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La responsabilidad civil del funcionario pblico en el marco de la Ley del Sistema Nacional de Control

En el presente artculo se discutir la naturaleza y el trata-miento de la responsabilidad civil del funcionario pblico en el marco de la Ley del Sistema Nacional de Control. Asimismo, se esbozarn algunas ideas que permiten defender la regulacin especial para dicha responsabilidad civil.

I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL ESPECFICA DEL FUNCIO-NARIO PBLICO EN EL MARCO DE LA LEY DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL

1. Distincin entre la responsabilidad civil del funcionario p-blico frente a terceros, la responsabilidad de la entidad o el Estado frente a daos ocasionados a terceros por la actua-cin del funcionario pblico a su cargo y la responsabilidad civil del funcionario pblico frente a su entidad o el Estado.

Esta distincin resulta relevante, por cuanto la Ley N 27785 - Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contra-lora General de la Repblica, nicamente contempla la Res-ponsabilidad Civil del Funcionario Pblico frente a su Entidad o el Estado no estando comprendidos los otros dos supuestos.

2. Definicin legal de la responsabilidad civil del funcio-nario pblico.

En la Primera Disposicin Final del D.L. N 26162, Ley del Sis-tema Nacional de Control (publicada el 30 de diciembre de 1992), se consign como definicin de responsabilidad civil del funcionario pblico aquella en la que incurren los servi-dores y funcionarios pblicos que, en el ejercicio de sus fun-ciones, hayan ocasionado un dao econmico a su entidad o al Estado. Dicha definicin resultaba incompleta, por cuanto estableca la relacin de causalidad de manera insuficiente, ya que no contemplaba el factor de atribucin de responsabi-lidad y no precisaba como un requisito indispensable que la conducta del funcionario pblico fuese antijurdica.

Esta primera definicin fue perfeccionada en la actual Ley Or-gnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, Ley N 27785 (publicada el 23 de julio del 2002), que, en su Novena Disposicin Final, relativa a Definiciones Bsicas, seala: Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios pblicos, que por su accin u omisin, en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un dao econmico a su Entidad o al Estado. Es necesario que el dao econmico sea ocasionado incumpliendo el fun-cionario o servidor pblico sus funciones, por dolo o culpa,

sea esta inexcusable o leve. La obligacin del resarcimiento a la Entidad o al Estado es de carcter contractual y solidaria, y la accin correspondiente prescribe a los diez (10) aos de ocurridos los hechos que generan el dao econmico.

3. Elementos de la definicin legal de la responsabilidad civil del funcionario pblico.

Los elementos de la definicin legal vigente de la responsa-bilidad civil del funcionario pblico (Novena Disposicin Final de la Ley N 27785), en nuestra opinin, son los siguientes:a) Sujeto Activo: Es el autor del perjuicio econmico y que,

necesariamente, debe reunir la condicin de funcionario o servidor pblico.

b) Dao: El que nicamente puede tener un carcter econmico. Constituye el perjuicio patrimonial que debe ser resarcido.

La responsabilidad civil del funcionario pblico contempla nicamente el dao econmico como efecto de la conducta del funcionario pblico y no considera el dao personal ni el moral previsto para la responsabilidad extracontractual o el moral previsto para la responsabilidad de tipo contractual. En tal sentido, esta limitacin resulta atendible consideran-do que el sujeto pasivo es una Entidad o el Estado. Adems, el dao debe ser cierto e indubitable; no es suficiente que sea inminente tiene que haberse concretado.

c) Relacin de causalidad: El dao econmico debe ser cau-sado por una accin u omisin del funcionario o servidor pblico en el ejercicio de sus funciones. La definicin legal vigente precisa que la conducta generadora de la respon-sabilidad puede involucrar una accin u omisin, como se hizo en la definicin de la responsabilidad penal. Es eviden-te que ambas posibilidades estn comprendidas.

