derecho - 200.7.168.217

CIEN

CIAS POLITICAS

U.M.S.A.

FACU

LTAD DE DERECHO Y

LA PAZ - BOLIVIA

Revista Jurídica

DerechoUniversidad Mayor de San Andrés

www.instituto-derecho-umsa.edu.bo

Revista JurídicaInstituto de

Investigaciones,Seminarios y Tesis

La PazBolivia

Volumen9

Número12

EneroJunio

2020 ISSN2413-2810

Páginas1-160

300ejemplares

Revista JurídicaDerechoUMSA

Instituto de Investigaciones,Seminarios y Tesis

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Carrera de Derecho

ISSN: 2413-281012

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Revista Jurídica

DerechoISSN 2413 - 2810

REVISTA JURÍDICA DERECHOISSN 2413 - 2810, Volumen 9, Nro. 12

Enero - Junio, 2020

Publicación de la Carrera de DerechoInstituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES, SEMINARIOS Y TESISUNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS UMSA.

REVISTA JURÍDICA DERECHOVOLUMEN 9, Nro. 12

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Periocidad: SemestralVolumen 9

Revista Jurídica N° 12Enero - Junio de 2020

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DIRECCIÓN:Universidad Mayor de San AndrésUMSACarrera DerechoInstituto de Investigación, Seminarios y TesisCalle Loayza (entre Obispo Cardenas y Juan de la Riva) 4to. Piso de la Carrera de DerechoTeléfono: (591)-2-2204280(591)-2-2204218interno 146Correo:[email protected] de Correos: N° 6042Fax: 591 - 2 2357515La Paz - Bolivia

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Universidad Mayor de San AndrésHigher University of San Andres

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera Derecho Faculty of Law and Political Science The Law Department Revista Jurídica Derecho. Publicación del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis ISSN: 2413 – 2810/Vol. 9 Nº 12 enero – junio de 2020Periodicidad: Semestral Law Journal Publication of the Institute for Research and Seminars ISSN: 2413 - 2810 No. 12. January - June 2020EDITOR: Dr. Marco Antonio Saavedra Mogro,PhD. Director a.i. Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de DerechoUniversidad Mayor de San Andrés UMSA Director of the Institute For Research and SeminarsThe Law Department Higher University of San Andres [email protected]

CO-EDITOR: Dra. Karina Medinaceli Díaz, PhD. Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de DerechoUniversidad Mayor de San Andrés UMSA Director of the Institute For Research and SeminarsThe Law Department Higher University of San Andres [email protected]

CO-EDITOR: Dra. Zulma Katerin Torrez VillanuevaInstituto de Investigaciones,Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho Universidad mayor de San Andres UMSAInstitute For Research and Seminars The Law Department Higher University of San Andres [email protected]


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CO-EDITOR: Dra. Karina Yurisan Rendon BuenoInstituto de Investigaciones,Seminarios y Tesis de la Carrera de DerechoUniversidad mayor de San Andres UMSAInstitute For Research and SeminarsThe Law DepartmentHigher University of San [email protected]

Comité Editorial Editorial Staf

Dr. Marco Antonio Saavedra Mogro, PhD. Universidad Mayor de San Andrés Higher University of San Andrés

Dra. Karina Ingrid Medinaceli Díaz, PhD. Universidad Mayor de San Andrés Higher University of San Andrés

Dr. Osmar Sotomayor Terceros, PhD. Universidad Mayor de San Andrés Higher University of San Andrés

Dr. Farit Rojas Tudela, PhD. Universidad Mayor de San Andrés Higher University of San Andrés

MSc. Jorge Omar Mostajo Barrios Universidad Mayor de San Andrés Higher University of San Andrés

MSc. Mauricio Ernesto Farfán Espinoza Universidad Mayor de San Andrés Higher University of San Andrés

MSc. Boris Wilson Arias LópezUniversidad Mayor de San AndrésHigher University of San Andrés

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MSc. Juan David Alarcón Morales Universidad Mayor de San AndrésHigher University of San Andrés

Comité CientíficoScientific Staf

Dr. Fernando Carbajo Cascón, PhD.Universidad de SalamancaUniversity of SalamancaDr. Faustino José Martínez Martínez, PhD.

Universidad Complutense de MadridComplutense University of Madrid

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Dr. Rubén Martínez Dalmau, PhD.Universidad de ValenciaUniversity of Valencia

Dr. Giovanni Battista RattiUniversidad de GenovaUniversity of Genova

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Dr. Eric Tremolada Álvarez, PhD.Universidad Externado de ColombiaExternship University of Colombia


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Dr. Bernardo Vela Orbegozo, PhD.Universidad Externado de ColombiaExternship University of Colombia

Dra. Judith Josefina Hernandez GarcíaUniversidad de la Costa,Comité Científico

Dr. Omar Huertas Díaz, PhD.Universidad Nacional de ColombiaNational University of Colombia

Dr. Camilo Alberto Borrero García, PhD.Universidad Nacional de ColombiaNational University of Colombia

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Dr. César Montaño GalarzaUniversidad Andina Simón Bolívar (Ecuador)Simón Bolívar Andean University

Dr. José A. Nuñez OchoaUniversidad Anáhuac MéxicoUniversity Anáhuac México

Dr. Fernando Edgar Nuñez Jiménez, PhD.Universidad Privada de Santa Cruz de la SierraUniversity of Santa Cruz

Dr. Carlos Borth Irahola, PhD.Universidad Mayor de San AndrésHigher University of San Andrés

Comité de Pares EvaluadoresEvaluator Committee

Dr. Ricardo Basilico,PhD.Universidad John F. Kennedy, ArgentinaJohn F. Kennedy University, Argentina




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Dr. Johann Franz Fernando Santiago Dueñas, PhD.Universidad Nacional de Huancavelica, PeruNational University of Huancavelica, Peru

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Dr. Martín Gonzales Orus, PhD.Universidad de SalamancaUniversity of Salamanca

Dra. Carolina Restrepo Munera, PhD.Universidad UNAULA, MedellínUniversity of Medellín UNAULA

Dr. Iván Lázaro Sánchez, PhD.Federación Mexicana de Colegios de Abogados, A.C. IIJyCMexican Federation of Bar Associations, A.C. IIJyC

Dr. Luciano Damián Laisé, PhD.Universidad de La Sabana, ColombiaUniversity of ColombiaDr. Fernando Eduardo Miranda Mendoza, PhD

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Dr. Juna Manuel Avila Silva Universidad Autónoma del Estado de Morellos, MexicoAutonomous University of the State of Morelos, Mexico

Dra. Anahiby Becerril, PhD.Universidad Nacional Autónoma de México, México Nationa Autonomous University of México, México

MSc. Christian Benítez NúñezUniversidad Autónoma del Estado de MorelosAutonomous University of State of Morelos

MSc. Edgar Athzel Carmona AriasUniversidad Autónoma del Estado de MorelosAutonomous University of State of Morelos


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MSc. Filiberto Eduardo R. Manrique MolinaUniversidad Autónoma del Estado de MorelosAutonomous University of State of Morelos

MSc. Fabiola Geoffroy Veiga Corte RealUniversidade de Brasilia, UnB, Brasilia, BrasilUniversity of Brasilia, UnB, Brasilia, Brazil

MSc. Hector Guillermo Campbell AraujoUniversidad de Sonora, MéxicoUniversity of Sonora, Mexico

MSc. Emilio Barea MedranoUniversidad Católica Boliviana San PabloSan Pablo Bolivian Catholic University

Dr. Carlos Ricardo Crespo TorricoUniversidad Católica Boliviana San PabloSan Pablo Bolivian Catholic UniversityMSc. Leonardo Villafuerte Philippsborn

Universidad Católica Boliviana San PabloSan Pablo Bolivian Catholic University

MSc. Ivette Brenda Miranda ParraUniversidad Católica Boliviana San PabloSan Pablo Bolivian Catholic University

Dr. Fernando Eduardo Miranda Mendoza, PhD.Universidad Mayor de San AndrésHigher University of San Andrés

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Dra. Kathia ZamoraUniversidad San Francisco Xavier de ChuquisacaSan Francisco Xavier University of Chuquisaca

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MSc. Javier Quenta FernándezUniversidad Mayor de San AndrésHigher University of San Andrés

MSc. Martin Mercado VásquezUniversidad Mayor de San AndrésHigher University of San Andrés

Comité RedacciónEditorial Staf

Dra. Zulma Torrez VillanuevaInstituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de DerechoInstitute of Investigations, Seminaries and Thesis of Law DepartmentDra. Karina Yurisan Rendón Bueno

Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de DerechoInstitute of Investigations, Seminaries and Thesis of Law Department


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AUTORES

Rocco Antonio Rangel Rosso NelsonProfesor de Derecho Instituto Federal de Rio Grande do Norte – IFRN

Un breve estudio sobre la cuestión de la reducción de la Mayoridad penal en el sistema jurídico brasileño.

Lenny Roxana Cáceres FríasDoctora en FilosofíaUniversidad Nacional de Siglo XX

¿Es posible aplicar las Asociaciones Público Privadas en Bolivia?

Luis Fernando Concha FloresMagister en Derecho Constitucional y Derecho Procesal ConstitucionalUniversidad Mayor de San Andrés

Aproximaciones sobre algoritmos, su cuestionable empleo y sus proyecciones admisibles como reto del estado constitucional.

Saúl Edmundo Gómez MolinaMagister en Derecho InternacionalUniversidad de Heidelberg-Alemania

Feminismo, teoría crítica y derecho.

Oriana Carola Cortes Bracho Magister en AdministraciónUniversidad Simón Bolívar, Colombia

Jorge Mejia Turizo Doctorante en Derecho, Ciencias Políticas y CriminologíaUniversidad de Valencia, España

Carlos Llanos GoenagaMagister en AdministraciónUniversidad Simón Bolívar, Colombia

Derecho a la nacionalidad de los niños hijos de padres venezolanos a luz del derecho colombiano y del sistema interamericano de derechos humanos.

Ana Fabiola Zamora VázquezDocenteUniversidad Católica de Cuenca

El consentimiento informado en las Técnicas de Reproducción Asistida. Respeto a la dignidad humana, autonomía de la voluntad y confidencialidad.

Daniel Castro Aniyar Doctor en Conflicto y Pacificación y Magister en Ciencias Políticas Universidad Complutense de MadridLuis Cañarte MantuanoMagister en Derecho Constitucional, Político y Administrativo

La metaética en la Democracia y Estado moderno: Un ensayo desde las filosofías materialista y liberal.

Los artículos son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen el criterio del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis ni de la Carrera de Derecho. Los documentos de esta publicación no pueden ser reproducidos total ni parcialmente.

The articles are the sole responsibility of their authors and do not compromise the criteria of the Institute of Research, Seminaries and Thesis or the Law Career. The documents in this publication cannot be reproduced in whole or in part.

CONTENIDO

EDITORIAL ................................................................................................................. 15

UN BREVE ESTUDIO SOBRE LA CUESTIÓN DE LA REDUCCIÓN DE LA MAYORIDAD PENAL EN EL SISTEMA JURÍDICO BRASILEÑORocco Antonio Rangel Rosso Nelson.......................................................................... 17

¿ES POSIBLE APLICAR LAS ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN BOLIVIA?Lenny Roxana Cáceres Frías ...................................................................................... 47

APROXIMACIONES SOBRE ALGORITMOS, SU CUESTIONABLE EMPLEO Y SUS PROYECCIONES ADMISIBLES COMO RETO DEL ESTADO CONSTITUCIONALLuis Fernando Concha Flores ..................................................................................... 64

FEMINISMO, TEORÍA CRÍTICA Y DERECHOSaúl Edmundo Gómez Molina ..................................................................................... 83

DERECHO A LA NACIONALIDAD DE LOS NIÑOS HIJOS DE PADRES VENEZOLANOS A LUZ DEL DERECHO COLOMBIANO Y DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSOriana Carola Cortes BrachoJorge Mejia TurizoCarlos Llanos Goenaga ............................................................................................. 103

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA, AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y CONFIDENCIALIDADAna Fabiola Zamora Vázquez ................................................................................... 118

LA METAÉTICA EN LA DEMOCRACIA Y ESTADO MODERNO: UN ENSAYO DESDE LAS FILOSOFÍAS MATERIALISTA Y LIBERALDaniel Castro AniyarLuis Cañarte Mantuano ............................................................................................. 131


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EDITORIAL

La Revista Jurídica Derecho del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho de la Universidad Mayor de San Andrés, fue creada con el fin de fomentar la discusión científica del Derecho en la comunidad académica jurídica. En ella se publican, con una periodicidad semestral, artículos, comentarios de jurisprudencia y recensiones relativos a estas áreas de investigación. La Revista Jurídica Derecho se encuentra indexada en las bases de datos científicos más relevantes, como ser: Scielo (Scientific Electronic Library Online), Latindex (Sistema Regional de Información en Línea para Revista Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal) y Revistas Bolivianas, es la única publicación jurídica a nivel nacional que se encuentra indexada en Scielo Bolivia.

