Derecho de Empresa:

Es una nueva rama del Derecho que contiene normas de Derecho Comercial, Derecho Tributario y Derecho del Trabajo. En definitiva, se trata de una rama jurídica que agrupa toda la regulación de las relaciones jurídicas al interior de la empresa y la relación de la empresa con el Estado en cuanto a los impuestos que debe pagar por su actividad. En una primera parte, veremos, entonces, las materias propias del Derecho Comercial para posteriormente estudiar las instituciones más relevantes del Derecho Tributario. El Derecho del Trabajo se estudia como asignatura especial en esta carrera de Asistente Jurídico.

DERECHO COMERCIAL.

Inserción del Derecho Comercial en el ámbito general:

1) Concepto de actividad económica: Aquel conjunto de actos de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios, los que en forma interrelacionada procuran satisfacer la demanda ilimitada del cuerpo social.

CLASIFICACIONES DE COMERCIO

I.-) En esta clasificación no es la cantidad la diferencia desde un punto de vista jurídico, se hace respecto de la persona a la cual se vende.

a) Comercio al por Mayor: aquel en que no se le vende al público consumidor, sino que generalmente al comerciante al por menor.

b) Comercio al por Menor: es el que se vende habitual y directamente al consumidor, por lo tanto, puede ser un manicero o una cadena de supermercado.

II.-) Atendiendo al ámbito en el cual se desarrolla el comercio, tiene una importancia histórica:

a) Terrestreb) Marítimoc) Aéreo

III.-) Según se desarrolla dentro o fuera de los límites de un país determinado:a) Nacionalb) Internacional

2) Concepto de derecho comercial: Aquella rama del derecho que rige solamente una parte de la actividad económica: “El comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio”.

3) Delimitación de la rama del derecho comercial: Dentro de la gran gama de actos de la actividad económica que van desde la producción hasta el consumo, hay una fase intermedia que es la comercialización que junto con la distribución de los servicios, va a ser aquella parte de la actividad económica que será regulada por el derecho comercial. Esto porque no es normal que el productor venda directamente al consumidor.Por tanto, el derecho comercial regulará solamente la actividad mercantil (comercio) y todas aquellas actividades que nacen del ejercicio del comercio.

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Comercio o comercializar: Traspasar, vender, entregar mercaderías del productor al consumidor (Co-mercio). Es circularizar la riqueza. Quien desarrolla esta actividad no lo hace gratis, sino con un margen de ganancia o de valor. Así, poner a disposición de los consumidores el producto, desde un punto de vista minorista, debe ser lucrativo. El lucro estará en la ganancia que es el mayor valor que se le agrega a la actividad (mayor precio del producto que sale de la actividad industrial, etc. y que llega al consumidor: Margen de venta o margen de comercialización)Situaciones que nacen del comercio y que, por consiguiente, serán reguladas por el derecho comercial: Actos de comercio Comerciante (como sujeto del Dº Comercial) Sociedades mercantiles Títulos de crédito Transporte Seguros Quiebras

4) Supuestos económicos del derecho comercial:

a) Producción y consumo b) Intermediación y lucro Intermediación (Primeras formas; Moneda) El derecho comercial apunta solo a la intermediación y al lucro, no a la producción. La industria extractiva como la agrícola, minera, pesca no es objeto de la regulación jurídica del derecho comercial; si lo es la industria manufacturera porque hay un cambio y un valor agregado a la extracción del producto con la mano de obra, p/e Zapato.

Históricamente se conocen dos formas de intermediación:

Trueque: Es la primera forma de intermediación que se reconoció desde el comienzo de la actividad mercantil. Era el cambio de un producto con otro. Ya las primeras formas de civilización ejercían el comercio a través del trueque. Con el tiempo - aún cuando todavía se ocupa - se vio que esta forma de intermediación era lenta particularmente por la dificultad de definir los valores de las cosas que se entregaban y recibían.

Moneda: Para vencer esta dificultad nace la moneda como patrón común de comercialización.RALE: Es el signo representativo de los precios, o bien, un instrumento de cambio legal.Sustituye al proceso de intercambio del trueque entregándose monedas representativas de los valores de las cosas. Después viene el proceso de acuñamiento de las monedas hasta llegar a la época moderna en donde incluso se encuentran desvalorizaciones de la moneda como patrones comunes, p/e UF, UTM, moneda extranjera (dólar).

5) Concepto de comercio: Aquella actividad de intermediación de los productos y servicios en donde el comerciante pone a disposición de los consumidores estos productos mediante un valor o margen de ganancia.

6) Concepto moderno del derecho comercial: Naturaleza real y objetiva del derecho comercial. (Arts. 1, 8 y 3 C.Com)

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Originariamente el comercio estaba organizado por mercaderes que formaban gremios y, los estatutos gremiales que regulaban al mercader eran el estatuto jurídico del comerciante que regulaba al sujeto, a la persona que realizaba el comercio, de manera que la norma prohibitiva del derecho comercial se caracterizaba por ser de índole subjetiva. Sin embargo, con el correr del tiempo y con el desarrollo que experimentó el comercio (revolución francesa) se prefiere regular al acto de comercio, entendiendo actualmente que el derecho comercial es de carácter real y objetivo.

Art. 1 C.Com: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles”.

A partir de este artículo nuestra legislación se separa de la histórica legislación que se refería al sujeto apuntando derechamente:a) Al objeto de la actuación del comerciante en sus operaciones mercantiles.b) A las obligaciones que contraigan personas no comerciantes para asegurar el

cumplimiento de obligaciones comerciales.c) A las obligaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.

Art. 8 C.Com: “No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto”.

Ejemplo: Un abogado no comerciante va a una compraventa de autos y quiere comprarse un auto de $20.000.000 pero solamente tiene $15.000.000. Para poder comprarlo suscribe una letra de cambio por el dinero que falta comprometiéndose a pagarlo en un determinado tiempo. Este sujeto, que no es comerciante, según el Art. 8 está ejecutando accidentalmente un acto de comercio que es suscribir un título de crédito, por lo que no se puede sustraer en el cumplimiento de su obligación a la regulación de los efectos del acto.La ley de letras de cambio y pagaré regula todas las acciones que emanan de las letras de cambio y pagarés sea o no comerciante la persona que la haya suscrito (Dº comercial real y objetivo).

Art. 3 C.Com: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:”

Este artículo también ayuda a concluir que el derecho comercial moderno ya no apunta a la regulación del sujeto, sino al acto de comercio propiamente tal sea que lo haya ejecutado un comerciante o accidentalmente un deudor civil.

Fuentes del derecho comercial:

1) Código de comercio: Primer antecedente normativo que debe tenerse presente para interpretar el derecho mercantil.

2) Leyes especiales (complementarias): Ley de Quiebras nº 18175 Ley sobre sociedades anónimas nº 18046 Ley sobre sociedades de responsabilidad limitada nº 3918 Ley general de bancos e instituciones financieras (DFL nº 252) Ley sobre martilleros públicos nº 18118

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DFL nº 707 sobre cuentas corrientes bancarias y cheques Ley sobre letras de cambio y pagaré nº 18092 Ley de mercado de valores nº 18045

Cuando no encontremos estas fuentes directas la solución a nuestra situación jurídica de análisis, o bien en aquellos casos en que especialmente o directamente no aparece regulada la situación en el Código de Comercio o leyes especiales se entra en un segundo grado de análisis a el Código Civil como fuente supletoria.

3) Código Civil: Nos encontramos con la norma del art. 2 C.Com que es la repetición al revés de la norma del Art. 4 CC que hace la remisión a la norma, como norma supletoria frente a regulaciones o estatutos especiales como el Código de Comercio.

Art. 2 C.Com: “En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil.”

Ejemplo: Art. 96 C.Com: “Las prescripciones del Código Civil relativas a las obligaciones y contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que establece este Código.”

A falta de estipulación normativa, a falta de Código de Comercio o leyes especiales se usa como fuente del derecho comercial la costumbre mercantil.

4) Costumbre: Conjunto de actos que repetidos y difundidos a través del tiempo rebelan un sentimiento jurídico de tal naturaleza importante que toma la característica de norma de comportamiento.

Un ejemplo de costumbre es el lenguaje que partió con distintos dialectos, formas de comunicación, señas, vocablos que se iban repitiendo constantemente en un lugar determinado y que tomaron la naturaleza de ser tan importantes que se transformaron en normas de comportamiento.

La costumbre, en general, tiene dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo.a) Elemento objetivo: Repetición constante de actos o conductas uniforme y permanente.b) Elemento subjetivo: El sentimiento de que este conjunto de actos pasan a tener un

carácter normativo, reglamentario o de derecho (opinio iuris).

Aplicación de la costumbre en el derecho mercantil:

En materia civil la costumbre se aplica solamente cuando la ley se remite a ella dándole la calidad de fuente del derecho.

Ejemplo 1: Art. 1940 CC: “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios…”Ejemplo 2: Art. 2117 CC: “El mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneración (honorario) es determinada por la convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.Ejemplo 3: Art. 1546 CC: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan

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precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.Ejemplo 4: Art. 1564 inc. 3 CC: Las cláusulas de un contrato se interpretarán… “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”.Ejemplo 5: Art. 1944 CC: “El pago de la renta se hará en los períodos estipulados, o a falta de estipulación, conforme a la costumbre del país…”Por tanto, en materia civil la costumbre tiene valor como fuente del derecho “según ley”.

En materia mercantil existe el Art. 4 C.Com: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.

Entonces, la diferencia que existe en relación al derecho civil es que la costumbre en materia mercantil suple el silencio de la ley cuando cumpla con los requisitos del art. 4 C.Com.

Clasificación de la costumbre:Ia) Costumbre según ley: Cuando la ley se remite a ella, art. 2 CC.b) Costumbre en silencio de ley: A la que se refiere el Código de Comercio.c) Costumbre contra ley: Casos en que un comportamiento permanente y uniforme en

una localidad determinada puede revestir un grado de derogación de la norma.Ejemplo: Cheque a fecha en garantía, ya que la ley establece que el cheque es pagadero a la vista y con su sola presentación sin importar la fecha que tenga de vencimiento.Algunos parlamentarios piensan en modificar el art. 13 de la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques alegando una situación de derogación por la costumbre debido a la práctica comercial habitual uniforme de todo el territorio de la República, que incluso, tiene la característica subjetiva u opinio iuris, consistente en el cheque a fecha.Los comercialistas dicen que si una ley establece eso, el cheque pierde su calidad de cheque pasando a ser un instrumento de crédito común y corriente para asegurar el cumplimiento de obligaciones mercantiles, y si estamos frente a un instrumento que sirve para asegurar el pago de obligaciones futuras no se podría aplicar una pena por giro doloso de cheques porque no hay prisión por deudas.

II Según su ámbito de aplicación: a) Costumbre general: Se aplica en todo el territorio de la República.b) Costumbre particular: Se aplica en ciertas localidades (locativa).Ejemplo: Mediciones de venta de vino a granel, arroba.

III Según si se aplica en Chile o fuera del territorio de la República.a) Costumbre nacional.b) Costumbre internacional.En el evento en que se invoque una costumbre mercantil en un juicio como fuente del derecho, cuando el conflicto jurídico que se originó no tiene regulación específica en el Código de Comercio, o en una ley especial o por vía de remisión en una norma supletoria del Código Civil, esa costumbre en caso de que no conste su existencia al juez debe probarse por los medios establecidos por el art. 5 C.Com. Este es un caso excepcional ya

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que el derecho, por regla general, no se prueba, y la costumbre en estos términos es derecho que debe ser probado.Como se está invocando una costumbre que es ley, el art. 5 da la posibilidad de entrar en el juicio con una prueba de la ley (cuando no conste al juez su existencia).

Art. 5 C.Com: No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:

1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;La aseveración de la existencia de la costumbre en las sentencias debe encontrarse en la parte considerativa que establece el sustento sobre el cual se fallará, y además es necesario que se haya fallado conforme a ella (resolutiva).Se pueden invocar tanto sentencias emanadas de la justicia ordinaria como sentencias arbitrales, aun cuando la tónica actualmente son las cláusulas compromisorias en materia de contratos mercantiles que obedecen a razones de especialidad, de rapidez, calidad del árbitro, etc. Por tanto, el grueso de las sentencias en materia mercantil provienen de árbitros y no de la justicia ordinaria.

2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.

Costumbre interpretativa: Art. 6 C.Com: “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.”Ejemplo: En materia de comercio internacional:Valor CIF: Seguro y flete. Es una forma por la que se pacta el precio de venta en el que está incluido el costo.Valor FOB: Mercadería…

ACTO DE COMERCIO: Art. 3 C. Com.

I- Concepto

II- Elementos formativos: 1.- Acto jurídico.

2.- Acto de intermediación. 3.- Ánimo de lucro.

III- Importancia de distinguir con los actos civiles: 1.- Legislación de fondo aplicable 2.- Efectos probatorios. 3.- Determinación de la calidad de comerciante.

IV- Instituciones de análisis en el

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concepto general de acto de comercio: 1.- Rol de la voluntad de las partes. 2.- Teoría de lo accesorio. 3.- Actos mixtos o de doble carácter.

V- Clasificación de los actos de comercio.

VI- Análisis de los actos del Art. 3 C. Com.

I Concepto:Es aquel acto jurídico de intermediación que se realiza con fines de lucro y con el propósito de dar circulación a las riquezas.

Art. 3 C.Com: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos”…

II Elementos formativos:

1) Acto jurídico: Manifestación de voluntad a la cual la ley le atribuye el efecto de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.Manifestación de voluntad de las partes (personas naturales o jurídicas) que se contrapone a un hecho jurídico propiamente tal que es obra de la naturaleza. Debe haber una intensión de la voluntad de alguien con el propósito de producir efectos jurídicos (no toda manifestación de voluntad produce efectos jurídicos si no está aparejada de la voluntad de producirlos).Algunos profesores sostienen que pueden ser, por regla general, actos jurídicos los actos de comercio, porque cualquier acto por la sola circunstancia de estar ejecutado por una empresa es acto de comercio, sea o no acto jurídico.

2) Acto de intermediación: Aquella actividad por la que se pone a disposición del consumidor los productos o servicios que se originan en la fase productiva. La intermediación es la comercialización que se realiza entre el productor y el consumidor.Si no se está frente a cierto grado de intermediación, no se está tampoco en presencia de un acto de comercio.A través de la intermediación se va traspasando la riqueza entre el que la produce y el que la consume.

3) Ánimo de lucro: El sujeto que está en la fase intermedia está intermediando o comercializando la riqueza, y por poner los productos o servicios a disposición de los consumidores obtiene una ganancia (margen de utilidad).

III Importancia de la distinción entre actos de comercio y actos civiles:

1) Legislación de fondo aplicable:Si se está en presencia de una acto de comercio serán las fuentes del derecho comercial las encargadas de regular la forma del acto, o sea, con que solemnidades se constituye.

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Ejemplo: Las sociedades civiles se constituyen y extinguen por el sólo consentimiento; en cambio las mercantiles son solemnes (escritura pública cuyo extracto se inscribe en el registro de comercio y según sea el tipo de sociedad se debe adicionalmente publicar en el diario oficial).La legislación de fondo aplicable también es importante para fijar el contenido del acto (objeto) y sus efectos (derechos y obligaciones).

2) Efectos probatorios: Art. 128 C.Com: “La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública.”Ejemplo: La ley exige escritura pública para la constitución de la sociedad.Excepción a la prueba testimonial mercantil: Art. 618 C.Com: “La existencia del contrato de cuenta corriente puede ser establecida por cualquiera de las pruebas que admite este Código, menos por la de testigos.”En el derecho comercial sin consideración a monto alguno se permite la prueba testimonial, salvo en aquellos casos en que la ley exija para la formación del acto una solemnidad.Esto es sustancialmente distinto al derecho civil ya que el Art. 1709 CC establece que “deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga más de dos unidades tributarias” y el Art. 1708 CC: “No se admitirá la prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”.

3) Determinación de la calidad del comerciante:Concepto de comerciante: Art. 7 C.Com: “Son comerciantes aquellos que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual.”Los comerciantes ejecutan actos de comercio en forma habitual como profesión y medio de subsistencia.Es importante determinar la calidad de comerciante porque la ley de quiebras tiene un tratamiento distinto según se trate de un deudor que ejerce una actividad mercantil a un deudor civil:

a) Es más fácil quebrar a un deudor mercantil que a un deudor civil:Art. 43 ley de quiebras: Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:1º Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo;” 3º Cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.Estos números dejan en claro que es más fácil configurar la causal, o pedir la quiebra, del deudor calificado o mercantil que del deudor civil, porque tratándose del deudor civil se requiere la configuración de la causal del número 2º del mismo artículo la que es más difícil:2º Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentados en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas. (Cuatro requisitos complicados).

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b)Al deudor mercantil se le exige solicitar su propia declaración de quiebra dentro de cierto tiempo:Art. 41 ley de quiebras: “El deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, deberá solicitar la declaración de su quiebra antes de que transcurran quince días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligación mercantil.”La ley obliga al deudor mercantil a solicitar (él) su propia quiebra dentro de quince días desde el que cesó en el pago de una obligación mercantil. En caso de que no la solicite dentro del plazo la quiebra se calificará como culpable susceptible de una pena de hasta cinco años aplicable a los representantes de la persona jurídica.

c) El título XIII de la ley de quiebras establece delitos relacionados con las quiebras, y ese proceso penal es sólo aplicable al deudor mercantil.

IV Instituciones de análisis en el concepto general del acto de comercio:

1) Rol de la voluntad de las partes:Concepto de autonomía de la voluntad: Facultad que tiene cada persona para determinar la forma de un acto jurídico, su contenido y sus efectos (Art. 1545 CC). Lo importante es determinar si el rol de la voluntad de las partes es lo suficientemente fuerte para declarar por civil un acto que sea mercantil o para declarar por mercantil un acto que sea civil.En materia civil por la autonomía de la voluntad las personas pueden celebrar toda clase de contratos y obligarse conforme a las cláusulas que ellas determinen.Tratándose de actos de comercio la propia ley se preocupa de limitar el principio de la autonomía de la voluntad, por lo que las partes, aun estando de acuerdo, no podrán declarar que un acto no obstante ser mercantil será civil para ellas. Entonces, tratándose de una acto consagrado en el art. 3 C.Com. como acto de comercio, las partes no pueden sustraerse de sus efectos declarándolo como civil.Esta limitación se fundamenta por las importantes diferencias que existen entre un acto mercantil y uno civil.Ejemplo: El girador de un cheque no puede establecer una cláusula por la cual, para todos los efectos legales, se sustraiga de los efectos penales del cheque establecidos en el art. 22 de la ley de cuentas bancarias y cheques.

Las normas del Código de Comercio y de las leyes especiales no obstante ser de derecho privado, su contenido es público (orden público) de modo que las partes no pueden sustraerse a su cumplimiento (irrenunciables).

2) Teoría de lo accesorio:

a.- Consagración normativa.

b.- Concepto.

c.- Concepto de accesoriedad.

d.- Extensión del principio a los actos sobre bienes raíces: Doctrina: - Ulpiano.

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- Gabriel Palma Rogers. - Raúl Varela.

- Gabriel Ocampo.

- Julio Olavarría.

d.- Extensión de los principios a los actos formales (v.g.r. Pagaré)

e.- Principio general.

f.- casos prácticos o ejemplos.

Es una teoría compleja que tiene por objeto extender o limitar la naturaleza de un acto desde el punto de vista mercantil. Cada vez que se tenga duda si un acto es mercantil o civil se aplica esta teoría como instrumento interpretativo.Este problema no se presenta cuando se trata de una acto enumerado en el art. 3 C.Com. respecto de los cuales no existe duda acerca de la naturaleza mercantil de estos. Sin embargo, puede darse el caso en que un acto aisladamente considerado, o mirado en forma parcial, sea civil, pero que por algunas circunstancias y por aplicación de esta teoría sea mercantil.

a) Consagración normativa: Art. 3 nº1 inc. 2º y 2ª parte Art. 1 C.Com.

Art. 3 C.Com: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:1º La compra y permuta de cosa muebles, hechas con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.Inc. 2º “Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.”

Art. 1 C.Com: El Código de Comercio rige las obligaciones… “que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales”…

b) Concepto de la teoría de lo accesorio:Es una teoría informadora del derecho comercial que sirve para extender o limitar la noción de acto de comercio.

c) Concepto de accesoriedad: Complemento o auxilio de algo principal.A través de esta teoría es posible presumir y llegar a la conclusión de que se está en presencia de un acto mercantil.Si el acto sirve de auxilio o complemento a una industria principal de carácter mercantil se llegará a la conclusión de que el acto de que se trata es mercantil; en cambio si sirve de auxilio o complemento a una industria principal de carácter civil, el acto será civil.Industria civil: La que no está regulada en el Código de comercio. Se refiere a la actividad extractiva (minería, pesca, agricultura). Estas en su regulación se sujetan a los estatutos específicos: La minería al Código de Minería, la agricultura al CC, etc.

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En oposición a la industria civil está la Industria manufacturera: Aquella que agrega valor a través de aplicaciones de industrias (mano de obra) a un producto que se extrae de la naturaleza. Estas si son de regulación mercantil.Ejemplos: Industria textil, alimentos, automotriz, calzado.

A contrario sensu, si aisladamente un acto pudiese considerarse mercantil, por el hecho de auxiliar o complementar una operación principal de carácter civil, ese acto va a ser civil.

Ejemplo: ¿La compra de un bien raíz de que carácter es?Si se compra para establecer una industria el acto será mercantil, pero también podría decirse que ese acto no complementa a otro acto de carácter mercantil debido a que la finalidad de establecer la industria mercantil puede sobrevenir en un momento posterior a la compra misma del bien raíz. También para establecer la naturaleza de este acto sería procedente examinar la calidad del sujeto.

d) Extensión del principio a actos sobre bienes raíces: (doctrinas)

Ulpiano: Establece que la palabra mercadería se refiere sólo a los bienes muebles. En consecuencia todo lo que dice relación con los bienes raíces es del ámbito civil.

Gabriel Palma Rogers: No es mercantil la compra de un inmueble aunque se haga con el ánimo de revenderlo. Esta posición se fundamenta por la rapidez que necesita el comercio la que se vería burlada por la serie de trámites y requisitos necesarios en la compraventa de bienes raíces: negociación, escritura pública, inscripción conservatoria, etc.

Raúl Varela: Siguiendo a Ulpiano se remite al concepto de mercadería. Se debe sacar del ámbito comercial los actos relacionados con los bienes raíces.

Gabriel Ocampo: No es posible establecer un criterio diferenciador. Se pone en el caso de la compra de un establecimiento de comercio en el cual existen elementos tanto objetivos (productos) como subjetivos: marca, etc. Para él este acto según el art. 3 es un acto de comercio.

Julio Olavarría: No puede existir una separación tan tajante en ciertos actos que se deben considerar como un todo.

Nelson Contador: Se inclina por la posición de los clásicos dando importancia a la rapidez que requiere el comercio, por tanto, esta teoría no se extiende a los actos sobre bienes raíces los que siempre se considerarán como civiles.

e) Extensión del principio a actos formales de comercio:

Actos formales: Aceptación de una letra de cambio, suscripción de un pagaré, giro de un cheque.Surge la duda de si el principio de lo accesorio se puede aplicar a los actos formales.Ejemplo: Un abogado no comerciante suscribe un pagaré por el saldo insoluto del precio de una auto comprado para su uso personal ¿Se puede aplicar la teoría de lo accesorio para establecer que, como el acto está destinado a complementar una operación principal de carácter civil, el acto será civil?

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No se puede aplicar la teoría de lo accesorio a actos formales de comercio como la aceptación de una letra de cambio, la suscripción de un pagaré y el giro de un cheque ya que por el C.Com. en su Art. 3 nº 10 son considerados siempre como actos de comercio sin importar la causa y objeto y las personas que en ellos intervengan. Además porque estos actos tienen un estatuto jurídico propio establecido por la ley sobre letras de cambio y pagaré, y por la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques.

Art. 3 C.Com: Son actos de comercio…:Nº 10: “Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.”

Este tratamiento se debe a su consagración legal y porque los títulos de crédito adquieren vida propia desde que nacen a la vida del derecho, desprendiéndose de su nexo causal, y esta no-relación con su causa y objeto tiene razón de ser debido a que los pagarés pueden venderse pasando de mano en mano hasta que lleguen a la última persona que exigirá el pago.f) Principio general:Esta teoría de lo accesorio tan particularmente consagrada en el nº 1 del Art. 3 C.Com. ¿sólo se puede aplicar única y exclusivamente para esos actos de comercio, o es posible aplicarla como principio general para usarla respecto de otros actos o contratos que no estén en el art. 3 pero que estén dentro del derecho comercial? Se puede aplicar como principio general para situaciones similares.

g) Casos prácticos: i. La compra de un camión para despachar los productos que se venden en una

industria textil, como accede a una industria principal de carácter mercantil, el acto también será mercantil.

ii. La compra de un tractor para una industria agrícola será civil.iii. La compra del mismo tractor para posteriormente ser vendido al público, será

mercantil.iv. La compra de una red por un pescador es civil.v. La compra de sacos para dejar las papas que posteriormente se venderán, por

parte del agricultor, es civil porque complementa una industria de carácter extractiva.

vi. Malloa compra a un agricultor 400 cajas de tomates pagando parte del precio y suscribiendo un pagaré por el saldo insoluto. Para el agricultor el acto es civil y para Malloa es comercial tanto por el título de crédito suscrito como por la compra misma, ya que los tomates serán destinados a un proceso productivo para posteriormente venderse. Esto, aun cuando en la composición industrial de Malloa el 90% de su valor agregado es la parte extractiva y sólo el 10% del valor agregado corresponda a la manufactura, de los precios finales de venta (no importa el valor agregado).

2) Actos mixtos o de doble carácter:

a.- Concepto.

b.- Consagración normativa.

c.- Ejemplos.

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d.- Legislación de fondo aplicable.

e.- Prueba de la obligación.

a) Concepto: Aquel en que para una de las partes el acto es civil y para la otra es mercantil.

b) Consagración normativa:Art. 3 C.Com: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos”.Un acto puede ser de comercio para uno de los contratantes, en tanto que para el otro no será comercial sino civil.

c) Ejemplos:i. En el caso de la mudanza de una casa, el acto es civil para quien solicita la

mudanza, en tanto que es mercantil para la empresa de transporte que realiza la mudanza.

ii. El contrato de cuenta corriente es civil para el cuentacorrentista cuando lo celebra para girar cheques en actos civiles, y será mercantil para el banco (no hay que confundir este contrato con el acto formal de girar un cheque que siempre será mercantil).

iii. La compra de un helado con fines de consumo es civil para el comprador, y mercantil para el vendedor cuando lo hace con el ánimo de lucrarse.

d) Legislación de fondo aplicable:En caso de incumplimiento de uno de los contratantes hay que determinar la ley de fondo aplicable, la que dependerá del deudor que haya incumplido la obligación (civil o comercial).La acción de cobro aplicable será la de la ley del obligado que no haya cumplido la obligación, es decir, si una de las partes no cumple el contrato al que se ha obligado a cumplir y esa parte es mercantil se aplica la ley mercantil, que es la del deudor incumplidor.Ejemplo: Una señora encarga su abastecimiento mensual a un supermercado pagando el total de la mercadería, pero supermercado no cumple su obligación.En este caso la señora para poder exigir el cumplimiento de la obligación al supermercado debe ocupar la ley mercantil, lo que es muy importante en materia de prueba.

e) Prueba de la obligación:La prueba de las obligaciones se rige por la ley de fondo aplicable al obligado, por tanto, en el caso del ejemplo la señora para probar la obligación debe regirse por la ley mercantil pudiendo valerse de la prueba testimonial sin importar la cuantía de la obligación, salvo que la ley exija escritura pública o salvo que se trate de probar la existencia del contrato de cuenta corriente (Arts. 128 y 618 C.Com.).Si se trata de un deudor civil que ha incumplido su obligación, el acreedor comerciante para exigir el cobro y para probar la existencia de la obligación debe regirse por la ley del obligado que es la legislación civil, existiendo la limitación a la prueba testimonial - en consideración a la cuantía – contemplada en los Arts. 1708 y 1709 del CC.Si la señora paga con un cheque sin tener fondos, aun cuando ella no sea comerciante el supermercado ocupará, para exigir el pago de la señora, la ley mercantil porque el cheque, que es un acto formal de comercio, siempre será comercial para ambas partes y no mixto.

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Jurisprudencia: En 1981 una persona pidió un préstamo al banco de Talca aceptando una letra de cambio por la cual se comprometía a devolver el dinero prestado. En esta época la acción de cobro ejecutivo de los títulos de crédito prescribía en 4 años (hoy 1 año). Transcurridos los 4 años y fracción este señor solicitó al tribunal la declaración de la prescripción de la acción que emanaba del título de crédito. El banco se opuso a esta declaración reclamando una serie de interrupciones de la prescripción que se verificaron a través de solicitudes de prórrogas de plazos y otras causas. En fin, el caso llegó a la Corte Suprema la cual al dictar su fallo tomo en consideración aspectos personales del prestatario estableciendo una distinción: Si bien la acción que emanaba del título de crédito estaba prescrita, este préstamo, al haber sido contratado por el prestatario en su calidad de persona natural, constituía un mutuo de dinero cuya acción prescribe según las reglas generales (5 años). Así, el banco demandó a este señor por la vía civil que aún no se encontraba prescrita.

V Clasificación de los actos de comercio:

1) Según su ámbito de aplicación: a) Actos de comercio terrestres (Art. 3 Nº 1 al 12 y 20 del C.Com.)b) Actos de comercio marítimos(Art.3 Nº 13 a 19 C.Com.)c) También existen actos de comercio aéreo.

2) Según el contenido del acto:a) Por la intensión (Art. 3 Nºs 1 y 3 del C.Com)b) En función del objeto del acto (Art. 3 Nºs 2 y 4 del C.Com)c) Por intervención de la empresa (Art. 3 Nºs 5 al 9 y 20 del C.Com)d) Actos formales (Art. 3 Nº 10 del C.Com)

VI Análisis de los actos de comercio en particular: (Art.3 C.Com)

1) Nº1 del Art. 3 C.Com.

a) La compra de cosas muebles hecha con el ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas.

Esto es lo clásico que hace el comerciante. El comerciante compra cosas con el ánimo de venderlas... por lo que es un acto de comercio marcado por la intención.La compra puede ser para: Vender: kiosco. Arrendar: rentacar. Permutar: cambiar lo comprado por otra cosa.

Definición de compraventa en el Art. 1793 CC: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.”

Es muy importante que se pague en dinero porque sino se transforma en permuta.

Elementos esenciales del contrato de compraventa: Cosa

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Precio Consentimiento (Acuerdo sobre la cosa y el precio)

La compraventa es un contrato por regla general consensual. Por excepción puede ser solemne, por ejemplo, cuando versa sobre bienes raíces, caso en el cual el título es el contrato mismo y el modo de adquirir es la inscripción en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces. Sin embargo, la tradición de un bien raíz no siempre consiste en la inscripción: Tradición de servidumbres, minas, tumbas, mausoleos y nichos.Requisitos del caso: Esta compraventa debe recaer sobre bienes muebles (Art. 567 CC) Intencionalidad: Esta compraventa necesariamente debe hacerse con el ánimo de

vender, permutar o arrendar éstas mismas cosas. Debe existir propósito de lucro, el cual se tiene que manifestar al momento del acto.

Además de la compra también es mercantil la venta, permuta o arrendamiento de las cosas compradas ya que están precedidas de una compra mercantil.

b) La permuta de cosas muebles, hecha con el ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas.

En este caso ocurre lo mismo que en la compra por expresa remisión del Art. 1900 del CC. (de la permuta) a la compraventa.

c) El arrendamiento de una cosa mueble que ha sido adquirida por compra o permuta con el ánimo de ser arrendada.

Este arrendamiento está mirado desde el punto de vista del arrendador, o sea, del que la adquirió por compra o permuta con el ánimo de arrendar.Aquí también se requiere que la cosa sea mueble, que esté presente el ánimo y que exista espíritu de lucro.Ejemplos: - Rentacar - Leasing: Arrendamiento con opción de compra (no hay promesa de compra). La empresa leasing adquiere bienes para entregarlos a un tercero que paga una renta de arrendamiento periódica por el uso del bien, tercero que puede optar por pagar la última renta, y que en caso de hacerlo compra la cosa haciéndose dueño. En este caso el contrato se transformo en compraventa pero en el momento en que se formó el consentimiento era un contrato de arrendamiento.Existe discusión acerca de si las empresas leasing son financieras o no, lo que tiene importancia cuando se tiene que hacer un convenio (Ley de Quiebras) para solucionar la situación de las deudas de la empresa en donde hay un tratamiento a los proveedores y otro a los acreedores financieros o bancarios.Lo que ocurre en la práctica es que si quiero comprar una flota de vehículos es conveniente hacerlo por leasing ya sea porque no tengo disponibilidad de caja o porque conviene tributariamente ya que las rentas se consideran como gastos.Así, uno plantea la compra a la empresa leasing la que dice “yo hago la compra por usted”, o sea, lo voy a financiar, procediéndose a la celebración del acto de leasing. Obviamente la empresa leasing no lo hace a título gratuito.

2) Nº 2 del Art. 3 del C.Com.

“Compra de un establecimiento de comercio”

a.- Mercantilidad.

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b.- Concepto.

c.- Elementos: i- Materiales.

ii.- Inmateriales: La clientela. Nombre comercial.

Marcas y emblemas.

Patentes de invención.

Derecho de llaves.

d.- Consagración normativa: Art. 3 N° 2 C.Com Art. 237. C.Com.

Art. 369. C.Com.

Art. 524. C.Com

Art. 444 C.P.C. Art. 124 Ley 18.175.

e.- Venta de establecimiento de comercio.

a) Mercantilidad: Se considera mercantil por el objeto del acto Compra de un establecimiento de comercio (también la venta).

b) Concepto de establecimiento de comercio: Es una universalidad de hecho compuesta de una serie de elementos materiales e inmateriales, que está adscrita a un propósito comercial.

Existen universalidades de derecho o jurídicas y universalidades de hecho:Respecto a las universalidades de derecho no cabe la realización de actos jurídicos, salvo aquellos que emanan del derecho sucesorio en donde el patrimonio del causante se transmite a sus herederos por la muerte del primero.En oposición a las universalidades de derecho existen las de hecho que son un conjunto de cosas que tienen o pueden tener una finalidad específica; pero este conjunto de cosas, si es separado, cada una de las cosas tiene un valor independiente.Ejemplo: Biblioteca Conjunto de libros que tienen un fin, pero los libros separadamente también tienen un fin en sí mismos.

c) Elementos: Los elementos (materiales e inmateriales) del establecimiento de comercio están adscritos a un fin mercantil, organizados con el propósito de ser una unidad de comercio, pero si estos elementos son separados, cada uno de ellos también puede ser objeto de un acto jurídico independiente.

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Los elementos en su conjunto forman el establecimiento, respecto del cual se pueden realizar actos jurídicos, se puede comerciar, por ejemplo, se puede vender, embargar, ejecutar, etc...Así también se puede embargar o vender la marca de un producto, se puede vender el nombre de un establecimiento en forma aparte; pero también se puede comprar y vender el establecimiento en su totalidad, por ejemplo, Falabella, Ripley, Elite, Sodimac.

i) Ejemplos de elementos materiales: Maquinaria, local físico (bien raíz), vehículos, mercadería, mobiliario, vitrinas, grupo electrógeno, estacionamiento, bodegas, computadores, sistemas computacionales.

ii) Elementos inmateriales: En el fondo constituyen derechos que se incorporan al patrimonio del establecimiento (Art. 565 CC).

Clientela: No son aquellas personas que habitualmente ingresan al establecimiento. La clientela es un intangible que se refiere más a un derecho de respetabilidad del establecimiento que hace, como consecuencia, que la gente entre a comprar en el establecimiento.

Este derecho de respetabilidad está conformado, a su vez, por una serie de subelementos: precios, calidad, atención preferencial, comodidad, acceso, atención rápida, rebajas u ofertas.Éstos subelementos son intangibles pero que reunidos entre si forman una especie de derecho que tiene un establecimiento, y que lo distinguen de otros.

Nombre comercial: Es una individualización mercantil que sirve para distinguir a un establecimiento respecto de otro, por ejemplo, Ripley, La polar, etc.

Marca comercial: Es la distinción o nombre que sirve para distinguir a un producto de otro, por ejemplo, Arrow, Vandine (camisas); Lee, Levis (jeans).

El nombre comercial es del local o establecimiento; la marca comercial es del producto.

Razón social: Es el nombre de la persona jurídica o sociedad. Es totalmente distinta del nombre comercial y de la marca comercial. Sin embargo, puede que coincidan la razón social, el nombre del establecimiento, y la marca del producto.

Ejemplos: Productos Ekono, Jaguar, zapatos Guante (generalmente sucede en las tiendas de ropa). Emblema: Logotipo de identificación de un establecimiento de un producto.Normalmente corresponden a animales.Ejemplos: Perro de Hush Puppies, Camello de Camel, Elefante de Jumbo, los Ochitos de CTC.

Todas estas figuras tienen protección jurídica, y para esto se inscriben en el registro de patentes y marcas comerciales.

Lema: Frases distintivas de ciertas aptitudes del producto o de su calidad.Ejemplos: “La polar, llegar y llevar” ; “Mckay, más ricas no hay”.

Patente de invención: Es un derecho. Es un título conferido por la autoridad pública, que reconoce a su inventor un derecho de explotación exclusiva sobre el producto.

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Derecho de llaves: Es la reunión de todos los elementos inmateriales que forman parte del establecimiento y que es susceptible de ser enajenado, cedido, embargado, transferido, etc.

Así, por ejemplo, los locatarios del Parque Arauco no son dueños de los locales sino arrendatarios que pagan una renta que se descompone en una parte fija y en otra variable que depende del volumen de ventas. Cuando el propietario arrienda el local a un nuevo arrendatario, o cuando lo vende, conjuntamente con el bien físico arrienda o vende este derecho de llave que es la reunión de este conjunto de elementos que dan cierta respetabilidad al establecimiento. Esta respetabilidad en cuanto a su valoración es subjetiva.

ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO

No se encuentra reglamentado en nuestra legislación positiva, el Código de Comercio no contiene normativa. A la época de la dictación del Código de Comercio si bien se reconocía la existencia del establecimiento de comercio no existió un estudio que permitiera hacer una sistematización de la institución.

No obstante está señalado en el Código Comercio Art. 3º nº 2 que se refiere a la compra y venta del establecimiento de comercio, también más adelante a propósito del seguro y cosas que pueden asegurarse se menciona al establecimiento de comercio, art. 524 (hace un poco sinónimo al establecimiento de comercio de cualquier establecimiento comercial, como almacenes, tiendas, fábricas, aunque hoy en día evidentemente se considera no como un ente de producción sino de intermediación).

Económicamente establecimiento de comercio es "el conjunto de bienes que una persona dedica organizadamente a la actividad comercial". El titular de la actividad comercial es el comerciante.

Desde un punto de vista Jurídico es "una universalidad de hecho, de carácter mueble, incorporal y no fungible, constituido fundamentalmente por la clientela y por los elementos que a ésta se vinculan".

A propósito de la naturaleza jurídica del establecimiento de comercio podemos advertir las diferentes posiciones que existen según los sistemas legislativos en el derecho comparado: Si miramos la doctrina Francesa, típica representante del derecho romano continental,

el establecimiento de comercio no constituye una entidad separada, independiente de la persona del comerciante; o sea, se identifica con la persona de su titular.

Conforme al Derecho Germánico, el establecimiento de comercio constituye un ente separado de su propietario o titular, y partiendo de esta posición de carácter general, podemos observar que:

- Para algunos constituiría una persona jurídica diferente.- Para otros constituiría un patrimonio de afectación.

Cualquiera que sea la posición que se adopte dentro de la doctrina alemana existe un presupuesto previo, cual es la posibilidad que respecto de una persona exista dualidad de patrimonio, cuestión muy debatida en doctrina en derecho comercial.

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¿Qué pasa en el derecho alemán respecto del establecimiento de comercio?Constituye un patrimonio distinto del patrimonio civil del titular y, por lo tanto, cada

patrimonio queda afecto a las obligaciones derivadas de la naturaleza de los créditos de que se trate.

Todo lo cual no es concebible en los sistemas que tiene su origen en el derecho francés y español, en que sólo cabe un patrimonio respecto del mismo titular. Es lo que consagra en nuestra legislación el art. 2465 Código Civil conocido comúnmente como el derecho de prenda o garantía general de los acreedores.

Por lo tanto, en nuestra legislación, no cabe la existencia de más de un patrimonio respecto de un mismo titular, y por lo tanto no podría tener lugar esta separación entre el patrimonio civil y el comercial. No obstante, cuando estudiemos sociedades, veremos que existe un proyecto de sociedades unipersonales, que vienen a ser desde el punto de vista jurídico lo mismo que estamos viendo, vale decir, que exista un patrimonio separado de la persona natural, cual sería el patrimonio de esta sociedad unipersonal.

La conclusión que debemos sacar por ahora es que en nuestra legislación el patrimonio del establecimiento de comercio se confunde, es el mismo que el patrimonio de su titular.

Características del Establecimiento de Comercio

1. Universalidad de Hecho porque el establecimiento en sí constituye un ente independiente de cada uno de los elementos que lo conforman, de estos elementos materiales e inmateriales que lo constituyen.

2. De carácter mueble porque los elementos determinantes y que caracterizan al establecimiento de comercio son de naturaleza mueble.

Un establecimiento perfectamente puede funcionar en un lugar arrendado, no son los elementos inmuebles los que le dan connotación, incluso dentro de los bienes muebles los determinantes son los de carácter incorporal.

3. De carácter no fungible o sea, no pueden ser sustituidos por otros.

Análisis de los Elementos que componen el Establecimiento de Comercio

(a) LA CLIENTELA

Considerado por la doctrina como el elemento más importante, determinante del establecimiento de comercio. No es fácil de definir jurídicamente, sería "el conjunto de personas acostumbradas a dirigirse a un mismo establecimiento en procura de sus servicios".

Esto es bastante difícil de medir, de determinar, además es esencialmente mutable, cambia con el tiempo. Es, por lo tanto, un valor de carácter subjetivo no obstante lo cual se ha entendido, en doctrina y práctica, que este elemento clientela es susceptible de transferirse. Aunque evidentemente la transferencia, que generalmente va involucrada dentro de la transferencia de todo el establecimiento de comercio, implica en el fondo la posibilidad de que la gente siga concurriendo a ese establecimiento para sus servicios.

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Esto de las transferencias de la clientela está muy ligado a la competencia desleal. Por ejemplo se enajena un establecimiento y el vendedor se instala al lado con otro igual. Es un asunto muy discutido porque la competencia desleal puede chocar con los principios que informan la libertad de comercio.

(b) DERECHO DE LLAVES

No tiene nada que ver con lo que la gente denomina comúnmente derecho de llaves. En el lenguaje común se alude como derecho de llaves al derecho al local comercial y a la posibilidad que tiene el ocupante de ceder el contrato de arriendo. Este no es el concepto comercial.

Desde un punto de vista comercial el derecho de llaves "consiste en la posibilidad cierta, fundada en la contabilidad, de obtener utilidades futuras". Evidentemente, porque cuando se transfiere un establecimiento de comercio, sobre todo en funcionamiento, y todo lo que implica, el comprador va a ser tentado fundamentalmente por los ingresos que produce ese establecimiento que derivan de la propia contabilidad.

Existe un concepto de derecho de llaves emanado de la Corte "el derecho de llaves puede ser considerado como la fuente de utilidades y beneficios que significan para un establecimiento de comercio circunstancias tales su prestigio, ubicación, clientela, calidad de sus productos, etc". Se resalta que es la fuente de utilidades o beneficios que podrá obtener el establecimiento derivado de todos estos elementos.

(c) NOMBRE O FIRMA DEL ESTABLECIMIENTOMás que el nombre o firma del establecimiento estamos hablando aquí del nombre

o firma del titular del establecimiento, o sea, al nombre subjetivo.

Esto es importante porque en Chile no existe más nombre que el civil, de tal manera que el nombre subjetivo del establecimiento tendrá que coincidir siempre con el nombre del titular. Como conclusión podemos decir que el nombre subjetivo no puede ser transferido. El nombre del titular es el único que cabe para operaciones jurídicas, el otro es un nombre de fantasía, es el nombre objetivo del establecimiento.

¿Cuándo pueden coincidir el nombre subjetivo con el objetivo?

En dos casos: Cuando el establecimiento tiene el mismo nombre del dueño. Cuando el establecimiento pertenece no a un titular persona natural sino que persona

jurídica.

(d) NOMBRE DEL ESTABLECIMIENTO o NOMBRE OBJETIVO

Respecto de él cabe la inscripción en el registro de marcas para evitar que se pueda instalar otro establecimiento con el mismo nombre, y este nombre es el que se usa para fines comerciales, para la propaganda, etc. Pero no para fines jurídicos.

Es necesario precisar que cuando coincide el nombre objetivo con el subjetivo y por lo tanto se registra como marca éste, ese nombre puede ser transferido. Por ejemplo caso de la farmacia que tenía como nombre el del dueño, y que cuando quiso enajenarla el comprador exigió que se incluyera en la venta el nombre porque eso era lo que daba

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prestigio a la farmacia, y en eso no hay inconveniente. Lo que pasa es que desde ese momento no va a coincidir el nombre objetivo con el subjetivo porque el subjetivo va a ser el del adquirente.

(e) RÓTULO, ENSEÑA O EMBLEMA

Es el distintivo gráfico que individualiza, que identifica al establecimiento de comercio y que permite que sea identificado por su clientela. Aunque más bien este elemento más propio que del establecimiento de comercio destinado a prestar servicios tiene muchisíma mayor trascendencia tratándose de productos. No es en los establecimientos comerciales donde este elemento juega un papel fundamental.

(f) ARRENDAMIENTO DEL LOCALNo es sinónimo del derecho de llaves como se conoce normalmente. El local, si pertenece al titular del establecimiento forma un elemento material de

éste, pero como puede existir o no de allí la poca trascendencia de estos elementos materiales que serían el local, las instalaciones del mismo y las mercaderías que hubiesen en un momento determinado (estos son los elementos materiales).

Si el local comercial es arrendado se regirá por la ley de arrendamiento y por lo que hayan pactado las partes respecto de la posibilidad de ceder el contrato de arrendamiento o subarrendar.Esto, que determina la ubicación del establecimiento puede tener mayor o menor trascendencia en lo que se refiere al establecimiento.

Negociaciones sobre Establecimientos de Comercio

Hay que tener presente el concepto jurídico de establecimiento de comercio. Se hable de universalidad de hacho, con lo cual cada elemento que compone el establecimiento de comercio deberá ser transferido conforme a sus propias reglas. Así por ejemplo si existen mercaderías su transferencia será consensual sin perjuicio de dejar constancia en la correspondiente factura, si hay inmuebles deberán seguirse las normas de los bienes raíces, o sea escritura pública e inscripción. Si hay marcas deberá hacerse por escritura e inscripción en el registro de marcas, etc.

Aquí se vuelve de nuevo al asunto de la competencia desleal. La transferencia supone que el vendedor no debe efectuar una competencia desleal, por lo demás esto no es más que una simple aplicación del art.1546 Código Civil (los contratos deben ejecutarse de buena fe….).

Esta es una materia muy compleja y por lo tanto no legislada porque no es fácil tener un criterio común. Algunos sostienen que no se puede llevar este principio de la no competencia por parte de quien transfiere a extremo porque sería atentatorio a la libertad de trabajo, económica. Por lo tanto, no es fácil fijar reglas sobre el particular, habré que ver cada situación concreta que se plantee, y habrá que analizar cada caso en su contexto.

Otro punto importante es lo relativo a las obligaciones tributarias. El principio de responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario, porque al fisco lo que le interesa es el mayor resguardo de su interés y así poder accionar contra ambos por los impuestos devengados. Hay que tener especial cuidado cuando se es abogado del comprador.

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También es importante el problema que se plantea con ocasión del aspecto laboral. Los trabajadores, remuneraciones, indemnizaciones por años de servicio. Lo que conviene es que el vendedor finiquite los contratos y el comprador inicie una nueva relación.

Todo esto es sin perjuicio de la materia de créditos y débitos que afectan al establecimiento respecto de terceros.

Las operaciones sobre establecimientos de comercio son operaciones complejas que revisten muchas aristas aparte de cómo se transfieren los elementos que conforman el establecimiento de comercio.

Ahora nos corresponde entrar a estudiar las sociedades, pero previamente al estudio de la sociedad, por estar muy vinculado al establecimiento de comercio y a la persona del comerciante, y porque sirve de base para el estudio de ella, vamos a ver otro contrato.

3) N° 3 del Art. 3 del C.Com:

“El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas”

a.- Mercantilidad.

b.- Requisitos: i.- Cosa mueble. ii.- Intencionalidad. iii.- Ánimo de lucro.

c.- Relaciones con el N° 1 Art. 3.

a) Mercantilidad: Está marcada por la intencionalidad del acto Ánimo de subarrendar.Ejemplo 1: En los flipper o juegos de video hay una persona que arrienda las máquinas al dueño y luego cada vez que una persona compra una ficha para usar la máquina, ésta, está siendo subarrendada.Ejemplo 2: Puede presentarse también en un rentacar, ya que el dueño del rentacar no necesariamente es el dueño de los autos. Generalmente entre el dueño del rentacar y el dueño de los autos hay un contrato de leasing.

c)Relaciones con el Nº1 Art. 3.Este arrendamiento se relaciona con el del n°1 del mismo artículo, pero es distinto: En el n°1 se mira el arrendamiento desde el punto de vista del arrendador que compró para arrendar; en cambio, en el n°3 se mira desde el punto de vista del arrendatario que arrienda para subarrendar.

4) N° 4 del Art. 3 del C.Com:

“La comisión o mandato comercial”

a.- Concepto en Derecho común.

b.- Elementos: i.- Esenciales.

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ii.- De la naturaleza.

c.- El mandato mercantil.

d.- Partes en el contrato.

e.- Especies de mandato: i.- La comisión.

ii.- Mandato de factores y mancebos.

iii.- La correduría.

f.- Mandato v/s comisión.

g.- La comisión.

a) Concepto en derecho común: Art. 2116 del CC: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.”Las partes en el mandato son el mandante, quien confía la gestión, y el mandatario, el que ejecuta la gestión por cuenta y riesgo del mandante.

b) Elementos: i) Esenciales: Gestión de uno o más negocios jurídicos: El encargo debe constituir la gestión de un

negocio jurídico. Que se ejecute por cuenta y riesgo de quien lo encarga: Los efectos de los actos que

ejecuta el mandatario se radican en el patrimonio del mandante, aún cuando el mandatario los ejecute a nombre propio.

ii) De la naturaleza: Remuneración: El mandato puede ser con o sin remuneración (Art. 2117 CC). Representación: (Art. 1448 CC)Se puede actuar con o sin representación- Con representación: Cuando el mandatario indica que obra a nombre del mandante.- Sin representación: En el mandato puede que no exista representación, caso en el

cual el mandatario actuará a nombre propio, aún cuando siempre tenga que actuar por cuenta y riesgo del mandante.

Cuando el mandatario actúa a nombre propio hay que distinguir:- La relación jurídica entre el mandante y el mandatario. Aquí se mantiene el elemento

esencial de actuar por cuenta y riesgo del mandante.- La relación jurídica entre el mandatario y los terceros. En principio el mandatario se

obliga frente a los terceros, pero como el acto ejecutado por el mandatario está precedido por el contrato de mandato los efectos del acto se radicarán en el patrimonio del mandante.

Para con los terceros el obligado es el mandatario, pero éste, a su vez, tiene acción contra su mandante.

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Art. 233 C.Com: El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño.

Del análisis de este artículo ¿se pueden encontrar, al igual que en mandato ordinario o del Código Civil, elementos esenciales y de la naturaleza? Sí.

Elementos esenciales: Encargo de uno o más negocios lícitos de comercio. Que el encargo se ejecute por cuenta y riesgo del mandante, o sea, que los efectos

del negocio se radiquen en el patrimonio del mandante. Si no, no hay mandato.

Elementos de la naturaleza: Remuneración: El mandato comercial, al igual que el ordinario, puede ser gratuito o

remunerado.Art. 239 C.Com: La comisión es por su naturaleza asalariada.La comisión es una especie de mandato comercial, que al igual que en todo mandato, la remuneración es un elemento de la naturaleza. Representación: También se puede actuar con o sin representación.

Así, los mismos elementos esenciales y de la naturaleza que se encuentran en el mandato ordinario también se encuentran en el mandato comercial a propósito del art. 233 del C.Com.

La rendición de cuenta es una obligación, un efecto del contrato, y no es un elemento esencial porque si no se cumple el mandante puede ejercer la acción de rendición de cuenta en contra del mandatario, pero no deja de ser mandato por el hecho de que el mandatario no rinda la cuenta. Tampoco es un elemento de la naturaleza porque la rendición de cuenta es consustancial al mandato, por lo que no se puede eximir de esta obligación.

El Código de Comercio distingue tres especies de mandato comercial.Art. 234 C.Com: Hay tres especies de mandato comercial:La comisión,El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio,La correduría, de que se ha tratado ya en el Título III del Libro I.

5) Nºs 5 al 9 y 20 del Art. 3 del C.Com:

“Actos ejecutados por la empresa:”

a.- Concepto de empresa: i.- Organicista.

ii.- Económico.

iii.- Jurídico.

b.- Análisis de los actos ejecutados por la empresa: i.- Naturaleza mercantil del acto.

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ii.- Empresas de almacenes, tiendas y bazares.

iii.- Empresas de fondas y cafés.

iv.- Empresas de transportes.

v.- Empresas de depósito o warrants.

vi.- Empresas de martilleros.

Antes de entrar en el análisis particular de estos actos que ejecutan las empresas, previa y necesariamente, debemos entrar en el análisis de lo que es la empresa. Sin dar todavía un concepto general de empresa es importante señalar que no se le puede negar su rol de motor de desarrollo fundamental en cualquier proceso económico de un país. La empresa a lo largo del siglo se ha ido desarrollando y, de una u otra forma, ha ido tomando ciertos matices o variaciones, pero en lo sustantivo se mantiene la organización que la doctrina le reconoce como tal. Hoy en día la empresa crea, desarrolla, fomenta y financia el negocio.Existen distintas clases de empresas según los distintos giros de negocios que puedan existir, incluso hoy existen empresas encargadas de prestar servicio especializado a otras empresas, por ejemplo: la externalización de ciertos servicios como portería, juniors, secretarias, etc. La externalización de servicios se fundamenta en que la empresa considera que por razones de administración y para dar mayor agilidad a la toma de decisiones y a los negocios es aconsejable que un gran número de trabajadores no pertenezcan a la empresa, pero sí que presten sus servicios a ella. De tal manera, el empresario, al cual le prestan los servicios externos, se entiende solamente con el dueño o representante legal de la empresa que está prestando los servicios.

a) Concepto de empresa: No hay un concepto jurídico o legal de empresa. Sin embargo, desde el punto de vista de la doctrina se barajan ciertos conceptos de empresa que apuntan al tema organizacional (organicista), al tema económico y al tema legal o jurídico.

i) Concepto organicista: La empresa es la organización de los factores de producción (capital y trabajo) con una finalidad lucrativa.

ii) Concepto económico: La empresa es un organismo dinámico integrado por la actividad del empresario, la labor de los trabajadores y de los bienes instrumentales necesarios para conseguir un determinado fin económico.

iii) Concepto jurídico: La empresa es una actividad profesional de carácter económica destinada a intervenir en el mercado de bienes y servicios.A través de este concepto jurídico se pueden separar dos ámbitos: - Objetivo u organizacional de la empresa.- Subjetivo que es la actividad que desarrolla el empresario.

La empresa puede tener distintas organizaciones, así, puede ser que quien desarrolle el negocio de la empresa sea un empresario individual o bien una persona jurídica que se estructura sobre alguna de las modalidades societarias (Soc. colectiva mercantil, Soc. anónima, Soc. de responsabilidad limitada, Soc. en comandita)

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Desde el punto de vista del concepto jurídico de la empresa se pueden extraer las siguientes características:- Evidentemente se trata de una actividad económica porque está presente en todo el

proceso de producción y distribución de la riqueza y de prestación de los servicios.- Es una actividad organizada, que está dirigida, que tiene un proyecto determinado y

que persigue ciertas finalidades.- Es una actividad profesional y, por consiguiente, permanente, que constituye el

sustento de cada día para quien la ejerce.- Esta actividad tiene una finalidad de producción de bienes y servicios o de intercambio

de productos en el mercado.

Anteriormente señalamos que no existe disposición en nuestra ley, ni en el derecho común ni en el derecho comercial, que dé el concepto de empresa. Sin embargo, a partir del contrato de transporte terrestre se puede encontrar en el art. 166 inc. final el concepto de empresario de transporte del cual, de una u otra manera, se pueden sacar algunos elementos que componen el concepto de empresa.Art. 166 inc. final: El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo.Elementos que, extraídos de este artículo, nos sirven para construir el concepto jurídico de empresa:- Ejercicio de la labor a través de dependientes asalariados. Aquí, entonces, estamos

hablando del elemento trabajo.- Ejercicio de la labor en vehículos propios o que se hallen a su servicio. Aquí estamos

hablando del elemento capital.

Por lo tanto, una empresa es una organización destinada a la producción y comercialización de bienes o servicios y que responde a una dirección única.

Acá, lamentablemente, en la empresa no podemos encontrar ciertos conceptos tan arraigados a veces como, por ejemplo, el co-gobierno, ya que en la empresa manda o dirige una persona ya sea el gerente general o el directorio como cuerpo colegiado. Así, no es propio que el gerente de una empresa interrelacione con el jefe de adquisiciones acerca de una decisión de la empresa y tampoco será propio que se haga dentro de la empresa un plebiscito para ver si determinado negocio se debe desarrollar o no. La empresa, por lo menos hasta lo que hoy se conoce en el ámbito del mercado, no participa de esas características.De acuerdo a lo anterior en la empresa existe una estructura piramidal, hay una organización, hay procedimientos, hay unidades netamente de producción de los negocios, hay estructura de apoyo a la producción de los negocios y hay estructuras directivas. Evidentemente pueden aparecer discrepancias desde el punto de vista técnico-administrativo o de ejecución del sector negocio conforme a las distintas especialidades existiendo un respeto en el ámbito técnico profesional. Así cuando se toma una decisión todos la acatan, lo que es muy importante desde el punto de vista comercial porque ahí surgen las responsabilidades de los factores o gerentes.

b) Análisis de los actos ejecutados por la empresa:

i) Naturaleza mercantil del acto: ¿Cuándo el acto ejecutado por la empresa es mercantil? Siempre. Para saber si el acto es mercantil no es procedente ocupar la teoría de lo

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accesorio, o sea, no surge la pregunta de si el acto o contrato sirve de base o complemento a una industria principal de carácter mercantil o civil ya que el acto es mercantil por la sola circunstancia de ser ejecutado por la empresa.Distinto es el caso de la persona que contrata con la empresa, respecto de la cual el acto puede ser civil o mercantil pudiendo aplicarse con tranquilidad la teoría de lo accesorio.Ejemplo: Nadie puede negar que es mercantil el acto ejecutado por un almacenista, por lo que no es aplicable la teoría de lo accesorio cuando éste recibe mercadería en depósito extendiendo certificado de depósito y certificado de prenda.

ii) Empresas fábricas y manufacturas:Art. 3 C.Com: Son actos de comercio...Nº5 Las empresas de fábricas, manufacturas...

Cuando, al principio del curso, analizamos las distintas industrias se dijo que algunas de ellas tienen regulación en el derecho mercantil y otras no. Las industrias que se excluyen per se del ámbito de la regulación jurídico mercantil son las extractivas: Industrias mineras, pesqueras y agrícolas. Por oposición a las industrias extractivas están las manufactureras que son netamente de regulación mercantil y cuyo propósito es fabricar o manufacturar productos, es decir, transformar materias primas agregándoles un valor (mano de obra, capital, inventiva, ciencia, tecnología, etc. y si estamos en una empresa el valor agregado será la organización) y entregándolas al consumidor como producto terminado.Ejemplo de fábrica manufactura: La textil, que hace la producción de sus telas del algodón.

iii) Empresas de almacenes, tiendas y bazares:Art. 3 C.Com: Son actos de comercio...Nº5 Las empresas... de almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes.

Estos actos son de regulación mercantil porque, además de ser ejecutados por la empresa, están precedidos por la compra de cosas muebles hecha con el ánimo de venderlas en la misma forma o en otra distinta (Nº1 Art. 3 C.Com). En el caso del almacén, la tienda o el bazar el dueño adquirió mercaderías para venderlas a un mayor valor prestando el servicio de intermediar estos productos entre quien los produce o los distribuye como mayorista, y, los distribuidores minoristas y consumidores finales.El Nº5 al decir “y otros establecimientos semejantes” incluye y considera como empresas a los pub, discotteques, etc. que si bien no se basan siempre en la venta de bienes muebles previamente comprados para tal efecto, prestan servicios con propósitos comerciales.

iv) Empresas de transporte: Nº6 Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables.

En realidad esta norma cometió una omisión, ya que no se refiere a los lagos. Sin embargo esta omisión no tiene mucha gravedad ya que está subsanada en el mismo Código, en el Título V, al reglamentar el contrato de transporte terrestre. El contrato de transporte se celebra para realizar la conducción de personas o mercaderías de un punto a otro, ya sea por tierra, ríos, lagos o canales navegables. El transporte terrestre comprende estas aguas interiores. Para el empresario que ejecuta la conducción es siempre mercantil, pero si quien realiza la conducción no es un empresario no tendrá este carácter.

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Las partes en este contrato se denominan porteador y cargador. Porteador es quien se encarga de realizar la conducción por el pago de cierto precio que se denomina aporte. Cargador es la persona que encarga la conducción.

También puede intervenir en este contrato un tercero denominado consignatario o destinatario, vale decir, la persona a quien va dirigida la carga y a la cual le debe ser entregada en el lugar de destino. Nos interesa la persona del destinatario cuando ella es una persona distinta del cargador, por que bien puede ser la misma persona cargador y destinatario.

Recapitulando, desde el punto de vista del porteador el transporte será mercantil cuando se encuentra organizado como empresa. Desde el punto de vista del cargador ¿cuando será mercantil el transporte? Aquí nos encontramos en una situación en que vamos a hacer uso de la Teoría de lo Accesorio.

Para el cargador el transporte será mercantil cuando accede a una industria de carácter mercantil. En cambio cuando, por ejemplo, un ciudadano se cambia de casa y contrata una empresa de transporte para que le traslade sus enseres, evidentemente, para ese cargador el transporte va a tener un carácter meramente civil. Respecto del cargador, por lo tanto, debemos aplicar esta Teoría, en virtud de la cual tratándose de un acto considerado en forma aislada es civil o mercantil, cambia su naturaleza cuando accede a una industria principal de carácter distinto.

De tal suerte, si un acto aislado de carácter civil accede a una industria de carácter mercantil, pasa a ser acto de comercio y viceversa. Ej: Si una empresa textil compra repuestos para sus máquinas, ese acto individualmente considerado es civil, pero al acceder a una industria principal de carácter mercantil pasa a ser mercantil.

v) Empresas de depósito o warrant. (FALTA, COPIAR DEL RESUMEN)“Almacenes generales de depósito”

vi) Empresas de Martillos:

a.- Introducción.

b.- Evolución histórica.

c.- Concepto.

d.- Naturaleza jurídica.

e.- Nombramiento.

f.- Requisitos: i.- Persona natural.

ii.- Persona jurídica.

g.- Inhabilidades.

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i.- Facultades.

j.- Obligaciones.

k.- Prohibiciones.

l.- Competencia territorial.

m.- Responsabilidad.

n.- Sanciones y procedimientos.

ñ.- Número de martilleros.

o.- Mercantilidad de la actividad del martillero.

p.- Legislación actual.

Su actividad se rige por la ley 18118 de 1982, que se modificó en partes por la ley 18734.

¿Qué son los martilleros públicos?

El concepto de martillero público no ha cambiado mucho durante la historia. Tanto es así, que el concepto de martillero público (MP) sigue siendo el mismo que establecía la legislación francesa del siglo pasado, cual es que son "personas encargadas de efectuar ventas públicas al mejor postor".

Ahora, la denominación "martillero" emana del hecho que los MP tienen un martillo en su mano y, efectúan sus ventas golpeando el martillo y con este golpe la venta se termina, acabándose también las ofertas.

Como es obvio, no todas las legislaciones dan el mismo tratamiento a los MP, y tampoco se denominan igual. P ej: en Venezuela se los denomina "venduteros", en Colombia "vendutes", y en Ecuador "martilladores".

En nuestro país la ley 18118 en su art. 1° nos señala que son MP: "las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro, en conformidad a esta ley, para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles". De esta definición se desprenden varios elementos:

- Los MP pueden ser personas naturales o jurídicas: esto no estaba señalado en la antigua legislación, en la que sólo se señalaba a las personas naturales.

- Deben estar inscritas en un registro en conformidad a esta ley: esta inscripción es la que da nacimiento al carácter de MP. Es importante la expresión "en conformidad a esta ley", porque la ley 18118 derogó toda la legislación anterior.

- Su función es la de vender públicamente al mejor postor: Aquí tenemos que distinguir 2 cosas: (i) vender públicamente; (ii) al mejor postor.

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Vender públicamente significa una serie de solemnidades: elaborar las bases de la subasta, la tasación de ciertos bienes y, la publicación de avisos en conformidad a la ley.

Vender al mejor postor significa que la venta se efectúa a la persona que haga la mejor oferta.

- Pueden vender toda clase de bienes corporales muebles: sólo pueden vender bienes corporales, y dentro de los corporales, sólo "muebles". Se excluyen así los bienes inmuebles y los inmuebles por destinación.

No obstante la ley 18118 le da una amplia competencia a los MP para subastar bienes muebles, no son los únicos que lo pueden hacer, ya que otras entidades tb. pueden, p ej: la tesorería municipal y los secretarios de los juzgados del crimen.

Naturaleza jurídica

Tienen la naturaleza jdca de auxiliares del comercio independiente y tb. de mandatarios. En concepto del prof. Julio Lavarría los MP son verdaderos comisionistas cuyo objeto es vender en pública subasta.

Recordemos que el art 235 CCOM nos dice que el mandato comercial toma el nombre de "comisión" cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas. La persona que desempeña la comisión se llama comisionista, y en este caso los MP serían "comisionistas para vender", y para vender bienes muebles.

Nombramiento

Con la dictación de la ley 18118 se abolió un amplio margen para el nombramiento de los MP, debido a que anteriormente para ser MP se requería ser nombrado por el Presidente de la República, y hoy en día lo único que se necesita es la inscripción en el registro de MP, y para ser inscrito en este registro se requiere cumplir con ciertos requisitos. El encargado de ejecutar esta inscripción es el subsecretario de ec. , fomento y reconstrucción, que es la autoridad competente.

De lo dispuesto se desprende, que hoy ya no se puede hablar con propiedad de un "nombramiento", ya que el diccionario de la RAE nos dice que "nombrar" significa "elegir o designar a alguien para efectuar un determinado cargo". Lo que hace el subsecretario en este caso no es elegir, sino que lo que él hace es simplemente verificar si el solicitante cumple o no con los requisitos, y si los cumple él lo inscribe y nada más.

Requisitos

Tenemos que distinguir 2 cosas:

- Personas naturales- Personas jdcas

En relación con las personas naturales, el art. 2° de la ley 18118 nos señala 3 requisitos: - ser chileno o extranjero con permanencia definitiva en Chile- haber aprobado el ciclo de enseñanza media o acreditar estudios equivalentes; y,- contar con un capital propio igual o superior a 1500 UF.

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Esta medida de contar con un capital es una modificación de la ley, y se explica por una razón de responsabilidad, porque tratándose de personas que están vendiendo se requiere de un cierto respaldo económico.

En cuanto a las persona jdcas, tratadas en el art. 3° de la ley, su requisitos son:- estar legalmente constituidas como sociedades, pero cuyo único objeto sea vender en pública subasta toda clase de bienes corporales muebles; y,- contar con un capital propio igual o superior a 4000 UF.

Estos requisitos se acreditan mediante ciertos certificados que deben constar en la solicitud: certificado de antecedentes para fines especiales, certificado de permanencia definitiva en Chile (para el caso de los extranjeros), copia autorizada de la escritura social vigente (caso de las pers jdcas), certificado del sindicato de quiebras, certificado de estudios que de fe de la aprobación de la enseñanza media y, por último, comprobación del K propio hecho mediante un balance o un e° financiero por un contador autorizado.

A todos estos requisitos recién vistos, debemos agregar uno más:

- Art. 20 de la ley 18118: las cortes de apelaciones deberán llevar un registro en el cual se creen las pers que quieran realizar subastas de tipo judicial.

Estas personas que quieran realizar subastas de tipo judicial debe tener, a lo menos, 2 años de actividad y que sean consecutivos. Además, deben cumplir con todos los requisitos anteriores.

Inhabilidades para ser MP

Se encuentra reguladas orgánicamente por la ley 18118 en sus arts 4° y 5°.

Esta enumeración que hace la ley se critica porque mezcla las causales que obstan para optar al cargo de MP con las causales que prohiben al MP seguir ejerciendo su cargo.