Es importante tener en cuenta que la relacin de causalidad en el caso de la responsabilidad civil del funcionario pblico es una relacin de causa adecuada, lo cual significa que la causa para el evento daoso tiene que ser una conducta normalmente adecuada para producirlo. Ello se infiere de la definicin prevista en la Novena Disposicin Final de la Ley N 27785 que establece que la relacin causal consis-te en la vinculacin de causa adecuada al efecto entre la conducta activa u omisiva que importe un incumplimiento de las funciones y obligaciones por parte del funcionario o servidor pblico y el efecto daoso irrogado o la configura-cin del hecho previsto como sancionable.

Esta forma de causalidad constituye una caracterstica de la responsabilidad civil extracontractual y no de la contractual, por cuanto esta ltima exige que el dao sea consecuencia inmediata y directa de la inejecucin de la obligacin.

d) Factor de atribucin: Se adhiere al sistema de la culpa, al precisarse que se requiere la presencia de dolo o culpa inexcusable o leve.

Se requiere la presencia del dolo o la culpa (inexcusable o

Jorge LenAbogado, Universidad Nacional Federico Villarreal (UNFV). Estudios de Especializacin en Control y Evaluacin de la Accin Administrativa, Instituto Internacional de Administracin Pblica (Pars). Estudios de Maestra en Derecho Civil, Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Especialista en Control Gubernalmental.

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leve) para su configuracin. Desde luego que, en la prctica, se requiere la presencia efectiva de los dos primeros para la determinacin de responsabilidad, por cuanto, en nues-tro criterio, no resulta concebible la responsabilidad civil del funcionario pblico por riesgo o responsabilidad objetiva. De este modo, si el funcionario pblico actu lcitamente, con la diligencia ordinaria exigible segn las circunstancias, ste no resultara imputable, aun cuando haya producido un perjuicio econmico a su Entidad o al Estado.

e) Conducta antijurdica: Se indica que el dao econmi-co tiene que ser ocasionado debido al incumplimiento de las funciones propias del funcionario o servidor pblico.

Si bien la definicin de responsabilidad no seala expresa-mente, como un requisito la conducta antijurdica, sta s se encuentra comprendida cundo se hace referencia al dao econmico. Ello, porque el dao econmico debe haber sido ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor pbli-co las funciones que le son propias. Resulta evidente que, para que se configure la responsabilidad civil del funcionario o servidor pblico, se requiere que la actuacin del mismo sea contraria al Derecho, esto es, que exista una inconducta funcional que trasgreda un deber inherente o exigible para l en su condicin de funcionario o servidor pblico. Ello cons-tituye, asimismo, una garanta para el funcionario o servidor pblico que acta de conformidad a las normas y reglamen-tos aplicables y vigentes. En este ltimo caso, el funcionario o servidor pblico se encontrar libre de responsabilidad.

A mayor abundamiento, cabe sealar que el concepto de identificacin del deber incumplido prevista en la Novena Disposicin Final de la Ley N 27785 exige que el deber incumplido conste en normativa expresa, por cuanto seala la identificacin, durante la evaluacin de responsabilidades, de la normativa expresa que concre-tamente prohbe, impide o establece como incompatible la conducta que se hace reprochable o que exija el deber positivo que el auditado ha omitido.

f) Sujeto pasivo: Es decir, el agraviado o la vctima que es afec-tado por el menoscabo de su patrimonio como consecuencia de la conducta del sujeto activo. En el presente caso, necesa-riamente es la Entidad en la que ejerce funciones el funciona-rio o servidor pblico autor del dao, o el Estado.

En lo que respecta a la naturaleza de la obligacin de resar-cimiento, se precisa que es de carcter solidaria, de con-formidad con lo establecido en el artculo 1983 del Cdigo Civil, aun cuando sta es una caracterstica de la responsabi-lidad civil extracontractual y no de la de ndole contractual. Ello refuerza la idea del carcter especial de la responsabili-dad civil del funcionario o servidor pblico.

En relacin al plazo de prescripcin de la accin de resarci-miento, se establece que es de diez aos, y que ste se com-puta desde el momento en que se generaron los hechos que ocasionaron el dao econmico al Estado.

Asimismo, no se establecen las eximentes de responsabili-dad aplicables, ni tampoco una norma de remisin a las re-glas de la responsabilidad civil previstas en el Cdigo Civil.