La presente edición cuenta con siete (7) artículos, el trabajo, titulado “UN BREVE ESTUDIO SOBRE LA CUESTIÓN DE LA REDUCCIÓN DE LA MAYORIDAD PENAL EN EL SISTEMA JURÍDICO BRASILEÑO” identifica la problemática existente en la sociedad brasileña, la cual alcanza todos los estratos sociales, desde la periferia hasta la alta clase, donde la impotencia de los órganos y entidades estatales ante la inseguridad se amplía como consecuencia de un periodismo sensacionalista, de momento, que esparce terror e infla los ánimos sociales. Con un escenario de caos institucional frente a la violencia, cuya Propuesta de Enmienda a la Constitución nº 171 de 1993 tiene la finalidad de reducir la edad penal.

El artículo ¿ES POSIBLE APLICAR LAS ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN BOLIVIA?, desarrolla un análisis respecto a la posibilidad de aplicar la modalidad de las asociaciones público privadas (APP) en las contrataciones estatales de Bolivia. El análisis surge a partir de que Bolivia es uno de los pocos países que no ha ingresado a aplicar este mecanismo de inversiones privadas en los proyectos estatales. El artículo contiene una reflexión respecto a los antecedentes de las inversiones privadas en el país, así como la revisión y análisis del ordenamiento jurídico vigente.

El trabajo titulado “FEMINISMO, TEORÍA CRÍTICA Y DERECHO” describe la denominada primera ola del feminismo y la primera etapa de la teoría crítica. Identificados sus principales postulados. El análisis del artículo revela que tanto el derecho como el feminismo se nutren entre sí, en tanto la emancipación permite la creación de un derecho desde los espacios sociales disminuidos, siendo posible resistir con él.

El artículo “DERECHO A LA NACIONALIDAD DE LOS NIÑOS HIJOS DE PADRES VENEZOLANOS A LUZ DEL DERECHO COLOMBIANO Y DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS” establece un análisis normativo de los estándares desarrollados por los órganos del Sistema Interamericano en cuanto al derecho a la nacionalidad y otras convenciones, las disposiciones de derecho interno y los instrumentos de protección adecuados para resolver la amenaza de los derechos humanos




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de la población es descripta en el planteamiento del problema, así mismo se hará alusión, de pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el ámbito interno de la Corte Constitucional Colombiana, en los que se haya hecho referencia al derecho de la nacionalidad y la eficacia de algunas acciones legales para su protección.

El trabajo titulado “EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA RESPECTO A LA DIGNIDAD HUMANA, AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y CONFIDENCIALIDAD” trata sobre la relevancia del consentimiento informado en las Técnicas de Reproducción Asistida, también hace referencia a principios fundamentales como la autonomía de la voluntad, la dignidad humana y la confidencialidad, constituyendo trascendentales para llevar a cabo procedimientos que si bien es cierto son actuales pero resultan complejos por que comprometen temas vinculados estrechamente con el Derecho Civil que se encuentra en un letargo legal, debiendo incorporarse todos estos aspectos para garantizar derechos y obligaciones que derivan de estas técnicas como la filiación, el derecho sucesorio, los contratos con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica de las personas intervinientes.

El desarrollo del artículo titulado “LA METAÉTICA EN LA DEMOCRACIA Y ESTADO MODERNO: UN ENSAYO DESDE LAS FILOSOFÍAS MATERIALISTA Y LIBERAL” define los Procesos definidos característicos de la globalización han convertido la relación entre ética, Estado y Derecho en una noción difusa. El impacto de la metaética en los recursos socio-políticos del bien común. Como reactivo de contraste, se propone considerar el aporte del principio liberal surgido del Derecho Clásico y la filosofía materialista marxiana.

Finalmente, el artículo titulado “APROXIMACIONES SOBRE ALGORITMOS, SU CUESTIONABLE EMPLEO Y SUS PROYECCIONES ADMISIBLES COMO RETO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL” refleja los algoritmos y el mundo del internet cada día se compenetran más en la vida diaria de la gente, nos brindan un mundo de infinidad de posibilidades desde el mero acceso a páginas de ocio y entretenimiento, pasando por otras para el relacionamiento con las redes sociales hasta la idea de predecir nuestra vida más allá que se crea en el destino o en el futuro. Reflejando esta proyección como reto de un Estado Constitucional de Derecho, el que busca o se identifica el Estado Boliviano.

La Paz, Junio de 2020

Dr. Marco Antonio Saavedra Mogro, Ph. D.EDITOR REVISTA JURÍDICA DERECHO

UN BREVE ESTUDIO SOBRE LA CUESTIÓN DE LA REDUCCIÓN DE LA MAYORIDAD PENAL EN EL SISTEMA JURÍDICO BRASILEÑO

ISSN 2413 - 2810, Volumen 9, Nro. 12 Enero - Junio, 2020 • Pag. 17 - 46



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UN BREVE ESTUDIO SOBRE LA CUESTIÓN DE LA REDUCCIÓN DE LA MAYORIDAD PENAL EN EL SISTEMA

JURÍDICO BRASILEÑO1

A BRIEF STUDY ON THE QUESTION OF THE REDUCTION OF CRIMINAL MAJORITY IN THE BRAZILIAN LEGAL

SYSTEM

Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson2

Presentado 01 de julio de 2019 Aceptado: 19 de febrero de 2020

“Quien es capaz de hacer creer en absurdos es capaz de hacer que usted cometa atrocidades”.

Voltaire

RESUMEN

En consecuencia del agravamiento de la violencia, en el seno de la sociedad brasileña, la cual alcanza todos los estratos sociales, desde la periferia hasta la alta clase, donde la impotencia de los órganos y entidades estatales de seguridad se presenta palmar. El estado de inseguridad se amplía como consecuencia de un periodismo sensacionalista, de momento, que esparce terror e infla los ánimos sociales. En ese diapasón, las entidades gubernamentales recurren al Derecho Penal, como solución milagrosa, donde se busca la criminalización de más conductas y el endurecimiento de las penas. En este escenario de caos institucional frente a la violencia, que de hecho hay, que tramita la Propuesta de Enmienda a la Constitución nº 171 de 1993, que tiene el fin de reducir la mayoría de edad penal, de 18 años a 16 años como uno

1 Artigo de investigação elaborado de estudo desenvolvido na linha de pesquisa “Democracia, Cidadania e Direitos Fundamentais”, inscrito no Grupo de Estudo e Pesquisa em Extensão e Responsabilidade Social, do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, Brasil.

2 Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN. Especia-lista em Ministério Público, Direito e Cidadania pela Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Norte. Especialista em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Potiguar. Ex-professor do curso de direito e de outros cursos de graduação e pós-graduação do Centro Universitário FACEX. Membro do Grupo de Estudo e Pesquisa em Extensão e Responsabilidade Social, vinculado a linha de pesquisa “Demo-cracia, Cidadania e Direitos Fundamentais” do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, campus Natal-Central. Professor efetivo de Direito do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, campus João Câmara. E-mail: [email protected]

ROCCO ANTONIO RANGEL ROSSO NELSONISSN 2413 - 2810, Volumen 9, Nro. 12 Enero - Junio, 2020 • Pag. 17 - 46



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de los frentes de edad combate de la expansión de la criminalidad. La investigación en pantalla, haciendo uso de una metodología de análisis cualitativo, usando los métodos de enfoque hipotético-deductivos de carácter descriptivo y analítico, tiene por línea de fondo analizar el tema de la reducción de la edad penal y su (in) adecuación a los mismos vectores axiológicos sociales esculpidos, en la Constitución Federal.

PALABRAS CLAVE: Ofensa la esencia de la Constitución. Propuesta de Enmienda a la Constitución nº 171/93. Imputación Penal. Reducción de la mayoría de edad penal.

ABSTRACT

Due to the worsening of violence, within the Brazilian society, which affects all social strata, from the periphery to the upper class, where the impotence of the bodies and state security bodies is presented clearly. The state of insecurity has widened due to a sensationalist journalism at the moment, spreading terror and inflates the social mood. In this vein, government entities resort to criminal law as miracle cure, which seeks to criminalize more behaviors and the stiffening of penalties. It is this institutional chaos scenario face violence, that in fact there, which clears the draft proposed amendment to the Constitution nº 171 of 1993, which has the aim of reducing the legal age of 18 years to 16 years as one of the fronts expansion of crime fighting. The research in question, making use of a qualitative analysis methodology, using the methods of hypothetical-deductive approach of descriptive and analytical character, is the bottom line analyze the theme of reduction of the penal age and (in) appropriateness to social axiological vectors carved in the Federal Constitution.

KEYWORD: Offense the essence of the Constitution. Proposed Amendment of the Constitution Project nº 171/93. Criminal imputation. Reduction of legal age.

1. DE LAS CONSIDERACIONES INICIALES

El legislador estableció en el art. 27 del Código Penal una presunción legal absoluta de que los menores de 18 años no poseen capacidad para el entendimiento de la conducta criminal, quedando los mismos sujetos a legislación especial.3

3 Sobre um breve relato histórico da idade penal, aferir Maximiliano e Maximilianus Führer: “É antiga a relação da idade com o grau de responsabilidade penal. Em Roma (Lei das XII Tábuas) os menores eram classificados em púberes e impúberes, sendo que os últimos estavam sujeitos a medidas administrativas (castigatio). Em alguns momentos a responsabilidade criminal foi fixada aos sete anos de vida. Durante O primitivo Direito Bárbaro pouco importava a idade do autor do fato, já que O objetivo principal do Di-reito Penal era a reparação de danos. A idade somente começou a ter relevância para os alemães quando passaram a considerar também os aspectos subjetivos do delito. No Direito Canônico os impúberes, em princípio, eram inimputáveis, mas isto dependia de o juiz verificar no caso concreto o discernimento do réu.





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La opción por la edad de 18 años es fruto de política criminal, el cual busca no contaminar al joven infractor con los efectos deletéreos de la convivencia penitenciaria, como bien se describe en el ítem 23, de la exposición de motivos del Código Penal, referente a la reforma de 1984:

Manteve o Projeto a inimputabilidade penal ao menor de 18 (dezoito) anos. Trata-se de opção apoiada em critérios de Política Criminal. Os que preconizam a redução do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior número de menores, não consideram a circunstância de que o menor, ser ainda incompleto, e naturalmente anti-social na medida em que não é socializado ou instruído. O reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à educação, não à pena criminal. De resto, com a legislação de menores recentemente editada, dispõe o Estado dos instrumentos necessários ao afastamento do jovem delinqüente, menor de 18 (dezoito) anos, do convívio social, sem sua necessária submissão ao tratamento do delinqüente adulto, expondo-o à contaminação carcerária.

El menor de 18 años que practica conducta en los términos de las prescripciones criminales o de las contravenciones penales realiza el llamado acto infractor, como dispone el art. 103 de la Ley nº 8.069 / 90 (Estatuto del Niño y del Adolescente).4

En la práctica del acto infractor se podrán aplicar las siguientes medidas socioeducativas, según el art. 112 del ECA:

I - advertência;II - obrigação de reparar o dano;III - prestação de serviços à comunidade;IV - liberdade assistida;V - inserção em regime de semi-liberdade;VI - internação em estabelecimento educacional;VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.5

As Ordenações Filipinas adotaram um sistema semelhante. A pena era aplicada integralmente aos maiores de 20 anos, ficando ao arbítrio do julgador a redução do castigo no caso de agente maior de 17 e menor de 20 anos. Nesta hipótese, a sanção poderia ser integral se o menor demonstrasse suficiente malicia. As legis-lações atuais fixam o limite da responsabilidade penal de forma não harmônica, variando a idade mínima, conforme o país, de 12 a 20 anos de idade”. (FÜHRER, 2010, ps. 58-59).