Estas causales son:

- Cancelación de la inscripción para ejercer el cargo. Esta cancelación debe hacerse en la subsecretaría de economía, fomento y reconstrucción, y se puede hacer por diversas razones:

- por renuncia- por fallecimiento- por la pérdida sobreviniente de los requisitos para poder ser MP- por incurrir en alguna causal de inhabilidad

Debemos tener claro que esta cancelación es distinta a la cancelación de la inscripción que se realiza en la corte de apelaciones, porque ésta última sólo dice relación con los MP que realicen remates judiciales.

- Minoría de edad.

Se debe tener 18 años, o sea, capacidad de ejercicio para poder ser MP.

- Fallido no rehabilitado.

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Acá hay que hacer una distinción, porque la ley establece 2 inhabilidades:- el fallido no rehabilitado- el declarado en quiebra en su actividad de MP

La calidad de fallido puede terminar y, por lo tanto, puede seguir ejerciendo el cargo una vez acabada esta condición. Pero, el declarado en quiebra durante el ejercicio en la actividad de MP es una inhabilidad perpetua, por lo tanto, no puede volver a ser MP.

- Condenado por crimen o simple delito que merezcan pena aflictiva por sentencia ejecutoriada.

Aquí hay que tener presente 2 cosas:- en la legislación anterior sólo bastaba estar "procesado", ahora hay que estar

"condenado";- esto se comprueba a través del certificado de antecedentes.

- Inhabilidad en el caso de las personas jurídicas: sociedades en que sus directores o representantes legales estén a su vez inhabilitados para el ejercicio de la actividad de MP.

De esto se desprende que para aplicar la inhabilidad a las sociedades debemos recurrir las normas que al respecto rigen a las personas naturales.

Facultades del martillero público:

No se encuentran reguladas orgánicamente por la ley 18118, y para estos efectos se los debe tener como comisionistas y como comerciantes.

- De no adjudicar la especie cuando habiendo pronunciado un mínimo para la postura, no hubiere licitaciones sobre este monto.

Es decir, la facultad consiste en 2 cosas:- en no adjudicar- en fijar un mínimo

- En caso de haber alguien que altere el normal funcionamiento de la subasta puede pedir el auxilio de la fuerza pública, por lo tanto, tienen facultad de imperio.

- Si el postor no dice las palabras "necesarias" el MP puede desatender a su oferta y hacerlo salir del lugar mediante el auxilio de la fuerza pública.Es menester tener presente que esta dos últimas facultades las puede ejercer de inmediato.

- Puede exigir al licitador que afiance o pague en el acto mismo de la adjudicación.

- La publicación del remate se debe hacer en uno de los dos periódicos de mayor circulación en la región donde se ejecute el remate, y su facultad consiste en que puede elegir entre uno u otro medio.

- Para aquellas personas naturales o jurídicas que realicen una actividad idéntica basados en un programa predeterminado, y bajo condiciones establecidas, pueden optar por

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anunciar la subasta mediante un extracto que contenga los bienes a rematar, fecha, y lugar del remate. Esta publicación debe hacerse el primer día del mes siguiente en uno de los dos periódicos de mayor circulación de la región en que se efectúe el remate. Esto es importante porque abarata los costos y da un mayor ordenamiento.

- Pueden ejercer su actividad en todo el territorio de la República. En la legislación antigua no se podía, ya que había un cierto n° de MP por departamento y no podían salir de su territorio jurisdiccional.

- Si el juez suspende el remate y la especies permanecen en poder del MP por más de 3 meses, el MP puede rematarlas pero debe publicar los avisos correspondientes salvo que el juez de la causa disponga lo contrario. Aquí hay que tener claro que las partes no están indefensas, porque el MP para poder dar nuevo aviso, o para citar un nuevo día, debe pedir autorización e informar al tribunal.

Obligaciones de los MP

- A pactar la comisión y plazo de presentación de la cuenta.

- Tienen una obligación de publicidad, consistente en que deben exhibir permanentemente en su oficina o local donde se realice el remate o subasta la comisión general que cobre y el plazo en que presentará la cuenta. Esto, a falta de un convenio expreso. Deben también informar las condiciones del remate, y la comisión que debe pagar al licitador en el caso que fuere a cargo de éste. Pero, posteriormente en este caso también se pueden pactar.

- Deben rendir cuenta y pagar al comitente el saldo que resulte a su favor

- Una vez designado está obligado a practicar el remate judicial

- Deben consignar en la cta corriente del trib los dineros obtenidos como producto del remate dentro de los 5 días hábiles sgtes al remate.

- Reciben las especies en calidad de "depositario" y deben otorgar al comitente un recio detallado de las especies, y éste último debe cumplir con la función de dar cuenta de la entrega de las especies y, esto posteriormente puede transformarse en un pacto entre las partes y puede servir como medio probatorio.

- Otra obligación de publicidad: deben darle publicidad al remate mismo, y la omisión de no darle publicidad al remate en el caso del remate judicial acarrearía la nulidad de la subasta, y en el caso de la subasta extrajudicial traería consigo las responsabilidades propias del MP.

- Debe organizar los objetos: puede hacerlo libremente (por lotes, numerarlos, etc), y estos objetos una vez ordenados debe ponerlos a la vista del público a lo menos un día antes del remate, y las cosas que no son objeto de esta obligación son los animales y productos agropecuarios.

- Debe pedir la oferta "con claridad", y no puede agregar cualidades exageradas de la cosa (dolo bueno). Esto es teórico porque en la práctica igualmente ocurre, ya que el MP exagera siempre ciertas propiedades de la especie.

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- Debe dar boleta al adjudicatario y entregarle las especies.

Prohibiciones de los MP

- Deben sujetarse a las prohibiciones de los mandatarios y comerciantes:

- no pueden tomar parte en las licitaciones que se realicen por su intermedio por sí ni por interpuesta persona;- no pueden adquirir del licitador las especies en cuya subasta haya intervenido; y,- no puede alterar las posturas y precio natural de la subasta por cualquier medio.

Cómo ejerce el MP su actividad

Ejercen su actividad en "todo" el territorio de la República. Esto, a partir de la ley 18118, porque anteriormente tenían un territorio designado por cada dpto.

Esto se hizo que producía conflictos con la autoridad al declararse la incompetencia del MP, tb. para romper con el monopolio abriendo paso a la libre competencia.

Responsabilidad de los MP

La ley 18118 no señala una regla gral., sino que señala algunos casos aislados, por ejemplo: - Art. 14°: el martillero bajo su responsabilidad podrá solicitar el auxilio de la fuerza pública para hacer salir del lugar del remate a cualquiera persona que altere el orden o entorpezca la realización de la subasta.

Sin perjuicio de que la ley 18118 no haya señalado una regla gral., se puede establecer que los MP están sujetos a la responsabilidad gral., es decir, de tipo penal, civil y administrativa.

En cuanto a la responsabilidad penal, los MP responden por los delitos que cometan en el ejercicio de sus f(x)s. Así, en el art. 287 CP, ubicado dentro del párrafo que lleva por título "crímenes y simples delitos relativos a la industria, comercio y la subasta", señala que los que emplearen amenaza o cualquier otro medio fraudulento para alejar a los postores en una subasta pública con el fin de alterar el precio del remate, serán castigados con una multa del 10% al 50% del valor de la cosa subastada; a no merecer mayor pena por la amenaza u otro medio ilícito que emplearen.

De esto se desprende que esta disposición es atingente a cualquier persona, no sólo a los MP.

Otras figuras penales de las cuales responden los MP dicen relación con el art. 470 n°1 CP: apropiación indebida; y por una modificación de la ley 18734 les hace aplicable el art 213 CP el cual señala: "el que se fingiere autoridad, funcionario público o titular de una profesión que, por disposición de la ley, requiera título o el cumplimiento de determinados requisitos, y ejerciere actos propios de dichos cargos o profesiones, será penado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de 6 a 20 sueldos vitales.El mero fingimiento de esos cargos o profesiones será sancionado como tentativa del delito que establece el inciso anterior".

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En cuanto a la responsabilidad civil, los MP responden por el incumplimiento de su mandato.

En cuanto a la responsabilidad adm, esto se debe a que los MP están fiscalizados por la subsecretaría del ministerio de ec, fomento y reconstrucción.

Sanciones y procedimientos

En un ppio la ley 18118 establecía una cantidad considerable de sanciones, las cuales son: multa a beneficio fiscal, suspensión de la actividad de MP hasta por 11 meses, y la cancelación de la inscripción de MP.

Para aplicar estas sanciones el trib debía tener en cuenta si el MP era o no reincidente, la calidad de reincidente en una infracción semejante y si el MP habría infringido el art 1° del DL 211 que protege la libre competencia.

En cuanto al procedimiento, éste está entregado al juez de letras en lo civil correspondiente al domicilio del MP, o del lugar donde se hubiere efectuado la subasta.

Sin embargo, todo esto queda derogado por la ley 18734, la cual reemplaza el antiguo art 23 por el sgte.: "la persona que realice actividades de MP en contradicción a lo establecido en los arts 2°,3°,4° y 5°, será sancionado con la penas que establece el art 213 CP.El MP que viole cualquiera de las prohibiciones que establece el art 17° y toda persona que se concierte con él para ello será sancionado por la pena de presidio menor en su grado medio, multa a beneficio fiscal de 100 ingresos mínimos mensuales e inhabilitación absoluta y perpetua para desempeñar el oficio de MP, como cualquier cargo de la adm. pública del E°.Toda infracción a las disposiciones de esta ley será sancionada con multa a beneficio municipal de 10 a 180 ingresos mínimos mensuales".

De esto se desprende que la ley 18734 hace mucho más exigente, más gravosa la responsabilidad del MP y de las cuales él pueda incurrir.

En cuanto al procedimiento, la ley 18734 tb. modifica la ley 18118 al señalar que será competente para conocer de estos delitos el juez del crimen con competencia sobre el territorio donde quede ubicada la casa de martillo. Las infracciones serán de conocimiento del respectivo juez de policía local.

Número de MP

La ley 18118 no señala la cantidad de MP que debe haber en alguna plaza mercantil. En un ppio, se creyó que esta omisión fue un descuido del legislador, porque la legislación anterior señalaba un procedimiento bastante engorroso para determinar el n° de MP, que se establecía en relación a la cantidad de gente que viviese en un determinado lugar. Así se dieron situaciones curiosas, p ej, en lugares importantes para la act. comercial el n° de MP no alcanzaba a satisfacer la dda. de MP, y como contrapartida habían lugares donde estos sobraban, no obstante ser lugares de escasa act. comercial.

Mercantilidad de la actividad de MP

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Esta establecida en el art. 3 n°7 CCOM.

Con respecto a la calidad que merece la persona que encarga la subasta, o la persona que a su vez adquiere el bien por pública subasta, ahí habrá que ver la teoría de lo accesorio. Es decir, si la persona adquiere o encarga la cosa con el ánimo de hacer negocios será mercantil, y de lo contrario no tendrá tal carácter.

Legislación aplicable

- Ley 18118- Ley 18734- Reglamento de los MP del ministerio de ec, fomento y reconstrucción- Circular que repite y pone en conocimiento de los funcionarios públicos sobre la ley 18118 y, - Otra circular que pone en conocimiento las modificaciones que sufrió la ley 18118 con la ley 18734.- Menciones y referencia a los MP que se hacen en otro tipo de leyes.

vii) Empresas de espectáculos públicos:En virtud del artículo 3 N° 8: "Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 8° Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa".Quedan comprendidas en este número todas las, empresas que tienen por objeto entretener al público desde cualquier punto de vista, arte, cultura, etc.La mercantilidad en este caso está determinada sobre la base de la empresa. Para que el espectáculo público constituya acto de comercio, se requiere que exista una empresa que organice los factores respectivos para, intermediar entre los artistas y el público. La empresa tiene que proveer el local, las instalaciones, luces; sonido, personal que venda boletos, que acomode, etc., y pagarles a los artistas que realizan el espectáculo. Si los artistas organizan el espectáculo por sí solos, sin la intervención del empresario, aun cuando sea retribuido por el público, él acto es meramente civil, porque actúan en el ejercicio de sus profesiones.Puede ocurrir que un artista sea empresario de una compañía y que actúe también en el espectáculo. En este caso, como empresario, el acto de organizar y producir la entretención es mercantil, pero su rol como artista es simplemente civil.La frase final del N° 8 del artículo 3 del Código de Comercio, "sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa", carece actualmente de interés. Cuando se promulgó nuestra codificación mercantil existían los juzgados de comercio, por lo que fue preciso disponer expresamente que los conflictos ocurridos en locales de espectáculos públicos eran de competencia de la autoridad administrativa y no de ellos. En la actualidad el conocimiento de estos asuntos está confiado a los juzgados de Policía Local.

viii) Empresas de seguros terrestres a prima: Se refiere a empresas de seguro pero con un agregado " seguro terrestre a prima"

¿Por qué precisó el seguro terrestre a prima?

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Porque como veremos mas adelante los actos de comercio marítimos tienen una regulación especial en el derecho comercial, pues por razones históricas los actos marítimos son siempre mercantiles, esto porque el derecho comercial nació con el comercio marítimo. "El mar mercantiliza los actos ".

¿Existe otro seguro que no sea a prima? ¿Fue necesaria esta precisión?. Sí, porque existen los seguros mutuos.

El seguro nació al derecho como derivación al préstamo a gruesa ventura, y de allí se fue desarrollando e invadiendo otros campos hasta llegar a hoy en que prácticamente todo es objeto de contrato de seguro, e incluso se considera que el seguro es una manifestación de mayor o menor desarrollo de un país. Incluso ha invadido el campo de los derechos sociales. (El seguro lo estudiamos el próximo año).

¿Por qué esta disposición excluyó el seguro mutuo?Por la razón de que aquí el asegurado pasa a ser también asegurador, o sea,

reviste ambos caracteres.

En cuanto al seguro a prima: cuando una persona quiere asegurar una cosa, un bien contra determinados riesgos, recurre a una compañía de seguros, vale decir empresa aseguradora, contrata un seguro que significa traspasar el riesgo a la compañía aseguradora, y por traspasar este riesgo debe pagar un determinado precio que se denomina PRIMA.

También cabe la posibilidad de que un grupo de personas decida asegurarse mutuamente. Ej: un conjunto habitacional de cien casas, todas de similares características, en que los dueños resuelven asumir, todos y cada uno de ellos, el riesgo de incendio y se organizan, por lo tanto, como una mutual de seguro que puede funcionar de dos formas:

1.-) Establece el pago de una cuota periódica (mas o menos similar a la prima)

2.-) Cada vez que se produce un siniestro debe concurrir cada uno con una cuota correspondiente.

¿ Qué característica tiene este seguro? ¿Qué hay en el fondo?En el fondo hay un doble contrato, un contrato de seguro y un contrato de

sociedad.

¿Porqué el seguro mutuo fue excluido de los actos de comercio?Porque el seguro en sí, el contrato de seguro, es siempre civil para el asegurado

porque por definición tiene un carácter meramente indemnizatorio; no puede jamás ser objeto de ganancia o lucro para el asegurado, jamás el asegurado podrá percibir por la casa que se le quemó mas que el valor de la casa, vale decir del perjuicio mismo, porque el seguro no puede ser para él objeto de ganancia o lucro.

Por eso que el art. 3 no habla del seguro, sino que habla de las empresas de seguros, e incluso acota, para una mayor precisión de que se está refiriendo a las empresas de seguro a prima, y no quedan por lo tanto incluidas las mutuales de seguro.

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El seguro es siempre un acto de comercio de doble carácter porque para la compañía de seguro es un acto mercantil, y para el asegurado va a ser civil, salvo que por aplicación de la teoría de lo accesorio pase a ser mercantil también para él por acceder a un acto principal de carácter mercantil.

Sea mercantil para la empresa aseguradora, sea civil para el asegurado, respecto de la legislación de fondo aplicable no tiene trascendencia porque el contrato de seguro está legislado sólo en la legislación mercantil, por lo tanto, esa va a ser la ley aplicable. Lo mismo ocurre con el contrato de transporte, por muy civil que sea el contrato de transporte para el cargador, las normas aplicables serán las mercantiles.

Artículo 3 Nº 10: " Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio"

Este número es de extraordinaria importancia porque se refiere a otro tipo de actos de comercio. Dejamos los actos ejecutados por empresas, aquí están contenidos los Actos de Comercio Formales, que tienen como fundamental característica que son siempre mercantiles cualquiera sea su causa u objeto y cualquiera sea la calidad de las personas que en ellos intervengan.

Por lo tanto aquí no hay que hacer ningún tipo de distingos para determinar la naturaleza del acto en relación a las personas. Mercantilidad absoluta.

Desgraciadamente en este número existen ciertos errores de reacción.

" Operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden…" Todo esto es un enredo.

"Operaciones sobre letras de cambio, pagarés, cheques y sobre documentos a la orden …".

Así debe quedar.

Se está refiriendo este número a los efectos de comercio: letra de cambio, pagaré, cheque, y agrega también en forma genérica los documentos a la orden. Está diciendo que las operaciones sobre letra de cambio, pagaré y cheque son siempre mercantiles cualquiera que sea su causa y objeto, y las personas que en ellas intervengan.

En la parte final se está refiriendo a las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un Contrato de Cambio.

Decíamos que respecto de estos actos la formalidad es absoluta, por lo tanto, el padre de familia que acepta una letra de cambio o suscribe un pagaré para pagar la universidad de su hijo (en principio todo esto parece civil), es un acto de comercio.

De allí que se denominan Actos de Comercio Formales.El típico contrato de cambio actual es cuando se va al correo o al telégrafo y se

hace una remesa de dinero para que una persona reciba tal cantidad en Valdivia. A esto se refiere la segunda parte del art. 3 nº 10.

¿Qué es el Contrato de Cambio?

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Está definido como una "Convención en virtud de la cual una de las partes se obliga mediante un valor, prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a otro o a su cesionario legal, cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención."

La verdad es que el contrato de cambio, desde un punto de vista jurídico, tenía antes una extraordinaria importancia porque es el que dio nacimiento a la letra de cambio. La letra de cambio nació como un instrumento, como un medio para ejecutar el contrato de cambio.

Lo que interesaba en esa época era le contrato de cambio, pero hoy en día, y desde hace ya comienzos de siglo, el contrato de cambio ha ido perdiendo interés porque los instrumentos a los que dio nacimiento se independizaron.

Todo lo relativo al contrato de cambio en nuestro código quedó reducido a tres artículos del título X "Del Contrato de Cambio" art. 620, 621, 622. Todo lo demás fue derogado porque regulaba la letra de Cambio y el pagaré que salieron del código y son objeto de una regulación especial que es la Ley 18.092.

¿En qué consiste?Este contrato consiste en la obligación que asume una persona mediante un valor

prometido o entregado de pagar o hacer pagar a un tercero cierta cantidad dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención.

¿Cuál es el origen?Nació a fines de la Edad Media como un medio de realizar operaciones entre

distintas plazas sin correr los riesgos del transporte de dinero entre estas plazas. Se desarrolló fundamentalmente en las plazas comerciales del norte de Italia. Se trataba de que si un comerciante de Venecia tenía que ir a recibir productos a otro lugar, viajar con el dinero necesario para recibir esos productos, y el dinero necesario eran monedas de oro y plata, y generalmente en el trayecto estos comerciantes eran asaltados. Entonces se creó esto que consistía en que este comerciante entregaba cierta cantidad de dinero a un comerciante establecido en la plaza donde él estaba y este comerciante contraía la obligación de pagar o hacer pagar cierta cantidad de dinero en París por ejemplo, a la persona designada o al cesionario legal.

¿Cuál es el elemento que configura esto?Que el pago se hace en un lugar distinto de aquel en que se celebra la

convención. La convención se celebró en Venecia y el pago se hace en París, con lo cual el comerciante realizar el pago.

Por esto el art. 620 Código Comercio puede parecer muy engorrosa, porque recoge todos los elementos del negocio.

Artículo 3 Nº 11: " Operaciones de banco, las de cambio y corretaje."

Operaciones de banco:

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Son las que ejecutan estas instituciones denominadas Bancos, al tenor de la Ley General de Bancos, cuerpo legal que está en el apéndice del Código y que regula el funcionamiento de estas instituciones financieras.

Específicamente en el art. 83 de la ley General de Bancos se señalan todas las operaciones que pueden realizar los Bancos comerciales. Evidentemente cuando el nº 11 de este art. alude a las operaciones de banco, tenemos que entender que se está refiriendo a estas operaciones que menciona la ley de bancos.

¿Para quién son mercantil?Evidentemente para la institución bancaria. Para el cliente serán o no mercantil

conforme a la Teoría de lo Accesorio, según accedan o no a una industria principal de carácter mercantil. Ej: Si un comerciante recurre al banco para obtener financiamiento mediante por ejemplo el descuento de letras de cambio, evidentemente esa operación también es mercantil para el cliente. Pero si un simple particular solicita un crédito bancario, evidentemente que para él ese crédito tiene carácter civil, por lo tanto el enfoque del nº 11 está dado desde el punto de vista de la institución financiera, del banco, por eso habla de operaciones de Banco.

Operaciones de Cambio:El número anterior nos referimos al Contrato de Cambio, ¿por qué nuevamente

aquí se vuelve sobre las operaciones de cambio? Porque se refiere a dos materias diferentes:

- El Contrato de Cambio es aquella convención definida en el art. 620 Código Comercio y que tiene relación directa con entrega de valores en una plaza distinta a la que se celebra la convención, todo esto mediante un valor prometido o entregado.

- Operaciones de cambio en el nº 11 se refieren al Cambio Manual, al trueque de monedas. Ej: las casa de cambio en Agustinas.

Nuevamente aquí esto está visto desde el punto de vista de la casa de cambio, para ella la operación es siempre mercantil y por lo demás es claro que se hace con ánimo de lucro, de ganarse un diferencial entre el precio de compra y de venta de la moneda.

En cambio, en cuanto al cliente será civil y hay que analizar la Teoría de lo accesorio. ¿Cuándo será mercantil para el cliente la operación de cambio? Cuando se hace con ánimo especulativo.

Cuadra también con lo visto en el nº 1 que se refiere a la compra con ánimo de vender con el objeto de obtener una ganancia.

El corretaje:

Aquí se refiere expresamente a la labor del corredor, porque si se analiza con profundidad, el corretaje generalmente implica un mandato, el corredor generalmente es un mandatario para comprar, vender, realizar diversas operaciones.

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Aquí no se ve desde el punto de vista del mandante porque si así fuera la norma sería repetitiva del nº 4 que se refería a la comisión o mandato mercantil en que había que atender qué carácter tenía el acto para el mandante en cuyo patrimonio se radican las consecuencias del acto.

Aquí se ve desde el punto de vista exclusivo del corredor. Existen distintas clases de corredores, corredores de comercio, corredores

agrícolas, corredores de propiedades, etc.

Artículo 3 Nº 12: " Las operaciones de bolsa"Este número se habría podido incluir al nº 11 perfectamente. Se refiere a las

operaciones de bolsa, vale decir, las que se realizan en las bolsas de valores mobiliarios fundamentalmente que son las que operan en nuestro país. Pero en otros países existen otros tipos de bolsas por ejemplo bolsa de metales de Londres, bolsa de productos agropecuarios.

¿Estas operaciones son mercantiles para quién?.Por de pronto para la bolsa, la institución, que en nuestro país es organizada como

S.A. por ley; para los corredores también son mercantiles; y para el cliente la mercantilidad dependerá del carácter especulativo de la operación, vale decir si lo hace con fin de inversión, o con fin de especular sobre una posible alza de precio.

A partir del nº 13 del art. 3º se empiezan a enumerar los ACTOS DE COMERCIO MARITIMOS, vale decir diversos actos tratados en el libro III del Código Comercio (los estudiaremos el próximo año).

Estos actos son siempre mercantiles, por razones históricas los actos de comercio marítimos siempre son mercantiles, no se atiende allí ni a la Teoría de Accesorio ni a si se ejecutan o no por empresas, etc. Basta leer someramente la enumeración para darse cuenta, el nº 16 dice "... y demás contratos concernientes al comercio marítimo", después más adelante dice: "Los hechos que producen obligaciones…",

El nº 16 se refiere a todos los contratos concernientes al comercio marítimo, incluso hechos que generan responsabilidad contractual o extracontractual, e incluso los que dicen relación a los contratos de trabajo. Lo que interesa es que quede claro ahora es que estos actos del comercio marítimo siempre tienen el carácter de mercantil.

Finalmente hay que referirse al nº 20 del art.3 que agregó un nuevo acto hace poco en virtud de una modificación de 1977. Este nº se refiere a las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia.

Esto presenta una situación muy particular porque sirve para analizar los principios tradicionales que informan el derecho mercantil v/s las tendencias modernas sobre el particular.

Dijimos al analizar el número 1 del art. 3º que tradicionalmente habían quedado marginados del derecho mercantil todos los actos relativos a inmuebles, los bienes raíces estaban fuera, desde siempre de la legislación mercantil, siempre caían en el Derecho Común y que, por lo demás, la transferencia de dominio de bienes raíces siempre habían tenido un carácter solemne, lo que implicaba un trámite mas o menos largo, incompatible con la actividad mercantil de suyo rápida. Pero, por otro lado, la tendencia moderna, en Derecho Comercial es el que se vaya transformando el Derecho Comercial en el Derecho

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de las Empresas. La complejidad de las actividades que desarrollen las empresas requiere de un derecho especial que las regule.

Aquí entonces se topan ambos elementos, por una parte empresas de construcción pero de bienes muebles por adherencia, y siguiendo las tendencias modernas se agregó el nº 20 que se refiere a la las empresas de construcción de inmuebles por adhesión sean de cualquier clase.

OBSERVACIONES SOBRE EL ART.3 Y SU ENUMERACIÓN

Decíamos que ante la dificultad de definir Acto de Comercio la legislación chilena prefirió el camino de enumerar los actos de comercio, corriéndose el riesgo cierto de que la enumeración no contemple todas las situaciones que se quieren abarcar. Generalmente cuando se hacen estas enumeraciones hay actos que se escapan.

Efectivamente eso ocurrió con el art.3. ¿Qué actos de Comercio no se señalaron en el art.3?

1.-) No se dijo nada acerca de las sociedades mercantiles, pero esta omisión es menos grave de lo que parece porque el propio Código Civil al reglamentar el contrato de sociedad señala cuál debe ser el elemento distintivo para saber si estamos frente a una sociedad civil o mercantil (veremos esto al estudiar contrato de sociedad).

2.-) No dijo nada acerca del contrato de cuenta corriente mercantil. Esto es curioso porque la primera sistematización de esta institución la hizo Ocampo, pero tal vez al redactar el art. 3º tuvo más a vista el Código de Comercio Francés que la institución que él estableció, y por eso no lo escribió porque no está en el Código Civil francés. Pero es un contrato mercantil.

3.-) Contrato de préstamo, y en general todos los contratos accesorios o de garantía: no está la fianza mercantil, la prenda mercantil.

Hemos señalado, entonces, diversos contratos o actos de comercio omitidos por el art.3, lo que nos hace concluir que la enumeración que hace este artículo no es taxativo, sino que simplemente enunciativa. Además esto se ve en la enumeración misma por ej. el nº 5, nº 16. Por lo tanto, tanto el texto del art. 3 como de la omisión de actos y contratos evidentemente mercantiles, debemos deducir que esta enumeración es meramente enunciativa y no taxativa, por lo tanto habrán otros actos o contratos mercantiles aunque no enumerados.

Frente a la pregunta ¿cuál es la clasificación de los actos de comercio?

- Terrestre (hasta nº 12 y nº 20) : dentro de estos ¿a qué elementos recurre el legislador para darles esta categoría?

- Elemento intención: la compra de bienes muebles hecha con la intención de venderlo, arrendarlo o permutarlo. Es evidente que en estos casos se alude al elemento intención.

- Objeto sobre que versa: la compra del establecimiento de comercio.

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- Que los actos sean ejecutados o realizados por empresas, transporte, seguro a prima.

- Actos de comercio formales: formalidad absoluta tratándose de los actos del nº 10, formalidad absoluta también tratándose de los números siguientes pero sólo desde el punto de vista del ente que se menciona, operaciones de bolsa para la bolsa, operaciones de banco para el banco, etc.

- Marítimos (del nº 13 al 19)

ACTOS MIXTOS O DE DOBLE CARÁCTER

Este problema se deja ver con la sola lectura del inciso 1º del art. 3º. Un acto puede tener el carácter de mercantil para uno y civil para otro. Esto es, por lo demás, normal que así sea, la mercantilidad absoluta (dentro de los actos de comercio terrestre) son sólo los del nº 10. Por lo tanto lo más común es que la compraventa sea mixto, transporte generalmente es mixto, en seguros, etc.

¿Qué problema nos plantea jurídicamente esto de los actos mixtos?

1º En cuanto a la legislación de fondo aplicable cuando el acto o contrato correspondiente está reglamentado en ambas legislaciones.

Por ejemplo la compraventa está en el Código de Comercio y en el Código Civil. Por lo tanto hay una compraventa civil y una mercantil. ¿Cuál se aplica?

En el arrendamiento no se da el caso porque no está reglamentado en el Código Comercio

Hay otros que no interesa determinar la ley de fondo aplicable, como por ejemplo el arrendamiento porque está solo legislado en la legislación civil. Lo mismo ocurre respecto del seguro que tiene una legislación única de carácter mercantil.

Todo esto constituye un poco un absurdo; la tendencia moderna va hacia la unidad de regulación jurídica para una misma institución jurídica. Esto que hallan dos compraventa, dos depósitos, y dos clases de sociedades, no tiene razón de ser hoy en día. La tendencia moderna es que haya una unidad, y a eso (iremos viendo) se va tendiendo incluso en nuestra legislación.

¿Cómo se resuelva el problema de la legislación aplicable? ¿Qué normas aplicamos a una compraventa, civil para el comprador y mercantil para el vendedor? ¿Cuál es el criterio para determinar la ley de fondo aplicable?

El criterio es que se aplica la Ley del obligado, por lo tanto, si la controversia que se plantea es en torno al pago del precio por parte del comprador, se aplicará la ley civil porque para el comprador la compraventa tiene carácter civil. En cambio, si el problema que surge es en torno a la entrega de la cosa, obligación del vendedor, como para él la compraventa es mercantil se aplicará la legislación mercantil. La ley del obligado.

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¿Para qué tiene esto una importancia capital?

Para los efectos de la prueba, porque como veremos las normas no son idénticas.

Por su propia naturaleza en el derecho comercial el sistema probatorio es más flexible, no tiene esa formalidad, ese carácter riguroso que existe en el derecho civil, y eso se manifiesta fundamentalmente en lo que dice relación con la prueba instrumental y la prueba de testigos. Allí en materia de prueba existen en materia comercial normas modificatorias de los principios que informan la prueba en materia civil flexibilizándola.

También tenía importancia en materia de competencia, no hoy en día porque no existen tribunales especiales en materia comercial. Lo mismo ocurre en materia de procedimiento, pues al existir los tribunales de menor cuantía ellos conocían pero como ya no existen siempre le tocará conocer a los tribunales de mayor cuantía.

El otro aspecto es en cuanto a la prueba, porque no es idéntica en materia civil y mercantil, en materia mercantil es más flexible. En que aspectos hay diferencias:

1.-) En materia mercantil hay una norma complementaria acerca de la fecha en que los instrumentos privados hacen fe respecto de terceros. ¿Desde cuándo hacen fe los instrumentos privados respecto de terceros en cuanto a la fecha de su otorgamiento?

- Desde que han sido prestados en juicio.- Desde que fallece uno de los otorgantes.- Desde que se haya tomado razón de él o se haya inventariado.- Desde que se ha protocolizado. Esta es una norma del COT que complementa la

norma del Código Civil.- Desde que ha sido copiado en un registro público.

Esto es lo que nos decía el Código Civil y el COT, pero el artículo 127 Código de Comercio agrega una nueva situación. Se refiere a las escrituras privadas que guardan uniformidad con los libros de los comerciantes, porque como veremos más adelante los libros de los comerciantes constituyen medio de prueba en ciertas circunstancias y cumpliendo ciertos requisitos. Obviamente no se contemplo la modificación del COT y por eso no se contempló en este artículo.

2.-) En materia de prueba testimonial. De acuerdo a la legislación común no pueden probarse por testigo aquellas obligaciones que debieron constar por escrito, y se agrega que deben constar por escrito todas las obligaciones en que conste la entrega o promesa de entrega que valga más de dos UTM.

En cambio en materia mercantil la prueba de testimonio es admisible cualquiera sea la cuantía de la obligación con una sola limitación: que ello no puede ocurrir cuando la ley exija escritura pública; o bien cuando la propia ley establece expresamente que no se admitiera la prueba de testigo.

Como ocurre por ejemplo en el contrato de cuenta corriente mercantil; y casos en que la ley exige escritura pública, por ejemplo en la sociedad mercantil que son solemnes; o bien cuando exige expresamente escritura privada como acontece en el contrato de

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seguro. En todos los otros casos en que no se exige escritura pública, privada, o bien no se admite la prueba testimonial se puede acreditar por testigos.

NORMAS:

Art.128 Código de Comercio: Es admisible la prueba de testigos en materia mercantil cualquiera que sea la cuantía del negocio, por lo tanto, evidentemente modifica la norma del derecho civil. Salvo los casos en que la ley exige escritura pública, por ejemplo el contrato de sociedad mercantil.

Aunque no lo dice el Código tampoco se puede cuando ley exige escritura privada, que es el caso del contrato de seguro, y tampoco cuando prohibe expresamente que se acredite mediante testigos como ocurre en ella art. 618 Código Comercio

3.-) También en materia probatoria mediante testigos se puede adicionar e incluso alterar el contenido de las escrituras públicas. Evidentemente que no per se sino que se faculta al juez. Art. 129 Código de Comercio: habla de que tiene que ser por vía jurisdiccional. Tiene una limitación, y es cuando la escritura pública no se exige por vía de solemnidad; y esto queda de manifiesto a propósito del contrato de sociedad mercantil con la norma del art. 353 Código Comercio que está inmediatamente después de las normas relativas a la constitución de la sociedad colectiva mercantil. Vale decir que cuando se exige escritura pública por vía de solemnidad no se aplica el artículo 129, tampoco se aplicará por razones obvias cuando no se admita prueba de testigos.

Estas son las normas modificatorias en materia de prueba contenidas en el Código Comercio Aparte de esto está toda la normativa relativa al valor probatorio de los libros de comerciantes que los veremos al estudiar a los comerciantes como sujetos de derecho mercantil.

¿Qué legislación probatoria se aplica?En materia de legislación de fondo dijimos que se aplica la ley del obligado, y en

materia de prueba se rige por la ley de la persona en cuya contra ha de obrar la prueba, en cuya contra se rinde la prueba.

DERECHO MERCANTIL - DERECHO CIVIL.

La coexistencia en nuestro derecho de un derecho comercial o de un código de comercio, siendo más precisos, y de un Código Civil plantea una cuestión de límites entre ambos derechos.

Hemos visto que frente a un acto jurídico cualquiera, compraventa, mutuo, existe dualidad de legislación y, por lo tanto, se plantea el problema de cual normativa se aplica. Pero, sin perjuicio de resolver este punto, acerca de la legislación de fondo aplicable, dicho problema lleva implícito un problema de finalidad, de cuál es la justificación, en definitiva de un derecho especial, como es el derecho mercantil, frente al derecho común.

¿Porqué existe un derecho comercial separado del Derecho Civil?Frente a esta pregunta las diversas legislaciones han dado varias respuestas:

1.-) Porque entre las actividades de carácter profesional existe una, la de los comerciantes, que reclama o hace necesario un derecho especial.

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Esta respuesta la encontramos con el origen mismo del derecho mercantil, que nació como un derecho profesional, subjetivo, propio de los comerciantes que regulaban su actividad con una normativa propia dada por ellos mismos y sancionada por la autoridad.

2.-) Post-revolución francesa, junto con el proceso codificador, iniciado con el Código de Comercio francés; se dice que es porque entre las actividades humanas hay ciertos actos de comercio que deben ser regulados por un derecho especial. Respuesta acorde con los Códigos de Comercio del pasado siglo que hicieron del acto de comercio el eje del Derecho mercantil.

3.-) Con un criterio más moderno y fundamentalmente en el derecho Europeo, se ha dado una nueva respuesta, y es que la estructura de la economía moderna, que se basa en la empresa, como el organismo adecuado al comercio actual, requieren de un derecho especial. El derecho común no es suficiente para regular la actividad de la empresa.

4.-) Aquella que señala que la actividad económica moderna, el mundo de los negocios, necesitaría de un derecho especial al margen del Derecho común.

No obstante esto la tendencia actual es ir hacia la uniformidad de ambos derechos, proceso que se inicio con el código Suizo de las Obligaciones y siguió posteriormente en Italia.

Porque lo que ocurre a propósito de esta dualidad es que existen ciertas materias propias del derecho Civil no susceptible de "comercializarse", como por ejemplo todo lo relativo a personas, familia, sucesión. En el otro extremo hay ciertas materias de carácter comercial no susceptibles de "civilizarse" como por ejemplo los actos de comercio formales, los títulos de crédito; pero en el medio existe un sin número de materias que evidentemente pueden ser tratadas en forma uniforme, y esto es todo lo relativo a obligaciones y contratos. Todo lo que es el libro IV Código Civil, y por eso que los primeros que intentaron la uniformidad partieron dictando un código único de obligaciones.

En nuestro país algo se ha ido avanzando, pero a pasos muy lentos. Ej: las S.A. ya que hoy no existen diferencias entre S.A civiles y mercantiles, todas tienen mismo tratamiento y el legislador las reputó siempre mercantil.

En cuanto a la ley del obligado y de la prueba no hay norma que lo diga porque siempre se ha entendido así y con carácter universal. El punto último sería la equidad, si n se aplicara eso.

SUJETOS DEL DERECHO COMERCIAL

Son sujetos del derecho comercial, a nivel individual, la persona del comerciante. Por otro lado, son sujetos colectivo del derecho comercial las sociedades comerciales.

Vamos a estudiar, en primer término el comerciante individual: Cuando hacíamos ese breve recorrido por la evolución histórica del Derecho Comercial, habíamos visto que si bien éste nación como un derecho subjetivo de los comerciantes, eso había sido

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abandonado al inicio del proceso codificador como una consecuencia de la Revolución Francesa, en que el eje del Derecho Mercantil pasó de la persona del comerciante al acto de comercio.

Dejó de ser un derecho subjetivo o profesional y pasó a ser un derecho real u objetivo, el derecho de los actos de comercio. Pero esto no significa que existan personas a nivel individual o colectivo que tienen una importancia capital ya que hacen de la actividad mercantil su profesión habitual, son quienes realizan actos de comercio en forma permanente. De allí que este cambio que se produjo en el Derecho Mercantil, no por ello le restó importancia a la reglamentación de la actividad del comerciante.

Aunque, bien sabemos, que este comerciante sólo quedará sometido a la legislación mercantil en cuanto ejecute actos de comercio, dado el carácter real u objetivo del Derecho Comercial. Situación en que también se encuentra cualquier persona que no sea comerciante. No son comerciantes los que ejecutan accidentalmente un acto de comercio, pero quedan sujetos a la legislación mercantil en cuanto los efectos de dicho acto, según lo establece el artículo 8 del Código de Comercio, reiterando el carácter real u objetivo que hemos aludido.

LOS COMERCIANTES: ART. 7 C. Com.

a.- Concepto.

b.- Requisitos: i.- Capacidad.

ii.- Dedicación al comercio.

iii.- Habitualidad.

iv.- Actuación a nombre propio.

c.- Importancia de la calidad de comerciante Obligaciones: i.- Inscripción de ciertos documentos ii.- Contabilidad mercantil:

Tipos de libros.

Formalidad externa.

Secreto de contabilidad y excepciones.

Prueba de los libros.

iii.- Quiebra.

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El derecho comercial es una derecho real objetivo, en el sentido de que todas las normas apuntan a la regulación del acto ejecutado, a diferencia de lo que pasaba antiguamente, cuando las normas apuntaban a la regulación de los sujetos, del gremio de los mercaderes.Pero aunque el derecho comercial sea un derecho real y objetivo, existen normas que regulan a los sujetos comerciantes, pero esas normas no regulan a los sujetos en su condición de gremio, sino que los regulan en la medida que ejecutan actos de comercio.Por esto el derecho comercial no pierde su calidad de derecho real y objetivo.

a.- Concepto:

El Art. 7 C.Com define a los comerciantes como aquellos “que teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual.”

b.- Requisitos:

i.- Capacidad: para ser comerciante se requiere capacidad de ejercicio. Un sujeto para poder ejercer el comercio, para poder ejecutar actos de comercio, necesita se capaz de expresar su voluntad, es decir, necesita capacidad para obligarse.

La ley ha regulado ciertas hipótesis en que intervienen relativamente incapaces, como por ejemplo el menor comerciante.Art. 18 C.Com: El menor comerciante puede comparecer en juicio por sí solo en todas las cuestiones relativas a su comercio.

En relación a la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, antes de la reforma del C.C, ésta requería autorización del marido para poder negociar. Hoy en día no la necesita.

ii.- Dedicación al comercio: Este requisito dice relación con la profesionalidad del comerciante.Para que el sujeto tenga la calidad de comerciante, es indispensable que el ejercicio del comercio, lo asuma como medio de subsistencia .La dedicación al comercio, debe ser permanente, es decir, no basta con que la dedicación sea en forma esporádica.

El C.Com en el Art. 8 regula al sujeto que se dedica al comercio en forma esporádica. Art. 8 C.Com: “No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto.

La diferencia entre el comerciante y el sujeto que ejecuta actos de comercio en forma accidental, está en que el comerciante tiene ciertas obligaciones que el otro no tiene.

iii.- Habitualidad: está muy relacionado con el requisito anterior. El comerciante debe tener un ejercicio permanente del comercio.Si el sujeto no ejecuta permanentemente actos de comercio, se transforma en el sujeto que regula el Art. 8 C.Com.La habitualidad debe estar ligada al giro de la empresa.

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Se podría plantear un problema en torno a las empresas en que su giro dice relación con actividades de temporada. En estos casos la habitualidad hay que verla en relación a su temporada.

iv.- Actuación a nombre propio: Este requisito no se desprende de la definición que da el Art. 7 C.Com.El comerciante debe actuar a cuenta y riesgo propio, es decir, todos los efectos de los actos realizados se deben radicar en su patrimonio.

Por ejemplo: El gerente de una empresa, es un sujeto capaz de obligarse, se dedica al comercio con habitualidad, pero no actúa a nombre propio, ya que los efectos de los actos que ejecuta no se radican en su patrimonio, sino que se radican en el patrimonio de la empresa de la cual es gerente.Por lo tanto el gerente no es comerciante, sino que es un factor de comercio.

c.- Importancia de ser comerciante:

El comerciante regulado por el Art. 7 C.com tiene que cumplir con ciertas obligaciones, que el sujeto regulado en el Art. 8 C.Com no tiene que cumplir, y además la calidad de comerciante incide sustancialmente en la quiebra.

Las obligaciones que el comerciante tiene que cumplir son:-. Inscripción de ciertos documentos.-. Obligación de llevar contabilidad mercantil.

Además de ser importante la calidad de comerciante por el hecho de que todo comerciante debe cumplir con ciertas obligaciones, es importante determinar la calidad de comerciante para los efectos de la quiebra:-. El comerciante queda determinado como sujeto calificado en la quiebra.

El comerciante queda determinado como sujeto calificado en la quiebra:

Desde el punto de vista de la quiebra, no es indiferente tener la calidad de comerciante, debido a que la Ley de Quiebra, establece un tratamiento discriminatorio, mucho más severo, respecto de aquel deudor que tiene la calidad de comerciante, deudor que la Ley denomina deudor calificado.Conjuntamente con el comerciante, están como deudores calificados, el industrial, el agrícola y el minero.

El tratamiento diferenciado consiste en:

i.- El comerciante está obligado a pedir su propia quiebra antes de que transcurran 15 días contados desde que haya cesado el pago de una obligación mercantil:

Este requisito está señalado por el Art. 41 de la Ley de Quiebras.Por ejemplo, si Soprole deja de pagar sus obligaciones mercantiles, tiene 15 días para pedir su propia quiebra.

Si el comerciante no pide su propia quiebra dentro del plazo señalado por la Ley, la quiebra se le puede imputar como culpable, caso en el cual se le puede aplicar una pena de 61 días a 5 años de cárcel.

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Además, el comerciante que no pide su propia quiebra dentro de los 15 días pierde el derecho de pedir alimentos a la quiebra, derecho que tiene todo deudor persona natural.

ii.- Al comerciante se le puede configurar la causal del Art 43 N° 1 :

Es mucho más fácil pedir la quiebra de un comerciante que de un deudor civil.Para que se configure la causal, basta que el comerciante haya dejado de cumplir una obligación mercantil que conste en un título ejecutivo.

El Art. 43 de la Ley de quiebras señala “ Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aún cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:1.- Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo.”

Por ejemplo, si un comerciante no pagó una letra de cambio, el acreedor de la letra con ese mismo documento puede ir a pedir la quiebra del comerciante deudor.

iii.- hay un tratamiento distinto en cuanto al efecto retroactivo para dejar sin efecto ciertos actos:

Es más fácil requisar y eventualmente requerir la revocación de actos y contratos realizados con anterioridad a la quiebra, que puedan ser considerados como fraudulentos, de un deudor comerciante que de un deudor civil.

Cuando se declara la quiebra, es posible investigar hacia atrás el comportamiento del deudor comerciante, y por lo tanto se puede dejar sin efecto ciertos actos o contratos realizados por este deudor.

iv.- Respecto del deudor comerciante se puede abrir un proceso penal de calificación:

Este proceso, se puede abrir para determinar si el comerciante ha sido culpable de mala administración de sus negocios o si ha habido fraude doloso.El procedimiento por el cual el proceso se lleva a cabo se denomina procedimiento de calificación.

El deudor civil no queda sujeto a este procedimiento, salvo que la causal que se le invoque para declarar su quiebra sea la del Art. 43 N° 3 de la Ley de Quiebra. Art. 43 Ley de Quiebra: “Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aún cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:3.- Cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.”

CONCEPTO DE COMERCIANTE

El artículo 7 señala quien es comerciante en concepto del Código de Comercio: “Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual.” Análisis del contenido de este concepto:

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1.-) En primer lugar, el legislador alude a la capacidad, “capacidad para contratar”. Elemento de fondo de todo acto jurídico. Alude a la capacidad porque la legislación mercantil, desde siempre, ha tenido ciertas normas especiales a propósito de la capacidad. Es evidente de que si no hubiera ningún cambio, ninguna modificación de las reglas sobre capacidad contenidas en el derecho común, obviamente que aludir al elemento capacidad habría estado de más.

Por lo tanto, cuando el legislador inicia la definición de comerciante aludiendo al elemento capacidad, es porque en la legislación mercantil existen normas no necesariamente idénticas a las contenidas en el derecho común, acerca de este elemento. Obviamente, al hablar de capacidad se está refiriendo a la capacidad de ejercicio, de poder desarrollar la actividad de comerciante, no a la capacidad de goce de que gozan todos los individuos.

¿En que aspectos podrán haber reglas especiales en el ámbito mercantil acerca de la capacidad? Ellas están dadas respecto de los incapaces relativos, específicamente respecto de la mujer casada y el menor adulto.

Evidentemente, las reglas relativas a la mujer casada con todas las modificaciones que se han ido produciendo y que han ido dando cada vez más facultades y más derechos a la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal están reducidas a solo una norma, consagrada en el artículo 14 del Código Comercio Dicha norma señala que para que la mujer casada en régimen de sociedad de bienes sea comerciante debe desarrollar esta actividad en forma separada de su marido.

Esto lo podemos considerar una aplicación de la norma del artículo 150 del Código Civil, que establece el patrimonio reservado de la mujer casada cuando ejerce una actividad industrial, comercial o profesional separada de su marido.

También podemos señalar el artículo 16 que se refiere a la mujer divorciada y separada de bienes, la cual goza de plena capacidad. Estas mujeres pueden comerciar previo registro y publicación de la sentencia de divorcio y de separación, o de las capitulaciones matrimoniales según sea el caso.

Con ello se busca que haya la adecuada publicidad en orden a que son plenamente capaces por encontrarse divorciada o separada de bienes de su marido.

Respecto del menor adulto podemos decir que la actividad comercial cae dentro de ese concepto más amplio contenido en el Código Civil respecto de las actividades que puede desarrollar el menor adulto: el ejercicio de una industria o comercio, lo que da lugar a la formación de un peculio especial, denominado peculio industrial. La legislación mercantil contempla dos normas en relación a la actividad comercial de menor adulto:

El artículo 10 del Código de Comercio señala que el ejercicio de la actividad comercial del menor adulto hace desaparecer la incapacidad civil de éste respecto de la disposición de los bienes que dedica a su giro. Esto es obvio, pues mal podría dedicarse un menor adulto al giro comercial si no pudiera disponer de los bienes propios del giro, quedaría totalmente entrabado en el ejercicio de su actividad.

La segunda norma, establecida en el artículo 18 del Código de Comercio, es de carácter procesal mercantil. Se refiere a la comparecencia en juicio del menor adulto, el cual puede comparecer en juicio por sí solo, o sea como si fuese mayor, en todas las cuestiones relativas al ejercicio de su actividad mercantil.

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2.-) Elemento material del concepto: “la realización de actos de comercio”. Evidentemente, aquí de lo que se trata es de la ejecución de actos que la ley califica como mercantiles, enumerados en el artículo 3.

3.-) El tercer elemento de refiere a la “profesión habitual”. Esto que la ejecución de actos de comercio constituya una profesión habitual es una cuestión de hecho que quedará sujeta a la apreciación de esa circunstancia.

El legislador alude a una ejecución frecuente, ordinaria. Recordemos que el artículo 8 dice que el que ejecuta accidentalmente actos de comercio no es comerciante, aunque quede sujeto a la legislación mercantil respecto a los efectos de ese acto. Por lo tanto, evidentemente, que aquí se está refiriendo a una ejecución habitual, frecuente u ordinaria, reiterada en el tiempo. Todo esto en oposición a lo que se hace en forma excepcional, accidental.

Pero además, aunque el texto de la ley no lo diga expresamente, la doctrina a estado siempre conteste que no basta la simple ejecución frecuente de actos de comercio, sino que esta debe hacerse con intención o espíritu profesional.

Vale decir, que en el trasfondo exista la voluntad de hacer de la voluntad mercantil la fuente de ingresos, recursos de esa persona, generalmente, mediante una organización destinada al efecto. Organización que ya hemos visto a propósito de los actos de comercio y que se denomina “establecimiento de comercio”. Generalmente, el comerciante es el titular del establecimiento de comercio, vale decir, de esa universalidad de bienes corporales o incorporales, destinados a la prestación de un servicio o a la fabricación de determinados productos. No obstante lo dicho, en parte alguna la ley y tampoco la doctrina ha exigido que esta actividad sea exclusiva.

Bien puede existir una persona que cumpla con los requisitos para ser comerciante, pero que además puede desempeñar otra actividad. En ninguna parte se establece que quien desarrolla una actividad mercantil deba hacerla con exclusión de cualquier otra actividad. Así, perfectamente, puede haber un profesional que además sea comerciante.

4.-) El último requisito no se encuentra en la definición del artículo 7. Sin embargo siempre se ha señalado en la doctrina para evitar equívocos, dicho requisito dice relación con que los actos de comercios que se realizan o ejecutan se hagan por cuenta propia. Vale decir, que los efectos de los actos que se ejecutan se radiquen en su patrimonio. Si pensamos en el gerente de una sociedad, se cumplen a su respecto todos los requisitos que hemos señalado: tiene capacidad, ejecuta reiteradamente actos de comercio, los realiza en forma habitual y profesional, pero no los realiza para sí, sino que los realiza en representación de la sociedad de la cual es un empleado. Las resultas de los actos que realiza en forma tan habitual no se radican en su patrimonio personal, sino en el patrimonio de la sociedad para la cual el trabaja.

Estos son los elementos del concepto de comerciante.

El Código de Comercio le impone a los comerciantes ciertas obligaciones de carácter especial. Ellas dicen relación, fundamentalmente, con dos ordenes de materia:

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1.-) La obligación de inscribir ciertos documentos en un registro especial, denominado Registro de Comercio.

2.-) La segunda obligación dice relación con la contabilidad mercantil.

Respecto de la primera obligación ya conocemos algo: dijimos que la mujer divorciada y separada totalmente de bienes para ejercer la actividad mercantil debe inscribir la sentencia correspondiente, la capitulación matrimonial, según sea el caso. Así como el Código Civil cuando fue aprobado, estableció la creación de un Registro Conservatorio de Bienes Raíces, así también el Código de Comercio estableció la creación de un Registro de Comercio donde deben inscribirse determinados documentos que establece el Código, complementado por el propio reglamento del Registro de Comercio que se encuentra en el apéndice del texto del Código. Curiosamente tanto el Registro Conservador de Bienes Raíces como el Registro de Comercio (y los demás Registros que existen) tienen como base en la división política – administrativa del país una unidad ya desaparecida, cual es el departamento.

Artículo 20: “En la cabecera de cada departamento se llevará un registro en que se anotarán todos los documentos que según este Código deben sujetarse a inscripción.”

Tenemos que señalar ciertos documentos que deben inscribirse en el registro de Comercio y que constituyen una obligación para los comerciantes. Estas inscripciones pueden cumplir como objetivo o finalidad, en determinados casos, la publicidad, pero en otros casos constituirán una solemnidad del acto o contrato. No interesa memorizar el artículo 22, que es el que enumera los documentos que deben inscribirse, sino que tener una idea de cuales son dichos documentos y la razón por la cual deben inscribirse.

Artículo 22: “En el registro de comercio se tomará razón en extracto y por orden de números y fechas de los siguientes documentos:1º De las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separación de bienes a que se refiere el artículo 1723 del Código Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de donación, venta, permuta, u otras de igual autenticidad que impongan al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer.

Explicación: Lo interesante es lo que dice al final “que impongan al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer”. La razón es que en virtud del régimen de sociedad conyugal, el marido puede aparecer en su actividad mercantil con un gran patrimonio, formado, en gran parte, por bienes de la cónyuge.

No olvidemos que los créditos que tiene la mujer contra el marido por sus bienes que este le administra constituyen un crédito privilegiado de 4ª Clase y por lo tanto, la mujer va a tener preferencia frente a los acreedores comunes de este marido comerciante, que a lo mejor su verdadero patrimonio es poco y nada. Entonces, la obligación de inscribir estos documentos tiene por objeto dar publicidad a cual es la verdadera situación patrimonial de este marido comerciante que aparece tan solvente, con tantos bienes, pero que en el hecho no es así.

2º De las sentencias de divorcio o separación de bienes y de las liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido debe entregar a su

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mujer divorciada o separada de bienes. Explicación: prácticamente la misma idea. El legislador se está poniendo en el caso de que el marido comerciante y su cónyuge se divorciaron o se separaron de bienes.

3º De los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que está bajo la potestad del padre, madre o guardador. Explicación: aquí es lo mismo, pero en relación a los hijos o pupilos. Situación más excepcional que el padre comerciante aparezca con una situación patrimonial perteneciendo en realidad ésta a un hijo.

4º De las escrituras de sociedad, sea ésta colectiva, en comandita o anónima, y de las que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidación. Explicación: acá nos trasladamos a otra materia totalmente diferente. Todas las sociedades mercantiles son solemnes y que la solemnidad mínima la constituye la escritura pública y la inscripción del extracto de esta escritura en el Registro de Comercio. Este numeral presenta una omisión: no contempla las sociedades de responsabilidad limitada. La razón es que la época de la dictación del Código no existían este tipo de sociedades. Cuando se dictó la ley Nº 3918 que autorizó el establecimiento de sociedades de responsabilidad limitada de los socios, se olvidó complementar esta disposición con este numeral.

Acá ya no es por vía de publicidad, es por vía de solemnidad. Más adelante veremos las sanciones que acarrean el incumplimiento de estas formalidades. Cuando dice “ y de las que los socios nombraran gerentes de la sociedad en liquidación” se refiere a los liquidadores de la sociedad.

5º De los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes para la administración de sus negocios. Explicación: se refiere a inscripción de poderes.

Existen otros documentos que deben inscribirse a propósito de otras materias que están contenidas en disposiciones o cuerpos legales que se han ido dictando con posterioridad, algunos de los cuales vamos a estudiar.

Lugar en que deben Inscribirse estos Documentos

Los tres primeros deben inscribirse donde el comerciante tenga su domicilio y ejerce su actividad comercial. Al estar enfocados a conocer la situación patrimonial del comerciante, tendrá que inscribirse donde tenga su domicilio y ejerce su actividad. Respecto del Nº 4, deberá inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad, señalado en sus estatutos. Finalmente, el relativo al Nº5, no debe inscribirse donde se otorgan ni donde tiene el comerciante su domicilio, sino donde se va hacer efectivo el encargo, donde se va a realizar la gestión encomendada al factor.

Plazo que establece la ley para inscribir estos documentos

El plazo general es de 15 días. Este plazo es para todos los números del art. 25 salvo para el 4º "la constitución de las sociedades". El plazo para inscribir la escritura de constitución, en extracto naturalmente, es de 60 días corridos.

¿Desde cuando se cuentan estos 15 días?Para poder contestar esta pregunta es necesario determinar primero si el

documento se otorgó con anterioridad a la fecha en que el afectado entró a ejercer el comercio o no.

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- Si se otorgó con anterioridad los quince días se cuentan desde que empieza a ejercer el comercio. Evidentemente porque se trata de una situación preexistente.

- Si se otorga con posterioridad los quince días se contarán desde que el instrumento se otorgó.

La excepción es la del nº 4 que se refiere a 60 días desde la fecha de la escritura.** Esto es todo en relación a la inscripción de documentos en el registro de

comercio.En el apéndice del Código Comercio está lo relativo al Registro de Comercio que

deberíamos leer.

¿Qué pasa si no se inscriben estos documentos? Hay que distinguir también: En general, tratándose de todos los nº que no son el

relativo a la constitución de sociedades, no hay un sanción específica. Por ejemplo qué pasa si el comerciante no escribió las capitulaciones matrimoniales; sería absurdo que la mujer perdiera su privilegio. No hay una sanción específica sino que la presunción general de culpabilidad en el caso de quiebra.

Cuando veamos quiebra, a propósito del procedimiento de calificación de la quiebra, nuestra legislación ha construido un sistema de presunciones de quiebra culpable o fraudulenta, y entre las presunciones de culpabilidad está una de índole general que es la no inscripción de los documentos a que la ley obliga, y, por lo tanto, caería dentro de esa sanción que evidentemente tiene un carácter eventual. En el evento que le comerciante caiga en quiebra.

Tratándose de las sociedades, en cambio, la sanción fue gravísima, hoy en día un poco aminorada. Porque la sanción que se establecía tradicionalmente para el incumplimiento de formalidades de constitución de la sociedad era la nulidad de ésta. Nulidad que no era saneable pero que hoy lo es en virtud de una ley especial.

Respecto de los poderes hay una sanción especial. Se establece la nulidad del poder entre mandante y mandatario, más no respecto de terceros. Por lo cual el tercero no tienen que corroborar que se ha inscrito el poder en el registro de comercio.

CONTABILIDAD MERCANTIL

Siempre existió contabilidad mercantil, la ley positiva, o sea el código vino a consagrar algo que ya estaba establecido por las prácticas y las costumbres mercantiles. Incluso en el antiguo derecho romano existía un principio de contabilidad mercantil denominado "Las Adversarias", que tiene una explicación desde el nombre: la contabilidad siempre se lleva en dos columnas, haber y debe, o de ganancias y pérdidas.

Este sistema operaba borrándose las obligaciones en el libro cuando éstas eran cumplidas, entonces en un libro de un comerciante figuraba como salida el pago hecho y en el otro como entrada. Entonces confrontando estas adversarias se llegaba a un resultado (así también opera como medio de prueba).

Respecto a la contabilidad mercantil y el porqué de su existencia, existen numerosos intereses:

- Interés público que es salvaguardar los intereses de los terceros que contraten con el comerciante.

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- Interés de carácter fiscal o tributario para los efectos de gravar con impuestos ciertos actos, ciertas operaciones.

- Interés del propio comerciante, porque ella le permite un conocimiento exacto de sus negocios.

La contabilidad tiene importancia y se habla de ella en el mensaje del código considerándola como el alma del comercio de buena fe.

Hoy en día evidentemente que la contabilidad mercantil, sin perjuicio de seguir siendo una obligación de los comerciantes como lo establece el código, ha excedido mucho el ámbito del derecho comercial. Obviamente que la normativa tributaria ha ido mucho más allá de lo que se pretendía con la contabilidad cuando solo constituía una obligación comercial. Es en el ámbito tributario donde hoy en día este aspecto adquiere extraordinarios trascendencia, incluso no sólo de los libros que se deben llevar.

Esto no significa que la contabilidad tenga siempre una extraordinaria importancia en materia mercantil, y en que aspectos fundamentalmente:

1.-) En materia de prueba. Veremos que la contabilidad mercantil constituye un importante medio de prueba.

2.-) En caso de quiebra del comerciante, y no sólo para os efectos sustantivos de la quiebra sino también para el denominado proceso de calificación de ella. Para determinar si ha sido fortuita, culpable o fraudulenta.

3.-) Existen ciertas presunciones en ámbitos ajenos a la legislación mercantil propiamente tal que operan sobre la base de la contabilidad mercantil. Incluso se modificó el art. 483 CP a propósito del delito de incendio y otros estragos para establecer una presunción de responsabilidad en el incendio al comerciante en cuya casa o establecimiento se originó el fuego si no justificare con sus libros de contabilidad, documentos u otro medios de prueba que el incendio no le reporta beneficio alguno. Esta es una presunción simplemente legal.

Partiendo de la base de que la obligación de llevar contabilidad se encuentra desde antiguo consagrada en la práctica y usos mercantiles y que el código lo que hizo fue recoger simplemente estas circunstancias sigamos adelante con el estudio.

Sistemas del Derecho Comparado en relación con esta obligación de llevar libros de contabilidad.

Hay dos sistemas principales:

a.-) Aquel en que es la propia ley la que determina los libros que deben ser llevados por los comerciantes. La ley señala no sólo la obligación sino que precisa los libros. Este es el sistema imperante en Francia y España y por ende en chile que sigue estas legislaciones en materia mercantil, es lo que podríamos llamar el derecho clásico continental de raíz románica.

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b.-) Sistema que establece la obligación de llevar contabilidad pero sin precisar los libros en que ésta debe constar. Se deja en libertad al comerciante respecto del nº de libros que debe llevar y cuales son estos. Este es el sistema tradicionalmente de raíz germánica y que sigue el sistema anglosajón.

El primer sistema, el nuestro, veremos como el legislador es extraordinariamente riguroso y detallista al reglamentar esta obligación; no sólo señala los libros que deben ser llevados, sino cómo deben ser llevados, con qué características, además reglamenta el mérito probatorio.

Libros de Contabilidad

Nuestra legislación establece que los comerciantes deben llevar a lo menos 4 libros:

1.-) LIBRO DIARIO2.-) LIBRO MAYOR O DE CUENTAS CORRIENTES3.-) LIBRO DE BALANCE O DE INVENTARIOS Y BALANCE4.-) LIBRO COPIADOR DE CARTAS.

Sólo los tres primeros son propiamente de contabilidad el cuarto tiene importancia pero no constituye propiamente un libro de contabilidad, lo que quiere el legislador es que quede constancia de la correspondencia intercambiada por el comerciante en ocasión de sus negocios.

1º LIBRO DIARIO: ¿Qué debe registrarse, asentarse en él? Se deben asentar cronológicamente, o día a día, las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante señalando el carácter y circunstancia de cada una de ellas. Agrega la norma de que si se llevan dos libros auxiliares: de caja y de factura, se puede omitir en el libro diario el asiento detallado de las operaciones, y eso es lo que ocurre comúnmente.

Los libros auxiliares están en oposición a libro principales que son los señalados en el código. Los Libros de Caja son aquellos en que se anotan las cantidades de dinero que entran y que salen, o sea el debe y el haber. El Libro de Facturas es aquel en que se anotan los movimientos de mercaderías. Y ambos, si se llevan, hacen que no sea necesario asentar en el libro diario el detalle.

2º LIBRO MAYOR o DE CUENTAS CORRIENTES: Este libro resulta de la traslación metódica de los asientos del libro diario, anotándose las compras y ventas de un determinado cliente o del movimiento de una determinada mercadería.

(Es evidente que cuando estamos analizando los libros de contabilidad, no pensemos en el comerciante al por menor, no pensar en él porque todo esto resulta disparatado para él; como va a estar a notando a quien le vende un Chocolito o las platas que le entran por la venta de los helados, porque sino tendría que estar preocupado de anotar libros. El comerciante minorista generalmente tiene otro tratamiento establecido por la ley tributaria, no está exento de llevar libros, pero no en la forma que aparecerías de los conceptos que estamos dando: "el movimiento de cada mercadería").

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3º LIBRO DE BALANCES o DE INVENTARIOS Y BALANCES: Este libro tiene que ser abierto, o sea iniciarse, por cada comerciante al abrir su giro ¿qué es esto? Cuando inicia declaración de actividades frente al SII. Esa es la iniciación de giro legal del comerciante, le dan un Rut si es una persona distinta a la natural y se inician las actividades. En ese momento la ley establece que el comerciante debe anotar en el libro de balance una anotación estimativa de todos los bienes tanto muebles como inmuebles, y de todos los activos y pasivos, o sea, refleja la situación patrimonial del comerciante.

Al término de cada año debe realizarse en ese libro el balance general de sus negocios, y también en esa oportunidad debe hacerse el inventario de los bienes. Por eso el nombre que tiene, y ahí se conoce cuál es el resultado del ejercicio correspondiente mediante la denominada Cuenta de Resultados que arroja el balance, y que muestra si en el ejercicio se obtuvieron utilidades y cuántas utilidades o pérdidas.

4º LIBRO COPIADOR DE CARTAS: Había todo un sistema de copiado de cartas, lo que interesaba era que quedara constancia de la correspondencia, de las cartas recibidas y despachadas. Hoy en día ha sido reemplazado por un simple libro archivador de correspondencia. Pero existen otros libros establecidos por otras leyes y que se suman a los que hemos señalado:

- Libro de IVA para los efectos de la tributación de IVA.

- Libro auxiliar de remuneraciones, viene del derecho laboral para acreditar los gastos por concepto de remuneración al personal.

- Existe la facultad de los directores regionales del SII para exigir otros libros auxiliares o adicionales, y esto se relaciona fundamentalmente con el comercio de ciertos artículos de los cuales quiere llevarse un control especial por razones tributarias. Por ejemplo los que exige la ley de alcoholes porque ellos tienen un gravamen especial y por lo tanto un sistema de control especial. Igual ocurre con el tabaco, el combustible, etc. Tratándose del comerciante al por menor, que son los que venden directamente al público, al consumidor, existe otra norma, y en el art. 30 Código de Comercio se establece un sistema especial para ellos en el que se asientan diariamente las compras que efectúan tanto al contado como a crédito.

Es evidente que al comerciante al por menor se le hace imposible llevar los libros que establece el Código de Comercio y por lo tanto se le aplica este sistema especial.

Forma de Llevar los Libros

1.-) En lengua castellana. A la época de la dictación del Código de Comercio esto no era tan así porque el comercio estaba en manos extranjeras y, por lo tanto, llevaban la contabilidad en lengua y moneda materna.

2.-) En moneda nacional

3.-) Y que deben ser foliados y numerados correlativamente, y timbrados por el SII.Todo esto sin perjuicio de aquellos contribuyentes que puedan llevar contabilidad simplificada de acuerdo a la Ley de la Renta (los comerciantes pequeños).

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Esta norma precisamente nos demuestra que hoy en día el aspecto tributario ha alcanzado mayor importancia respecto de los comerciantes que la legislación mercantil.

Prohibiciones Respecto de los Libros

Precisamente en atención a sus finalidades, incluso como medio de prueba que pueden obrar, excepcionalmente a favor del propio comerciante que los lleva, la ley establece una serie de prohibiciones para que en el fondo no puedan ser vulnerados. Que reflejen la mayor transparencia de la situación real del comerciante.

Artículo 31: "Se prohibe a los comerciantes:

1º "Alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas";Los libros se llevan cronológicamente en consecuencia no debe alterarse orden y

fecha de las operaciones.

2º "Dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuación de ellos;" La idea sería para llenarlos después en la forma que más acomode

3º "Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos;" Dice relación con alterarlos, borrarlos, enmendarlos, etc. ¿qué pasa si se comete un error? Se tiene que efectuar un nuevo asiento salvando el anterior.

4º "Borrar los asientos o parte de ellos;" Es otra forma de alterar el contenido de los asientos.

5º "Arrancar hojas, alterar la encuadernación y foliatura y mutilar alguna parte de los libros." Se explica por sí solo.

En el art. 32 Código de Comercio está contenida la norma de qué ocurre en caso de error u omisión, aquí debe ser salvado mediante un nuevo asiento.

Sanciones por no llevar los Libros o en la Forma

OJO!!! Estamos viendo esto sólo desde el punto de vista comercial y no tributario:

1.-) Pierde la eficacia o valor probatorio que los libros puedan tener. Esta eficacia está dada sólo cuando los libros son llevados regularmente.

2.-) Hay presunción de culpabilidad en caso de quiebra. Igual como veíamos en caso de la no inscripción de documentos.

Conservación de los Libros

¿Por cuánto tiempo deben mantenerse los libros de contabilidad?La legislación mercantil en realidad no señala un plazo, aunque en realidad nos

está diciendo, o dando a entender, de que debieran mantenerse durante todo el tiempo que dure el giro del negocio del comerciante.