En sntesis, en nuestra opinin la definicin legal de la res-ponsabilidad civil del funcionario pblico vigente en la Ley N 27785, si bien constituye una mejora ostensible frente a la an-

terior que estaba contenida en el Decreto Ley N 26162, an resulta insuficiente, por cuanto establece que la responsabi-lidad civil del funcionario o servidor pblico es de naturaleza contractual. No obstante, existen reglas de la responsabilidad contractual que no resultan adecuadas para ser aplicadas a la actuacin del funcionario o servidor pblico, conforme se de-tallar posteriormente, a lo que se agrega que la propia Ley N 27785 reconoce que existen elementos de la responsabilidad civil del funcionario o servidor pblico, como la relacin cau-sal, que no corresponden a la responsabilidad civil contractual, sino a la extracontractual. Ello determina que la responsabili-dad civil del funcionario o servidor pblico no se adece a una responsabilidad civil contractual pura, sino que constituya una mixtura de elementos de la responsabilidad civil contractual y de la extracontractual, con caractersticas propias.

Finalmente, debemos sealar que resulta necesario conti-nuar perfeccionando la regulacin de la responsabilidad civil del funcionario pblico a fin de encontrar formulas que, pro-tegiendo adecuadamente los intereses del Estado, brinden un tratamiento equitativo a los funcionarios o servidores p-blicos que tienen a su cargo la gestin de las entidades y, por ende, la administracin de recursos pblicos.

II. LA NATURALEZA CONTRACTUAL DE LA RESPONSABILI-DAD CIVIL DEL FUNCIONARIO PBLICO EN EL MARCO DE LA LEY DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL

1. Necesidad de recurrir a las reglas de la responsabili-dad civil previstas en el Cdigo Civil - Importancia de la distincin entre responsabilidad civil contractual y extracontractual.

Conforme hemos sealado, el tratamiento de la Responsa-bilidad Civil del Funcionario Pblico en la Ley del Sistema Nacional de Control es incompleto. Para evaluar la presunta responsabilidad civil de un funcionario pblico tenemos que recurrir en forma supletoria a las reglas de la responsabili-dad civil previstas en el Cdigo Civil. En ese contexto, debe cumplirse con el principio de legalidad, lo cual es aplicar normas preestablecidas en relacin a la realizacin de la ac-cin u omisin del funcionario pblico.

En esta etapa se presenta un inconveniente, porque, tal como hemos comentado, el Cdigo Civil establece reglas distintas para la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil ex-tracontractual. Entonces, cul de los dos conjuntos de reglas re-sulta aplicable a la responsabilidad civil del funcionario pblico?

Justamente, la respuesta a esta pregunta se encuentra en la definicin del concepto de responsabilidad civil contenida en la Novena Disposicin Final de la Ley N 27785 cuando seala que la obligacin del resarcimiento a la Entidad o al Estado es de carcter contractual. Sin embargo, esta solucin requiere ser mejorada en razn a las especiales caractersticas de la responsabilidad civil del funcionario o servidor pblico.

2. Argumentos que sustentan la naturaleza contractual.

a) Segn la Doctrina Conforme a las opiniones doctrinarias de los doctores

Fernando Vidal Ramrez y Gustavo Ordoqui, para que se configure la responsabilidad civil contractual se requie-

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re que entre el sujeto activo y el sujeto pasivo preexista una relacin jurdica en relacin al hecho que genera la obligacin de indemnizar o que se haya trasgredido una obligacin concreta preexistente. En el supuesto de la responsabilidad civil del funcionario pblico en estudio, ste tiene, necesariamente, una relacin jurdica previa con su Entidad o el Estado, ello es, una relacin laboral o contractual en virtud de la cual ejerce sus funciones. Adems de ello, la obligacin de indemnizar se origina por la trasgresin de una obligacin concreta preexisten-te derivada del ejercicio de sus funciones en la Entidad.

b) Segn los antecedentes legislativos (Decreto Ley N 19039 - Ley del Sistema Nacional de Control y la Res-ponsabilidad Pecunaria, y el Decreto Ley N 26162 - Ley del Sistema Nacional de Control)

La anterior Ley del Sistema Nacional de Control (Decreto Ley N 19039) estableca la denominada responsabilidad pecuniaria para los casos en que el funcionario o servidor pblico ocasionara un perjuicio econmico al Estado.

