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DERECHO CORPORATIVO
Apuntes de clase.
Lic. Fernando Francisco Guerrero Rosas.
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Primera semana.
Objetivo:
Valorar la importancia del sistema Jurídico Mexicano como marco de referencia
para la actuación del Director General ante la sociedad.
El sistema jurídico Mexicano.
La mayoría de los países ha
adoptado regímenes
constitucionales que reconocen
la existencia de tres Poderes y
un catálogo de derechos.
Estos elementos se traducen en el ejercicio de un esquema competencial propio de
cada Poder, integrado por un número de órganos necesarios para el despacho
eficaz de diversas tareas.
En todo caso, la fuente del desempeño gubernamental radica en el
derecho, cuya aplicación ha debido instrumentarse en esas dos
grandes vertientes: la división de poderes y las garantías
individuales.
Fuentes formales del derecho.
Son el origen del derecho, es decir, de donde nace.
Tradicionalmente, las fuentes del derecho se
clasifican en reales, históricas y formales. Dentro de
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las fuentes formales, que son “los procesos de creación de normas jurídicas, el
derecho mexicano contempla a la legislación, la jurisprudencia y la costumbre.
También encontramos como fuentes a las normas individualizadas y a los principios
generales del derecho.
I. Legislación
La ley constituye en México la más importante fuente formal
del derecho. En el ámbito federal, el proceso legislativo está
previsto en los artículos 71 y 72 constitucionales y consta de
seis etapas, que son: iniciativa, discusión, aprobación,
sanción, publicación e inicio de vigencia.
Es importante señalar que existen procesos similares en cada una de las entidades
federativas.
II. Jurisprudencia
Es un conjunto de principios establecidos en las
resoluciones de determinados tribunales, al interpretar
las leyes o al definir los casos no previstos en ellas. Los
Jueces y los tribunales están obligados a resolver, de
una u otra forma, los asuntos sometidos a su
conocimiento, pero a veces es preciso averiguar el
sentido que el legislador le quiso dar.
De esta manera, en el ámbito federal, el Poder Judicial de la Federación crea
jurisprudencia a través del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de
sus Salas, de los Tribunales Colegiados de Circuito, de la Sala Superior del Tribunal
Electoral y de las Salas Regionales de éste.
Existen otros tribunales que también pueden emitir jurisprudencia en sus
respectivos ámbitos de competencia; por ejemplo, el Tribunal Federal de
Justicia Fiscal y Administrativa, el Tribunal Superior Agrario, la Junta Federal
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de Conciliación y Arbitraje y los Tribunales Superiores de Justicia de algunas
entidades federativas.
III. La costumbre
Es el procedimiento consuetudinario de creación del Derecho. Se trata de normas
jurídicas no escritas, impuestas por el uso, es decir, a través de la reiteración
constante de una conducta de los hombres. La legislación mexicana, en algunos
casos, admite la costumbre a falta de ley u otra disposición expresa, ya que contra
la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en
contrario.
La costumbre está prevista en algunos ordenamientos, tales
como: el Código de Comercio, diversos Códigos Civiles, la Ley
General de Títulos y Operaciones de Crédito y la Ley Federal
del Trabajo.
IV. Normas individualizadas
Se crean para aplicarse en forma individual a una persona o grupo de personas
claramente definido. Entre ellas podemos mencionar las sentencias judiciales, los
contratos, las resoluciones administrativas y los testamentos. Pueden ser creadas
inclusive por particulares como por ejemplo los contratos; sin embargo, en este caso
sólo obligan a quienes expresamente los aceptan.
V. Los principios generales del derecho
Son verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general, creadas
mediante procedimientos jurídico-filosóficos de generalización.
Constituyen una fuente supletoria de la ley, que permite a los juzgadores resolver
las controversias frente a las lagunas u omisiones de ésta. Algunas veces es
obligatorio recurrir a ellos, según se advierte del contenido del último párrafo del
artículo 14 constitucional, que dice: “En los juicios del orden civil, la sentencia
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definitiva deberá ser conforme a la letra, o a la interpretación jurídica de la ley, y a
falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho”.
En México no existe un listado expreso de principios generales del derecho, porque
su número varía constantemente debido al
perfeccionamiento de que son objeto. Así, queda
a criterio del juzgador determinarlos o deducirlos,
siempre y cuando no desarmonicen o estén en
contradicción con el conjunto de normas legales
cuyas lagunas u omisiones han de llenarse con la
aplicación de dichos principios.
C. Clasificación del sistema normativo
Cada una de las normas jurídicas, cimientos de todo orden legal, tiene
características que la hacen ser diferente. Con la finalidad de sistematizarlas y hacer
más evidentes sus alcances, se clasifican, entre otras formas, en atención a su
jerarquía y a sus ámbitos material y espacial de validez.
I. Jerarquía
Las normas jurídicas no tienen forzosamente el mismo rango
ni categoría; algunas son superiores y otras inferiores, es
decir, existe entre ellas un orden jerárquico. Esto permite
determinar cuál es la norma que resulta aplicable en caso de
contradicción.