4 ECA. Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

5 ECA. Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;




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Se llama la atención al inciso VI, reciente la internación en establecimiento educativo, la cual perdurará por el plazo máximo 3 años, con reevaluación del comportamiento cada 6 meses.

En el intersticio entre la publicación del Código Penal de 1940 y el Estatuto del Niño y del Adolescente de 1990, se suceden diversas Constituciones, habiendo, con la Constitución ciudadana de 1988, el proceso de constitucionalización de los derechos del niño y del adolescente, el criterio de la minoridad penal, inferior a 18 años de edad (ya adoptado por el Código Penal), como límite a la imputabilidad penal y, consecuentemente, de la apreciación de la culpabilidad delictiva, en los términos del art. 228 de la Constitución:

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Sin embargo, con los medios tecnológicos de acceso a la información hubo, sin duda un proceso de maduración y concientización del joven, en un nivel superior del adolescente de la década de los 40.

Se agrega a ello un creciente índice de violencia, el cual sólo ha aumentado, década tras década, donde en ese bojo, se ha aferido el aumento de los actos infractores perpetrados por niños y adolescentes, no sólo en cantidad, pero también en gravedad.

Con el periodismo policial que explora de forma sensacionalista,6 y que, por lo que respecta a las mejores razones de la norma constitucional y legal, se tiene un estado de inseguridad y de terror extremadamente potenciado.

Es en esta misa que se recurre a las nuevas proposiciones, en materia penal, de carácter demagógicas, donde se imputa al Derecho penal la culpa por la blandura de sus penas, venido a propugnar por un Estado de excepción, donde la pena sería aplicada con su Estado el rigor máximo de formar intimidar al “bandidaje”.

III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxi-cômanos;

6 “Alardeia-se pela mídia, sem dados, a criminalidade do menor de dezoito anos, dentro de uma visão tacanha da ‘lei e da ordem’, que de má ou boa-fé crê resolver a questão da criminalidade com repressão penal, como se por um passe de mágica a imputabilidade aos dezesseis anos viesse a reduzir comodamente, sem políticas sociais, a criminalidade”. (REALE JÚNIOR, 2004, p. 213).





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En un plexo de variables determinantes para la conducta criminal y para los actos infractores, se vende la idea de que la solución de que debe haber más conductas criminalizadas y de penas más duras.

Es en este execrable contexto de un claro Derecho Penal simbólico que tiene en tramite, de forma más avanzada, la Propuesta de Enmienda a la Constitución nº 171/92, que altera la redacción del art. De la Constitución Federal, reduciendo la edad penal a 16 años, ventilándose, así la idea de que la aplicación de la sanción penal en lugar de la sanción prevista del Estatuto del Niño y del Adolescente, contendría el alza de las estadísticas referente a la violencia perpetrada por el matrimonio entre 16 y 18 años.

Es innecesario resaltar el debate hercúlea que la temática de la reducción de la edad penal genera en ámbito político, académico, jurídico y en el seno de la población.

Se destaca, que en una investigación simple, en el sitio de la Cámara de Diputados, se localizó, entre propuestas archivadas y en trámite, la “bagatela” de 52 Propuestas de Enmienda a la Constitución alterando de alguna forma la redacción del art. 228 de la Constitución Federal, sea reduciendo la edad penal para 16 años; 7 otro la reducción sería para 12 años; 8 ya, en otras, sería para 14 años la edad penal; 9 se propugnó para la imputabilidad penal fuera determinado por el magistrado, en el caso concreto; 10 que la imputabilidad fuera determinada por una junta médica, en los términos de la ley; 11 en cierta propuesta, la imputabilidad, cuando de menores de 18 años sería determinado cuando de la reincidencia; 12 por fin en otros la reducción de la edad a 16 años caso del cometido de crímenes específicos, como crímenes hediondos.13

Haciendo uso de una metodología de análisis cualitativa y utilizando los métodos de abordaje hipotético-deductivos de carácter descriptivo y analítico, se buscará hacer una apreciación de la incompatibilidad normativa de la Propuesta de Enmienda a la Constitución nº 171/93 con los principios fundamentales de la Constitución Federal de 1988, resaltando el carácter simbólico de dicha propuesta, así como del aumento del desarraigo estatal, en el caso de la reducción de la edad penal para 16 años.

7 Por exemplo: PEC nº 426/96; PEC nº 167/1999; PEC nº 37/1995; PEC nº 260/2000; PEC nº 633/1999; PEC nº 531/1997; PEC nº 91/1995; PEC nº 133/1999; PEC nº 179/2003.

8 PEC nº 302/13; PEC nº 345/2004; PEC nº 137/2003.



11 PEC nº 321/2001.

12 PEC nº 309/2004.

13 PEC nº 95/92




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2. CONTEXTUALIZACIÓN DEL NÚCLEO DE LA CONTIENDA

Se reafirma el hecho de que la inmadurez natural referente a la edad de 18 años genera acalorados querellas, viniendo actualmente dividir a la sociedad en cuanto a la cuestión de la reducción de la mayoría de edad de 18 a 16 años, visto el aumento vertiginosos de actos infractores el carácter violento, estos explotados masivamente por los medios, donde la aplicación de las medidas socioeducativas, esculpidas en el ECA, están deseando frente a ese anhelo del deseo de “venganza social”.14

El debate jurídico que impregna las corrientes conflictivas entre la reducción o no de la mayoría de edad penal tiene en su interior un embate sobre cuál es la naturaleza jurídica de la norma constitucional prescrita en el art. 228 de la Constitución Federal: “Son penalmente enemigables los menores de dieciocho años, sujetos a las normas de la legislación especial”.

La corriente contraria a la reducción de la mayoría de edad argumenta que el contenido normativo del art. 228 de la Constitución sería un derecho individual fundamental, de tal suerte, constituyéndose en una cláusula pétrea (artículo 60, §4º de la Constitución),15 que constituye uno de los límites materiales para la reforma constitucional.

El ala que propugna por la reducción de la mayoría de edad penal para la franja de los 16 años, no vislumbra como derecho fundamental del individuo la materia vehiculada en el art. 228, pues se encuentra fuera del rol del art. 5 de la Constitución (título II - de los derechos y garantías fundamentales), donde el constituyente originario destinó 14 “Tal presunção, nos dias de hoje, tem gerado revolta na sociedade, que presencia, com impressionante frequência, menores de 18anos praticando toda sorte de injustos penais, valendo-se, até mesmo, da certeza da impunidade que a sua particular condição lhe proporciona.O argumento de que ao inimputável por imaturidade natural que pratica um ato infracional será aplica-da uma medida socioeducativa, nos termos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), não tem o condão de convencer a sociedade, que cada dia pugna pela redução da maioridade penal para os 16 anos”. (GRECO, 2011, p. 388).“Outro ponto profundamente negativo no ECA é a internação máxima por três anos, desprezando-se inclu-sive o exame criminológico para aferição da cessação ou não da periculosidade. Tal liberalidade representa séria ameaça à coletividade. Imagine-se, apenas para argumentar, um garoto de 13 anos que matou 10 pes-soas. Após três anos ele será colocado em liberdade, sob a vigilância dos ‘pobres e impotentes’ educadores de rua! O que fatalmente ocorrerá é que esse menor reincidirá no infracional”. (FERNANDES; FERNAN-DES, 2012, p. 432).

15 Constituição Federal. Art. 60. .... § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:I - a forma federativa de Estado;II - o voto direto, secreto, universal e periódico;III - a separação dos Poderes;IV - os direitos e garantias individuais.





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específicamente a los derechos y deberes individuales. De tal manera, sería posible la reducción de la mayoría de edad penal, desde claro, que enmendado la Constitución en su disposición 228.16

En estos términos es defensor el profesor Guilherme de Sousa Nucci (2009):

A única via para contornar essa situação, permitindo que a maioridade penal seja reduzida, seria através de emenda constitucional, algo perfeitamente possível, tendo em vista que, por clara opção do constituinte, a responsabilidade penal foi inserida no capítulo da família, da criança, do adolescente e do idoso, e não no contexto dos direitos e garantias individuais (Capítulo I, art. 5.°, CF).

Não podemos concordar com a tese de que há direitos e garantias humanas fundamentais soltos em outros trechos da Carta, por isso também cláusulas pétreas, inseridas na impossibilidade de emenda prevista no art. 60, § 4.°, IV, CF, (...) (ps. 295-296)17

Así, también, enseña el profesor Rogério Greco (2011):

Apesar da inserção no texto de nossa Constituição Federal referente à maioridade penal, tal fato não impede, caso haja vontade política para tanto, de ser levada a efeito tal redução, uma vez que o mencionado art. 228 não se encontra entre aqueles considerados irreformáveis, pois não se amolda ao rol das cláusulas pétreas elencadas nos incisos I a IV, do § 4º, do art. 60 da Carta Magna.

A única implicação prática da previsão da inimputabilidade penal no texto da Constituição Federal é que, agora, somente por meio de um procedimento qualificado de emenda, a menoridade penal poderá ser reduzida, ficando impossibilitada tal redução via lei ordinária. (p.389)

16 Aferir proposta de emenda à constituição de nº 171 de 1993 que propõe pela redução da maioridade penal, a qual está em trâmite a 22 anos.

17 “Por isso, a maioridade penal, além de não ser direito fundamental em sentido material (não há no-tícia de reconhecimento global nesse prisma), também não o é no sentido formal. Assim, não há qualquer impedimento para emenda constitucional suprimindo ou modificando o art. 228 da Constituição. Não se pretende, com tal modificação, combater a criminalidade, como muitos pensam. De fato, não é a redução da maioridade penal que poderá solucionar o problema do incremento da prática delitiva no País, embora seja recomendável que isso seja feito para adaptar a lei penal à realidade. O menor de 18 anos já não é o mesmo do início do século, não merecendo continuar sendo tratado como uma pessoa que não tem noção do caráter ilícito do que faz ou deixa de fazer, sem poder conduzir-se de acordo com esse entendimento”. (NUCCI, 2009, p. 296).




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Es éste, también, el entendimiento de Miguel Reale Junior (2004):

Entendo que não constitui regra pétrea não por não estar o dispositivo incluído no art. 5° da Constituição Federal, referente aos direitos e garantias individuais mencionados no art. 60, IV, da Constituição. Não é a regra do art. 228 da Constituição Federal regra pétrea, pois não se trata de um direito fundamental ser reputado penalmente inimputável até completar dezoito anos. A medida foi adotada pelo Código Penal e depois pela Constituição Federal em face do que se avaliou como o necessário e conveniente, tendo em vista atender aos interesses do adolescente e da sociedade. (p. 212)18

Se llama atención que en el parecer de la comisión de constitución y justicia y ciudadanía de la Cámara de Diputados del 31 de marzo de 2015, la cual validó la propuesta de enmienda a la Constitución nº 171 de 1993, cuando la cuestión del art. 228 ser cláusula pétrea sostuvo que la misma no se encuadra en ninguna hipótesis de los incisos del § 4º del art. 60 de la Constitución.19

Hay una corriente, intermediaria, por así decirlo, que vislumbra la posibilidad de la reducción de la edad de 18 años para 16 años, teniendo quien considera que no se está aboliendo un derecho fundamental, sino que lo modifica. Es decir, para esa vertiente el límite de edad, en lo que se refiere a la responsabilidad penal, sería un límite garantista al ius puniendi estatal, sólo siendo límite material, la enmienda constitucional, su abolición y no su modificación.20

De tal suerte, desde que la actividad del poder constituyente derivado no venga por manchar el núcleo esencial de la cláusula pétrea, maculando su esencia, no habría 18 Destaca-se que o professor Miguel Reale, apesar de entender que a regra do art. 228 da Constituição Federal, não constitui uma cláusula pétrea, tornando-a, assim, suscetível a modificação, não entende por conveniente a redução da idade penal de 8anos, por uma questão de política criminal. (Cf. REALE JÚ-NIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal – parte geral. 2° ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. V. I, p. 212).

19 Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=B1F-DD32DA9A53F4E4CD5D291B4680226.proposicoesWeb2?codteor=1316041&filename=Parecer-CC-JC-31-03-2015>. Acessado em: 30 de maio de 2015.