Sin embargo, no defina el concepto, lo que generaba una inseguridad para su aplicacin. Por ello, a fin de regular el contenido y los alcances de la responsabilidad pecuniaria, se dict la Directiva N 012-91-CG/SP, aprobada con Re-solucin de Contralora N 748-91-CG, que, en su acpite V sobre Disposiciones Generales, defina esta expresin como aquella obligacin de origen legal y contenido patri-monial cuya finalidad era el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados al Estado como consecuencia de los actos u omisiones de funcionarios y/o servidores estatales imputados a su gestin y vinculados al incumplimiento de obligaciones derivadas del ejercicio de la funcin pblica.

El resarcimiento de los daos y perjuicios comprenda: Las consecuenciasderivadasde la accinuomisin

causante del hecho observado, apreciados en relacin de causalidad directa entre ambos factores.

Laactualizacindelosvaloresdelasunidadesdere-ferencia o bienes en los casos que fuera pertinente.

Losintereseslegalesdesdeelacaecimientodeleventoimputado, en la tasa fijada por el Banco Central de Reserva del Per.

De la definicin citada se desprende que el resarcimiento comprenda los daos y perjuicios, expresin caracterstica de la responsabilidad civil contractual. Adems, para con-figurar la responsabilidad pecuniaria se requera, necesa-riamente, que el dao ocasionado al Estado se originara en el ejercicio de las funciones del funcionario o servidor estatal y como consecuencia del incumplimiento de una obligacin derivada del ejercicio de la funcin pblica.

Ello es, se condicionaba a la existencia de una relacin jurdica preexistente entre el Estado y el funcionario o servidor y a la presencia indispensable de la conducta antijurdica, ambas caractersticas propias de la responsa-bilidad civil contractual.

Posteriormente, el Decreto Ley N 26162, Ley del Sistema Nacional de Control, estableci la definicin de funcionario o servidor pblico como todo aquel que, independientemente del rgimen laboral en que se encuentra, mantiene un vncu-lo laboral o contractual de cualquier naturaleza con alguna de

las entidades pertenecientes al Sector Pblico Nacional y que, en virtud de ello, ejerce funciones en las entidades compren-didas en el artculo Tercero de la Ley. En ese sentido, resulta claro que, desde la poca en que fue dictado el Decreto Ley N 26162, la condicin de funcionario pblico se encuentra deter-minada por la existencia de un contrato laboral o un contrato en general, y es en el marco de dicho contrato que se configura la responsabilidad civil del funcionario pblico.

3. Limitaciones y/o incompatibilidades para aplicar las reglas de la responsabilidad civil contractual a la res-ponsabilidad civil del funcionario pblico

En razn de que las reglas de la responsabilidad civil contractual no han sido diseadas para el supuesto que contempla la res-ponsabilidad civil del funcionario pblico, se presentan limitacio-nes y/o incompatibilidades para su aplicacin a dicho supuesto. As, por ejemplo, tenemos la limitacin de la indemnizacin al dao que poda preverse al momento en que se constituy la obligacin en el caso que la inejecucin de la obligacin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin obe-decieran a culpa leve (artculo 1321 del Cdigo Civil).

Esta limitacin no tiene sentido para el caso del funcionario o servidor pblico, por cuanto resulta muy difcil prever todos los daos que ste podra ocasionar en el ejercicio de sus funciones. Adems,en el caso de la responsabilidad civil del funcionario pblico resulta adecuada la restitucin integral.

Otro ejemplo de estas limitaciones lo constituye la extincin de la obligacin que solo es susceptible de ejecutarse parcial-mente si ella no fuese til para el acreedor o si este no tuviera justificado inters en su ejecucin parcial (artculo 1316 del Cdigo Civil). Esta posibilidad carece de sentido en el caso de la responsabilidad civil del funcionario pblico.