Además, existe la necesidad de que unas se apoyen en otras; toda norma jurídica
se considera válida y obligatoria porque se encuentra apoyada en otra superior, y
esta otra, a su vez, porque se encuentra sustentada en otra norma de más elevada
categoría, hasta llegar a la Constitución Federal.
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Así, en México, el nivel máximo superior
es ocupado por la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos.
Los tratados internacionales se
encuentran en segundo plano
inmediatamente debajo de ella y, en
tercer lugar, se encuentran el derecho
federal y el local, con igual jerarquía.
II. Ámbito material de validez
El ámbito material de validez de las normas jurídicas –o ramas del derecho–
identifica la materia que pretenden regular, es decir, las normas jurídicas no se
aplican indistintamente; cada una rige en determinada área del derecho y tiene
características particulares.
Tradicionalmente se conocen como
ramas del derecho público las
materias constitucional, internacional
pública, administrativa, procesal,
electoral y penal. En el derecho
privado tenemos a las materias civil,
mercantil e internacional privada, las
que a su vez pueden admitir múltiples
divisiones.
Existen otras ramas del derecho, como la agraria, la económica, de seguridad
social, del trabajo y de asistencia social que, por sus vínculos proteccionistas,
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aspiran a la supremacía del interés común sobre los individuales y conforman el
derecho social. Además, debido a las transformaciones sociales y culturales han
surgido nuevas disciplinas, tales como el derecho informático.
III. Ámbito espacial de validez
El ámbito espacial de validez de las normas se determina por el territorio donde
éstas son aplicables.
La República Mexicana está compuesta de
Estados libres y soberanos en cuanto a su
régimen interior, pero unidos en una
Federación. Además, forma parte de ella el
Distrito Federal, que es la sede de los
Poderes de la Unión y capital de los Estados
Unidos Mexicanos.
Por su parte, los Estados tienen como base de su división territorial, organización
política y administrativa, al Municipio libre.
De esta manera, el orden federal comprende las leyes que son obligatorias en toda
la República. El orden local abarca las leyes que sólo obligan dentro de la entidad
federativa –Estados o Distrito Federal– en que se expidieron. Finalmente, las
disposiciones de carácter municipal sólo son aplicables en el Municipio donde
fueron creadas.
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El Derecho, concepto y clasificación.
El derecho económico, corporativo y empresarial incorpora el
marco normativo y de principios que circunda las diversas
actividades en donde se requiere la fundamentación legal, por
cuestión de ordenamiento jurídico y de referencia a la hora de
que los agentes o sectores económicos conozcan el marco
legal que caracteriza la acción de las empresas.
Las empresas viven en un ámbito de derecho y al mismo tiempo empresarial,
corporativo y económico.
La estipulación legal (artículos, leyes) desprendida del derecho económico ha
alcanzado su límite, por cuanto continúan apareciendo circunstancias que no están
contempladas y que son concebidas como atípicas (fuera de lo normal), apreciación
poco ilustrativa de la realidad que tienen al frente las empresas que en ningún caso
están prescritas o confinadas en el deber ser.
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El derecho se transforma constantemente debido al proceso de globalización en el
que nuestro país y todos están inmersos.
Simbiosis entre el derecho y la economía desde una perspectiva
general.
La relación entre el derecho y la economía tuvo como
una de sus cúspides las temáticas relacionadas con el
dominio, la explotación y posesión de los bienes, sobre
las que igualmente fue creada toda una serie de
sustentaciones que sirvieron de fundamento para
constituir la teoría del valor económico, en la que dicho
campo, propio del derecho romano, pasó a sopesar la
discusión en un marco más amplio desde los derechos de propiedad y la tenencia,
creando las bases de la creación de un nuevo derecho, el derecho económico y
posteriormente corporativo y finalmente empresarial.
No obstante, se preservó el concepto de que solo bastaba el fundamento jurídico
para que reinara cierta armonía en lo económico. Explica Katz:
Uno de los principales objetivos del marco legal (sistema
jurídico) es definir los derechos de propiedad sobre los
recursos que cada uno de los agentes económicos posea
y que permite a éstos apropiarse del flujo neto de ingresos
que se deriva de la utilización de dichos recursos, ya sean físicos o humanos.
Un segundo objetivo es determinar las condiciones de entrada y el nivel de
competencia que existe en cada mercado y,
Un tercero es contribuir a la creación de nuevos mercados.
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Concepto de derecho de propiedad en función del derecho económico.
Sin duda, la principal función del marco legal es la definición de los derechos de
propiedad, entendiendo a éstos como: las relaciones de comportamiento
sancionadas legalmente, entre los agentes económicos, que surgen de la existencia
de bienes y que atañen a su utilización.
Es importante señalar que el término “bien”, se utiliza para definir cualquier
cosa (material o inmaterial).
La tendencia de la economía ha estado dirigida a exponer los vacíos presentados
por cuenta del marco legal a la hora de analizar y evaluar las circunstancias por las
cuales atraviesan las empresas.