Evidentemente esta norma, de la época de la dictación del Código, denota que a esa época no eran los espacios los que faltaban y, por lo tanto, si lleva 40 años en el giro debe guardar los libros de 40 años.

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Pero en la práctica no es así. Se ha entendido que los comerciantes en general, porque hay normas especiales para algunos como los bancos que deben guardarlos por 20 años, deben conservar los libros de contabilidad al menos por el plazo de prescripción que establece el C. Tributario que son de 3 ó 6 año, o sea, en ningún caso sería necesario guardarlo por más de 7 años. Nuevamente aquí una norma tributaria prima.

Valor Probatorio de los Libros de Contabilidad

Aquí se produce una importante excepción a los principios generales de medios de prueba, que consisten en que los libros de contabilidad llevados conforme a la ley pueden producir prueba a favor del comerciante que los lleva, derogándose así el principio del art. 1704 Código Civil en cuanto a que nadie puede preconstruir prueba a su favor.

Los libros de contabilidad hacen siempre prueba en contra del comerciante que los lleva. Esta norma está en el art. 38 Código Comercio

¿Cuándo hacen prueba a favor del comerciante que los lleva?Para que ello ocurra es menester que concurran ciertos requisitos formales:a.-) Que los libros hayan sido llevados legalmente y conforma regular, que no

adolezcan de vicio.b.-) Que hayan sido rubricados y timbrados por el SII, obviamente esta es una

primera condición, porque son los libros autorizados.

Requisitos de fondo:

a.-) Que se trate de un litigio entre comerciantes porque sino sería poco equitativo.

b.-) Que ese litigio verse sobre causas mercantiles.

Hipótesis que se producen en relación al Valor Probatorio:

a.-) Los libros de los comerciantes están de acuerdo: en este caso se produce PLENA PRUEBA.

b.-) Los libros de los comerciantes están en desacuerdo y ambos cumplen con los requisitos de forma: en sete caso SE ANULAN.

c.-) Los libros están en desacuerdo y uno ha sido llevado regularmente y el otro no: en este caso se estará a lo que señalen los libros del comerciante que los ha llevado regularmente pero pudiéndose rendir prueba en contrario.

d.-) La relativa a un medio probatorio que existía antes y que fue suprimido por el CPC llamado Juramento Diferido. En general es un medio de prueba establecido a favor del litigante de buena fe pero que no tiene como acreditar los hechos.

Trasladando esto a los libros de contabilidad el litigante ofrece al tribunal que se esté a lo que señalen los libros de su contraparte y la contraparte se niega a exhibirlos. En este caso se estará a lo que declare el solicitante bajo juramento. Art. 37 Código Comercio

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¿De qué litigio se trata aquí? ¿Qué supone todo esto aunque el Código de Comercio no lo diga? Se tiene que tratar de un litigio entre un comerciante y un no comerciante, porque si son dos comerciantes el otro tiene que exhibir los libros. Esto sería una sanción para el comerciante que se niega a exhibir los libros.

e.-) Cuando uno de los comerciantes litigantes es obligado a exhibir sus libros por el tribunal y se niega a hacerlo: en este caso se estará a lo que señalen los libros de la contraparte pero con el agregado de que no se admite pruebe en contrario. O sea, en esta hipótesis hará PLENA PRUEBA a su favor. Aquí es una fuerte sanción a la mala fe evidente del que se niega a exhibir (Art.33 Código Comercio)

** Estas son las cinco hipótesis a propósito del valor probatorio.Hay otras normas que ratifican los principios generales en materia probatoria, por

ejemplo la indivisibilidad de la prueba: se estará a lo favorable y también a lo desfavorable.

Hay también un valor probatorio de los libros de caja y factura que sólo tienen valor probatorio cuando sus asientos guarden relación con los asientos de los libros principales, art. 25 Código Comercio No tiene valor por sí solos independientemente de los libros principales.

Otro aspecto que contempla el Código de Comercio en materia de contabilidad es lo relativo al Secreto de la Contabilidad Mercantil que hoy en día es muy discutida. El principio del secreto y lo que de él deriva se ha ido debilitando en el tiempo:

Primero se debilitó por razones impositivas, tributarias, y el fisco fue paulatinamente tomando medidas destinadas a restringir la posibilidad de evasión tributaria, pero hoy se ha excedido el mero interés impositivo fiscal.

Los negocios ilícitos han hecho que este principio vaya cediendo aún más, pero en principio esto se mantiene.

Por lo tanto, la legislación mercantil lo que hace es señalar las excepciones a este secreto de la contabilidad mercantil, vale decir, cuando se vulnera el principio ya sea para ver exhibición general o parcial de los libros.

A propósito de la exhibición general: Respecto de los herederos a título universal en caso de sucesión: pero

obviamente los herederos son los continuadores del causante. Comuneros en caso de comunidad. Los socios o accionistas en caso de liquidación de la sociedad. En caso de quiebra, todo el que tenga interés en ella puede interiorizarse en la

contabilidad del fallido.

A propósito de la exhibición parcial: En caso de litigio el tribunal puede decretar de oficio o a petición de parte la

exhibición de las partidas contables que digan relación con la cuestión discutida. Las normas del art. 43 Código de Comercio también hay que entenderla como propia de la época de la dictación del código porque los dos requisitos que pone hoy no se cumplen porque los libros hay que llevarlos al tribunal y los examinan peritos.

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Aparte de estas dos obligaciones de los comerciantes existen otras propias del comercio no contenidas en el código sino que en leyes especiales. La más importante es la contenida en la Ley de Renta Municipal que es pagar patente comercial.Aparte existen otras pero que dicen relación con la naturaleza y tipo de comercio que se ejerce.

LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Es el sujeto colectivo del comercio.

Fuentes Del Derecho Societario

1. Código Civil: entre los contratos del Libro IV se encuentra la sociedad en los artículos 2053 y siguientes.

2. Código de Comercio que contempla en el Título VII dentro del Libro II relativo a los contratos.

3. Ley 3.918 de 1923 que estableció en nuestro país la posibilidad de que se constituyeran sociedades de responsabilidad limitada.

4. Ley 18.043 que contiene el actual texto sobre S.A. Se dictó junto con la ley 18.045 que regula el mercado de valores por primera vez en Chile

5. Existen otros cuerpos legales como por ejemplo: DFL 251 sobre Compañías de Seguros, S.A. y Bolsas de Comercio, y que creó en su época la denominada Superintendencia de Compañía de Seguros y S.A.; hoy se denomina Superintendencia de Valores y Seguros regulada por el DL 3538.

En nuestra legislación, partiendo por el C.C., la SOCIEDAD está tratada como un contrato. Así también está definida tanto en el C.C. como en el C.Co. Pero hoy en día más que un contrato la sociedad es considerada como un sujeto de derecho, situación que ya estaba prevista en el propio C.C. cuando a continuación de la definición del inciso 1º del 2053 nos dice que la sociedad constituye una persona distinta de los socios individualmente considerados, por lo tanto es un sujeto de derecho.

Por la importancia que ha adquirido la sociedad en la economía moderna y sobre todo la S.A. hoy en día se le considera desde este punto de vista como un sujeto de derecho más que un contrato.1

Relación De La Sociedad Con La Asociación

En el fondo la sociedad es una especie dentro de las asociaciones, vale decir de la unión de varias personas que persiguen un objetivo común.¿Cuáles son los elementos que distinguen una asociación? ¿Cuáles son los elementos comunes que concurren cuando varias personas se asocian?

En la asociación hay un objetivo y un interés común, una finalidad, aportes o medios para realizarlo que forman el patrimonio de la asociación.

1 Además cuando la estudiemos veremos que es carácter meramente contractual se ha ido perdiendo.

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La diferencia básica entre una asociación y una sociedad es el reparto de utilidades. Cuando alguien se asocia a cualquier corporación sin fines de lucro no se reparten las utilidades, y en las sociedades es de la esencia el reparto de utilidades. Obviamente otra diferencia que no cabe duda es que están en relación de género a especie.

En nuestra legislación positiva las asociaciones están tratadas en el Título 33 del Libro I C.C. y la sociedad como especie de asociación que es constituye una persona jurídica, así lo dice también el artículo 2053 C.C. que después de definir la sociedad en el inciso 2º dice que constituye una persona jurídica separada e independiente de los socios individuales que la componen.

¿Qué es una persona jurídica?Una persona jurídica es un este ficticio capaz de ejercer derechos y contraer

obligaciones civiles (545 C.C).El C.C. reglamenta dos especies de personas jurídicas, las corporaciones y las

fundaciones, y señala que las sociedades comerciales serán reglamentadas en el C.Co.

Qué Es La Sociedad

Prevaleciendo la tesis contractualista a la época de la dictación del código fue definida como un "contrato en virtud del cual dos o más personas ponen algo en común, estipulan un aporte, con la mira de repartirse las utilidades que de ello provengan".

La consecuencia de que la sociedad constituya una persona jurídica es que tiene nombre, patrimonio, domicilio, nacionalidad propia, vale decir, goza de prácticamente todos los atributos de la personalidad.

Sociedad Y Comunidad

La sociedad también se asemeja con la COMUNIDAD, tiene puntos en común y también importantes diferencias.

¿Qué es la comunidad?Para el C.C. es un cuasicontrato cuando dos o más personas ejercen derechos

sobre una cosa que puede ser universal o singular.

Semejanzas:1. Dos o más personas ejercen derechos de la misma naturaleza sobre una misma cosa.

2. Voluntad de las partes: en la comunidad podría haberla cuando dos o más personas adquieren un bien en común, pero puede haber comunidad derivada de un hecho: Sucesión por causa de muerte.

Diferencias:

1. La comunidad podría nacer de un hecho.

2. Personalidad jurídica de la sociedad mercantil, no de la comunidad.

3. En cuanto al tiempo: la comunidad no puede pactar por más de 5 años, en cambio la sociedad puede ser por tiempo indefinido, incluso la regla supletoria del C.C. es que se entiende por toda la vida de los socios.

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4. En cuanto a los aportes o del patrimonio no pueden haber sociedades a título universal, salvo entre cónyuges (la sociedad conyugal), en cambio si puede haber comunidad a título universal.

5. Los acuerdos en comunidad se adoptan por unanimidad, en las sociedades se aplica la ley de la mayoría.

6. En la comunidad se puede enajenar libremente sus derechos, en la sociedad no se puede salvo en la S.A., no cabe la libre cesibilidad de derechos.

Elementos De La Esencia Del Contrato De Sociedad.

Aquellos que le dan fisonomía propia.

1. APORTE.

El C.C. dice que no hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, la que puede consistir en dinero, efectos, bienes avaluables en dinero o trabajo apreciable en dinero.

Por lo tanto, la estipulación del aporte es un requisito fundamental, esencial. OJO, lo fundamental es la estipulación del aporte no la entrega. La sociedad jamás es un contrato real, es o consensual o solemne, por lo que no es indispensable la entrega del aporte.

¿Qué se puede aportar?Cualquier cosa que sea susceptible de avaluarse en dinero, corporales o

incorporales, muebles o inmuebles. Este punto tiene importancia en el sentido de qué cosas no pueden ser objeto de aporte y la prohibición a este respecto son los cargos u oficios públicos de nombramiento del Presidente de la República, por ejemplo no se puede aportar el cargo de Director de Impuestos Internos.

2. PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES.Este es el objeto, el fin de los socios al constituir sociedad, al asociarse. El art.

2055 C.C. luego de señalar en su inciso 1º que no hay sociedad sin aporte, agrega en su inciso 2º que tampoco hay sociedad sin participación en las utilidades. El requisito de dichas utilidades es que estas sean apreciables en dinero; no constituye utilidades, según Andrés Bello, las meramente morales no apreciables en dinero.

¿En qué forma se distribuyen las utilidades?La ley entrega a los socios el derecho de fijar la forma en que han de repartirse las

utilidades, la norma legal es supletoria y señala que es en proporción o a prorrata de los aportes. Incluso el C.C. señala que "a falta de estipulación expresa de los socios" las utilidades se repartirán de tal o cual manera.

Lo mismo vale para el tercer elemento.

3. CONTRIBUCIÓN EN LAS PERDIDAS.No deriva de la definición, se desprende del segundo elemento y, por lo tanto, no

deriva del texto legal sino que tiene una elaboración doctrinaria, pero la ley lo contempla expresamente. Precisamente en la norma del C.C. que dice como deben repartirse las utilidades, dice que de esa misma forma ha de concurrirse a las pérdidas.

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4. AFECTIO SOCIETATIS.Elemento subjetivo, es el ánimo o intensión de asociarse. Es la voluntad de cada

una de las partes y el consentimiento en el conjunto de ellas dirigido a constituir sociedad.Tiene importancia porque permite distinguir a la sociedad de otras figuras jurídicas

que pueden tener enorme semejanza con ella. Si una persona entrega dinero a otra para que realice una determinada actividad comercial y se reparten las utilidades ¿hay sociedad? Podría haber sociedad (no lo presta a interés sino para que realice una actividad comercial y se repartan las utilidades que de ello provengan). Dependerá.

¿Qué es lo que deriva de este elemento de afectio societatis? Si una persona trabaja conmigo y le digo que su remuneración será un porcentaje de las utilidades ¿hay sociedad?

La relación derivada del afectio societatis es de igualdad entre los socios, en cambio en el ejemplo hay un vínculo de dependencia. La característica determinante del afectio societatis es el pie de igualdad, vale decir, tienen los mismos derechos y obligaciones, no hay vínculo de subordinación o dependencia.

Es por eso un elemento de enorme importancia desde el punto de vista de la doctrina y práctica, porque hay muchas situaciones en que aparentemente hay sociedad.

Clasificación De Las Sociedades.

I.-) Según si se aportan bienes determinados o una universalidad.

Sociedades a Título Singular y a Título Universal

El C.C. prohibe las sociedades a título universal de bienes presentes o venideros, y también las sociedades universales de ganancias, excepto entre cónyuges. Pero, con todo, una persona puede aportar a una sociedad todos sus bienes especificándolos.

¿Por qué esta distinción de prohibir las sociedades a título universal y por otro lado se permite entregar todos los bienes especificándolos?

Porque el socio no puede quedarse sin patrimonio porque es un atributo de la personalidad, sin embargo puede quedarse sin bienes.

II.-) Sociedades civiles y Sociedades Comerciales.

Tratándose de la sociedad en nuestro derecho existe una doble legislación: C.C. y C.Co., por lo tanto, hay sociedades civiles y comerciales.

¿Cómo saber cuando es civil y cuando mercantil?Hay que ir al objeto de la sociedad. Son comerciales las que se constituyen para

realizar actos que la ley califica de comercio, las demás son civiles. Basta que uno de los actos sea de comercio para que la sociedad tenga carácter mercantil.

Tiene importancia distinguir las sociedades para constituirla y para la responsabilidad de los socios, disolución y liquidación.

III.-) Sociedades de Personas y Sociedades de Capitales.

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Esta clasificación se hace atendiendo qué elementos tienen preeminencia, si la persona de los socios o los aportes. Como veremos hay algunas sociedades de personas con todas las características de este tipo social, la sociedad colectiva. Y en el otro extremo, como sociedad de capital, está la S.A.

Los otros tipos de sociedades participan de las características de una u otra según el caso.

¿En qué se manifiesta esta distinción?En todo lo que dice relación con la persona de los socios; que ocurre si un socio

tiene incapacidad sobreviniente, si se muere? En las sociedades de personas puede acarrear la disolución de la sociedad. En las de capital no importa absolutamente nada, por lo tanto, es evidente que hay una diferenciación muy grande entre las diversas clases de sociedades.

Además esto trasciende a la responsabilidad: en las sociedades de personas los socios responden por las obligaciones sociales, en cambio en las de capital no responden por las obligaciones de la S.A.

En cuanto a la cedibilidad de derechos en las sociedades de personas no es indiferente el movimiento de los socios, en cambio en las S.A. Cada accionista adquiere acciones o las vende sin que interese a nadie.

IV.-) Sociedades Colectivas, Encomanditas, de Responsabilidad Limitada, Anónimas.

Son los cuatro tipos de sociedades que reconoce nuestra legislación y que más o menos coinciden con los tipos de sociedades reconocidos en todas las legislaciones.

Art. 348 título VII

Art. 348. La ley reconoce tres especies de sociedad: 1) Sociedad colectiva; 2) Sociedad anónima; 3) Sociedad en comandita. Reconoce también la asociación o cuentas en participación.

La asociación o cuentas en participación no es sociedad e igual está reglamentada en este título VII .

El pié de página nos remite a la ley 3.918 que establece en 1923 las Sociedades de Responsabilidad Limitada que habían sido establecidas por primera vez en Alemania en el siglo pasado.

Antes de estudiar cada una vamos a dar una visión de estas sociedades desde cuatro puntos de vista:- Nombre - Administración.- Responsabilidad de los socios.- Cedibilidad de derechos

1. NOMBRE.En realidad se llama Razón Social. En doctrina la palabra nombre se deja para

S.A., en sociedades de personas se deja Razón Social. Se refiere a como es conocida la sociedad.

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a. Tratándose de sociedades colectivas la razón social está formada por el nombre (léase apellido) de uno, algunos o todos los socios y el agregado "Y COMPAÑÍA". Esto se obliga para caracterizar la sociedad aunque sean dos los apellidos y socios.

b. Lo mismo rige para las encomanditas tratándose de los socios gestores. La sociedad encomandita se caracteriza por tener dos clases o especies de socios: Gestores, los que administran y en general tiene las mismas características de los socios de las sociedades colectivas; y comanditarios que son los que aportan y tiene prohibido administrar (esto último es lo que las caracteriza).

Y en las sociedades encomanditas se pone como agregado: ENCOMANDITA, COMANDITA, C.P.A. (comanditas por acciones).

c. Tratándose de las de responsabilidad limitada hay dos posibilidades. Con el nombre de los socios: uno, varios o todos y el agregado "LIMITADA o COMPAÑÍA LIMITADA". O puede hacerse también alusión al objeto o finalidad de la sociedad con al agregado "LIMITADA o COMPAÑÍA LIMITADA".

d. En cuanto a las S.A. no se usa el término razón social, sino que "NOMBRE o DENOMINACIÓN" y tiene que decir relación con el objeto social, o puede ser también el nombre de uno de los socios y el objeto social y el agregado "ANÓNIMA, SOC. ANONIMA o la sigla S.A."

En general las S.A. su denominación dice relación con el objeto social, por ejemplo: "Compañía de Petróleos de Chile" pero a veces tiene el nombre en relación al objeto y el nombre de un socio, por ejemplo: "Textiles Yarur S.A.", y es cuando la sociedad deriva en S.A.

2. LA ADMINISTRACIÓN.Existen diferencias en los cuatro tipos de sociedad reconocidos en Chile.

a. Sociedad colectiva se define en el C.C. como Aquella que es administrada por todos los socios por sí o por medio de un mandatario elegido de común acuerdo.

O sea, es administrada por todos los socios directamente o por mandatario, lo mismo se aplica a la sociedad de responsabilidad limitada.

b. En comandita: se caracteriza por tener dos clases de socios distintos que son los gestores o administradores y socios comanditarios, la administración corresponde a los socios gestores que también pueden actuar a través de mandatario.

c. Sociedad anónima: Tradicionalmente se dice que es administrada por mandatarios temporales - revocables que se llaman DIRECTORES; pero en la realidad no lo son, sino que es un organismo denominado DIRECTORIO integrado por esos mandatarios temporales y revocables.

A el directorio le corresponde la administración y sin perjuicio de él, está la JUNTA DE ACCIONISTAS que designa a los directores y es el órgano máximo de la sociedad.

3. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS.

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Aquí se advierte con mayor nitidez la diferencia entre los tipos sociales y como se evoluciona de la sociedad colectiva a la sociedad anónima.

a. Colectiva: la responsabilidad de sus socios es ilimitada, o sea responden con su patrimonio personal de las obligaciones sociales ilimitadamente y a prorrata si es civil, y solidariamente si es comercial.

b. En comandita: el socio gestor o administrador a colectivo responde igual que los socios colectivos, o sea ilimitado y a prorrata si es civil; e ilimitada y solidaria si es comercial.

Los socios comanditarios sólo responden hasta el monto de sus aportes porque no tienen injerencia en la administración de la sociedad.

c. Sociedad con responsabilidad limitada de los socios: este tipo social nació después del C.Co. por la ley 3918 de 1923 con 5 artículos, y en su art.1º dice que la ley reconoce la existencia de la sociedad con responsabilidad limitada de los socios, o sea, nace esta sociedad como una variante de la sociedad colectiva estableciendo que los socios tienen responsabilidad limitada.

Su responsabilidad queda limitada al monto de sus aportes o a la suma que a más de esta se designe, por ejemplo los aportes de todos alcanzan a 1.000.000 y se estipula que responden hasta 10.000.000.d. S.A. la responsabilidad de los socios se limita al monto de aportes o valor de acciones que hayan suscrito.

4. CESIÓN DE DERECHOS.Aquí nuevamente es clara la diferencia derivada de la calidad de sociedad de

personas y de sociedad de capital.

a. Sociedad colectiva: sólo se pueden ceder o transferir los derechos sociales con consentimiento unánime de los socios, basta que un socio se oponga para que no tenga lugar la cesión de derechos; ello es lógico porque este es un contrato intuito persona. Esta cesión de derechos es una modificación al pacto social.

b. Comanditaria: Respecto de los gestores es la misma norma que para los socios colectivos. Los socios comanditarios no ocurre así y se distingue en materia de cesión de derechos: Comanditaria por acciones que se aproxima a S.A. porque su capital son acciones y ellas se pueden transferir libremente; y comandita simple se pueden adquirir los derechos del socio comanditario pero con limitaciones porque el adquirente no puede revisar los libros y papeles de la sociedad.

c. Sociedad de Responsabilidad Limitada: Se rige por las mismas normas de la sociedad colectiva, por lo tanto consentimiento unánime de todos los socios.

d. S.A.: absoluta libertad de acciones para ceder sus derechos, o sea, vender sus acciones. Se pude limitar por otras vías, como un pacto social de accionistas. NOTA: concepto de Sociedad con Responsabilidad Limitada, es el nombre con que se conoce en la ley y con que se conoce esta especie de sociedad, pero es incorrecto y es producto del afán de acortar y simplificar; en realidad es sociedad limitada de los socios, no es que la sociedad responda limitadamente. Para entender ellos debemos separar responsabilidades.

La responsabilidad personal en el derecho antiguo iba incluso más allá del patrimonio porque el deudor respondía con su persona, así reconocemos la "manus

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iniectum" . Después se pasa a responsabilidad con el patrimonio o conjunto de bienes y este patrimonio como una proyección o atributo de la persona.

¿Cuándo se entiende que no hay responsabilidad personal, sino patrimonial o de patrimonio de afectación?

Cuando se responde con un patrimonio separado o con un bien determinado así, si se garantiza la obligación de un tercero con prenda de un bien responde por bienes muebles o raíces si es hipoteca, pero no con todo el patrimonio; si se reconoce el patrimonio de afectación se responde de obligaciones sólo con patrimonio de afectación, no con patrimonio civil de la persona.

En Chile no existe patrimonio de afectación por el art. 2465 C.C.: quien se obliga, obliga a todos sus bienes por tanto el régimen normal es que el deudor responda con todos sus bienes.

En sociedad ella también responde de sus obligaciones con todos sus bienes, de allí que es impropio decir sociedad de responsabilidad limitada, lo que ocurre es si se le traspasan obligaciones sociales a los socios y como sociedad tradicional que es, sociedad colectiva, responden ilimitadamente de obligaciones sociales a prorrata si es civil, solidaria si es mercantil, por ellos se crea el contrato de sociedad en que los socios responden de obligaciones sociales.

No se crea que es la sociedad la que limitó su responsabilidad, sino que los socios los que limitan su responsabilidad por obligaciones sociales, por la suma de sus aportes o por la suma que a más del aporte se señale en el pacto social.

1. SOCIEDADES COLECTIVAS.

Es el primer tipo social que aparece en el tiempo, es la sociedad conocida en el derecho romano y con ella es ha ido desarrollando en la historia el concepto de sociedad. Los otros tipos sociales aparecieron muy posteriormente, incluso la sociedad de responsabilidad limitada aparece recién el siglo pasado en Alemania.

Es la sociedad tradicional, clásica, y además la de mayor uso para negocios de no gran cuantía hasta que aparece la sociedad de responsabilidad limitada.

Esta es la sociedad que se conoce desde el derecho Romano pasando por la edad Media, y por eso su estudio tiene gran interés. Además es la sociedad de personas típica, pura, es el prototipo de la sociedad de personas (que está en un extremo del espectro societario y en el otro extremo la S.A.; la en comandita y la de responsabilidad limitada se mueven en el medio y toman elementos de una y otra).

Nuestro C.Co. no la define porque el C.C. ya lo hace como Aquella sociedad que es administrada por todos los socios por sí o por mandatario designado de común acuerdo. Se puede criticar esta definición porque alude sólo al elemento administración y sin duda otro elemento característico es la responsabilidad ilimitada por las obligaciones sociales.

¿Qué señala el C.Co. en su reglamentación?Se refiere al elemento capacidad y dice que tratándose de la mujer casada y del

menor adulto para constituirla necesitan autorización:- Mujer casada: del marido.- Menor adulto: del juez.

¿Por qué esta norma, cuál es la razón de una autorización especial?El fundamento está en que por las obligaciones sociales se responde con el

patrimonio personal. No olvidemos el elemento responsabilidad ilimitada.

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Hoy en día evidentemente que el punto que la mujer casada requiere autorización del marido es incompatible con la plena capacidad de la mujer. Pero en todo caso respecto del menor adulto la autorización subsiste.2

CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

¿Por qué se estudia la SC si en la práctica no existe?Porque la sociedad de responsabilidad limitada - SRL- no es más que una

variación de la Sociedad Colectiva, y se la aplican todas sus normas, y esa es la sociedad de personas que se usa frecuentemente hoy. Además la Sociedad Colectiva es la que se aplica supletoriamente a todas las otras sociedades.

Estamos hablando de SC mercantiles, que son solemnes; a diferencia que la SC civil que es consensual. La solemnidad consiste en escritura pública cuyo extracto debe inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad (art. 22 nº 4 CCo). La civil es consensual sin perjuicio que para efectos de prueba se otorgue por escrito.

Otra diferencia entre las civiles y comerciales es lo relativo a la responsabilidad de los socios, siendo más dura la Sociedad Colectiva Mercantil que es, además de ilimitada, solidaria.

Otra materia de diferenciación es la liquidación de las sociedades. La Sociedad Colectiva Mercantil se liquida mediante mandatarios denominados liquidadores (art. 22 nº 4 C.Co.), y las Sociedad Colectiva Civil se liquidan a través de arbitraje forzoso art. 227 C.O.T.

La Sociedad Colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita, de ahí deriva su carácter de solemne, lo que se inscribe es el extracto de la escritura. (art. 350 C.Co).

Cualquier modificación, transformación o reforma del pacto social debe cumplir con las solemnidades, salvo la prórroga automática de la sociedad cuando ello está contemplado en le contrato social.

Generalmente dentro del contrato social habrá una cláusula que dirá: "la sociedad tiene una duración de 5 años" y se agrega "con todo la sociedad se entenderá renovada automáticamente por períodos iguales si ninguno de los socios manifiesta intensión de ponerle término dando aviso a los otros socios con una anticipación de 6 meses mediante notificación de la escritura pública que así lo declare, lo que se subinscribirá al margen de..." (esta es una prórroga automática contemplada en el contrato social).

Si se prorroga de esta forma no será necesario cumplir nuevamente con las formalidades.

Artículo 350: "La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354".

2 Las sociedades colectivas -SC- hoy en la práctica no existen, porque si puedo constituir una sociedad de personas con responsabilidad limitada, tendría que ser muy tonto para constituirla con responsabilidad ilimitada.

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El 354 se refiere a aquellas menciones que necesariamente deben contener el extracto que se inscribe porque el extracto necesita contener sólo las menciones esenciales.

Inc. 2º: "La disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado, la prórroga de éste, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato, serán reducidos a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior."

Toda modificación o reforma del pacto social debe cumplir con iguales solemnidades de constitución, vale decir, escritura pública e inscripción del extracto.

Inc. 3º: "No será necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple prórroga de la sociedad que debe producirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social. En este caso la sociedad se entenderá prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los socios, a menos que uno a varios de ellos expresen su voluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante una declaración hecha por escritura pública y de la cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva en el registro de comercio antes de la fecha fijada para la disolución".

Por eso que la cesión de derechos requiere consentimiento unánime de todos los socios, porque es una modificación del pacto social y por lo tanto deben concurrir necesariamente todos los socios. Característica muy típica de una sociedad de personas que hay que tenerla en cuanta siempre para analizar los problemas que plantea la SC.

Contenido De La Escritura Social.

En nuestro país es una sola cosa la escritura de constitución, el pacto social o los estatutos. Tratándose de sociedades de personas se habla de escritura de constitución o contrato social, tratándose de S.A. se habla más bien de estatutos. Pero todos son lo mismo, es el documento, la escritura en que consta la declaración de los socios en orden a constituir la sociedad y se contiene el contrato.

En otros países, por ejemplo España, es distinto contrato social (contrato que suscriben constituyendo la sociedad) del estatuto (reglamentación de la sociedad).

Art. 352 C.Co: "La escritura deberá contener:

1º Individualización de los socios: Nombre, apellido, profesión u oficio y domicilio.

2º Razón o firma social: Vale decir el nombre con que va a ser conocida la sociedad, el que va a depender de su carácter de sociedad colectiva (nombre de uno, algunos o todos los socios más el agregado Y COMPAÑIA).

3º Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social: Son dos conceptos íntimamente vinculados; quien administra tiene el uso de la razón social y quien tiene el uso de la razón social administra, por lo tanto, están vinculados.

¿Tendrá el carácter de esencial esa cláusula? No, porque si nada se dice rige la ley y son todos los socios.

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4º Los aportes que realiza o estipula cada uno de los socios: que pueden consistir en dinero, bienes, o trabajo avaluables en dinero, con la prohibición de cargos u oficios públicos de designación exclusiva del Presidente. Las pueden hacer en propiedad, en usufructo, etc.

5º Las negociaciones sobre las que deba versar el giro de la sociedad: El objeto social. Cuales son las finalidades que se proponen, y esto tiene importancia capital para efectos de distinguir si la sociedad es civil o comercial porque son mercantiles cuando dentro del objeto existen operaciones mercantiles o actos de comercio.

6º La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial: Capitalista es el que aporta el dinero o bienes; Industrial es quien aporta su trabajo personal. ¿Es esencial esta cláusula? No porque hay norma supletoria, esta cláusula interesa fundamentalmente cuando se quiere ceñir a una forma de reparto de utilidades distintos al establecido en la ley.

7º Duración de la sociedad: O sea, la época en que ha de principiar y ha de disolverse. ¿Es esencial? No porque si no se dice nada se entiende que la sociedad dura por toda la vida de los socios. Esta es otra manifestación del carácter personal.

8º La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares: Esta mención no es de carácter esencial porque no tiene trascendencia respecto de terceros, o sea, no tiene trascendencia externa, sólo interna. Generalmente además esta cláusula no se pone porque son los ajustes que hacen los socios dependiendo de las circunstancias.

9º La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social: ¿quién liquida la sociedad? Puede designarse en la escritura o después, ser los socios o terceros extraños.

Lo importante es que si no es por los propios socios de común acuerdo la deben hacer los mandatarios que toman el nombre de liquidadores.

10º Designación de árbitro: para que resuelva las diferencias que surjan entre los socios durante la vigencia de la sociedad y la forma de nombrarlo. Puede ser designado en la propia escritura; a veces se designa a la persona que desempeña un cargo por ejemplo el superintendente de valores y seguros, o se designa a una persona que revista cierta calidad pero que puedan serlo varios. Lo más práctico es que este árbitro está designado en la propia escritura porque si es para resolver problemas obviamente el primer problema será un desacuerdo de quién es el árbitro. Muchas veces a quien se designa árbitro es también liquidador.

11º El domicilio de la sociedad: ¿será una cláusula esencial? No, porque si no se pone domicilio se entenderá que es donde se otorgó la escritura y se inscribió.

12º Los demás pactos que acordaren los socios: principio de la Autonomía de la Voluntad.

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A parte de la constitución se tienen que someter a las mismas solemnidades las modificaciones sociales, salvo la prórroga automática siempre que esté contemplada en la escritura social.3

Como segundo requisito se contempla la inscripción del extracto en el registro de Comercio, que además tiene un fin de publicidad de que los terceros interesados que vayan a contratar con la sociedad puedan conocer quien es el administrador, el capital de la sociedad y las demás menciones.

¿En qué registro de comercio tiene que inscribirse?En el del domicilio social. Si tiene más de un domicilio deberá practicarse en todos

ellos. La inscripción debe hacerse según el art. 22 C.Co. dentro de un plazo de 60 días corridos contados desde la fecha de la escritura.

Menciones del Extracto:

Extracto es un resumen. El C.Co. señala que debe contener todas las menciones del nº 1 al 5 y el 7 del artículo 352, que son las menciones esenciales (art. 354 C.Co.).

Pero si analizamos estas menciones veremos que más de alguna tiene una norma supletoria legal, lo que importa para una eventual discusión posterior de si la sociedad se encuentra legalmente constituída, vale decir, si se han cumplido las formalidades que establece la ley.

El legislador no sigue una línea de pensamiento común en esta materia al señalar que las menciones esenciales y que deben estar en el extracto son las 1 al 5 y la 7 y que deben inscribirse. Por ejemplo se excluye la 6 porque hay norma supletoria y por lo tanto si nada se ha dicho rige la ley: en proporción a los aportes.

Curiosamente no se siguió el mismo criterio con la cláusula de administración en circunstancias que si nada se dice se aplicaría la norma de que la administración corresponde a todos los socios, por eso no hay criterio uniforme, lo que da lugar a discusiones respecto de si la sociedad ha cumplido todas y cada una de las formalidades establecidas para su constitución.

Si se ha otorgado escritura pública y se ha inscrito en forma oportuna se entiende que la sociedad está legalmente constituída. Si no se ha cumplido con todas las formalidades se produce un vicio de nulidad absoluta entre los socios.4

a.-) Artículo 351: "El contrato consignado en un documento privado no producirá efectos entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la sociedad de principio a sus operaciones".

3 Aquí termina lo relativo al requisito de la Escritura Social.

4 Vamos a estudiarla pero antes vamos a ver dos artículos.

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Es la PROMESA DE SOCIEDAD. Se ha discutido si esta manifestación de voluntad contenida en un instrumento privado constituye o no un contrato de promesa de sociedad. Evidentemente con su redacción se cumplen tres de los cuatro requisitos del 1554 C.C. para estar frente a un contrato de promesa:

1º consta por escrito,2º el contrato prometido no es de aquellos que la ley declara ineficaces,3º en él se especifica el contrato de que se trata de manera que faltan sólo las

solemnidades.Se discute porque falta el requisito nº 3, del plazo o la condición para celebrar el

contrato prometido, pero evidentemente que si en el hecho este instrumento contiene también este requisito, o sea contiene un plazo o condición, no cabe duda que estaríamos frente a un contrato de promesa de sociedad y se aplicaría el 351 C.Co.., es decir, que debe otorgarse la escritura pública correspondiente antes de que se de inicio a las operaciones sociales.

b.-) Modificación reciente introducida al C.Co. que está en el art. 355: "Si en la escritura social se hubiere omitido el domicilio social se entenderá domiciliada la sociedad en el lugar de otorgamiento de aquélla". Siempre se había entendido así, pero con la ley 19499 de 1997 se recogió en la práctica que el domicilio de la sociedad será el del lugar del otorgamiento de la escritura en caso que nada se diga al particular. [Veremos esta ley porque ella es la que modifica el sistema de sanciones en caso de incumplimiento de formalidades].

Sanciones Por Incumplimiento De Formalidades.5

Para que la SC. se entienda legalmente constituída debe constar de escritura pública inscrita con las menciones esenciales dentro de 60 días desde la fecha de escritura.

Ocurría que el C.Co. establecía que la falta de cumplimiento de estos requisitos o el cumplimiento inoportuno o tardío traía aparejada al nulidad absoluta de la sociedad, pero esta nulidad absoluta era aún, en sus efectos especiales, más dura que la nulidad absoluta del derecho civil en sentido que no era ratificable ni saneable (ni aún por los 10 años). O sea, la sociedad que nacía sin todos los requisitos no podía sea saneada jamás, permanecía como sociedad de hecho para siempre. Esto era una sanción extremadamente dura.

Esta situación, que fue la de siempre hasta dos años atrás, se modificó con la ley 19.499 de abril de 1997 denominada "Del saneamiento de los vicios formales de Constitución de Sociedad". Las normas de saneamiento de esta ley son aplicables para cualquier clase de sociedad y por lo tanto estudiaremos:

1. ¿Qué se produce cuando hay incumplimiento de formalidades? Porque no todas las situaciones son iguales, por ejemplo: no es igual que no se otorgue escritura a que la inscripción del extracto tenga 1 o 2 omisiones . Hay graduaciones en esta situación.

2. Que vicios pueden ser saneados: esto veremos ahora.

Qué vicios pueden ser saneados.a) La omisión de escritura, no hay escritura pública.

5 Vamos a hacer una explicación de lo que sucedía antes para entender el porqué de la ley Nº 19499.

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b) Falta de inscripciónc) Que la inscripción se haga en forma tardía, no oportuna. Generalmente

esta última situación es imputable al abogado que no se preocupó que la inscripción se hiciera oportunamente.

El C.Co., en caso de que ocurra cualquiera de estas tres situaciones dispone que opera nulidad absoluta de la sociedad entre los socios. Se habla de nulidad absoluta de sociedad entre socios porque otra cosa es lo que acontece frente a terceros. Esto también es objeto de modificación por la ley y por eso la norma está en Art. 355 A: "La omisión de la escritura pública de constitución o de modificación, o de su inscripción oportuna en el Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios, con la salvedad de lo dispuesto en los artículos 356, inciso primero, y 361, inciso primero.

El cumplimiento oportuno de la inscripción producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura".

La modificación sigue la misma suerte. Las salvedades son las eventuales posibilidades de sanear esta sociedad con la ley, pero el efecto es la nulidad absoluta entre socios.

Después el legislador empieza a graduar las situaciones:1º La sociedad no consta de escritura pública, tampoco de instrumento privado

reducido a escritura pública, ni tampoco ha sido instrumento privado protocolizado, o sea agregado al registro de un Notario.

Es la situación más grave de todas: En este caso la ley establece que la sociedad es nula de pleno derecho y no puede ser saneada. No se aplica la ley de saneamiento. Pero ¿que ocurre si no obstante todo esto la sociedad en el hecho existe, vale decir, opera?

El legislador estableció que se estaría frente a una comunidad y esto trae aparejado que no habría personalidad jurídica y los socios en realidad serían comuneros.

Pero si fueran simplemente comuneros desde cierto punto de vista se les estaría premiando porque los comuneros no responden con su patrimonio personal de las obligaciones comunes, en cambio los socios de la sociedad si responden con su patrimonio, por lo tanto, establece que sí van a responder solidariamente de las operaciones que hayan ejecutado representación de esta comunidad. Se establece que los terceros podrán acreditar la vigencia de hecho de esta comunidad por cualquiera de los medios probatorios que franquea la ley que se apreciará de acuerdo a las reglas de la sana crítica. (art.356 C.Co. proviene de la ley Nº 19.499).

2º Consta de escritura pública, instrumento privado reducido a escritura pública, o bien protocolización, o sea, consta por escrito pero falta todo lo relativo a la inscripción.

Para esta situación el legislador establece que esta sociedad, así la llamamos ahora, goza de personalidad jurídica y será liquidada como sociedad y puede ser saneada.

En la práctica esto es una sociedad de hecho, en contraposición a la sociedad de derecho que es la constituída cumpliendo todos los requisitos legales (art. 357 C.Co.).

Los socios responderán solidariamente frente a terceros con quienes contraten.El legislador da el nombre de "sociedad de hecho" porque antes había una

confusión cuando estábamos en presencia de una sociedad de hecho y habían muchas posiciones doctrinarias. Con esta norma se sanjó la discusión: esta es la que debe ser considerada sociedad de hecho porque la anterior es considerada una simple comunidad.

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Los terceros podrían alegar nulidad, pero si son deudores sociales no podría ser porque el 359 lo prohibe . Los acreedores de la sociedad podrían pero no les interesa la nulidad de la sociedad porque desaparecería el patrimonio donde ellos podrían hacer efectivos sus créditos.

¿A quien le interesa la nulidad de la sociedad?Los deudores no pueden alegarla porque iría contra la moralidad. Le interesará a

los acreedores personales de los socios porque al ser nula la sociedad y tenerse que liquidar volverán los aportes al patrimonio de cada uno de los socios y por tanto sería mayor el patrimonio donde puedan hacer valer sus derechos6; y habría, seguramente, conflicto de intereses entre los acreedores personales de los socios que instan por la nulidad, y los acreedores sociales que en la mayoría de los casos le convendrá la subsistencia de la sociedad.

A propósito de las sanciones por incumplimiento de las formalidades el C.Co. ha hecho una graduación. La omisión más grave es la falta de escritura pública, instrumento público reducido a escritura pública o bien protocolizado. En este caso la sanción es la más grave de todas, no hay sociedad, se está frente a una comunidad y no puede ser saneada. Si consta de escritura pública, instrumento privado reducido a escritura pública o protocolizado, pero tiene otros vicios por ejemplo no ha sido inscrita o su inscripción ha sido tardía: en esos casos el legislador le da toda la apariencia de sociedad y si funciona lo hace como sociedad de hecho.7

Ley 19.499 "Ley De Saneamiento".

Está en el apéndice del C.Co. se dictó porque se suscitaban problemas con la fiscalía de los bancos que son muy meticulosas en las exigencias formales de constitución de la sociedad, y como la sanción establecida en la ley, tradicionalmente, era extraordinariamente dura porque no era ratificable ni saneable ni siquiera por la prescripción extraordinaria, motivó la dictación de esta ley. Ella contempla normas para todas las sociedades y, por lo tanto, para su estudio hay que ver cada sociedad.

Vicios formales que afectan o pueden afectar la constitución o modificación de una sociedad y susceptible de ser saneado:

1. Falta de inscripción del extracto.2. Hay inscripción pero tardía.3. Falta de menciones esenciales, ya sea en la escritura o en el extracto.

El requisito previo para que pueda operar el saneamiento es que la constitución o modificación de que se trate conste en escritura pública, instrumento privado reducido a escritura pública o protocolizado porque si esto no existe se da origen a una comunidad no saneable.

Efectos del Saneamiento:Produce efectos retroactivos a la fecha de constitución de la sociedad, si lo que se

sanea es un vicio relativo a la constitución. Pero si es un vicio con motivo de la modificación queda saneada desde la fecha de la inscripción que se realice, o sea, para proteger a terceros no tiene efecto retroactivo.

6 Recordar que los acreedores personales de los socios no pueden ejercer derecho en el patrimonio social porque la sociedad es patrimonio distinto de los socios individualmente considerados.7 Conociendo las dos situaciones que establece la ley, cuando hay posibilidad de saneamiento, cuando no, vamos a ver la ley.

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Formalidad del saneamiento:1º Debe otorgarse una escritura pública en la cual se corrija el vicio de constitución

o modificación: el problema que se plantea con el otorgamiento de esta escritura es ¿qué pasa si en el inter tanto ha habido cambio de socios en la sociedad? ¿Quienes deben concurrir al otorgamiento de la escritura? Para facilitar el legislador estableció que los actuales socios, no los de la constitución, pero si se trata de una cesión de derechos, o sea, la modificación en que consta este vicio, en este caso deben concurrir los actuales socios más el cedente o sus caushabientes si hubiese fallecido. Es lógico porque es la persona directamente interesada en la cesión.

2º Un extracto de la escritura de saneamiento que debe ser inscrita dentro del plazo legal: Este extracto debe contener:

- Fecha de la escritura extractada y el nombre y domicilio del notario que la autorizó.

- Los datos de la escritura que se sanea, siempre que ello proceda (los de la anterior).

- Debe contener un resumen de las modificaciones mediante las cuales se corrige el vicio de que se trata. Ejemplo: se constituye una sociedad colectiva y en la escritura pública se les olvida consignar la razón social, se dan cuenta de este error y quieren sanearlo, el paso a seguir es otorgar escritura pública que debe ser extractada para ser inscrita y debe señalar un resumen del vicio y una referencia a la escritura de constitución. Por lo tanto es una vuelta atrás en que hay que otorgar escritura pública e inscribir.

Además la ley señala el plazo de prescripción para la acción de nulidad que antes era imprescriptible (porque como la sociedad no podía ratificarse ni ser saneada obviamente la nulidad podía pedirse en cualquier momento), y fija este plazo en dos años a contar de la fecha de la escritura de constitución o modificación según sea el caso.

Otro punto que se discutió a propósito de esta ley es qué acontece si se solicita la nulidad y ya están conociendo los tribunales ¿es posible sanear la sociedad? Si, hasta que quede ejecutoriada la sentencia de término que da lugar a la nulidad (Art. 7º Ley 19.499: "El saneamiento que establece esta ley podrá practicarse aún después de que la nulidad haya sido hecha valer en juicio, pero antes de que quede ejecutoriada la sentencia de término".)

También la ley contempla una norma que venía del código en el sentido que no puede alegarse la nulidad fundada en vicios formales una vez que la sociedad se encuentra disuelta. Razones de economía procesal, no tiene sentido porque ya se puso fin a la sociedad, no obstante la nulidad es absoluta es de efecto relativo, y el efecto relativo más importante es que no tiene efecto retroactivo8. Por eso se habla de nulidad absoluta de efectos especiales.

Quien alegue la nulidad de la sociedad por un vicio formal debe acreditar que dicho vicio le causa un perjuicio de carácter pecuniario, o sea, el problema de interés real del litigante que plantea la nulidad de la sociedad.9

La ley también establece en su art. 9 una aclaración de qué no es considerado vicio formal en la constitución o modificación, por ejemplo errores como que en la escritura pública aparezca que el capital es 10.000.000 y en el extracto aparezca

8 Sería el caos mismo si lo tuviera9 Hasta aquí en cuanto a vicios formales.

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1.000.000. Estos errores pueden ser subsanados en cualquier momento y ni siquiera con la comparecencia de todos los socios, sino sólo los administradores.10

En cuanto a los vicios de fondo se aplican las reglas generales de saneamiento.11

FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

I RELATIVO A LA RAZÓN SOCIAL: o firma (nombre se prefiere para S.A.). Es su manifestación interna, el elemento que sirve para distinguir unas de otras. Desde un punto de vista más jurídico es lo que sirve para contratar con terceros, cómo actúa en el campo del derecho.

Composición de la Razón Social:1. El nombre de todos, algunos o uno de los socios y el agregado "Y

COMPAÑÍA".2. No es necesario que en la razón social figuren el nombre de los socios

administradores (que podrían aparecer si en la sociedad hay socios que administran y otros que no).

3. No pueden figurar en la razón social nombres de personas que no son socios, situación que abarca desde la inclusión de un extraño, que da lugar al delito de estafa porque engaña a terceros. ¿Qué pasa con el tercero que tolera que se inserte su nombre en la escritura sin ser socio? El legislador señala que queda responsable frente a terceros que hubieren contratado con la sociedad.

No se trata sólo de la inserción del nombre de un extraño, sino que también la razón social debe presentar la situación actual de la Sociedad Colectiva y, por lo tanto, no puede figurar el nombre de un socio que se retiró o falleció (art. 366 inc. 2º C.Co.). Debe corresponder la razón social a la composición actual.

La diferencia de la razón social o firma social y el nombre comercial es que la razón social no es transferible, no es comerciable; en cambio si lo es el nombre comercial, que puede o no estar inscrito en el registro de marcas.

Uso de la Razón Social:Administración y uso de la razón social son dos conceptos íntimamente ligados,

quien tiene la administración tiene el uso y vice versa., así lo señala el art. 393 C.Co.

¿A quién le corresponde?A los socios premunidos de la facultad de administración, exclusivamente a ellos,

no le corresponde a él o los socios que no tienen facultad de administración, y en su defecto le corresponde a todos los socios. También puede conferírsele a un tercero no socio.

¿Cómo se suscribirán los documentos?Si es socio, por la sociedad; si es un tercero por poder de la sociedad. Esto tiene

gran importancia práctica para lo relacionado a cuando se suscriben efectos de comercio en representación de la sociedad. Si no se actúa bajo esta fórmula el que los suscribe queda personalmente responsable de los efectos de comercio que ponga en circulación.

10 Fin ley de saneamiento.11 Fin de la Constitución de la Sociedad Colectiva.

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¿Qué pasa si un socio que carece de la administración hace uso de la Razón social?

El C.Co. establece que en ese caso, como sanción, el socio queda personalmente responsable del acto salvo si este cede en provecho de la sociedad, o sea es responsable cuando el acto es perjudicial.

¿Cuando se obliga a la sociedad por parte de quien usa de la Razón social?Cuando actúa legalmente ¿qué significa actuar legalmente?

Para que ello se produzca son necesarios dos requisitos:1º que las operaciones de que se trata correspondan al giro de la sociedad,

queden comprendidas dentro del objeto social.2º que hayan sido realizadas bajo la razón social y por quien podía usar de ella.En este caso se aplican un poco las presunciones vistas en cuanto al factor ya que

el tercero no sabe si el que contrata tiene o no poder.

Otra norma también importante en esta materia es la "Derogación del Pacto de Solidaridad" ¿pueden los socios derogar la responsabilidad personal de carácter solidaria que tienen por las obligaciones sociales? No, porque la solidaridad es un elemento de la esencia de la Sociedad Colectiva.

Art. 370: "Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social.

En ningún caso podrán los socios derogar por pacto la solidaridad en las sociedades colectivas"12

II RELATIVO AL CAPITAL DE LA SOCIEDAD O FONDO SOCIALLo constituye la suma de los aportes de todos los socios, vale decir, de los aportes

que los socios entregan o se obligan a entregar a la sociedad.¿Qué se puede aportar? Dinero, bienes muebles o inmuebles, patentes de

invensión, marcas comerciales, en la práctica toda cosa comerciable capaz de prestar alguna utilidad con la sola limitación de los cargos u oficios públicos de nombramiento del Presidente de la República. Además los aportes deben ser avaluables en dinero.

La naturaleza del aporte es la que permite distinguir entre los socios capitalistas y socios industriales. Quien aporta dinero o bienes tiene la calidad de socio capitalista; quien aporta su trabajo personal tiene el nombre de socio industrial. Esto tiene importancia para los efectos de dividir las ganancias o pérdidas.

¿Cómo pueden efectuarse los aportes?Lo normal es que se hagan en dominio, pero no existe inconveniente para que se

aporten bienes en usufructo. La distinción entre ambos tiene importancia para efectos sociales desde varios puntos de vista, todos derivados del hecho básico que el aporte en dominio constituye un título translaticio de dominio y el aporte en usufructo constituye un título de mera tenencia para la sociedad.

1. En cuanto a los aportes en usufructo ¿qué ocurre si perece la cosa aportada? Las cosas perecen para su dueño y si se aporta en dominio la cosa perece para la sociedad; si perece la cosa fructuaria sin culpa de la sociedad el socio debe renovar el aporte.

2. Respecto de la restitución de los aportes al término de la sociedad. Evidentemente que el socio que aportó bienes en dominio no tiene ningún derecho 12 Aquí termina razón social y uso de la razón social

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especial a la época del término de la sociedad para que s e le restituyan los bienes aportados, en cambio si el aporte fue en usufructo procede la restitución de la cosa fructuaria.

Pero no es sólo la restitución de la porte sino que la oportunidad en que tendrá lugar esta restitución. ¿cuándo se restituyen los aportes normalmente en la sociedad? Cuando ya se ha llevado a efecto el proceso de la liquidación, será el último acto de la liquidación. Una vez pagados los pasivos sociales y queda un remanente, ese remanente se procede a distribuir entre los socios como restitución de sus aportes. Como dice el C.Co. cuando se ha puesto punto a la liquidación. En cambio si se trata de bienes en usufructo la cosa se devuelve inmediatamente disuelta la sociedad, sin esperar el proceso de liquidación porque la devolución opera en especie.

¿Cuándo deben ser entregados los aportes?13

Para saber en que momento debe materializarse el aporte hay que :1º habrá que estarse a lo que señale el contrato.2º si nada han dicho la ley da una norma supletoria y dice que inmediatamente

después de firmada la escritura social en el domicilio de la sociedad, ni siquiera se establece que se haya realizado la inscripción.

Art. 378: " Los socios deberán entregar los aportes en la época y forma estipuladas en el contrato.

A falta de estipulación, la entrega se hará en el domicilio social luego que la escritura social esté firmada."

¿Qué pasará si uno de los socios no entrega el aporte? ¿no cumple su obligación contractual? ¿Le será aplicable el 1489 C.C.? El cumplimiento forzado cabe en principio pero no es tan aconsejable porque se agarrarían a puñetes. Conforme al mismo 1489 ¿se podrá pedir la resolución del contrato? Si, cabe la resolución sobre todo en sociedades de dos personas.

Pero si los socios son 5 y uno no quiere efectuar el aporte y los otros estiman que la sociedad igual puede funcionar, en este caso se excluye al otro.

Las posibilidades entonces son tres: el 1489 cumplimiento y resolución, o bien excluirlo.

Art. 379: " El retardo de la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca, autoriza a los asociados para excluir de la sociedad al socio moroso o proceder ejecutivamente sobre su persona o bienes para compelerle al cumplimiento de su obligación.

En uno y otro caso el socio moroso responderá de los daños y perjuicios que la tardanza ocasionare a la sociedad."

Pueden hacerlo ejecutivamente porque el título ejecutivo es la propia escritura pública de sociedad.

La posibilidad de pedir la resolución, que es la otra posibilidad del 1489 y que no contempla el C.Co. está también a propósito del contrato de sociedad en el C.C. art. 2101.

Un problema de importancia práctica, muy discutido en doctrina, y algo en la jurisprudencia es los "derechos que tienen los acreedores personales de los socios sobre los derechos sociales."

En las sociedades de personas no son embargables los aportes. Naturalmente en las S.A. la situación es totalmente distinta (se toman las acciones y se rematan en la

13Recordar que la sociedad no es un contrato real y lo que ha habido en su constitución es una estipulación de aportes.

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bolsa). La sociedad de personas es intuito persona y por lo tanto no puede rematarse su cuota porque entraría un tercero contra la voluntad de los socios.

Por lo tanto las alternativas son dos:A.-) Puede pedir la retención de los derechos sociales para percibirlo a la época de

la disolución, lo que es poco satisfactorio si la sociedad tiene un tiempo muy largo. Art. 380 C.Co.

B.-) No está establecido en el C.Co. sino que en el C.C., es el embargo de las utilidades o beneficios que le corresponda percibir al socio. Art. 2090 C.C.

Relaciones entre los acreedores personales de los socios y los acreedores sociales:

Todo esto deriva de la responsabilidad ilimitada y solidaria que tiene los socios por las obligaciones sociales.14

Los acreedores personales de los socios concurren junto con los acreedores sociales en caso de quiebra. En cambio, a la inversa, los acreedores personales de los socios no tienen acción contra el patrimonio social, persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados y, por lo tanto, sólo podrán percibir en la quiebra de la sociedad cuando haya residuo de la masa concursada (vale decir cuando se hayan pagado totalmente los acreedores sociales). Ese remanente después de que se pagan los acreedores sociales, es en proporción para los acreedores personales de los socios. Art. 380 inc.2º.

III RELATIVO A LA DIVISIÓN DE GANANCIAS Y GANANCIAS:Artículo 352 nº 6: "La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio

capitalista o industrial". No es un requisito esencial del extracto, es la que se excluye del artículo 354. En esta materia prima la voluntad de las partes, pero que tiene una norma supletoria con base en la equidad: dice que las ganancias se repartirán en relación a los aportes que cada socio haya efectuado, por lo tanto, esto no ofrece mayor problema tratándose de socios capitalistas (vale decir los que han efectuado el aporte en bienes o de dinero) pero que no ocurre lo mismo con el socio industrial que aporta trabajo personal) en que en la norma supletoria es necesario que los socios estipulen la forma de distribuir las ganancias y contribuir eventualmente en las pérdidas, y así si nada se dice la ley ha establecido que las ganancias serán iguales a las del socio de aporte más módico y que no concurrirá a las pérdidas.

Esto es curioso porque:1. No obstante que estamos frente a una sociedad colectiva y donde la

responsabilidad solidaria tiene el carácter de esencial vemos que el socio industrial no responde ilimitadamente con su patrimonio propio porque conforme a la ley no llevas parte alguna en las pérdidas, pero que no responde a las pérdidas no es tan efectivo porque pierde su trabajo.

2. Además esta norma no es uniforme en nuestra legislación y así en la sociedades colectivas civiles el C.C. dice que si nada s estipula respecto de las ganancias del socio industrial, le corresponde al juez determinar.15

14 Esto lo veremos en relación a la quiebra.15 Fin funcionamiento de la sociedad colectiva.

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LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA.

La administración está íntimamente vinculada con el uso de la razón social. Quien tiene la administración tiene el uso de la razón social y vice-versa.

En esta materia habrá que estarse:1º A lo estipulado por los socios. Pueden establecer que administre uno de los

socios, algunos o un tercero extraño en el contrato social. Si nada se dice la administración le corresponde a todos y el fundamento es que si todos responden personalmente con su patrimonio de las obligaciones sociales a todos les corresponde la facultad de administrar. Por lo tanto, hay una relación en cuanto responsabilidad y administración muy estrecha dada por la ley implícitamente. Si todos responden por las obligaciones sociales a todos les compete administrar.

a.-) ADMINISTRACIÓN DE TODOS LOS SOCIOS.¿Cuándo le corresponde la administración a todos los socios?

En dos casos:- Cuando así lo han estipulado expresamente en el contrato social.- Cuando nada han dicho en el contrato se aplica la norma supletoria.Cuando hay administración por todos los socios se dice que estamos frente a un

mandato legal, tácito y recíproco. Legal porque lo establece la propia ley; tácito porque opera en el silencio de la voluntad de las partes; recíproco porque se entiende conferido por ceda socio a todos los demás.

Facultades de los Socios como Administradores de la Sociedad:Podrán ejecutar todos los actos y contratos que queden comprendidos dentro del

giro ordinario de la sociedad (que actúen legalmente dentro del giro ordinario de la sociedad).

¿Qué sucede en la práctica en caso de diferencia si la administración corresponde a todos los socios?

Así si un socio considera que debe realizarse un acto y otro no nace el llamado "DERECHO DE OPOSICIÓN" que consiste en que debe suspenderse la ejecución del acto proyectado hasta que los socios decidan.

¿Cómo resuelven los socios?Tendremos que ver primeramente lo que dice el contrato social, así pueden haber

dos tipos de mayorías, conforme a la mayoría de los aportes o conforme a la mayoría numérica, y si el contrato nada dice se resuelve por la mayoría numérica de los socios.16

¿Qué pasa si un socio sin conocimiento de los otros, pese a la oposición y antes que se resuelva ésta, de todas maneras ejecuta el acto o celebra el contrato? ¿obliga a la sociedad frente a terceros? La ley distingue entre terceros de buena y de mala fe (que se refiere al conocimiento de los terceros de la oposición).

16 Una manifestación más de que estamos frente a una sociedad de personas en que el elemento personal es determinante, intuito personae que es distinto de la sociedad de capital.

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Si los terceros están de buena fe el acto es plenamente válido, y lo único que cabe es que el socio queda responsable frente a la sociedad por haber realizado el acto pase a la oposición, pero para los terceros el problema no existe, el acto el plenamente válido.

Si los terceros están de mala fe (coludido con el socio, conoce la oposición) la actuación del socio sólo lo obliga a él y no a la sociedad.

El derecho de oposición vale para todos los actos menos los que dicen relación con la conservación de los bienes sociales, no cabe frente a los actos conservativos por ejemplo si la sociedad tiene bienes raíces el pagar el impuesto territorial (contribuciones). Si los bienes sociales atendido el riesgo que tiene cuentan con seguro, el pagar la prima del seguro, etc. Esto lo señala el art. 388 C.Co.

ADMINISTRACIÓN POR DELEGADO.Puede ser un socio o por un tercero extraño. El nombramiento puede hacerse en

la escritura de constitución de la sociedad o en una escritura posterior.Por el hecho de designarse administrador que pueden ser uno o más, los demás

socios quedan inhabilitados de toda injerencia en la administración y, por lo tanto, al administrador le compete el uso de la razón social.

Pero el nombramiento del administrador no tiene idénticos efectos si se hace en la escritura de constitución o en un acto posterior. Si se hace en la escritura de constitución de la sociedad estamos en presencia según la doctrina de un SOCIO ESTATUTARIO que tiene una categoría especial porque se considera que el nombramiento en el acto de constitución constituye un elemento esencial del contrato y por ende se rige por normas propias. En cambio si es nombrado en un acto posterior se lo considera un simple mandatario aplicándoseles las normas del mandato.

¿Por qué el nombramiento en el mandato es esencial?Porque se supone que se ha contratado bajo el entendido que esa persona va a

administrar, lo que tiene los efectos de:

- Que el socio estatutario no puede renunciar ni ser removido sino en las situaciones que establece la ley que son los casos previstos en el propio contrato (que tiene la misma fuerza que su nombramiento), o bien unánimemente aceptada por todos los socios.

- Sólo puede ser removido por causas graves que la propia ley se encarga de calificar: aquella que lo haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente. Incapaz de administrar útilmente supone en jurisprudencia que se haya actuado con dolo o mala fe.

Si el socio estatutario de todas maneras renuncia por causas que no están establecidas en el contrato social o en la ley, o lo remueven sin que concurra causa grave, en este caso su renuncia o remoción pone término a la sociedad, consecuencia directa del carácter intuito persona que tiene el contrato.

Si el socio no está realizando una buena administración y no incurre en una causal para ser removido ni quiere renunciar, hay la posibilidad17 de nombrar un co- administrador.

En el nombramiento por acto posterior no se habla de socio estatutario sino que de MANDATARIO que es el socio administrador o administrador extraño.

17 Después lo veremos.

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El administrador que es de signado por un acto posterior puede ser removido o renunciar, conforme a las reglas del mandato ordinario que es con la mayoría de los socios. La facultad de administrar es intransmisible a los herederos del administrador en el caso de que la sociedad haya querido continuar con ellos.

Se refiere a que acontece si muere el administrador y se ha estipulado que seguirán los herederos, no por ello se entiende que los herederos pasan a administrar y habrá que designar nuevo administrador.

En el nombramiento por acto posterior, entonces, el administrador tiene la calidad de simple mandatario y por eso podrá renunciar o ser removido por la mayoría de los socios.

Facultades del Administrador:Habrá que estarse al título de nombramiento. Si se excediere deberá indemnizar

de daños y perjuicios a la sociedad.El administrador es el representante legal de la sociedad, judicial y

extrajudicialmente, no sólo lo establece el C.Co. sino también el C.P.C. art. 8º.Art. 395. "Los administradores delegados representan a la sociedad judicial y

extrajudicialmente; pero si no estuvieren investidos de un poder especial, no podrán vender ni hipotecar los bienes inmuebles por su naturaleza o su destino, ni alterar su forma, ni transigir ni comprometer los negocios sociales de cualquiera naturaleza que fueren."

Pero requieren de poder especial para ciertas materias, por ejemplo vender e hipotecar los bienes raíces sociales, o bien alterar la forma, y no pueden tampoco transigir o prometer los negocios sociales. No obstante existe una presunción de autorización respecto de la alteración o transformación de los inmuebles sociales cuando se hace a vista y paciencia de los otros socios; y en cuanto a la norma de que carecen de facultades para vender o gravar bienes sociales evidentemente que no se aplica cuando ello este comprendido dentro del giro social, porque si la sociedad, entre otros objetos, tiene el de comercializar bienes raíces sería absurdo que el administrador requiriera un poder especial para esto cuando está comprendido dentro del giro social. Dijo entre otros objetos porque si fuera al objeto único no sería sociedad mercantil porque los bienes raíces no están dentro del ámbito mercantil.

Si no se determinan las facultades del administrador en el título de su nombramiento ¿qué ocurrirá? Tiene las mismas funciones y facultades de los socios en virtud del mandato legal tácito y recíproco, o sea, todas las que cabe dentro del giro social.

ADMINISTRACIÓN POR VARIOS ADMINISTRADORES.

Las situaciones más frecuentes son:

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- Cuando se designan dos que han de actuar de consuno: situación más común, aquí que uno no participe lleva a la parálisis total del acto, deben actuar de consuno.

- Que se designen a tres administradores para que actúen dos: tiene la ventaja de que si se ausenta uno no pasa nada porque basta que actúen dos. Evidentemente en este caso basta la mayoría para ejecutar actos y celebrar contratos que dicen relación con el giro de la sociedad.

En cuanto a la administración del socio estatutario éste no pude ser removido sino con el consentimiento unánime de todos los socios, si lo es se disuelve la sociedad. ¿qué ocurre si los socios consideran que la administración del socio estatutario causa perjuicio a la sociedad pero no está hecha de mala fe? Quieren removerlo y es socio estatutario no acepta ser removido, y tampoco la mayoría de los socios quiere ponerle término a la sociedad ¿qué se hace? El C.Co. soluciona nombrando un co-administrador.

Art. 400. "El administrador nombrado por una cláusula especial de la escritura social puede ejecutar, a pesar de la oposición de sus consocios excluidos de la administración, todos los actos y contratos a que se extienda su mandato, con tal que lo verifique sin fraude.

Pero si sus gestiones produjeren perjuicios manifiestos a la masa común, la mayoría de los socios podrá nombrarle un coadministrador o solicitar la disolución de la sociedad. "

Administra con plenas facultades y en el inciso segundo está la solución.18

PROHIBICIONES RESPECTO DE LOS SOCIOS DE LA SOC. DE PERSONAS. Art. 404

Cláusulas esenciales son aquellas que necesariamente debe contener el extracto que se inscribe.

Deriva de que la sociedad es intuito personae.

Art. 404. Se prohíbe a los socios en particular:

1- Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares.

La mera extracción autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para obligar a éste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional al interés que cada uno de ellos tenga en la masa social.

Esta es una de las menciones del art. 352 nº 8 pero no está en el 354 que son las cláusulas esenciales, esto porque es un problema interno de los socios.

Si ocurre esta situación la sanción que establece la ley es que el socio estará obligado a reintegrarla y si no lo hace los demás socios también podrán extraer una cantidad mayor en la misma proporción.

2- Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos de la firma social.

18 Término de la administración

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El socio que hubiere violado esta prohibición llevará a la masa común las ganancias, y cargará él solo con las pérdidas del negocio en que invierta los fondos distraídos, sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daños que ésta hubiere sufrido.

Podrá también ser excluido de la sociedad por sus consocios.

En cuanto a la sanción se aplica la genérica:1º si el negocio es bueno se aprovecha la sociedad, si es malo responde el socio.2º deberá restituir a la sociedad los fondos extraídos.3º deberá indemnizar a la sociedad los perjuicios.4º los otros socios pueden excluirlo de la sociedad.

3- Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que le correspondan en la administración.

La cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula. En esto último tenemos nuevamente la manifestación de que es un contrato intuito

persona ya que quien es nombrado administrador de be hacerlo personalmente, no se transmite a las herederos.

En cuanto a la cesión ya sabemos que se requiere consentimiento unánime de los otros, pero surge la pregunta de si el socio puede ceder en forma particular derechos en la sociedad sobre sus derechos? Sí, se podría y la ley lo establece en al art. 2088 C.C. En el inc.1º se establece el principio general de que ningún socio puede incorporar a un tercero sin el consentimiento de todos los otros porque va contra la esencia de este contrato intuito personae, pero se puede crear una SOCIEDAD PARTICULAR: Asociación en la cuota o en los derechos del socio, lo que pasa es que en la sociedad este pacto no tiene trascendencia. Es una sociedad particular con un tercero en los derechos que no tiene porque prohibirse.

Si cede derechos en la sociedad o se hace sustituir el la administración la sanción es la nulidad. Si está facultado para delegar puede hacerlo. Recordar que la cesión es una modificación según el 350 inc.2º.

4- Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, (hasta aquí la norma parece lógica) y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio.

Los socios que contravengan a estas prohibiciones serán obligados a llevar al acervo común las ganancias y a soportar individualmente las pérdidas que les resultaren.

La primera parte es lógica porque sería manifiestamente competencia a la sociedad, la segunda parte tiene como explicación una razón histórica: como operaban las sociedades de personas antiguamente. Era una sociedad bastante comprensiva de todas las operaciones sociales y lo que se trataba era que cada socio se dedicara full time a la sociedad y, por lo tanto, le estaba prohibido realizar operaciones fuera de la sociedad.

Hoy la norma aparece absolutamente excesiva, entre socio y sociedad hay una separación muy grande, por lo tanto en la segunda situación podría sostenerse que existe una restricción a la libertad de los socios para realizar actividades económicas. El principio en que se funda la norma de que el interés social debe primar, evidentemente no puede llegar ala extremo de prohibírsele a los socios de realizar cualquier tipo de

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operación. Pero en todo caso esta disposición hay que entenderla morigerada por el art. 405 C.Co. que es que el socio puede pedir autorización a sus consocios para realizar operaciones y éstos no pueden negársela si no le causan a la sociedad un perjuicio cierto y manifiesto.