20 “(...) para nós é possível a redução de 18 para 16 anos, uma vez que apenas não se admite a proposta de emenda (PEC) tendente a abolir direito e garantia individual. Isso não significa, como já interpretou o STF, que a matéria não possa ser modificada. Reduzindo a maioridade penal de 18 para 16 anos, o direito à inimputabilidade, visto como garantia funda-mental, não deixará de existir.A sociedade evoluiu, e, atualmente, uma pessoa com 16 anos de idade tem total consciência de seus atos, tanto é que exerce os direitos de cidadania, podendo propor a ação popular e votar. Portanto, em nosso entender, eventual PEC que reduza a maioridade penal de 18 para 16 anos é totalmente constitucional. O limite de 16 anos já está sendo utilizado e é fundamentado no parâmetro do exercício do direito de votar e à luz da razoabilidade e maturidade do ser humano. (LENZA, 2014, ps. 1357-1358).





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impedimento a su modificación, no constituyéndose así la cláusula pétrea en algo intangible. En estos términos, el núcleo duro de la normatividad del art. 228 de la Constitución Federal está en la limitación de una edad penal, siendo la edad, en sí, un elemento modificable, a partir de los nuevos valores y realidad social.

El Estatuto de Roma, en el que Brasil es signatario,21 que establece el Tribunal Internacional Penal, en su art. 26, que la edad penal es de 18 años:

Art. 26. O Tribunal não terá jurisdição sobre pessoas que, à data da alegada prática do crime, não tenham ainda completado 18 anos de idade.

Recuerda al profesor Cezar Roberto Bitencourt (2010, p. 415), que en el Código Penal español de 1996, este uno de los más modernos de los países europeos, elevó la edad del menor de 16 años a 18 años.22

Se destaca, además, la prescripción del art. 50 del Código Penal Militar 23 que reconoce la imputabilidad del menor de 18 años y mayor de 16 años cuando se comprobó la capacidad de entendimiento como de la ilicitud de la conducta perpetrada, aplicando, sin embargo, la pena de forma disminuida. Basta decir que dicho dispositivo no fue recibido por la Constitución de 1988, no manifestando eficacia.

Genival Veloso (2008) es refractario la idea de reducción de la mayoría de edad penal, apuntando el equívoco de analizar la figura del criminal por la edad. Sobre la temática así diserta:

Ultimamente, quase de maneira obstinada, vem-se tentando reduzir a inimputabilidade para 16 anos, justificando-se pela mudança de mentalidade que o jovem brasileiro sofreu nestes últimos anos. Mesmo assim, é evidente que não compartilhamos com essa idéia, pois o que se pretende não é comprometê-lo com a nova realidade ou antecipar-lhes a responsabilidade,

21 Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002 – promulga o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.

22 Francisco Muñoz Conde, já nos idos da década de 80 já criticava a lacuna no sistema jurídico espanhol referente a um Direito Penal para os menores, onde se utiliza-se medidas reeducativas ao invés da pena: “(...). A falta de um Direito Penal específico para jovens delinquentes (de 16 a 21 anos) é uma das mais lamentáveis lacunas do ordenamento jurídico espanhol. A Proposta de Anteprojeto de 1983 fixa a maiori-dade penal em 18 anos (art. 22, § 39) e prevê a adoção de medidas reeducativas substitutivas da pena para menores entre dezoito e vinte e um anos (art. 99) e a criação de um Direito Penal juvenil”. (CONDE, 1988, p. 140).

23 Código Penal Militar. Art. 50. O menor de dezoito anos é inimputável, salvo se, já tendo completado dezesseis anos, revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determi-nar-se de acôrdo com êste entendimento. Neste caso, a pena aplicável é diminuída de um têrço até a metade




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mas tão-só “mandá-los mais cedo para a cadeia”. O fato de encarar a criminalidade pelo prisma da idade é um equívoco. Outro fato propalado pelos defensores do endurecimento das medidas aos jovens infratores é o aumento do tempo de internamento, hoje fixado em três anos, com limite em 21 anos de idade para sua liberação. Se analisarmos melhor, veremos que, para um adulto cumprir uma pena em penitenciárias por 3 anos, teria ele sua pena situada em tomo de 18 anos de reclusão, e depois de cumprido 1/6 da pena terá o direito de deixar o cárcere. Três anos de internamento para um adolescente ê tempo bastante para se fazer algo de bom em favor de sua ressocialização e reintegração nos meios familiar e social....Certo é que o jovem e mesmo a criança têm o necessário discernimento de saber desde cedo que muitas coisas são reprováveis como furtar ou matar. E por que não submetê-los também ao rigor da legislação penal? Por um fato muito simples: é inconveniente e perverso colocar essas crianças e esses adolescentes no mesmo sistema penitenciário. Resulta inconvenientes aos programas de prevenção e repressão da criminalidade: submetê-los a um sistema que já é inviável e ineficaz para os próprios adultos.

O que está faltando é o cumprimento das regras constitucionais em favor da criança e do adolescente, por meio de políticas sociais apropriadas em que eles possam desenvolver-se normalmente. A verdade é que não existem políticas públicas para dar a estes adolescentes oportunidades de vida. (p. 433)24

Contra el habla, arriba presentada, es difícil rebatir frente a la lógica irretroquible y del sentido de humanidad que se siente.

3. POR UN DISCURSO REFRACTARIO LA REDUCCIÓN DE LA EDAD PENAL

3.1. De los estatus de los derechos fundamentales: el desarrollo de la función limitadora de la Constitución

24 FRANÇA, Genival Veloso. Medicina Legal. 8º ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2008, p. 433. “Os adolescentes são muito mais vítimas de crimes do que autores, contribuindo este fato para a queda da expectativa de vida no Brasil, pois se existe um “risco Brasil”, este reside na violência da periferia das grandes e médias cidades. Dado impressionante é o de que 65% dos infratores menores vivem em família desorganizada, junto com a mãe abandonada pelo marido, que por vezes tem filhos de outras uniões tam-bém desfeitas, e lutam para dar sobrevivência à sua prole. (REALE JÚNIOR, 2004, p. 213)”.





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Jellinek explicita los cuatro status de los derechos fundamentales: estado pasivo, estado activo, estado negativo y status positivo.25

Es de importancia nuclear, la temática hora propuesta, la figura del status negativo,26 el cual se refiere a un espacio de libertad del que goza el individuo contra las injerencias de la actividad estatal.

De tal suerte, los derechos fundamentales esculpidos en la carta constitucional serían limitadores de la actuación estatal, en relación al ciudadano, envolviéndose en arbitrariedad cuando no respetadas.

Es decir, las normas constitucionales, tenidas como derechos fundamentales, serían un haz de derechos constituyentes de un nivel ético mínimo civilizatorio, donde cualquier norma infraconstitucional que así no se subsuma a ese ámbito ético basilar será una norma eivada con la inconstitucionalidad, debiendo tener su propia la invalidez decretada, siendo expurgada del sistema jurídico vigente.

3.2. De la constitucionalización del derecho de los niños y adolescentes

En vista de la doctrina de la protección integral, que permeó la década de los 80, fruto de las normativas de las Naciones Unidas, se tiene con la Constitución de 1988 la constitucionalización de premisas normativas en lo que concierne al bojo del derecho de los niños y adolescentes.

Es decir, se tiene un microsistema jurídico de protección a los niños ya los adolescentes, sean ellos infractores o no, constituyendo un haz normativo protectivo que limita la intervención Estatal y al mismo tiempo acarrea el deber del Estado en relación a la prestación positiva, generando derecho subjetivo a los niños y adolescentes.

25 “No final do século XIX, Jellinek desenvolveu a doutrina dos quatro status em que o indivíduo pode encontrar-se em face do Estado. Dessas situações, extraem-se deveres ou direitos diferenciados por particu-laridades de natureza”. (MENDES; COELHO; e BRANCO, 2009, p. 289).

26 “(...). O status negativo em sentido estrito - e original de Jellinek diz respeito exclusivamente a liber-dades jurídicas não-protegidas. O status negativo em sentido amplo - que extrapola a sistemática de Jellinek - diz respeito aos direitos a ações negativas do Estado (direitos de defesa), que protegem o status negativo em sentido estrito. Ao status positivo em sentido amplo pertencem direitos tanto a ações positivas quanto a ações negativas. Já ao status positivo em sentido estrito pertencem somente direitos a ações positivas. As conseqüências sistemáticas dessa divisão para o sistema de Jellinek são simples e claras. Os direitos que são acrescentados ao status negativo em sentido estrito para que se possa convertê-lo em um status negativo em sentido amplo (direitos de defesa) são uma subespécie dos direitos do status positivo em sentido amplo”. (ALEXY, 2008, p. 267).




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Es con ese alcance que se dio la redacción del art. 227 de la Constitución Federal, con destaque a su § 3º:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII;

II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola;

IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;

V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;

VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;

VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins.

En el artículo anterior de la Constitución se tiene un conjunto de derechos fundamentales específicos a la persona vulnerable, que es el niño y el adolescente, los cuales vienen por agregar, y no excluir, los demás derechos fundamentales de la persona humana, como, vg, los encampados en el mismo, el arte. 5 de la Carta Constitucional.





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Es con ese espíritu de protección integral, impregnado en la norma constitucional, destinado a las personas de los niños y adolescentes, los cuales están en proceso de formación y maduración, que concibe la inimputabilidad penal de los menores de 18 años como un derecho fundamental, de status negativo, de los niños y de los adolescentes, como poder de castigar al Estado.

Es fundamental destacar que la Constitución brasileña es vanguardistas en varios aspectos, uno de ellos es exactamente la especificación cronológica de la inimputabilidad como garantía constitucional, no habiendo un dispositivo similar en las Constituciones brasileñas pasadas.

Não se pactua com o entendimento de que os direitos fundamentais se restringe ao âmbito do art. 5º da Constituição,27 só ficando o Estado limitado em sua intervenção, na esfera de espaço do cidadão, ao conteúdo desse artigo, pois a essência máxima das Constituições modernas, pós-revolução francesa, é a limitação do poder estatal, pois esse sempre tendeu abusar, formando, ao longo da história direitos valorados como fundamentais.

La libertad es un derecho como prerrogativa fundante del ciudadano. El art. 228 de la Constitución está limitando la intervención del Estado en esa esfera de libertad, al impedir el castigo penal a menores de 18 años. No se vislumbra como esa normatividad del art. 228 no puede considerarse un derecho fundamental?

En ese sentido corrobora el pensamiento de Karyna Batista Sposato (2011):

(...) não é necessário que o direito ou garantia individual esteja expressamente descrito no art. 5.° da CF/1988 para impedir a deliberação da proposta. Basta que esteja no texto constitucional como um direito ou garantia que diga respeito diretamente à vida, à liberdade, à igualdade e até mesmo à propriedade, e que no caput do citado art. 5.° venha reforçado por uma cláusula de inviolabilidade. (...) (p. 671)

Aduz, René Ariel Dotti (2010), sobre la inimputabilidad como garantía fundamental:

A inimputabilidade assim declarada constitui uma das garantias fundamentais da pessoa humana, embora topograficamente não esteja incluída no respectivo Título (lI) da Constituição que regula a matéria. Trata-se de um

27 “A propósito, foi dito que apesar de as normas (arts. 227 e 228) se encontrarem no Capítulo VII do Título VIII da Constituição, não há como negar-lhes a natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias fundamentais”. (CANOTILHO; LEONCY; MENDES; SARLET; STRECK, 2013, p. 2138).




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dos direitos individuais inerentes à relação do art. 5.°, caracterizando, assim, uma cláusula pétrea. Consequentemente, a garantia não pode ser objeto de emenda constitucional visando à sua abolição para reduzir a capacidade penal em limite inferior de idade - dezesseis anos, por exemplo, como se tem cogitado. A isso se opõe a regra do § 4.°, IV, do art. 60 da CF. (p. 496)

También, no se refiere la llamada “corriente intermedia”, el cual defiende la reducción de la mayoría de edad penal a 16 años, pues no se abolir el derecho fundamental, sino modificarlo.