La posición tomada por la estructura legal frente al
discurso económico ha tenido entrada en el sistema
common law de origen anglosajón, y se distancia del
sistema romano germánico que aún basa su accionar
conforme a la estructura de códigos y formulación de
conductas para determinar con ello la manera como deben actuar las empresas y
las relaciones que entre ellas se presenten. No obstante, el escenario internacional
ha obligado a su acercamiento.
Esto representa un cambio trascendental en cómo hacemos
derecho, históricamente el derecho nace para normar la
conducta de la sociedad y ahora con la influencia de la
globalización, el derecho surge para mediar entre los intereses
económicos del Estado, políticos y empresariales.
Estructura del análisis económico del derecho y del derecho económico.
Es extraño para la actualidad del abogado y aun del estudiante de derecho, la
tendencia de ubicar en un mismo lugar el vínculo entre el derecho y la economía,
cuando gran parte de la historia da cuenta de la relación estrecha registrada por
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ambas, bajo la cual el derecho ha sido constituido sobre
principios económicos y estos últimos han sido la
sustentación del derecho mismo, estructura que
caracteriza en gran medida el comportamiento de todas
aquellas relaciones en las que los derechos comerciales,
de herencia y/o de propiedad son propios de las partes que
los generan:
El estudio de los problemas económicos siempre ha tenido que considerar para
hacer viable sus planteamientos, el ordenamiento jurídico o la norma. De igual
manera, los propios juristas que se han preocupado por el contexto social o medio
en el cual se aplica la norma han tenido que apreciar el fenómeno económico como
una fuerza que funciona con frecuencia el accionar de los sujetos.
La inevitable conexión del Derecho con la realidad social lo
ha hecho derivar hacia una mayor complejidad en la que los
fenómenos económicos conviven con nítida energía.
El papel que cumple el derecho en la economía y en el resto de áreas sociales,
consiste en:
Facultar las diversas interacciones de los diferentes
agentes y sujetos que constituyen la base en las que se
fundamenta la economía, las negociaciones
internacionales, la política económica e internacional entre
otras, los sujetos son comerciantes, operadores jurídicos,
abogados corporativos, políticos, Estados.
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La atención se centra, en los argumentos que proveen el derecho y la legislación
para reglar y normalizar las actuaciones de los diferentes participantes en los
fundamentos referidos, particularmente, los de naturaleza económica e
internacional.
Explica Márquez:
La relación entre la economía y el derecho como instituciones, nos lleva a
desarrollar todas aquellas correlaciones
entre el mercado, principal componente de la
economía como institución y las normas que
lo regulan.
Y la relación entre el derecho como ciencia y
la economía como institución pretende dar
cuenta del estudio de la acción del hombre
que se desarrolla en la economía como institución (en el mercado).
De estas dos relaciones surge, a nuestro parecer, el derecho
económico, empresarial y corporativo pues se desarrolla el estudio
científico de un conjunto de normas –institución jurídica– que
regulan la actividad económica. Para algunos, con los que nos
identificamos, todo el derecho al final de cuentas es económico, y
por ello no es necesario hacer distinciones.
Una relación donde el derecho económico regula la actividad
económica, el empresarial
En el caso de la economía es un poco más complicado acercarse a las otras áreas
sociales, debido a la discrecionalidad que a través de ella se ha querido promover,
en cuanto al papel que cumple como ordenadora de las interacciones entre los
diferentes agentes y sujetos en diversos campos. La opción sobre la cual se atiende
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la apreciación del discurso económico, la ha conducido a ubicarla a una ciencia que
se atiende a sí misma, y que por ende:
Su transversalidad queda confinada a criterios de resultados poco consecuentes
con la realidad humana.
Seguramente para muchos individuos la ciencia económica es una disciplina árida,
sin contenido humano, envuelta en estadísticas y disfrazada por una fuerza para
ilustrados.
Sin embargo, uno de los objetivos en la materia es que los estudiantes de derecho
descubran su utilidad en el campo de la empresa.
La economía se convierte en un arma poderosa que describe la conducta humana,
la predice y por ello conduce a tomar mejores decisiones y
afecta el ordenamiento jurídico.
Ha sido la inestabilidad económica e incertidumbre política
internacional en los últimos años, el escenario en el que se
ha estimado la conveniencia de recuperar la orientación del
derecho y la economía para afrontar temas que se habían
considerado superados, como la expropiación o
nacionalización.
No obstante, no basta sólo un hecho infortunado para reivindicar la relación
indisoluble entre ambas áreas. Es precisamente, el interés por prevenir estos
hechos y otros aparecidos en el marco de los tratados internacionales, la afectación
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a la importación/exportación, los sueldos y salarios, los que hoy ponen al derecho y
la economía en el mismo lugar.
Los acuerdos y tratados, que por años han sido
estimados de orden soberano, hoy hacen parte del
dialogo discrecional de los agentes y sujetos que a
través de ellos amplían su radio de acción.
No obstante, el alcance que podría tener la estructura
jurídica y económica bajo una sola tónica, para poder
responder ante cualquier requerimiento en dichos
campos, aún continúa siendo materia de discusión y de estudio.
De allí, temas tan comunes como el derecho internacional de las empresas o la
existencia de sistemas jurídicos de arbitraje continúan por fuera de los acuerdos y
tratados, pero hacen parte del análisis económico del derecho.