Lo que ha querido el legislador es que el socio no actúe a espaldas de la sociedad en actividades que pueden ser incompatibles con el giro social.19

Estas son las cuatro prohibiciones del art. 404, pero respecto del socio industrial hay una norma especial. A él se le prohibe que realice operaciones que lo distraigan de la gestión del negocio, y la sanción si realiza esto es que pierde las ganancias a que tuviere derecho hasta el momento en que incurre en la violación de la prohibición. Art. 406 CCo.

Art. 406. "El socio industrial no podrá emprender negociación alguna que le distraiga de sus atenciones sociales so pena de perder las ganancias que hubiere adquirido hasta el momento de la violación. "

Que tenga o no norma supletoria es para efectos de la nulidad da la sociedad. La sociedad será anulable cuando nada se dice sobre una cláusula esencial que no tenga norma supletoria, por ejemplo no se establece el objeto de la sociedad, no hay razón social o no establecen el capital.

DISOLUCIÓN , EXTINCIÓN o TÉRMINO DE LA SOCIEDAD COLECTIVA.

El CCo. se remite absolutamente a la normativa del C.C., así se establece en el art. 407. Art. 407. "La sociedad colectiva se disuelve por los modos que determina el Código Civil."

No hay norma de disolución en el C.Co. que se extiende en el proceso de liquidación de la sociedad.

Causales De Disolución.

1.-) EXPIRACIÓN DEL PLAZO O EL EVENTO DE LA CONDICIÓN: que se ha fijado para que la sociedad tenga fin. Puede ser un plazo o una condición, y hay que asociarlo con la prórroga automática de la sociedad, siempre y cuando los socios no manifiesten su voluntad de ponerle término.

2.-) FINALIZACIÓN DEL NEGOCIO para el cual se constituyó la sociedad a menos que también se haya fijado un plazo y este se cumpla con anterioridad. Común en las sociedades inmobiliarias para construir edificios, la sociedad termina cuando el edificio está terminado y está aprobado por la municipalidad correspondiente; podría ser también hasta que se vendan los departamentos.

3.-) El C.C. señala LA INSOLVENCIA DE LA SOCIEDAD: pero esto de que sea una causal de disolución es relativo porque, como veremos el próximo año, no es lo mismo insolvencia que quiebra. Se dice que la quiebra es la insolvencia judicialmente declarada, pero en realidad no son lo mismo y la quiebra, que es más grave que la

19 Hay un error gramatical en el artículo, dice preparan pero debería decir reparan.

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insolvencia, no constituye causal de disolución y por lo tanto menos puedes serlo la insolvencia.

Lo que ocurre es que la insolvencia es motivo para que uno de los socios pida que se declare la disolución de la sociedad, pero no opera automáticamente sino previa declaración judicial, a diferencia de las otras que operan de pleno derecho.

4.-) EXTINSIÓN DE LA O LAS COSAS QUE FORMAN EL OBJETO DE LA SOCIEDAD: también está contemplada en el C.C. Esta destrucción puede ser física o jurídica, por ejemplo: que el objeto de la sociedad es la explotación de una industria y ésta se quema habría una destrucción física; sería jurídica si la industria es reivindicada por un tercero y a lugar la acción reivindicatoria.

Si la destrucción no es total sino que parcial, habrá que determinar si la sociedad puede o no continuar útilmente.

5.-) LA ACCIÓN RESOLUTORIA: Cuando uno de los socios no realiza el aporte, el o los socios diligentes pueden pedir la resolución de la sociedad por el art. 1489 CC. Además existe la posibilidad de exclusión del socio que no realiza el aporte. También se disuelve en caso de pérdida de la cosa fructuaria si no se repone el aporte.

6.-) LA MUERTE DE UNO DE LOS SOCIOS: salvo cuando la ley estipula lo contrario que son las tres situaciones del art. 2103 y que en realidad son dos porque las S.A. tiene un estatuto jurídico distinto, o cuando expresamente en el contrato social se ha dicho que la sociedad ha de continuar pese al fallecimiento de uno de los socios con o sin sus herederos.

7.-) INCAPACIDAD O INSOLVENCIA DE UNO DE LOS SOCIOS: Todo esto es consecuencia del carácter intuito persona de la sociedad.

Es una causal que no opera de pleno derecho, hay que solicitar la disolución de la sociedad, por lo tanto, establecida en interés de los otros socios y por eso mismo facultativa. Si no la piden no pasa nada porque sería porque creen que la sociedad igual puede seguir funcionando con este socio incapaz.

8.-) POR RESILIACIÓN: el acuerdo de los socios mutuamente aceptado.

9.-) LA RENUNCIA: Es una causal complicada. Está reglamentada como causal de término de la sociedad aunque es raro porque hoy las sociedades tiene un plazo de duración y por lo tanto la renuncia no puede jugar, pero lo que ocurre es que la sociedad estaba concebida como que duraba por toda la vida de los socios (que por lo demás es un plazo si nada se dice). Por esto tiene importancia la renuncia como causal de terminación. No tiene lugar la renuncia si se ha establecido por un plazo o cuando se ha constituido por un negocio determinado.

Requisitos de la Renuncia:Debe notificarse al administrador o administradores; esta es la regla general en

materia de notificaciones de las sociedades. Si todos administran hay que notificarlos a todos.

Limitaciones del C.C. a la Renuncia:

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No puede ser de mala fe ni intespestiva. Se es de mala fe cuando se hace con la intensión o propósito de apoderarse de un negocio de la sociedad; y es intespestiva cuando la renuncia es perjudicial a los intereses sociales, en este caso las sociedad debe continuar hasta la conclusión de las operaciones o negocios que se encuentren pendientes. Esto es por lo demás aplicación del art. 1546 C.C.

Si la renuncia de un socio va a producir perjuicios a la sociedad en una operación, obviamente no debe hacerlo hasta que se termine.

Estas mismas normas se aplican al socio que simplemente se retira de hecho de la sociedad, que no renuncia pero se retira simplemente.

Formalidades De La Disolución.Salvo del avenimiento del plazo que no requiere formalidad alguna la disolución de

la sociedad debe cumplir con requisitos de publicidad que es la inscripción correspondiente en el registro de comercio, y sin este requisito no opera, no puede alegarse frente a terceros que contraten con la sociedad.

En el registro de Comercio se inscribe la resolución judicial ejecutoriada o una escritura de común acuerdo de término anticipado. Esa escritura la suscriben todos los socios, se denomina ESCRITURA DE DISOLUCIÓN.20

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD.

Ya señalamos algo al distinguir sociedad colectiva civil y Sociedad Colectiva mercantil, al decir que la civil se liquidaba a través de arbitraje forzoso porque se forma una comunidad, en cambio la colectiva mercantil se liquida mediante mandatarios denominados LIQUIDADORES.

Cuando se disuelve una sociedad colectiva so forma una comunidad, y cuando se disuelve la mercantil subsiste la personalidad jurídica de la sociedad para efectos de su liquidación.

Esta subsistencia de la personalidad jurídica no se encuentra consagrada en la ley, fue una elaboración doctrinaria, pero la tesis de la subsistencia fue siempre acogida por los tribunales de justicia, por la jurisprudencia que unánimemente ha aceptado esto.

Esto tiene importancia capital para los terceros que contratan con la sociedad porque si subsiste la personalidad jurídica los terceros acreedores tendrán acción contra la sociedad excluyendo a los acreedores personales de los socios; en cambio si no subsiste la personalidad jurídica el patrimonio de la sociedad volvería a cada uno de los socios y, por lo tanto, los acreedores sociales tendrían que accionar contra los socios sin excluir a los acreedores personales de éstos.21

Con todo, se podría sostener que eso es valedero pero no suficiente para sostener que subsiste si la ley no lo establece, pero aunque la ley no lo diga expresamente existen disposiciones en relación a la liquidación de la sociedad colectiva que dan a entender l que la personalidad jurídica persiste.

Además la opinión es tan fuerte en este sentido que cuando se legisló sobre las S.A. se estipuló expresamente que las S.A. mantienen su personalidad jurídica para efectos de la liquidación (Art. 109 Ley 18.046).

La normativa del C.Co. que permite afirmar la subsistencia de la personalidad jurídica es el art. 22 nº 4 que se refiere a las escrituras de constitución de las sociedades y aquellas en que se designan mandatarios o gerente de la sociedad en liquidación.20 Término de disolución de la sociedad.21 Veremos que también hay una razón de orden práctico.

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¿Cómo va a haber mandatario si no subsiste la personalidad jurídica? Si no subsiste sería mandatario de los socios. Esta idea está ratificada por el art. 410 C.Co. que dice que el liquidador es un verdadero mandatario de la sociedad , y para que haya mandatario tiene que haber mandante que es la sociedad. No dice que sean los socios.

Art. 410. "El liquidador es un verdadero mandatario de la sociedad y, como tal, deberá conformarse escrupulosamente con las reglas que le trazare su título y responder a los socios de los perjuicios que les resulten de sus operaciones dolosas o culpables. "

Si entre los bienes que se liquidan hay menores en la sociedad no se pueden enajenar los bienes raíces sin consentimiento o autorización judicial. Sin embargo veremos que el liquidador si puede enajenar sin autorización.

Art. 413. "Aparte de los deberes que su título imponga al liquidador, estará obligado:

6- A vender las mercaderías y los muebles e inmuebles de la sociedad, aun cuando haya algún menor entre los socios, con tal que no sean destinados por éstos a ser divididos en especie;

¿Cómo se practica la liquidación de la sociedad colectiva mercantil?A través de uno a más mandatarios que se denominan liquidadores, que pueden

ser un socio o un tercero extraño y que pueden nombrarse en el acto de constitución o en un acto posterior que será a la época de la liquidación. Si no se nombra ni en constitución no posteriormente será designado por la justicia en subsidio.

¿Pueden los socios practicar la liquidación directamente?Si, pero se requiere que haya consentimiento unánime. Art. 409 inc. final: "Sólo en

el caso de hallarse todos conformes, podrán encargarse los socios de hacer la liquidación colectivamente."

Facultades Del Liquidador

En primer término hay que estarse a la escritura de su nombramiento, de su título, como acontece generalmente con cualquier mandatario en que habrá que ver sus atribuciones en la escritura en que es nombrado, y si no le designan las facultades o, lo que es más común, el liquidador lo designa el tribunal22, el liquidador debe ceñirse a un principio básico: "Esta facultado para ejecutar todos los actos y celebrar todos los contratos que tiendan a la liquidación de la sociedad y no a la mantención del giro".

Esto tiene mucha importancia porque, no cuando hay un liquidador sino una comisión liquidadora, muchas veces la comisión liquidadora trata de mantener subsistente el giro de la sociedad que se encuentra legalmente disuelta. Eso va contra los principios que informan la liquidación de la sociedad. Todos los actos de los liquidadores deben tender a la efectiva liquidación del giro y no a su mantención, y por eso la ley establece ciertas prohibiciones:

- Constituir hipotecas o prendas, o sea, otorgar garantías que podrían ser para pedir nuevos créditos.

- Tomar dinero en préstamo22 Porque si es designado por la justicia el tribunal se limita a designar pero no le fija las atribuciones.

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- Comprar mercadería para después venderla.

Vale decir, todos aquellos actos tendientes a la mantención del giro y no a su liquidación efectiva le están vedados a los liquidadores.

La ley cumpliendo su carácter subsidiario, cuando no hay estipulación de las partes, señala en el art. 413 C.Co. cuales son las obligaciones que le corresponden a los liquidadores, vale decir, la forma en que deben proceder; norma que hay que aplicar a falta de estipulación en el título de nombramiento y en todo caso en forma complementaria a las atribuciones que tiene. Lo que hace la ley es ordenar como debe actuar un liquidador.

Art. 413. Aparte de los deberes que su título imponga al liquidador, estará obligado:

1- A formar inventario, al tomar posesión de su cargo, de todas las existencias y deudas de cualquiera naturaleza que sean, de los libros, correspondencia y papeles de la sociedad;

Esta es una obligación que siempre le empece a un mandatario cuando empieza a administrar bienes ajenos, muy parecido al síndico de quiebras. Esto lo hace para conocer cuál es el estado de la sociedad.

2- A continuar y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la disolución; Dice a continuar y concluir porque evidentemente a la época de disolución puede

haber operaciones en proceso y deberá concluirlas.

3- A exigir la cuenta de su administración a los gerentes o cualquiera otro que haya

manejado intereses de la sociedad;Es exigir rendición de cuantas a quienes administraron, ya sean socios o

extraños.23

4- A liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con terceros y con cada uno de los socios;

5- A cobrar los créditos activos, percibir su importe y otorgar los correspondientes finiquitos;

Es la contrapartida del 4º, a percibir lo que a la sociedad se le adeude por socios o extraños.24

6- A vender las mercaderías y los muebles e inmuebles de la sociedad, aun cuando haya algún menor entre los socios, con tal que no sean destinados por éstos a ser divididos en especie;

Se refiere a liquidar todo el activo de la sociedad, la última parte se da cuando los socios quieren adjudicarse los bienes sociales.

23 El liquidado también al final de la liquidación debe rendir una cuenta final.

24 Cuando por ejemplo se trata de un crédito otorgado por la sociedad a plazo habrá que negociarlo con el tercero o adjudicar a algún socio en la partición el crédito, porque al tercero extraño no le empece y no le es exigible esta obligación.

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7- A presentar estados de la liquidación cuando los socios lo exijan;

8- A rendir al fin de la liquidación una cuenta general de su administración. Si el liquidador fuere el mismo gerente de la sociedad extinguida, deberá presentar

en esa época la cuenta de su gestión.

¿Qué pasa con las posibles diferencias que se puedan producir con motivo de la rendición de cuentas del liquidador y que también pueden surgir en la época de rendición de cuentas de los administradores que es en la liquidación?

La ley dice que todas esas cuestiones deben someterse a arbitraje, esto también lo señala el C.O.T. en el art. 227 que trata de las materias de arbitraje forzoso.

Art. 414. Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del socio gerente o del liquidador se someterán precisamente a compromiso.

En cuanto a la responsabilidad el liquidador responde de culpa leve porque no tiene señalado nada especial y, por lo tanto, se aplica el principio general.

Liquidación Efectuada Por Todos Los Socios Directamente

Para hacerlo deben proceder unánimemente. Tiene las mismas facultades que las vistas respecto del liquidador, y si hay diferencia entre los socios que actúan unánimemente ¿qué pasará? Operará lo mismo que acontece cuando todos los socios administran, o sea, surgirá derecho de oposición y finalmente se resolverá por el criterio de la mayoría, ya sea la estipulada en los estatutos o la mayoría numérica.

¿Cómo actúa el liquidador o los liquidadores desde un punto de vista formal?Si es un tercero "por poder" de la sociedad, y si es un socio "por" la sociedad. En

este caso ocurre lo mismo pero se agrega "en liquidación".

¿Cómo se le pone término a la liquidación?Ya el liquidador realizó todas las gestiones del art. 413 y presentó la cuenta final

de la administración. En virtud de la responsabilidad solidaria el remanente se distribuye entre los socios, si es negativo se cobrará a los socios porque la responsabilidad es ilimitada y solidaria (después obviamente vendrá el derecho de repetir lo pagado). Concluye en la partición y se procede en la misma forma de partición de los bienes hereditarios.

PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES

El Código tiene un sistema de prescripción no uniforme. Primero están las acciones contra los socios cuando éstos no tienen la calidad de liquidadores de la sociedad, que será lo corriente (para ser hecha por los propios socios se requiere unanimidad), prescriben en cuatro años contados desde la fecha de disolución de la sociedad que es la fecha de la inscripción.

El plazo de prescripción de las acciones contra los liquidadores, si estos son socios, y las acciones de los socios entre sí (también pueden haber diferencias entre los socios) prescriben en los plazos señalados en el C.C.: 3 o 5 años según sea ejecutiva u ordinaria.

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Cualquier otra acción que no tenga un plazo señalado de prescripción, prescribe en cuatro años, porque esto es válido para cualquier materia regulada en el C.Co. Esto conforme al art. 822 C.Co., último del Libro II.

Art. 419. Todas las acciones contra los socios no liquidadores, sus herederos o causahabientes prescriben en cuatro años contados desde el día en que se disuelva la sociedad, siempre que la escritura social haya fijado su duración o la escritura de disolución haya sido inscrita conforme al artículo 354.

Si el crédito fuere condicional, la prescripción correrá desde el advenimiento de la condición.

*** Aquí termina sociedad colectiva mercantil.

3. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

Cuando empezamos el estudio de las sociedades dijimos que el C.Co. en el art. 348 sólo reglamentaba tres tipos de sociedades que eran las conocidas al tiempo de la dictación del código, las sociedades colectivas, las encomanditas y las S.A. Pero siendo la sociedad colectiva la de mayor uso para negocios de no gran monto y con no demasiados socios tenía el grave inconveniente de responsabilidad ilimitada de los socios (comprendía el patrimonio personal) y solidaria, porque la gente era reticente de obligar sus bienes personales en los negocios que no son de exclusividad de ellos.

De ahí que hubiera una reacción para que pudieran existir sociedades de personas pero con responsabilidad limitada de los socios. Fue en Alemania, en 1892, que se dictó la primera ley de sociedad con responsabilidad limitada de los socios. Tuvo suerte porque justo coincidió con un buen período económico y sobre todo en Alemania tuvo gran éxito y desarrollo.

De ahí se fue expandiendo a otros países. En Chile a partir de 1910, y finalmente en 1923, se dictó la ley 3918 que consagra la posibilidad que se constituyan sociedades de personas con responsabilidad limitada de los socios.25 Son los socios los que limitan su responsabilidad a la suma que aportan a la sociedad o a la suma que a más de éste indican, o sea, monto de responsabilidad mayor de los aportes.

La ley 3918 está en el apéndice del C.Co. y es brevísima porque fue concebida como una simple variación de la sociedad colectiva y, por lo tanto, en general se le aplica toda normativa de la sociedad colectiva y en consecuencia el estudio de la sociedad de responsabilidad limitada se reduce a aquellas materias que tienen una norma special que hacen excepción a la regla de la sociedad colectiva.

LEY 3918.Art. 1º: Se autoriza el establecimiento de sociedades civiles y comerciales con

responsabilidad limitada de los socios, distintas de las sociedades anónimas o en comanditas.

Merece la observación de que la ley 3918 constituye un avance legislativo enorme para la época. Termina con la división de sociedades civiles y mercantiles, dicta un estatuto único para las sociedades con responsabilidad limitada; muy posteriormente, en 1981, al regular las S.A. se sigue el mismo criterio, más avanzado aún y se establece que todas las S.A. tienen carácter mercantil.

O sea, el primer avance es que se establece un estatuto único para las sociedades de responsabilidad limitada sean civiles o mercantiles, la tendencia es a la uniformidad.25 No es una sociedad con responsabilidad limitada sino que es una sociedad con responsabilidad limitada de los socios, la sociedad responde con todo su patrimonio.

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Otra norma a resaltar es el inciso 2º del art. 4º que quiere decir que este tipo social nació como una variación de las sociedades colectivas y, por lo tanto, le son aplicables todas las normas salvo que la propia ley 3918 haya establecido normas especiales en ciertas materias.

Materias en que Innovó:1) En materia de constitución: la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura

pública inscrita su extracto en el registro de Comercio; el art. 3 de la ley agrega como requisito la publicación del extracto en el Diario Oficial por una sola vez también dentro del plazo de 60 días desde la fecha de la escritura de constitución. Por lo tanto, en la sociedad de responsabilidad limitada hay:

- Escritura pública con los requisitos del art. 352 C.Co.- Extracto que se inscribe en el Registro de Comercio y publica en el Diario Oficial en un plazo de 60 días.

El requisito que se agrega es que tiene que mencionarse que los socios responden sólo hasta el monto de los aportes o a la suma que a más de ellos se indique. Esto es un nuevo agregado a los del art. 352 C.Co.

Art. 2º: Las sociedades con responsabilidad limitada, sean civiles o comerciales, se constituirán por escritura pública que contendrá, además de las enunciaciones que expresa el artículo 352 del Código de Comercio, la declaración de que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de éstos se indique.

Estas sociedades no podrán tener por objeto negocios bancario, y el número de sus socios no podrá exceder de cincuenta.

Naturalmente esto de que los socios respondan limitadamente de las obligaciones sociales debe reflejarse en la razón social, por lo tanto el agregado no será "Y COMPAÑÍA" sino que será "LIMITADA".

- Otra innovación es que puede remplazarse el nombre de los socios por una alusión al objeto social, no es indispensable que figure el nombre de los socios, por ejemplo: "Textiles Pucón Limitada".

Si no se cumple con estos requisitos la sanción es la nulidad de la sociedad, que lleva aparejada la vuelta en materia de responsabilidad a lo establecido para la sociedad colectiva mercantil, lo cual es grave porque habría responsabilidad ilimitada y solidaria para los socios. Aquí no obstante la dureza de la sanción se introduce un nuevo elemento que la hace menos severa y más equitativa. Establece que esta sanción sólo afecta a los socios fundadores, que son los que concurren a la escritura de constitución de la sociedad. De tal suerte que si la sociedad se constituye y más adelante se retira un socio y le cede sus derechos a un tercero, este tercero no pasa a ser responsable solidario por las obligaciones sociales.

Art. 3º: Un extracto de la escritura social, o de modificación o que deje constancia de los hechos comprendidos en el inciso segundo del artículo 350 del Código de Comercio, en su caso, será registrado en la forma y plazo que determina el artículo 354 del Código de Comercio.

Se publicará, también, dentro del mismo plazo, dicho extracto por una sola vez en el Diario Oficial.

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La omisión de cualquiera de estos requisitos se regirá por lo dispuesto en los artículos 353, 355, 355 A,356,357 inciso primero, 358 a 361 del código de Comercio y se aplicará a la defectuosa o inoportuna publicación del extracto las reglas que estas disposiciones dan para la inscripción del mismo.

El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura.

Establece la publicación en el Diario Oficial y en el inciso tercero se establece la sanción remitiéndose a ciertos artículos y hace referencia a la ley de saneamiento que sanea con efecto retroactivo.

En consecuencia, el saneamiento, tratándose de este tipo de sociedades ¿cómo procederá? La sociedad al menos debe constar por escrito, si se ha omitido alguno de los requisitos se otorga una nueva escritura pública llamada de saneamiento en que se señala el vicio que se quiere sanear, y en este caso de sociedad de responsabilidad limitada deberá inscribirse y publicarse estas escritura de saneamiento.

Además las modificaciones y reformas de la sociedad de responsabilidad limitada deben cumplir con las mismas formalidades, lo dice el inc 2º del art. 350, salvo la prórroga automática cuando está especialmente considerada en el contrato social.

Además en el inc. 2º del art. 2º hay una norma que tenía aplicación cuando se dictó la ley que dice que estas sociedades no podían tener por objeto los negocios bancarios, pero ahora con la Ley General de Bancos esta norma es redundante porque la ley general de bancos estableció que los negocios bancarios sólo podían ser abordados por S.A. Pero la segunda parte tiene importancia porque pone limita al número de los socios ya que el legislador dice que si se quiere constituir una sociedad con muchos socios y con responsabilidad limitada, lo natural es que se constituya como S.A.26

3.-) Otra norma especial de esta ley es que la mujer casada en régimen de separación de bienes total o parcial, o que proceda con patrimonio reservado (art. 150 C.C.) no necesita la autorización del marido para constituirla.27 (Art.4 inc. 3º) Pero hoy con la modificación de la capacidad de la mujer casada la norma está demás.

4.-) La otra modificación es la referencia que la ley hace al art. 2104 C.C. Establece que en las sociedades de responsabilidad limitada se aplica la norma inversa de las colectivas frente a la muerte de uno de los socios.

En las colectivas la muerte de uno de los socios pone término a la sociedad amenos que se hubiere pactado lo contrario, y este pacto se subentiende en las sociedades colectivas que tienen por objeto el laboreo de minas, arrendamiento de inmuebles y en las S.A. Aquí se aplica la norma inversa, la sociedad de responsabilidad limitada se entiende que continúa en caso de muerte de uno de los socios con los herederos del fallecido a menos que se pacte lo contrario.

O sea, lo que era un elemento de la naturaleza en la otra pasa a ser accidental y el que era accidental pasa a ser de la naturaleza.

Art. 4º: El inciso 1º es lo que vimos respecto de la razón social: Igual que la sociedad colectiva y el agregado "limitada", o bien se puede usar una relación al objeto de

26 Esta norma nos recuerda que es una sociedad de personas.27 Hay que recordar que la sociedad colectiva en la norma primitiva se requería autorización del marido.

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la sociedad y el agregado "limitada". La sanción en caso que no figure que la sociedad es de responsabilidad limitada, será la responsabilidad solidaria de los socios.

El inciso 2º es importante y se refiere a que n todo lo no previsto por la ley se aplican las normas de la colectiva, y le serán aplicables las disposiciones del art. 2104 C.C. (fallecimiento de un socio), y 455, 456 C.Co., pero estos dos artículos están derogados y no tiene importancia.28

Por lo tanto hay que ver: Estatuto único para las sociedades civiles y mercantiles. En la constitución se agrega un requisito. En la escritura se agrega una mención, que los socios responden hasta el

monto de los aportes. Se modifica la razón social y además se agrega que puede ser respecto del

objeto. Se introduce una novedad respecto al incumplimiento de formalidades, la responsabilidad sólo le afecta a los socios fundadores.

Norma inversa en cuanto al fallecimiento de los socios.

4. SOCIEDAD EN COMANDITA.

Son aquellas en que una o más personas prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o más personas se obliga a administrar exclusivamente la sociedad por sí o por delegados, y en su propio nombre, y en que los primeros, denominados comanditarios responden sólo hasta el monto de sus aportes, y los segundos, denominados gestores, responden en forma ilimitada y solidaria.

Tenemos entonces que la característica esencial, básica de las sociedades en comanditas es que existe una separación tajante entre dos tipos de socios. Socios que aportan capital y socios que aportan trabajo, por eso se les denomina también sociedades mixtas.

Desde otro punto de vista estas sociedades constituyen una excepción a los principios generales que informan las sociedades en le sentido de que no todos los socios se encuentran en una situación de igualdad. 29 Son, por lo tanto, una excepción dentro del derecho societario, y por eso que una norma expresa dice que en caso de dudas respecto de si estamos o no frente a una sociedad en comandita, si no hay claridad respecto de su tipo o especia social debe reputarse colectiva. El artículo 490 C.Co. se refiere a esta materia.

Art. 490. En caso de duda, la sociedad se reputará colectiva.

No obstante su carácter excepcional atendida su propia naturaleza, podemos decir que este tipo de sociedad tiene un origen bastante antiguo. Nació, como la gran mayoría de las instituciones del derecho comercial, en el comercio marítimo. Nació cuando los comerciantes le entregaban al capitán de la nave mercaderías para que éste las comercializará en los puertos de destino de la nave, era una de las formas de operaciones que se realizaban con ocasión de la aventura marítima, y una vez realizada esta

28 Aquí termina la sociedad de responsabilidad limitada, porque en todo lo demás se rige por la sociedad colectiva mercantil.29 Veremos que respecto de varias materias los socios comanditarios y los gestores no se encuentran en una misma situación.

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operación se repartían las utilidades entre los comerciantes que habían aportado mercaderías (o sea, sólo capital) y el capitán que actuaba como gestor al negociar estas mercaderías en los puertos.

Posteriormente en la Edad Media esta especie de sociedad constituyó una forma de la que se valían los nobles en ciertas legiones para actuar en el comercio. La actividad comercial en muchas partes no era bien vista, y por lo tanto se actuaba por interpósita persona, por medio de terceros, que era el gestor. Y el comanditario quedaba oculto o semi oculto.

En la antigua Roma esta situación la solucionaban mediante un liberto, le otorgaban la libertad a un esclavo para que ejerciera el comercio y así permanecer ocultos.

Se presta este tipo social, que no es muy común, cuando un número de pocas personas administra o dirige un negocio o establecimiento en que los partícipes pasivos pueden ser muchos. Esta es la fórmula que se usa hoy en día por ejemplo en la mayoría de los colegios particulares en que los gestores son los que administran el colegio y los comanditarios son todos los padres de familia que van rotando en el tiempo. Porque hay un grupo que administra y otro que representa el capital que significa el establecimiento educacional pero que no tiene injerencia en el manejo, en la administración.

CLASES DE SOCIEDADES EN COMANDITAS

La ley reconoce dos tipos de sociedades en comanditas: En comandita Simple: Aquella en que el fondo social es suministrado por

uno o más socios comanditarios o por éstos y los gestores. Nótese que la separación tajante aquí opera en un solo sentido, en el sentido que los comanditarios no pueden participar de la administración, pero no en el sentido que los gestores puedan aportar capital.

En comandita por Acciones: Aquella en que el capital se encuentra dividido en acciones que son suscritas por socios cuyo nombre no figura en la escritura social. Aquí la separación es más clara, es donde se da claramente que el nombre de los socios comanditarios queda oculto ya que precisamente la ley señala que su nombre no figura en la escritura social y, por lo tanto, el capital sólo puede ser aportado por comanditarios. Evidentemente esto es así porque si también lo fuera por los gestores, como la ley obliga que sus nombres no figuren en la escritura social, no podría figurar el nombre de estos gestores y eso no es posible.

SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

CONSTITUCIÓN

La constitución de esta sociedad también es solemne, y al igual que la colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrito su extracto en el Registro de Comercio. No hay diferencia entre la constitución de la sociedad colectiva y de la en comandita simple.

Se le aplican a la comandita simple todas las normas relativas a las sociedades colectivas siempre que no se opongan a su naturaleza, o bien que tengan señaladas normas especiales. El C.Co. dice que se le aplicarán las normas de los 7 primeros párrafos de este título, vale decir, todos los párrafos del Título VII que regulas la sociedad colectiva.

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Art. 474. La comandita simple se forma y prueba como la sociedad colectiva, y está sometida a las reglas establecidas en los siete primeros párrafos de este Título, en cuanto dichas reglas no se encuentren en oposición con la naturaleza jurídica de este contrato y las siguientes disposiciones.

En consecuencia aquí nos encontramos con que el estudio de este tipo social se reduce al estudio de las normas especiales que se han dictado para ella, en todo lo demás se aplican las normas de la sociedad colectiva.30 La sociedad de responsabilidad limitada vino a remplazar la sociedad colectiva, pero en la colectiva está toda la normativa de las sociedades de personas.

En cuanto a la constitución hay una pequeña novedad en el sentido que el nombre de los socios comanditarios no figura en el extracto.

RAZÓN SOCIAL

Cuando hablamos del nombre de uno de los socios, algunos o todos y el agregado "Y COMPAÑÍA", nos estamos refiriendo a los socios gestores, y como el agregado debe ser "y compañía" al igual que las colectivas, si el socios gestor es uno el "y compañía" no significa la inclusión tácita del nombre de los comanditarios.

¿Por qué el legislador es tan cuidadoso en esta materia?Porque el figurar en la razón social expresa o tácitamente implica el responder

solidaria e ilimitadamente de las obligaciones sociales. Por lo tanto, si se incluye el nombre de un comanditario en la razón social este hecho lo constituye en responsable de las obligaciones sociales ilimitada y solidariamente.31

ADMINISTRACIÓN

Por definición la administración sólo corresponde a los socios gestores, única y exclusivamente, la que pueden ejercer directamente o mediante delegados.

Todo esto obviamente lo aplicamos además al uso de la razón social, ya que administración y uso e la razón social son dos conceptos estrechamente vinculados.

Los comanditarios tiene prohibición absoluta de administrar, y tan amplia es esta prohibición que no pueden actuar siquiera como apoderados o delegados de los gestores.

¿Qué ocurre si un socio comanditario interviene en la administración?La sanción es la misma vista a propósito de la inserción de su nombre en la razón

social, pasa a responder ilimitada y solidariamente en las obligaciones de la sociedad. Incluso, es tan severa la sanción, que dice que de las obligaciones anteriores o posteriores a la contravención.

El fundamente de esta prohibición absoluta de que los comanditarios intervengan en la administración es que los terceros pueden creer que este socio tiene la calidad de gestor y por lo tanto responderá solidariamente. Pero además si se analiza con mayor profundidad llegamos a la conclusión que esta prohibición está dada también en interés

30 Esa es la respuesta a muchos alumnos cuando preguntan por qué se estudia con tanto detalle la sociedad colectiva en circunstancias que en la práctica no existe la sociedad colectiva porque no se constituye por la simple razón de que es mejor no tener responsabilidad solidaria.31 Además esto tiene implicancias con ocasión de la quiebra de la sociedad en comandita al analizar el problema de la extensión de la quiebra. Cuando la quiebra de la sociedad acarrea la quiebra de los socios.

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de los propios gestores ya que ellos responden ilimitada y solidariamente debido a que administran, en consecuencia, ¿cómo va a intervenir en la administración comprometiendo los patrimonios personales de los socios gestores un socio que él no respondería personalmente?

Evidentemente si así pudiese ocurrir este socio realizaría operaciones mucho más aventuradas, por lo cual lo justo es que si entra a participar en la administración también participe en la misma manera en la responsabilidad que ello genera. Hay una sola excepción que ya veremos a propósito de la comisión en una plaza distinta a donde ejerce su giro la sociedad.

ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS¿Quién puede hacer efectiva la responsabilidad en caso de que el socio

comanditario intervenga en la administración ?Sólo la pueden hacer efectiva los terceros y no los gestores, vale decir, los

gestores tienen que preocuparse, ellos mismos, de que el comanditario no intervenga en la administración, porque ellos no tienen acción de ningún tipo contra el comanditario que infringe esta norma.

Sólo los terceros tienen acción.

Art. 485. El comanditario que violare la prohibición del artículo precedente quedará solidariamente responsable con los gestores de todas las pérdidas y obligaciones de la sociedad, sean anteriores o posteriores a la contravención.

Art. 486. El comanditario que pagare a los acreedores de la sociedad por alguno de los motivos expresados en los artículos 477 y 484, tendrá derecho a exigir de los socios gestores la restitución de la cantidad excedente a la de su aporte.

En ninguno de esos casos podrán los socios gestores reclamar del comanditario indemnización alguna por el mero hecho de la contravención.

Cuando un comanditario interviene en la sociedad y tiene mayor solvencia que los gestores, el tercero acciona directamente contra él porque le resulta más fácil y el comanditario debe responderle al tercero. ¿Puede el comanditario repetir contra la sociedad o los gestores? La respuesta aparente es que NO, pero no es así. Puede repetir contra los gestores, porque el único que tiene acción para hacer efectiva la responsabilidad solidaria e ilimitada del comanditario que intervino en la administración son los terceros, no los propios socios gestores.

Todo esto no significa que los socios comanditarios no tengan injerencia en el manejo de la sociedad, porque si así fuera no estaríamos frente a una sociedad, fallaría el afectio societatis, estaríamos en la misma situación de la persona que le entrega dinero a otra para que realice ciertas operaciones con el propósito de repartirse la eventual utilidad de dicho negocio.

¿Cómo participa el socio comanditario?1º Participa en las reuniones o asambleas de la sociedad pero sólo con voto

consultivo, o sea, tiene sólo derecho a voz.2º Tiene derecho a examinar los libros, papeles o documentos de la sociedad.

Pierde este derecho cuando cede sus derechos y el que los adquiere no adquiere esta facultad de revisar.

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Art. 482. Puede también ceder sus derechos, mas no transferir la facultad de examinar los libros y papeles de la sociedad mientras ésta no haya dado punto a sus operaciones.

Además hay otra situación en que se pierde este derecho, que es la prevista en el artículo 488 C.Co., que es cuando el comanditario forma un establecimiento de la misma naturaleza del que explota la sociedad en comandita, o bien se asocia a otra sociedad que explota también el mismo giro. Esto parece obvio porque sería una forma de competencia desleal brutal que un socio tuviera conocimiento de todo lo que ocurre y forma una sociedad del mismo giro. Pero cabe la pregunta ¿no habíamos visto al estudiar el art. 404 de que los socios no pueden explotar el giro de la sociedad si no es con el consentimiento de los otros socio? ¿cómo es esto, parece que algo no calza? La explicación está en que las prohibiciones del art. 404 son aplicables en la en comandita pero a los socios gestores solamente. Si lo llevamos a otro ámbito, también veremos que las causales de disolución personales dicen relación sólo con los gestores.

Hay, por lo tanto, algunas normas de la sociedad colectiva que no podrían ser aplicadas a la en comandita por ser contrarias a su naturaleza podrían se respecto de la administración, ya que no pueden administrar los comanditarios; en cuanto a la responsabilidad de los socios; en cuanto a todo lo que dice relación con la situación personal de los socios ya que el carácter intuito persona sólo se aplicaría a los socios gestores que son también llamados socios colectivos, y no se aplica a los socios comanditarios.

RAZÓN SOCIAL

Respecto de la razón social sólo pueden figurar los socios gestores, y si un comanditario figura responde solidaria e ilimitadamente. Lo mismo ocurre cuando los socios comanditarios participan en la administración.

Actos que la Ley menciona y no son considerados Actos de Administración por los Comanditarios.

Esto porque la prohibición de administrar respecto de los socios comanditarios es absoluta, tajante, y por eso la ley estableció ciertos actos en que pudiera actuar. Están en el art. 487 C.Co.: los tres primeros podrían propiamente considerarse actos de administración.

Art. 487. No son actos administratorios de parte de los comanditarios: 1- Los contratos que por cuenta propia o ajena celebren con los socios

gestores;

Se refiere a que pueden celebrar contratos los comanditarios con los gestores, ¿sería necesaria esta mención? No, porque sería lo mismo que si un tercero contratara con la sociedad; pero para evitar confusiones pareció del caso decirlo.

2- El desempeño de una comisión en una plaza distinta de aquella en que se encuentre establecido el domicilio de la sociedad;

Vale decir, si se encomienda a un socio comanditario la realización de un acto en una plaza determinada distinta a donde tiene domicilio la sociedad, este acto no es considerado de administración.

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Esta norma es necesaria porque en la prohibición de administrar se llega incluso a prohibir actuar de mandatario, y en este caso eso es precisamente lo que hace, pero el agregado es que sea en plaza distinta.

3- El consejo, examen, inspección, vigilancia y demás actos interiores que pasan entre los socios, siempre que no traben la libre y espontánea acción de los gestores;

En esta norma se encuentra el trasfondo de la prohibición de los comanditarios cuando dice "y los demás actos interiores que pasan entre los socios", vale decir, siempre lo que preocupa al legislador es lo que ocurre frente a terceros , externamente; lo que ocurra para la realización de actos al interior de la sociedad no trascienden frente a terceros.

4- Los actos que colectiva o individualmente ejecuten como comuneros después de la disolución de la sociedad.

Este número está en una categoría distinta. Se refiere a actos que colectiva o individualmente ejecuten como comuneros después de la disolución de la sociedad. Aquí ya no existe la sociedad, se ha disuelto y en realidad ¿está bien expresado esto? Habría que decir que se dice comunero y cuando de disuelve una sociedad de hecho estamos frente a una comunidad, no subsiste la personalidad jurídica, y se estaría aludiendo a que en este caso es una sociedad de hecho.

FONDO SOCIAL

Tiene norma especial, y en general está formado por la suma de los aportes que los socios introducen en la sociedad.

En este caso serán los aportes de los comanditarios, pero en la comandita simple también pueden aportar los gestores.

Sin embargo un socio comanditario no puede aportar su trabajo, su capacidad personal, su crédito o industria, porque eso sería estar en el manejo de la sociedad (lo que la ley prohibe en el art.478 C.Co.).

O sea, el aporte del comanditario no consiste en dinero que es de por sí una situación de excepción, porque como se le prohibe el manejo de la sociedad cualquier aporte de esta manera implicaría que lo tiene que hacer otro.

CESIÓN DE DERECHOS SOCIALES

En cuanto a la cesión de derechos sociales no pueden realizarse sin acuerdo unánime de los socios gestores (no así para los comanditarios porque los comanditarios no administran).

El legislador considera que los gestores han ingresado en forma intuito persona como administradores, entonces para cambiarlo se requiere acuerdo .32

Los comanditarios no requieren autorización, pero la cesión tiene la limitación de ni revisar libros, documentos y papeles de la sociedad precisamente por ingresar sin consentimiento de los otros socios.

DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD

32 Pasa lo mismo en la sociedad colectiva con el socio designado administrador en la escritura de constitución.

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Respecto de la disolución de la sociedad encomandita simple está claro que todas las situaciones que afectan personalmente a los socios se aplican a los socios gestores. En consecuencia la incapacidad sobreviniente, la insolvencia o la muerte de un socio comanditario no afecta la subsistencia de la sociedad. En todos los demás casos se aplican las normas de la sociedad colectiva.

Respecto de la liquidación cuando ésta se practica de común acuerdo (cuando todos los socios consienten en ello) la única norma especial es que los comanditarios pueden participar como liquidadores de la sociedad aunque no hayan tenido ninguna injerencia en la administración.

SOCIEDAD COMANDITA POR ACCIONES

Aquellas en que el capital se encuentra dividido por acciones suscritas por accionistas cuyos nombres no figuran en la escritura social.

Esta es la sociedad de personas que más se parece a la S.A., es un anticipo de ella. La normas aplicables son las de la comandita simple en todas aquellas materias que no tenga norma especial. Aunque la ley no lo dice, en la práctica en nuestro país se produce una variación respecto de la razón social en que se pone comandita por acciones (C.P.A.) "Y compañía C.P.A." precisamente para distinguirla y afirmar que se está frente a una comandita por acciones.

CONSTITUCIÓN

Sigue siendo por escritura pública e inscripción en el Registro de Comercio dentro de 60 días, pero se agrega un trámite en relación con el capital. La ley exige que el capital esté totalmente suscrito y pagado a lo menos en una cuarta parte.

¿Cómo se acredita esto?Mediante una declaración hecha por el (los) gerente (s) o gestor (es) mediante

escritura pública, a la cual se acompaña una nómina o lista de suscriptores, un estado en las entregas para ver si se enteró el 25 % , y la escritura social.

Como por definición el nombre de los comanditarios (que aquí se llaman accionistas) no figuran en la escritura social de constitución, ellos figuran en la declaración que hace el gerente o gestor.

Art. 493. Las sociedades en comandita no quedarán definitivamente constituidas sino después de suscrito todo el capital y de haber entregado cada accionista al menos la cuarta parte del importe de sus acciones.

La suscripción y entrega serán comprobadas por la declaración del gerente en una escritura pública, y ésta será acompañada de la lista de suscriptores, de un estado de las entregas y de la escritura social.

Es un trámite, requisito de la constitución. Aquí la ley usa la alabra gerente y no gestor, que son los mismo.

Art. 492. Las sociedades en comandita no podrán dividir su capital en acciones o cupones de acción que bajen de diez centésimos de escudo, cuando aquél no exceda de cincuenta escudos.

Si el capital excediere de esta suma, las acciones o cupones de acción no podrán bajar de medio escudo.

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Este artículo contiene una norma que hoy no tiene aplicación.

Art. 494. Las acciones de las sociedades en comandita serán nominativas. Las acciones pueden ser, como un título de crédito, nominativas, a la orden, al portador, pero en nuestro país no existen acciones distintas a las nominativas (o sea, no existen a la orden y al portador). Esto no por razones de seguridad, sino por una razón tributaria, porque evidentemente no se puede fiscalizar correctamente para efectos tributarios si existen acciones al portador, por lo tanto, en nuestro país todas las acciones son nominativas y en la comandita por acciones sucede lo mismo.

También el C.Co. contiene una norma en orden a cuando pueden ser transferidas las acciones de la sociedad comandita por acciones, y dice que pueden ser transferidas una vez que se haya pagado a lo menos el 40 % de su valor. Además el suscriptor es siempre responsable del pago del valor de las acciones.

Art. 495. Los suscriptores de acciones son responsables, a pesar de cualquiera estipulación en contrario, del monto total de las acciones que hubieren tomado en la sociedad.

Las acciones o cupones de acción no serán negociables sino después de entregadas dos quintas partes de su valor.

CONTROL DE LA SOCIEDAD

Hay normas especiales que dicen relación con la avaluación de los aportes que no son dinero. ¿Quién determina el valor de estos aportes? Varía según el tipo o especie de sociedad. Cuando es sociedad colectiva pueden hacerlo los socios de común acuerdo en la escritura de constitución. El la S.A. la norma es totalmente diferente. En las C.P.A. también existe una norma que limita este derecho de los socios, y tratándose de una sociedad de capital limitada fijarán el valor de los aportes los socios porque se aplica las normas de la colectiva.

Aquí hay un cambio en la ley porque es un asunto de responsabilidad más que de administración, en que el engaño a terceros no tiene mayor trascendencia; porque no es lo mismo un grupo de personas que aportan bienes por 100 y ellos lo avalúan en 1000 y se pongan a la venta a terceros siendo que en realidad han ganado un 10 %. Los terceros que contratan con esta S.A. creen contratar con una sociedad que vale 1000 y en realidad vale 100. En el fondo hay un interés público comprometido y por lo tanto da lo mismo si los socios se engañan a ellos.

En este caso se trata de acciones que pueden circular libremente y por eso el legislador establece un procedimiento especial para justipreciar estos aportes no constituídos en dinero y también cuando se estipulan ciertas ventajas especiales.

Esta estipulación de ventajas especiales es lo que en S.A. se llama "acciones que gozan de preferencia", por el dar a las acciones un determinado interés o darle más votos, etc., y en esta materia es donde interviene el legislador estableciendo que el justiprecio de estos aportes que el justiprecio de estos aportes deben requerir de dos asambleas.33 En la primera asamblea se toma conocimiento de los aportes o ventajas que se quieren establecer y se procede a valorizar a priori por los propios accionistas o bien se encarga la valorización a un perito, un tercero.

En una asamblea posterior los accionistas deben aceptar o rechazar el valor de los aportes o ventajas sin la participación en dicha asamblea de los accionistas que efectúan los aportes o que sean titulares de las acciones que gozarán de ventaja especial. Y la 33 Veremos que las asambleas de los accionistas es el órgano como se manifiestan los comanditarios.

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mayoría que apruebe esto debe ser a lo menos la cuarta parte de los accionistas que representen a lo menos la cuarta parte del capital.

Art. 496. Siempre que alguno de los socios llevare un aporte que no consista en dinero, o estipulare a su favor algunas ventajas particulares, la asamblea general hará verificar y estimar el valor de uno y otras, y mientras no haya prestado su aprobación en una reunión ulterior, la sociedad no quedará definitivamente constituida.

Las deliberaciones de la asamblea serán adoptadas a mayoría de sufragios de los accionistas presentes o representados; y esta mayoría será compuesta de la cuarta parte de los accionistas, que represente la cuarta parte del capital social.

Los socios que hicieren el aporte o hubieren estipulado las ventajas sometidas a la apreciación de la asamblea, no tendrán voto deliberativo.

ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

Estos órganos administrativos son 2: por una parte la junta de vigilancia y por otra la asamblea general de accionistas.

Junta De Vigilancia

La junta de vigilancia es un órgano integrante de la sociedad en comandita por acciones que se ha establecido con el objeto, como su propio nombre lo indica, de controlarla.

Su número de miembros es al menos de tres, todos los cuales naturalmente deben tener la calidad de accionistas de la sociedad, deben ser tres a lo menos, pero pueden ser más; y estos son elegidos por la asamblea general de accionistas.

Respecto de la primera junta de vigilancia, la ley establece que deben ser elegidos inmediatamente de constituida la sociedad y antes de que esta inicie sus operaciones. Esta primera junta de vigilancia dura un año en sus funciones, y las siguientes juntas cinco años.

Atribuciones que La Ley le Otorga:

Lo primero es verificar si la sociedad ha sido legalmente constituida; y es por esto que la junta debe ser elegida inmediatamente después de la constitución y antes que inicie sus operaciones.

Otra función que le corresponde a la junta es la de inspeccionar los libros de la sociedad, comprobar la existencia de los valores sociales en caja, ya se trate de documentos, o sea, efectos de comercio, o de cualquier otra forma.

Debe además la junta, presentar anualmente, a la asamblea de accionistas, una memoria acerca de los inventarios y de las proposiciones que haga el gerente o el gestor (o los gerentes o gestores según sea si son varios) para la distribución de utilidades o de dividendos.

Tiene facultad además, para convocar a la asamblea general de accionistas, y para provocar la disolución de la sociedad.

Si se analizan estas facultades que la ley le otorga a la sociedad en comandita por acciones, se advierte un parecido con las facultades que tiene el directorio en la sociedad anónima, con una gran diferencia naturalmente, cual es que la junta de vigilancia no

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administra, la administración le compete a los gestores o gerentes, en cambio el directorio o consejo de la sociedad anónima es el órgano administrativo de esta por excelencia. Pero en cuanto a la presentación anual de una memoria, la de convocar a la asamblea general de accionistas, la de provocar la disolución de la sociedad, la de proponer el porcentaje de las utilidades que se repartirá como dividendo etc., evidentemente que si se parece al directorio de una sociedad anónima.

Aunque la ley no lo dice, entendemos que la asamblea puede remover a los miembros de la junta de vigilancia, porque en Derecho las cosas se deshacen como se hacen.

Asamblea General

Curiosamente no está reglamentada en el Código, ni siquiera está establecida en forma expresa, sino que lo que hay son precisamente referencias a ella, por ejemplo en el art. 499 cuando dice “... y presentar al fin de cada año a la asamblea general...”, y en el art. 500 cuando dice “La junta de vigilancia tiene derecho de convocar la asamblea general...”, etc.

Es el órgano, naturalmente, que se reúne anualmente y que está compuesto por todos los accionistas de la sociedad en comandita por acciones, y que le corresponderá elegir a los miembros de la junta de vigilancia y pronunciarse sobre las proposiciones que ésta le haga.

En todo lo demás esta sociedad se rige por las normas de la sociedad en comandita simple, y como la comandita simple, en todo aquello en que no tenga normativa especial, se rige por las reglas de la sociedad colectiva.

SISTEMA DE RESPONSABILIDADES Y SANCIONES

En este sistema de responsabilidades y sanciones que establece el legislador, se advierte como en este tipo social la intervención del legislador es mayor, al suponerse que existe o puede existir un interés público comprometido, con lo cual paulatinamente nos vamos acercando a lo que ocurre con la sociedad anónima en donde la intervención del legislador es mayor.

Y es evidente que esto sea así, ya que la sociedad colectiva, sociedad de personas por excelencia, afecta a sus socios solamente, es suficiente con que el legislador haya establecido la responsabilidad solidaria de éstos frente a los terceros; lo mismo acontece, sin la responsabilidad solidaria, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada. En cambio, en la sociedad en comandita, y sobre todo en la comandita por acciones, los intervinientes pueden ser muchos más, porque el capital se encuentra repartido en acciones, los accionistas pueden ser muchos y las acciones circular libremente, ya no es un problema tan particular, tan privado como acontece en las otras sociedades.

Finalmente encontramos la sociedad anónima, y sobre todo en la sociedad anónima abierta, en que la intervención es mucho mayor, y no sólo desde el punto de vista legislativo, sino que incluso existe un órgano público, la Super Intendencia, encargada de fiscalizarlas y controlarlas, y esto debido al interés público comprometido, ya que por sus propias características su capital está repartido en una cantidad muy grande de personas.

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Responsabilidad Civil:1.- Los miembros de la junta de vigilancia por infracción a las normas de su

constitución: Cabe tener presente que lo primero que le corresponde a los miembros de la junta de vigilancia es cerciorarse que la sociedad se encuentre legalmente constituida.

En este caso, el juez puede declarar la responsabilidad solidaria de los miembros de la junta de vigilancia con los gestores, por todas las operaciones ejecutadas con posterioridad al nombramiento y aceptación como miembro de la junta de vigilancia.

Si alguna critica pudiésemos formular a esta disposición, es que lo dicho debiera aplicarse a los miembros de la primera junta y no a los miembros de las posteriores, así como aconteció en la ley Nº 3918 cuando se estableció la sanción de la responsabilidad solidaria pero para los socios fundadores, vale decir para los que actuaron cuando se constituyó la sociedad, no para los posteriores; aquí podría haberse seguido ese predicamento, pero no es así, la ley no distingue y por lo tanto afectará a todos los miembros de la junta de vigilancia aunque sean muy posteriores, lo cual obliga a que cada vez que se eligen miembros de la junta de vigilancia éstos debieran verificar la constitución de la sociedad. En cambio, si se sigue el criterio de los fundadores que hubiesen aportado bienes o a cuyo respecto se hayan estipulado ventajas especiales.

Art. 501. Anulada la sociedad por infracción de las reglas prescritas para su constitución, los miembros de la junta de vigilancia podrán ser declarados solidariamente responsables con los gerentes de todas las operaciones ejecutadas con posterioridad a su nombramiento y aceptación.

La misma responsabilidad podrá ser declarada contra los fundadores de la sociedad que hayan llevado un aporte en especie y estipulado a su favor ventajas particulares.

2.- Los gerentes o gestores: Están afectos a responsabilidad por dos hechos: por la emisión de acciones o cupones de acciones en contravención a lo

dispuesto en la ley; y por dar inicio a las operaciones sociales antes que se haya constituido la

junta de vigilancia.

Pero esta responsabilidad de los gerentes o gestores está sancionada con multa, y estas multas en un país que tradicionalmente ha tenido un proceso inflacionario alto sean hecho ridículas, por lo tanto inaplicables, de partida están escudos, moneda que dejó de tener curso legal hace casi un cuarto de siglo; así que en la práctica no operan.

3.- Los miembros de la junta de vigilancia, que consiste en su responsabilidad solidaria, cuando permitan inexactitudes en los inventarios, y cuando con conocimiento de causa permitan distribución de utilidades no justificadas.

El legislador dice aquí “con conocimiento de causa” porque el reparto de utilidades en una sociedad dice relación con los beneficios (que parte de los beneficios se reparte), y los beneficios se van a determinar por el balance, y concretamente de la partida de ganancias y pérdidas, y le corresponde hacer el balance a los gestores; este balance puede tener errores, pero esto no es culpa de la junta de vigilancia, sino que es imputable al gestor, y es por esto que la ley utiliza esta expresión .

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Responsabilidad Penal:

El art. 505 establece sanciones de carácter penal, aquí entramos al terreno de los delitos previstos en los arts. 467 y ss. del Código Penal que se refieren a los delitos de estafa. Pero esta no es una responsabilidad penal directa, dirigida a los gestores o a los miembros de la junta de vigilancia, sino que es una responsabilidad penal mucho más amplia que puede alcanzar a cualquier persona.

Art. 505. Serán castigados con arreglo a las prescripciones del Código Penal: 1- Los que por simulación de suscripciones o entregas, por publicación maliciosa

de suscripciones o entregas que no existen, o mediante otros hechos falsos, hayan obtenido o procurado obtener suscripciones o entregas;

Esta norma se refiere a los vendedores o colocadores de acciones, que pueden incurrir en cualquiera de las situaciones que señala este Nº 1.

2- Los que para provocar suscripciones o entregas publiquen de mala fe los nombres de personas a quienes se suponga relacionadas con la sociedad, a cualquier título que sea.

La publicación de personas dice relación con estar vinculadas estas personas a la sociedad.

Los dos casos son modalidades de estafas, modalidades de engaño malicioso a terceros, lo que puede exceder a los gestores o a los miembros de la junta de vigilancia.

CONFLICTO ENTRE LOS ACCIONISTAS Y LA JUNTA DE VIGILANCIA O LOS GERENTES

En este caso la ley establece que serán representados por apoderados designados por la asamblea general, y si no puede ser así deberá ser designado por la justicia ordinaria. La norma pertinente está en el art. 506 C.Co.

Art. 506. Los accionistas que tuvieren que sostener colectivamente, como demandantes o demandados, un pleito contra los gerentes o los miembros de la junta de vigilancia, serán representados por apoderados elegidos por la asamblea general.

No pudiendo verificarse el nombramiento por la asamblea general, por un obstáculo cualquiera, será hecho por el juzgado de comercio a petición de la parte más diligente.

Si el pleito versare sobre objetos de interés particular de algunos accionistas, los apoderados serán nombrados en reunión de los interesados en la causa.

En cualquiera de los dos casos propuestos, los accionistas podrán intervenir personalmente en la causa, a cargo de soportar los gastos de su intervención.34

ASOCIACIÓN O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

El art. 348, que da inicio al Título VII relativo a las sociedades, señala que la ley reconoce las tres especies o tipos de sociedad (no la de responsabilidad limitada, porque ésta no se conocía a la época de dictación del Código); y en el inciso final se señala que “la ley reconoce además la asociación o cuentas en participación”.

Existe ésta institución en Derecho Mercantil, institución bastante particular, que se asemeja enormemente a la sociedad, pero que no es sociedad (tampoco tiene personalidad jurídica), y que en realidad la mayoría de los Códigos en el Derecho Comparado la ponen adosada a la sociedad porque no hay donde ponerla. Así, en nuestro Código está reglamentada al final de este Título, en los arts. 507 a 511.34 Ahora veremos el último capítulo antes de entrar a Sociedades Anónimas.

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La asociación o cuentas en participación es un contrato en virtud del cual dos o más comerciantes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles, instantáneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su nombre y bajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o pérdidas en la proporción que se haya convenido.

Por lo tanto, las partes son: por un lado, el que actúa bajo su nombre propio y su crédito personal, el cual se denomina gestor; y los otros, con quienes el gestor se divide las utilidades en la proporción convenida, son los asociados o partícipes, de ahí el nombre de asociación o cuentas en participación.

Como puede apreciarse, estamos en presencia de un contrato de carácter privado y que por sus especiales características ha tenido muchos nombres, se le ha denominado “sociedad transitoria”, “sociedad oculta”, etc.; porque en verdad los asociados o partícipes no figuran en parte alguna, el único que aparece es la persona del gestor que actúa a su propio nombre y bajo su crédito personal, de tal suerte que para los terceros no es posible advertir si está actuando como gestor de una cuenta en participación o lisa y llanamente como una persona individual; porque además el gestor no tiene porque declara a que título actúa, así que para el tercero ese distingo ni siquiera puede existir.

El inciso primero del art. 509 dice que “La participación es esencialmente privada, no constituye una persona jurídica, y carece de razón social, patrimonio y domicilio.” Y agrega el art. 510 “El gestor es reputado único dueño del negocio en las relaciones externas que produce la participación.”, vale decir, para los terceros que contratan con este gestor está actuando ésta persona natural y él ni siquiera sabrá si lo está haciendo a título individual o como gestor de una cuenta en participación, por lo tanto el problema es sólo al interior de la asociación: la relación entre el gestor y los partícipes o asociados.

Llama la atención en la definición porque se refiere a los comerciantes, o sea, en el derecho comercial que es real y objetivo se introduce un elemento de carácter subjetivo.

¿Podrían las personas no comerciantes celebrar un contrato de cuentas en participación?

Es perfectamente posible, podría ser un contrato innominado en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y se le aplicarían las normas de los arts. 507 al 511 C.Co.

Características del Contrato

- Es consensual. En la práctica se celebra por escrito, no porque sea exigencia sino para efectos probatorios en materia tributaria. No obstante, el código dice que puede establecerse por cualquier medio de prueba, y en este caso serán fundamentales los libros de contabilidad, la correspondencia, testigos.

Art. 509. Inc. 2º: Su formación, modificación, disolución y liquidación pueden ser establecidas con los libros, correspondencia, testigos y cualquiera otra prueba legal.

- Importancia capital merece lo relativo a los terceros. El gestor es reputado el único dueño del negocio. Ni los asociados y partícipes tienen acción contra los terceros con que hubiera contratado el gestor, ni tampoco los terceros tienen acción contra los partícipes o asociados. Hay que actuar frente o en contra del gestor, no hay vínculo entre los asociados o partícipes y los terceros. (Esto sin perjuicio de que haya una cesión de derechos o acciones).

- En el aspecto tributario: el art. 28 del C. Tributario se refiere expresamente a la asociación o cuentas en participación, porque el problema es que si el que figura

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únicamente es el gestor él realizará las operaciones y pareciera que es él el sujeto gravado con los impuestos motivo de estas operaciones. Por otro lado los asociados o partícipes podrán no declarar las utilidades que les correspondan en esta asociación. El interés fiscal evidentemente es que los impuestos de las operaciones se paguen y el primero que aparecerá como responsable del pago es el gestor; uno y otro tendrán que acreditar la verdadera situación frente a impuestos internos.35

Lo aconsejable es, por lo tanto, que el contrato se celebre por escrito y quede establecido en él la participación que corresponde a cada uno de los asociados o partícipes.36

5. LA SOCIEDAD ANONIMA

Constituye dentro de la evolución del derecho societario la forma societaria más acabada.

Ella permite superar una serie de defectos o limitaciones que tienen las sociedades de personas. Por ejemplo:

En cuanto a la cesibilidad de derechos sociales, a la posibilidad de transferir, ya que en la sociedad de personas lo normal es el consentimiento unánime de los socios.37

La limitación respecto al número de socios, porque la sociedad de responsabilidad limitada no puede tener más de 50, en la colectiva o en comandita no se limita por ley, pero en la práctica está limitado porque es inmanejable.

Como son contratos intuito personae repercuten en la sociedad una serie de situaciones personales de los socios: muerte, insolvencia, etc. No obstante la ley dice que constituye una persona distinta de los socios individualmente considerados.

En las S. A. las situaciones personales de los socios son ajenas a la sociedad. Eso lo hemos visto no sólo con relación a las causales de disolución, sino también en cuanto a las prohibiciones en las sociedades de personas como no abordar las actividades que realiza la sociedad.

La administración en las sociedades de personas es en principio algo engorrosa.

Es difícil a través de una sociedad de personas juntar capitales más o menos grandes por la limitante del número de socios. En cambio, tratándose de S. A. esto es mucho más sencillo.

Es, por lo tanto, la S. A. la forma jurídica más avanzada, más evolucionada de la organización empresarial moderna. Precisamente el desarrollo económico de las últimas décadas está unido a la asociación de grandes capitales que sólo es posible a través de las S. A.

ORIGEN Y DESARROLLO DE LA S. A.

35 Lean el artículo del Código Tributario.36 Con esto termina lo relativo a las Cuentas en Participación y veremos las S. A. 37 Hacen excepción a esto la situación de los comanditarios y en la simple se ponen limitaciones a los libros.

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La S. A., tal como se concibe hoy en día, no fue conocida en el derecho antiguo. Sus primeros vestigios pueden encontrarse en bancos del medioevo Italiano (Venecia, Génova, y Barcelona) pero estos primeros bancos en sus inicios fueron fundamentalmente asociaciones de acreedores al Estado, y en que el Estado, además de ser deudor, les reconocía ciertos derechos y prerrogativas.

Pero la S. A. como la conocemos hoy está vinculada a la conquista y colonización Holandesa y Francesa, no a la Española que fue obra de la corona. Las dos primeras fueron obra de compañías de particulares a los cuales el Estado les otorgaba franquicias especiales. Vale decir, fue una actividad de privados (como se diría hoy), no del Estado centralizada. Las razones de esto naturalmente son muchas y complejas, entre ellas el problema religioso. La conquista Española tuvo un tinte evangelizador, no así Holanda y Francia.

En consecuencia, en Holanda surge en primer término la sociedad destinada a realizar la conquista y colonización de Oriente, como por ejemplo Indonesia; después vinieron las de las Indias Orientales e incluso Sudamérica; y en ambos casos se crearon estas compañías de privados con franquicias otorgadas por la corona.

Como el desarrollo de estas compañías coincidió un poco con los regímenes políticos a partir de las obras de Lock y Monteqieu, y la S. A. se desarrolló como una concesión de atribuciones otorgadas por el Estado, la S. A. adquirió la misma estructura que conforme a los tratadistas de derecho público tiene el Estado. Y así se estableció una junta de accionistas que reúne a los dueños de la sociedad y fija las líneas de ésta (equivalente a un congreso o parlamento) un consejo de administración o directorio que tiene carácter ejecutivo y un cuerpo fiscalizador que tiene el carácter de órgano judicial.

Qué ocurrió en Chile.

La primera legislación propiamente tal sobre S. A. es bastante reciente en el mundo occidental. Fue el C.C. Francés de 1807 el que primero reglamentó la S. A. La legislación española no contenía reglamentación de la S. A. por lo que en nuestro país no la hubo hasta que en 1854 se dictó una ley especial reglamentaria de la S. A. que fue la que permitió que se crearan las primeras S. A. del país.38 Posteriormente el C.C. reconoció la existencia de la S. A. como un tipo o especie de sociedad, y la ley de 1854 fue naturalmente incorporada al C. Co. De 1865.

Características de la S. A. de Acuerdo a esta Normativa.

El carácter fundamental que la diferencia de las otras especies de sociedades es que nace en virtud de una autorización de la autoridad. Era muy fuerte la razón que venía desde los inicios de la S. A. en el sentido que es el Estado el que autoriza la existencia de la sociedad, por lo tanto la S. A. requería de un decreto que autorizara su existencia. A diferencia de las otras que nacen por el acuerdo de voluntad de todos los socios y que cumpliendo ciertos requisitos legales se le otorga personalidad jurídica.

Esto se mantuvo en Chile hasta 1982. Con la dictación de la actual ley de S. A. esto se cambió.

Posteriormente a la reglamentación de la S. A. en el C. Co. que recogió las disposiciones de 1854, en virtud de la ley 4.404 de 1928 se creó un organismo centralizado denominado "Inspección General de S. A." que fue el antecedente para la 38 Hay una Compañía de Seguros hasta hoy día.

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creación de la "Superintendencia de S. A., compañías de Seguros y Bolsa de Comercio" (DFL 251), con lo cual se pasa a tener la segunda característica distintiva de estas sociedades, que es que estas sociedades quedan sometidas a la fiscalización de la Superintendencia del ramo por considerarse que en su actividad hay un interés público comprometido, por la magnitud de los negocios, accionistas, etc. O sea, estas sociedades quedan sometidas al control de un organismo estatal, situación que se mantiene hasta 1981 en que se dictan dos cuerpos legales:

- Ley 18.045 que legisla por primera vez en nuestro país sobre mercado de valores.

- Ley 18.046 que establece el nuevo texto sobre S. A. con técnica legislativa que derogó todas las disposiciones contenidas en el C. Co. pasando a ser un cuerpo legal especial. Estas dos leyes han sufrido ciertas modificaciones en estos 17 años de vigencia.39

Comentarios a la Nueva Ley.

1º Ella recoge los principios y doctrinas más recientes sobre S. A. en derecho comparado.

2º Dejó de lado el criterio intervencionista en sentido que la S. A. sólo puede nacer en virtud de una autorización Estatal.

3º Mantuvo el control o super vigilancia de ellas a través de la superintendencia del ramo, pero sólo respecto de ciertas S. A. , no de todas. Para este efecto se dividió a la S. A. en Sociedad Anónima abierta y cerrada, y el control se mantuvo sólo sobre las abiertas.

Esto sin perjuicio de las denominadas Sociedades Anónimas Especiales. Con esto se quiere decir que existen ciertas actividades que sólo pueden ser abordadas por S. A. constituidas, precisamente, con este objetivo y que no pueden tener finalidades de otra naturaleza. La ley obliga que se constituyan como S. A. y además quedan sometidas al control de órganos especializados, por ejemplo bancos e instituciones financieras que quedan sometidas al control de la Superintendencia de Bancos; Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones que también tienen una superintendencia; las Compañías de Seguros que también se controlan por la Superintendencia de Valores y Seguros; Administradoras de Fondos Mutuos; bolsas de Valores, etc.

Todas estas son las denominadas sociedades Anónimas Especiales, por lo tanto hay que tener claro que por un lado existen las S. A. abiertas y cerradas y por otro lado las S. A. especiales que son aquellas que abordan actividades que la ley exige que sean centralizadas por S. A. y sin perjuicio de eso quedan sometidas a un control especial durante su funcionamiento.

CONCEPTO DE SOCIEDAD ANÓNIMA

El art. 1º de la ley 18046 define la sociedad anónima; y es importante ésta definición porque innova en el concepto existente antes de su dictación.

39 Nuestro estudio sobre S. A. será fundamentalmente sobre estos dos textos.

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Art. 1º Ley Nº 1804640: “ La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables.

La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil.”

Desde el inicio, la definición está aludiendo a que el elemento más importante de la sociedad anónima es el patrimonio de la sociedad: la definición dice “formada por la reunión de un fondo común...”, éste es el elemento determinante porque la sociedad anónima es típicamente una sociedad de capital.

Éste fondo común, éste patrimonio social, es suministrado por los accionistas, nombre que pasan a tener los socios en las sociedades de capital, quienes responden sólo del monto de su aporte; se produce, por lo tanto, en la sociedad anónima como en ninguno de los otros tipos sociales, una desvinculación entre el accionista y la sociedad, desaparece, tratándose de la sociedad anónima, ese vínculo tan estrecho que había entre los socios y la sociedad derivado de una multiplicidad de factores y cuya máxima demostración era que los socios respondían con su patrimonio personal de las obligaciones sociales.

Aquí ya no queda nada de ese contrato intuito personae en que el elemento personal era determinante al contratar y durante la permanencia de la sociedad; todas aquellas situaciones que afectando al socio repercutían en la sociedad, como su muerte, su capacidad, su insolvencia, las prohibiciones a que estaban sujetos los socios, desaparecen tratándose de la sociedad anónima.

La vinculación entre el accionista y la sociedad, podríamos decir de alguna manera que es una vinculación inicial al efectuarse el aporte, pero una vez efectuado éste se produce una desvinculación entre la sociedad y el accionista; él conserva ciertos derechos frente a la sociedad, derechos que emanan precisamente de su calidad de accionista. Sus derechos pasan a ser representados por un título, cual es la acción, título de crédito representativo de un sin número de derechos que tiene el accionista, que tiene el titular frente a la sociedad.