Cuando se propugna la reducción de la mayoría de edad penal para una edad inferior a 18 años se está dañando el núcleo duro de esa cláusula pétrea, pues por más que no se esté aboliendo, se está ampliando considerablemente la esfera de injerencia penal del Estado en el ámbito de libertad del ciudadano.

Con ese simple simplismo de afirmar la tesis de la reducción de la imputabilidad penal a 16 años, pues no se estaría por abolir, sino sólo a modificar, se pregunta, ¿por qué no reducir a 14 años, como en algunos países de Europa ? ¿Y por qué no para 12 años? Si redujo la edad penal a 8 años no se abolir la premisa garantista constitucional, sino sólo a modificar.

En este caso, el argumento de la argumentación jurídica, en el caso en tela, de hecho sería válido cuando se propugna por el aumento de la edad penal, como por ejemplo, 21 años, pues en ese caso, el núcleo duro del derecho fundamental estaría siendo de hecho respetado, porque se iba a aumentar aún más el alcance del poder de persecución penal, siendo concordante con la doctrina de la protección integral que inspiró el proceso de constitucionalización del derecho de los niños y de los adolescentes.

Se asocia las palabras de Jorge Figueiredo Dias (2007), cuando diserta que la barrera etaria para intervención penal del estado se da por una cuestión de humanidad:28

(...) a colocação desta barreira etária intransponível à intervenção penal funda-se - em estrita perspectiva político-criminal - em um princípio de humanidade que deve caracterizar todo o direito penal de um Estado de direito material. Deve evitar-se a todo o custo a submissão de uma criança ou adolescente às sanções mais graves previstas no ordenamento jurídico e ao rito do processo penal, pela estigmatização que sempre acompanha

28 Poderiam questionar a validade da presente citação, tendo em vista que no sistema jurídico penal por-tuguês adota-se a idade penal de 16 anos, a mesma propugnada na PEC nº 171/93. Todavia, deve-se lembrar que a inimputabilidade penal cronológica não fora elevada ao status constitucional.





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a passagem pelo corredor da justiça penal e pelos efeitos extremamente gravosos que a aplicação de uma pena necessariamente produz ao nível dos direitos de personalidade do menor, marcando inevitavelmente o seu crescimento e toda a sua vida futura. Ao que acrescem outras razões. Por um lado, a necessidade - a que o nosso CP oferece base legal no art. 20.°-3 e que, como vimos no § 51, é directamente relevante para outros efeitos - de compreensão da pena pelo agente e, consequentemente, de poder ser por ela influenciado no sentido da sua socialização. E, por outro lado, mas na mesma direcção, a inidoneidade da pena, especialmente da pena de prisão, para realizar essa finalidade de (re)socialização do delinquente menor. É em relação aos menores, dado serem particularmente influenciáveis e se encontrarem numa situação de especial vulnerabilidade, que mais se fazem sentir os efeitos criminógenos da pena de privação da liberdade, que, as mais das vezes, não promoverá a sua reinserção social, mas poderá antes contribuir para a sua dessocialização, integrando-os definitiva e irremediavelmente no “mundo do crime”. (ps. 595-596)

3.2.1. Del nivel constitucional de la Convención sobre derechos del niño - integrante del bloque de constitucionalidade

La materia sobre tratados internacionales sufrió un nuevo modelado a partir de la reforma promovida por la Enmienda Constitucional nº 45/04, la cual se conoció como “reforma del poder judicial”, añadiendo el § 3º, en el art. 5º, con la siguiente prescripción:

Art. 5. (...)§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Además, en 2006, por medio del Recurso Extraordinario nº 466.343 / SP, el STF completa ese proceso de rediseño del derecho de los tratados. En adelante, es fundamental definir la figura del tratado internacional.

El tratado internacional sería un acuerdo escrito entre los Estados u organizaciones internacionales sobre un asunto de interés común, regido por el Derecho internacional, que puede contener dos o más documentos, como anexos y protocolos, donde éstos auxilian en la reglamentación del documento principal.29

29 Assim encontra-se definido a figura do tratado na Convenção de Viena sobre o direito dos tratados,




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Los tratados internacionales, así es conceptuado por Valério Mazzuoli (2007):

(...). Portanto, sob o aspecto que ora nos ocupa, entende-se por tratado todo acordo formal, concluído entre os sujeitos de Direito Internacional Público, regido pelo direito das gentes e visando à produção de efeitos de direito para as partes contratantes. (...) (p.133)

En la jurisprudencia del STF, la consolidación de la teoría de la equivalencia legislativa entre los tratados internacionales y las leyes ordinarias, es decir, los tratados internacionales, ratificados por el Congreso Nacional, adentraron en el sistema jurídico brasileño con status de ley ordinaria. Esta teoría prevaleció por más de tres décadas en la jurisprudencia del STF.

A partir de una decisión, en el marco de un recurso extraordinario (RE nº 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 22.11.2006),30 al tratar de la prisión civil del depositario infiel, previsto en el art. 5, LXVII y su análisis conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos, reconoció que tratados internacionales de derechos humanos que no fueron aprobados con el quórum de 3/5, en dos turnos, en cada casa del congreso (procedimiento respectivo de las enmiendas constitucionales) portar el estatus normativo de supralegalidad. Es decir, arriba en la ley ordinaria y por debajo de la norma constitucional.

De tal suerte, en materia de tratados internacionales, se tienen las siguientes equivalencias: tratados internacionales que no sean de derechos humanos se adhieren al nivel de ley ordinaria; los tratados internacionales de derechos humanos que cumplen la regla del art. 5º, §3 de la Constitución, tendrían estado de enmiendas a la constitución;

firmado em 1969: “‘tratado’ significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos cone-xos, qualquer que seja sua denominação específica”.

30 “Em seguida, o Min. Gilmar Mendes acompanhou o voto do relator, acrescentando aos seus funda-mentos que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status nor-mativo supralegal, o que torna inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação e que, desde a ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há mais base legal para a prisão civil do depositário infiel. Aduziu, ainda, que a prisão civil do devedor-fiduciante viola o princípio da proporcionalidade, porque o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, bem como em razão de o DL 911/69, na linha do que já considerado pelo relator, ter instituído uma ficção jurídica ao equiparar o devedor-fiduciante ao depositário, em ofensa ao princípio da reserva legal proporcional. Após os votos dos Ministros Cármen Lú-cia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Marco Aurélio, que também acompanhavam o voto do relator, pediu vista dos autos o Min. Celso de Mello”. (RE-466343) (Grifos nossos). Informativo nº 449, de 20 a 24 de novembro de 2006 do STF. (Grifos nossos)





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por último, tratados internacionales de derechos humanos, no aprobados según los trámites de enmienda constitucional, tendrían el porte de dispositivos supralegales.

Fuente: Elaborado por el propio autor.

Se dice que hasta la presente fecha, el único tratado / convención internacional ratificado según la regla constitucional del art. En el caso de las personas con discapacidad y su protocolo facultativo, firmados en Nueva York, el 30 de marzo de 2007, promulgado a través del Decreto nº 6.949 / 09.

Recordar la enseñanza de la profesora Flávia Piovesan, que al interpretar el § 2º del art. De la Constitución Federal, entiende que los tratados internacionales de protección a los derechos humanos, independientemente del quórum de aprobación ser de Enmienda Constitucional, vienen por incorporarse al sistema jurídico brasileño con status de norma constitucional en cara, entre otras cosas, del carácter materialmente constitucional de los derechos fundamentales, viniendo tales tratados, especialmente aquellos anteriores a la EC nº 45/04, a componer el bloque de constitucionalidad del orden brasileño.31

Sigue a lapidar lección de la profesora Flávia Piovesan (2015):

Ao efetuar a incorporação, a Carta atribui aos direitos internacionais uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma

31 “A Constituição de 1988 recepciona os direitos enunciados em tratados internacionais de que o Brasil é parte, conferindo-lhe natureza de norma constitucional. Isto é, os direitos constantes nos tratados inter-nacionais integram e complementam o catálogo de direitos constitucionalmente previsto, o que justifica estender a esses direitos o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais”. (PIOVESAN, 2015, p. 124).




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constitucional. Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Essa conclusão advém ainda de interpretação sistemática e teológica do Texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional. (p. 124)

En esta óptica interpretativa, la Convención sobre los Derechos del Niño, promulgada por el decreto nº 99.710 / 90, tendría status de norma constitucional, independientemente de la obediencia del quórum calificado, determinado en el art. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo de la Constitución, constituyendo el plexo de derechos fundamentales teniendo en cuenta el carácter especial de esos tratados que remite diversas obligaciones entre el Estado y el ciudadano, en atención al principio de la prevalencia de la norma más favorable, consolidando así la visión Constitución como un orden jurídico fundamental abierto.

Además, por tratarse de derechos y garantías fundamentales de la persona, la Convención, supra, tiene aplicación inmediata, de conformidad con el art. De la Constitución Federal, lo que acarrea la innecesidad de legislación infraconstitucional para darle eficacia, ya constituyendo, desde ahora, derecho subjetivo del ciudadano pasible de exigibilidad.

A incorporação automática do Direito Internacional dos Direitos Humanos pelo direito brasileiro - sem que se faça necessário um ato jurídico complementar para sua exigibilidade e implementação - traduz relevantes consequências no plano jurídico. De um lado, permite ao particular a invocação direta dos direitos e liberdades internacionalmente assegurados, e, por outro, proíbe condutas e atos violadores a esses mesmos direitos, sob pena de invalidação. Consequentemente, a partir da entrada em vigor do tratado internacional, toda norma preexistente que seja com ele incompatível perde automaticamente a vigência”. Ademais, passa a ser recorrível qualquer decisão judicial que violar as prescrições do tratado - eis aqui uma das sanções aplicáveis na hipótese de inobservância dos tratados. (PIOVESAN, 2015, p. 156)32

32 “Em outras palavras, não será mais possível a sustentação da tese segundo a qual, com a ratificação, os tratados obrigam diretamente aos Estados, mas não geram direitos subjetivos para os particulares, en-quanto não advém a referida intermediação legislativa. Vale dizer, toma-se possível a invocação imediata de tratados e convenções de direitos humanos, dos quais o Brasil seja signatário, sem a necessidade de edição de ato com força de lei, voltado à outorga de vigência interna aos acordos internacionais”. (PIOVESAN, 2015, p. 156).





35

3.2.2. Principios constitucionales sensibles

En el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño (Decreto nº 99.710 / 90), sin mayores asombros se trata de una materia clasificada como de derechos humanos, que tiene el estatus de los derechos humanos, principio constitucional sensible.

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;b) direitos da pessoa humana;c) autonomia municipal;d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. (Grifos nossos)

De tal suerte, sólo se puede reconocer como derecho de la persona humana con edad inferior a 18 años de ser procesado y responsabilizado por una legislación especial, distinta de aquella aplicada a los mayores de 18 años (Cf. SPOSATO, 2011, p. 672).

3.3. De la normatividad constitucional simbólica de la PEC nº 171/93

El procesador Marcelo Neves trata sobre el constitucionalismo simbólico, donde a partir de la teoría tricotómica de Kindermann, diserta que el contenido de la legislación simbólica versa sobre la confirmación de valores sociales; demostración de la capacidad de acción del Estado; y la postergación de soluciones de conflictos sociales a través de comportamientos dilatorios. (NEVES, 2007, p. 33)

Así, el gran catedrático define legislación simbólica:

(...). Considerando-se que a atividade legiferante constitui um momento de confluência concentrada entre sistemas político e jurídico, pode-se definir a legislação simbólica como produção de textos cuja referência manifesta à realidade é normativo-jurídica, mas que serve, primária e hipertroficamente, a finalidades políticas de caráter não especificamente normativo-jurídico. (NEVES, 2007, p. 30)




36

En el caso de la PEC nº 171/93 se vislumbra el carácter simbólico, cuyo contenido está inmerso en estas tres situaciones descritas por Marcelo Neves, a pesar de la predominancia mayor de la “demostración de la capacidad de acción del Estado”.