Los tratados han obligado a los países a homologar el derecho económico
afectando al empresarial y corporativo, los tres están tan unidos que es imposible
separarlos.
Desde hace tiempo, la idea de aplicar conceptos económicos para tener un mejor
entendimiento del derecho se ha introducido como una disciplina auxiliar en el
análisis jurídico contemporáneo.
Esta idea ha sido desarrollada principalmente a partir de los
años cincuenta del siglo pasado, especialmente en los
Estados Unidos, con el nombre del análisis económico del
derecho dando lugar a ciencias como Derecho Económico y
Corporativo y Derecho Empresarial.
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La discusión sobre el derecho empresarial
internacional se ha dejado a la doctrina de los
sistemas jurídicos aplicados indistintamente en
los países, puesto que no ha sido contemplado
como tema global, conforme a la evolución de
las empresas como organización económica de
derecho internacional; dado que el tema jurídico
es considerado un insumo más para definir las condiciones y barreras de entrada
de las empresas.
Desde lo jurídico, se asumen sus actos o presencia como empresas extranjeras o
negocios atípicos, siendo más apreciaciones económicas que jurídicas, debido a
la movilidad y capacidad de transformación empresarial que escapa a la misma
acción legal internacional.
Temas como la definición del sujeto empresarial, la
responsabilidad de las empresas, la obligación jurídica de
las mismas o la adquisición de una canasta jurídica sólo
aparecen frente alguna situación particular que las vincula,
pero no hacen parte de la instrucción legal provista, por ejemplo en los códigos de
comercio, para analizar la conducta empresarial internacional.
Al respecto, el derecho empresarial, el económico, el de
negocios, el comercial, y el de sociedades en suma, deben
modificar y unificar las apreciaciones diferentes que tienen de la
empresa internacional, y lo que significa ser sujeto empresa;
como agente económico y legal internacional.
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Algunos filósofos del derecho observan con excesiva cautela al economista,
mientras que algunos economistas lo hacen con profundas sospechas si no es que
con franca indiferencia, al filósofo.
Lo que no deja de llamar la atención es que en
los orígenes del Derecho económico,
corporativo o empresarial o todos juntos y en
alguno de sus representantes más
destacados en la actualidad– lejos de existir
un divorcio entre la filosofía del derecho y la
economía, se asume con toda conciencia y
buena dosis de humildad que su interrelación
es necesaria; que existe una textura abierta de
significación para términos como eficiencia, equidad, justicia, preferencias
individuales, libertad, riqueza, que merece una dilucidación semántica y una seria
justificación teórica; que el mismo status epistemológico del Derecho Económico,
Corporativo o Empresarial está aún por determinarse:
¿Es una ciencia?, ¿es una ideología?, ¿es un instrumento de análisis neutral?
Y que debe ser tratado con el rigor necesario; en fin, que el
debate sobre los límites normativos del Derecho
económico-corporativo-empresarial que bien podría
traducirse en la polémica sobre las relaciones entre
derecho y economía, por una parte, y ambos con la moral,
por la otra– no solo es un tema recurrente sino, para
muchos teóricos, el punto de encuentro o de ruptura entre las distintas escuelas y
autores.
La unicidad jurídica empresarial internacional conceptual debe constituirse como
principio económico y legal.
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Siendo necesario hacer un recuento de la realidad que
suscribe a las empresas cuando provienen del derecho
de sociedades, y se entremezclan con otros derechos
como el comercial o empresarial. La constitución de las
formas empresariales como tal no obedece al círculo
jurídico en exclusivo, por el contrario, han sido las formas de organización
empresarial las que han conducido al planteamiento y revisión legal de su
existencia.
Clasificación del Derecho Económico.
El derecho económico se clasifica en interno y externo o derecho económico
internacional.
El derecho económico interno es el conjunto de normas que rigen la política
económica en el ámbito de un país. Es decir, espacial o territorialmente se
circunscribe al universo en que cada Estado ejerce su soberanía económica y
política.
El derecho económico internacional está referido a las normas y principios que
disciplinan los comportamientos estatales en la comunidad internacional.
Ejemplo de estas normas son las disposiciones del Fondo Monetario
Internacional, del GATT (General Agreement on Tariffs and Trade,
Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles) y sus códigos de
conducta, los tratados de integración económica, etc.
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La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Las Constituciones políticas son los paradigmas
sociopolíticos que establecen las bases de la organización
del poder y los proyectos nacionales que plasman la historia
de los pueblos. En dicho contexto, la Constitución Federal
de 1917 conforma un patrimonio indeleble de los mexicanos
y el marco referencial de los comportamientos de
gobernantes y gobernados en pos del progreso, desarrollo
y bienestar de las mayorías.
La organización económica del Estado mexicano
se ha configurado en una evolución histórica que
culmina en la década de los ochenta,
específicamente en 1983, año en que se
incorpora a nivel de la carta fundamental un
marco regulatorio económico expreso estableciendo tres paradigmas esenciales.