Si pudiéramos hacer un símil, diríamos que el accionista (a diferencia del socio) más que “dentro” de la sociedad, se encuentra “frente” a ella

Resalta también la definición desde su inicio, que estamos en presencia de una persona jurídica, reiteración innecesaria desde el momento que el art. 2053 C.C. dice que “toda sociedad legalmente constituida es una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”. Pero esta reiteración tiene también su razón de ser, y es darle connotación al hecho que hoy en día, a diferencia de lo que ocurría en el siglo pasado, época de dictación de los códigos, la sociedad, y sobre todo la sociedad anónima, es considerada más un sujeto de derecho (persona jurídica) que un contrato.

Para estos efectos es necesario tener presente la definición de sociedad por el art. 2053 C.C., que señala que es un contrato; además está reglamentada en el Libro IV del 40 Todos los artículos de aquí en adelante son de esta ley a menos que se diga lo contrario.

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C.C. a propósito de los contratos, no está tratada la sociedad a propósito de las personas jurídicas en el Título XXXIII del Libro I, donde si lo están las corporaciones y las fundaciones; por lo tanto, el criterio imperante en esa época era el criterio contractual de la sociedad.

Respecto de la reunión del fondo común o la reunión del patrimonio de la sociedad anónima también se produce una diferenciación muy importante en el sentido que la sociedad anónima muchas veces no es de formación simultánea como acontece con todos los otros tipos sociales, sino que es de formación sucesiva a medida que se va enterando el capital social, lo que sucede cuando el capital es aportado no sólo por los fundadores de la sociedad, sino que se van incorporando nuevos accionistas que van suscribiendo el capital de la sociedad.

Enseguida agrega la definición el aspecto responsabilidad, en el sentido que los accionistas no responden más allá que su aporte, del valor de las acciones que suscribieron y pagaron.

Hace mención también la definición de la sociedad anónima a su administración y es aquí donde se produce la mayor innovación con el concepto existente antes de la dictación de la ley 18046, ya que la sociedad anónima es administrada por un directorio integrado por mandatarios revocables. Antes el C.C., y reiteraba el C.Co., decía que la administración era ejercida por mandatarios temporales y revocables; por lo tanto la innovación está en que la ley 18046 recogió el concepto moderno en el sentido de que la administración de la sociedad anónima no la ejercen personas individualmente sino que la ejerce un órgano social denominado “directorio”.

La verdad es que siempre ha sido así, lo que pasa es que la teoría del órgano social es relativamente moderna, relativamente nueva, pero nunca la administración de la sociedad anónima la han ejercido individualmente los directores, quien la ejerce es el directorio como órgano en sala legalmente constituida, y esto es válido para cualquier órgano que funcione en forma colegiada.

La administración de la sociedad anónima la ejerce fundamentalmente, no en forma exclusiva porque además está la asamblea o junta de accionistas, el directorio como órgano social, no individualmente la persona de los directores. Otra cosa distinta es que éste órgano especial denominado directorio esté integrado por miembros temporales y revocables; la ley suprimió el término “temporales” y dejó sólo la acepción “revocables”.

El inc. 2º de este art. 1º señala algo también novedoso en el sentido que la sociedad anónima es siempre mercantil, es siempre comercial aún cuando se forme para objetos o negocios de carácter civil.

Al clasificar las sociedades en civiles o mercantiles, decíamos que éstas tendrían uno u otro carácter dependiendo de su objeto, pero basta que uno de sus objetos o finalidades sea de carácter mercantil para que la sociedad tenga éste carácter. Lo que es válido tratándose de los otros tipos de sociedades; tratándose de sociedades anónimas hoy en día todas tienen el carácter de comercial por haber una norma expresa que así lo declara.

La finalidad perseguida por el legislador al disponer esto, porque puede ser que la sociedad tenga una finalidad civil por completo ajena a la actividad mercantil, fue cumplir con la tendencia a la uniformidad entre el Derecho Civil y el Derecho Mercantil, que vaya desapareciendo esta doble legislación de fondo aplicable y por lo tanto aplicarle un estatuto único a todas las sociedades anónimas; que fuera desapareciendo esta situación

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mixta en materia societaria, como ya lo había intentado en el año 1923 cuando la ley 3.918 dispuso que las sociedades de responsabilidad limitada civiles y mercantiles se rigen por un estatuto único y se constituyen en igual forma (art. 1º ley 3918).

CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

La primera gran clasificación que hace la ley 18.046 es entre sociedades anónimas abiertas y sociedades anónimas cerradas.

Una de las características de la sociedad anónima antes de la dictación de la ley 18.046 era que ella quedaba sometida al control o a la supervigilancia de un órgano público denominado Superintendencia, lo que es un concepto nuevo porque las sociedades de personas no están, y nunca han estado, sujetas al control de un órgano público. Juega por lo tanto plenamente el principio de la autonomía de la voluntad, de la voluntad de los socios, por muy grande o muy importante que pueda llegar a ser una sociedad de personas. En cambio, la sociedad anónima desde su inicio tuvo otro carácter, ya que nació a la vida del Derecho como una concesión de la autoridad, porque nacieron realizando ciertas actividades en la que los Estados estaban interesados y que para ser desarrolladas requerían de una serie de franquicias de la autoridad; entonces, desde siempre la sociedad anónima tuvo una especie de vigilancia o supervisión por parte de la autoridad.

Está supervigilancia se manifestó no sólo en la supervisión durante su existencia, sino que en el otorgamiento de la autorización de existencia; suscrita la escritura de constitución de la sociedad anónima, había que obtener la autorización de existencia de la autoridad, a través de un Decreto Supremo del Ministerio de Hacienda y posteriormente por resolución de la Superintendencia.

Con el tiempo, el número de sociedades anónimas fue creciendo enormemente, y a esto contribuyó una causal por completo ajena al Derecho Comercial y al desarrollo económico de un país, ya que fue una causal de índole tributaria en el sentido que las sociedades anónimas, en ciertos aspectos, tenían normas más favorables que las sociedades de personas.41

Y es por esto que muchas sociedades de personas se transformaron en sociedades anónimas, por una conveniencia de carácter tributario, sin que realmente fueran sociedades anónimas, lo que llevó a que el control de la Superintendencia no fuera efectivo, ya que éste organismo estaba pensado y estaba estructurado para fiscalizar un número menor de sociedades anónimas; y es obvio que la intención era que quienes fueran fiscalizadas fueran las verdaderas sociedades anónimas y no estas sociedades chicas de carácter familiar o cuasifamiliar. Entonces, cuando se estudió el proyecto de la ley 18.046, se estableció una gran clasificación entre sociedades anónimas abiertas y sociedades anónimas cerradas.

Las sociedades anónimas abiertas son aquellas en que el Estado tiene interés de supervisar y controlar, son las “verdaderas” sociedades anónimas. Son sociedades anónimas cerradas todas éstas que aparecieron por una especie de estado de necesidad y respecto de las cuales nunca existió interés por ejercer control o supervisión.

41 La remuneración que obtenían los socios en las sociedades de personas eran fijadas por las utilidades, y por lo tanto, como son utilidades, deben tributar; en cambio los sueldos, o sea, las remuneraciones que paga una sociedad anónima, son gasto.

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Se dispuso que para determinar cuales serían las sociedades anónimas abiertas existirían tres criterios, pero ninguno de estos criterios dice relación con la magnitud de la sociedad sino que con otros criterios: Cuando la sociedad hace oferta pública de sus acciones. Cuando la sociedad tiene más de 500 accionistas, o sea, un número más o menos

importante de accionistas. Aquellas en que al menos el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de

100 accionistas. La idea subyacente es defender los intereses de los pequeños y medianos accionistas.

La norma que señala el último criterio está mal redactada, porque en todas las sociedades que tengan más de 100 accionistas, al menos el 10% de su capital pertenecerá a 100 accionistas, con lo cual la segunda categoría desaparecería, porque el único caso en que no se daría esta situación sería cuando un solo accionista tuviera más del 90% de las acciones.

Como esta no podía ser la intención del legislador, el Reglamento de las Sociedades Anónimas le hizo un agregado a esta norma:

Art. 1º Reglamento de Sociedades Anónimas: “Las sociedades anónimas son de dos clases: abiertas y cerradas.

Son abiertas las que hacen oferta pública de sus acciones en conformidad a la Ley N.º 18.045, de 1981, de Mercado de Valores.

Asimismo, son abiertas las sociedades que tienen 500 o más accionistas y aquellas en las que a lo menos el 10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente excedan de dicho porcentaje.

Son sociedades anónimas cerradas las no comprendidas en los incisos anteriores.”

O sea, quedan excluidos dentro de los 100 todos los accionistas que individualmente tienen más del 10% del capital de la sociedad.

Junto con la ley Nº 18.046, se dictó la ley Nº 18.045 que por primera vez reglamentó el mercado de valores en nuestro país, y ahí se precisaron una serie de términos a propósito del Mercado de Valores.

En primer lugar, se define que son valores: títulos transferibles o cedibles, como por ejemplo acciones de sociedades anónimas, opciones de acciones, bonos, debentures, bonos canjeables en acciones, etc.

Art. 3º inc. 1º y 2º Ley Nº 18045: “Para los efectos de esta ley, se entenderá por valores cualesquiera títulos transferibles incluyendo acciones, opciones a la compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de comercio y, en general, todo título de crédito o inversión.

Las disposiciones de la presente ley no se aplican a los valores emitidos o garantizados por el Estado, por las instituciones públicas centralizadas o descentralizadas y por el Banco Central de Chile”.

Según se desprende de este artículo, quedan excluidos de la aplicación de ésta ley lo que se denominaba en la antigua legislación del C.Co. “efectos públicos”, como contraposición a los efectos privados, que son los emitidos por el Estado o por instituciones del Estado o garantizados por el Estado.

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También la propia ley define lo que se entiende por oferta pública: es la dirigida al público en general o a ciertos sectores o a grupos específicos de éste (art. 4). Para hacer oferta pública es necesario que esté registrado tanto el emisor (el que emite) como los valores que se emiten, y este registro se hace en la Superintendencia de Valores y Seguros.

¿Cuál Es El Elemento Distintivo Básico Entre Las S. A. Abiertas Y Las S. A. Cerradas?

1. Que las S. A. abiertas quedan sometidas a la tuición o supervigilancia de la Superintendencia de Valores y Seguros o a la superintendencia del ramo si es una S. A. especial, por ejemplo las AFP.

2. Otra cosa que señalamos es que las S. A. tienen categoría mercantil siempre, independientemente del objeto que persiga, lo que constituye un avance legislativo tendiente a la uniformidad en el tratamiento de las sociedades.

3. Las S. A. abiertas deben estar inscritas en el Registro de Valores, por eso es muy fácil distinguir para el público en general cuándo se está frente a una S. A. abierta o cerrada. Por ejemplo: en la prensa sale un aviso de una S. A. abierta, sale el nombre y abajo sale el número del registro de valores en que está inscrita. Pero puede suceder que la S. A. cerrada, vale decir, aquellas que no cumplen ninguno de los requisitos del art. 2º de la ley 18.046, puedan someterse voluntariamente a la normativa de la S. A. abiertas, en cuyo caso también deberían inscribirse en el registro de Valores. Cuando la ley 18.046 hace mención a la fiscalización de la Superintendencia debemos entender siempre que se refiere a las S. A. abierta.

Por lo tanto, una primera consecuencia de orden práctico que podemos sacar de estas diferencias es que las S. A. cerradas tienen mayor libertad desde el momento que su regulación es menos estricta y además no están sometidas a la supervigilancia de un órgano contralor.

CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

La S. A. desde el punto de vista contractual es solemne, o sea, requiere ciertas formalidades:

- Otorgamiento de escritura pública.- Inscripción en el Registro de Comercio y publicación del extracto en el diario

Oficial dentro del plazo de 60 días desde la fecha de otorgamiento de la escritura.

En consecuencia su formación es idéntica a la Sociedad de responsabilidad Limitada. Por lo tanto, la S. A. existe y prueba en virtud de una escritura pública y la inscripción y publicación del extracto dentro del plazo de 60 días.

Menciones de la Escritura Pública (art. 4º ley 18.046)

Es el equivalente al art. 352 del C. Co. pero tratándose de S. A. Art. 4: “La escritura de la sociedad debe expresar:1) El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su

otorgamiento;

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Como alcance este número agrega el elemento profesión que no está en el art. 352 C. Co. , y además estos accionistas son los denominados accionistas fundadores igual que tratándose de una sociedad de personas.

2) El nombre y domicilio de la sociedad;Respecto del nombre, también se dice denominación, no razón o firma social.

Antes de la dictación de la ley 18.046 el nombre de la S. A. tenía que guardar relación con el objeto y el agregado de la sigla S. A. o Sociedad Anónima, por ejemplo: Compañía de Petróleos de Chile S. A.

Esto se suprimió en la ley 18.046 ya que hoy no es preciso que el nombre de la S. A. tenga relación con el objeto, basta el nombre con el agregado Sociedad Anónima o S. A. esto porque las S. A. pueden empezar a ejercer distintas actividades o sea, pueden tener un objeto múltiple.

En cuanto al domicilio existe una norma legal supletoria incorporada, al igual que tratándose de sociedades de personas, por la Ley de Saneamiento, que dispuso que si se omite el domicilio social se entenderá que la sociedad tiene su domicilio donde la escritura se otorga. También tiene importancia el domicilio para efectos de la nacionalidad. Siendo la sociedad una persona jurídica distinta de los socios tiene los atributos de una persona y en esta materia nuestra ley establece la nacionalidad con relación al domicilio: Son chilenas las sociedades con domicilio en Chile.42

3) La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad;Las S. A. hoy en nuestro país pueden tener un objeto múltiple, no único, y así

sucede en la práctica.Evidentemente esta mención relativa a él o los objetos en cuanto determinante de

la naturaleza de la sociedad hoy ha perdido importancia porque la S. A. es siempre mercantil y por lo tanto no interesa el objeto de la sociedad para clasificarla.

4) La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice, tendrá este carácter;

Aquí hay otra importante innovación de la ley 18.046 porque la normativa anterior es totalmente contraria. Las S. A. tenían que tener un plazo de duración, esto se obviaba estableciendo en los estatutos que la sociedad tendrá una duración de 99 años. Pero hoy en día se ha establecido que puede ser indefinida siguiendo la doctrina moderna, y si nada se dice tiene este carácter.

5) El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de sus series y privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero;

En la S. A. el capital se encuentra dividido en acciones, las cuales a su vez pueden ser de serie única o de distintas series (esto generalmente significa que existen acciones de carácter privilegiada), si las acciones tienen o no valor nominal y la forma y plazo que los accionistas tienen para enterar el pago de estas acciones. Y aquí también se deberá precisar el valor que se asigne a los aportes no consistentes en dinero.43

42 Este es el mismo criterio que el Código de Derecho Internacional Privado.

43 No veremos ahora el concepto de acción y su clasificación, lo veremos al estudiar el capital de la sociedad.

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Lo que interesa fundamentalmente es señalar cual es el capital de la sociedad, en cuantas acciones está dividido, si ellas tendrán o no valor nominal, si van a haber series de acciones y cuales son sus privilegios y la forma de valoración de los aportes no consistentes en dinero.

Sobre este particular, al ver el capítulo del justiprecio de la en comandita por acciones, en la S. A. la valoración de estos aportes no goza de la libertad que tenía tratándose de las sociedades de personas.

Esto es algo que va en graduación: en la sociedad Colectiva y de Responsabilidad Limitada los socios fijan el valor de los aportes no consistentes en dinero; en la en comandita por acciones se requerían dos asambleas consecutivas; en la S. A. el problema es aún más complejo, se exige que la tasación de esos aportes sea hecho por peritos y en los casos de que esos aportes se hagan con motivo de un aumento de capital, dichas avaluaciones deben ser además aprobadas por las juntas de accionistas.

El art. 10, complementario de esta norma señala que no obstante esta regla de aumento o disminución de capital por reforma de los estatutos no es una norma absoluta porque el capital aumentará o disminuirá automáticamente al término de cada ejercicio según las utilidades o pérdidas de la sociedad.

Art. 10: El capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa en los estatutos y sólo podrá ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos.

Un último alcance es que las acciones siempre tienen el carácter de nominativas.

6) La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por los accionistas;

Ya dijimos que se desprende de la propia definición que la S. A. es administrada por un directorio, por un órgano administrador compuesto por directores temporales y revocables. En consecuencia en la escritura social se deberá señalar en primer término, a propósito de esta mención, como estará compuesto el directorio, número de directores, requisitos para ser director, tiempo que durará en sus funciones (que no puede ser más de tres años sin perjuicio de poder ser reelegido), como funcionará el directorio, las sesiones ordinarias, etc.

También en este número y a propósito del directorio correspondería señalar las facultades del directorio, pero hoy en día incorporar a nuestra legislación la doctrina del órgano social no es necesario porque la propia ley dispone las facultades del directorio que son amplias con dos limitaciones solamente: No tendrán facultades en todas aquella materias que la ley o los estatutos de la

propia sociedad encarga a la junta de accionistas, por lo tanto el directorio tendrá las más amplias facultades de administración con la limitación vista. Por ejemplo el directorio no puede reformar los estatutos, cambiar nombre o domicilio, etc.

En cuanto a la fiscalización de la sociedad existe, sin perjuicio de las atribuciones de la junta general de accionistas, una fiscalización interna y otra externa. La externa es la que hacen los auditores que se deben encontrar inscritos en el Registro que para este efecto lleva la Superintendencia. Internamente la fiscalización se ejerce mediante la designación de los denominados inspectores de cuentas.

Tanto unos como otros son designados por la junta general de accionistas, no podrían ser designados por el directorio porque precisamente a ellos se va a fiscalizar.

7) La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas;

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Pareciera que trata de dos materias distintas y sin relación, el cierre del ejercicio y balance general y la junta ordinaria de accionistas. Respecto de la fecha en que deben cerrarse los ejercicios y confeccionarse el balance, generalmente el ejercicio es un determinado período de tiempo (en nuestro país tradicionalmente un año) en el cual se deben considerar todas las operaciones realizadas por la sociedad en ese tiempo.

Esta aparente libertad que otorga la ley respecto de la fecha del ejercicio no es tal, porque por razones tributarias todos los ejercicios se cierran el 31 de Diciembre con excepción de otras sociedades especiales, por ejemplo cuando es una actividad agrícola y el año agrícola no coincide con el año calendario (va del 1º de Mayo al 30 de Abril). En la practica el ejercicio coincide con el año calendario y se cierra el 31 de Diciembre.

La labor fundamental de la Junta Ordinaria de Accionistas es pronunciarse sobre la memoria, balance, etc. de la sociedad. En consecuencia la junta siempre se celebrará en un período prudencial después del cierre del ejercicio, cuando ya esté confeccionado el balance, por eso la ley establece que será el primer cuatrimestre de cada año, pero en la práctica son en marzo o abril.

8) La forma de distribución de las utilidades;La participación en las utilidades es un elemento de la esencia del contrato de

sociedad. Tratándose de las S. A. estos repartos de utilidades se denominan dividendos y naturalmente serán acordados por la junta de accionistas a proposición del directorio en la Junta ordinaria que se pronuncia sobre el balance de la sociedad y van a decir relación precisamente con éste. Para que hayan dividendos es obvio que deben haber utilidades.

Pero en la realidad la disposición sobre esta materia y que debe contenerse en la escritura de constitución, no juega ningún papel de gran importancia porque:1º los dividendos los propone el directorio y los acuerda la junta.2º lo único que hace la ley es fijar un mínimo legal, que es un 30% de las utilidades, en el resto la junta es soberana para fijar el monto de las utilidades a que va a repartir.

9) La forma en que debe hacerse la liquidación;Evidentemente, disuelta la S. A., procederá la liquidación. En este caso se hace

por medio de una comisión liquidadora elegida por la propia junta de accionistas.La S. A. mantiene su personalidad jurídica para efectos de la liquidación, a

diferencia de lo que ocurre con las sociedades de personas, en que esto se extrae de ciertas normas en la S. A. hay norma expresa, art. 109 ley 18.046.

10) La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador;Se refiere al arbitraje. Las diferencias que ocurran entre accionistas o accionistas y administradores de la sociedad, sea durante la vigencia o durante la liquidación.

En los estatutos lo que debe señalarse es la forma cómo se designa él o los árbitros, pero resulta que la norma del art. 125 de la ley, después de darle tanta importancia a la cuestión arbitraje contiene algo muy curioso en el inciso

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2º El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse un conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria. O sea, es más bien teórico todo lo dicho de acuerdo al arbitraje porque suscitado el conflicto lisa y llanamente se puede someter a la justicia ordinaria.

11) La designación de los integrantes del directorio provisorio y de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que deberán fiscalizar el primer ejercicio social; Esto de la designación de integrantes del directorio provisorio es hasta que se reúna la primera junta, por eso es que se denomina precisamente directorio provisorio. Y como también a la junta le corresponde designar a los fiscalizadores, o sea auditores o inspectores de cuenta, también éstos deben designarse con carácter provisorio hasta dicha junta.

12) Los demás pactos que acordaren los accionistas.”Posteriormente hay que hacer el extracto que se va a inscribir y publicar dentro del

plazo de 60 días. Al igual que sucede en las sociedades colectivas en el art. 354 C. Co, la ley señala que menciones tiene el carácter de esenciales y por lo tanto deben figurar en el extracto.

En esto fue bastante minucioso el legislador por una razón histórica. Antes de la dictación de la ley 18.046, en el sistema anterior, como la S. A. requería una autorización de existencia de parte de la autoridad, lo que se inscribía y publicaba era: en primer lugar el decreto de existencia; luego fue la resolución de la superintendencia, entonces no había problema alguno.

Hoy no es así y, por lo tanto, es la ley la que en formas, más o menos detallada, señala lo que debe contener este extracto. Debe contener:1° Nombre, profesión y domicilio de los accionistas fundadores. Los que constituyen la sociedad. No puede faltar nunca porque son las partes.2° El nombre, el o los objetos, el domicilio y duración de la sociedad. Aquí nuevamente hay que tener presenta que si no se señala domicilio se entenderá que la sociedad tiene su domicilio en el lugar donde se otorgó la escritura social.3° El capital o número de acciones en que se encuentra dividido, con indicación de sus series y privilegios si es que existen; y si las acciones tienen o no valor nominal.4° La indicación del monto del capital suscrito y pagado y el plazo para enterarlo si no está totalmente pagado.

Además debe contener, como todo extracto, el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó la escritura extractada.

Este extracto debe inscribirse y publicarse por una vez en el diario Oficial en un plazo de 60 días.

Que Ocurre Con El Incumplimiento De Estas Formalidades A La Luz De La Ley 19.499

Este es la ley de saneamiento, del año 1997. En esta ley también se hace una distinción entre las S. A. que pueden ser saneadas y las que no pueden serlo. El elemento distintivo para que opere el saneamiento es que conste en escritura pública, instrumento privado reducido a escritura pública, o bien protocolizado. En este caso opera exactamente igual a como lo hace en las sociedades colectivas, en consecuencia, si no

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consta por escrito no hay sociedad anónima sino que hay una comunidad. Para ella la ley dice que es nula de pleno derecho y no puede ser saneada, y los miembros de esa comunidad responden solidariamente frente a terceros con que hubieren contratado a nombre y en interés de la comunidad. Es nulidad de pleno derecho y no saneable cuando no consta por escrito.

Si el incumplimiento se refiere a las otras materias pero la sociedad consta escrituradamente, aquí la sociedad es nula pero saneable. Esta ley introduce un elemento nuevo al decir que declarada la nulidad de la sociedad ésta entrará en liquidación, no obstante la sociedad nula gozará de personalidad jurídica y será liquidada como sociedad anónima.

O sea, incluso mantiene la personalidad jurídica para efectos de liquidación no obstante ser nula. Esta nulidad opera sin efecto retroactivo por razones prácticas.

En consecuencia, operan respecto de la S. A. la misma normativa vista a propósito de las sociedades colectiva.44

Finalmente el art. 7 de la ley establece una norma práctica, que es la obligación de las S. A. de mantener en su sede, en su domicilio social, y también en las sucursales a disposición del público, los estatutos actualizados de la sociedad firmados por el gerente. Además debe tener la lista de accionistas actualizada. También debe tener la nómina del directorio y los gerentes para facilitar a los terceros en caso de querer accionar contra la sociedad para saber a quien notificar.

Art. 7°: “La sociedad deberá mantener en la sede principal y en la de sus agencias o sucursales a disposición de los accionistas, ejemplares actualizados de sus estatutos firmados por el gerente, con indicación de la fecha y notaría en que se otorgó la escritura de constitución y la de sus modificaciones, en su caso, y de los datos referentes a sus legalizaciones. Deberá, asimismo, mantener una lista actualizada de los accionistas, con indicación del domicilio y número de acciones de cada cual.

Los directores, el gerente, el liquidador o liquidadores en su caso, serán solidariamente responsables de los perjuicios que causen a accionistas y terceros en razón de la falta de fidelidad o vigencia de los documentos mencionados en el inciso precedente. Lo anterior es sin perjuicio de las sanciones administrativas que además pueda aplicar la Superintendencia a las sociedades anónimas abiertas”

Esta norma es amplia, aplicable tanto a las S. A. abiertas como cerradas. Esto queda de manifiesto en la parte final de la disposición al decir que lo anterior es sin perjuicio de las sanciones que la superintendencia pueda aplicar a las S. A. abiertas.

NORMATIVA DE FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD UNA VEZ CONSTITUÍDA

44 Recordemos que el saneamiento se realiza mediante una escritura de saneamiento en que se hace referencia a la escritura anterior, al vicio que adolece y como se sanea.

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RESPECTO DEL NOMBRE

No se llama razón social o firma social como era en las sociedades de personas. Aquí se habla de nombre o denominación. La única exigencia hoy es que el nombre debe incluir las palabras “sociedad anónima” o la abreviatura “S. A.” Obvio que esta es la única exigencia porque el nombre no tiene porqué guardar relación con el objeto.

¿Qué pasa si se constituye una S. A. con un nombre idéntico o muy parecido a otra?

La más antigua puede demandar a la nueva en juicio sumario a fin de que modifique su nombre, por lo tanto será resuelto por la justicia.

El art. 9 se refiere al objeto u objetos que puede perseguir la S. A. Como puede ser múltiple la ley señala que objetos no se pueden perseguir: aquellos contrario a la ley, la moral, el orden público o seguridad del Estado. La sociedad puede tener por objeto cualquier otra actividad lucrativa.

EL CAPITAL

Este elemento tiene una importancia primordial. Debe ser fijado de manera clara en los estatutos sociales, sólo podrá ser aumentado o disminuido en virtud de reforma de los estatutos. Sin embargo, hay algo que se contrapone a esto: que el capital va a aumentar o disminuir al término de cada ejercicio según las utilidades o pérdidas que haya tenido la sociedad. O sea, aumenta o disminuye de pleno derecho una vez que la junta de accionistas se pronuncia sobre el balance del ejercicio. Y al producirse un cambio en el capital automáticamente se produce un cambio en el valor de las acciones; esto es porque el valor de las acciones es el monto del capital dividido por el número de acciones, entonces obviamente si el capital aumenta, y el número de acciones permanece igual también aumenta el valor de las acciones45.

Art. 10 inc 1° y 2°: “El capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa en los estatutos y sólo podrá ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, el capital y el valor de las acciones se entenderán modificados de pleno derecho cada vez que la junta ordinaria de accionistas apruebe el balance del ejercicio. El balance deberá expresar el nuevo capital y el valor de las acciones resultante de la distribución de la revalorización del capital propio.”

O sea, que el capital se irá ajustando anualmente al término de cada ejercicio de acuerdo a las utilidades o pérdidas que obtenga la sociedad en ese período. Y esto opera automáticamente, de pleno derecho.

DISTINTAS CLASES DE CAPITAL

1. Capital Nominal: Es aquel que se consigna en los estatutos, en el contrato social. Es una mención de la escritura y también del extracto constituyente, por lo tanto

45 Explicó el valor nominal. Es un pequeño paréntesis. El valor nominal es el que se le daba a las acciones cuando se constituía la sociedad, y que resultaba de dividir el capital de la sociedad por el número de acciones. Entonces si se constituía una sociedad con 1.000.000 dividido en 1000.000 acciones cada acción valía $10. Este valor no tiene más que un carácter referencial, e iría cambiando a medidas que la sociedad crece, y por lo tanto luego de mucho tiempo se concluyó que este valor más bien confundía, y en consecuencia se acordó suprimirlo. Entonces ahora la sociedad en ves de decir: el capital social es 1.000.000 dividido en 100.000 de 10 cada una, dice: dividido en 100.000 acciones sin valor nominal.

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una mención esencial y por ende su omisión acarrea la nulidad de la sociedad sin perjuicio de que puede ser saneado.

La ley no exige un mínimo y con mucha menor razón un máximo de capital. Antes de la dictación de la ley 18.046 si se exigía a la S. A. un capital mínimo que debía ser acorde con el objeto propuesto y que la fijaba la autoridad.

No obstante esta exigencia de capital mínimo subsiste respecto de ciertas sociedades anónimas especiales que son aquellas que abordan actividades para las cuales la ley exige que se trate de S. A., por ejemplo en la sociedad de responsabilidad limitada hay una disposición que dice que estas sociedades no pueden abordar empresas bancarias. Esta norma estaba dada porque la ley 3.918 es anterior a la de 1925 en que se proponía que los negocios bancarios debían ser abordados por S. A. especiales. Hasta esa época había bancos que eran sociedades de personas; desde ese momento el negocio bancario sólo puede ser abordado por S.A. constituidas para ese efecto.

Lo mismo pasó algunos años después con la dictación del DFL 251 respecto del negocio de Seguros, que sólo puede ser abordado por S. A. especiales costituídas para ese efecto. Y después fueron apareciendo otros, cuando se crearon los fondos mutuos las AFP sólo podían ser S. A. especiales, lo que es plenamente justificado tratándose de bancos o instituciones financieras, compañías de Seguros, etc.

Para la constitución de la sociedad debe encontrarse suscrito y pagado al menos el 30% del capital nominal y el resto dentro del plazo de 3 años máximo. Lo mismo sucede cuando una S. A. decide aumentar su capital.

2. Capital Suscrito: Aquel que ha sido colocado entre los accionistas y en el público que al suscribirlo se convierte en accionista de la sociedad, y que se obliga a enterar su pago dentro del plazo fijado para este efecto, que no puede ser superior a tres años.

Generalmente el capital siempre se forma en virtud del contrato de “Suscripción de Acciones”, en virtud del cual la persona se incorpora a la S. A., constituye una verdadera adhesión al pacto social, y asume las obligaciones que le fija el art. 22 de la ley.

Estas son, en general, responsabilidad hasta el monto del aporte. Se adhieren a las disposiciones estatutarias y acuerdos de la junta; patrimonialmente se obliga a enterar el pago de las acciones.

Por otro lado a la época de la constitución de la sociedad deberá encontrarse suscrito y pagado a lo menos un tercio del capital de la sociedad, y el saldo deberá suscribirse y pagarse dentro del plazo de tres años.

¿Qué pasa si transcurre este plazo y no se encuentra suscrito y pagado el saldo?

La ley 18.046 da una solución práctica: el capital queda reducido a la cantidad suscrita y pagada (art. 24 inc.1).

Las acciones suscritas y no enteramente pagadas, es lo que en doctrina y en las disposiciones legales anteriores a esa ley se denominaban “Promesa da Acción”.46 Esto es lo que hoy día son acciones suscritas y no pagadas.

Estas acciones suscritas y no pagadas, ¿podrán ser negociables, transferirse? Sí, la ley lo que establece es una responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario respecto al saldo de dinero adeudado.

46 Esto puede encontrarse en libros.

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4. Capital Pagado: Es el que ingresa efectivamente al patrimonio social en cumplimiento del contrato de suscripción de acciones. Este capital se paga, según lo dice la ley, en efectivo o bienes no consistentes en dinero; estos aportes deben ser avaluados por un perito aparte. Si este pago de bien no consistente en dinero se hace en virtud de un aumento de capital ¿qué pasa? Debe ser aprobado por la junta de accionistas, por los 2/3.

Sobre este punto la ley establece una responsabilidad solidaria de los directores y el gerente cuando acepten el pago de las acciones en forma distinta (o sea, no en dinero o en la que se acuerde en los estatutos), esta responsabilidad dice relación con el entero pago del valor de esas acciones no pagadas en dinero.

¿Podría obviarse el informe de peritos? Sí, por la unanimidad de las acciones emitidas con derecho a voto. ¿Por qué siempre el acuerdo unánime de los accionistas prima? Porque sólo interesa a los socios y, por lo tanto, nadie tiene acción de reclamo. Ar

Art. 15: “Las acciones podrán pagarse en dinero efectivo o con otros bienes.En el silencio de los estatutos, se entenderá que el valor de las acciones de pago

debe ser enterado en dinero efectivo.Los directores y el gerente que aceptaren una forma de pago de acciones distinta

de la establecida en el inciso anterior, o a la acordada en los estatutos, serán solidariamente responsables del valor de colocación de las acciones pagadas en otra forma.

Salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas, todos los aportes no consistentes en dinero deberán ser estimados por peritos y en los casos de aumento de capital, será necesario además, que la junta de accionistas apruebe dichos aportes y estimaciones.

La falta del cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior no podrá hacerse valer pasados dos años contados desde la fecha de la escritura en la cual conste el respectivo aporte. El cumplimiento de tales formalidades efectuado con posterioridad a la escritura de aporte, sanea la nulidad.”

LAS ACCIONES

Tradicionalmente se ha dicho que las acciones constituyen valores mobiliarios y, por lo tanto, constituyen un título de crédito que otorgaría la titular, al accionista, un conjunto de derechos de variada índole. Pero además la acción representa un aparte proporcional del patrimonio social, y constituye también un valor esencialmente negociable, transferible.

Por eso decíamos que incluso las acciones no totalmente pagadas también son transferibles.

ANÁLISIS DE LA ACCIÓN

1. Como parte alícuota o porcentaje de capital dela sociedad:

En la S. A. el capital social está representado por las acciones (inicialmente). Como tal las acciones pueden tener distintos valores:

a) Valor Nominal: que hay en día prácticamente ha desaparecido. Es el valor que se asigna a las acciones en el acto de constitución. Como es un valor meramente

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referencial hoy en día ha desaparecido y la propia ley autoriza que pueden o no tener valor nominal.

b) Valor Real: denominado también valor libros. Se obtiene tomando todo el activo de la sociedad y se le resta el pasivo exigible, o sea, lo que la sociedad adeuda a terceros; con esto se obtiene el capital propio o patrimonio de la sociedad y el patrimonio así obtenido se divide por el número de acciones. Ese es el valor real o valor libros que es el que deriva de los libros de contabilidad y por eso tiene este nombre.

c) Valor Bursátil o de Mercado: que es el valor que le fija el mercado a la sociedad y será absolutamente cambiante, incluso dentro de un mismo día, porque es el valor de transacción en el mercado.

2. Como título representativo de varios derechos que la ley otorga al titular: (de acciones y de obligaciones, y responsabilidades). Estos derechos son:

a) Derecho a Información: veremos que los accionistas de S. A. tiene derecho a que se les informe de la marcha de la sociedad en determinada forma y oportunidad.

b) Derecho a participar en las juntas de accionistas con voz y voto.c) Derecho a percibir dividendos y utilidades: con ello se cumple la finalidad última de

la sociedad.d) Derecho a ceder libremente sus acciones.e) Derecho a retiro: es un derecho nuevo en derecho comparado. Es el derecho del

accionista de retirarse de la sociedad en ciertas y determinadas oportunidades. Es un derecho distinto al de vender sus acciones.

f) Derecho de opción o suscripción preferente de los títulos que emita la sociedad: se da principalmente cuando hay un aumento de capital. Tiene derecho a opción en proporción a la cantidad de acciones que tenga.

g) Derecho a participar en los repartos o devolución de capital: con motivo de la disminución de capital o a la época de la disolución.

3. Como título de Crédito: Tradicionalmente se ha considerado la acción como un título de crédito. La gran división de los títulos de crédito es: aquellos representativos de dinero (letra, cheque, pagaré); representativos de mercaderías (certificados emitidos por el almacén general de depósito); representativos de varios derechos (las acciones). Pero la verdad es que las acciones no tienen las características más propias de los títulos de crédito. Este concepto tradicional de la acción está cada día más distante desde que se elaboró la teoría Moderna sobre los Títulos de Crédito. La acción, en verdad, se aleja de lo que hoy es un título de crédito con sus características fundamentales de literalidad, autonomía y abstracciones.47 Llevado esto a la acción hay que decir que en nuestro país no se conocen acciones más que nominativas, por una razón de carácter tributario.

SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES

Se denomina “Contrato de Suscripción de Acciones”. Este contrato es de carácter mercantil porque por él se incorpora a una sociedad que tiene por definición legal el carácter de mercantil.

47 Cuando veamos la teoría de los títulos de crédito podremos tener un concepto claro de porqué las acciones hoy no cumplen con los requisitos de este título, salvo en lo relativo a su circulación. Los títulos de crédito circulan libremente mediante su cesión atendida la naturaleza del título: si es nominativo mediante cesión de crédito personal o nominativo; si es a la orden mediante endoso; y si es al portador mediante entrega manuall.

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El contrato de suscripción puede celebrarse antes de que se encuentre constituida la sociedad, en cuyo caso tendrá el carácter de contrato preparatorio del contrato de S A, si se celebra después de constituida no tendrá carácter de preparatorio.

La suscripción de acciones puede ser también originaria o derivativa. Es originaria cuando se suscriben las acciones a la época de constitución, y durante la vigencia de la sociedad cuando hay aumento de capital. Y es derivativo cuando hay un título traslaticio de dominio, compra venta, permuta, etc.

TRANSFERENCIA DE LAS ACCIONES

Desde un punto de vista didáctico podemos decir que se divide este tema en dos: el perfeccionamiento de la cesión o de la transferencia entre cedente y cesionario, y después lo que ocurre frente a la sociedad.

Respecto Del Cedente Y Cesionario:

Se hace por escritura pública o instrumento privado, en el caso de acto entre vivos, ya que también la transferencia puede ser por sucesión por causa de muerte; cuando la transferencia se hace por instrumento privado, además de la firma del cedente y del cesionario requiere de la firma de dos testigos o bien de la firma de un ministro de fe, que para estos efectos es un corredor de bolsa.

El instrumento privado en que se materializa la cesión, se conoce comúnmente con el nombre de “traspaso”; incluso existen unos formularios denominados traspasos que sirven para este efecto.

Respecto De La Sociedad:

Se debe llevar a la sociedad o la escritura pública o el traspaso acompañado del título primitivo, a fin de que se proceda a inscribir la transferencia o cesión en el Registro de Accionistas; en consecuencia, para que la cesión quede perfeccionada es menester la inscripción en el Registro de Accionistas.

El detalle de esta transferencia está en el reglamento y no en la ley; lo que la ley se encarga de señalar es que a la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de acciones y está obligada a inscribir sin más trámites los traspasos que se le presenten, siempre que estos se ajusten a las formalidades mínimas que señala el reglamento.

Las dificultades o diferencias que se produzcan con motivo de una inscripción, por ejemplo cuando la sociedad se niega a dar curso a la cesión o transferencia, las resuelve la Superintendencia por vía administrativa. Naturalmente esta norma se refiere a las sociedades anónimas abiertas.

Art. 15 Reglamento de Sociedades Anónimas: “Toda cesión de acciones se celebrará por escritura privada firmada por el cedente y el cesionario ante dos testigos mayores de edad o ante corredor de bolsa o ante notario público. También podrá hacerse por escritura pública suscrita por el cedente y el cesionario.”

Art. 16 Reglamento de Sociedades Anónimas: “A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de las acciones y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, a menos que éstos no se ajusten a las formalidades que establece el artículo precedente.”

Art. 17 inc. 1º Reglamento de Sociedades Anónimas: “La cesión de las acciones producirá efecto respecto de la sociedad y de terceros desde que se inscriban en el

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Registro de Accionistas, en vista del contrato de cesión y del título de las acciones. La inscripción la practicará el gerente o quien haga sus veces en el momento que tome conocimiento de la cesión o a más tardar dentro de las 24 horas siguientes.”

Por lo tanto, al igual que lo que sucede con los títulos de créditos y específicamente la cesión de títulos de créditos nominativos, hay dos etapas: entre el cedente y el cesionario, que se perfecciona por la firma de ambos, y ante la sociedad; y para que esta cesión tenga efectos erga homnes es necesaria su inscripción en el Registro de Accionistas.

CLASES DE ACCIONES

I A) ACCIONES PAGADAS O DEFINITIVAS B) ACCIONES SUSCRITAS O PROMESAS DE ACCIONES

Las acciones pagadas o definitivas son aquellas cuyo valor ha ingresado en la caja social. Las acciones suscritas o, como se las denominaba en la legislación anterior, promesas de acciones son aquellas que han sido suscritas pero no enteramente pagadas aún, y para lo cual se dispone del plazo legal máximo de 3 años.48

Unas y otras, las pagadas o definitivas y las suscritas o promesas, son perfectamente negociables, no es necesario que la acción se encuentre totalmente pagada para que sea susceptible de ser negociada o transferida; lo único que establece la ley sobre este particular es que cedente y cesionario son solidariamente responsables del pago de estas acciones aún no enteramente pagadas.

II A) ACCIONES QUE CORRESPONDEN A APORTE DE DINERO B) ACCIONES QUE CORRESPONDEN A APORTE DE BIENES

III A) ACCIONES DE PAGO B) ACCIONES LIBERADAS DE PAGO

Las acciones liberadas de pago, en el lenguaje común se denominan “crías”, son aquellas que emite la sociedad sin necesidad de ser pagadas por los accionistas. En el régimen anterior a la ley 18.046 eran muy comunes, porque las acciones tenían valor nominal y por lo tanto cada vez que el capital inicial de la sociedad aumentaba por las utilidades obtenidas, si las utilidades no eran repartidas, éste aumento de capital tenía que ser representado o bien por un aumento del valor de las acciones iniciales o bien por la emisión de acciones liberadas de pago.

Como hoy día no existe valor nominal en la generalidad de las sociedades, no es necesario hacer esto y en consecuencia las acciones liberadas de pago se usan mucho menos.

IV A) ACCIONES ORDINARIAS O COMUNES B) ACCIONES PREFERENTES O PRIVILEGIADAS

48 si el capital, inicial o sus aumentos, no es enterado dentro de este plazo, se reduce a lo efectivamente pagado.

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Esto de ser preferentes o privilegiadas es un nombre que se les da para distinguirlas de las acciones comunes u ordinarias, porque muchas veces la preferencia es al revés, o sea, está en una condición desmejorada, no necesariamente mejorada; el elemento determinante es que son distintas de las acciones ordinarias o comunes.

Esta clasificación se hace en atención a los derechos que cada una de estas acciones otorga a cada uno de sus titulares (los accionistas). Estas preferencias o privilegios pueden consistir, por ejemplo, en una preferencia en el reparto de utilidades, en el derecho a voto, en un derecho preferente a la restitución en caso de liquidación, o cualquier otro tipo de preferencia o privilegio que la ley no prohíba. Incluso hay preferencias o privilegios establecidos por ley, por ejemplo las acciones en poder de los fondos mutuos no tienen derecho a voto para la elección de directores.

Generalmente en esto opera una especie de compensación, o sea, no se le otorgan ciertos derechos porque no tienen ciertas obligaciones.

La ley establece que cuando se estipulen estas preferencias o privilegios debe precisarse su plazo de vigencia. Además, el privilegio o preferencia no puede consistir en el otorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o de utilidades retenidas del ejercicio anterior.

La limitación en cuanto al derecho a voto, puede consistir en que esas acciones no puedan votar acerca de determinadas materias (como es el caso de la prohibición de los fondos mutuos para votar en la elección de directorio), pero si respecto de otras (en el mismo caso, el poder votar en el caso de reforma a los estatutos).

Cuando existen acciones diferentes, preferentes o privilegiadas la ley exige que haya serie separadas.

Dispone también la ley que en los casos en que existan series de acciones sin derecho a voto o bien con un derecho a voto limitado, éstas adquirirán pleno derecho a voto cuando la sociedad no haya cumplido respecto de ellas las preferencias que se le otorgaron; y esto subsistirá mientras no se dé cumplimiento a la preferencia estipulada. Las divergencias que se produzcan por este motivo, serán resueltas, si se trata de una sociedad anónima abierta, por la Superintendencia del ramo; si se trata de sociedades anónimas cerradas, éstas serán resueltas por el árbitro designado en el contrato social o bien por la justicia ordinaria.49

V A) ACCIONES DE CAPITAL B) ACCIONES DE INDUSTRIA O DE TRABAJO

Las acciones de capital son las que corresponden a un aporte efectivo de dinero a la sociedad, o en bienes no consistentes en dinero debidamente avaluados.

Las acciones de industria o de trabajo, tienen más bien un carácter doctrinario y corresponden a ciertas acciones que se emitirían para otorgarle participación a los trabajadores de la empresa sin una contraprestación en dinero.

Se ensayó este sistema en Francia con resultados diversos; pero en nuestra legislación positiva no se contemplan este tipo de acciones, como tampoco se contemplan otras acciones que si existieron en nuestro país antes denominadas “acciones de

49 Es importante recordar que la ley prohíbe las acciones de voto múltiple FIN

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organización”. Ambos tipos de acciones se encuentran expresamente prohibidos en el art. 13 de la ley de sociedades anónimas.

En muchos casos, la sociedad no nace de forma instantánea, como es lo común y corriente en los demás tipos societarios, y esto porque es necesario lograr la formación del capital que la ley exige para su constitución; en consecuencia a quienes organizaban el negocio se les participaba, una vez constituida la sociedad, como remuneración por su trabajo, con un porcentaje del capital mediante la emisión de acciones de organización.

VI A) ACCIONES NOMINATIVAS B) ACCIONES AL PORTADOR

Es una clasificación teórica del derecho comparado puesto que en nuestro país no existen acciones al portador. Sólo existen las acciones nominativas, aquellas en que existe una perfecta individualización del titular.

VII A) ACCIONES CON VALOR NOMINAL B) ACCIONES SIN VALOR NOMINAL

Las acciones con valor nominal son aquellas en que se les fija una valor a la época de la constitución, obtenido de dividir el capital por el número de acciones. Cuando la sociedad tiene acciones con valor nominal los aumentos de capital que experimenta se deben traducir en un aumento de dicho valor nominal o si no en una emisión de acciones liberadas de pago. En cambio, la tendencia moderna es que las acciones no tengan valor nominal, lo que facilita los aumento de capital sin necesidad de que se emitan nuevas acciones o se tenga que aumentar el valor de las existentes.

VIII ACCIONES QUE NACEN DE LA EMISIÓN DE BONOS O DEBENTURES CONVERTIBLES EN ACCIONES

La emisión de bonos o debentures son títulos de créditos representativos de deudas u obligaciones. Se insertan dentro de lo denominado el financiamiento externo de las sociedades.

Si pensamos en el financiamiento de una sociedad ¿cómo puede ser éste? Los recursos pueden venir de la propia sociedad, de su capital o de una aumento de capital (financiamiento interno), o bien los recursos pueden conseguirse externamente teniendo créditos de bancos o instituciones financieras. Pero también las sociedades pueden emitir títulos de deudas, vale decir recurrir directamente al mercado en procura de estos recursos, con lo cual se saltan la intermediación bancaria. Esto se hace mediante la emisión de títulos de deuda que se denominan debentures.

La emisión de ellos opera a través del denominado Contrato de Emisión.

Estos bonos son adquiridos por las personas interesadas, se emiten a cierto plazo que debe ser superior a un año y devengan un determinado interés. Se amortizan en los períodos que indica el contrato de emisión (bimestral o semestralmente) durante el período que se ha señalado.

La emisión de bonos tiene como relación con las acciones que conforma al contrato de emisión que especifica todas las condiciones se puede establecer que al término del período el tenedor del bono o debenture podrá elegir entre la devolución del

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capital o bien que dichos bonos se conviertan en acciones, o sea, se paguen con acciones de la sociedad.

La ventaja para el tenedor del bono es que muchas veces por efectos de la inflación la cantidad a recuperar al vencimiento del título podía haberse depreciado, aunque esto hay en día es bastante relativo porque los bonos se emiten en UF, pero de todas formas, y por lo tanto al tenedor del bono le era más conveniente que en vez de la devolución del capital se le pagara en acciones, y por eso se le otorga el derecho de elección.

DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS

La acción puede ser considerada un título de crédito representativo de varios derechos que se otorgan a su titular.

1° DERECHO DE INFORMACIÓNEl accionista tiene derecho y, por lo tanto, la sociedad tiene la obligación de

informar acerca de la situación y marcha de la sociedad.Este derecho se manifiesta de múltiples formas, por ejemplo la obligación que

tiene la sociedad de mantener en su sede social los estatutos vigentes, debidamente firmados por el gerente con la indicación de la notaría y fecha del estatuto original y de todas las modificaciones que haya experimentado. También debe mantenerse una lista actualizada de los accionistas con indicación de su domicilio y el número de acciones que poseen en la sociedad.

También este derecho se manifiesta con motivo de la junta ordinaria de accionistas, la cual por disposición lega debe celebrarse el cuatrimestre siguiente al cierres del ejercicio o balance. Los balances son el 31 de diciembre de cada año, por lo que la junta es entre los meses de marzo y abril del año siguiente; y antes de la celebración de la junta el directorio debe informar a los accionistas acerca de la memoria y balance del ejercicio. Esto generalmente se hace enviando al domicilio un ejemplar de la memoria y balance. En ciertos casos la superintendencia libera a la sociedad de esta obligación, pero en todo caso el balance debe ser publicado en el diario del domicilio de la sociedad que ha determinado la junta ordinaria de accionistas. Y deben mantenerse en la sede social ejemplares de la memoria y balance para ser consultados por los accionistas, así aquellos a los que no se les envíe pueden verlos en la propia sede social.

2° DERECHO A PARTICIPAR EN LA JUNTA CON DERECHO A VOZ Y VOTORespecto de derecho a voto es con las excepciones que puedan existir. Cada

acción representa un voto, no existen fracciones de acción, y este derecho en la práctica se determina por las acciones que se tengan el quinto día hábil anterior a aquel en que se celebra la junta. Esta regla también se ocupa para efectos del reparto de dividendo. La ley prohíbe las acciones de voto múltiple.

3° DERECHO A CEDER LIBREMENTE LAS ACCIONESEs de la esencia que los accionistas puedan ceder libremente las acciones, incluso

el art. 14 d la ley 18.046 establece que en los estatutos de las S. A. abiertas no podrá estipular disposiciones que limiten la libre cesión de las acciones. A contrario sensu, debe concluirse que en las S. A. cerradas si podría estipularse limitaciones a esta cesibilidad. Sin embargo, hay que recordar que la legislador no le interesa mayormente las S. A. cerradas, no están sujetas a la superintendencia, y por eso si los accionistas quieren estipular normas sobre cesibilidad pueden hacerlo.

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Art. 14: “Los estatutos de las sociedades abiertas no podrán estipular disposiciones que limiten la libre cesión de las acciones.

Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán ser depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, tales pactos se tendrán por no escritos”

En el inc 2° se refiere a los pactos particulares entre accionistas, cuestión que se ha puesto muy de moda en los últimos años, por ejemplo para ejercer le control sobre una S. A., porque lo que la ley prohíbe es que en los estatutos se establezcan limitaciones, pero evidentemente la ley no podría prohibir que particulares entre sí celebren determinadas convenciones y se auto limiten sus derechos. Sobre este particular la ley exige que este pacto conste por escrito y se ponga en conocimiento de la sociedad, esto se pone en el registro de accionistas.

4° DERECHO A LAS UTILIDADES O A PARTICIPAR EN LOS DIVIDENDOSEs la forma de cumplir el financiamiento último de la sociedad. Este reparto se

efectúa mediante los dividendos que se pagan en dinero de acuerdo a la ley.El porcentaje que debe repartirse es el que determine la junta ordinaria de

accionistas a proposición del directorio, pero la ley establece el mínimo obligatorio que es un 30% de dichas utilidades. Todo esto es en relación a la S. A. abierta.

Tratándose de la S. A. cerrada se puede establecer esto en los estatutos de la misma, y si nada se dice se aplica la misma normativa.

5° DERECHO A DEVOLUCIÓN DE CAPITAL A LA ÉPOCA DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD

La devolución de capital se hace a los titulares de acciones que figuren el quinto día hábil anterior al correspondiente reparto.

Estos repartos son en dinero, pero puede haber casos en que este reparto no se haga en dinero: cuando así lo acuerden unánimemente los accionistas, y también la junta extraordinaria puede resolver por 2/3 otra forma de reparto.

6° DERECHO A OPCIÓN PREFERENTELas acciones emitidas con ocasión a una aumento de capital deben ser

preferentemente ofrecidas a los accionistas en la misma proporción a las que tienen en la sociedad, y sólo en caso a que ellas no las suscriban pueden ser ofrecidas a terceros. Este derecho puede ser cedido o renunciado por el accionista.

El fundamento de este derecho es para que mantengan idénticos sus derechos, el mismo porcentaje y proporción.

7° DERECHO A RETIROLo introdujo en nuestra legislación la ley 18.046 como forma de defender los

intereses de los pequeños accionistas, y tiene su origen en el cambio más o menos importante de las condiciones en que yo ingresé o me incorporé a la S. A.

Se trata de que cuando cambian radicalmente las condiciones de la S. A. se le debe dar a los accionistas que así lo deseen la posibilidad o el derecho de retirarse de la sociedad, y que la propias sociedad le pague el valor de las acciones.

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Puede decirse que es más fácil vender las acciones en bolsa, pero puede suceder que esto sea negativo, y en consecuencia se crea este derecho a retiro en que las acciones son entregadas a la propia sociedad que debe pagárselas.

Este derecho se concede al denominado accionista disidente que es el que en la respectiva junta ñeque se adoptó el acuerdo que otorga el derecho a retiro votó en contra, o bien al que no concurrió a esa junta, el ausente, que manifiesta su voluntad de retirarse dentro del plazo de 30 días.

¿Qué pasaría si son muchos los accionistas que ejercen su derecho a retiro?Podrían hacer que se deje sin efecto el acuerdo, podría no haber suficiente dinero

para pagar a una mayoría sustancial que haga uso del derecho. Dijimos que el derecho a retiro es el derecho que tienen los accionistas disidentes

para retirarse de la sociedad y que sus acciones les sean pagadas en la forma que establece la ley. Los accionistas disidentes son aquellos que votan contra acuerdo que da derecho a retiro en la junta extraordinaria de accionistas, y también el que no aceptó y manifiesta su voluntad en contra dentro del plazo de 30 días a contar de la junta en que se adoptó el acuerdo.

Causales que dan Derecho a Retiro

La propia ley establece ciertas causales, pero además deja la posibilidad que en los estatutos se establezcan otras causales, por lo tanto, hay derecho a retiro por las causales que la ley o los estatutos establecen.

A) Causales Legales:1. Transformación de la sociedad.2. Fusión de la sociedad, vale decir, la unión de una sociedad con otra, que puede ser

por absorción o por disolución.3. La enajenación del activo y pasivo de la sociedad, o del total del activo.4. La creación de preferencias o privilegios para una serie de acciones, o bien el

aumento o disminución de esas preferencias ya existentes. En este último caso (disminución) obviamente que el derecho a retiro se concederá a los accionistas de esa serie, no a todos los accionistas.

B) causales del estatuto:Aquí rige la autonomía de la voluntad.

Oportunidad, Plazo, Formalidades para hacer efectivo el Derecho a Retiro

El derecho a retiro puede ejercerse en la misma junta en que se adopta el acuerdo o bien dentro de los 30 días siguientes a contar de la fecha de la junta. (los ausentes obviamente sólo podrán hacerlo en esta oportunidad).

Materialmente, respecto de los accionistas que no lo hacen en la junta misma, lo hacen mediante carta (por escrito) certificada, o bien mediante un ministro de fe que notifica a la sociedad.

¿Por qué acciones puede hacerse efectivo el derecho a retiro?Solamente por aquellas de que era titular el accionista el quinto día hábil anterior a

la junta, si no, podrí prestarse para especulaciones. O sea por las mismas que tenían derecho a voto en la junta.

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Puede suceder que el directorio de la sociedad cite a una nueva junta extraordinaria de accionistas para dejar sin efecto el acuerdo que da derecho a retiro. La ley aquí se pone en el caso que sean muchos los que ejercen este derecho, y como consecuencia es contraproducente llevar a efecto ese acuerdo y, por lo tanto, celebran otra junta para revocarlo, y si el acuerdo es revocado el derecho a retiro caduca, queda sin efecto.

Suponiendo que el derecho a retiro no caduca y es ejercido por los accionistas que pueden hacerlo, el derecho a retiro se traduce en el pago de las acciones a los accionistas que lo hayan ejercido, y para determinar el monto o valor de las acciones hay que distinguir entre S. A. abiertas y S. A. cerradas, y dentro de las S. A. abiertas hay que distinguir si las acciones tienen o no transacción bursátil.

Las acciones que tiene transacción bursátil no son aquellas que alguna vez fueron transadas en la bolsa, sino que esta calificación de acciones con transacción bursátil la hace la superintendencia de valores y seguros, y esto se determinará atendiendo a ciertos factores:

- La periodicidad de la transacción.- El volumen de las acciones transadas.

Las acciones con transacción bursátil se pagan de la siguiente manera: el valor que resulte mayor entre el precio promedio ponderado de las transacciones bursátiles en los dos meses anteriores al día de la junta que motiva el retiro50, y el valor de transacción que tengan las acciones, valor de mercado, el día de la junta.

Estos dos valores son:- El precio promedio ponderado- El precio que tengan el día de la junta.

Si las acciones no tienen transacción bursátil su precio se determina por el valor libro o valor contabe; esto es obvio porque no hay otro elemento para valorizarla. Lo mismo sucede tratándose de la S. A. cerrada.

Art. 77 del Reglamento de S. A.: “El valor de libros de la acción, que se deberá pagar en las sociedades anónimas cerradas a los accionistas que ejercieren su derecho a retiro, se determinará dividiendo el capital pagado más las reservas sociales y más la utilidad o menos la pérdida, por el número total de las acciones suscritas y pagadas, total o parcialmente.

Si la sociedad tuviere series de acciones de valor diferente, el valor de libros por acción deberá ajustarse de acuerdo al porcentaje que dichas series representen en el total del patrimonio.

Para los efectos de lo dispuesto en este artículo, se estará a las cifras que contenga el último balance anual de la sociedad, corregido monetariamente a la fecha de la junta que adoptó el acuerdo que motivó el retiro. La corrección monetaria se efectuará conforme a la variación que haya experimentado el Indice de Precios al Consumidor, fijado por el Instituto Nacional de Estadísticas.”

Art. 79 ley 18.046: “Salvo acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva, por la unanimidad de las acciones emitidas, las sociedades anónimas abiertas deberán distribuir anualmente como dividendo en dinero a sus accionistas, a prorrata de sus acciones o en la proporción que establezcan los estatutos si hubiere acciones preferidas, a lo menos el 50 El precio promedio ponderado es el promedio de los dos meses determinado por el volumen de acciones, o sea, ponderado por la cantidad de acciones.

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30% de las utilidades líquidas de cada ejercicio. En las sociedades anónimas cerradas, se estará a lo que determinen los estatutos y si éstos nada dijeren, se les aplicará la norma precedente.

En todo caso, el directorio podrá, bajo la responsabilidad personal de los directores que concurran al acuerdo respectivo, distribuir dividendos provisorios durante el ejercicio con cargo a las utilidades del mismo, siempre que no hubiere pérdidas acumuladas”

Efectos que Produce el Retiro51

Estas acciones pasan a poder de la sociedad, es uno de los casos en que la ley permite que una S. A. pueda adquirir sus propias acciones. En general al legislador no le gusta esto, y por eso para hacerlo tiene que existir una autorización expresa de la ley, sólo en determinadas situaciones la ley faculta para que la sociedad adquiera sus propias acciones, ésta es una de esas situaciones. Otra situación resulta de la fusión cuando todas las acciones de la absorbida pasan a la absorbente.

Cuando la sociedad adquiere sus propias acciones la ley obliga a la sociedad a enajenarlas dentro del plazo de una año, y si no lo hace se disminuye el capital de pleno derecho. Al enajenarse las acciones deberá nuevamente ofrecérselas en primer términos a los accionistas que figuran en el registro 5 días hábiles anteriores al acuerdo de venta.52

8° DERECHO QUE NO SE OTORGA A LA GENERALLIDAD DE LOS ACCIONISTASEs para los accionistas que posean o representen al menos el 10% de las

acciones de la sociedad.Ellos pueden formular observaciones y proposiciones relativas a la marcha de la

sociedad, y que estas observaciones se incluyan como texto en la memoria del ejercicio. Naturalmente el reglamento establece como debe efectuarse esto.

OBLIGACIONES DE LOS ACCIONISTAS

Sólo son dos:a) Pagar el valor de las acciones que haya suscrito. Tiene que pagarse al menos 1/3 de las acciones a la época de la inscripción y el saldo dentro de tres años.¿Qué pasa si una sociedad hace un aumento de capital, transcurre los tres años y no se paga? El capital queda reducido al efectivamente pagado.

Atributos de la sociedad para exigir el pago:1. Puede exigir cumplimiento forzado de la obligación.2. La propia ley S. A., en el art. 7, establece un mecanismo: que la sociedad puede

vender en la bolsa por cuenta y riesgo del accionista las acciones necesarias para el pago insoluto.

3. También la ley dice que los propios estatutos de la sociedad pueden establecer mecanismos para exigir el pago.

Respecto del pago dice relación la “Responsabilidad del Accionista en la S. A.”, que se ve en doble plano. Siempre se dice que no responde por las obligaciones sociales, lo cual es cierto porque no hay responsabilidad frente a terceros, pero si frente a la sociedad por el pago de las acciones que haya suscrito y no pagado. Responderá con su patrimonio.

Los accionistas, respecto de las acciones suscritas y no pagadas, no tienen limitaciones de derecho, por ejemplo pueden votar en la junta. La limitación será que no 51 Naturalmente son los efectos para la sociedad, porque al accionista se le pagó y se margina52 Esto es todo respecto al derecho a retiro.

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pueden percibir dividendos ni devoluciones de capital por estas acciones no totalmente pagadas.

b) Respetar los estatutos y acuerdos de la junta de accionistas. Desde este punto de vista la adquisición de acciones implica una adhesión al pacto social.

REGISTRO DE ACCIONES

La tenencia de acciones de una S. A. se manifiesta externamente mediante el TITULO, que debe contener una serie de menciones que señala el reglamento:

- Son impresos.- Señalar el nombre de la sociedad.- Fecha de constitución e inscripción del extracto- Capital social y número de acciones en que se divide.- Si tienen o no valor nominal- Serie a que pertenece si existen diversas series.

Lo que no viene impreso y se llena es el nombre del accionista, número de acciones y fecha de otorgamiento del título. Si es una S. A. especial el título indicará la resolución que autorice su existencia. Va firmado por el presidente de la sociedad o las personas que hagan sus veces, y se desprende de un libro talonario.

¿Qué pasa si el accionista transfiere las acciones?

El título se inutiliza y se emite uno o varios nuevos. La transferencia de acciones se hace por un instrumento privado denominado TRASPASO, con dos testigos o un ministro de fe. Es suscrito por el cedente, cesionario y testigos o ministro de fe.

Respecto de la sociedad se perfecciona inscribiendo este documento y el título anteriores en el registro de acciones. La ley dice que a este traspaso hay que dar curso en el menos tiempo posible; o sea, la sociedad no está facultada a emitir juicio del traspaso salvo que no cumpla los requisitos legales.

¿Qué pasa si se extravía, pierde o roban el título?

Se puede pedir copia de él y para ello es necesario hacer una publicación en un diario de amplia circulación nacional respecto de la pérdida del título anterior.

Si es S. A. abierta además deberá acompañar un ejemplar de dicho diario a la bolsa de Comercio, la cual deja constancia en un registro público que lleva para este efecto.

Tanto en el registro de accionistas de la sociedad como en este nuevo título se deja constancia de estos trámites.

Respecto de la transferencia de acciones es importante la mención de la ley de que la sociedad debe dar curso a las transferencias de acciones cumpliéndose los requisitos mínimos que establece el reglamento, y esta es una responsabilidad del gerente de la sociedad. La razón de esto es que si se deja pendiente el nuevo titular no podrá votar en elección de directorio.

En la Transmisión de Acciones, ésta se realiza presentando el testamento si lo hay, auto de posesión efectiva, inscripción especial de herencia (reconocimiento mediante decreto judicial de la calidad de heredero, significa que los bienes del causante quedan a

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nombre de todos los herederos y para enajenarlos deben hacerlo de consuno), adjudicación.

En caso de gravámenes o derechos reales distintos del dominio de las acciones de una sociedad ¿es posible embargar las acciones? Sí, porque es una sociedad de capital; también se podrían dar en prenda y constituir usufructo sobre ellas.

Mecanismo para Constituir estos Derechos

Para este efecto, en cuanto a la sociedad, debe ser notificada mediante ministro de fe, quien debe proceder a la inscripción correspondiente en el registro de accionistas o bien en le libro especial que debe llevar la sociedad para estos efectos. Art. 23 ley 18.046, por ejemplo el embargo se pide a un ministro de fe que notifique a la sociedad y practique la inscripción.

¿Qué pasa con los derechos?

Respecto de las acciones embargadas el accionista conserva todos los derechos excepto la facultad d e disposición de las acciones. En caso de que se hayan constituido en prenda ocurre igual. Generalmente en el contrato de garantía puede estipularse que el dividendo los perciba el acreedor prendario y los impute a la obligación principal, si no, los percibe el accionista.

Respecto del usufructo es más complicado en la práctica porque la ley establece que el nudo propietario y usufructuario deben actuar de consuno frente a la sociedad, salvo con relación a los dividendos.

En casos que una o varias acciones pertenezcan en común a varias personas, sus dueños están obligados a designar apoderado común frente a la sociedad.

AUMENTO DE CAPITAL EN LA SOCIEDA ANONIMA

1) Puede ser por nuevos aportes: emisión de nuevas acciones, es un aumento de capital real.

2) Capitalización de utilidades, en la práctica no hay un aporte externo de nuevos bienes o dinero.

3) Capitalización de pleno derecho al momento de aprobarse la memoria de balance del ejercicio. Esto pasa casi siempre por la corrección monetaria efecto de la inflación.

1) Aumento por Nuevos Aportes de Dinero o BienesEsto implica una reforma y, por lo tanto, requerirá un acuerdo de la junta

extraordinaria de accionistas. Se hace emitiendo acciones de pago ¿cuándo se emiten acciones liberadas de pago? Cuando hay capitalización de utilidades.¿Qué pasa con estas acciones de pago? Deben ser ofrecidas a los accionistas en forma preferente y en la misma proporción al número de acciones con que figura en el registro, y se otorga a los accionistas plazo de 30 días para que manifiesten este derecho de opción. Es esencialmente renunciable y transferible.

Mecanismo: se acuerda el aumento de capital y el directorio fija el valor de las acciones. En los 30 días los accionistas pueden manifestar su intención, el cual se cuenta desde la publicación en un diario de amplia circulación de este derecho de los accionistas.

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Generalmente las sociedades, aparte de señalarle al accionista que su derecho de opción corresponde a tantas acciones les da la posibilidad que señalen si desean cantidad mayor de acciones a las que les corresponden, esto porque evidentemente pueden quedar acciones sin suscribirse.

Como el derecho es esencialmente renunciable y transferible si el accionista las quiere transferir, la sociedad emite un certificado que señala que ese accionista tiene derecho a suscribir tal número de acciones, y ese derecho puede transferirse a un tercero, incluso las acciones se transan en la bolsa.

2) Capitalización De UtilidadesLas utilidades del ejercicio, en el porcentaje que no se reparte, se deja en otro

fondo denominado generalmente Fondo de Futuros Dividendos y en el futuro la sociedad puede decidir capitalizarlo, o sea, pasarlo a capital.

Cuando sucede esto, si las acciones tienen valor nominal pueden aumentar el valor de las acciones o puede emitir acciones liberadas de pago.

¿Qué pasa cuando se emiten acciones liberadas de pago (crías) y las acciones están embargadas o constituidas en prenda? ¿Es realmente un aumento de garantía? Es un asunto contable. En la primera situación sí, porque se incrementa el patrimonio de la sociedad, pero en la segunda situación es un asunto meramente contable porque no hay capitales nuevos que ingresen a la sociedad, son partidas que se capitalizan simplemente y, por lo tanto se entiende que quedan prendadas o embargadas por ese solo hecho.

3) Aumento De Capital De Pleno DerechoSe debe revalorizar el capital porque si no el capital se alejaría de la realidad por

estar en una moneda que ha ido perdiendo valor. Lo que se trata es de mantener el valor real.

En hipótesis otra forma podría ser tener el capital en una medida que se reajuste automáticamente.

Este aumento de capital opera de pleno derecho, por el solo hecho de aprobarse la memoria y balance del ejercicio.

DISMINUCIÓN DE CAPITAL EN UNA SOCIEDAD ANÓNIMA

Al igual que el aumento, la disminución puede ser por acuerdo de los accionistas de junta extraordinaria, o bien sin necesidad de acuerdo de los accionistas, cuando disminuye el capital de pleno derecho por tener pérdidas el ejercicio.