III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FUNCIONARIO P-BLICO EN LAS NORMAS DE AUDITORA gUBERNA-MENTAL - NAgU

Las Normas de Auditora Gubernamental - NAGU que ini-cialmente fueron aprobadas por Resolucin de Contralora N 162-95-CG de 22 de septiembre de 1995, y que han sido obje-to de varias modificaciones, regulan el proceso de la auditora gubernamental, dentro del cual constituye una obligacin del auditor, de conformidad a lo dispuesto por el artculo 15 literal e) de la Ley N 27785 - Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, el exigir a los funcionarios y servidores pblicos la plena responsabilidad por sus actos en la funcin que desempean identificando el tipo de responsabilidad incurrida, sea administrativa funcional, civil o penal y recomendando la adopcin de las acciones preven-tivas y correctivas necesarias para su implementacin. Para la adecuada identificacin de la responsabilidad en que hubieren incurrido funcionarios y servidores pblicos, se deber tener en cuenta, cuando menos, las pautas de: identificacin del deber incumplido, reserva, presuncin de licitud, relacin causal, las cuales sern desarrolladas por la Contralora General.

En cuanto a la responsabilidad civil del funcionario pblico en particular, sta se encuentra regulada en la NAGU 4.50 - Informe Especial, la misma que establece que, si se evidencia la existencia de perjuicio econmico (en agravio de la Entidad

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Pblica o el Estado) el Informe Especial ser emitido para fi-nes de la accin civil correspondiente, siempre que la Comisin Auditora sustente que dicho perjuicio no sea susceptible de recupero en la va administrativa.

Al respecto, la NAGU 4.50 no especifica un procedimiento para verificar la imposibilidad del recupero en la va administra-tiva, por lo cual se traslada la responsabilidad de esta evaluacin a la Comisin Auditora, la que ejercer su facultad de discrecio-nalidad para determinar si el recupero es factible o no. Dicha decisin debe ser necesariamente sustentada por la Comisin Auditora y conllevar, de ser el caso, a las responsabilidades correspondientes. El Informe Especial guardar la siguiente es-tructura: I.- Introduccin, II.- Fundamentos de Hecho, III.- Fun-damentos de Derecho, IV.- Identificacin de Partcipes en los Hechos , V.- Pruebas, VI.- Recomendacin y VII.- Anexos.

En cuanto a los Fundamentos de Hecho, tratndose de res-ponsabilidad civil, el perjuicio econmico deber ser cuantificado sealndose que el mismo no es materialmente posible de recu-pero por la entidad en la va administrativa. En los Fundamentos de Derecho se efecta el anlisis del tipo de responsabilidad que se identifica sustentando la tipificacin y/ o elementos antijurdi-cos de la presunta responsabilidad civil incurrida con indicacin del artculo 1321 del Cdigo Civil u otra normativa adicional considerada segn corresponda por cada uno de los hechos, con la respectiva exposicin de los fundamentos jurdicos aplicables. De haber sido identificado, se sealar el plazo de prescripcin para el inicio de la accin civil.

En el rubro de Identificacin de Partcipes en los Hechos, se in-dividualizar a las personas que prestan o prestaron servicios en la entidad, con participacin y/o competencia funcional en cada uno de los hechos calificados como constitutivos de perjuicio econmi-co determinado en los casos de responsabilidad civil incluyendo, asimismo, a los terceros identificados que hayan participado en di-chos hechos. Se indicarn los nombres y apellidos completos, docu-mento de identidad, el cargo o funcin desempeada, el rea o y/o dependencia de actuacin, as como el periodo o fechas de sta. En el rubro de Pruebas se identificarn las pruebas en forma ordenada y detallada por cada hecho refiriendo el anexo correspondiente en que se adjuntan, debidamente autenticadas en su caso.

Asimismo, cuando sea pertinente, (por ejemplo en el caso de responsabilidad civil identificada en un contrato de ejecucin de obra), se incluir el Informe Tcnico de los profesionales es-pecializados que hubieran participado en apoyo de la Comisin de Auditora, el cual deber ser elaborado con observancia de las formalidades exigibles para cada profesin (Ej.: tasacin, in-forme de ingeniera, informe bromatolgico, etc.).