En efecto, en el artículo 25 se reconoce y se legitima la economía mixta bajo
rectoría estatal, con lo cual los sectores sociales y privados adquieren un
reconocimiento pleno para participar en las tareas del desarrollo económico y social,
existencia que había estado presente empíricamente desde la promulgación de la
carta de Querétaro.
Artículo 25. Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea
integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que,
mediante la competitividad, el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa
distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los
individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución. La competitividad se
entenderá como el conjunto de condiciones necesarias para generar un mayor crecimiento
económico, promoviendo la inversión y la generación de empleo.
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Por otra parte, en el artículo 26 se establece que la
rectoría estatal debe ejercerse a través de la técnica de
planeación, concebida como un ejercicio democrático y
participativo que contempla las vertientes obligatoria
para la administración pública federal, un esquema de
coordinación para armonizar soberanías estatales con
los objetivos federales y finalmente lineamientos de
concertación para inducir a los sectores social y privados hacia metas de desarrollo
nacional integradas.
Artículo 26.
A. El Estado organizará un sistema de planeación democrática del desarrollo nacional que imprima
solidez, dinamismo, competitividad, permanencia y equidad al crecimiento de la economía para la
independencia y la democratización política, social y cultural de la nación.
Es decir economía mixta, rectoría estatal y planeación democrática, son los pilares
en torno a los cuales se desarrolla una amplia proliferación de legislación económica
que da sustancia al derecho económico mexicano.
La rectoría estatal, que deriva originalmente el
articulo 27 y que se actualiza en los articulo 25 y
26, implica que el Estado tiene a su cargo la
dirección y orientación del desarrollo económico y
social del país, responsabilidad que en algunos
rubros es exclusiva, titularidad pública exclusiva en
recursos naturales no renovables y funciones
estratégicas no compartidas, y, en otras, que comparte con los sectores social y
privado.
.
La economía mixta, como un sistema en que la libertad de empresa que contempla
los artículos 5, 11, 16,25 y 28 se articulan con las áreas estratégicas estatales
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reconocidas en los artículos 25, 26, 27 y 28 en su fracción cuarta, conformando una
economía de mercado intervenido de amplia gestión pública, privada y social.
La planeación democrática, como una técnica
que racionaliza el instrumental jurídico-
administrativo del gobierno federal, que coordina
esfuerzo con las entidades federativas, y que
concierta con los particulares y sectores sociales
acciones y tareas de desarrollo económico y
social en dialogo participativo, propio de un
sistema que respeta y valoriza por sobre todo al hombre en su dimensión digna y
libre.
El Estado planeara, conducirá, coordinara y orientara la actividad económica
nacional y llevara a cabo la regulación y fomento de las actividades que demande
el interés general en el marco de libertades que otorga esta Constitucion.
Asimismo, podrá participar por si o con los sectores
social y privado, de acuerdo con la ley, para impulsar
y organizar las áreas prioritarias de desarrollo…
Bajo criterios de equidad social productividad se
apoyara e impulsara a las empresas de los sectores
social y privado de la economía, sujetándolas a las
modalidades que dicta el interés público y al uso, en
beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio
ambiente.
Se consigna al sector social como integrante fundamental de la economía mixta y
se reconoce la fusión social del sector privado, sujeta al interés público. Se dota así
al Estado de la responsabilidad y de los instrumentos para cumplir su rectoría en el
desarrollo nacional para promover el bienestar de las seguridades generales.
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El Derecho Económico.
El derecho económico interno es el conjunto de normas que enmarcan los
lineamientos de orden público económico que todo Estado restablece para el libre
actuar de los agentes económicos en su propio mercado.
El derecho económico se clasifica en referencia a los tratados internacionales en:
interno o doméstico, zonal o regional y económico internacional.
Por otra parte, el derecho económico zonal está
constituido por los 22 capítulos del Tratado de Libre
Comercio de América del Norte y sus disposiciones
legales y reglamentarias que disciplinan el espacio
zonal norteamericano, canadiense y mexicano.
El derecho económico internacional está referido a las normas y principios y
costumbres que disciplinan los comportamientos privados y estatales de la
sociedad globalizada.
En el caso de México estas normas se refieren al Fondo
Monetario Internacional, a la Organización Mundial de Comercio,
a la Organización de Cooperación Económica y Desarrollo y
demás obligaciones que derivan de tratados de libre comercio
suscritos con países de América Latina.
Existen en el derecho comparado diferentes definiciones de esta disciplina a saber:
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1. Conjunto de principios y de normas jurídicas que regulan la cooperación
humana en las actividades de creación, distribución, cambio y consumo de
la riqueza generada por un sistema económico (Dario Munera Arango).
2. Derecho de la economía organizada (Goldschmidt).
3. Conjunto de estructuras y medidas jurídicas con las cuales utilizando
facultades administrativas, la administración publica, influye en el
comportamiento de la economía privada (E.R. Huber).
4. Derecho regulador de la economía mixta que tiene por finalidad conciliar los
intereses generales protegidos por el Estado por un lado, y los intereses
privados por otro (Gustavo Radbruch).