Tratándose de la disminución de capital efectiva, por acuerdo de la junta, o sea la disminución que da lugar a la restitución o devolución de capital, la ley establece que el acuerdo debe ser en junta extraordinaria por quórum calificado (2/3 de las acciones emitidas). En general el quórum calificado son los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto. Esto es porque la disminución de capital afecta a los accionistas y a terceros que contratan con la sociedad.

Esto es cuando hay disminución efectiva por reparto de capital entre los accionistas.

Normalmente la disminución de capital se da cuando una sociedad que tiene un objeto múltiple deja de lado algunos giros, entonces para aquellos objetos que conserva no requiere del capital que tenía antes. Además hay una disminución de capital de tipo contable, que puede no tener mucha importancia desde el punto de vista jurídico pero si la

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tiene desde el punto de vista contable, que es cuando la sociedad ajusta los bienes de su activo a su valor real.

Puede suceder que ciertas partidas del activo físico de la sociedad se ajusten su verdadero valor, y entonces si se ajustan se bajan, con lo cual se produce una disminución del patrimonio, pero esto como vimos es una cuestión meramente contable, ya que la única disminución efectiva es la que se hace mediante la devolución o restitución de capital.

Lo mismo sucede con la disminución que opera de pleno derecho si hay pérdidas en el ejercicio, y como esta disminución opera de pleno derecho la ley establece una exigencia para la sociedad en protección de los intereses de terceros, y es que el gerente de la sociedad debe hacer una declaración por escritura pública que se debe anotar al margen de la escritura social dentro del plazo de los 60 días siguientes al de la junta. Así lo establece el reglamento, para efectos de publicidad para quienes contraten con la sociedad.

Cuando se aumenta el capital, o el capital de constitución de la sociedad no es enterado dentro del plazo legal, y la sociedad no adopta medidas compulsivas contra esos accionistas que no pagaron, el capital queda disminuido de pleno derecho a lo pagado.

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

Le compete fundamentalmente al directorio, pero además, de una u otra manera también la junta. Tradicionalmente se señala al gerente, pero en realidad el gerente es un mandatario del directorio.

EL DIRECTORIO

“Es el órgano formado por el conjunto de directores temporales y revocables a quienes se les confiere la administración de la sociedad”.

Las características distintivas es que son temporales y revocables. Respecto de su elección los directores son elegidos por la junta ordinaria de

accionistas y duran por el plazo que señalan los propios estatutos de la sociedad que no puede ser superior a 3 años, y si los estatutos nada dicen durarán precisamente 3 años. Naturalmente pueden ser reelegidos. Se eligen todo de una vez, en una única votación.

La revocabilidad obedece a que la junta que los elige es soberana para revocar este mandato, pero la revocabilidad los afecta a todos.

Esto es así porque en todo el contexto de la ley 18.046 está presente el interés del legislador de defender a accionistas minoritarios y eso se ve en relación con el directorio, fundamentalmente en dos disposiciones:

- Que todos los directores se elijan de una sola vez: permite mayor intervención de los accionistas minoritarios.

- Que la revocación sea total porque si fuese individual no costaría nada que elegido uno o dos directores de los minoritarios, los mayoritarios los revocaran porque son más del 50%.

El número de directores debe establecerse en los estatutos de la sociedad, la ley sólo establece el mínimo. Dice que en las S. A. abiertas no podrán ser menos de 5 y en las cerradas de 3.

Los directores pueden o no ser remunerados según lo establezcan los estatutos de la sociedad, y si lo son la remuneración la fija la junta de accionistas

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anualmente, y esta remuneración sólo podrá consistir en una participación en las utilidades y en una dieta por asistencia a sesionesCualquier otra remuneración a directores por funciones distintas a su cargo deberá ser aprobada también por la junta de accionistas y para la debida transparencia la ley establece que todas las remuneraciones que reciban los directores deben figurar en forma precisa y detallada en la memoria anual que es sometida ala conocimiento y aprobación de la junta ordinaria de accionistas.

Otra característica esencial es que la función de director es personalísima, o sea sus funciones no son delegables, en consecuencia sociedad se puede dar poder a otro para que concurra al directorio por mí.

Las funciones se ejercen por el directorio en forma colectiva en sala legalmente constituida. Esto significa que las actuaciones del directorio, como ente colectivo que es, debe actuar dentro de un consejo o colegio. No son los directores quienes administran, sino que el órgano denominado directorio, como sucede con cualquier organismo colegiado.

Los directores pueden o no ser accionistas de la sociedad. Lo normal es que en los estatutos se establezca que para ser director hay que ser accionistas, pero siguiendo la tendencia norteamericana en que cada vez se ha ido produciendo una separación más tajante entre los dueños de la sociedad, los accionistas, y los administradores de la misma, muchas veces no se exige que el director sea socio. Pero lo que ocurre es que la organización de las sociedades en USA y en Europa generalmente da a los miembros de los directorios el carácter de ejecutivos de las mismas, es una estructura administrativa diferente.

La ley establece ciertas inhabilidades para ser director. Es una materia muy reglamentaria, hay que conocerla a grandes rasgos.

Art. 35: “No podrán ser directores de una sociedad anónima: 1) Los menores de edad; 2) Las personas afectadas por la revocación a que se refiere el artículo 77 de esta ley; 3) Las personas encargadas reos o condenadas por delito que merezca pena aflictiva o de inhabilitación perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos, y los fallidos o los administradores o representantes legales de personas fallidas encargadas reos o condenadas por delitos de quiebra culpable o fraudulenta y demás establecidos en los artículos 203 y 204 de la Ley de Quiebras. La inhabilidad a que se refiere este número cesará desde que el reo fuere sobreseído o absuelto; 4) Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del Estado y de empresas de administración autónoma en las que el Estado efectúe aportes o tenga representantes en su administración, en relación a las entidades sobre las cuales dichos funcionarios ejercen, directamente y de acuerdo con la ley, funciones de fiscalización o control.

Las personas que adquieran la calidad de funcionarios en los organismos o empresas públicas indicadas, cesarán automáticamente en el cargo de director de una entidad fiscalizada o controlada.”

En las S. A. cerradas las limitaciones especiales no existen porque en general son sociedad familiares, por ende no le interesan al Estado para ser fiscalizadas.

También puede establecerse en los estatutos de la sociedad la existencia de directores suplentes cuyo número debe ser igual al de los directores titulares. O sea, no

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es una suplencia general sino que cada suplente lo es de un titular. Se eligen conjuntamente con el titular, porque sino se daría nuevamente la situación de desmedro de la minoría.

Funcionamiento del Directorio como Órgano de AdministraciónPara que funcione lo tiene que hacer en sala legalmente constituida.

Inmediatamente elegido el directorio debe proceder a: 1° Elegir un presidente que lo sea también de la sociedad.2° Deberá fijar el día y hora en que se celebrarán sesiones ordinarias, las que en las S. A. abiertas deben ser por lo menos una vez al año (de esto no estoy segura), y tratándose de las cerradas lo que digan los estatutos sin mínimo.

Quórum para SesionarLa mayoría absoluta de los directores. Cuando hay directores suplentes ellos

reemplazan a los titulares.

Adopción de AcuerdoMayoría absoluta de los presentes, y en caso de empate resuelve el voto del

presidente salvo que los estatutos establezcan otra cosa.

Respecto de las sesiones ordinarias del directorio no es necesaria citación, generalmente establecen un día y hora, a diferencia de lo que ocurre con la sesión extraordinaria a la cual debe citar el presidente, ya sea por iniciativa suya o a petición de los directores; pero si la solicitud es de la mayoría del directorio está obligado a citar. Tratándose de citación extraordinaria hay que señalar el objeto y hay que notificar a los directores por carta certificada. Esto es sesionar en sala legalmente constituida. Siempre es legalmente constituida cuando concurren todos, por ejemplo que todos vayan a la casa.

También extraordinariamente en las S. A. abiertas puede citarse a sesión extraordinaria por resolución fundada de la Superintendencia a fin de que se pronuncie sobre materias que someta a su decisión (art. 43 inc. Final Ley 18.046).

De los acuerdos del directorio debe dejarse constancia en un libro de actas que podrá llevarse por cualquier medio siempre que ofrezca seguridad de que no podrán hacerle modificaciones, supresiones, etc. Llevar el libro de Actas corresponde al secretario y generalmente el secretario es el gerente si los estatutos nada dicen.

Si uno de los directores quiere salvar su responsabilidad por un acto que considere lesivo para la sociedad debe dejarse constancia en el acta y la ley dispone que esto sea dado a conocer en la siguiente junta de accionistas. El ministro de fe es el secretario.

Facultades del Directorio

El directorio está investido de todas las facultades de administración y disposición, salvo que la ley o estatutos establezcan como privativas de la junta de accionistas.

En esta materia hubo una modificación en la ley 18.046 cuando adoptó la teoría del “Órgano Social”, que es la posición moderna en derecho comparado con relación al directorio.

La ventaja de esto es que no es necesario enumerar o señalar las facultades del directorio ya que por ley el directorio está investido de las más amplias atribuciones,

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además esto facilita mucho la labor del abogado porque no es necesario estar averiguando las facultades, basta mirar el estatuto.

Le compete, en consecuencia, todo aquello que el estatuto o la ley no hayan dejado reservado para la junta, por ejemplo reformar los estatutos es privativo de la junta.

Representación Judicial

El directorio tiene la representación judicial y extrajudicial de la sociedad. Pero por razones prácticas la ley le entrega la representación judicial al gerente en interés de los terceros53. Incluso en el reglamento de S. A. se ha dispuesto que el directorio está obligado a designar a una o más personas que individualmente y en ausencia del gerente puedan representar válidamente a la sociedad en las notificaciones que se le practiquen y esta información debe estar a disposición del público en la sede social.

Art. 42 del Reglamento se S. A.: “El directorio está obligado a designar a una o más personas que individualmente en ausencia del gerente, la que no será necesario acreditar por el interesado, pueda representar válidamente a la sociedad en todas las notificaciones que se le practiquen.

El directorio y la sociedad serán responsables de que existan personas designadas para los efectos del inciso precedente, de que su nombramiento esté vigente y de que se encuentren inscritos en el registro que debe llevarse en conformidad al artículo 106 de este Reglamento”.

Cómo Actúa el Directorio

Actúa como órgano colegiado ¿puede delegar sus funciones como órgano? Puede delegar parte de ellas. En principio en el gerente, en el presidente o en algún otro director, y puede hacerlo también para materias específicas en algún tercero.

Persona del Gerente

Es el representante del directorio. Actúa por él y está llamado a dar cumplimiento a los acuerdos del directorio. Es elegido por el directorio y no por la junta.

¿Hay incompatibilidad en cargo de gerente y director? En la S. A. abierta sí, en cerradas no, en éstas sólo es incompatible con el de presidente y también con el cargo de auditor o contador de la sociedad.

Desde otro punto de vista el gerente es empleado de la sociedad y durará en sus funciones según el directorio lo acuerde.54

Todo lo dicho sobre el gerente es aplicable al gerente general en las sociedades en que hay varios gerentes (art. 49 Ley 18.046).

Es de responsabilidad del gerente de la sociedad el llevar los libros y registros de la sociedad, por ejemplo el registro de accionistas, el libro de actas, libro de embargo de acciones. La anotación la hace el ministro de fe que notifica a la sociedad.

JUNTA DE ACCIONISTAS

53 En caso que los terceros formulen una demanda.54 Recordar que tiene además la representación judicial de la sociedad.

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“Es el órgano superior, la asamblea donde se reúnen los dueños de la sociedad”. Entre los derechos de los accionistas está el derecho de concurrir a sesión con derecho a voz y voto. Cada acción es un voto.

Las juntas pueden ser:a) Ordinarias: aquellas que se debe celebrar en el cuatrimestre siguiente al cierre del

respectivo ejercicio anual.b) Extraordinaria: Aquellas que pueden celebrarse en cualquier tiempo cuando así lo

requieran las necesidades sociales a fin de decidir sobre aquellas materias que la ley o estatutos han establecido como privativas de las juntas extraordinarias, por ejemplo la reforma de los estatutos.

¿Quién cita a la junta? El presidente en representación del directorio.

JUNTAS ORDINARIAS

Se celebran generalmente en los meses de marzo o abril. A esta junta ordinaria le corresponde en general el examen de la situación de la sociedad y de los informes de los inspectores de cuenta y/o auditores externos55; y de la aprobación o rechazo de la memoria del balance y de los estados de situación que el directorio le presenta a la junta en cuanto administradores de la sociedad.

Esta es la forma establecida en que los accionistas intervienen en la marcha de la sociedad porque como veremos esta función está íntimamente vinculada a otro derecho de los accionistas que es el derecho a información.

El balance anual debe ser aprobado por la junta, si ésta no la aprueba tenemos que señalar que el rechazo debe ser por razones específicas y fundadas. En este caso el directorio deberá presentar a la consideración de la junta un nuevo balance dentro del plazo de 60 días, y si sete nuevo balance fuere nuevamente rechazado el directorio se entenderá revocado.

Esto es naturalmente sin perjuicio de las responsabilidades que resulten para los directores. Y por lo demás se procederá a elegir un nuevo directorio, y para esta nueva elección los directores que hubieren aprobado el balance quedarán inhabilitados para ser elegidos para ese período.

Una vez que en las juntas ha habido pronunciamiento acerca de la memoria, balance, estado financiero, etc., viene el problema de pronunciarse acerca del reparto de utilidades, porque es la junta la que decide acerca de esto. Tratándose de S. A. abiertas lo único que establece la ley es que le dividendo mínimo no puede ser inferior al 30% de las utilidades del ejercicio. En buenas cuentas, lo que resuelve la junta es qué porcentaje adicional al mínimo se va a repartir. Tratándose de S. A. cerradas la ley dice que se estará a lo que establezcan los estatutos de la sociedad y que si éstos nada dicen se aplica la misma norma del 30%.

Pueden existir distintos tipos de dividendos, y lo que hace la junta es pronunciarse sobre el dividendo definitivo del ejercicio una vez que éste se ha cerrado, porque en la práctica el directorio de una S. A. está facultado para repartir dividendos provisorios, o sea, con cargo a futuras utilidades del ejercicio, bajo su responsabilidad. Por lo tanto, existen distintos tipos: dividendos provisorios, mínimo legal, dividendos adicionales, etc.

Evidentemente al pronunciarse sobre el reparto de dividendo y fijar el definitivo se imputan al dividendo final los provisorios que ya se hayan efectuado.

La junta ordinaria también se pronuncia sobre la designación de los fiscalizadores de la sociedad. Ella los designa. Estos fiscalizadores son en las S. A. abiertas los auditores externos, y para ser auditor habilitado para este objeto deben figurar en la 55 Cuando veamos fiscalización de la sociedad, veremos estos informes

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nómina que lleva la superintendencia de valores y seguros. Ellos informan en la memoria de la sociedad un juicio acerca del balance del ejercicio. Tratándose de S. A. abiertas la fiscalización de auditores externos es obligatoria, mientras que en las cerradas es voluntaria, y en consecuencia quienes actúan como fiscalizadores en éstas son los denominados inspectores de cuenta (éstos también pueden existir en las S. A. abiertas).

La razón de porque en la cerrada no se exige auditores externos es porque muchas veces es muy chica y por eso no se justifica esto, ya que evidentemente estos servicios no son baratos.

Además la junta ordinaria elige un diario del domicilio de la sociedad para practicar en él todos los avisos relativos a la sociedad, de tal suerte que las citaciones a juntas o los hechos esenciales que deban publicarse se harán en este diario que ha destinado la junta ordinaria de accionistas.

Aparte de todas estas materias específicas, la junta ordinaria de accionistas se podrá avocar a cualquier otro asunto que sea de interés para la marcha de la sociedad y que generalmente son promovidos por los propios accionistas.

Tratándose de S. A. cerradas se designan dos inspectores de cuenta.

JUNTAS EXTRAORDINARIASEstas juntas se pueden celebrar en cualquier momento, cuando las necesidades

de la empresa o sociedad lo requieran.

Materias de competencia de la junta extraordinaria1. La disolución de la sociedad. 2. La transformación, fusión o división. La transformación de la sociedad es el cambio de tipo o especie de la sociedad. La fusión es uniones de sociedades.3. Modificación o reforma de los estatutos. Se refiere al cambio de objeto, de domicilio, de número de directores, etc.4. La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones. 5. La enajenación del activo y pasivo de la sociedad. 6. El otorgamiento de garantías y cauciones a favor de terceros, salvo que se trate de sociedad filiales. La matriz puede caucionar a una sociedad filial sin necesidad de junta extraordinaria, basta el acuerdo de directorio. 7. las demás materias que los propios estatutos de la sociedad señalen que deban ser de conocimiento de la junta extraordinaria de accionistas.

Hay que recordar que muchas de estas materias señaladas como propias de la junta extraordinaria son aquellas que dan lugar al derecho a retiro.

En general, lo que es típico de la junta extraordinaria es la reforma de los estatutos sociales, aumento de capital, ampliar el objeto social, etc.

Convocatoria de Junta

El que convoca es el directorio y fija para este efecto el día, hora y eventualmente también el lugar, ya que muchas veces la junta no se realiza en el domicilio social, por ejemplo cuando son miles de accionistas.

Es soberano el directorio para convocar a junta? Sólo él resuelve sobre esta materia? No, deberá convocar si así se lo solicitan el 10% de las acciones emitidas de la sociedad, y tratándose de las S. A. abiertas puede requerir la convocatoria la superintendencia, en cuyo caso normalmente la superintendencia concurre a estas juntas

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a través de un funcionario. Estas juntas, tanto las convocadas por los accionistas como por la superintendencia, deben celebrarse dentro del plazo de 30 días a contar de la fecha de la respectiva solicitud o requerimiento.

Formalidades de la convocatoria

1. Tratándose de S. A. abiertas debe publicarse un aviso por tres veces en el diario que ha designado la junta. Se trata de un aviso destacado que debe publicarse dentro de los 20 días anteriores a la fecha en que ha de celebrarse la junta. En esta materia la ley es muy reglamentaria, incluso el primer aviso debe ser a lo menos con 15 días de anticipación.

2. El aviso debe señalar el nombre de la sociedad, el número de inscripción en el registro de valores, el objeto de la citación, día y hora de la celebración. Esto reviste capital importancia cuando se trata de juntas extraordinarias, ya que en ellas sólo se pueden tratar las materias para las cuales han sido específicamente citadas. Esto es así aunque estén todos de acuerdo en la junta en ver otro tema.

3. Tratándose de S. A. abiertas la ley exige además, que se envíe una citación por correo a cada accionista la domicilio con que figuran en el registro de accionista. Esta citación debe despacharse con una anticipación mínima de 15 días anteriores a la fecha de la junta.

4. Si se trata de junta ordinaria la ley dispone que en una fecha no posterior a la del primer aviso, debe también remitírsele a los accionistas una copia o ejemplar de la memoria o balance de la sociedad en el que se incluye el dictamen de losa auditores externos. El objeto es que se cumpla aquí el derecho a información de los accionistas, y puedan analizar la memoria para que concurran a la junta debidamente informados para efectuar las observaciones que les parecen. La ley establece la obligación que se envíe a los accionistas estos antecedentes, sin embargo la superintendencia, a petición de la sociedad, puede liberar a una sociedad de esta obligación respecto de los accionistas que tengan un número de acciones inferior a cierto mínimo por el costo que significa.

5. Debe comunicarse a la Superintendencia dentro de 15 días antes de celebrarse la junta.

Quórum para la Junta

La junta se constituye con la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto.¿Por qué se agrega esto del derecho a voto? Significa que hay acciones sin derecho a voto, éstas son cuando la sociedad adquiere sus propias acciones. O sea, la sociedad tiene acciones de su propia emisión.

Tratándose de S. A. abiertas (también cerradas pero sin trascendencia) existe una gestión que se realiza con la junta de accionistas que es la “Calificación de Poderes”: se da cuando un accionista no va a la junta y otorga a un tercero poder para que vaya. Generalmente junto a la citación la sociedad envía un poder que si no se otorga por escritura pública debe ser llenado de puño y letra del accionista con las menciones del reglamento.

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A fin de que quienes actúan en representación de los accionistas en junta efectivamente represente al accionista tiene lugar la “Calificación de poderes”, que se hace el mismo día de la junta, un poco antes. Muchas veces la calificación suscita problemas porque puede ocurrir que un accionista haya dado más de un poder, lo cual se resuelve en este trámite.

¿Quién efectivamente la califica? En las S. A. abiertas esta calificación la hace el abogado que corresponda de

acuerdo al orden de inscripción en el registro que lleva la Superintendencia.No siempre hay calificación de poderes, por eso la hay cuando:

1° Cuando el directorio así lo resuelve.2° Cuando lo solicitan los accionistas con una antelación mínima de 10 días de la junta.

Generalmente en una sociedad grande, con muchos accionistas, hay calificación; sobre todo cuando la junta tiene trascendencia, por ejemplo elección del directorio.

En las S. A. cerradas es menos formal y puede ser calificados por cualquier persona elegida previamente.

Además generalmente es a través del poder que envía la sociedad, no es muy corriente que el poder se dé por escritura pública.

Cada accionista tiene derecho a voto por cada acción y para efectos de elección de directorio puede acumularlos o dividirlos. En cuanto a los directores suplentes la elección del titular implica la elección del suplente.

Respecto de las acciones sujetas a gravamen el derecho a voto es ejercido por el titular de las acciones en caso del embargo, igual que en caso de prenda; y si están dadas en usufructo deben actuar de consuno el usufructuario y el nudo propietario, al igual que sucede en caso de sucesión en que hay que actuar por apoderado común.

Tampoco se computan para efectos del quórum las acciones de accionistas que no hayan cobrado dividendos por 5 años y que no hayan asistido a juntas por igual plazo. La ley computa que son accionistas pasivos (son requisitos copulativos).

Los acuerdos se adoptan también por la mayoría absoluta de las acciones presentes o representadas.¿Qué pasa si no se reúne el quórum para sesionar?

No se realiza la junta y debe citarse nuevamente (segunda citación) y ahí si que se puede sesionar con las acciones que asistan.

Si la nueva junta (la segunda citación) se realiza dentro de los 45 días siguientes vale el poder otorgado para la junta que no se realizó.

Evidentemente si se trata de junta extraordinaria para tratar materias con quórum calificado (2/3 partes de las acciones emitidas) es obvio que el quórum para sesionar no podrá ser la mayoría absoluta sino que serán los 2/3 de las acciones emitidas.

La ley actual menciona cual son las materias que se requieren quórum calificado, que dicen relación con transformaciones esenciales de la sociedad: modificar el plazo de duración si lo hubiere, transformación, disminución de capital social56, modificación del número de directores.

Hay que señalar, además, que tratándose de sociedades anónimas abiertas la superintendencia se puede hacer representar por una persona con derecho a voz en la junta y se supone que concurriendo esta persona es él quien califica los poderes, o sea no hay necesidad de un abogado calificador.56 El aumento de capital es por mayoría absoluta.

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Generalmente asiste un representante de la superintendencia en aquellas juntas que se sabe serán muy controvertidas por diversas razones. Es una especia de árbitro.

La junta se podrá suspender cuando hay accionistas que solicitan calificación de poderes y no ha habido calificación. La junta es presidida por el presidente de la sociedad.

Formalidades Posteriores a la Junta

De los acuerdos se levanta acta de la junta en que figuran:- accionistas que asistieron y número de acciones.- los acuerdos adoptados.- firma del presidente y secretario y tres accionistas elegidos por la propia junta.57

Sólo con el consentimiento unánime de todos los accionistas presentes, puede suprimirse del acta alguna materia tratada, que podrá dejarse en reserva.

Hay que tener presente que cuando el acta se reduce a escritura pública no es necesario transcribir el nombre de todos los accionistas que concurrieron por razones de economía, basta que el notario deje constancia del número de accionistas que concurrieron y el número de acciones que representan.

Desde el momento en que el acta es firmada se entiende aprobada y pueden llevarse a efecto sus acuerdos. Las actas se escrituran en un libro.

LOS DIVIDENDOS

“Aquella parte de las utilidades de una sociedad que ésta entrega a sus accionistas”.Se reparte o entrega en dinero y se determina por cada acción. Los dividendos

deben provenir exclusivamente de las utilidades líquidas del ejercicio, de tal suerte que si una sociedad obtiene utilidades en un ejercicio pero tiene pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, debe primero cubrir esas pérdidas y después repartir. Por lo tanto, no se toma cada ejercicio separadamente sino que cada uno es continuación del anterior.

No obstante que la ley establece que la determinación de los dividendos los debe acordar la junta ordinaria una vez que se ha pronunciado sobre la memoria del balance del ejercicio, en la práctica el directorio de la sociedad puede acordar el pago de dividendos provisorios con cargo a las utilidades del ejercicio y bajo su responsabilidad.

Existen también los dividendos o repartos definitivos que son los que acuerda la junta ordinaria la aprobarse el balance. El 30% es el reparto mínimo obligatorio que es el que establece la ley, y lo que va sobre ese porcentaje se denomina dividendo adicional, y el dividendo mínimo obligatorio más el adicional forman el definitivo y a ellos se imputan los dividendos provisorios.

¿Es acertada la norma legal que establece 30% de dividendo mínimo obligatorio?Montt dice que las S. A. debieran repartir el 100% de la utilidades porque éstas pertenecen a los accionistas. La fijación del 30% es una intervención del legislador arbitraria. La razón podría ser una defensa a los accionistas minoritarios ya que los mayoritarios podrían no querer repartir nada. Lo que pasa es que esto entra en juego con la capitalización pero el asunto está en que no tendrían porqué tomar mi plata para capitalizar, sino que debería emitir más acciones.

Existe otra clase de dividendos, que son los dividendos opcionales, que como su nombre lo indica constituyen una opción para los accionistas.57 Si los asistentes fueran menos de tres deben firmar todos.

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Una vez hecho el reparto legal, la sociedad puede otorgar a los accionistas, para que los dividendos que van más allá de ese mínimo legal se reciban en dinero o bien en acciones de la propia sociedad o bien en acciones de otra sociedad y de las cuales la S.A. sea propietaria.58

El reglamento de S. A. tiene varias normas de cómo se debe operar en caso que se entreguen estos dividendos opcionales, por ejemplo dice que la junta podrá acordar el reparto de dividendos cuando se haya incluido como materia a tratar en la junta respectiva, que la opción debe otorgarse a la totalidad de los accionistas, y lo que se debe ofrecer son acciones de la sociedad de que ella sea titular o que correspondan a una emisión con cargo a aumento de capital.

Época de pago de los dividendos

En esta materia la ley se refiere al pago de los dividendos mínimos obligatorio diciendo que debe hacerse el pago dentro de los 30 días siguientes a la celebración de la junta que aprobó la distribución de utilidades. Respecto de los otros dividendos, si se trata de una dividendo provisorio se hará en la misma fecha que determine el directorio que acordó este dividendo, y en general para todos los otros dividendos deberá estarse a la fecha que acuerden los respectivos acuerdos de distribución. Si no se paga en este plazo al accionista se le otorga título ejecutivo para su cobro (esto es una novedad de la ley 18.046), y además se le pagará dicho dividendo reajustado.

¿Qué ocurre con los dividendos no cobrados durante el plazo de 5 años? Éstos y en general cualquier otro beneficio no cobrado pasa al cuerpo de

bomberos, cuando decimos “y en general” nos referimos por ejemplo a devolución de capital.Art. 85 ley S. A.: “Los dividendos y demás beneficios en efectivo no reclamados por los accionistas dentro del plazo de cinco años desde que se hayan hecho exigibles, pertenecerán a los Cuerpos de Bomberos de Chile.

El Reglamento determinará la forma en que se procederá al pago y distribución de dichas cantidades.”

Respecto de la fiscalización, nos referimos a ella en la junta ordinaria porque es esta junta quien nombra a los fiscalizadores, que son auditores externos e independientes en las S. A. abiertas que figuran en una nómina que lleva la superintendencia. Se sabe que se realizó la auditoría externa porque en el balance se acompaña el informe de los auditores con su opinión sobre el balance. Tratándose de S. A. cerradas lo que obliga la ley es el informe de dos inspectores de cuenta, sin perjuicio que podría requerir el informe de auditores externos si lo desea.

DIVISIÓN, TRANSFORMACIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES

a) DIVISIÓN: “Consiste en la distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades que se constituyen para este efecto.”

Lo que se está produciendo es el fraccionamiento de una S. A., se divide esta sociedad. Lo que esta división implica es:- Un acuerdo en orden a disminuir el patrimonio o capital de la sociedad existente. Acuerdan quedarse sólo con una parte de su activo y el resto pasará a la o las sociedades

58 Esto opción puede relacionarse con otra materia. Para que esta situación se dé se requiera que la sociedad posea acciones de su propia emisión, lo cual ocurre por la vía del derecho a retiro. Allí la sociedad se ve en la necesidad de adquirir acciones de su propia emisión

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que se crean o constituyan. Puede suceder que una S. A. quiera dividirse porque quiere separar distintos objetos, o porque quiera separa la distribución de productos, etc.

Sin embargo la división es un ir contra las tendencias modernas que se inclinan por la fusión. Al legislador lo que le interesa cuando una sociedad se divide es que el accionista conserve en la o las sociedades que se creen con motivo de la fusión el mismo porcentaje que tenía en la sociedad que se divide; de tal suerte que si tenía un 10% de la sociedad que se dividirá, en las sociedades que se crean mantenga ese 10%.

Procedimiento para realizar una División

1) La división es materia de junta general extraordinaria de accionistas, por lo tanto deberá citarse a una junta extraordinaria cuyo objeto sea éste.

2) Para adoptar un acuerdo de esta naturaleza se requiere quórum calificado, vale decir 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto.

3) Desde el punto de vista formal es menester, para acreditar que se han cumplido todas las formalidades, un ministro de fe (notario), que deje constancia en el acta de la junta el que se han cumplido con las formalidades y los acuerdos han sido adoptados por los quórum que establece la ley.

La división no es materia que de derecho a retiro de acuerdo a la ley, por lo tanto los estatutos de la sociedad podrían establecerlo. Recordemos que dan lugar a derecho a retiro todas aquellas materias que conforma a la ley o a los estatutos dan lugar a él.

La junta acuerda, en primer lugar, no la división, sino la disminución de capital de la sociedad; y en segundo lugar que el aporte de la suma disminuída a la o las sociedades que se crean al efecto.

Cómo se Crean estas Sociedades

La misma junta se pronuncia sobre los estatutos de la o las sociedades que se crean, y estos estatutos podrán ser diferentes a los de la sociedad que se divide sólo en aquellas materias que expresamente se señale en la convocatoria.

El legislador, al establecer esto, quiere que los estatutos sean iguales a los de la sociedad dividida, y si no van a ser iguales (obviamente van a ser distintos en muchas cosa, por ejemplo en el objeto porque si no fuera distinto no tendría razón de ser la división) eso debe señalarse en la convocatoria.

La división para los accionistas de la sociedad que se divide significa que quedan incorporados de pleno derecho en la o las sociedades que se creen.

Esto es todo lo relativo a la división, que está señalado en los arts. 94 y 95 de la ley 18.046.

Art. 94: “La división de una sociedad anónima consiste en la distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspondiéndole a los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se divide.”

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Art. 95: “La división debe acordarse en junta general extraordinaria de accionistas en la que deberán aprobarse las siguientes materias:1) La disminución del capital social y la distribución del patrimonio de la sociedad entre ésta y la nueva o nuevas sociedades que se crean;2) La aprobación de los estatutos de la o de las nuevas sociedades a constituirse, los que podrán ser diferentes a los de la sociedad que se divide, en todas aquellas materias que se indiquen en la convocatoria. Esta aprobación incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se formen.”

Una vez concluída la constitución de las sociedades que se crean éstas emitirán igual número de acciones que tenía la sociedad dividida y las entregará a los accionistas de la misma en la misma proporción.

El art. 95 dicen que quedan incorporados los accionistas de pleno derecho. Hay que tener presente el principio que señala el legislador en el art. final de este Título cuando dice que ningún accionista, a menos que consienta en ello, perderá su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusión, incorporación, transformación o división de un S. A.

b) TRANSFORMACIÓN: “Es el cambio de tipo o especie de la sociedad”, la modificación o reforma es cualquier cambio en el pacto social o estatutos.

La sociedad es un género, existen diversas especies de ella (como lo vimos en un comienzo), y la ley las reconoce. Por eso es que la transformación es el cambio de un tipo de sociedad a otra. Lo más común es que un a sociedad de personas se transforme en anónima, o de en comandita a anónima; la situación inversa puede existir pero es de muy poca ocurrencia. Pero en principio puede ser, la ley no lo prohíbe.

De Sociedad de Personas a S. A. se debe cumplir con algunos requisitos, que son las formalidades del art .5 ley S. A.; pero lo importante es que debe concurrir la unanimidad de los socios de la sociedad de personas.

La característica de la transformación de sociedades es que tiene como ventaja, frente a la disolución de la sociedad de personas y luego constituir otra nueva S. A., que se mantiene la personalidad jurídica de la sociedad anterior; mientras que si disuelven la sociedad y hacen otra muere una persona jurídica, por lo que hay que hacer término de giro y luego iniciación de actividades.

Tratándose de la transformación de una sociedad de personas que requiere transformarse en S. A. requiere el acuerdo unánime de todos los socios, y estos socios deberán hacer una escritura pública y cumplir los requisitos para constituir la sociedad. Lo importante es que esta sociedad es la continuadora de la sociedad de personas, no hay disolución, es la misma persona jurídica. Esto tiene consecuencias prácticas ya que tributariamente no hay término de giro.

Pero si se trata de una sociedad en comandita la que se transforma en anónima se plantea una cuestión de importancia que se relaciona con la responsabilidad, porque mientras es en comandita o colectiva la responsabilidad de los socios es ilimitada, y cundo pasa a ser S. A. no se responde de las obligaciones sociales; por lo tanto la ley sobre esto dispone que los socis gestores mantienen responsabilidad por los actos anteriores a la transformación, y no posteriores a ésta, a menos que cese esta responsabilidad porque los acreedores de la sociedad consientan. (Art. 98 ley S. A.). Esto es evidente porque la transformación no puede ser un medio para que los socios se liberen de su responsabilidad.

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Art. 98: “La transformación de sociedades en comandita o colectivas en sociedades anónimas, no libera a los socios gestores o colectivos de la sociedad transformada de su responsabilidad por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad, salvo respecto de los acreedores que hayan consentido expresamente en ella”.

c) FUSIÓN: “Es la unión de dos o más sociedades” Es el más importante desde el punto de vista práctico y jurídico.

Tiene mucha importancia hoy en día porque se aumenta capital, se elimina competencia, se hacen economías a escala, mundialmente es muchas veces un imperativo para las grandes empresas, por ejemplo mercado automotriz, aviación, etc.

Cómo se Realiza la Fusión

Hay dos vías para fusionarse (art. 99 ley 18.046):- La Fusión por creación que es cuando dos o más sociedades se disuelven y

crean una nueva a la cual se aportan los patrimonios de éstas que se disuelven.- La Absorción que e cuando una sociedad absorbe a otra u otras.

Aquí lo fundamental es:1° Que la o las sociedades que se disuelven no se liquidan.59

2° Todos los activos y pasivos de las sociedades que se disuelven (por creación) o de las sociedades absorbidas (por absorción) pasan a la sociedad que se crea o a la absorbente, y también pasan todos los accionistas de estas sociedades.

Desde el punto de vista jurídico, evidentemente que la situación que plantea mayores cuestiones es la fusión por absorción o por incorporación, porque hay una sociedad existente que absorbe a otra u otras y tanto los activos y pasivos como los accionistas pasan a la sociedad absorbente. Si se analiza con detenimiento lo que ocurre es que los accionistas de las sociedades absorbidas, a cambio de entregar al absorbente su patrimonio recibe acciones del absorbente, y entonces el problema esencial en este caso es la relación de cambio o relación de canje ¿qué entrega la absorbente a los accionistas de la absorbida? ¿En cuánto la sociedad absorbente avalúa a la absorbida?.

Hay que tener presente que en la fusión, a diferencia de lo que pasa en la división los porcentajes de los accionistas en la sociedad necesariamente van a cambiar, porque si tengo acciones en 20% en una sociedad y ésta absorbe a otra de patrimonio idéntico, mi porcentaje bajará al 10%.

Formalidades

Se requiere junta extraordinaria de accionistas en todas las sociedades y el acuerdo de fusión se adopta por 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto, y si alguno no está de acuerdo puede hacer uso del derecho a retiro.

La junta será no el paso inicial sino que el paso final, ya que la fusión se negociará entre los directores, y cuando ya hayan llegado a acuerdo y hayan establecido la relación de cambio, se citará a una junta para que apruebe, o sea, será un acuerdo ad referéndum. 59 Veíamos que la liquidación era un proceso que sigue al acto de disolución, tratándose se fusión estamos frente a disolución sin liquidación.

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Art. 99: “La fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados.

Hay fusión por creación, cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades que se disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se constituye.

Hay fusión por incorporación, cuando una o más sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos.

En estos casos, no procederá la liquidación de las sociedades fusionadas o absorbidas.

Aprobados en junta general los balances auditados y los informes periciales que procedieren de las sociedades objeto de la fusión y los estatutos de la sociedad creada o de la absorbente, en su caso, el directorio de ésta deberá distribuir directamente las nuevas acciones entre los accionistas de aquéllas, en la proporción correspondiente”.

Para la sociedad absorbente ¿cómo se incorpora a los accionistas de la sociedad absorbida? Implica una emisión de acciones representativas del patrimonio que se incorpora.60

ENTRELAZAMIENTO DE SOCIEDADES

Es el problema de las filiales y coaligadas. La ley 18.046 por primera vez en nuestra legislación societaria aborda este problema junto con la ley de Mercado de Capitales.

Lo primero que hace el legislador es dar ciertos conceptos: ¿Qué son sociedades filiales de una S. A? Frente a la sociedad filial está la matriz, entonces se denomina filial de una S. A. que se denomina matriz aquella en que la matriz controla directamente o a través de una persona natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto (si se trata de una S. A. la filial); o bien si controla más de la mitad del capital o puede designar a la mayoría de los directores o administradores si se trata de una sociedad de personas.

Alcances

Al legislador le preocupa este asunto sólo cuando la matriz es S. A.; las filiales de esta S. A. matriz son, si se trata de una S. A. cuando la matriz tiene más del 50% de las acciones con derecho a voto; si la filial no es una S. A. sino sociedad de personas el legislador plantea dos posibilidades:

- Que la matriz tenga la mayoría del capital.- Que la matriz pueda elegir o hacer elegir la mayoría de los administradores (con

lo cual también tiene el poder).Este control que ejerce la matriz puede ser:Directo: cuando la matriz posee, ella misma, el 50% de las acciones con derecho a voto tratándose de S. A.; o la mayoría el capital o de administradores si es una sociedad de personas.Indirecto: Cuando lo hace, como la ley dice, a través de una persona natural o jurídica.El art. 86 de la ley de sociedades anónimas alude a esto.

60 Aquí termina fusión.

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Además al legislador le preocupa otra relación: Coligante – Coligada. Estamos frente a una sociedad coligada cuando la coligante tiene a lo menos el 10% de capital de la coligada si es S. A. o cuando la coligante puede hacerse presente en la administración si la coligada es sociedad de personas, eligiendo al menos un administrador.

En este caso lo que preocupa al legislador es que en las relaciones económicas entre ellos puede haber un trato discriminatorio distinto al imperante en el mercado.

Si la coligada es una sociedad en comandita el control se ejerce en los gestores (inc. 2° art. 87 ley S. A.), lo que interesa es la intervención en la gestión.

Art. 87: “Es sociedad coligada con una sociedad anónima aquella en la que ésta, que se denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a través de otra persona natural o jurídica el 10% o más de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar por lo menos un miembro del directorio o de la administración de la misma.

La sociedad en comandita será también coligada de una anónima, cuando ésta pueda participar en la designación del gestor o en la orientación de la gestión de la empresa que éste ejerza”.

Materias que Interesan al Legislador en Relación con las Sociedades Filiales y Coligadas

1. La participación recíproca entre las sociedades. Es obvio que la participación de la matriz o la coligantes, según sea el caso, está dada porque sino no habría filial o coligada. Lo que no quiere el legislador es que la filial o coligada tenga derechos en la matriz o en la coligante, o sea que haya capitales entrelazados y, por lo tanto, prohíbe estas denominadas inversiones cruzadas entre los capitales de ambas sociedades. La prohibición es en forma directa o indirecta.

¿Podría existir esto en el hecho? Podría serlo precisamente con motivo de una fusión, por eso el legislador obliga a enajenar estas acciones en el plazo de un año. Es evidente que es una situación consecuencia de la fusión, pero como el legislador no quiere estas inversiones cruzadas obliga a la enajenación en este plazo.

El legislador se preocupa de esta materia prohibiendo el entrecruzamiento porque en el fondo lo que se produce es un capital ficticio porque va a figurar la matriz con 1000 y la filial con otros 1000, pero resulta que entre las dos no existe 2000 de capital sino que existen 1000 solamente, porque la mitad del capital de la filial está en la matriz y la mitad de capital de la matriz está en la filial.2. Las operaciones que se realizan entre ambas sociedades: ya que puede haber un trato discriminatorio con los accionistas que son dueños de una sociedad y no de la otra.

Generalmente esto se da entre empresas de una misma línea, por ejemplo matriz produce el producto y la afiliada la distribuye, por lo tanto puedo hacer la utilidad en la empresa productora o que distribuye, y si controlo una de ellas obviamente voy a hacer la utilidad donde más me conviene, donde tengo más participación. Evidentemente si se fuera dueño de ambas en igual porcentaje, en un 100% daría lo mismo donde hacer las utilidades, pero resulta que si se hace en una u otras los accionistas que son socios de una y no de la otra son los que sufrirán el perjuicio.

Por ejemplo una sociedad anónima con cientos de accionistas tiene una filial, o sea tiene el 51% de ella que es la que distribuye sus productos; supongamos que produce vidrio y la filial es la que los vende, y el precio debiera ser 100 para que al público la distribuidora venda en 150. Si yo controlo la S. A. y además tengo el 49% de la filial podría venderle a la distribuidora en 80 para que venda en 150, y en vez de tener una utilidad de 50 tengo una utilidad de 70.

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En consecuencia estoy logrando hacer una mayor utilidad en la venta del vidrio que es donde yo tengo mis intereses realmente. Puedo hacerlo al revés, vendiendo en 120 para que se haga la mayor utilidad en la otra sociedad. En consecuencia, la ley establece que en las operaciones entre la matriz y la filial, se observen las condiciones de equidad que prevalecen en el mercado, lo que queda de manifiesto en la relación con otras empresas; en consecuencia a la empresa de vidrios se los tendré que entregar al mismo precio que el que se las entrego a cualquiera otra empresa distribuidora del país. (art. 89 ley S. A.)

Esto es muy importante porque en muchas actividades la labor de distribución puede ser tanto o más importante que la producción, por ejemplo tratándose de bebidas. Por eso es que esto puede tener una trascendencia económica enorme. Todo esto también tiene como trasfondo favorecer la libre competencia.

A propósito de esto la ley establece una serie de normas cuyo cumplimiento empece al directorio de la sociedad:

1° En la memoria de la sociedad el directorio deberá señalar todas las inversiones que existan de la sociedad en filiales o coligadas, vale decir tiene que ser de público conocimiento.2° La sociedad matriz debe efectuar, además de un balance propio de la sociedad un balance consolidado, en que se asumen las inversiones en estas sociedades filiales o coligadas.

3° El dividendo mínimo obligatorio debe calcularse sobre las utilidades líquidas consolidadas.

4° En las notas explicativas de los balances deberá contenerse la información precisa sobre las inversiones y operaciones con estas sociedades filiales y coligadas.

3. Una tercera materia dice relación con las facultades que tienen los directores de la sociedad matriz. La ley les otorga el derecho para asistir a las sesiones de directorio de las sociedades filiales con derecho a voz, y también para asistir a las reuniones de los administradores de las sociedades de personas. También se les faculta para conocer de los libros de la sociedad filial.

4. Acerca del posible interés que pueda tener un director de la sociedad matriz en las operaciones de las filiales personalmente o como representante de otra persona, interés que se hace extensivo al cónyuge y a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

¿Qué pasa cuando hay interés de algún director personalmente, representado o por extensión de algún pariente?

En este caso las operaciones deben ser conocidas y aprobadas por el directorio, y deben ajustarse a las condiciones de equidad que prevalecen en el mercado; y además la ley exige que estas operaciones se pongan en conocimiento de la junta ordinaria de accionistas siguiente.

QUIEBRA, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD

1. QUIEBRA

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La ley de S. A. tiene algunas disposiciones sobre quiebra de S. A., perola veremos en detalle el próximo año.

Las normas de la ley 18.046 dicen relación, más bien con las obligaciones del directorio de una S. A. en caso que, o bien cese en el pago de una obligación mercantil, o bien que sea efectivamente la sociedad declarada en quiebra.

Conforme a la ley 18.046 hoy la S. A. en nuestro país es siempre mercantil. La ley de quiebra da un tratamiento distinto al denominado deudor calificado del que no lo es. El actual deudor calificado equivale a lo que antes se denominaba el deudor comerciante, a diferencia de lo que ocurre con el deudor civil.

Nuestra ley de quiebras es un estatuto único aplicable a todo deudor. Este es el resultado final de la evolución del derecho de quiebra en nuestro país. Pero no obstante existir un estatuto único en un sin número de materias se le aplica una normativa distinta al deudor comerciante frente a l deudor civil. La razón fundamental es que la quiebra del deudor comerciante es mucho más grave que la del deudor civil.

A propósito de esto la ley de S. A. impone ciertas exigencias al directorio de esta sociedad:

a) El directorio de la S. A. que ha cesado en el pago de una obligación, o que ha sido declarada en quiebra por sentencia judicial ejecutoriada, tiene la obligación de citar a junta de accionistas dentro de los treinta días siguientes para informar acerca de la situación legal, económica y financiera de la sociedad.

b) Al día siguiente hábil de que cesa en el pago de una obligación o de que es declarada en quiebra debe comunicar a la superintendencia si se trata de una S. A. abierta. Igual comunicación debe enviarse si algún acreedor solicita la declaración de quiebra, sin perjuicio de que el propio tribunal tiene la obligación de poner este hecho (la solicitud) en conocimiento de la superintendencia.

En suma se trata de que frente a un hecho de la trascendencia como la quiebra el directorio ponga esto en conocimiento de los accionistas en junta ordinaria, y además si es S. A. abierta esté informada debidamente la superintendencia. Todo esto sin perjuicio de ciertas normas especiales tratándose de las S. A. que requieren autorización, en cuyo caso la situación es mucho más grave.

2. DISOLUCIÓNLas causales por las cuales se disuelve son:

1. Por vencimiento del plazo estipulado. Hoy en día no es tan normal esta causal, porque la ley 18.046 dice que la duración de la S. A. puede ser indefinida.2. Por reunirse todas las acciones en una sola persona. En este caso se produce confusión de patrimonio.3. Por acuerdo de la junta de accionistas en orden a disolver anticipadamente la sociedad. Estas son las tres formas de disolución ordinaria.

4. Tratándose de S. A. especiales requieren autorización para existir, como igualmente la autoridad que autoriza puede disolverla.5. En S. A. cerradas por sentencia judicial cuando así lo solicita determinado número de accionistas que representen un porcentaje del capital social.

En caso de reunirse todas las acciones en una sola persona no se produce liquidación.

Formalidades Producida la Disolución1. Por vencimiento del plazo:

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En este caso la ley señala que el directorio debe consignar este hecho en una escritura pública dentro del plazo de 30 días y un extracto de la escritura debe inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días de la fecha de escritura.

Esto es fundamentalmente para la adecuada información de terceros que hubiesen contratados con la sociedad o que tuvieren operaciones pendientes con la sociedad momento de disolución. Porque normalmente los terceros no averiguan en los estatutos cuanto dura la sociedad y por eso se debe realizar el extracto de la declaración del directorio en orden de que la sociedad se disolvió por haber transcurrido su plazo de duración.

2. Reunirse todas las acciones en una sola mano:Cuando nos referimos al capital de la sociedad, y concretamente a las acciones,

señalamos a propósito de la transferencia de acciones que la sociedad debía tomar nota de las transferencias de acciones a la brevedad, y que estaba obligada a inscribir esta transferencia de los traspasos cumpliéndose los requisitos mínimos que establece el reglamento ya que a la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre esto. (art. 12 ley S. A.)

Art. 12: “Las acciones serán nominativas y su suscripción deberá constar por escrito en la forma que determine el Reglamento. La transferencia se hará en conformidad a dicho Reglamento, el cual determinará, además, las menciones que deben contener los títulos y la manera como se reemplazarán aquellos perdidos o extraviados.

A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de acciones y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, siempre que éstos se ajusten a las formalidades mínimas que precise el Reglamento.

En las sociedades abiertas la Superintendencia resolverá administrativamente, con audiencia de las partes interesadas, las dificultades que se produzcan con motivo de la tramitación e inscripción de un traspaso de acciones.

La Superintendencia podrá autorizar a las sociedades sometidas a su control, para establecer sistemas que sustituyan la obligación de emitir títulos o que simplifiquen en casos calificados la forma de efectuar las transferencias de acciones, siempre que dichos sistemas resguarden debidamente los derechos de los accionistas”.

En este caso, cuando se trata de una transferencia de acciones de S. A. que va a implicar la disolución de la sociedad el legislador cambia de criterio: dice que la sociedad no deberá dar curso a este traspaso sin el visto bueno de la superintendencia. Vale decir, frente a un traspaso de este tipo el directorio debe comunicar a la superintendencia antes de darle curso, esto es para que la superintendencia vele por interese de terceros que hayan contratado con la sociedad. Es una importante excepción al principio de libre cesibilidad.

Producido el hecho el directorio deberá consignar esta circunstancia dentro de escritura pública en 30 días y publicar e inscribir el extracto dentro de 60 días. (art.107 ley S. A.)61

Hay que avisar a la superintendencia antes de inscribir el traspaso de las acciones a nombre del cesionario, y sólo con la autorización de ella se procederá a la inscripción, lo que implica la disolución de la sociedad. Operada la inscripción el directorio debe hacer la 61 Obviamente nos referimos a sociedades anónimas abiertas, porque si fueran cerradas mal podría informarse a la superintendencia.

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declaración al igual que la forma señalada para cuando ha transcurrido el plazo legal de la sociedad estipulado en los estatutos.

3. Acuerdo de la Junta general extraordinaria de los accionistas:Se requiere de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto; además tiene

como característica que un ministro de fe deja constancia de que se ha reunido el quórum legal y se ha adoptado por los 2/3 el acuerdo.

Debe concurrir un notario porque en el fondo este acuerdo de disolución anticipada es una reforma al pacto social.

Se reduce a escritura pública el acuerdo, el acta de la junta.

4. Revocación de la Autorización de Existencia:Es facultad de la superintendencia del ramo revocar la autorización de existencia

por las causales que se indiquen, por ejemplo infracción grave a la ley o reglamento. En estos casos se establece además la responsabilidad solidaria de los directores por los perjuicios o daños que puedan experimentar los accionistas de la sociedad que haya sido disuelta (naturalmente debe constar que no han participado o se han opuesto a los actos que son base de la resolución de la superintendencia).

En esta caso la disolución deberá inscribirse y publicarse, en este caso se publica la resolución de la superintendencia.

5. Por Declaración Judicial:Es propia de las S. A. cerradas. Por lo mismo que no están sujetas a la

fiscalización de la superintendencia, los accionistas que consideren que la sociedad está siendo administrada con infracción a normas legales o reglamentarias, o en forma perjudicial a los intereses sociales, pueden reclamar judicialmente, y pueden pedir que el tribunal declare disuelta esta S.A. cerrada. Evidentemente debe ser un número más o menos significativo de accionistas, el 20% al menos de acciones.

El tribunal resuelve breve y sumariamente, y aprecia la prueba en conciencia. La sentencia judicial que da lugar a la petición de disolución de la sociedad deberá también inscribirse y publicarse en la forma señalada.

¿Qué pasa si el directorio en todas las situaciones vistas no realiza la inscripción y publicación referida?

El legislador aparte de establece una responsabilidad solidaria por los perjuicios que se le puedan ocasionar a terceros; faculta a un director individualmente, o a cualquier accionista, o incluso un tercero interesado, para que realice este trámite. (art.108 inc 3° ley S.A.)62

Art. 108 inc. 3°: “Transcurridos 60 días de acaecidos los hechos antes indicados sin que se hubiera dado cumplimiento a las formalidades establecidas en los incisos precedentes, cualquier director, accionista o tercero interesado podrá dar cumplimiento a ellas.”

3. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDADNo operará en caso de que todas las acciones se reúnan en una misma persona.

En todos los otros casos si es necesaria. Situación Normal: se da cuando no hay sentencia judicial o revocación. Son todos

los otros casos (cumplimiento de plazo, acuerdo de la junta, en orden a disolver anticipadamente la sociedad). Aquí la liquidación la realiza una comisión liquidadora compuesta de tres miembros elegidos por la junta. Tratándose de la S.

62 Esto es lo relativo a la disolución de la S. A.

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A. hay una norma expresa que establece la subsistencia de la personalidad jurídica para efectos de la liquidación (art.109); respecto de la sociedad de personas llegábamos a igual conclusión pero del contexto de varias disposiciones. Hay que agregar las palabras “en liquidación” en las sociedades de personas y S. A. Del contexto de las normas de liquidación se desprende el deseo del legislador en orden de que la sociedad sea efectivamente liquidada. Tiene su razón de ser porque al tenor de las normas anteriores a la ley 18.046 pasaba mucho que la sociedad se disolvía, entraba en proceso de liquidación pero la comisión liquidadora se hacía la rastra en la liquidación y existía un sin número de sociedades en liquidación que seguían operando por años. Obviamente aquí estaba el elemento de que la mayoría de los accionistas así lo querían. Pero el legislador ha querido que la sociedad efectivamente se liquide, entonces estableció que la comisión liquidadora sólo podrá efectuar los actos y celebrar los contratos que tiendan a la liquidación y no a una continuación de giro social; igual se faculta para que realice ciertas operaciones eventuales.

Cuando hay revocación de autorización de existencia: en estos casos no se puede dar una norma general porque en algunos de ellos realiza la superintendencia la liquidación: los bancos, compañías de seguro, por ejemplo.

Si la disolución opera por sentencia judicial se produce otra situación bastante curiosa porque la propia sentencia judicial que da lugar a la disolución, designa una quina (5 personas) para que la junta de accionistas de la sociedad, dentro de esa quina elija a un liquidador. O sea, tampoco hay una elección de liquidadores por los propios accionistas, lo cual es obvio porque han sido los accionistas minoritarios los que han recurrido a la justicia para que disuelva la sociedad, y el tribunal en vista de los hechos da lugar a esto, pero sería absurdo que los accionistas designaran a los liquidadores.

Asumida la comisión liquidadora cesa el directorio en sus funciones en la sociedad. Las facultades de la comisión liquidadora son absolutamente todas las facultades de administración y disposición salvo aquellas que la ley o los estatutos entreguen a la junta de accionistas. Es exactamente igual que el directorio.

La representación judicial la pasa a tener el Presidente de la comisión liquidadora quien es además el presidente de la sociedad en liquidación.

Durante el proceso de liquidación sigue funcionando la junta de accionistas, por lo tanto habrá lugar a juntas ordinarias en la cual los liquidadores darán cuenta de la marcha de la liquidación. Pero la junta pierde la facultad de fijar los repartos o devoluciones de capital, porque eso lo va a fijar la comisión de cuerdo a su propio criterio y a la normativa que establece la ley; la comisión debe continuar efectuando balances, estados de situación, etc. También se podrá citar a junta extraordinaria cuando así lo requieran los intereses sociales en opinión de la comisión liquidadora.

Las facultades de la comisión son indelegables, sin perjuicio de poder delegar en un miembro de la comisión, empleado de la sociedad o incluso un tercero, facultades para operaciones específicas, pero siempre bajo la responsabilidad de la comisión liquidadora.

Hay un conjunto de disposiciones que contiene la ley 18.046 para proteger al pequeño y mediano accionistas, para que se pueda cambiar el sistema de liquidación. Ya que puede suceder que si la comisión está formada por tres personas, es probable que los sectores minoritarios de la sociedad no tengan un representante; además puede

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suceder que la comisión demore la liquidación, quiera mantener el giro de la sociedad por un tiempo. Frente a esto los accionistas minoritarios pueden solicitar a la superintendencia un cambio en el régimen de liquidación, deben ser al menos el 10% de las acciones emitidas, y en casos graves y calificados la superintendencia puede ordenar que se cite a junta de accionistas con el objeto de modificar el régimen de liquidación.

Este cambio de régimen consiste en el reemplazo de la comisión por un solo liquidador elegido por al propia junta pero a propuesta de quina de la superintendencia. Es lo mismo que ocurre en la situación especial vista, en que si bien la ley no quita a los accionistas la facultad de designar a los liquidadores, si se la limita desde el momento que sólo pueden ser de la quina.

En el fondo lo que hay aquí es un reemplazo de la comisión cuando ésta no cumplió adecuadamente sus funciones, por un liquidador único elegido de entre las personas propuestas por la superintendencia.

Desde que asume este liquidador único la comisión liquidadora cesa en sus funciones. Tan clara es la intención del legislador en orden de que con esta medida lo que se quiere atacar son aquellas liquidaciones que no se llevan a efecto sino que se prolongan en el tiempo, que la propia ley establece una presunción de causal grave en la actuación de la comisión liquidadora cuando no ha puesto término en la liquidación de la sociedad en el plazo de 6 años. Se trata de un plazo bastante largo, más que suficiente para terminar una liquidación. Lo que ocurría es que antes de la ley 18.046 había liquidaciones que no terminaban nunca.

En caso de las S.A. cerradas se recurre a la justicia para que resuelva en audiencia de los interesados y de quien esté actuando como liquidador. Artículo 119: “La Superintendencia, en las sociedades sujetas a su fiscalización, en casos graves y calificados y a petición de accionistas que representen a lo menos el 10% de las acciones emitidas, podrá citar u ordenar se cite a junta de accionistas, con el objeto de que ésta modifique el régimen de liquidación y designe un solo liquidador de la quina que se le presentará al efecto.

En las sociedades cerradas, corresponderá ejercer este derecho ante la justicia ordinaria, la que resolverá con audiencia de la sociedad, conforme al procedimiento establecido para los incidentes.

Se presume de derecho que existe caso grave y calificado, cuando el proceso de liquidación no se termine dentro de los seis años siguientes a la disolución de la sociedad, o en el plazo menor que la junta de accionistas determine al momento de nombrar la comisión liquidadora.

Lo dispuesto en este artículo es sin perjuicio de la facultad conferida al Superintendente en la ley para efectuar la liquidación por sí o por delegados respecto de determinadas sociedades”.

Respecto de la liquidación misma, ya sabemos en que consiste el proceso, cobrar lo que se le deba a la sociedad, pago de las obligaciones sociales mediante la liquidación de los activos, y una vez pagados estos se procede a efectuar los repartos correspondientes a los accionistas. Esto se denomina repartos o devoluciones de capital tratándose de liquidación. Se establece responsabilidad de la comisión si se dan repartos sin previamente haber pagado las deudas sociales; también ellos tienen responsabilidad solidaria por daños y perjuicios que se puedan causar a terceros acreedores sociales.

En cuanto a la remuneración de los liquidadores, si ellos son designados por la junta ella misma señala cual es el monto; cuando es designado por la justicia o por la

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superintendencia hay una norma que dice que no podrá ser inferior al medio % del total del activo, ni superior al 3% de los repartos que se hagan a los accionistas.

ESTABLECIMIENTO EN CHILE DE AGENCIAS DE SOCIEDADES EXTRANJERAS(Art.121 y ss de la ley 18.046).

¿Que se hace cuando una S.A. extranjera quiere establecerse en Chile?La ley 18.046 es bastante clara y reglamentaria sobre esto. Lo primero a tener presente es que en estos casos la sociedad debe designar a una AGENTE O REPRESENTANTE, quien debe protocolizar en una notaría del domicilio que tendrá la agencia en Chile, en el idioma oficial del país de origen traducido al español los siguientes documentos debidamente legalizados63:

Todos aquellos antecedentes que acrediten que la sociedad se encuentra legalmente constituida de acuerdo a la ley del país de origen, y que la sociedad está vigente

Los estatutos de la sociedad. El poder que se otorga al agente o representante, que tiene que ser con las más

amplias facultades. Esto significa que debe contener las del inciso 2° del art. 7 del C.P.C.

Luego el agente o representante, y en la misma notaría en que se protocolizaron los documentos, debe efectuar una declaración a nombre de la sociedad que debe versar sobre:

1. Nombre con que la sociedad operará en Chile, porque puede que no sea idéntico al nombre de la sociedad en el extranjero. Generalmente se le hace una agregado más o se pone un nombre más legible.

2. Debe contener una serie de menciones de que se conoce la legislación chilena, que se obliga a respetarla, cual es el patrimonio de la sociedad, etc.

3. Que la sociedad se obligue a mantener en Chile ciertos bienes de fácil liquidación para hacer frente a obligaciones contraídas en el país

Luego un extracto de esta protocolización y de la escritura deben inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial en el plazo de 60 días a contar de la fecha de la protocolización.

Estas normas son parecidas a las que existen en otros países latinos.

RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE LA S. A.

La ley 18.045, sobre mercados de capitales, y 18.046 ha establecido cierta normativa sobre la responsabilidad de los directores. Todo esto en aras de obtener la transparencia. El principio en esta materia es que los directores deben emplear en el ejercicio de sus funciones la diligencia o cuidado que los hombres ordinariamente emplean en sus propios negocios, y ni la aprobación de la memoria y balance del ejercicio ni de los estados financieros y de resultado los libera de la responsabilidad solidaria que los afecta por los perjuicios que puedan causar a la sociedad o a los accionistas.63 Debe tratarse de una traducción oficial, la cual se hace a través de intérpretes que están en una nómina del Ministerio de Relaciones Exteriores.

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El hecho que la junta apruebe los balances no significa que los directores queden liberados de su responsabilidad. También se establece que es nula cualquier estipulación que se pueda hacer en los estatutos o cualquier acuerdo en la junta de accionistas tendientes a liberar o limitar la responsabilidad de los directores.

La otra norma de carácter general es que los directores están obligados a guardar reserva de todas aquellas materias de que tomen conocimiento en función de su cargo y que no haya sido divulgada públicamente por la sociedad, por ejemplo cuando una sociedad anónima va a realizar una operación que todavía no trasciende al público que va a implicar por ejemplo una alza de sus acciones y entones un director le dice a su amigo que compre acciones porque subirán de precio.

Actos o Contratos En Que Uno O Más Directores Tengan Interés

Se establece una presunción de que un director tiene interés no sólo cuando el interés es propio sino que tiene interés su cónyuge o parientes hasta segundo grado.

¿Esto significa que la sociedad no puede ejecutar el acto o celebrar el contrato? No, porque puede que sea de toda conveniencia para la sociedad. De lo que se trata es que se sepa que existe este interés, que lo sepa el directorio al adoptar el acuerdo y también que se comunique a la junta de accionistas que se celebre con posterioridad, y también que la operación se ajuste a las condiciones de equidad prevalecientes en el mercado. Para esto debe pedirse informe a tasadores, ya que lo que se trata de evitar es que vaya a haber un perjuicio para la sociedad. Por lo demás haya una adecuada información para la junta.

La ley señala, luego una serie de prohibiciones que afectan al directorio.64

Artículo 42: “Los directores no podrán:1) Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés social, sino sus propios intereses o los de terceros relacionados;2) Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia responsabilidad o la de los ejecutivos en la gestión de la empresa;3) Inducir a los gerentes, ejecutivos y dependientes o a los inspectores de cuentas o auditores, a rendir cuentas irregulares, presentar informaciones falsas y ocultar información; 4) Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y ocultarles informaciones esenciales;5) Tomar en préstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio, de sus parientes, representados o sociedades a que se refiere el inciso segundo del artículo 44, los bienes, servicios o créditos de la sociedad, sin previa autorización del directorio otorgada en conformidad a la ley;6) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo, y7) En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en perjuicio del interés social. Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en los tres últimos números de este artículo pertenecerán a la sociedad, la que además deberá ser indemnizada por cualquier otro perjuicio.

Lo anterior, no obsta a las sanciones que la Superintendencia pueda aplicar en el caso de sociedades sometidas a su control”.64 No interesa saberlas de memoria, tener la idea.

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Todas estas son prohibiciones que recogen situaciones que se han producido.

Presunciones de Responsabilidad

También hay ciertas presunciones de responsabilidad del directorio si la sociedad no llevare los libros o registro a que está obligada; por ejemplo si se reparten beneficios existiendo pérdida acumuladas (dividendos provisorios). La tercera presunción del art.42 dice relación con la quiebra de la sociedad: cuando ocultase bienes, reconociese deudas supuestas, simulare enajenaciones.65

TÍTULOS DE CRÉDITO, TÍTULOS DE VALORES O TÍTULOS CIRCULATORIOS

En nuestro derecho positivo no están tratados de forma sistemática y, por lo tanto, tampoco existe un concepto de títulos de crédito.

Se les denomina títulos de crédito porque le otorgan a su titular un derecho de crédito. Títulos de valor porque se está aludiendo a la denominación jurídica del documento, ya que puede comprender además de un crédito, un conjunto de derechos subjetivos y, por lo tanto, este concepto es más amplio que el de título. Se les denomina títulos circulatorios haciendo referencia a un elemento que le es muy propio, como es su circulación.

El elemento característico de estos títulos es que el derecho que emana del título, que emana del documento es inseparable de él; la tenencia material del documento es indispensable para hacer valer los derechos que de él emanan.

Existen otros títulos representativos de derechos, los títulos de créditos no son los únicos, como por ejemplo: la calidad de heredero testamentario. Existen otros documentos sin este carácter de títulos de crédito como los documentos probatorios que sirven para acreditar la existencia de un derecho, pero también pueden acreditarse por otros medios, por lo tanto, no son un presupuesto indispensable para el ejercicio del derecho.

En el caso de los títulos de crédito, el nacimiento del derecho puede ir o no unido al título, pero para el ejercicio del derecho es indispensable la tenencia del título; por lo tanto hay una unión entre el hecho material (título o documento) y el derecho que de él emana, que tiene un carácter incorporal. De ello resulta el siguiente axioma: “quien tiene el título es titular del derecho”, y dicho de otra forma: “no existe derecho sin título”.

Como el título es una cosa mueble, el derecho queda sometido también al tratamiento jurídico de los bienes mubles.

CONCEPTO

“Es el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo que en él se señala”.

Da la idea de que el derecho emana del título mismo, sin que exista necesariamente una relación de causalidad con la obligación.65 Con esto damos por terminada la sociedad anónima.

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Otro concepto es el de “Documento en que consta una obligación, que da derecho a su tenedor legítimo para exigir su cumplimiento, en la forma, condiciones y plazo que señala el documento”. Es un concepto más descriptivo que el anterior, pero que está diciendo lo mismo (atiende a la literalidad del título de crédito).

El elemento básico, el elemento esencial del título de crédito, radica en la vinculación, en el nexo que existe entre la cosa corporal que es el documento mismo y la incorporal que es el derecho, y que se traduce, en términos prácticos, en que la posesión del título es requisito sine qua non para ejercer el derecho o para transferirlo o cederlo, y por otro lado, la vigencia y extensión del derecho se rigen exclusivamente por lo que señala o resulta del título mismo.

CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO

I Atendiendo a la naturaleza de la obligación que el título representa:A) CIVILES: si representa una obligación civil.B) MERCANTILES: si representa una obligación mercantil.

Existen ciertos títulos que independiente de la obligación que pueden representar, tienen siempre el carácter de mercantiles, y son aquellos que se denominan efectos de comercio (art. 3 n° 20 C. Co.); por lo tanto, cuando se trata de un título de crédito representativo de dinero (letra de cambio, pagaré o cheque) siempre son mercantiles, no importa si no tienen una causa ni objeto civil, ya que prescinde de éstos como también se prescinde de la calidad delas personas que intervengan en el acto.

II Atendiendo al contenido del título:

A) RECAEN SOBRE DERECHOS RELAES: como por ejemplo el certificado de depósito que acredita el dominio sobre las mercaderías, y el vale de prenda que acredita el derecho de prenda.

B) RECAEN SOBRE PRESTACIONES DE DINERO: como por ejemplo los efectos de comercio, cartas orden de crédito, cheque, pagaré, letras de cambio.

C) REPRESENTATIVO DE VARIOS DERECHOS DE CARÁCTER SUBJETIVO: como por ejemplo las acciones de S. A., bonos, debentures.

III Considerando su redacción o su individualización del beneficiario:A) NOMINATIVOSB) A LA ORDENC) AL PORTADORVa a tener importancia después en relación con la forma en que se ceden o se

transfieren.

IV Dice relación con la naturaleza de la obligación contraída o atendiendo al objeto:

A) REPRESENTATIVOS DE DINERO: como los efectos de comercio.

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B) REPRESENTATIVOS DE MERCADERÍAS: como el certificado de depósito y la carta de porte (transporte terrestre) o carta de porte aéreo (transporte aéreo); también las facturas, conocimiento de embarque.

CESIÓN Y TRANSFERECNIA DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Es necesario recurrir a la clasificación según redacción o individualización del beneficiario. Esto es necesario analizarlo desde tres puntos de vista: como se perfeccionan; las garantías que da el cedente al cesionario; y de las excepciones que puede oponerle al cesionario el deudor cedido (purga o inoponibilidad de excepciones).

