan con el Reglamento (CE) núm. 1/2003, de aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el Reglamento (CE) núm. 139/2004, de control de concentraciones entre empresas y las disposiciones que los desarrollan.

El Derecho Comunitario de la Competencia se aplica principalmente por la Comisión Europea. Las normas relativas a los comportamientos empresariales anticompetitivos (prácticas colusorias y abuso de posición dominante) pueden ser también aplicadas en cada país por las autoridades administrativas encargadas de la defensa de la competencia y por los órganos jurisdiccionales. A estos efectos, se consideran en nuestro país autoridades de competencia tanto la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia como los juzgados de lo mercantil creados por la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio y las Audiencias Provinciales o Tribunales que revisan sus sentencias.

La coexistencia de los dos ordenamientos, nacional y comunitario, plantea el problema de su respectivo ámbito de aplicación. En materia de control de conductas y de ayudas públicas, el ámbito de aplicación de cada una de las normas vendrá determinado por el mercado que resulte afectado por la realización de la práctica contraria a la libre competencia. En efecto, si la práctica anticompetitiva limita su alcance al mercado nacional, se aplicará la legislación del Estado afectado, pero si sus efectos se extendieran más allá de dicho ámbito, afectando de forma importante a los intercambios comerciales entre los Estados miembros, se aplicará el Derecho comunitario; finalmente, en el caso de que la práctica afectara a los dos mercados conjuntamente se aplicarán simultáneamente ambos Derechos (teoría de la doble barrera). En materia de control de concentraciones se aplica, en cambio, una regla diferente de reparto de competencias que consiste en atribuir a la Comisión Europea el control de aquellas que, por el elevado volumen de negocios de los partícipes a escala mundial y a escala europea, tengan dimensión comunitaria y reservar el resto a las autoridades nacionales de competencia, sin perjuicio de la existencia de mecanismos de reenvío entre ellas.

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