5. Conjunto de principios jurídicos que informan las disposiciones,
generalmente de derecho público, que rigen la política economía estatal
orientada a promover de manera acelerada el desarrollo económico (Daniel
Moore Merino).
6. Conjunto de técnicas jurídicas que formula el Estado contemporáneo para la
realización de su actividad económica (Fabio Konder Comparato).
7. Complejo de normas que regulan la acción del Estado sobre estructuras del
sistema económico y las relaciones entre los agentes de la economía
(Alfonso Insuela Pereira).
8. Conjunto de principios y de normas de diversas jerarquías sustancialmente
de derecho público que inscritas en un orden publico económico plasmado
en la carta fundamental, facultan al Estado para planear indicativa o
imperativamente el desarrollo económico y social de un país (Jorge Witker).
9. El derecho económico interno es el conjunto de normas que enmarcan los
lineamientos de orden público económico que todo Estado restablece para el
libre actuar de los agentes económicos en su propio mercado.
En conclusión las definiciones precedentes apuntan a:
Organizar la economía macro jurídicamente.
Asignar al Estado un poder de dirección.
Son normas generalmente de derecho público.
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Buscan conciliar los intereses generales con los privados.
Persiguen proteger los sectores débiles de la sociedad.
Son normas que tienen un carácter nacional.
El derecho como conjunto de normas coactivas que el Estado impone a la
sociedad constituye un fenómeno histórico en constante evolución y cambio.
En su tarea reguladora, el Estado democrático recurre al derecho para:
a. Reglamentar las relaciones económicas;
b. Definir la organización de la sociedad y
del propio Estado, y
c. Crear los mecanismos que resuelvan los
conflictos y controversias de interés dentro de un contexto de paz social.
Las relaciones entre el sistema económico y las instituciones jurídicas, operan en
una interacción dialéctica entre el derecho y la economía.
La propiedad privada (románica-
continental-occidental), la libertad de
contratación y la libertad económica
fueron los pilares del modelo
económico liberal que se consolido en
el siglo XIX y que se expandió
universalmente con base en una
economía autorregulada por las fuerzas del mercado, en competencia libre, y
descansa precisamente en tales instituciones jurídicas.
Es decir, economía privada y derecho individualizado son las dos caras de un
mismo proceso.
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Que opera en lapsos históricos y consolida la hegemonía de una clase social
(burguesía, capitalistas, neoliberalistas), que nace de la sociedad feudal y
emprende el tránsito a un sistema social más avanzado y progresista: el capitalismo.
Para ello el Estado nacional se afianza jurídicamente; su función consiste
en custodiar externamente a los individuos, base de la sociedad liberal en lo
económico y en lo jurídico.
Históricamente ese modelo económico-jurídico
muestra problemas insuperables. El Estado, centro
de poder, depositario de intereses plurales, es
obligado a intervenir y participar en los mecanismos
del mercado a fin de corregir los desequilibrios
supuestamente naturales e indivisibles.
Esta doble función estatal, intervención y participación, impactara a los sistemas
jurídicos.
En los que el derecho abarcara nuevas funciones de organización con el fin de
lograr relaciones sociales más equitativas, y el equilibrio entre las fuerzas
económicas existentes en el contexto social.
Este cambio de funciones del Estado, que abandona su papel
anterior de “gendarme”, provoca cambios relevantes en los
sistemas jurídicos como:
a. La ley pasa a ser el instrumento de programación económica;
b. Se sustituyen principios y técnicas jurídicas y
c. El poder Ejecutivo, en desmedro del Legislativo, pasa a formar un centro
importante de la producción jurídica.
Sumamente importantes las relaciones reciprocas entre economía y derecho.
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A una economía intervenida y dirigida por el poder público, corresponde un orden
jurídico público y administrativo. Esto es, a normas inorgánicas individualizadas,
aptas y funcionales para economías autorreguladas y descentralizadas, le suceden
normas orgánicas funcionales penetradas por reglamentación y directriz estatal.
Este nuevo derecho.
Este nuevo derecho, un derecho de la intervención
estatal, se estructura sobre nuevos conceptos y
categorías jurídicas: la propiedad función social, los
contratos de adhesión; los controles de precios y
alquileres, la intermediación estatal entre el capital y el
trabajo; la determinación del presupuesto; el control del
dinero, del crédito y del comercio exterior son indicadores
de cambios profundos en las sociedades contemporáneas.
Dicho proceso intervencionista no se detiene; por el contrario, avanza hacia su
racionalidad y permanencia.
A la economía política que estudia y
sistematiza las decisiones microeconómicas
(empresas), le sustituye la política económica
que sitúa al Estado como centro de decisiones
macroeconómicas, a las cuales los agentes
económicos deben atenerse y ajustarse.
El Estado de bienestar (Welfare State) se erige como el indicador del progreso
social, y su participación se articula a la estructura misma de la nueva economía
mixta (social de mercado), conformada por medio de empresas privadas, públicas
y transnacionales.
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En consecuencia, el sistema normativo sigue el sentido y ritmo de estos cambios,
Para disciplinar y regular primero la política económica y luego regular jurídicamente
la planificación.