TÍTULOS NOMINATIVOS

Lo caracteriza el que la persona del beneficiario se encuentra individualizada y no contiene las cláusulas a la orden o al portador; se le denomina también Créditos personales.

El C. C. trata los derechos personales, el derecho de herencia y los derechos litigiosos a propósito de la cesión de derechos; y los derechos personales son los créditos nominativos.

El C. Co. cuando trata de la cesión de créditos en materia de títulos nominativos o personales se remite a las normas del C. C. (art. 901 y ss.), con las modificaciones correspondientes.

Cesión de Crédito

Es la transferencia del crédito; es una convención en virtud del cual el acreedor transfiere los derechos que tiene sobre un tercero a otra persona. Por lo tanto, interviene un cedente, un cesionario y un deudor cedido.

Esta cesión puede ser a título oneroso o a título gratuito.

Perfeccionamiento de la Cesión

Hay dos etapas: entre el cedente y cesionario; y respecto del deudor cedido.

a) Entre Cedente y Cesionario: se perfecciona mediante la entrega del documento, pero bajo la firma del cedente y con indicación del cesionario. También se debe dejar constancia de la fecha.

b) Respecto de Deudor Cedido: puede perfeccionarse por dos vías: - La notificación;- La aceptación.

Respecto de sus efectos, no es indiferente que se perfeccione por una u otra vía (ya que en una hay voluntad del deudor).

Le interesa la NOTIFICACIÓN al cesionario, y por tanto es él quien debe realizar la notificación con exhibición del título. La legislación mercantil introduce una modificación

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en la notificación, y señala que debe ser hecha por un ministro de fe (notario, receptor judicial) cuando se trata de títulos mercantiles. Fundamentalmente para que dejara constancia de la fecha en que se practicó, porque el deudor cedido debe hacer valer las excepciones en el acto de la notificación o dentro de tercero día.

Art. 162 C. Co. Se refiere al crédito no endosable Este artículo regula la cesión.

Art. 162: “La cesión de un crédito no endosable se sujetará a las reglas establecidas en el Título De la cesión de derechos del Código Civil.

La notificación de la cesión se hará por un ministro de fe, con exhibición del respectivo título.

Para que se haga bastará el simple requerimiento del cesionario”.En relación con la ACEPTACIÓN hay una manifestación de voluntad en orden a

no oponerse a la cesión por el deudor cedido. Esta aceptación puede ser expresa o tácita (consiste en el hecho que la suponga), como por ejemplo: pagar o abonar al cesionario, si le pide prórrogas, etc. La aceptación expresa debe ser en términos formales y explícitos, como por ejemplo concurriendo a la cesión o manifestando su voluntad en algún instrumento.

Excepciones Que Puede Oponer El Deudor Cedido Al Cesionario

Aquí es donde entra a jugar la diferencia entre aceptación y la notificación, porque la situación no es la misma. Si hay aceptación hay manifestación de voluntad del deudor cedido en orden a aceptar la cesión, por lo tato, no podrá oponerle al cesionario las excepciones personales que tenía contra la persona del cedente. Las excepciones personales que podría oponer sería la de compensación, porque el deudor cedido a su vez puede ser acreedor del cedente, entonces no podrá oponer al cesionario las excepciones personales que tenía contra el cedente. Lo más probable es que no acepte la cesión en este caso. Siempre podrá oponer las excepciones que tiene contra el cesionario.

Respecto de las excepciones reales, que son las que emanan del título mismo, como la prescripción, la nulidad o adulteración del título; las reales, entonces, se pueden oponer siempre.

Garantías Que Debe El Cedente Al Cesionario

Aquí estamos en la relación entre cedente y cesionario. Las garantías podemos clasificarlas:

Garantías de Derecho: la garantía de derecho dirá relación con la existencia del crédito que contiene el título y el dominio que tiene sobre él el cedente. De esta garantía responde siempre el cedente al cesionario.

Garantía de Hecho: versa sobre la solvencia presente y futura del deudor. De esta garantía no responde a menos que se estipule.

TÍTULOS A LA ORDEN

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“Son aquellos en que se contiene la individualización del beneficiario y la cláusula a la orden”.

Perfeccionamiento De La Cesión De Los Créditos A La Orden

Entre cedente y cesionario, y erga homnes mediante una institución denominada ENDOSO: desde un punto de vista semántico significa “en el dorso”, que es el reverso, la parte de atrás.

El endoso es el escrito puesto al dorso de la letra de cambio y de los demás documentos a la orden en virtud del cual se transfiere el dominio del documento, se entrega en cobro, o se constituye en prenda. La definición está contenida en la ley 18.092 relativa a letras de cambio y pagaré, pero es aplicable a todos los títulos de crédito representativos de dinero.

De acuerdo a esta definición el endoso puede ser de tres clases:

a) Endoso traslaticio de dominio: cuando sirve para transferir el dominio del documento. Puede ser de dos clases:

- Endoso completo.- Endoso en blanco

En ambos es fundamental la firma del endosante, es la forma de realizar el endoso, puesta al dorso del documento. La diferencia entre el endoso completo y en blanco, es que en el endoso completo se coloca el nombre del endosatario, en el otro no. La importancia de esto es que si hay endoso en blanco el documento que era a la orden se transforma en un documento al portador y, por lo tanto, puede seguir circulando con la mera entrega manual.

b) Endoso en cobranza: cuando se hace con el objeto de entregar en cobro el documento.

c) Endoso en garantía, prenda, o pignoraticio: cuando tiene por objeto entregar el documento en prenda.

Los documentos a la orden y el endoso tradicionalmente han estado ligados al Derecho Comercial, por eso el C. C. reglamenta los créditos personales o nominativos, pero nada dice acerca de los créditos a la orden, materia reservada desde siempre a la legislación mercantil. Art. 3 n° 10 C. Co.

Excepciones Que Puede Oponer El Deudor Al Endosatario

El endosatario es el tenedor del documento en virtud del endoso.Las excepciones reales, que emanan del título mismo, las puedo oponer siempre.

En cuanto a las excepciones personales puedo oponer sólo las que tenga contra el endosatario, nunca las que tenga contra el cedente o endosante. Esto es lo que se denomina en derecho “la purga o inoponibilidad de excepciones”. El legislador desea que los títulos a la orden puedan circular, se entrabaría su circulación y nadie recibiría un título a la orden que ha sido endosado 5 veces si a mí, endosatario, me pudieran oponer las

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excepciones personales que el deudor tenga contra cualquiera de los anteriores endosantes.

Garantías De Que Responde El Endosante Al Endosatario

De la garantía de derecho responde siempre, de que él era dueño del título; de la garantía de Hecho también responde, y en este consiste la eficacia del título, que si no me es pagado por el deudor puedo proceder contra los endosantes. Hay responsabilidad solidaria de los endosantes.

Este es un elemento es de la naturaleza, ya que podría limitarse la responsabilidad del endosante, pero si nada se dice responde.

TÍTULOS AL PORTADOR

“Son aquellos en que puede o no estar individualizada la persona del beneficiario, pero que en todo caso lleva la cláusula AL PORTADOR”.

Perfeccionamiento De La Cesión

Se perfecciona por la simple entrega manual, por la simple tradición del documento.

Excepciones Que Se Pueden Oponer

Siempre se podrán oponer las excepciones reales. Respecto de las excepciones personales sólo se podrán oponer las que tiene contra el portador, ya que ni siquiera sabe quienes fueron los anteriores dueños. Fue entrega manual.

Garantías Del Cedente Al Cesionario

El cedente sólo responde de las garantías de derecho.

EL CONTRATO DE CAMBIO

Es un antecedente necesario de la letra de cambio. El “contrato de cambio es una convención en virtud de la cual una persona se obliga mediante un valor prometido o entregado a pagar o hacer pagar a otra persona, o a su cesionario legal, cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención”.

Aquí la palabra cambio tiene una acepción distinta a otras vistas: la que dice relación con las operaciones de bolsa, de cambio y corretaje; cambio trayecticio, que es cambio de lugar; el cambio de moneda por moneda en las casas de cambio es trueque; en las casas de cambio; cambio diferencial, se refiere a la diferencia que se obtiene. A las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio, se refiere el art. 3 n° 10 C. Co.

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El contrato de cambio nació en la Edad Media en las ciudades italianas del norte de Italia, que realizaban una activo comercio, era una convención en que una parte se obliga mediante un valor prometido o entregado. Hay una relación de tres personas: el comerciante que entrega el valor prometido o entregado, a cambio del cual otro se obliga a pagar o hacer pagar a éste o a su cesionario legal la cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se contrae la obligación.

El medio para ejecutar el contrato de cambio fue la LETRA DE CAMBIO. Se puede efectuar por otros medios, pero el instrumento ideado para esto fue la letra de cambio.

El contrato de cambio en sí es consensual, basta el acuerdo de voluntades respecto de la cantidad que debe ser pagada, el precio de ella, y la época del pago. Porque es preciso que no se confunda el contrato de cambio, o sea, el acuerdo, con la letra de cambio, que es el instrumento idóneo para llevarlo a efecto.

El contrato se celebra entre el que se obliga a pagar y el que entrega el valor prometido o entregado, y la relación entre el que se obliga a pagar y el que paga es una relación de mandato, es una orden de pago.La letra de cambio nace como una relación triangular, pero hoy puede haber una relación de sólo dos personas como consecuencia de su evolución. También hay otras modificaciones.

LA LETRA DE CAMBIO

“Es el mandato escrito revestido de las formas que prescribe la ley, en virtud del cual el librador ordena al librado que pague una cantidad determinada o determinable de dinero a la persona designada en el documento o a sociedad orden”.

Tenemos entonces, conforme al concepto, que la relación se da por una parte entre librador y librado, entre el que ordena pagar (gira o libra el documento por eso se llama librador o girador) a una tercero (librado) cierta cantidad determinada o determinable de dinero.

La letra de cambio siempre tiene que versar sobre una cantidad de dinero. Siempre fue determinada, pero cuando se permitió la letra en moneda distinta a la de curso legal será determinable (UF, moneda extranjera). Se ordena que se pague al librado a la persona designada en el documento, o sea, el beneficiario o a su orden. Con esto de “o a su orden” nos demuestra que el documento puede ser transferido mediante endoso, y por eso puede que el que se presente al cobro de la suma no sea la persona designada sino que otra persona a la cual el beneficiario le ha endosado.

Es un acto solemne, por eso se denominan “actos de comercio formales” (art. 3 n° 10). Necesariamente debe constar por escrito, no se concibe una letra de cambio consensual y ya vimos que el derecho que emana, emana precisamente del elemento material, del documento. Además debe cumplir con las formalidades que señala la ley, y esto porque es un documento esencialmente formal ya que el documento debe llevar en sí mismo todas las menciones que acredite su existencia y validez.

Artículo 1: “La letra de cambio deberá contener las siguientes enunciaciones:

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1. La indicación de ser letra de cambio, escrita en el mismo idioma empleado en el título;

2. El lugar y fecha de su emisión. No obstante, si la letra no indicare el lugar de la emisión, se considerará girada en el domicilio del librador;

3. La orden, no sujeta a condición, de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero;

4. El nombre y apellido de la persona a que debe hacerse el pago o a cuya orden debe efectuarse;

5. El nombre, apellido y domicilio del librado;6. El lugar y la época del pago. No obstante, si la letra no indicare el lugar del

pago, éste deberá hacerse en el domicilio del librado señalado en el documento; y si no contuviere la fecha de su vencimiento, se considerará pagadera a la vista, y

7. La firma del librador.Bajo la responsabilidad del librador, su firma podrá estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el reglamento, en los casos y con las formalidades que en él se establezcan.Si hubiere varios librados, deberá indicarse un domicilio único para todos ellos”.

DOCTRINAS SOBRE LA LETRA DE CAMBIO

Existe una doctrina clásica o francesa, en que la letra de cambio se encuentra subordinada al contrato de cambio. Por lo tanto, conforme a esa doctrina son características de la letra de cambio:

El giro de plaza a plaza: conocido porque es pagadera en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención.

La provisión de fondos: así se denomina al valor prometido o entregado, y a cambio del cual se gira la letra.

Se manifiesta o deja constancia por el girador el valor recibido: se deja constancia del valor recibido.

Prohibición del endoso en blanco: porque el endoso en blanco significa que pasa a ser un título al portador y se desnaturaliza la letra de cambio.

Frente a esta doctrina, apareció en 1839 una obra de un jurista alemán, Einert, denominada “El Derecho de Cambio según las necesidades del Comercio del siglo XIX”; y esta obra produjo una especie de revolución entorno al derecho cambiario. Einert sostiene que la letra de cambio tiene por objeto atender o dar cumplimiento a una obligación preexistente, o sea la letra de cambio sería la consecuencia o efecto de una negocio anterior, al cual denomina negocio causal o negocio fundamental. Y en ese negocio radicaría la obligación del librador en orden a girar, librar o emitir el documento, y agrega que este negocio causal fue en su origen el contrato de cambio, pero la evolución del derecho ha ido haciendo que pueda ser cualquier contrato u obligación. Por lo tanto la consecuencia de lo que plantea es la independencia de la letra de cambio frente al

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contrato de cambio, desde el momento que ésta podría tener su origen en cualquier contrato.

Posteriormente se ha ido aún más lejos, y se ha señalado que la letra es una acto abstracto, independiente de su causa, dándole enorme fuerza al principio de la literalidad, es decir que la obligación está incorporada al título. Esto ha llevado a sostener que la letra también puede tener su origen en una simple declaración unilateral de voluntad, en el sentido de obligarse respecto de un tercero, con lo cual se llega a una prescindencia del negocio causal o negocio fundamental.

Conforme a nuestra legislación, específicamente el art.1445 C. C. para que una persona se obligue por una acto o declaración de voluntad es necesario que sea legalmente capaz, que consienta y su voluntad no adolezca de vicio, que tenga un objeto lícito y causa lícita. ¿Cómo se concilia con lo dicho post Einert en relación a la causa? La causa es el motivo que induce al acto o contrato. No puede haber obligación sin causa real y lícita (art. 1467 C. C.) pero no es necesario expresarla, la mera liberalidad es causa suficiente. En consecuencia no existiría contradicción entre lo sostenido en doctrina moderna de la letra de cambio con las disposiciones de nuestra legislación común en materia de obligaciones, desde el momento que la causa no es necesario expresarla.

La consecuencia de todo esto es que el derecho cambiario actual se encuentra desligado de la Teoría contractual clásica.

EVOLUCIÓN DE LA LETRA DE CAMBIO EN NUESTRA LEGISLACIÓN

No obstante que nuestro C. Co. es de 1865 y la obra de Einert es de 1839, don Gabriel Ocampo siguió la doctrina clásica, tal como los códigos que lo inspiraron.

Posteriormente, en 1925, se produjeron bruscos cambio en materia económica en nuestro país que trajo la Misión Quemeres (esto es medio mula), lo que dio nacimiento al Banco Central, a la Superintendencia de Compañías de Seguros, S. A. y Bolsas de Comercio, etc. Esta misión aconsejó introducir en materia de política económica importantes cambios, y en relación con la letra de cambio el DL 777 modificó la normativa sobre letras de cambio en los siguientes sentidos:

- Permitió el giro y pago dentro de una misma plaza, o sea, desapareció ese elemento esencial que era la distancia locus; lo que hizo desaparecer otro título de crédito que era la libranza que se giraba y pagaba en la misma plaza.

- Estableció el principio de la independencia de firmas: lo que significa que hace válidas las obligaciones emanadas de las firmas auténticas aunque haya en el documento firmas falsificadas o de personas inexistentes o imaginarias, o sea, quien se ha obligado en virtud de su firma no puede eximirse de sus obligaciones alegando que en el documento existen otras firmas falsificadas. Por lo tanto el documento conserva su validez. - Simplificó las normas relativas al endoso permitiendo el endoso en blanco (hasta esa fecha prohibido), y estableciendo que podría haber endoso en prenda y endoso en cobranza.

Todo esto hizo que se independizara en nuestra legislación, la letra del contrato de cambio.

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Con posterioridad a esto, y atendida la gran importancia de la letra de cambio en el comercio internacional, la tendencia fue hacia la uniformidad de la letra de cambio a nivel internacional, para facilitar las transacciones entre países.

Esta preocupación no es nueva, ya en 1930, se celebró una convención en Ginebra tendiente a establecer reglas uniformes para la letra de cambio; y todo esto, más las actuaciones posteriores de las naciones Unidas llevaron a que en 1982 se dictara la ley 18.092 relativa a letras de cambio y pagarés, que entró a ser el estatuto jurídico único que regula estos dos títulos de crédito. El problema es que esta normativa no se introdujo al C. Co. y por eso toda esa normativa fue derogada y no reemplazada. En consecuencia, la regulación de estos títulos hoy en día está en la ley 18.092 contenida en el apéndice del C. Co.

PRINCIPIOS DOCTRINARIOS QUE INFORMAN LA LETRA DE CAMBIO

Son importantes porque dan más luz acerca de este documento.

I. PRINCIPIO DE INCORPORACIÓN

Significa que el crédito, el derecho que tiene el titular o beneficiario se incorpora a un documento, a un título denominado letra de cambio y, por lo tanto, este título es un presupuesto para el ejercicio del derecho. El derecho se encuentra subordinado al título.

II. PRINCIPIO DE LA LITERALIDAD

Por eso se habla de un título que debe cumplir ciertas formalidades. Debe constar por escrito y cumplir con las solemnidades que la legislación positiva indica, ya que este documento tendrá valor conforme a su tenor literal. Es el propio título el que debe contener todas las condiciones del derecho que representa: su naturaleza, monto, fecha en que es exigible, etc. Todas las condiciones del derecho que se pretende ejercer emanan del título mismo.

III. PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA CAMBIARIA

A medida que el título circula, en virtud del endoso, van naciendo obligaciones autónomas, independientes entre sí, por ejemplo: purga o inoponibilidad de excepciones ya que el obligado no puede oponer al actual portador del título las excepciones personales que tenía contra los anteriores dueños; además quien se ha obligado mediante su firma al título no puede oponer como excepción las firmas adulteradas o de personas inexistentes. Las obligaciones que emanan del título, para cada obligado son independientes.

IV. PRINCIPIO DE LA TENENCIA MATERIAL

La necesidad de la posesión del título para ejercer el derecho. Incluso antes de dictarse la ley 18.092 la pérdida del título significaba la pérdida del derecho, porque para poder ejercer el derecho es menester tener el título. Hoy hay un trámite para los efectos de extravío de documento.

V. PRICIPIO DE LA LEGITIMACIÓN

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Esto significa que el tenedor del documento, para estar habilitado para ejercer los derechos que del título emanan debe tener la calidad de portador legítimo.

FUNCIONES QUE PUEDE CUMPLIR LA LETRA DE CAMBIO

1. En relación con el contrato de cambio la finalidad primaria era evitar el desplazamiento de dinero de una plaza a otra.

2. Además sirve como de medio de pago de obligaciones, como medio para caucionar obligaciones como título de garantía.

3.También, como título de crédito, sirve para obtener dinero anticipado.

4. Asimismo es también utilizado como instrumento o medio para ejecutar operaciones internacionales. Operaciones que pueden ser, incluso, más importantes que la primaria (evitar el desplazamiento del dinero).

PERSONAS QUE INTERVIENEN O PUEDEN INTERVENIR CON OCASIÓN DE UNA LETRA DE CAMBIO

La ley 18.092 simplificó enormemente el número de personas.

EL LIBRADOR:

Es aquel que gira o libra el documento, también llamado girador y, por tanto, da nacimiento a la letra de cambio.

Desde otro punto de vista, relacionado con el contrato de cambio, el librador es el que da la orden de pagar la cantidad librada, la cantidad que el documento señala.

EL LIBRADO: Es aquel a quien se le da la orden de pagar.

Y frente a esta orden la persona puede aceptar o no aceptar, por ser ajeno al nacimiento del documento. Y si el librado acepta se transforma en aceptante.

EL ACEPTANTE:Es el librado que acepta la orden de pagar.

En el contrato de cambio esta persona del librado o aceptante es el que se encuentra en una plaza distinta, y que evidentemente, al ser ajeno al nacimiento del documento, puede aceptar o no.

EL BENEFICIARIO:Es la persona a la cual debe hacerse el pago o a cuya orden debe efectuarse el

pago.

Atendiendo a la clasificación de los títulos de crédito respecto a su redacción o individualización del beneficiario; es aquel que se individualiza como beneficiario pero con la cláusula a la orden. A su orden se efectúa el pago, y por lo tanto, puede endosarlo. Si el beneficiario lo endosa se transforma en endosante, y la persona a la cual se le transfiere, endosatario. Así sucesivamente, y aquel que en un momento se encuentre en posesión del documento será el tenedor, si lo posee en forma legítima será el portador legítimo.

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EL AVALISTA: En último término el título puede ser garantizado por un tercero. Fianza en derecho

cambiario se denomina aval, y la persona que lo otorga será el avalista. Y así en la letra de cambio puede intervenir uno o más avalistas, que a su vez pueden ser de distintas clases. Se pueden obligar en mayor o menor grado, puede ser limitado o ilimitado.

Dificultades Propias de la Relación Dual y Triangular de la Letra de Cambio

Decíamos que el contrato de cambio es una convención en virtud de la cual una persona se obliga mediante un valor prometido o entregado. El librador, es la persona que en virtud de un valor prometido o entregado se obliga a pagar o hacer pagar a un tercero (el librado), cierta cantidad de dinero determinada o determinable en una plaza distinta al beneficiario o a su cesionario, si lo endosa.

Estas son las tres personas que existen en la letra de cambio tal como nació a la vida del derecho. El librador que es aquel que se obliga a pagar o hacer pagar una determinada o determinable suma de dinero a favor del beneficiario en un lugar distinto de aquel en que se contrajo la obligación. Cuando esa cantidad de dinero debe pagarla un tercero, ese tercero se denomina librado, el cual es ajeno al nacimiento del documento. La obligación la contrae el librador para con el beneficiario, y le da la orden de pago al librado. El librado, frente a esta situación, puede aceptar o no aceptar esta orden de pago. Si acepta lo hace en virtud de un acto solemne llamado aceptación.

Si acepta, el librado se convierte en aceptante y se transformará en el principal obligado a la letra. Y si no acepta, no contrae, por ende, obligación alguna. En ese caso la obligación permanece en la persona del librador. Esta era la figura tradicional de la letra de cambio en cuanto instrumento ejecutor del contrato de cambio.

Pero cuando se independizó la letra de cambio del contrato de cambio, se dio la posibilidad de que la letra contuviera solamente la relación de dos personas. Lo que ocurre con más frecuencia hoy es que quien libra la letra, el librador, lo haga en calidad de obligado, es decir librador-aceptante (libra la letra y a la vez se constituye en aceptante de la misma; eso se llama que “la libre a su propio cargo”).

O que la “libre a su propio beneficio”: librador-beneficiario. Por eso es que al ir a una casa comercial a comprar a crédito, para efecto de pagar un saldo de precio del crédito se solicita la aceptación de una letra de cambio que esta girada por la propia casa a su orden. Ahí actúa el librador como beneficiario. Por eso el art. 3 de la ley 18. 092 dice: “La letra de cambio también puede girarse a la orden o a cargo del propio librador ”. O sea este artículo aclara que la letra de cambio puede dar lugar a una relación dual, en que el librador asume la función de aceptante (la gira a su propio cargo) o beneficiario de la misma (la gira a su propio beneficio). El que paga la letra es el aceptante, el obligado.

En la situación clásica hay que presentar la letra al librado para su aceptación, basta su firma.

¿Que pasa cuando la Letra permanece con la intervención sólo de estas personas en cuanto al negocio causal o fundamental?

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Existe una estrecha relación de la letra con el negocio causal, no se ha desvinculado del negocio causal. Pero que ocurre si el local de comercio endosa la letra de cambio a un banco como forma de abonar el pago de una deuda?. En cuanto a la relación que existe entre el banco y deudor del documento está desvinculada del negocio causal; en consecuencia, el documento se desvincula del negocio causal cuando es puesto en circulación, y esto ocurre cuando el beneficiario endosa la letra de cambio, lo transfiere. Y en consecuencia no se puede oponer excepciones relacionadas con el negocio causal y pasa a ser un documento absolutamente sin relación con el negocio causal, a diferencia del negocio primitivo que si se encuentra vinculado.

La letra de cambio es un documento solemne que no solo debe constar por escrito, sino que contener además todas aquellas menciones necesarias para que sea exigible y que permitan, a su vez, al documento bastarse a si mismo.

La ley no define la letra de cambio. El legislador a preferido comenzar por las menciones que debe contener.

Art.1: “La letra de cambio deberá contener las siguientes enunciaciones:1. La indicación de ser letra de cambio, escrita en el mismo idioma empleado en el

título;2. El lugar y fecha de su emisión. No obstante, si la letra no indicare el lugar de la

emisión, se considerará girada en el domicilio del librador;

Emisión, giro o libramiento son lo mismo. Si nada se dice la propia ley da una norma supletoria: se entiende que ha sido girada en el domicilio del librador, o sea del que da nacimiento al documento.

3. La orden, no sujeta a condición, de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero;

Determinada es cuando es en pesos, determinable será cuando sea en UF o moneda extranjera, igual que cuando tiene cláusula de intereses.

4. El nombre y apellido de la persona a que debe hacerse el pago o a cuya orden debe efectuarse;

Aquí se individualiza al beneficiario. Y si el beneficiario a transferido el dominio de la letra debe señalarse el endosatario.

5. El nombre, apellido y domicilio del librado;

6. El lugar y la época del pago. No obstante, si la letra no indicare el lugar del pago, éste deberá hacerse en el domicilio del librado señalado en el documento; y si no contuviere la fecha de su vencimiento, se considerará pagadera a la vista, y

Hay letras redactadas como que el vencimiento fuera un día fijo y determinado, pero no es la única clase de letras que existe atendiendo a la época de su vencimiento, hay cuatro clases. Una de ellas es la girada a un día fijo y determinado; también puede ser girada a un plazo contadero desde su emisión; o puede ser a la vista si no tiene fecha de vencimiento, es pagadera a su presentación; o puede ser girada aun plazo contadero

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desde la vista. Si no se indica lugar de pago, será en el domicilio del librado. Si no se dice nada se entiende que es pagadera a su vista o presentación.

7. La firma del librador. Bajo la responsabilidad del librador, su firma podrá estamparse por otros

procedimientos que se autoricen en el reglamento, en los casos y con las formalidades que en él se establezcan.Si hubiere varios librados, deberá indicarse un domicilio único para todos ellos.

Se puede firmar también por medios mecánicos.

Con el objeto de facilitar el uso de la letra de cambio la ley permitió que este documento pudiera ser usado por personas que no saben leer ni escribir.

Art. 9: “En lugar de su firma, toda persona podrá estampar su impresión digital, siempre que lo haga ante un notario o ante un oficial del Registro Civil, si en la localidad no hubiere notario”.

En lugar de su firma una persona que no sabe leer ni escribir puede estampar su pulgar derecho pero ante un ministro de fe, sea éste oficial del registro civil o un notario.

La cantidad se pone en letras y números. Y la propia ley establece que en caso de diferencia entre la cantidad expresada en números y letras prevalece la cantidad fijada en letras.

Art. 6: “Si el importe de la letra apareciere escrito a la vez en palabras y cifras, valdrá la suma escrita en palabras en caso de diferencia entre unas y otras”.

Generalmente las letras traen un taloncito en que se anota la factura que se está pagando. Con esto termina el libramiento de la letra.

De acuerdo a la ley (art 2) el documento que no cumpla con las menciones del art. 1 no valdrá como letra de cambio. Pero estas menciones no son necesarias al momento del giro, sino al momento de hacer efectivo el documento, en consecuencia existen las letras de favor, que es cuando un comerciante le dice a otro que le de una letra de favor por una cantidad de dinero y la firma, y el que la recibe la llena a nombre de quien quiere llenarla.

Art. 11: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2°, si la letra de cambio no contiene las menciones de que trata el artículo 1°, cualquier tenedor legítimo podrá incorporarlas antes del cobro del documento, sujetándose en todo ello a las instrucciones que haya recibido de los obligados al pago de la letra. Si se llenare en contravención a las instrucciones, el respectivo obligado podrá eximirse de su pago probando tal circunstancia. Esta exoneración de responsabilidad no podrá hacerse valer respecto del tenedor de buena fe.Todo lo anterior no obsta al ejercicio de las acciones penales que fueren procedentes”.

El tenedor legítimo puede completarla con las menciones que faltan antes de presentarla a su cobro.

Si pensamos en una letra clásica con la intervención de tres personas distintas: librador, librado y beneficiario, se presenta la letra al librado para su aceptación. Si acepta, procede a firmar la letra en sentido transversal, se convierte en aceptante y

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principal obligado. La palabra aceptada va impresa en algunas letras. La ley establece que la sola firma implica aceptación, no requiere de ningún otro formalismo. Pero ¿por qué es relevante que lleve la palabra “ aceptada”?.Porque el avalista también firma de forma transversal en el anverso. Así en aras de una claridad se pone por impreso “por aval “ y en otro lugar “ aceptación “.

Librada y aceptada la letra, que está a fecha dentro de un mes, se constituye el librado en principal obligado al documento. Se puede proceder al descuento del documento (recibir una cierta cantidad anticipada del documento). Asimismo se puede proceder a la transferencia de dominio de la letra en favor de un tercero, endosarla. Se puede también esperar el cumplimiento del plazo de un mes para su cobro. También se puede endosar en garantía “endoso pignoraticio”.También se podría endosar en cobro a un banco, lo cual da la ventaja de forzar la ejecución de la letra evitando prórrogas y facilita además toda la labor de protesto en tiempo y forma. Esta es una serie de cosas que puede hacer el beneficiario de la letra.

CLÁUSULAS DE LA NATURALEZA Y ACCIDENTALES DE LA LETRA DE CAMBIO

Cláusulas de la Naturaleza: “son aquellas que se entienden pertenecerle y que sólo pueden ser modificadas por una disposición expresa. “

Las cláusulas Accidentales: “son aquellas que no se entienden pertenecerle, pero que pueden ser introducidas por una disposición expresa.”

1. CLÁUSULAS DE LA NATURALEZA DE LA LETRA DE CAMBIO

a.- Cláusula a la orden: La letra de cambio nació y se desarrolló como un título de crédito esencialmente a la orden. El endoso, que es la institución jurídica mediante la cual se transfieren los créditos a la orden está reglamentado con ocasión de la letra de cambio; cuando veíamos el n° 10 art. 3 el elemento a la orden estaba presente. O sea, el elemento a la orden era de la esencia de la letra de cambio.

Esto cambió en años recientes por razones de seguridad y además por el efecto novatorio del documento. Esto llevó a que se estableciera la posibilidad de que se giraran letras de cambio nominativamente, pero aquí se produce que se permitió se giraran letras nominativas, pero es tan fuerte el carácter a la orden que tuvo siempre el documento que se estableció que no obstante se haya transferido nominativamente puede ser transferida mediante endoso (esto va contra todos los principios vistos respecto de los títulos de crédito). Y para trabarse la libre circulación del documento y no ser transferida mediante endoso, se debe estampar la cláusula “no endosable”, pero incluso en esta situación se puede transferir en comisión de cobranza, pero no transferir el dominio.

Art. 18: “La letra, aun la no librada expresamente a la orden, es transferible por endoso. No obstante, si el librador ha insertado en la letra las palabras "no endosable" o una expresión equivalente, sólo podrá transferirse o constituirse en prenda conforme a las reglas aplicables a los créditos nominativos. En todo caso, puede endosarse en comisión de cobranza.”

¿Se podrá girar una letra al portador?

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El art. 1 dice que debe ir el nombre del beneficiario, y si no tiene estas menciones no es letra de cambio, o sea, en principio debe ir el nombre. Lo que ocurre es que por excepción el art. 11 dice que puede que a la época del giro no se lleve todas las menciones, pero para presentarse al pago sí debe estar completa, en consecuencia, aunque el art. 1 diga que una de las menciones es el nombre del beneficiario en hipótesis podemos girar una letra sin esto, pero para hacerla efectiva habrá necesariamente que llenarla con el nombre del beneficiario porque no se puede cobrar al portador. Es similar a lo que ocurre con el cheque. Lo que el legislador no acepta es que se presente al cobro sin tener todas las menciones del art. 1.

Entonces respecto de esta primera cláusula facultativa, la posibilidad que el documento sea girado nominativamente si puede hacerse no obstante lo cual de todas maneras se puede transferir mediante endoso. Si se desea que no se transfiera mediante endoso requerirá una cláusula especial llamada “no endosable”; y así y todo podrá endosarse en cobranza.

b.- Cláusula relativa al lugar del giro: en el n° 2 art. 1 se refería al lugar del giro del documento, contiene también una norma supletoria al referirse al domicilio del librador. Es importante el lugar del giro, porque la regla general en materia de acciones cambiarias es que se inicien en el domicilio del librado si ha aceptado o en el domicilio del librador si no acepta el librado. Pero fundamentalmente tiene importancia el lugar del giro porque determina donde nació la letra, y esto nos interesa porque incluso letras otorgadas fuera de Chile tienen valor aquí si cumplen con los requisitos que ese país exige.

c.- La época de pago o fecha de vencimiento: El n° 6 del art. 1 dice que se considerará pagadera a la vista, en consecuencia podría no contener fecha de vencimiento. Esto de que no tenga fecha de vencimiento tendrá importancia para la prescripción, ya que la prescripción de la letra pagadera en cualquier momento corre desde la vista.

d.- Cláusula del Lugar del pago: También está en el n° 6. Si nada se dice sobre el lugar del pago se entiende que debe pagarse en el domicilio del librado; y si existen varios librados todos se pueden presentar a la aceptación del documento a menos que hubiera un orden, en cuyo caso el primero se tendrá como librado y los siguientes como librados subsidiarios. (Art. 4).

¿Qué pasa si existen varios librados en relación con el domicilio? Es necesario que designen un domicilio único para todos ellos.

La letra también puede ser girada para ser pagada en el domicilio de un tercero, el cual puede estar en la localidad del domicilio del librado o no. Esto tiene un origen histórico, y es cuando el domicilio del librado se encuentra en un lugar apartado, de difícil acceso. Otra cosa importante en relación con el domicilio es la indicación de la comuna, esto dice relación con el protesto cuando no es pagado, porque el ministro de fe antes de estampar el protesto debe ver en la tesorería comunal respectiva si se han consignado los fondos, porque puede ocurrir que se ignore quien es el dueño de la letra, a quién se la debo pagar, y para evitarme el protesto consigno fondos en la tesorería respectiva.

2. CLÁUSULAS ACCIDENTALES DE LA LETRA DE CAMBIO

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a.- Cláusula de indicación de comuna: es indicar la comuna donde está el lugar del pago. Ya vimos su importancia.

b.- Cláusula de ser reajustable la cantidad librada: Por eso el n° 3 art. 1 habla de una cantidad determinada o determinable. Puede señalarse cualquier tipo de reajuste que no esté prohibido por al ley, pero si no se indica ninguno en especial se entenderá que rigen las normas de la ley 18.010 sobre Operaciones de Crédito de Dinero. Esta ley señala que el reajuste vaya desde la época del giro hasta la época del vencimiento o pago.

c.- Cláusula de intereses: En esta materia la ley deja en libertad a las partes para que convengan la tasa de interés, obviamente dentro de lo límites de la ley 18.010, o sea el tope del interés máximo convencional. La fecha desde la cual y hasta la cual pueden correr los intereses pueden convenirlo las partes libremente; la determinación del capital sobre el cual se calcularán los intereses. Y si nada se digiere sobre el particular, se aplica el n°3 del art. 13 que es el que se refiere a las cláusulas accidentales, los intereses correrán desde la época de su emisión hasta la fecha de su pago.

d.- Cláusula de Devuelta sin gastos o sin obligación de protestar: el portador de la letra de cambio tiene la obligación legal de presentarla a su cobro a su vencimiento, y si no le es pagada debe protestar la por falta de pago, este protesto debe hacerse en tiempo y forma. Si el documento no es protestado en tiempo y forma se produce el perjuicio de la letra, se perjudica el documento. Pero puede ocurrir que en virtud de una cláusula especial, esta que estamos viendo, se libere al tenedor del documento de protestarla, por eso se llama sin obligación de protestar. En consecuencia si se libera por una cláusula accidental la letra no se perjudica por falta de protesto desde el momento en que no existe la obligación de hacerlo.

e.- Otras cláusulas que se desee insertar en el documento: se otorga libertad a las partes para introducir otras cláusulas, siempre que no alteren la esencia del documento.

DIVERSAS CLASES DE LETRAS ATENDIENDO A SU VENCIMIETNO

La letra de cambio puede ser de cuatro clases atendiendo a su vencimiento:

a) LETRA GIRADA A UN DÍA FIJO A DETERMINADO: 30 de diciembre de 1999.

b) LETRA SIN FECHA DE VENCIMIENTO: no se indica fecha, es la “letra a la Vista”, y puede ser presentada a su cobro en cualquier momento.

c) LETRA GIRADA A UN PLAZO CONTADERO DESDE SU GIRO: 30 días giro, por ejemplo. El plazo de vencimiento está determinado por la fecha de giro del documento.

d) LETRA CONTADERA A UN PLAZO CONTADERO DESDE LA VISTA: Son las que presentan mayores problemas desde punto de vista jurídico. Que el plazo sea contadero desde la vista significa que el plazo de vencimiento no guarda relación con su

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fecha de emisión, la letra puede ser girada hoy a 30 días vista, pero lo importante es desde cuando se cuentan los 30 días, porque no es a contar de hoy, sino que se cuenta desde su aceptación, o desde su protesto por falta de aceptación, o bien desde su protesto por falta de fecha de aceptación.

Esto de las diversas clases de letras tiene una importancia fundamental para los efectos de la aceptación.

LA ACEPTACIÓN

En la letra clásica, aquella que deriva del contrato de cambio, había una relación de tres personas: el librador que la emitía dando una orden de pago a un tercero llamado librado, y por otro lado la persona beneficiario de la letra. Girada la letra el beneficiario debe presentarla al librado para su aceptación, y el librado puede aceptar o no esta orden de pagar el documento, y esto es precisamente lo que se denomina en el lenguaje cambiario LA ACEPTACIÓN.

Si presenta la letra a la aceptación el librado aceptaba, tomaba el nombre de aceptante y se constituye desde ese momento en principal obligado al documento; si no acepta el librado no contrae obligación alguna porque es una persona completamente ajena al nacimiento del documento. Esto rebotará en el librador y tendrá que responder por la letra.

La ley dispone que el librador puede liberarse de la garantía de aceptación, pero en caso alguno puede liberarse de la garantía de pago.

Art. 10: “El librador garantiza la aceptación y el pago de la letra de cambio. Puede eximirse de la responsabilidad de la aceptación; pero toda cláusula por la cual se exima o limite su responsabilidad por el pago se tendrá por no escrita”.

Señala primero el principio de que el librador garantiza la aceptación y pago del documento. Jamás puede liberarse de la garantía de pago.

¿Qué antecedentes tenemos respecto de la aceptación?

Por una parte hemos visto que la letra de cambio es una orden escrita no sujeta a condición en virtud de la cual el librador le ordena al librado pagar cierta suma determinada o determinable de dinero. Por otro lado tenemos que el librado, en la letra tradicional, es un extraño al giro de la letra. No interviene y, por lo tanto, en principio no contrae obligación alguna.

El librado, al presentársele la letra para su aceptación, puede aceptar o no esta orden de pago. Si la acepta el librado pasa a ser aceptante y se constituye en el principal obligado al pago en el documento, si no acepta, o rechaza la aceptación no contrae obligación alguna.

Presentación a la Aceptación

Quien Puede Presentar La Letra A La Aceptación

Evidentemente puede hacerlo el dueño de la letra, su portador legítimo, personalmente o a través de mandatario, teniendo presente que este mandato no requiere

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formalidad alguna. Expresamente la ley señala que no es necesario endosarle la letra al mandatario para que la presente a su aceptación, incluso se establece la presunción de que la mera tenencia del documento hace presumir el mandato. En suma, la letra puede ser presentado por el portador legítimo o por un tercero que actúe como mandatario de éste.

Dónde Debe Hacerse La Presentación

Evidentemente en el domicilio del librado que se encuentra estampado en la propia letra, a menos que en el documento se haya señalado un domicilio especial para ser presentada a su aceptación.

Cuándo Debe Hacerse

Debe hacerse en días y horas hábiles; no son días hábiles los festivos, los días sábados y el 31 de Diciembre; horas hábiles son entre la 9:00 y las 18:00 horas.

Presentación A La Aceptación De La Letra Atendiendo A La Clase De Letra De Que Se Trate

Hemos visto que existen cuatro especies de letras atendiendo a su vencimiento, estas dos ideas están vinculadas.

Respecto de la letra girada a un día fijo y determinado, o bien la letra girada a un plazo contadero desde su giro o emisión, la presentación de la letra a su aceptación es voluntaria. No constituye una obligación para el portador porque el portador podría esperar la fecha de su vencimiento y presentarla no a la aceptación sino al cobro.

¿Qué letra no cabe presentarla a su aceptación? La letra a la vista, porque implica la presentación a su cobro. Además porque las letras giradas a la vista en la mayoría de los casos serán aquellas que nacen aceptadas.Respecto de las letras giradas a un plazo contadero desde su vista o presentación, la presentación a la aceptación es indispensable porque sólo desde la fecha de aceptación se cuenta el plazo de vencimiento del documento. Y la presentación a aceptación de esta letra debe hacerse dentro del plazo de una año porque al año de la fecha de emisión caduca el documento.

Volviendo a la aceptación tenemos que el tenedor del documento lo presenta en el domicilio del librado señalado en la letra o bien en el otro domicilio señalado para este efecto a financiamiento de que el librado manifieste su voluntad en orden a aceptar el documento o no.

El librado tiene diversas posibilidades:

1° Que acepte la letra: la aceptación es un acto solemne, ya que debe otorgarse por escrito. Además la aceptación debe darse en la letra misma; debe ser firmada por el librado, aunque la ley ha señalado, para evitar discusiones que la sola firma del librado implica aceptación.

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2° Qué el librado no acepte el documento, le restituye el documento al portador que se lo ha presentado no aceptando la letra.

3° Que le plantee al portador que le haga una nueva presentación el día siguiente, pero pierde este derecho de segundo requerimiento si la letra ha sido presentada el último día antes de su vencimiento. Esto es así porque deriva de la relación entre el librador y librado, y de que antes era necesario la provisión de fondos del librador al librado.

4° Que el librado en el primer momento acepte el documento y después, pensándolo en forma más razonada, decida retirar su aceptación. Para que suceda esto es menester que todavía no le haya devuelto la letra al portador que se la presentó. La ley lo faculta expresamente para retirar su aceptación del documento mientras obre en su poder borrando o tachando la firma, y agregando la expresión “retiro de aceptación”.

Requisitos de Fondo de la Aceptación

La forma está dada por la sola firma del librado. De fondo la aceptación debe ser pura y simple, es una orden no sujeta a condición para pagar una cantidad de dinero; con todo, y haciendo excepción a esto se le otorga la facultad al librado para aceptar la letra restringiéndola a una parte de la suma librada. Esto significa que si por ejemplo la letra es girada por $1.000.000 el librado dice que la acepta pero por $500.000. Es la única modalidad que puede introducir en su aceptación.

¿Qué ocurre con el Portador del documento frente a las diversas hipótesis?

Frente a la primera situación en que el librado acepta pura y simplemente la letra, el portador deberá esperar el vencimiento del documento para presentación al pago. Lo mismo vale si el librado pidió un nuevo requerimiento al día siguiente y al día siguiente aceptó.

Si el librado no acepta el portador del documento tiene dos alternativas:

a) No hacer nada, esperar el vencimiento del documento y proceder a su cobro ¿a quienes? Al librado no porque no se constituyó en aceptante. Por eso se la podrá cobrar al librador, al avalista si lo hay, al endosante si es que ha habido endoso.

Estas personas deben garantía de aceptación al portador del documento, y se encuentran obligados al pago, por lo tanto, también tienen respecto del portador garantía de pago.

b) Protestar el documento por falta de aceptación. Hay que tener presente que existe también el protesto por falta de fecha de aceptación, esto porque con la sola firma del librado hay aceptación, pero hay un caso en que la aceptación no sólo debe constituirla la firma del librado sino que también deberá fecharla. Esto ocurre cuando desde ese momento empieza a correr el plazo para su cobro. Es un plazo contado desde su vista donde no basta la firma sino que es necesario además la fecha.

¿Qué sentido tiene esta posibilidad de protestar por falta de aceptación?

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Porque podemos esperar la fecha de vencimiento y la cobramos; lo que ocurre es que el protesto por falta de aceptación produce la caducidad del plazo y, por lo tanto, podemos hacer de inmediato efectiva la garantía de aceptación procediendo al cobro del documento. Este efecto de producir la caducidad está en perfecta consonancia con los principios que informan en el derecho común las obligaciones a plazo, que sólo se pueden hacer exigibles a su vencimiento, pero el art. 1496 C. C. autoriza al acreedor para exigir la obligación antes del vencimiento cuando el deudor se ha constituido en quiebra, ha caído en estado de notoria insolvencia, o cuando se han extinguido o disminuido las cauciones; con todo esto se quiere decir que el plazo se le concede al deudor en atención a su solvencia, pero si se constituye en insolvente o se presume que no podrá cumplir la obligación, el plazo no tiene razón de ser. Aquí sucede lo mismo, por lo que yo puedo proceder al cobro del documento a quienes me deben garantía de aceptación.

Me deben garantía de aceptación en primer término y siempre el librador, posteriormente el avalista y quienes fueron dueños anteriormente del documento, o sea, los endosantes.

¿Puede el librador eximirse de la garantía de aceptación?

Esto traería como efecto que no le pueden hacer efectivo el cobro del documento antes del vencimiento en caso de no ser aceptado. Si puede, y esto es otra cláusula accidental, aquella en virtud de la cual se exime de garantía de aceptación; pero de la que no puede eximirse nunca es de la garantía de pago.

Art. 10: “El librador garantiza la aceptación y el pago de la letra de cambio. Puede eximirse de la responsabilidad de la aceptación; pero toda cláusula por la cual se exima o limite su responsabilidad por el pago se tendrá por no escrita”.

Puede eximirse de garantía de aceptación, pero nunca de la de pago porque si se eximiera de la garantía de pago la emisión del documento no tendría ningún valor, ya que tendría valor en la medida que el librado acepte.

Hay que tener presente que el protesto por falta de aceptación dispensa el protesto por falta de pago. Si hay varios librados, el que acepta es el que se constituye en aceptante y en principal obligado, deben designar un domicilio común.

Art. 4: “Si una letra se girare contra varias personas, todas ellas se considerarán librados, a menos que expresamente se hubiere designado algún orden, en cuyo caso se entenderá como librado sólo al que aparezca en primer lugar en el documento y los demás, como librados subsidiarios en el orden señalado”.

Art. 45: “Habiendo varios librados, cualquiera que sea la forma en que estén designados, el que acepta se obliga al pago de la letra”.

EL ENDOSO

Desde el punto de vista gramatical significa: en el dorso, en el reverso.

Escrito puesto al dorso de la letra de cambio y demás documentos a la orden por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda.

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Dijimos que tal es la relación entre la letra de cambio, que es un documento esencialmente a la orden, y el endoso que es el modo de como se ceden los documentos a la orden.

En nuestra legislación el endoso está reglamentado en la ley 18.042 en relación con la letra. Esto dio origen a una situación curiosa que tuvo que ser sanada posteriormente por la ley 18.522, porque la definición que da el art. 17 de la ley dice “por el cual el tenedor legítimo de la letra”, con lo que cabe preguntarse que ocurre con los demás documentos a la orden; esto la ley 18.522 (que tiene dos artículos) lo soluciona haciendo extensivo el endoso a todos los otros títulos de crédito representativos de dinero.

Según el concepto existen tres clases de endoso: endoso traslaticio de dominio; en cobranza o en comisión de cobranza; en prenda, garantía o pignoraticio. Los objetivos de cada uno de ellos son trasferir el dominio, en el primer caso, entregar el documento en cobranza, en el segundo, y otorgar el documento en garantía o prenda en el último. Hay que agregar que el endoso traslaticio de dominio es la regla general, con lo cual, si nada se dice al endosar el documento se entiende endoso traslaticio de dominio. Para que sea en cobranza debe ponerse “en cobranza, valor en cobro u otra cosa similar”; lo mismo vale para el valor en prenda.

Desde el punto de vista formal el elemento esencial del endoso es la firma del endosante puesta al dorso del documento o en una hoja de prolongación adherida a la letra. Esto de la hoja de prolongación se da porque puede ser que la letra se llene por sucesivos endosos, y por eso se le agrega una hoja. Figura, por lo tanto el endoso en el documento mismo, cumpliendo así el principio de literalidad.

ENDOSO TRASLATICIO DE DOMINIO

Puede ser de dos clases: endoso completo o endoso en blanco.

a) Endoso completo: consiste en que además de la firma del endosante se pone el nombre del endosatario y generalmente también las fecha.

b) Endoso en blanco: no hay nombre del endosatario, y la fecha es un elemento secundario.

Lo que distingue al endoso completo del endoso en blanco es que en uno va el nombre del endosatario y en el otro no. Por lo tanto el endoso en blanco implica que el documento se transforma en “al portador”. ¿Podrá volver a ser a la orden? Si, a nombre del endosatario.

Desde el punto de vista formal el endoso debe ser puro y simple, vale decir no se puede subordinar a condición alguna. ¿Podría el endosante del documento al transferirlo privarse de responsabilidad frente a los futuros endosatarios? Sí, mediante la prohibición de nuevos endosos. La prohibición de nuevos endosos no significa que los futuros endosatarios no puedan endosarla, sino que el efecto que produce es que libera de responsabilidad al endosante frente a futuros endosatarios.

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Garantía De Que Responde El Endosante Al Endosatario

El endosante responde al endosatario siempre de garantía de derecho, y de garantía de hecho a menos que se exima mediante la prohibición de nuevos endosos respecto de nuevos adquirientes.

Art. 25: “El endoso traslaticio de dominio garantiza la aceptación y pago de la letra y el o los endosantes serán solidariamente responsables de los efectos de la falta de aceptación o pago, salvo estipulación en contrario estampada en el dorso mismo.

El endosante puede prohibir un nuevo endoso y, en tal caso, no responde ante los endosatarios posteriores de la letra”.

En consecuencia el endoso traslaticio de dominio garantiza la aceptación y pago de la letra. Además esto de la garantía de hecho hay que relacionarlo con los principios de independencia de firmas y el principio de autonomía de las obligaciones, que hace que las personas que se van obligando son solidariamente responsables por fallo de la aceptación y pago del documento.

Excepciones

Para acreditar que es portador legítimo se debe acreditar su dominio por una serie sucesiva de endosos, aunque el último esté en blanco.

Art. 26: “El tenedor de una letra de cambio se considera portador legítimo si justifica su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aunque el último esté en blanco.

Para este efecto, los endosos tachados o borrados se tienen por no escritos. Cuando a un endoso en blanco sigue otro endoso, se reputa que el firmante de éste ha adquirido la letra por el endoso en blanco”.

Las excepciones reales las puede oponer siempre, en las personales el deudor puede oponer las que tiene contra el portador legítimo y no contra anteriores dueños de la letra por el principio de la purga o inoponibilidad de excepciones. Este principio existe porque si no se entrabaría la libre circulación del documento ya que se podría oponer excepciones contra cualquiera.

ENDOSO EN COBRANZA

En este endoso en el fondo lo que hay es un mandato.¿Hay garantía entre endosante y endosatario en este endoso? No, porque si no se

lo pagaran al mandatario accionaría contra el mandante y eso sería ilógico.

Excepciones

El deudor podrá oponer siempre excepciones personales al endosatario en cobro; en cuanto a las reales podrá oponer las que tiene contra el endosante, ya que las resultas del acto se radican en el patrimonio del mandante.Para saber que estamos en presencia de un endoso en cobranza, va a decir, en cobro, en cobranza, etc. Y si nada dice se entiende que es traslaticio de dominio.

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ENDOSO EN PRENDA, GARANTÍA O PIGNORATICIO

También aquí debe indicarse en el documento que se trata de un endoso especial, en garantía.

¿Qué puede hacer el endosatario en garantía o prenda?

Debe proceder al cobro del documento y frente a esto caben dos posibilidades: Que el documento le sea pagado o no.

- Si el documento no es pagado debe protestarlo en fondo y forma, vale decir, tiene que la obligación de realizar los actos necesarios para que la letra no se perjudique, y

- Si el documento es pagado imputará su valor a lo que el endosante en garantía le adeudaba. Y si el valor de la letra es superior al monto del crédito, deberá restituir el saldo al rendir cuenta al endosante.

En consecuencia, el endoso en garantía o en prenda, supone una deuda preexistente del endosante para con el endosatario, y en virtud de esa obligación preexistente le endosa uno o más documentos en garantía con el cargo que el endosatario realice las gestiones tendientes a que el documento sea pagado, y si no es pagado deberá protestarlo en fondo y forma.

Garantías y Excepciones

1) Responderá el endosante en general al endosatario en garantía del no pago del documento: No responde, a menos que haya estipulación expresa porque al no ser un problema de la esencia las partes pueden alterar sus efectos.

2) Respecto de las excepciones que puede oponer el deudor al endosatario en garantía o prenda: Las reales se pueden oponer, en las personales ¿hay purga o no? Puede hacer valer las personales contra el endosatario ¿y contra el endosante? No, sólo se pueden oponer excepciones que se tienen contra endosatario, no contra el endosante.

El endosatario no es un simple mandatario para el cobro, desde el momento que el va a imputar lo cobrado o pagado a su crédito.

Art. 30: “El endoso en garantía faculta al portador para ejercer todos los derechos emanados de la letra, cobrarla judicial y extrajudicialmente y aplicar sin más trámite su valor al pago de su crédito, con obligación de rendir cuenta al endosante. Sin embargo, a menos que se establezca lo contrario, el endosante no responde de la aceptación o pago de la letra. Mientras el endosatario mantenga la letra en su poder, debe practicar todas las diligencias necesarias para conservar los derechos emanados de ella”.

El endosatario sólo podrá endosarlo en cobranza

Art. 28: “La persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra”.

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Este es el principio general: que opere la purga de excepciones, pero ella no puede operar en el endoso en cobranza, porque esto no es más que un mandato de cobrar.

Art. 31: “El pagador de una letra de cambio no está obligado a cerciorarse de la autenticidad de los endosos; ni tiene facultad para exigir que ésta se le compruebe; pero debe verificar la identidad de la persona que la presente al cobro y la continuidad de los endosos, so pena de quedar responsable si paga a portador ilegítimo del documento”.

Es muy importante para efectos de la circulación de los títulos de crédito. El obligado a pagar una letra está facultado para hacer una revisión de los endosos anteriores, para exigir que se comprueben los sucesivos endosos. Esto está en estrecha relación con el art. 7 ya que no se puede eximir del pago de la letra por haber firmas falsificadas o adulteradas o personas imaginarias. El art 7 consagra el principio de independencia de firma, y además está el principio de autonomía cambiaria: cada persona que firma el documento contrae una obligación independiente, personal.

Sólo tiene obligación de verificar la identidad de la persona que presenta el documento en cobro.

Art. 32: “El endoso de una letra vencida o protestada por falta de pago no tiene más valor ni produce otro efecto que el de una cesión ordinaria; y en este caso el cedente y el cesionario podrán ajustar los pactos que les convengan.

Con todo, al endoso en comisión de cobranza le es siempre aplicable la norma del artículo 29”.

El endoso se estampa en el dorso del documento o también en una hoja de prolongación adherida a la letra.

EL AVAL (Art.46 y 47)

Es la institución, garantía, denominada también fianza cambiaria. Se llama también fianza porque es una garantía personal en oposición a las reales. Aquí responde el fiador con su patrimonio personal.

Es un acto solemne. Debe otorgarse por escrito en la letra misma, en una hoja de prolongación adherida a ella, y también puede darse en un documento separado. Aquí se afecta el principio de liberalidad de la letra de cambio porque habrá una obligación que no consta en el título mismo.

Por esta especial característica tiene efectos particulares: que es que la garantía no circula con el documento mismo que vale para el endosatario inmediato y no para los futuros.

Art. 46: “El aval es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella”.

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Llama la atención del concepto el que puedan ser avalista el girador, o el endosante de la letra. Por de pronto ambos responden de la garantía de pago, entonces qué sentido tendría si ya están obligados al pago del documento, volverse a obligar? La razón de esta disposición es que lo que ocurre es que pueden obligarse en distintos términos, porque el perjuicio de la letra beneficia a ciertos obligados y a otros no. Beneficia a los endosantes, pero no beneficia al avalista sin limitación, o sea, al que garantiza el documento; en consecuencia no todos los obligados a la letra de cambio están obligados con la misma intensidad.

Clasificación del Aval

El aval puede ser limitado o ilimitado:

Aval Ilimitado: o sin limitación. En él el avalista se obliga en iguales términos que el aceptante, y como veremos, no lo beneficia el perjuicio de la letra.

En escala tendríamos:

- Al aceptante.- Al avalista sin limitación.- El librador (padre de la criatura).- Los endosantes (entre los que puede haber distintas categorías)

Aval con limitado: ¿Qué limitaciones pueden haber?:

1. Cantidad o monto: por ejemplo es por 10 y yo avalo 5.2. Acaso: por ejemplo yo avalo en caso que aceptante caiga en quiebra.3. A persona determinada: por ejemplo yo avalo a determinado endosante.4. Limitado a tiempo: lo que libera a este avalista es cualquier prórroga.

El avalista estampa su firma en el anverso del documento, también en el anverso de la hoja de prolongación. Si por cualquier razón se pone en el reverso la firma de un avalista, debe indicarse claramente “Por aval”, porque si no se puede confundir con un aceptante.

Aval en Documento Separado

En este caso se atenta contra el principio de literalidad. Si se otorga en documento separado deberá constar la individualización de la letra (documento del que se trata), y respecto de sus efectos esta garantía no circula con el documento desde el momento que no consta en él.

Los avalistas en documento separado no se transfieren con el endoso, en consecuencia, son una garantía respecto de una persona.

Las normas sobre aval son breves, están en dos arts: 46 y 47.

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Art. 46: “El aval es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella.

La sola firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongación constituye aval, a menos que esa firma sea del girador o del librado. Otorgado en el dorso debe contener, además de la firma del avalista, la expresión "por aval" u otra equivalente.Otorgado en documento separado debe, además de la firma del avalista, expresar que el acto es un aval e identificar claramente la letra a la cual concierne. Los derechos que emanan de un aval otorgado en instrumento separado no se transfieren por endoso.

El acto que no reúna los requisitos señalados en este artículo, no constituye aval”.

Art. 47: “El aval puede ser limitado a tiempo, caso, cantidad o persona determinada; y en tal evento, sólo producirá la responsabilidad que el avalista se hubiere impuesto.

Concebido el aval sin limitaciones, el avalista de la letra de cambio responde del pago de ella en los mismos términos que la ley impone al aceptante”.

El aval que interesa es el de un tercero porque aquí hay una nueva persona que en virtud del aval garantiza el documento. El legislador pecó por exceso porque no debiera confundirse con firma del girador ya que ésta va abajo.

VENCIMIENTO Y PAGO DE LA LETRA

En esto hay que tener presente el distingo de los diversos tipos letras atendiendo a la fecha de su vencimiento, las que se clasifican en a la vista, a día fijo y determinado, plazo desde emisión, plazo desde la vista.

¿Por qué será esto? En la letra a la vista hay libertad para presentarla al cobro dentro de un año; respecto de las letras con fecha de vencimiento conocida que se aceptaron y se fecharon ¡es voluntario para el portador presentarla al cobro cuando él quiera? No, tiene que presentarla el día del vencimiento, y si fuere sábado, domingo o festivo, el día siguiente hábil. Esta es la primera norma respecto de la presentación de la letra a su cobro.

Puede ocurrir que la letra esté en poder de un banco o institución financiera, ya sea porque el banco es el beneficiario del documento, ya sea porque se la hayan endosado en cobranza o en garantía. En este caso la ley establece que el banco debe enviar un aviso al obligado por lo menos con diez días de anticipación a la fecha del vencimiento al domicilio del librado o aceptante. En este aviso se hace una individualización del documento y se le señala que deberá concurrir a pagarlo a la oficina del banco que corresponde según domicilio del librado.

Si la letra no está en manos de estas instituciones, sino en poder de un particular, es él quien debe presentarla a su cobro el día de su vencimiento o el siguiente hábil. O sea, la diferencia de avisar y no avisar es el lugar donde se paga, porque la letra de cambio cuyo portador es un banco o institución financiera, no se paga en el domicilio del librado; en cambio si está en poder de un particular él tendrá que presentarla a su vencimiento al aceptante.

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Presentada la letra a su cobro debe ser pagada, no está la posibilidad de la segunda presentación que se daba a propósito de la aceptación, en que el librado podía pedirle al portador del documento que se la presentara al día siguiente.

El pago puede ser total o parcial, y el portador no puede rehusar el pago parcial. Si hace pago parcial se deja constancia en la propia letra de la parte pagada y se protestará por falta de pago respecto del saldo.Si el pago es total el obligado puede exigir, además de que se deje constancia del pago en el documento mismo, que se le restituya el documento y, eventualmente, puede pedir que se le otorgue recibo. Tiene importancia exigir recibo de pago cuando es pago parcial, ya que en este caso no se restituye el documento al obligado que paga, en cambio si el pago es total se lo van a restituir.

No obstante que el pago sea total puede no entregarse la letra de inmediato, por ejemplo en un banco, cuando se paga con cheque, porque puede que el cheque sea sin fondos; entonces el banco otorga un recibo al pagador del documento en que se señala que una vez que el banco librado haya pagado se le devolverá la letra por correo.

El pago de la letra puede efectuarse antes de su vencimiento, situación que no gusta al legislador. De hecho los reajustes e intereses corren hasta la época de vencimiento, y además se establece una presunción cuando el pago se hace el día de su vencimiento en el sentido que el obligado pagó bien, presunción que no ampara cuando el pago se hace antes de su vencimiento.

Art. 56: “El librado que paga antes del vencimiento queda responsable de la validez del pago. El que paga la letra a su vencimiento queda válidamente liberado, a menos que lo haya hecho a sabiendas para consumar un fraude”.

Entonces, el pago puede ser total o parcial, y el portador del documento no puede rehusar el pago parcial salvo después del vencimiento de la letra en que el pago parcial no puede ser inferior a la mitad del valor del documento. Si la letra es pagada totalmente se deja constancia en el documento mismo y se le devuelve a quien pagó, salvo el caso en que haya pagado con cheque. Si el pago es parcial se dejará constancia y se protestará por la diferencia. Y si no se paga de manera alguna evidentemente habrá que proceder al protesto del documento.

EL PROTESTO

Es un acto solemne realizado por un funcionario público en que se deja constancia de la falta de aceptación de la letra, falta de fecha de aceptación de la letra o de la falta de pago de la misma.

Por lo tanto existen tres clases de protesto: protesto por falta de aceptación, por falta de fecha de aceptación, por falta de pago.

¿Cuándo procede y cuando no procede? ¿Es obligatorio protestar una letra por falta de aceptación?

Hay que distinguir: es obligatorio tratándose de la letra a fecha desde la vista porque por el protesto se determina la fecha y si no lo hace puede pasar el año y caducar

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el documento; es voluntario presentar a la aceptación en la letra girada a día fijo y fecha desde emisión porque se presenta a cobro a cualquiera de los endosantes. Si es presentada a la aceptación y no es aceptada por el librado puedo protestar por falta de aceptación que produce caducidad del plazo, o también se puede esperar a su vencimiento y cobrar. Si se protesta por falta de aceptación hay caducidad de plazo y por eso se puede proceder al cobro inmediato sin esperar la fecha de vencimiento.

Quien Pratica El Protesto

Es practicado por un notario, y en los lugares donde no exista notario puede practicarlo el Oficial del Registro Civil correspondiente. Procede concurriendo al domicilio del obligado, el aceptante, le entrega un aviso en que cita al obligado a su despacho al día siguiente hábil para que concurra para practicarle el requerimiento y pague el documento.

Este aviso debe entregarse a cualquier persona adulta del domicilio del obligado, y en caso de que no encuentre a nadie debe fijarlo; es como una notificación por cédula, pero se llama AVISO.

El obligado puede o no concurrir, y concurriendo puede o no pagar.

Art. 60 inc. 2°: “Con autorización de la Corte de Apelaciones respectiva, los notarios, bajo su responsabilidad, podrán delegar la función de entregar el aviso a que se refiere el artículo 61, en un empleado de su dependencia”.

Con el aviso se cita al obligado a comparecer al despacho del ministro de fe al día siguiente hábil. Tenemos que ponernos en el caso de que no concurra o no pague, porque si paga no hay protesto. En este caso se procederá a estampar el protesto en el documento mismo o en una hoja de prolongación (en la práctica siempre es en hoja de prolongación) adherida a la letra.

El protesto es un acto solemne, no sólo en sentido que debe practicarlo un ministro de fe (el funcionario público es un ministro de fe que puede ser notario y si no lo hay puede ser el oficial del Registro Civil correspondiente.), sino también respecto del contenido. Además hay que tener presente, desde ya, que el protesto no puede ser suplido por ningún otro acto, por tanto es un acto indispensable para mantener la fuerza del documento.

Menciones del protesto

Art. 62: “El protesto se estampará en el dorso de la letra o en una hoja de prolongación de ella y deberá contener:

a) La constancia de haberse entregado el aviso indicado en el artículo anterior y la fecha en que tal entrega se produjo; o sea, haberse entregado el aviso en el domicilio del librado.

b) La relación de que el librado no aceptó la letra en los términos en que ella fue girada, o que no fechó la aceptación o que no pagó íntegramente, según sea el caso. En el evento de pago parcial deberá expresar su monto; aquí se refiere a los tres protestos,

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deja constancia de que no se aceptó la letra, no fechó la aceptación o no pagó íntegramente.

c) Un resumen de lo que exprese el librado para no aceptar, no fechar o no pagar la letra, si compareciere a la citación; o la constancia de que el librado no compareció o nada dijo; se pone en caso de que el obligado comparezca o que no lo haga. Si comparece: las razones que dió para no aceptar, no fechar o no pagar. Y si no compareció dejará constancia de eso.

d) El número con que el protesto aparece en el registro de que trata el artículo siguiente; lo que ocurre es que los notario y Oficiales de Registro Civil deben llevar un registro de protesto, que es un registro cronológico para evitar los protestos fuera de tiempo y forma.

e) Los impuestos y derechos cobrados; esto se relaciona a la ley de Timbres y Estampillas, ya que las letras llevan impuesto. Además el ministro de fe cobra por esta diligencia.

f) La fecha, hora y lugar del protesto, y

g) La firma del funcionario que haya practicado la diligencia”.

Registro De Protesto

Art. 63: “Todo funcionario encargado de efectuar protestos de letras de cambio, deberá llevar un registro de protestos, en el cual día a día dejará constancia de los que haya practicado, con el número correlativo de cada uno y con las menciones de las letras b), d), e) y f) del artículo anterior. Además, individualizará el documento protestado con los nombres del librado o aceptante, del requirente, del beneficiario, monto de la letra y época del vencimiento”.

Es un registro cronológico llevado día a día en que se deja constancia de los protestos que se realizan con individualización de ellos para evitar protesto extemporáneos y que aparezcan hechos oportunamente.

Acta de protesto

La ley dice que el protesto se estampa en el documento mismo, al dorso de la letra. Como generalmente está ocupado, se hace en una hoja de prolongación. El contenido del protesto está en el art. 62 de la ley.Hecho esto se devuelve el documento al portador. El art. 75 es el que se refiere a un evento de fuerza mayor o caso fortuito. El art. 64 se refiere al trámite posterior al protesto en sí.

Art. 64: “El notario o el oficial del Registro Civil, en su caso, deberá devolver al portador la letra original, con las constancias del protesto, a más tardar el día hábil siguiente que no fuere sábado al término de la diligencia y será responsable de los daños y perjuicios que resultaren de su demora o de cualquiera irregularidad u omisión en el protesto que le fueren imputables o si la letra se extraviare.”

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La copia del acta de protesto queda incorporada en el protocolo del notario. El registro tiene como función poder aclarar, en caso de divergencia, si el protesto fue practicado en tiempo y forma.

¿Qué ocurre si la letra es pagada con un cheque?

No se restituye inmediatamente la letra sino una vez verificado que el banco librado paga el documento. También dijimos que ningún otro acto o diligencia puede suplir el protesto.

¿Qué pasará en caso de interdicción, quiebra o muerte del aceptante con relación al protesto?

Ni siquiera en estos casos la ley dispensa el protesto, o sea, éste tiene que realizarse de todas maneras.

El protesto además, como todo acto jurídico, puede estar afecto a algún vicio de nulidad, sin embargo el art. 77 de la ley contiene una norma de carácter especial que permite a los tribunales desechar la nulidad del protesto cuando el vicio que se invoca no causare un perjuicio efectivo. Lo que en la práctica significa que se restringe la posibilidad de hacer valer la nulidad del protesto.