En la “confirmación de valores sociales” hay el conflicto de valores entre grupos, cuya aprobación ode determinada disposición legislativa representa “victoria” y demuestra su “superioridad” en relación a los demás, quedando en segundo plano la eficacia normativa.33

Esto sucede en el desarrollo de la PEC nº 171/93, cuya misma está impregnada de los valores oriundos del movimiento de la “ley y orden” que predica por la criminalización de conductas insignificantes y el severo aumento de las penalidades privativas de libertades, propugnando, incluso por penas de carácter perpetuo y de muerte. En el otro lado de la mesa está el ala de los garanteistas que defienden un Derecho Penal Mínimo en obediencia a los principios basilares de la intervención mínima y de la fragmentación, donde el Jus Puniendi estatal sólo se legitima dentro de los valores constitucionales.

En cuanto a la “postergación de soluciones de conflictos sociales a través de comportamientos dilatorios”, explicita el profesor supra, que darse cuando de la divergencia entre grupos políticos se tiene la aprobación consensuada del acto legislativo, el cual no gira la desavenencia, pero transfiere el conflicto para un momento futuro indeterminado, confiando en la ineficacia normativa.34

En el presente estudio no se vislumbra la convergencia entre los grupos políticos (“Ley y orden” y “garantistas”) para la aprobación de la PEC nº 171/93, sin embargo, hay una postergación para el futuro que es el problema de la violencia causada por el menor , 33 “(...). Nesses casos, os grupos que se encontram envolvidos nos debates ou lutas pela prevalência de determinados valores vêem a ‘vitória legislativa’ como uma forma de reconhecimento da ‘superioridade’ ou predominância social de sua concepção valorativa, sendo-lhes secundária a eficácia normativa da respectiva lei. Dessa maneira, procuram influenciar a atividade legiferante, no sentido de que sejam formalmente proi-bidas aquelas condutas que não se coadunam com os seus valores, assim como permitidos ou obrigatórios os comportamentos que se conformam aos seus padrões valorativos, satisfazendo-se as suas expectativas basicamente com a expedição do ato legislativo”. (NEVES, 2007, p. 33). “Outro caso consiste na discussão que se desenvolve sobre o aborto na Alemanha, especialmente a partir dos anos setenta. Blankenburg en-fatiza que os participantes da discussão em tomo da legalização do aborto estão informados de que as vio-lações do §218 do Código Penal Alemão (StGB) ‘são muito freqüentes e que punições ocorrem apenas em casos excepcionais’. Conclui, então, com base inclusive em decisões do Tribunal Constitucional Federal, que no conflito sobre a legalização do aborto trata-se da ‘confirmação simbólica de pretensões normativas’, e não da ‘imposição efetiva’ dessas”. (NEVES, 2007, p. 34).

34 “(...). Nesse caso, as divergências entre grupos políticos não são resolvidas por meio do ato legislati-vo, que, porém, será aprovado consensualmente pelas partes envolvidas, exatamente porque está presente a perspectiva da ineficácia da respectiva lei. O acordo não se funda então no conteúdo do diploma normativo, mas sim na transferência da solução do conflito para um futuro indeterminado”. (NEVES, 2007, p. 41).





37

es cristalino que la reducción de la mayoría de edad penal a 16 años no resolverá este serio problema social. La ineficacia normativa es apremiante y algún agente político sabe y estar contando con eso.

Por último, en la situación de la “demostración de la capacidad de acción del Estado”, también llamada “legislación-coartada” se tiene la creación normativa en la respuesta a un hecho social que generó un alarde o estado de emergencia en la población, el no-dispositivo legislativo justifica el hacer del Estado, buscando producir confianza en el ámbito jurídico y político, teniendo una fuerte repercusión en la mina electoral.

(...). Em face da insatisfação popular perante determinados acontecimentos ou da emergência de problemas sociais, exige-se do Estado muito freqüentemente uma reação solucionadora imediata. Embora, nesses casos, em regra, seja improvável que a regulamentação normativa possa contribuir para a solução dos respectivos problemas, a atitude legiferante serve como um álibi do legislador perante a população que exigia uma reação do Estado.35

Este contenido de “legislación-coartada” está en el centro de la PEC nº 171/93. Es una respuesta del Estado al factor de violencia alardeado y explotado por los medios de forma sensacionalista e irresponsable, donde se ve un claro contenido ideológico. Se trata de vender una ilusión de la solución en relación a uno de los aspectos de la violencia urbana (actos infractores perpetrados por niños y adolescentes), en la creencia de que los actos legislativos son capaces de modificar la realidad, desconsiderando las interferencias de un acto de las variables no normativas indispensables.36

3.3.1. Del Derecho Penal simbólico

No se tiene duda de que al intentar reducir la edad penal a 16 años estar ante un derecho penal simbólico, el cual no surtirá el efecto deseado: la reducción de la criminalidad.

35 NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 37.

36 “A legislação-álibi decorre da tentativa de dar a aparência de uma solução dos respectivos problemas sociais ou, no mínimo, da pretensão de convencer o público das boas intenções do legislador. Como se tem observado, ela não apenas deixa os problemas sem solução, mas além disso obstrui o caminho para que eles sejam resolvidos. A essa formulação do problema subjaz uma crença instrumentalista nos efeitos das leis, conforme a qual se atribui à legislação a função de solucionar os problemas da sociedade. Entretan-to, é evidente que as leis não são instrumentos capazes de modificar a realidade de forma direta, pois as variáveis normativo-jurídicas defrontam-se com outras variáveis orientadas por outros códigos e critérios sistêmicos (...). A resolução dos problemas da sociedade depende da interferência de variáveis não normati-vo-jurídicas. Parece, portanto, mais adequado afirmar que a legislação-álibi destina-se a criar a imagem de um Estado que responde normativamente aos problemas reais da sociedade, embora as respectivas relações sociais não sejam realmente normatizadas de maneira conseqüente conforme o respectivo texto legal”. (NEVES, 2007, p. 39).




38

Una vez más se quiere usar el Derecho Penal para remendar la omisión e ineficacia en la implantación de las políticas públicas debidas en escalofrío a los dictámenes constitucionales.37

No será con el uso de la sanción penal que se combatirá los actos antisociales de los menores, pues no será a partir de la reclusión que se implementará el acceso a la educación, la salud, la seguridad en todos sus aspectos, la promoción del desarrollo los miles de menores que se alojan en la calle, siendo apuntados por valores morales distorsionados cuando el proceso de formación y desarrollo.38

“E entre todos fatores exógenes da criminalidade desponta em primeiro lugar a miséria. A miséria é a principal razão dos atos infracionais dos menores”. (FERNANDES; FERNANDES, 2012, p. 425)

Sobre esta temática el Ministro de Justicia, Francisco Campos, en la exposición de motivos de la parte general del Código Penal de 1940 que la formación del carácter del menor de 18 años debe ser dada con educación en lugar del uso del Derecho Penal:

Os que preconizam a redução do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior número de menores, não consideram a circunstância de que o menor, ser ainda incompleto, é naturalmente antissocial na medida em que não é socializado ou instruído. O reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à educação, não à pena criminal.39

37 “É notória a situação incompatível ou irregular da criança e do adolescente nos países onde o poder público não cumpre sua função social, máxime no que tange À assistência familiar”. (FERNANDES; FER-NANDES, 2012, p. 424). “Enfim, para se admitir a redução da idade para a ‘responsabilidade penal’, exi-ge-se competência e honestidade de propósitos, aspectos nada comuns no tratamento do sistema repressivo penal brasileiro como um todo. Aliás, a incompetência e a falta de seriedade no trato dessas questões têm sido a tônica da nossa realidade político-criminal. Por isso, temos, inclusive, receio de sustentar essa tese, porque os nossos legisladores poderão gostar da ideia, mas, como sempre acontece no Brasil, aproveitá-la somente pela metade, ou seja, adotar essa responsabilidade penal diminuída e ‘esquecer’ de criar os ‘estabe-lecimentos adequados’, exclusivos para os menores, com a estrutura funcional indispensável (com técnicos especializados)! Ademais, essa tese não pode ser desenvolvida satisfatoriamente neste espaço, e muito menos executada pela metade”. (BITENCOURT, 2010, p. 415).

38 “Não fosse o fato de existirem centenas de milhares de meninas atiradas à prostituição na faixa etária de 9 a 15 anos de idade, não fosse o alto percentual de meninos e meninas vivendo ou morando nas ruas, não fosse a deletéria adultização precoce da criança, tudo conduzindo o menor à marginalização, restaria o nocivo exemplo da pulverização dos valores morais incentivada e até imposta pela má imprensa escrita, falada e televisada, principalmente por seu prestígio persuasório. (...)”. (FERNANDES; FERNANDES, 2012, p. 424).

39 Exposição de motivos da redação primeira da parte geral do Código Penal.





39

Se tiene un verdadero engaño, siendo el niño y adolescente infractor estigmatizado por los medios y sirviendo de chivo expiatorio al problema generalizante de la creciente violencia.

Es con clarividencia que la reducción de la menor edad penal no contendrá la problemática de la violencia, teniendo serios riesgos de aumento, aún más, de la criminalidad,40 en el sentido de “efecto colateral” de la norma constitucional enmendada, respondiendo tan sólo al carácter ideológico de un sector de la política, transfiriendo al Estado la satisfacción de la “venganza” por el injusto, en contraposición a los antiguos procesos de linchamiento población. (Cf. NEVES, 2007, p. 50)41

En estos términos sigue el disertar de Ney Moura Teles (2006):

Propostas como essas, longe de resolver qualquer problema da espécie existente no país, constituem verdadeiro engodo, e só podem ser compreendidas dentro da ideologia da corrente da lei e da ordem.

As crianças e os adolescentes que cometem fatos típicos e ilícitos, que são usados por delinqüentes adultos, são, em verdade, filhos de uma sociedade injusta, assentada em bases econômicas e sociais perversas. A eles não foram proporcionadas oportunidades de vida digna, com habitação, família, educação, saúde, lazer, formação moral, enfim, não tiveram oportunidades de apreender os valores ético-sociais importantes e, por isso, quando atuam contra o direito, estão, na verdade, simplesmente, respondendo aos “cidadãos de bem” com o gesto que aprenderam: a violência e o desrespeito à lei.

Nunca se pode esquecer que não é o Direito Penal o purificador das almas, nem sua missão é a de combater a violência, adulta ou juvenil. Sua tarefa

40 “No plano do direito penal, fala-se da função ou efeito criminógeno da própria lei penal. Poder-se-ia objetar que se trata aqui de um caso de antiefetividade. Mas a hipótese é mais abrangente. A pesquisa cri-minológica aponta situações em que a atuação coercitiva do aparelho estatal contra a criminalidade juvenil leva a estreitar os laços entre os respectivos jovens, que, em reação, passam a praticar atos puníveis mais graves. Em muitos casos, à promulgação de uma nova lei penal seguem-se contra-reações, atos de resistên-cia e de ajuda aos autores, implicando outras condutas puníveis. (...)”. (NEVES, 2007, p. 49).

41 “(...). No plano do direito penal, fala-se da função ou efeito criminógeno da própria lei penal. Poder--se-ia No campo do direito penal, tem-se salientado que a legislação serviria para satisfazer, de forma subli-mada, a “necessidade de vingança” do povo, evitando-se, então, a justiça por linchamento. Analogamente, satisfaz-se por leis punitivas ou restritivas de direitos à necessidade de “bodes expiatórios”, estigmatizan-do-se determinados membros da sociedade e descarregando outros de responsabilidade ou sentimento de culpa. Porém, nessa hipótese, em não havendo eficácia dos preceitos legais, estaremos num típico caso de legislação simbólica”. (NEVES, 2007, p. 50).




40

é proteger os bens jurídicos mais importantes, das lesões mais graves. (ps. 298-299)

4. UN BREVE RETRATO DE LA REALIDAD Y LA CONSECUENCIA PRÁCTICA DE LA REDUCCIÓN DE LA MAYORIDAD PENAL CON SUS RESPECTIVAS CRÍTICAS

4.1. De la negligencia del Estado en el mantenimiento y la adecuación de las casas de internación en los moldes del estatuto del Niño y del Adolescente

Es importante subrayar que las casas de internaciones para los adolescentes, que era para tener el carácter educativo, padecen la misma falta de infraestructura del sistema penitenciario, configurando un verdadero complejo prisional, sólo que destinados a adolescentes, donde la integridad física y mental de esas personas en formación se deja margen, configurando en antros impregnados de abusos físicos, relaciones sexuales forzadas y por la perversión de las drogas.42

4.2. Un serio problema práctico: vaga y estructura en los presidios brasileños

No se puede olvidar el problema de faltas de vacantes en el sistema penitenciario brasileño.