Surge el derecho económico que en su carácter instrumental y subordinado al
Estado planificador registra, sistematiza y evalúa este prolifero universo de normas
que por su propia naturaleza son creadas en forma empírica, coyuntural y no
codificada.
En síntesis, en la evolución histórica de la
sociedad ha habido una interacción entre los
cambios económicos y las instituciones del
derecho, de cuyos dinamismos, el derecho económico (corporativo) surge como una
nueva rama del derecho, de suerte tal que su estudio supera los métodos
formalistas y cae de lleno en el amplio campo de lo económico, corporativo y social.
A manera de resaltar los puntos anteriores:
a. A sistemas económicos liberales han correspondido
sistemas jurídicos individualistas y privatistas;
b. En cambio, a sistemas económicos socializados
corresponden sistemas jurídicos individualistas y
privatistas;
c. En cambio, a sistemas económicos mixtos,
corresponden sistemas jurídicos orgánicos e inorgánicos (coexistencia de
derechos públicos y privados).
El derecho económico nace en los sistemas socializados y mixtos, como
instrumento que regula, disciplina y sanciona la política económica y la
planificación del desarrollo.
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En el nuevo milenio, nuevamente se plantean cambios significativos en la relación
economía-derecho.
El Estado de bienestar y la economía mixta son sometidos a una crítica estructural
y todas las deficiencias de los sistemas productivos –centrales o periféricos- son
atribuidas a la presencia interventora y reguladora de los gobiernos.
Los procesos objetivos de globalización económica
comercial, financiera, productiva y tecnológica) son
presentados, ahora, como paradigmas arrolladores,
indiscutibles, a los cuales los países en desarrollo
deben insertarse fatalmente a la manera
“neoliberal”, es decir, con apertura comercial, menos
restricciones a la inversión extranjera y retiro del
Estado de sus funciones económicas como
orientador, regulador y promotor del crecimiento
económico y el bienestar social, bajo amenaza de quedar al margen del progreso y
del tránsito del primer mundo.
Bajo esa premisa de inserción neoliberal en la globalización contemporánea, los
estados nacionales en América Latina han aplicado una disciplina llamada cambio
o ajuste estructural, basada en los siguientes principios:
a. Liberalización de los precios y del comercio interior;
b. Liberalización del comercio exterior;
c. Desincorporación y privatización de empresas paraestatales;
d. Liberalización y desregulación para la inversión extranjera, eliminando y
reduciendo restricciones y requisitos de desempeño;
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e. Reducción del gasto público productivo y asistencial (incluyendo la reducción
o supresión de subvenciones a los alimentos, insumos y energéticos);
f. Deterioro de los salarios reales y de los ingresos de las mayorías nacionales;
g. Restricción de la oferta monetaria y crediticia;
h. Aumento de los ingresos públicos a través de reformas fiscales y de la
revaloración de los bienes y servicios vendidos por el Estado;
i. Liberalización de los mercados financieros;
j. Reducción o supresión de las políticas industriales o de fomento económico
y
k. Apoyos estatales al capital financiero y no al capital productivo.
El ingreso de México a la globalización.
México, desde su ingreso al GATT (1986) y
desde diciembre de 1987, con la creación
del Pacto de Solidaridad Económica, inicio
y consolido un modelo económico
neoliberal que culmino en 1994 con la
vigencia y aplicación del Tratado de Libre
Comercio de América del Norte.
Ambos procesos impactaron profundamente el sistema jurídico especialmente el
contenido y forma de un derecho económico que surgido de la carta constitucional
(especialmente de las reformas de 1983), hoy se percibe relegado a normas
dispersas casuísticas, que privilegiando el mercado y la desregulación, forman un
hibrido jurídico de discutible eficacia en la economía y la sociedad.
Este modelo neoliberal se ha impuesto sin
cambiar los supuestos constitucionales
vigentes, aunque los cambios legislativos han
sido numerosos y pragmáticos.
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En tal encuadre, tenemos en México una visión dual del derecho económico, en
efecto:
Un marco constitucional de economía mixta con perfiles nacionalistas y
volcados al mercado interno; y
Un marco legislativo secundario, desregulador y volcado a la economía y
mercados internacionales.
A esa dualidad ius-economica se suman los 22 capítulos
del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, que
incorporados al orden jurídico interno vía el artículo 133 de
la carta fundamental, zonaliza normas jurídico-económicas
en torno a tres principios rectores de complicada
articulación con la dualidad legal mencionada: trato
nacional, trato de nación más favorecida y transparencia.
Derecho de la economía y derecho económico corporativo.
Se trata de una rama del derecho integrada por categorías jurídicas (elemento
formal) y económicas (elemento material), de manera que su objeto de estudio es
bicéfalo, ambos elementos tienen como eje central el fenómeno del
intervencionismo estatal en la economía (mixta o socializada) a fin de alcanzar
metas definidas por el sistema político global, recogidas en las constituciones
nacionales.
Este intervencionismo y dirección
estatales, han dado lugar en la ciencia
económica a una rama autónoma: La
política económica, que estudia,
sistematiza y evalúa los instrumentos
técnicos de intervención estatal con el fin
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de regular la producción, distribución, circulación y consumo en una comunidad que
aún mantiene mecanismos de mercado para la asignación de recursos.