Otro punto importante es el relacionado con el protesto por falta de aceptación: decíamos que cuando la letra de cambio no nace aceptada debe ser presentada al librado para su aceptación, y el librado podía aceptar o no esta orden de pagar en su contra; si aceptaba se convertía en el principal obligado; si no aceptaba el portador tenía dos posibilidades: esperar el vencimiento de la letra y proceder contra los otros obligados, o bien protestarla por falta de aceptación, lo que llevaba a la caducidad del plazo y lo habilitaba para proceder de inmediato a su cobro. Consecuente con esto, a propósito del protesto, la ley establece que el protesto por falta de aceptación dispensa el protesto por falta de pago. Vale decir, yo portador de la letra protestada por falta de aceptación, procedo a su cobro de inmediato; y si no me es pagada iniciaré las acciones judiciales pertinentes. O sea, no requiero de un nuevo protesto por falta de pago.

Art. 67: “El protesto por falta de aceptación dispensa la de presentación para el pago y del protesto por falta de pago.”

Tener presente sobre el protesto:

La ley 18.092 contempló la posibilidad de que los bancos e instituciones financieras en cuyo poder obraren letras de cambio, pudiesen protestar ellos mismos las letras no pagadas, o sea, igual como ocurre con los cheques, lo cual tiene por objeto agilizar el trámite y evitarse los gastos de protesto en lo que se refiere a los honorarios y derechos que cobra el notario.

Sin embargo esto en la práctica no ha operado porque se introdujo en el art. 71 un inciso penúltimo en que el protesto hecho por los bancos e instituciones financieras es una gasto y una responsabilidad para ellos, y a cambio no puede cobrar suma alguna.

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Art. 71 inc. penúltimo: “Los bancos y las sociedades financieras no podrán cobrar suma alguna por estas actuaciones y serán responsables de las obligaciones tributarias que ellas generen.”

Aunque es inoperable en la práctica es importante conocer esta norma.

Recordar la norma del art. 70: cuando la letra tiene la cláusula de la comuna, cláusula facultativa, el ministro de fe antes de estampar el protesto debe concurrir a la tesorería comunal respectiva a verificar si el obligado ha consignado fondos suficientes para el pago de la letra. Esta es la finalidad de la cláusula facultativa de indicar la comuna.

Art. 70: “Antes de estampar la diligencia de protesto por falta de pago, el funcionario verificará en la Tesorería Comunal correspondiente si se ha efectuado en ella algún depósito destinado al pago del documento siempre que en él se hubiere señalado la comuna correspondiente al lugar del pago.

Si el depósito fuere suficiente para pagar la letra, intereses y reajustes, en su caso, se omitirá el protesto.

Si el depósito no fuere suficiente para pagar la letra, sus intereses, reajustes y gastos, en su caso, el funcionario deberá dejar constancia de ello y protestará la letra por el saldo insoluto. No necesitará indicar el monto de dicho saldo tratándose de letras reajustables.

El funcionario a cargo del protesto retirará el depósito bajo recibo y entregará la letra al depositante con la constancia del pago estampada en ella, o en su caso, le entregará el recibo a que se refiere el artículo 54. Los fondos retirados se entregarán al portador del documento.”

Se omite el protesto si se han consignado los fondos, que pueden ser parciales.

MÉRITO EJECUTIVO DE LA LETRA DE CAMBIO

Desde un punto de vista instrumental la letra de cambio es un instrumento privado (art.434 n°4 C. P. C.)

Art. 434 C. P. C.: “El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos:

4.° Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. Sin embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad.

Tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario.”

Hay que distinguir:

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- Si la firma del obligado se encuentra o no autorizado por un notario, porque si lo está no es necesario ningún reconocimiento previo, tiene mérito ejecutivo per se. Esto es así porque hace plena fe, no es necesario preparar nada porque el legislador lo que está protegiendo es la fe pública Si no fuera así la firma podría ser falsa, entonces el asunto es como se da mérito ejecutivo a un documento sin que haya plena constancia que no se ha falsificado la firma?. Entonces el legislador le da fuerza ejecutiva a los títulos cuando no hay duda de que son auténticos, por eso no es necesaria gestión cuando la firma del obligado aparece autorizada por un notario. Entonces, si la firma está autorizada ante notario el documento tiene mérito ejecutivo per se.

- Suponiendo que la letra no es autorizada ante notario: aquí hay que distinguir si el protesto fue o no fue personal. Si el protesto fue personal y el obligado no planteó excepción alguna también adquiere mérito ejecutivo. Si nada dice se produce la misma situación que cuando la firma es autorizada ante notario, la letra adquiere mérito ejecutivo.

- Si el protesto no fue personal: para que la letra tenga mérito ejecutivo tiene que hacerse una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Tiene que haber una notificación judicial del protesto. Aquí es donde queda más claro el objetivo del legislador, o sea, antes de proceder ejecutivamente, hay que notificar judicialmente del protesto para que tenga la oportunidad de señalar que le falsificaron la firma, y si no opone tacha de falsedad en el acto de notificación o dentro de tercero día queda preparada la vía ejecutiva.

LA LETRA DE CAMBIO Y NOVACION

¿Qué cuando respecto de una obligación se paga ésta con efectos de comercio, específicamente con letra de cambio? Se produce un efecto novatorio. Art. 125 C. Co. contiene la regla general: si se dieren en pago efectos de comercio al portador se produce novación si el acreedor no hace formal reserva de derechos, o sea, hay cambio de obligación. La novación es un modo de extinguir la obligación.

Tratándose de la letra de cambio la ley 18.092, art.12 dice que si se dan en pago de una obligación letras de cambio, subsiste la obligación original y sólo se extinguirá ésta en la medida que las letras sean pagadas. Desde otro punto de vista, esto significa que el documento no se desvincula del negocio causal, esta vinculación dura hasta que la letra de cambio se pone en circulación.

Por ejemplo si se vende un bien raíz y en la escritura de compraventa se estipula que la mitad del precio es pagado al contado, y el saldo en diez cuotas mensuales y sucesivas, y que para facilitar el pago del saldo el comprador acepta 10 letras de cambio sin intención de novar. Supongamos que el comprador no paga el saldo de precio ¿qué podría hacer el vendedor?.

- Vence la primera letra, protestarla y cobrarla como letra de cambio.- Acción resolutoria del contrato por no pago del saldo de precio.

¿Qué pasaría si el vendedor después de recibidas estas 10 letras las endosa a un tercero? O sea las pone en circulación, se desvincula del negocio causal ¿qué podría pasar entonces? La novación no podría producirse porque las letras están en poder de un tercero.

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El tercero podría cobrar las letras al comprador, y también el vendedor podría entablar acción resolutoria del contrato, aquí se nota la desvinculación de la obligación principal, ya que se le podría cobrar dos veces porque las obligaciones son distintas: porque la letra puesta en circulación, se desvincula del negocio causal.

El tercero, al vencimiento de las letras, procede a cobrarlas:

1°: ¿Puede el comprador oponer excepciones?. No, tiene que pagar, y si no el tercero lo va a ejecutar. No tiene excepción contra él.

2° : ¿Podría el vendedor pedir resolución del contrato por no pago del saldo de precio?

Evidentemente que sí podría cobrarse por las dos vías, porque el obligado al que le cobran las letras no podrá oponer excepciones al tercero.

Cuando el vendedor opone acción resolutoria, el comprador puede:

- Pagar; si lo hace enerva la acción pero habrá pagado dos veces.

- Como salida posible es aceptar las letras pero en forma nominativa y no endosable, con ello se impide la circulación de la letra, salvo en garantía o en cobranza; pero no transferir el dominio. Entonces las letras permanecerán vinculadas al negocio causal. Esta es la razón de por qué hoy se permiten letras nominativas y no endosables.

- Si no se hizo esto, el comprador, frente al cobro del precio dos veces (vía acción cambiaria y vía compraventa). Como solución se podría consignar en cuenta del Tribunal el valor de una cuota contra la devolución de las letras. Como el vendedor no va a tener las letras se enervaría la acción.

¿Y por qué el art. 125 dice que si los documentos son al portador se causa

novación? Por la desvinculación que tiene del negocio causal. Porque una letra al portador nace desvinculada del negocio causal.

El documento se desvincula del negocio causal desde que se pone en circulación porque el endosatario nada tiene que ver con el negocio causal.

Si se estipula novación, no se podrá entablar acción resolutoria “sin ánimo de novar” significa que la otra obligación subsista.

LAS ACCIONES CAMBIARIAS

Las acciones cambiarias son:

- Acción cambiaria directa o de cobro- Acción cambiaria indirecta o de reembolso

A) ACCIÓN CAMBIARIA DIRECTA O DE COBRO

Sabemos, en virtud del principio de independencia de firmas, y del principio de autonomía de las obligaciones cambiarias, que todos los que firman la letra de cambio,

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ya sea como librador, aceptante o endosante, quedan solidariamente obligados a pagar la letra al portador legítimo de la misma. Hay, por lo tanto, entre todos los obligados responsabilidad solidaria al pago.

Y la acción directa: consiste en la acción que tiene el portador legítimo de la letra contra todos estos obligados al pago de la misma.

- El librador:

Puede, por cláusula especial, eximirse de garantía de aceptación, pero cualquier cláusula de garantía de no pago debe tenerse por no escrita; o sea, el librador no puede eximirse de pagar, sino hasta que acepta el librado.

- El aceptante:

Es el librado que acepta y se constituye en principal obligado, por lo tanto, es absurdo que pueda eximirse de garantía de pago.

- Endosantes:

Aquellos que siendo portadores legítimos de la letra o propietarios, se la transfieren a un tercero en virtud del endoso ¿Puede el endosante eximirse de la garantía de pago?, Sí puede hacerlo mediante dos posibilidades: (art. 25).

- A través de cláusula no endosable (no responde de endoso futuro)- Cláusula “Endoso sin responsabilidad para mí”.

Art. 25: “El endoso traslaticio de dominio garantiza la aceptación y pago de la letra y el o los endosantes serán solidariamente responsables de los efectos de la falta de aceptación o pago, salvo estipulación en contrario estampada en el dorso mismo.

El endosante puede prohibir un nuevo endoso y, en tal caso, no responde ante los endosatarios posteriores de la letra”.

¿Qué ocurre si la letra no es protestada en tiempo y forma?

En este caso tiene lugar el llamado “perjuicio de la letra”: es la caducidad de los derechos del portador del documento frente a los obligados a la garantía de pago.

Caducan sus derechos en contra del librador y los endosantes; el perjuicio también beneficia a los avalistas respectivos.

La letra no se perjudica nunca contra el aceptante y el avalista sin limitación. El perjuicio opera porque no se realizó el protesto en tiempo y forma. El perjuicio no operará cuando:

1. Se ha puesto la cláusula facultativa de devuelta sin gasto o sin la obligación de protestar. Inc. 2° art. 79.

2. Cuando quiebra el aceptante antes del vencimiento de la letra. Si cae en quiebra no va a poder pagar las letras; y si no la puede pagar el aceptante, y se produjera perjuicio, el portador no podría cobrarla contra ninguno.

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En consecuencia la cláusula de vuelta sin gastos, o sin la obligación de protestar o sin protesto, constituye la primera excepción al perjuicio de la letra, y la segunda es que el librado o aceptante caiga en quiebra antes de su vencimiento, pues si opera el perjuicio en tal situación, no habría a quien cobrarle el documento.

B) ACCIÓN CAMBIARIA INDIRECTA O DE REEMBOLSO

Es la que tiene el deudor que paga a cobrarle a quienes le deben a él garantía de pago.

A partir de la fecha de vencimiento de la letra y hasta su pago efectivo, ésta devenga intereses corrientes, a menos que se hayan estipulado intereses mayores, porque en ese caso tienen lugar los intereses estipulados.

Situaciones En Que El Portador De La Letra Puede Proceder Al Cobro De La Letra Antes De Su Vencimiento.

Aquí hay caducidad del plazo; otro es el caso de protesto por falta de aceptación. Tenemos una letra clásica, de relación triangular, donde el portador de la letra la presenta al librado para su aceptación. El librado no acepta la letra. En este caso el portador puede o no protestarla. Si no la protesta espera el vencimiento de ésta y se la cobra a los obligados al pago. Si la protesta por falta de aceptación, el efecto que se produce es la caducidad del plazo. El portador puede cobrarla de inmediato al librador y al endosante si lo hay. Esta es entonces la primera situación en que el portador puede ejercer la acción directa o de cobro antes del vencimiento de la letra.

81: “El portador puede ejercer su acción antes del vencimiento de la letra :1ª Si hubiere protestado la letra por falta de aceptación del librado, de cualquiera

de los librados conjuntos o de todos los librados subsidiarios en su caso.2ª Si cae en quiebra el librado o cualquiera de los librados conjuntos, hayan o no

aceptado la letra. (Porque no pueden aceptar)3ª Si antes de la aceptación cae en quiebra uno de los librados subsidiarios y

ninguno de los restantes accede a aceptar la letra, o si cae en quiebra el librado subsidiario que otorgo su aceptación. (Similar al caso anterior).

4ª Si el librador de una letra no aceptada cae en quiebra.”

Si no fue aceptada no hay aceptante. Cae en quiebra el librador y tampoco puede pagar.¿Quién es el único que podría eventualmente pagar? Un endosante, si lo hubiese. Si hubiese un avalista este también podría eventualmente pagar.

Como Opera El Mecanismo De Las Acciones Cambiarias

Veremos el caso de la letra clásica tradicional de relación triangular.

LIBRADOR LIBRADO

(La presenta a cobro al aceptante)

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3ª AVALISTA LIMITADO A LAPERSONADEL ENDOSANTE.---------- BENEFICIARIO (ENDOSANTE) I I I ENDOSATARIO (PORTADOR LEGITIMO)

Explicación:

El primer endosatario tiene la letra en su poder al vencimiento de ésta. Es por lo tanto el portador legitimo de ella. Lo acredita por el endoso. Este endosatario, al endosársele la letra exigió avalista.

El librador giro la letra contra el librado a favor del beneficiario. El beneficiario le presenta la letra al librado para su aceptación y éste aceptó. Es entonces aceptante. No opera el protesto por falta de aceptación. Esta letra del ejemplo es una letra con vencimiento a día fijo y determinado (se cobra el día de su vencimiento).

El endosatario se la presenta a cobro al aceptante el día de su vencimiento, o al día siguiente hábil. Vamos a suponer que el aceptante no paga la letra; el endosatario entrega la letra a un notario para que la proteste en tiempo y forma.

Procede accionar contra el aceptante, pero éste no es habido. Acciona entonces contra quien le endosó la letra: el aceptante, librador, endosante y avalista son solidariamente responsables del pago de la letra.

79 inc. 1°: “Todos los que firman la letra de cambio sea como librador, aceptante o endosante, quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra mas los reajustes e intereses”.

Acciona contra el endosante, pues lo considera mas solvente que el librador y tiene domicilio conocido. El endosante paga la letra. Operó así la acción directa o de cobro.

El plazo de prescripción de la acción directa o de cobro es de un año a contar del vencimiento de la letra. En las letras giradas a la vista ¿podrán prescribir en un año si no tienen fecha de vencimiento? En este caso es un año a contar de la fecha de protesto por falta de pago.

El endosante que pagó tiene acción de reembolso o indirecta en contra del aceptante y contra el librador, que son los que a él le deben garantía de pago. Si paga el avalista tiene acción de reembolso o indirecta en contra la persona a quien garantizó, y contra las personas que le deben garantía de pago a la persona que él garantizó.

Ejemplo:

Librador

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AceptanteBeneficiario (endosante)Endosante (endosante): a él le cobra y paga; éste tiene acción de reembolso

contra todos los que están para atrás.

Endosante (endosante) podría endosar con cláusula “sin responsabilidad para mí”Portador Legitimo

Explicación:

Tenemos una letra con tres endosos. Llega el portador legítimo y dice: voy a preferir al primer endosatario, por que es mas solvente y tiene domicilio conocido. Le cobra, y éste paga. Éste tiene acción a su vez de reembolso contra el librador, el aceptante y quien le endoso a él. No tiene acción contra el endosatario hacia adelante. Siempre hacia atrás.

Art. 84: “Cualquier endosante que haya pagado la letra de cambio, puede tachar su endoso y los que le siguen”.

Él paga, le entregan el documento, tendrá su endoso y los que le siguen. La acción de reembolso opera para atrás. La solidaridad en este caso es accionar contra cualquiera por el total, sin que se transforme la obligación, por el pago, en simplemente conjunta, como ocurre en el derecho civil, pues aquí la obligación solidaria que se paga sigue siendo solidaria.

El aceptante no tiene acción de reembolso contra el librador, mientras que si el librador paga tiene acción de reembolso contra el primer aceptante.

Hay que tener presente que si el librador se eximió de la garantía de aceptación y el librado no aceptó y no hay endosantes ¿Qué puede hacer el portador de la letra? Se espera la fecha de vencimiento y en ésta se cobra al librador, pues éste no se exime de la garantía de pago.

El plazo de la prescripción de la acción indirecta o de reembolso, es de seis meses a contar de la fecha del pago, no a contar del vencimiento.

Una norma que puede llamar la atención y que es la última a propósito de las acciones cambiarias, es la del articulo 87.

Art. 87: “Cualquier tercero extraño a la letra podrá pagarla y se subrogara en todos los derechos del portador, pagando el documento. El portador deberá dejar constancia en la letra del nombre de la persona que hizo el pago.”

Antes este tercero se llamaba interviniente. El interés que puede tener un tercero, en pagar la letra es diverso. La ratio legis de la norma jurídica, es por de pronto, darle la

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mayor seguridad posible a la circulación de los títulos de crédito que incluso pueden ser pagados por un tercero ajeno.

El interés del tercero puede ser:

1) La mera liberalidad.

2) Hacerse de la letra pagando, sin estar obligado, para tener en su poder dos títulos ejecutivos, (si sólo tenía uno), y cumplir así el requisito para poder pedir la quiebra de su deudor. (Materia de quiebras)

3) Puede ser para oponer una compensación.Si se pasa el plazo de un año de la acción de cobro se puede hacer juicio ordinario

de cobro de pesos, siendo la letra de cambio sólo un instrumento de prueba, pierde su valor como título ejecutivo.

Desde que iniciamos el estudio de los títulos de crédito, señalamos que incluso uno de los nombres que se les daba es el de título circulatorios, vale decir el legislador al legislar sobre la letra de cambio y los problemas que se pueden suscitar con su circulación, siempre ha estado preocupado de que no se trabe la libre circulación de la letra, de ahí que el art. 57 de la ley, señale que no puede prohibirse ni entrabarse, por resolución judicial, la circulación de las letras de cambio, salvo en caso de quiebra de su portador, o de cualquiera otra situación o evento que lo prive de la libre administración de sus bienes.

Este es el principio, que no exista entrabamiento a la libre circulación de las letras de cambio, pero evidentemente que esta norma tiene que tener como excepción, además de la situación señalada en orden a la perdida de la administración de sus bienes por parte de su tenedor, el caso en que la letra se extravíe o se sustraiga, vale decir, el que su portador legítimo pierda su dominio, no en virtud de una tradición de dominio o cualquier otra situación legal, sino por una situación de hecho.

Art. 57: “No puede prohibirse ni entrabarse por resolución judicial el pago o circulación de la letra, salvo en caso de quiebra de su portador o de cualquier otro suceso que prive a éste de la libre administración de sus bienes, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 86 y siguientes para el caso de extravío o sustracción. Sin embargo, podrá decretarse la retención, prohibición o embargo sobre el crédito, conjuntamente con la aprehensión del documento mismo, en juicio o gestión judicial seguida contra su tenedor legítimo y siempre que el documento se encuentre en sus manos o en las de un mandatario de éste para su cobranza”.

Cuando se remite a otros artículos es al 88 y siguientes. En esta situación si puede accionarse por la vía judicial, cuando lo que se persigue es el crédito que la letra representa, pero la letra todavía esta en manos de la persona demandada o de un mandatario que la tiene a su nombre.

CASO DE PÉRDIDA, SUSTRACCIÓN O EXTRAVÍO DE LA LETRA

Si el portador legitimo pierde o extravía una letra de cambio, deba recurrir a la justicia ordinaria. Es competente para conocer de su petición, el juez del domicilio del

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peticionario. Lo que solicita, es que se declare el extravío de la letra, y se le autorice para ejercer los derechos que le corresponden como portador legitimo de ella.

Evidentemente la presentación deberá indicar todas las circunstancias y los elementos necesarios para identificar la letra, es decir individualizar plenamente el documento con todo su contenido. Frente a esta presentación el tribunal ordena que se notifique al aceptante, si lo hay, o al librado, y a todos los otros obligados, vale decir, librador, endosantes y avalistas. Esta notificación tiene por fin que en el plazo de 5 días hagan valer sus derechos. Además, la presentación y la resolución del tribunal deben ser notificadas mediante un aviso en el Diario Oficial; este aviso es de aquellos que se publica en los días 1 y 15 de cada mes. Esta notificación es con el objeto de que los demás interesados puedan hacer valer sus derechos, éstos tienen un plazo de 30 días para hacer valer sus derechos, desde la publicación en el Diario Oficial.

Frente a esto caben 2 posibilidades: que comparezca alguno de los obligados o un tercero interesado, o bien, que no comparezca nadie.

Si comparece alguno de los interesados o alguno de los obligados, planteando algún tipo de oposición, esta se tramitara como incidente. Respecto de la prueba, la ley otorga al tribunal las más amplias facultades, para que de oficio ordene las medidas probatorias que estime conveniente. Cualquier cuestión que se promueva en el incidente debe resolverse en la sentencia definitiva, a objeto de agilizar el procedimiento lo mas que sea posible. Contra la resolución que resuelva o ponga termino a la gestión solo procede el recurso e apelación, el que se concede en ambos efectos.

Si no hay oposición o si la hubo el tribunal finalmente dicta una resolución, la cual en caso de acogerse la petición, debe contener la individualización de la letra, y una copia autorizada de esta resolución, reemplaza a la letra para todos los efectos legales, y por lo tanto, podrá presentarse a su aceptación y pago, como si fuese la letra misma.

El inc. 2 del art. 92 dispone que no impide a los obligados para interponer las excepciones que hubieren podido oponer frente a la letra misma.

El tribunal tiene facultad de exigir al solicitante que rinda caución o garantía de resultas. Esto es porque, además, el solicitante en cualquier estado del tramite podrá solicitarle al tribunal que decrete la suspensión provisional de la aceptación y pago de la letra, y evidentemente el tribunal frente a una solicitud en este sentido, puede exigirle al peticionario que otorgue garantía de resultas, porque se puede perjudicar a un tercero si se ordena la suspensión y pago de la letra.

Es importante referirse a que sucede si durante la tramitación de esta gestión de extravío vencen los plazos para presentar la letra a su aceptación o a su pago. Respecto a esto la ley resuelve que estos plazos se prorrogarán hasta el tercer día hábil siguiente después de quedar ejecutoriada la resolución que pone término al procedimiento, nos encontramos en consecuencia frente a una situación excepcional en que por mandato legal se prorrogan los plazos de vencimiento.

La aceptación y el pago autorizado por la resolución judicial, produce los mismos efectos que los derivados del ejemplar autentico de la letra, ya que la resolución judicial contendrá la letra y la reemplazará para todos los efectos legales. (Art 96)

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Demás esta señalar que las normas sobre letras de cambio se aplican a los pagarés, y en los certificados de depósito, que son también títulos de crédito representativos de dinero, que revisten la forma de un pagaré, se utiliza el mismo procedimiento.

Finalmente, el Art. 97 señala que las reglas que preceden se aplicarán también a las letras parcialmente deterioradas, que impida tener un conocimiento cabal de todo el documento.

Si no figura alguno de los obligados en la petición, no podrá exigírsele a ellos el pago; esto en virtud del art. 7 que señala el Principio de la Independencia de firmas, además está al principio de la autonomía de la obligación cambiaria.

EL PAGARÉ

También este título de crédito está reglamentado en la ley 18.092. Su reglamentación es muy escueta porque se le aplican todas las normas de la letra de cambio, salvo en materias con disposición expresa o bien cuando son normas incompatibles con la naturaleza del pagaré.

Sus normas están en los art. 102 – 107 Título II de la ley 18.092. Se aplican primero sus reglas propias y supletoriamente las normas de la letra de cambio.

CONCEPTO

“Aquel título de crédito en virtud del cual una persona se confiesa deudora de otra de cierta cantidad determinada o determinable de dinero, que se obliga a pagar al beneficiario o a su cesionario legal, en la fecha que el documento señala”.

Lo primero que llama la atención de este título, a diferencia de la letra de cambio tradicional, es que aquí existe sólo una relación entre dos personas: quien se reconoce deudor de una cantidad en virtud de este título, y el acreedor del mismo o beneficiario.

Quien se reconoce deudor es quien emite el documento y toma el nombre de suscriptor: suscriptor del pagaré. El acreedor se denomina beneficiario.

Así, tratándose del pagaré no existe todo lo relativo a la aceptación, ya que el pagaré nace aceptado por el deudor. De esto se desprende también que en la clasificación de pagaré, atendiendo a la fecha de su vencimiento, no existirá pagaré a un plazo contadero desde su vista o aceptación, que sería lo mismo que un pagaré desde su giro o emisión.REQUISITOS DEL PAGARÉ

La norma es idéntica a la de letra de cambio:Art. 102: “El pagaré debe contener las siguientes enunciaciones:1. La indicación de ser pagaré, escrita en el mismo idioma empleado en el título;2. La promesa no sujeta a condición, de pagar una determinada o determinable cantidad de dinero;3. El lugar y época del pago. No obstante, si el pagaré no indicare el lugar del pago, se entenderá que éste debe efectuarse en el lugar de su expedición; y si no contuviere la fecha de vencimiento, se considerará pagadero a la vista;

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4. El nombre y apellido del beneficiario o la persona a cuya orden se ha de efectuar el pago o la indicación de que es pagadero al portador;Como novedad el pagaré puede ser al portador, a diferencia de la letra de cambio que es generalmente a la orden o nominativa.5. El lugar y fecha de expedición, y6. La firma del suscriptor”.

Art. 103: “El documento que no cumpla con las exigencias del artículo precedente, no valdrá como pagaré”.Esto mismo ocurre con la letra de cambio.

CLASIFICACIÓN DEL PAGARÉ SEGÚN FECHA DE VENCIMIENTO

A) PAGARÉ A LA VISTA: aquel que no tiene fecha de vencimiento y, por lo tanto, es presentable al cobro en cualquier momento.B) PAGARÉ A PLAZO CONTADERO DESDE SU EMISIÓNC) PAGARÉ GIRADO A DÍA FIJO Y DETERMINADO

Es igual a la letra de cambio, con la diferencia que no existe pagaré a plazo contadero desde su vista o presentación.

* El pagaré puede tener vencimientos sucesivos, a diferencia de la letra de cambio, que como señala el art. 48 no puede girarse con vencimientos sucesivos.

Art. 105: “El pagaré puede ser extendido:1. A la vista;2. A un plazo contado desde su fecha, y3. A un día fijo y determinado.El pagaré puede tener también vencimientos sucesivos, y en tal caso, para que el no pago de una de las cuotas haga exigible el monto total insoluto, es necesario que así se exprese en el documento.Si nada se expresare al respecto, cada cuota morosa será protestada separadamente”.

Art. 106: “El suscriptor de un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio”.

Art. 107: “En lo que no sean contrarias a su naturaleza y a las disposiciones del presente Título son aplicables al pagaré las normas relativas a la letra de cambio”.66

PROBLEMAS DE LA CLÁUSULA DE ACELERACIÓN

Este problema se ha planteado porque la ley establece respecto de la letra de cambio (norma que también se aplica al pagaré) un plazo de prescripción de las acciones cambiarias breve: un año a contar de la fecha de vencimiento del documento.

66Esto es toda la normativa legal del pagaré, porque en todo lo relativo a endoso, protesto, prescripción y acciones cambiarias se aplica la letra de cambio. Solamente no se aplica lo de aceptación porque en el pagaré no ha aceptación.

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Ocurrió que como la ley 18.092 es del año ’81, al poco tiempo de entrar en vigencia vino la crisis del año ’82 – ’83. Los bancos, atendida la crisis, otorgaron prórrogas a sus deudores no haciendo efectivos los pagarés.67 La cláusula de aceleración es un elemento accidental y debe ser pactada. Pasó que los deudores no pagaron sus créditos y el banco no usó la cláusula de aceleración porque se había dado plazo para pagar. La cláusula de aceleración permite al acreedor cobrar el crédito total una vez que el deudor está en mora del pago de las cuotas.

Finalmente los bancos procedieron a ejecutar a los deudores que no pagaron, y los abogados de los deudores pusieron excepción de prescripción porque había pasado un año desde la exigibilidad de la obligación. Lamentablemente en muchos casos los tribunales acogieron la excepción, con lo cual la deuda desaparecía.

Con esto surge la discusión de cómo opera la prescripción cuando hay cláusula de aceleración:- Algunos decían que debía resolverse por vía semántica, de cómo se encontraba redactada la cláusula de aceleración, porque no es lo mismo si el pagaré dice que el no pago de una cuota hará exigible la obligación, que decir que el no pago de una cuota facultará al acreedor para exigir; porque en un caso es obligatorio y en otro facultativo. Además se dice que no es lo mismo el no pago de una cuota a que diga el no pago de una o más cuotas. Estos argumentos semánticos son razonables e incluso muchos bancos cambiaron las cláusulas por facultativas. Por ejemplo:$12.000.000.- se paga en 12 cuotas de vencimiento el 30 de enero al 30 de diciembre del año 1993. Supongamos que paga la cuota 1 y 2, la 3 no la paga y pide al acreedor prórroga del plazo. Estamos frente a un pagaré con cláusula de aceleración y en junio de 19997 el acreedor protesta el pagaré y procede a cobrarlo. Se cobran las 10 cuotas que faltaban y el deudor sostiene que toda la obligación está prescrita porque el pagaré se hizo exigible a contar del 30 de marzo de 1993, fecha en que se hizo exigible toda la obligación por el no pago de una cuota.

Para Montt la decisión de tribunales fue errada porque es obvio que la cláusula de aceleración está establecida en favor de los acreedores, y resulta absurdo que si es así, y el acreedor no la hace efectiva para dar prórroga al deudor se le castigue con la prescripción. Posteriormente la C. S. Rectificó el error.

En resumen:Por razones prácticas conviene redactar el pagaré en forma facultativa para el acreedor, tanto en que podrá exigir la totalidad, o en cuanto a que se requiere una o más cuotas. Obviamente también se pueden emitir pagarés sin cláusula de aceleración aunque contenga vencimientos sucesivos.

Civilmente cuando se usa la cláusula de aceleración estamos frente a una obligación divisible que se transforma en indivisible.

En el mismo pagaré se va señalando el pago parcial y también los protestos de las cuotas. Antiguamente los pagarés se llamaban “vales”, que también eran esencialmente a la orden en su nacimiento, pEro que hoy pueden ser nominativos, a la orden o al portador.EL CHEQUE

CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA.67 El pagaré es el documento que se uso generalmente en las operaciones de cambiarias.

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Es el antecedente necesario del cheque, ya que sólo se pueden librar cheques contra un banco.Tanto el contrato de cuenta corriente bancaria, así como el cheque, están reglamentados en un cuerpo jurídico especial, distinto del Código de Comercio, que es el DFL 707, o ” Ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques”.

La cuenta corriente bancaria tiene como antecedente la cuenta corriente mercantil, reglamentada en el Código de Comercio, y que hoy está en desuso (arts. 602 y ss.).Chile fue el primer país en reglamentar la cuenta corriente mercantil, y nos interesa por el hecho de que algunas de sus disposiciones se aplican a la cuenta corriente bancaria.

CONCEPTO“Es un contrato en virtud del cual un banco se obliga a cumplir las ordenes de pago de otra persona, hasta la concurrencia de la cantidad de dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado”.

.La cuenta corriente bancaria puede ser: a.-De deposito: es la más común. El cuenta correntista deposita fondos para girar contra ellos.b.-De crédito: Es usada por empresas a las cuales el banco les otorga crédito en virtud de un contrato pactado previamente, un mutuo que generalmente está respaldado por una garantía. Pero pueden también usarla las personas naturales. Generalmente se le llama la cuenta dos o la segunda cuenta, y se usa el sistema de traspaso de fondos cuando se excede la cantidad depositada. El sistema de traspaso se usa en las dos cuentas.

En cuanto a la mercantilidad, son siempre mercantiles para el banco (Art. 3° n° 11 C. Co., habla de las operaciones de banco). Para el cuenta correntista será civil o mercantil según la teoría de lo accesorio.(Industria principal a la que accede).

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA

Es un contrato consensual, aunque en la práctica se escritura, principalmente por finalidades probatorias. (Se celebra el contrato entre el banco y el cuenta correntista).El DFL 707 no contempla demasiadas normas relativas al contrato de cuenta corriente bancaria.La ley alude, en el art. 3° al sobregiro, que es “La autorización que da el banco al cuenta correntista para que gire en exceso de los fondos depositados en la cuenta corriente o de crédito estipulados.”

Como característica del sobregiro, y siendo algo de importancia, los primeros fondos que se depositan en la cuenta corriente se destinan a cubrir el sobregiro.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

I OBLIGACIONES DEL BANCO

1. Acreditar en la cuenta corriente el dinero que el cuenta correntista o un tercero depositan para tal efecto.

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2. Cumplir las ordenes de pago hasta concurrencia de la suma depositada o del crédito otorgado.

3. Mantener reserva, respecto de terceros del movimiento y saldos de la cuenta corriente. Todo esto se encuentra inserto dentro del secreto o reserva bancaria. Según la ley, sólo los tribunales de justicia pueden ordenar que se exhiban partidas de las cuentas corrientes.

4. Comunicar los saldos a los clientes en períodos determinados, a fin de que formulen las observaciones que estimen convenientes o estos les merezcan.

II OBLIGACIONES DEL CUENTA CORRENTISTA

1. Reconocer los saldos, (reconocimiento de saldos), dentro del plazo de 30 días desde la comunicación que le da el banco. Si pasan los treinta días, se entiende que aceptó la información. A la cuenta corriente bancaria se le aplican algunas normas de la cuenta corriente mercantil. Arts. 611 al 617 del C. Co., excepto el 616.

NORMAS DE LA CUENTA CORRIENTE MERCANTIL QUE SE APLICAN AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA

Art. 611 C. Co. . Relativa a la terminación de la cuenta corriente mercantil.Art. 611: “La cuenta corriente se concluye por el advenimiento de la época fijada por la convención o antes de él por consentimiento de las partes.

Se concluye también por la muerte natural o civil, la interdicción, la demencia, la quiebra o cualquier otro suceso legal que prive a alguno de los contratantes de la libre disposición de sus bienes”.

El art. 6 del DFL faculta también a los bancos para cerrar a las fechas de sus balances las cuentas corrientes que no tengan movimientos. La práctica ha consagrado la facultad de los bancos de poner término unilateralmente a las cuentas corrientes tratándose de cuenta correntistas que giran cheques sin fondos. (No existe norma legal al respecto. Es algo de la práctica).Art. 6: “El 30 de junio y el 31 de diciembre de cada año, el Banco podrá cerrar las cuentas corrientes de crédito que arrojen saldo a su favor y que no hayan tenido movimiento durante los dos últimos semestres”.

Art. 612 Es susceptible de aplicarse. No tiene mayor importancia.Art. 612: “La conclusión de la cuenta corriente es definitiva cuando no debe ser seguida de ninguna operación de negocios, y parcial en el caso inverso”.

Art. 613 Se determina quien es acreedor y deudor por la conclusión de la cuenta. Opera la compensación.

Art. 613: “La conclusión definitiva de la cuenta corriente fija invariablemente el estado de las relaciones jurídicas de las partes, produce de pleno derecho, independientemente del fenecimiento de la cuenta, la compensación del íntegro monto del débito y crédito hasta la cantidad concurrente y determina la persona del acreedor y deudor”.

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Art. 614 Se refiere a los saldos, y su productividad de intereses. Esta norma es incompatible con el art. 7° del DFL 707 (Ley de cuentas corrientes). Lo mismo vale para el art. 617.

Art. 614: “El saldo definitivo o parcial será considerado como un capital productivo de intereses”.

Art. 617: “Las partes podrán capitalizar los intereses en períodos que no bajen de seis meses, determinar la época de los balances parciales, la tasa del interés y la comisión y acordar todas las demás cláusulas accesorias que no sean prohibidas por la ley”.

Art. 615 Se refiere a las garantías hipotecarias. En la práctica, la garantía que exige el banco puede ser hipotecaria o prendaria, pero lo que se exige es en el fondo una fianza.

Art. 615: “El saldo puede ser garantido con hipotecas constituidas en el acto de la celebración del contrato”.

Las garantías se exigen por lo general respecto de la cuenta de crédito. Un claro ejemplo de esto es la Cláusula de garantía general en las operaciones de crédito de bancos.

Puede darse en la práctica, que quede cuentas corrientes de personas que fallecen sin que se rescaten los fondos. En este caso, procede que el banco luego de 5 años realice una publicación en el Diario Oficial por si alguien reclama los fondos. Si no es así, esos fondos pasan al Cuerpo de Bomberos. (5 años es el plazo).

EL CHEQUE

CONCEPTO

“Es una orden escrita y girada contra un banco, para que este pague a su presentación el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente”.

CARACTERISTICAS

1. Es una orden escrita. El efecto de comercio título de crédito representativo de dinero es precisamente el cheque. (Principio de la literalidad).2. Debe ser girado contra un banco (no es característica general en derecho comparado). En Chile solamente un banco puede ser librado. En otros países existen otras empresas que pueden celebrar este contrato y se giran cheques contra ellas.Ejemplo: En Estados Unidos existen los cheques emitidos por Agentes Corredores.

CLASIFICACION

I CHEQUE PAGO/ CHEQUE MANDATO.

1. Cheque pago: Es la orden de pago a un tercero 2. Cheque mandato: Es un mandato para el cobro y lleva la cláusula “Para mì”. (Yo estoy retirando mis fondos).

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Esta clasificación es importante por la normativa supletoria: al cheque pago se le aplican las normas de la letra de cambio y pagarés, y al cheque mandato las del mandato comercial. (Diputación para recibir a nombre del mandante). Art. 11 DFL 707.

Art. 11: “El cheque puede ser girado en pago de obligaciones o en comisión de cobranza.

El cheque puede ser girado en la misma plaza en que haya de ser pagado o en otra diferente.El cheque dado en pago se sujetará a las reglas generales de la letra de cambio, salvo lo dispuesto en la presente ley.El cheque girado en comisión de cobranza deberá llevar las palabras "para mí", agregadas por el librador en el cuerpo del mismo, y se sujetará a las reglas generales del mandato y en especial de la diputación para recibir”.

II CHEQUE NOMINATIVO/ CHEQUE A LA ORDEN / CHEQUE AL PORTADOR.Atendiendo a la individualización del beneficiario, o la redacción del documento.

Existe también el CHEQUE SUELTO, que es aquel que el banco da al cuenta correntista que en el momento no tiene talonario para girar a su nombre dinero de la cuenta corriente. Sirve sólo para sacar dinero, no para el pago de obligaciones.

MENCIONES DEL CHEQUE

El documento no debe expresar necesariamente que se trata de un cheque, a diferencia de la letra de cambio.1. Nombre del librado (Banco y oficina de la que se trate). Esto va impreso en el documento.

2. Lugar y fecha de expedición. Es importante para la caducidad del documento, no para el cobro o fecha de vencimiento. El cheque a fecha no existe, es una corruptela, es pagadero a su presentación. La caducidad depende de la plaza de giro: misma plaza 60 días, plaza distinta 90 días, y un año para cheques internacionales.

3. La cantidad girada en letras y números. Prima la letra si existiese disconformidad letras – números. Esto por la normativa de la letra de cambio, pero en la práctica se protesta por mal extendido y no se paga.

4. Firma del librador.Art. 13: “Ya se gire a la orden, al portador o como nominativo, el cheque deberá expresar, además:

El nombre del librado;El lugar y la fecha de la expedición;La cantidad girada, en letras y números.El requisito consistente en expresar la cantidad girada en letras, puede cumplirse mediante el uso de números fraccionarios, siempre que se trate de submúltiplos de la unidad monetaria;La firma del librador....” III CHEQUE CRUZADO

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Tiene dos líneas transversales en el anverso, lo que significa que no se puede cobrar por ventanilla, y sólo puede ser presentado a su cobro por un banco (a través de un banco). El cruzamiento puede ser:a.-General. Este tipo de cruzamiento es el común, dos líneas paralelas en el anverso.b.-Especial. Entre las rayas paralelas se puede individualizar a un banco determinado y sólo ese banco puede presentarlo a su cobro.Art. 31: “El cheque puede ser cruzado generalmente o especialmente.Es cruzado en general un cheque si no lleva entre las líneas paralelas designación alguna; y es cruzado especialmente, si entre las líneas paralelas se lee el nombre de un Banco determinado.El tenedor de un cheque cruzado en general puede cruzarlo, a su vez, especialmente.El librado contra el cual ha sido girado un cheque cruzado en general, solamente podrá pagarlo a un Banco.El cheque cruzado especialmente sólo puede ser presentado al pago por el Banco designado; pero si éste no hace directamente el cobro, puede hacerlo por intermedio de otro Banco, endosándolo en comisión de cobranza.

Se prohíbe al portador borrar o alterar las líneas transversales e indicaciones del cheque cruzado”.

El cheque cruzado puede ser nominativo, a la orden, o al portador, pero no es lógico un cheque cruzado y al portador. Esto tiene importancia para su caducidad porque debe ser presentado a su cobro en el plazo de 60 o 90 días dependiendo de si el banco y el lugar de emisión son distintos o no.

Art. 23: “El portador de un cheque deberá presentarlo al cobro dentro del plazo de sesenta días, contados desde su fecha, si el librado estuviere en la misma plaza de su emisión, y dentro de noventa días, si estuviere en otra.

Este plazo será de tres meses para los cheques girados desde el extranjero.El portador de un cheque que no reclame su pago dentro de los plazos señalados, perderá su acción contra los endosantes. En el mismo caso el portador perderá su acción contra el librador si el pago se hace imposible por hecho o culpa del librado, posteriores al vencimiento de dichos plazos.Estos plazos se aumentarán con los días hábiles durante los cuales el Banco librado hubiere suspendido, por cualquier motivo, sus operaciones y pagos”.

Por esto mismo tiene importancia el lugar, ya que pasado este plazo se tendrá que dirigir al librador para que lo revalide. Se coloca revalidado, fecha, y firma nuevamente el librador en el dorso.

Art. 24: “El librado no está obligado a pagar los cheques que se le presenten fuera de los plazos señalados en el artículo anterior.

Con todo, podrá pagarlos con el consentimiento escrito del librador”.

Ejemplo: giro un cheque el 20 de octubre de 1999, se puede cobrar de inmediato. Tampoco existe el cheque en garantía, porque se va a pagar si tiene fondos. Si no tiene fondos no se paga, no es garantía, no se garantiza nada.

La ley prohíbe agregar otras circunstancias al cheque, y si se agregan, se tienen por no escritas, según lo señala el art. 13 DFL 707. Si el cheque no tiene lugar de giro, se presume girado en la misma plaza del banco librado.Art. 13: “Ya se gire a la orden, al portador o como nominativo, el cheque deberá expresar, además:El nombre del librado;

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El lugar y la fecha de la expedición;La cantidad girada, en letras y números.El requisito consistente en expresar la cantidad girada en letras, puede cumplirse mediante el uso de números fraccionarios, siempre que se trate de submúltiplos de la unidad monetaria;La firma del librador.Si se omitieren las palabras "para mí", se entenderá girado en pago de obligaciones o estipulaciones equivalentes.Cualesquiera otras circunstancias o cláusulas que se agregaren al cheque, se tendrán por no escritas.Si se tachare cualquiera mención impresa que contenga el cheque, que no sean las cláusulas "a la orden" o "al portador", dicha tacha no producirá efecto alguno.Si el cheque no indica lugar de giro, se le presume extendido en la plaza en que funciona la oficina sobre la cual fue girado.Los Bancos podrán autorizar a determinadas personas para estampar en sus cheques, mediante procedimientos mecánicos, la cantidad girada y la firma. Lo harán siempre que los procedimientos que se utilicen ofrezcan seguridad y que se justifique su necesidad por el elevado número de cheques que deba emitir el comitente, a juicio de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. En tal caso bastará con que la cantidad se exprese en letras o en números.

Para los efectos civiles y penales, la firma estampada mecánicamente se entenderá manuscrita por la persona cuya rúbrica ha sido reproducida”.

En el art. 23 DFL 707 se produce una especie de perjuicio del cheque caducado, como en la letra de cambio, aunque la ley no lo señala así, y consiste en que se pierde la acción contra los endosantes. Se pierde la acción contra el librador si se hace imposible el pago por hecho o culpa del librado, posteriormente al vencimiento de los plazos.

ORDEN DE NO PAGO

El legislador prevé que el cuenta correntista pueda ordenar al banco que no pague determinados documentos. Pero lo que se establece es que estas ordenes de no pago sólo pueden darse por causales señaladas expresamente por la ley:Estas son:1.-Pérdida, hurto o extravío.2.-Cuando la firma del librador sea falsificada.3.-Cuando el cheque hubiera sido alterado respecto de su suma o cantidad, o del nombre del beneficiario.

Art. 26: “Si el librador avisare por escrito al librado que no efectúe el pago de un cheque, éste se abstendrá de hacerlo; pero si el aviso se diere después de estar pagado, el librado quedará exento de toda responsabilidad.

La orden de no pagar el cheque puede ser dada por el librador solamente en los siguientes casos:1.° Cuando la firma del librador hubiere sido falsificada;2.° Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del beneficiario, con posterioridad a la emisión;3.° Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado. Se observará en tales casos lo dispuesto en el artículo 29”.

En Chile se ha hecho costumbre que se emitan estas ordenes de no pago por otras causales, que son improcedentes, pero que el banco muchas veces las acepta (art. 26).

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El art. 29 DFL 707 Se refiere al procedimiento a seguir en caso de pérdida, hurto o robo de un cheque:

Dar aviso al banco librado para que suspenda el pago, el aviso debe ser por escrito.

Se publica un aviso en un diario de la localidad por tres días. El plazo para realizar esto es de 10 días, y posteriormente a este acto se suspende el pago definitivamente.

Otorgamiento de un nuevo cheque a favor del librador y del endosante, que en la práctica se hará después de caducar el plazo.

Este es el procedimiento normal, pero también se contempla la posibilidad de acudir al juez para que el tribunal ordene al banco librado no pagar el cheque

La persona a quien se le paga el cheque deberá cancelarlo aunque estuviese al portador.Art. 27: “La persona a quien se pagare el cheque lo cancelará aunque estuviere extendido "al portador".

PROTESTO DEL CHEQUE

Como antecedente del protesto de cheque tenemos en primer término una relación jurídica entre el librador y el librado que en nuestro país debe ser un banco. Esto en doctrina se denomina el derecho interno del cheque esto es la relación interna entre el cuenta correntista, librador, y el banco librado.

1. Hay que tener presente que el cheque no es otra cosa que un documento que contiene una orden de pago que le da el cliente al banco. En consecuencia la naturaleza jurídica entre el librador del cheque y el banco librado tiene como antecedente un contrato: este es el contrato de cuenta corriente bancario, por lo tanto, su naturaleza jurídica es contractual.

2. Además existe una relación entre el librador y el beneficiario, vale decir, entre el que gira el cheque y la persona a favor de la cual se gira, que en definitiva para efectos de su cobro será su portador, porque evidentemente el documento podría haber circulado mediante el endoso o la mera tradición manual si es al portador.

Esto es lo que en doctrina se denomina como el derecho externo del cheque y aquí el antecedente no es de carácter contractual sino que la naturaleza jurídica de las relaciones entre el librador por una parte y el beneficiario o portador por la otra se explica por el derecho cambiario. Esto es obvio ya que el beneficiario es un tercero por completo ajeno a la relación contractual que existe entre el librador y banco librado, por lo tanto, aquí tiene plena validez el cheque como titulo de crédito representativo de dinero, como título de crédito de carácter formal.

3. En tercer término está la relación jurídica entre el portador del cheque que lo presenta a su cobro y el banco librado. La relación entre estas partes no se puede explicar desde el punto de vista contractual, desde el momento que no hay relación de esa naturaleza ninguna entre el banco y el beneficiario, ni tampoco derivan de las normas o principios del derecho cambiario que conocemos. No existe aquí ninguna relación preestablecida como en los otros casos, por lo tanto: ¿Cuándo nacerá la relación entre estas personas? En el momento que el documento sea presentado a su cobro.

Frente a esta situación de que el título es presentado a su cobro cabrán dos posibilidades:

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a) Situación normal o común: el cheque sea pagado si cumple con los requisitos de forma, o sea que el cheque esté bien extendido, y por otra parte que existan en cuenta corriente fondos suficientes por vía de depósito o de crédito para solventar este pago.

b) También puede ocurrir que el banco librado rehúse el pago del documento. En este caso las legislaciones establecen de que el banco librado debe dejar constancia del no pago del cheque. Esta constancia es lo que se conoce como protesto.

CONCEPTO

“Es un acto solemne mediante el cual el banco librado deja testimonio de que el documento presentado a cobro no ha sido pagado”.

A diferencia de lo que ocurre en la letra de cambio, por una parte, el protesto de cheque obedece a una sola causa: el no pago del mismo; tratándose de la letra había un protesto por falta de aceptación, por falta de fecha de aceptación y por falta de pago. Desde el momento que el cheque no tiene el trámite de la aceptación desaparecen esas dos posibles causales de protesto. Desde otro punto de vista, atendiendo a quien practica el protesto, también existe una diferencia fundamental: la letra de cambio debía ser protestada por un ministro de fe generalmente un notario o por excepción un oficial del registro civil en aquellas comunas donde no existe notario, en cambio tratándose del protesto de cheque lo practica el propio banco librado. PROTESTO DESDE UN PUNTO DE VISTA FORMAL Formalmente el protesto se estampa en el documento mismo o en una hoja de prolongación adherida al documento. En la practica el acta esta redactada previamente por los bancos, éstos tienen estas actas hechas con los blancos necesarios para poner las indicaciones que corresponde, pero el acta misma esta pre-redactada y el banco lo que hace es llenarla y pegarla en el documento como hoja de prolongación. CONTENIDO DEL ACTA DE PROTESTO 1. La identificación del titular de la cuenta corriente y también la identidad del firmante del cheque esto es obvio cuando sea una persona jurídica. El titular de la cuenta corriente será la sociedad y el firmante será la persona natural que actúa como representante o apoderado de esa sociedad. Esto tiene una gran importancia desde que la responsabilidad civil del cheque la tiene el titular de la cuenta (porque los efectos del mandato se radican en el patrimonio del mandante), en el ejemplo la sociedad, la persona jurídica. Y la responsabilidad penal la tiene el firmante o apoderado porque las responsabilidades penales son de carácter personal. Incluso lo mismo puede acontecer respecto de una persona natural que le da poder a un tercero para que opere en su cuenta corriente, la responsabilidad civil se radicará en el patrimonio del mandante quien no gira ni suscribe el cheque, en cambio la eventual responsabilidad penal va a ser del apoderado o mandatario. De allí la importancia de la individualización del titular de la cuenta corriente como del que firma el documento. En las cuentas bipersonales la responsabilidad será de ambos y la penal del girador.

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2. El domicilio del titular ¿qué domicilio? El que el titular de la cuenta corriente tenga registrado en el banco. Los bancos exigen al abrirse la cuenta corriente o al celebrarse el contrato de cuenta corriente bancario que el cuenta correntista señale un domicilio, más aún, los bancos responsables constatan la veracidad de este domicilio para evitar que se den domicilios inexistentes como ocurre con frecuencia. Esta es una obligación del banco de constatar domicilio porque para los efectos que nos interesa, en ese domicilio se llevara a cabo la notificación del protesto. No es el domicilio que se indica para efectos prácticos como para el envío de correspondencia como por ejemplo una casilla ya que a nadie se lo puede notificar en una casilla del correo central.

3. Fecha y hora en que se practica la diligencia. Generalmente como hora del protesto se indica las 9:01 del día siguiente porque así se protestan los cheques en la Cámara de Compensación que se presentan a su cobro a través de otro banco, o sea los cheques depositados, se protestan a la hora de funcionamiento de la caja de compensación que opera Inter-bancos y por lo tanto a las 9:01 que es la hora que funciona la segunda cámara se deja constancia de esa hora. No tiene esto ninguna importancia, porque si lo presentan en caja a las 11:00 va a decir esa hora, porque a esa hora se hizo la diligencia pero si se hacen por bancos, o sea cheques depositados, siempre va a decir 9:01.

4. Debe estar estampado el motivo o causal del no pago porque el protesto es siempre por no pago (por cuenta inexistente, falta de fondos, etc.).

5. Firma del apoderado del banco que practica la diligencia del protesto. Anteriormente en ciertos protestos era necesaria la firma del portador, hoy ese trámite está suprimido. El cheque protestado puede volverse a presentar a su cobro o puede volverse a presentar mientras no haya caducado. ¿Qué puede ocurrir? Va el portador del cheque al banco y pide que se le pague el cheque, el cajero ve que no tiene fondos disponibles y le dice que el cuenta correntista tiene valores en cobro, no tiene fondos disponibles ahora pero tiene valores en cobro, esto es, que ha depositado pero que los fondos todavía no están a disposición del banco, entonces le dice vuelva mañana y cóbrelos. Aquí portador del cheque tiene dos alternativas:

Guardar el cheque y volver al día siguiente con la esperanza de cobrarlo o; Decir que lo protesta de inmediato: Frente a esto el banco o lo paga o lo protesta.

Pero puede, no obstante, haber sido protestado, que beneficiario recapacite y vuelva al banco a cobrarlo porque efectivamente habían fondos y lo mismo puede hacerse por vía de depósito, puede volverlo a depositar. Todo esto mientras el cheque no caduque. Cuando es vía cámara de compensación el cheque vuelve automáticamente protestado.

CAUSALES DEL PROTESTO Pueden ser de forma o de fondo 1. Causales De forma:a) Firma disconforme: Esto es que la firma que figura en el documento no es idéntica a la firma del titular, del cuenta correntista registrada en el banco, en eso consiste la disconformidad. Esto puede obedecer a dos cosas:

que se trate de un documento no llenado por el titular como un cheque robado, cheque extraviado, adulterado etc.

que es muy escaso pero puede ocurrir, que el titular actúa de mala fe y gire un cheque de su cuenta corriente haciendo otra firma para provocar el no pago del

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mismo, esto constituye estafa. Si firma mal por tener algún impedimento físico como una mano rota tiene que dar un poder ante notario para este efecto, para que firme por uno lleva el poder al banco.

El código sobre esto, dice en el art. 18, que es la regla general en materia de responsabilidad por el pago de los cheques. Por otra parte es una disposición que según algunos no es ni chicha ni limona, porque es muy neutra. Art. 18: “En general, la pérdida del dinero pagado en razón de un cheque falsificado, corresponderá al librador o al librado, según sea la culpa o descuido que les sean imputables, sin perjuicio de la acción contra el autor del delito”.

O sea no hay una norma absoluta porque los casos pueden ser muy disímiles ¿quién pierde con esto, el banco o el cliente? No hay una solución perfecta, pero el art. 17 se refiere específicamente a la falsificación de la firma.Art. 17: “El librador es responsable si su firma es falsificada en cheque de su propia serie y no es visiblemente disconforme”.De tal suerte que si a mi me toman el talonario de cheques y me hacen un cheque y quien lo gira está en condiciones de hacer mi firma en forma idéntica la responsabilidad será mía y no del cajero del banco quien no ha recibido información que no se deben pagar los cheques de mi talonario porque ha sido extraviado y por otra parte porque la firma es visiblemente parecida. Evidentemente que si la firma del documento no tiene nada que ver con la firma registrada del titular el banco no debe pagar y la causal para esto será firma disconforme. Esto es un problema de criterio del cajero, hay algunos más estrictos que otros. Si está disconforme devuelve el documento. b) Fecha inexistente: Esto es para los distraídos, por ejemplo cuando ponen en el cheque 30 de febrero de 1999 aquí como consecuencia no lo van a pagar. No se aplica norma del C. C. que se pagaría al día siguiente al indicado o sea el 1 de marzo. No, aquí sencillamente el cheque está mal extendido porque tiene una fecha inexistente. Abarca también la falta de fecha de giro ¿qué pasaría si falta ésta? No hay cheque porque es una mención esencial. En la práctica la falta de fecha de giro se da sólo en los cheques depositados porque si se cobra en ventanilla se le pondrá la fecha del día de cobro. c) Un asunto de mucha discusión son los cheques cobrados después del fallecimiento del librador, y respecto de esto pueden presentarse dos situaciones:a.-Cheque girado con anterioridad al fallecimiento del girador: Aquí está presente, por un lado, el interés del banco en atención a proteger los intereses del cuenta correntista, y por otro lado el interés de la familia de la persona que falleció. También, eventualmente, está en juego el interés del fisco, en relación con el pago del impuesto de herencia. En la práctica, la cantidad en cuenta corriente puede ser necesario retirarla por parte de la familia por necesidad de dinero, porque va a quedar bloqueada hasta la posesión efectiva, o porque puede, si es mucho dinero, hacer que aumente el pago de impuesto a la herencia.

En muchos casos, para retirar el dinero sin más trámite, un heredero puede hacer la firma del titular y predatar un cheque, y así retirar los fondos.Normalmente, en estas situaciones, los bancos bloquean las cuentas corrientes de inmediato de la persona que fallece, planteándose el problema de este cheque girado con anterioridad al fallecimiento (realmente o no).

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Antes los bancos no pagaban los documentos con posterioridad al bloqueo de la cuenta, pero esta práctica era ilegal ¿a título de qué no se pagaban si existen los fondos? Si el cheque fue efectivamente girado por la persona en vida y el tenedor no pudo cobrarlo de inmediato, no hay lugar al no pago. La Corte Suprema ha determinado la sana doctrina y el correcto criterio, y es que el cheque debe ser pagado cuando el beneficiario no pudo cobrarlo antes, por acto no imputable, cuando actuó sin culpa.

b.-Cheque extendido con fecha posterior al fallecimiento del titular.Aquí está el problema con el cheque a fecha. Estos no tienen ningún valor, no existen legalmente. No se pagan. El cheque es un documento a la vista, una orden de pago, no a plazo. Es un riesgo recibir cheque a fecha porque igual podría cobrarse antes de la misma.

d) Cheque caducado. Pasaron los 60 o 90 días según corresponda.

e) Endoso irregular, o falta de endoso. Por ejemplo el cheque es girado para A y depositado para B.

f) Falta de poder, o poder vencido o insuficiente. Ej. Si el titular de la cuenta es una sociedad, y al apoderado de la sociedad le vendió el poder.

2. Causales de Fondo del Protesto

Son las más comunes, sobre todo la falta de fondos.

Art. 22 DFL707.1.-Cuenta cerrada o inexistente2.-Falta de fondos.(Delito de giro doloso de cheques)3.-Revocación del documento por otro motivo, como los del art. 26. El librador puede dar orden de no pago por las tres causales contempladas en el art 26.

La ley de cheques sanciona el giro doloso con la misma pena que la estafa (art. 467 Código Penal). Alguno dicen que es un delito de acción y se configura por el solo hecho de girar el cheque; otros dicen que es de omisión por no depositar fondos.

Para configurar el delito es necesario que el documento sea protestado por no pago, cuenta cerrada o inexistente por falta de fondos u orden de no pago, o por otro motivo que los establecidos en el art. 26.

Se debe protestar el documento y esto debe notificarse con el objeto de oponer tacha de falsedad. Art. 41 DFL 707. El girador tiene 3 días para consignar en la cuenta corriente del tribunal el capital, intereses y las costas, si no se puede procesar (Art. 22 DFL 707). En la práctica, si bien el delito se configura por el solo hecho de girar el cheque, si se consignan fondos, desaparece el delito. Si consigna se acaba el trámite. Sobreseimiento definitivo.

O sea, realizado el protesto se inicia un trámite judicial llamado “notificación del protesto”. La regla general en cuanto a notificaciones es que la primera notificación de una gestión judicial debe hacerse personalmente. En este caso, el legislador sabe que muchas veces no es fácil ubicar al girador, por lo cual permite que esta notificación sea, en la práctica, una notificación por cédula, y sin necesidad de acreditar, como pide el 44 del C.P.C., que

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el girador se encuentra en el lugar del juicio, y que es su morada. El domicilio en el cual se práctica la notificación es el registrado en el banco.

Art. 41: “La notificación del protesto podrá hacerse personalmente o en la forma dispuesta en el artículo 44, inciso 2.°, del Código de Procedimiento Civil. En este caso no será necesario cumplir con los requisitos señalados en el inciso 1.° de dicho artículo, ni se necesitará orden judicial para la entrega de las copias que en él se disponen.

El domicilio que el librador tenga registrado en el Banco, será lugar hábil para notificarlo del protesto del cheque”. El girador tiene tres días hábiles para consignar fondos. Si no consigna, se pide en lo principal que se certifique que pasaron los tres días y no se consignaron fondos, puede también pedirse que se de copia autorizada, y la devolución del documento en custodia. Si el tribunal tiene competencia común, no se pide copias, sino que se pide que se dicte auto cabeza de proceso. Con el mérito de las copias autorizadas y el documento, se inicia la acción penal por giro doloso. También puede iniciarse el cobro ejecutivo por ser el cheque un titulo ejecutivo de los contemplados en el art. 434 n° 4 C. P. C.Es titulo perfecto si se autorizo la firma ante notario.

Nacen así dos acciones:La acción penal por giro doloso de cheques. (Se equipara a la estafa del 467 del Código Penal), y la acción civil por el cobro de la suma girada.Para obtener la libertad del procesado por este delito, debe pagarse la cantidad del cheque, procediendo la libertad, aun estando pendiente la consulta.

Tratándose de la estafa debe concurrir dolo por parte del autor y perjuicio en el ofendido, en consecuencia la estafa es un delito típicamente privado; en cambio, tratándose del giro doloso de cheques no se necesitan esos elementos ya que puede el girador estar de buena fe, y haber giro doloso. No es de carácter privado, sino contra la fe pública u orden público económico, NO se exigen los supuestos de dolo y perjuicio.Art. 22: “El librador deberá tener de antemano fondos o créditos disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del Banco librado.El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos disponibles después de expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o no existente, o revocare el cheque por causales distintas de las señaladas en el artículo 26, y que no consignare fondos suficientes para atender al pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas judiciales, dentro del plazo de tres días contados desde la fecha en que se le notifique el protesto, será sancionado con las penas de presidio indicadas en el artículo 467 del Código Penal, debiendo aplicarse las del N.° 3.°, aun cuando se trate de cantidades inferiores a las ahí indicadas.El plazo a que se refiere el inciso anterior se suspenderá durante los días feriados.En todo caso será responsable de los perjuicios irrogados al tenedor.No servirá para eximirse de responsabilidad la circunstancia de haberse girado el cheque sin fecha o a una fecha posterior a la de su expedición.Los fondos deberán consignarse a la orden del tribunal que intervino en las diligencias de notificación del protesto, el cual deberá entregarlos al tenedor sin más trámite.Será juez competente para conocer de los delitos que se penan en la presente ley, el del domicilio que el librador del cheque tenga registrado en el Banco.En cualquier momento en que el procesado o condenado pague el cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, el juez sobreseerá definitivamente, a menos que de los antecedentes del proceso aparezca en forma clara que el procesado ha girado el o los cheques con ánimo de defraudar. El trámite de la consulta, en los casos en que proceda,

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no obstará a la libertad del procesado, la que deberá ser decretada de inmediato y sin fianza. La consulta será conocida en cuenta y no se requerirá dictamen del Fiscal. En los procesos a que se refiere este artículo, el juez regulará prudencialmente las costas, sin atenerse a los montos mínimos que resulten de la aplicación de la legislación vigente. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras adoptará medidas de carácter general conducentes a impedir que quienes fueren sobreseídos en conformidad al inciso 8.° o condenados por infracción a este artículo, puedan abrir cuenta corriente bancaria durante los plazos que, según los casos, determine. El tribunal respectivo comunicará a la Superintendencia la circunstancia de encontrarse una persona en alguna de las situaciones recién aludidas, dentro de tercero día de ejecutoriada la resolución correspondiente.

Asimismo, la Superintendencia dictará normas de carácter general destinadas a sancionar con multa a aquellos Bancos respecto de los cuales pueda presumirse que, por el número de cheques que protesten en cada semestre, no dan cumplimiento cabal a las instrucciones sobre apertura de cuentas corrientes bancarias”.

GESTIÓN PREPARATORIA PARA INICIAR LA ACCIÓN EJECUTIVA O LA ACCIÓN PENAL

Se notifica al girador en el domicilio que tenga registrado en el banco. Debiera ser notificación personal pero se realiza por el art. 44 C. P. C. sin necesidad de acreditar el art 44. (art. 41).

Practicada la notificación el girador dispone de tres días para oponer tacha de falsedad a la firma. Este plazo se aprovecha además para consignar los fondos, pero no es el principal objetivo porque en estricto derecho el delito ya existe. Si transcurren los tres días hábiles y el girador no hace nada se solicita al tribunal que certifique el hecho y se de copia autorizada. Con esta copia y el documento se puede iniciar la acción penal y el cobro ejecutivo porque este cheque tendrá mérito conforme al 434 C. P. C.

Características del Giro Doloso de Cheques

Sólo procede la excarcelación consignando el valor del cheque, sus intereses y costas, en cuyo caso el tribunal sobreseerá la causa y otorgará la libertad al procesado de inmediato.Art. 44: “En los procesos criminales por los delitos contemplados en los artículos 22 y 43, procederá la excarcelación de acuerdo a las reglas generales. En todo caso se exigirá, además, caución y no se admitirá otra que no sea un depósito de dinero de un monto no inferior al importe del cheque, más los intereses y costas que fije prudencial y provisionalmente el tribunal.La responsabilidad civil del librador podrá hacerse efectiva sobre dicha caución”.Volviendo al art. 22 inc 8°: “En cualquier momento en que el procesado o condenado pague el cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, el juez sobreseerá definitivamente, a menos que de los antecedentes del proceso aparezca en forma clara que el procesado ha girado el o los cheques con ánimo de defraudar. El trámite de la consulta, en los casos en que proceda, no obstará a la libertad del procesado, la que deberá ser decretada de inmediato y sin fianza. La consulta será conocida en cuenta y no se requerirá dictamen del Fiscal. En los procesos a que se refiere este artículo, el juez regulará prudencialmente las costas, sin atenerse a los montos mínimos que resulten de la aplicación de la legislación vigente”. Es sin fianza porque la fianza es el pago mismo. Muchas veces la Corte ve en consulta, pero es posterior a que haya salido en libertad el sujeto.

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Si tacha de falsedad la firma se le aplica la misma pena del art. 43 si resultare que la firma es auténtica.68 El título tiene como prescripción un año contado desde el protesto, y la notificación judicial del protesto interrumpe la prescripción de este año.

CHEQUE VIAJERO

Articulo 40 DFL 707Hoy no es de tan común uso. Las tarjetas de crédito lo han reemplazado. Lo usan los bancos nacionales y extranjeros. En la práctica ha ido decayendo su uso.El cheque viajero o “travel check”, trae la cantidad impresa, no es llenado por el librador, y su función es servir de medio de pago en el extranjero. Se emiten en dólares o monedas de países extranjeros.

CARTAS U ORDENES DE CRÉDITO Está reglamentada en el C. Co. a continuación del contrato de cambio. Actualmente su utilidad ha pasado a desuso. Se emitían antes para evitar el transporte de dinero en efectivo hacia el extranjero. Lo emitía en el país el dador de la carta al tomador, que estaba individualizado en ella para que éste retirara dinero de los corresponsales del dador en los diferentes lugares.

Es como la letra de cambio con la diferencia que: No requiere trámite de aceptación. No se protesta Es nominativa y se le otorga a persona determinada. Si se endosa no tiene valor el

endoso. No es endosable

CARACTERÍSTICAS

1. Ejecuta un contrato de cambio de carácter condicional, y la condición es que el tomador haga uso de la carta u orden de crédito, art. 782. El dador, tomador y el o los corresponsales son los intervinientes. El dador es quien otorga el documento al tomador que es a cuyo favor se otorga, y el o los corresponsales que son los encargados de pagar esta carta u orden en el lugar que se señale.

2. Tienen el carácter de nominativas, lo que da seguridad para el caso de extravío o perdida. El corresponsal esta obligado a pedir identificación al tomador. Las indicaciones son:A.-individualización del tomadorB.-Plazo y monto. Ej: para hacerla efectiva dentro de 6 meses y hasta por un monto de hasta 5 mil dólares.

3. Es irrevocable una vez emitida.4. No da acción contra el corresponsal, por lo tanto si no es pagada por él no puede

protestarla.5. Puede ser dirigida contra varios corresponsales para ser cumplida sucesivamente

hasta el pago entero de la cantidad. El corresponsal que la va cumpliendo no puede retirar el documento, sólo dejar constancia de la fecha y cantidad pagada.

68 Esto tiene importancia cuando se tacha de falsa una firma en la letra de cambio, que si luego es acreditada de verdadera se sanciona penalmente. Esto se le fue decirlo cuando vimos letra de cambio.

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6. El corresponsal no tiene acción contra el tomador.7. Si no tiene designada la cantidad es carta orden incompleta, debe ser considerada

como carta de introducción, o recomendación. Es una presentación, y por lo tanto el dador no responde frente al corresponsal.

Hoy en día con las tarjetas de crédito, las cartas ordenes de crédito, al igual que el cheque viajero, han sido desplazadas de las operaciones de cambio, pero en la realidad, aun existen.

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