Se tiene en Brasil, según datos del Ministerio de Justicia, una población carcelaria de 860.929 mil presos. Sin embargo, se tiene, apenas 423.242 mil plazas, totalizando un déficit de 437.687 mil plazas.43 Se suman a ese caos los mandos de prisión en abierto, donde según los datos del Banco Nacional de Mandados de Prisión se tienen 368.281 mil mandados no cumplidos.44 De tal suerte, se tiene la necesidad, hoy, de al menos 805.968 nuevas plazas en el sistema penitenciario.

Tabla 01 - Población carcelaria/vacantes en el sistema penitenciario/déficit45

42 É claro que se faz a ressalva de alguma intuição de internação espalhada pelos rincões do Brasil que porventura seja um caso de sucesso, conseguindo perfilhar os ditames normativos do Estatuto da Criança e do Adolescente, onde este é modelo de excelência de uma construção legislativa do qual o Brasil padece de escassez.

43 BRASIL. Levantamento nacional de informações penitenciárias – INFOPEN – junho de 2017. Ministério da Justiça. Brasília: 2017. Disponível em: <http://depen.gov.br/DEPEN/depen/sisdepen/infopen/relatorios-sinteticos/infopen-jun-2017-rev-12072019-0721.pdf>. Acessado em: 12 de fevereiro de 2020.

44 Disponível em: <https://portalbnmp.cnj.jus.br/#/estatisticas>. Acessado em: 12 de fevereiro de 2020.

45 BRASIL. Levantamento nacional de informações penitenciárias – INFOPEN – junho de 2014. Ministério da Justiça. Brasília: 2014. Disponível em: <http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-pe-nal/relatorio-depen-versao-web.pdf>. Acessado em: 12 de fevereiro de 2020. & dados do CNJ. Disponível em: <https://portalbnmp.cnj.jus.br/#/estatisticas>. Acessado em: 12 de fevereiro de 2020.





41

População carcerária Vagas Déficit imediato

860.929 mil 423.242 mil 437.687 mil

Mandados de prisão em aberto Déficit

368.281 mil 805.968 mil

Fuente: elaborada por el propio autor.

Esto es un dato expresivo, el cual no se puede ignorar o hacer poco caso. En estos términos, con la reducción de la edad penal para 16 años, donde estará la vacante, en el sistema penitenciario para el niño y adolescente infractor?

No se tiene vagas y ni estructura en las casas de detención para menores, en los moldes del Estatuto del niño y del adolescente, el cual necesita una protección especial e integral, quizá en el sistema penitenciario. Se dice aún más: es cierto que no será por la publicación de una ley, vehiculadora de un “deber-ser”, que en “pase de magia” ese problema será resuelto.

Se destaca que en la presente investigación no se consiguió levantar datos para poder determinar cuánto la reducción de la mayoría de penal afectaría al sistema penitenciario brasileño, teniendo en vista la ausencia de un centro de informaciones nacional sobre la práctica de actos infractores y el número de menores en salud de la sanción de internación.

Se destaca, por ejemplo, el Estado de Rio Grande do Norte, donde los datos estadísticos entre la FUNDAC (Fundación Estadual del Niño y del Adolescente) y el Tribunal de Justicia de Rio Grande do Norte son completamente divergentes, lo que imposibilita un real diagnóstico del escenario de los actos infractores perpetrados en el respectivo Estado.46

En ácida crítica, se pronuncia el profesor Ney Moura Teles:

Soa, por fim, como piada a proposta, uma vez que o Estado brasileiro não tem sido capaz de construir estabelecimentos prisionais para atender às necessidades atuais de vagas para os condenados a penas privativas de liberdade. Se a capacidade penal alcançar os adolescentes, como se propõe, então a falência do sistema penitenciário será ainda mais estrondosa.47

46 Disponível em: <http://tribunadonorte.com.br/noticia/faltam-estata-sticas-para-nortear-debate-sobre--maioridade/316996>. Acessado em: 11 de dezembro de 2015.

47 TELES, Ney Moura. Direito Penal – parte geral. 2º ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 299.




42

4.3. Bajo número de infracciones contra la vida.

El discurso punitivo no se sostiene cuando revisa los datos estadísticos en relación con los tipos de infracciones cometidas.

Se verifica, según la información extraída del sistema nacional de servicios socioeducativos (datos 2015), que de las 27.428 mil infracciones, referidas a una población de 26,868 mil adolescentes bajo privación o restricción de libertad, solo el 10% son equivalentes al delito de homicidio (2.788 delitos).

La gran mayoría de los delitos se refieren a conductas similares a los delitos de robo (12.724 mil - 46%) y tráfico de drogas (6.666 mil - 24%). Recuerde que las infracciones de carácter patrimonial generalmente están asociadas con el tema del acceso a las drogas. Estos datos revelan que lo que necesitan los delincuentes adolescentes no es una ley penal, sino el acceso a elementos básicos para la promoción de la dignidad humana, como el acceso a la educación, la salud, la alimentación y la protección contra la violencia.

La retórica de una ley penal máxima que predica la certeza del castigo y se basa en casos aislados de crímenes contra la vida con la participación de menores de 18 años, sensacionalmente ventilados, disminuye al contactar en un universo de actos contra la vida, solo 2.788 actos de infracción.

Tabla 02 – njúmero de adolescentes con privación o restricción de libertad 48&49

Adolescentes com liberdade privada ou restrita

2013 2014 2015

23.066 mil 24.628 mil 26.868 mil


48 BRASIL. Letalidade infanto-juvenil: dados da violência e políticas públicas existente. Ministério dos Direitos Humanos. Secretaria Nacional de Proteção dos Direitos da Criança e Adolescente. Brasília: 2018. Disponível em: <https://www.mdh.gov.br/biblioteca/crianca-e-adolescente/letalidade-infanto-juve-nil-dados-da-violencia-e-politicas-publicas-existentes.pdf/view>. Acessado em: 17 de fevereiro de 2020.

49 Disponível em: <https://www.mdh.gov.br/sdh/noticias/2018/janeiro/divulgado-levantamen-to-anual-do-sistema-nacional-de-atendimento-socioeducativo>. Acessado em: 17 de fevereiro de 2020.





43

Tabla 03 – número de actos infractores de 201550

Total de atos infracionais - 2015 27.428 mil

Análogo a roubo 12.724 mil (46%)

Análogo a tráfico 6.666 mil (24%)

Análogo ao homicídio 2.788 (10%)


5. DE LAS CONSIDERACIONES FINALES

En los términos presentados, se vislumbra que el contenido normativo del art. 228 de la Constitución Federal constituye un derecho individual fundamental de que niños y adolescentes sean procesados y castigados por una legislación especial distinta de la reservada a los mayores de 18 años constituyéndose en una verdadera cláusula pétrea inspirada en la doctrina de la protección integral del menor y en la normatividad del principio de intervención mínima del Derecho penal.

De tal suerte, otro entendimiento no podría ser más allá de aquel que considera flagrantemente inconstitucional la Propuesta de Enmienda a la Constitución nº 171/92, siendo una legislación meramente simbólica, embebida en carácter ideológico y como parca justificaba del Estado, en relación a la sociedad, en lo que tante sus acciones en la lucha contra la criminalidad.

Se está vendiendo una ilusión sobre la problemática. En caso de aprobación de la respectiva PEC se tendrá un aumento de la violencia, marginará aún más a los jóvenes en formación y, finalmente, contribuir al agravamiento del caos del sistema penitenciario brasileño.

El Derecho Penal no es y nuca fue la solución para las olas de violencia y de crímenes. En el caso de que no se trabaje en políticas capaces de elevar la enseñanza de calidad, promover la disminución de las desigualdades sociales, y en lo que lante a los menores, efectivas sus derechos en los exactos términos del estatuto del niño y del adolescente, el Derecho Penal producido en Brasil continuará siendo un derecho penal simbólico.

Recordar que aquel niño y adolescente infractor, marginado por la sociedad y el estado, provenía, muchas veces de una familia desestructurada, el cual sólo conoció

50 Disponível em: <https://www.mdh.gov.br/sdh/noticias/2018/janeiro/divulgado-levantamen-to-anual-do-sistema-nacional-de-atendimento-socioeducativo>. Acessado em: 17 de fevereiro de 2020.




44

la violencia, tanto lo que todo el mundo quiere, amor y cariño. El Derecho Penal no proporciona ninguno de los dos.

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¿ES POSIBLE APLICAR LAS ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN BOLIVIA?ISSN 2413 - 2810, Volumen 9, Nro. 12 Enero - Junio, 2020 • Pag. 47 - 63



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¿ES POSIBLE APLICAR LAS ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN BOLIVIA?

IS IT POSSIBLE TO APPLY PUBLIC PRIVATE ASSOCIATIONS IN BOLIVIA?

Lenny Roxana Cáceres Frías1

Presentado: 26 de diciembre de 2019 Aceptado: 11 de febrero de 2020

RESUMEN

El presente artículo contiene un análisis respecto a la viabilidad de aplicar la modalidad de las asociaciones público privadas (APP) en las contrataciones estatales de Bolivia. El análisis surge a partir de que Bolivia es uno de los pocos países que no aplica este mecanismo de inversiones privadas en los proyectos estatales. El artículo contiene una reflexión respecto a los antecedentes de las inversiones privadas en el país, así como la revisión y análisis del ordenamiento jurídico vigente y las bases doctrinales del análisis económico del derecho. En la última parte del artículo se reflexiona respecto a la situación de América Latina en cuanto a la aplicación de las APP y finalmente se sistematizan los aspectos que se consideran necesarios para aplicar este tipo de contratos estatales en el país.

Palabras clave: Asociación Público - Privada, capitalización, privatización, inversiones, contrataciones estatales.

ABSTRACT

This article contains an analysis of the possibility of applying the public-private partnership (PPP) modality in state procurement in Bolivia. The analysis is based on the fact that Bolivia is one of the few countries that has not applied this private investment mechanism to state projects. The article contains a reflection on the background of private investments in the country, as well as a review and analysis of the current legal

1 Es Abogada y Licenciada en Teología, Magister en Derecho Civil y Procesal Civil, doctoranda en De-recho Constitucional y Administrativo de la Universidad Mayor de San Andrés y doctora en Filosofía de la Universidad Nacional de Siglo XX – Convenio Andrés Bello. Correo electrónico: [email protected]

LENNY ROXANA CÁCERES FRÍASISSN 2413 - 2810, Volumen 9, Nro. 12 Enero - Junio, 2020 • Pag. 47 - 63



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system. The last part of the article reflects on the situation in Latin America with regard to the application of PPPs and finally systematizes the aspects considered necessary for the applicability of this type of state contracts in the country.

Key Words: Public-Private Partnership, capitalization, privatization, investment, public contracting.

INTRODUCCIÓN

La demanda de atención de las necesidades de la población, requiere la respuesta del Estado con políticas públicas claras y la ejecución de proyectos importantes. Actualmente es posible observar a las asociaciones público privadas como una alternativa para encarar grandes proyectos estatales.

El Banco Interamericano de Desarrollo (2014) define a la asociación público privada como un contrato a largo plazo entre una parte privada y una entidad pública para brindar un activo o servicio público en el que la parte privada asume un riesgo importante y la responsabilidad de la gestión, ya que la remuneración está vinculada al desempeño (p.7).

Es importante considerar que actualmente se aplica en varios países de América Latina y Europa las asociaciones público privadas. No obstante, en Bolivia aún no se aplica esta modalidad de contrato público, pese a que existen en el país grandes proyectos de infraestructura en las diferentes modalidades de transportes, así como en otros sectores estratégicos.

El objetivo del presente artículo es analizar el contexto nacional para identificar si existen o no las condiciones a nivel jurídico para aplicar las asociaciones público privadas en Bolivia.

En el análisis, además de reflexionar en torno a las previsiones constitucionales y legales vigentes en nuestro país, también se consideran las experiencias previas con las que cuenta Bolivia, así como el impacto que ha tenido a nivel jurídico y social la aplicación de medidas económicas y jurídicas como la capitalización en los años 90 o las normas pre constitucionales aún vigentes en nuestro país, dicho análisis es realizado bajo los parámetros de Enrique Ghersi en referencia al costo de la legalidad.