Cuando la política económica se racionaliza, se hace sistemática y permanente,
avanza hacia la planificación democrática o concertada influyendo en el derecho.
Para regular ambos matices del intervencionismo estatal en la
sociedad occidental, surge el derecho económico como un
subconjunto normativo que:
Regula, disciplina y ejecuta la política económica y la
planificación en busca del desarrollo que equilibre
necesidades sociales ilimitadas frente a recursos materiales
escasos.
Dicho intervencionismo estatal, cuando es total y planificado
imperativamente, como en los sistemas socializados, exige normas
administrativas y económicas totales, lo cual da al derecho
económico una función hegemónica y lo confunde con el derecho a
la planificación se vuelven sinónimos.
Aclarado lo anterior, volvemos a los modelos mixtos o de Estado social, podemos
afirmar que el derecho económico:
Es de dirección, de mando que se adscribe al ámbito del derecho público pero con
incidencia normativa en áreas del derecho mercantil.
Este carácter de “derecho fronterizo” ha llevado a algunos autores a sostener que
en los sistemas económicos mixtos, este derecho es el derecho de síntesis, que
plasma los intereses privados 8en cuanto agentes que cumplen actividades
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económicas no estrictamente individualistas) con los intereses públicos de
dirección.
Ya ubicamos el derecho económico y corporativo.
Sin embargo, para los autores italianos, más
que de derecho económico de dirección,
habría que hablar de derecho de la
economía.
Por ejemplo, para Giovanni Quadri, y en
general para la doctrina italiana:
El derecho de la economía se ubica en el derecho público de la economía,
conceptualizado como una nueva disciplina que estudia y sistematiza las
normas jurídicas por las cuales el poder público actúa en la economía. Para
otro autor, el derecho de la economía es el derecho aplicable exclusivamente
a la intervención de las personas públicas en la economía (empresas
públicas).
Empero, el derecho de la economía supone
una noción amplia que configura el
universo normativo disciplinando la
actividad económica en general y
admitiendo así una distinción entre el
derecho privado de la economía y el
derecho público de la economía.
En efecto el derecho privado de la economía registraría los controles, licencias y
técnicas de policía con que el Estado regula a las empresas privadas, que si bien
son reglamentadas por el derecho mercantil tradicional, es el poder público el que
las reglamenta y controla.
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Esta regulación ha dado lugar a algunas legislaciones para hablar del derecho
industrial o derecho corporativo.
En cambio, el derecho público de la economía está referido a aquellas normas de
derecho público que reglamentan la actuación de las personas estatales en la
actividad económica.
La doctrina niega autonomía al derecho económico y lo ubica dentro del derecho
administrativo económico.
Instituciones Mexicanas de Derecho Económico. El papel de las instituciones jurídico-políticas en el
crecimiento y el desarrollo económico es un tema focal
de la actual teoría del desarrollo.
Hoy se suele aceptar que el progreso económico, en el
marco de economías de mercado, precisa de un
ambiente institucional propicio que incluye el respeto y
la garantía de los derechos de propiedad, el
cumplimiento forzoso de los contratos, la sujeción del
Estado a las normas jurídicas y un sistema judicial que defienda la vigencia de la
ley y los acuerdos entre los individuos.
Weber y North coinciden en que la relación entre instituciones jurídicas y economía
de mercado está asociada con la predictibilidad de la acción del Estado y de los
particulares, que aumenta gradualmente con los límites jurídicos impuestos a la
acción pública y privada mediante la racionalidad formal del derecho, la protección
de los derechos de propiedad y el fortalecimiento y la independencia del poder
judicial, entre otros.
Estos arreglos dan mayores niveles de seguridad ante el abuso potencial del Estado
y facilitan la participación de los particulares en los mercados.
33
Para Weber, el derecho es ante todo una técnica de control
social, cuyos mandatos se fundan en la posibilidad de usar la
coerción física o sicológica, que debe ser ejercida por un cuerpo
especializado.
A partir de esta definición, Weber diferencia el derecho de la
convención, cuyo cumplimiento se funda en la reprobación
“general y prácticamente sensible [...] de un determinado círculo de hombres”.
El derecho así entendido se puede agrupar en cuatro tipos ideales:
El derecho irracional material, en el cual las decisiones se toman con base
en apreciaciones subjetivas de orden ético, político o sentimental externas al
sistema legal.
El derecho irracional formal, que se funda en normas previas pero de orden
irracional, como el recurso a oráculos.
El derecho racional material, donde el criterio de decisión es intrínseco al
sistema legal pero difícil de determinar con precisión, y las personas no
pueden predecir la decisión ni entender por qué se tomó.
El derecho racional formal, aquél en donde El derecho racional formal, en
cuanto tipo ideal propio de la modernidad, ha ejercido un impacto
fundamental en el desempeño de la economía capitalista industrial moderna.
A través del Plan Nacional de Desarrollo analizaremos y veremos cuáles son las
instituciones en nuestro país de Derecho Económico.