En el rubro de Recomendacin se consigna la recomenda-cin para que se interponga la accin legal que corresponde ante la instancia jurisdiccional competente y debe estar dirigida a los funcionarios que, en razn a su cargo o funcin, sern responsa-bles de la correspondiente autorizacin e implementacin para su ejecucin. Se recomendar, adems, el inicio de las acciones lega-les a travs de los rganos que ejerzan la representacin legal para la defensa judicial de los intereses del Estado en dicha Entidad.

En caso se considere que existan razones justificadas para ello, tratndose de acciones de control realizadas por la Con-tralora General de la Repblica o por Sociedades de Auditora designadas o autorizadas, podr recomendarse alternativamente que se autorice al Procurador Pblico encargado de los asuntos

judiciales de la Contralora General de la Repblica, el inicio de las acciones legales que corresponda. En este ltimo supuesto, el Informe Especial ser puesto en conocimiento del Titular de la entidad auditada, en la misma fecha de iniciada la accin le-gal, siempre que el Titular no se encuentre comprendido en la responsabilidad civil establecida. De encontrarse, el Informe Es-pecial ser remitido al Titular del Sector u otro estamento que re-sulte competente de no pertenecer la entidad a ningn sector.

En el caso de los Informes Especiales elaborados por los r-ganos de Auditora Interna de las entidades del Sistema Nacio-nal de Control ubicadas tanto en la provincia de Lima como a nivel nacional, remitirn los Informes Especiales, debidamente formulados y aprobados por dicho rgano al Titular de la enti-dad para el inicio de las acciones legales. De encontrarse ste comprendido en la responsabilidad civil, el Informe Especial ser dirigido directamente al Titular del Sector. En ambos casos se remitir simultneamente un ejemplar a la Contralora Ge-neral de la Repblica para su conocimiento y control selectivo posterior. Si la entidad no pertenece a ningn Sector, se trami-tar directamente ante la Contralora General de la Repblica.

Es necesario precisar que la revisin del Informe Especial por el denominado Comit de Calidad prevista en la NAGU 4.50 se encuentre suspendida por la Resolucin de Contralora General N 089-2002-CG del 09 de mayo del 2002, que suspende la obligacin de remitir los Informes Especiales al Comit de Calidad de la Con-tralora General dispuesta en la Norma de Auditora Gubernamental 4.50 Informe Especial en tanto se culmine la revisin del texto ntegro de las Normas de Auditora Gubernamental y, como conse-cuencia de ello, se proceda a su correspondiente aprobacin.

Situaciones Especialesa) En caso de existir perjuicio econmico que a juicio de la

Comisin Auditora sea susceptible de ser recuperado en la va administrativa, los hechos relativos a dicho perjuicio eco-nmico seguirn siendo tratados por la Comisin Auditora y revelados en el correspondiente Informe de la accin de control recomendndose en el mismo las medidas inmedia-tas para materializar dicho recupero.

b) En caso se determine que en los hechos que constituyen res-ponsabilidad civil, los participes son nicamente terceros y no funcionarios o servidores que presten o hayan prestado servi-cios en la entidad. Tales hechos sern revelados en el Informe de la Accin de Control recomendando en ste las acciones correspondientes. Es decir, si el perjuicio econmico a la Enti-dad o al Estado es a) ocasionado nicamente por terceros (no funcionarios o servidores pblicos), no corresponde la emisin de un Informe Especial, sino que bastar con revelar esta cir-cunstancia en el informe resultante de la accin de control.

c) De ser necesario, se podr formular ms de un Informe Espe-cial emergente de la misma accin de control, siempre que resulte justificado por la conveniencia procesal de tratar por separado los hechos de connotacin penal y los relativos a responsabilidad civil, as como en razn de la oportunidad de la accin legal respectiva o no ser posible la acumulacin.Siempre que se produzca la emisin de un Informe Especial, la

Comisin Auditora ser responsable que el correspondiente Informe de la accin de control contenga las referencias necesarias sobre di-cha emisin y las recomendaciones orientadas a corregir las causas que dieron lugar a los hechos contenidos en el Informe Especial.