Actualmente en Bolivia se cuenta con un modelo económico que ha empoderado a las empresas públicas como unidades dinamizadoras de la economía nacional, es bajo




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ese contexto que la aproximación conceptual a las asociaciones público privadas se encuentra vinculada a las empresas públicas a través de las denominadas alianzas estratégicas de inversión conjunta.

En la parte final del artículo también se esquematizan los beneficios y riesgos de la aplicación de las asociaciones público privadas en Bolivia.

1. ANTECEDES PRECONSTITUCIONALES RESPECTO A LAS INVERSIONES PRIVADAS EN BOLIVIA

Para entender el contexto actual en el país, es necesario reflexionar respecto a los antecedentes de las inversiones privadas en proyectos estatales. Al respecto, existen dos antecedentes cercanos, el primero referido a la medida económica denominada capitalización y el segundo la llamada privatización, si bien, dichas figuras difieren ampliamente de lo que son las asociaciones público privadas, es necesario conocer sus características e impactos en el país con el propósito de evaluar el escenario para la aplicación de nuevas formas de inversiones privadas en el futuro.

La capitalización de las Empresas Públicas surgió junto a otras reformas estructurales como la participación popular y la reforma educativa. En tal sentido, es importante considerar que una primera etapa de la capitalización se encuentra expresada en la privatización, como un concepto que en criterio de Antelo (2000) es entendido como la transferencia de la propiedad de una empresa o parte de ella del sector público al sector privado.

Esto puede ocurrir de diferentes maneras como ser la venta de acciones al público, las asociaciones de riesgo compartido o joint ventures, que introducen la participación del sector privado dentro de las empresas públicas. Otra forma de privatización es efectiva a través de la desregulación, permitiendo el acceso privado a actividades previamente efectuadas por empresas del Estado.

Rodríguez (1993) por su parte señala que privatizar es transmitir la titularidad de los medios de producción o de la competencia para ejercer determinada actividad del sector público al sector privado.

Por su parte, Quintana (2005) señala que la privatización fue una medida necesaria para la capitalización, ya que la privatización además de constituir una autorización al sector público para transferir sus activos, también les permitió aportarlos para la constitución de sociedades de economía mixta, lo que fue un paso inicial para la capitalización.




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En tal sentido, existe una distinción conceptual entre aquellos que consideran que la privatización es la transferencia total o parcial de las empresas públicas a agentes privados y aquellos que la definen como la transferencia de las tareas públicas al sector privado; o inclusive aquellos que la entienden como cualquier iniciativa para reemplazar la gestión tradicional de los organismos públicos.

En ese contexto, en Bolivia el proceso de privatización inició con la promulgación de la Ley No. 1330 de 24 de abril de 1992, a través de la cual se autorizó a las instituciones, entidades y empresas del sector público enajenar los activos bienes, valores, acciones y derechos de su propiedad y transferirlos a personas naturales y colectivas nacionales o extranjeras, o aportar los mismos a la constitución de nuevas sociedades anónimas mixtas.

Corresponde aclarar que la referida Ley exceptuaba de su aplicación a las entidades públicas que no estaban sujetas a la libre competencia. Este aspecto es interpretado por Quintana (2005) en sentido de que con la Ley de privatización se alcanzó a las empresas que operaban en mercados competitivos, mientras que en la capitalización se transfirieron las llamadas empresas monopólicas.

Posteriormente, en el país se promulga la Ley No. 1544 de 21 de marzo de 1994, con lo que inicia el proceso de capitalización propiamente dicho, que autoriza la constitución de sociedades de economía mixta de las empresas estratégicas del país, es decir: Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos - YPFB, la Empresa Nacional de Electricidad – ENDE, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - ENTEL, la Empresa Nacional de Ferrocarriles – ENFE y la Empresa Metalúrgica Vinto.

Es decir, las empresas estatales fueron transformadas en sociedades de economía mixta, aplicando las previsiones del Código de Comercio, cuyo artículo 425 prevé que las sociedades de economía mixta son personas de derecho privado y salvo disposiciones especiales se sujetan al régimen de las sociedades anónimas.

Sobre el particular Vaca (2003, p. 170) ha señalado que en el ordenamiento jurídico de Bolivia no se encontraba permitida la emisión de acciones de una empresa pública, por lo que no fue posible evitar que, en primera instancia, las empresas del Estado se conviertan en sociedades de economía mixta.

Es importante recordar que para llevar adelante el proceso de capitalización a nivel institucional se estableció un Ministerio sin Cartera responsable de Capitalización, instancia que se encargó de licitar internacionalmente la venta de acciones de las




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empresas siguiendo las etapas de pre-calificación, calificación, ofertas económicas y cierre.

Una puntualización bastante importante es que el artículo 5 de la Ley No. 1544 que dispuso la transferencia de los pasivos de las sociedades anónimas mixtas – SAM al Tesoro General de la Nación, con el argumento de optimizar la capitalización. Este artículo permitió que el Estado asuma pasivos de empresas cuando la lógica de la medida pública fue fortalecer empresas que se encontraban deficitarias. Este aspecto tiene consecuencias hasta el presente ya que los pasivos tributarios, laborales y otros emergentes, permanecieron con las empresas residuales, que en algunos casos, como el de la Empresa Nacional de Ferrocarriles – ENFE hasta el momento no pueden ser cubiertos en su totalidad o también un caso similar es el de la recientemente cerrada Empresa de Correos de Bolivia – ECOBOL.

En función a lo descrito precedentemente, es posible sintetizar que el proceso de capitalización en el país ha tenido que pasar por las siguientes fases: i) determinación del valor en libros, ii) conversión de las empresas en SAM, iii) incremento del capital de las SAM mediante la emisión de nuevas acciones, iv) licitación pública internacional del 50% de las acciones, v) pago al contado del monto de la oferta económica por los inversionistas, vi) transferencia de las acciones del Estado al banco fiduciario CITY TRUST LIMITED, vii) administración de las empresas capitalizadas por el socio estratégico, viii) regulación, control y supervisión por parte del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE. (Quintana, 2005, p. 96).

Sobre lo señalado anteriormente, es importante precisar que las decisiones estatales además de las normas jurídicas descritas en el presente trabajo requirieron para su aplicación todo un bagaje normativo que comprende reformas en el sistema de pensiones y el sistema regulatorio, siendo necesaria la creación de las superintendencias generales y sectoriales, entre otras.

Asimismo, se puede visibilizar que la capitalización buscaba dinamizar la economía nacional a través de la iniciativa privada, para de esa forma alcanzar nuevas inversiones en las empresas estatales. Sin embargo, este proceso ha tenido sus deficiencias, una de las principales es la referida a los pasivos asumidos por el Tesoro General de la Nacional lo que implicó poner una carga sobre el presupuesto nacional en lugar de que la misma sea asumida por los privados inversores.

En contraste, un efecto con matices positivos de la capitalización fue el surgimiento del derecho regulatorio boliviano, el cual pese al nuevo marco constitucional, sigue vigente




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en el país, el mismo permite cierta protección en favor de los usuarios de servicios a través de procedimientos diferenciados para la atención de reclamaciones, todo ello en sede administrativa, descongestionando en parte la sede judicial.

Otro aspecto bastante relevante en el análisis es que con la aplicación de la capitalización se ha buscado una alternativa que no implique directamente transferir la propiedad de una empresas pública a favor de un privado, escenario bajo el cual, el Estado para recuperar la administración de la empresa tiene como única alternativa la reversión o la nacionalización, en cambio, con la capitalización el Estado aún tiene la titularidad de parte de las acciones.

Sobre el particular, es importante hacer mención a Bullard (1991) quien señala que todo sistema de transferencia de derechos de propiedad privada debe cumplir con tres requisitos: i) el reconocimiento objetivo en el derecho positivo ii) la transmisión de la propiedad debe hacerse de forma efectiva de un titular a otro y iii) la transmisión debe tener base en un signo de cognoscibilidad que permita a terceros identificar al titular del bien.

Esto significa que bajo el marco normativo vigente en Bolivia, la capitalización, en su naturaleza, no se trataba de una transferencia de propiedad pública al sector privado, ya que no estaban presentes los presupuestos descritos precedentemente, en tal sentido, se trataba de una política pública para viabilizar la inversión privada en proyectos públicos.

Sin embargo, el impacto de la capitalización en la población hizo que la misma sea vista como una limitante al ejercicio de la soberanía nacional ya que la dirección de las empresas estratégicas del país quedaron en manos de privados extranjeros, ello ha dejado en el país una secuela de rechazo a la participación extranjera en la economía nacional.

Esta visión ha sido trasladada a la Constitución Política del Estado (2009), en diferentes artículos que garantizan la propiedad del Estado Boliviano sobre los recursos naturales, también se prevé que las empresas extranjeras que realicen actividades en Bolivia deben estar sometidas a la soberanía del Estado por lo que no se reconoce tribunal o jurisdicción extranjera.

Este aspecto implica la necesidad de un análisis respecto a las modificaciones legales que fueron surgiendo en función al marco constitucional vigente en el país, aunque también es importante considerar que existe parte de la normativa preconstitucional




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que aún se mantiene vigente como es el caso de la normativa vinculada al derecho regulatorio.

En tal sentido, es importante puntualizar que para estar acorde al marco constitucional vigente en el país, toda política pública orientada a viabilizar la inversión privada en proyectos del sector público debe cuidar que la dirección de las empresas públicas, como unidades dinamizadoras del modelo económico adoptado en el país, se mantenga a cargo del Estado, sin que ello sea un óbice para recibir participación del sector privado a través de la inversión.

2. PRINCIPALES MODIFICACIONES LEGALES REFERIDAS A LA INVERSIÓN PRIVADA EN BOLIVIA

Entre las principales modificaciones normativas que fueron surgiendo a partir de la Constitución Política del Estado, se encuentran aquellas vinculadas al empoderamiento de la empresa pública, el arbitraje y las inversiones.

Empresas Públicas:

Bajo el esquema descrito precedentemente encontramos en primera instancia a la Ley No. 466 de 26 de diciembre de 2013, Ley de la Empresa Pública, que tiene por objeto establecer el régimen de las empresas públicas del nivel central del Estado, que comprende a las empresas estatales, empresas estatales mixtas, empresas mixtas y empresas estatales intergubernamentales, para que con eficiencia, eficacia y transparencia contribuyan al desarrollo económico y social del país, transformando la matriz productiva y fortaleciendo la independencia y soberanía económica del Estado Plurinacional de Bolivia, en beneficio de todo el pueblo boliviano (2013, Art. 1 Ley No. 466).

De acuerdo a lo señalado en la Ley No. 466 de 26 de diciembre de 2013, el régimen legal de las empresas públicas es el conjunto de normas jurídicas y técnicas que tienen por finalidad regular la creación, administración, supervisión, control y fiscalización de las empresas públicas, así como su reorganización, disolución y liquidación; este régimen legal es de cumplimiento obligatorio (2013, Art. 7, Ley 466).

La referida Ley, ha establecido la tipología empresarial de acuerdo a lo siguiente:

• Empresas estatales, cuyo patrimonio pertenece en un 100% al nivel central del Estado.




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• Empresas estatales mixtas, cuyo patrimonio está constituido por aportes del nivel central del Estado mayores al 70% y menores al 100%, y aportes privados de origen interno y/o aportes de empresas públicas o privadas extranjeras; en este tipo de empresas podrán participar como otro socio las Entidades Territoriales Autónomas.

• Empresas mixtas, cuyo patrimonio está constituido por aportes del nivel central del Estado desde el 51% y hasta el 70%, y aportes privados de origen interno y/o aportes de empresas públicas o privadas extranjeras; en este tipo de empresas podrán participar como otro socio las Entidades Territoriales Autónomas.

• Empresas estatales intergubernamentales, cuyo patrimonio está constituido por aportes del nivel central del Estado desde el 51% y menores al 100% y aportes de las Entidades Territoriales Autónomas (2013, Art.6, Ley No. 466).

Conforme a lo descrito precedentemente, es importante precisar que actualmente el marco jurídico nacional reconoce la posibilidad de las alianzas estratégicas a través de contratos con empresas públicas o privadas, constituidas en el país o empresas públicas o privadas extranjeras, con la previsión de que las alianzas estratégicas que involucren inversiones para el desarrollo de sectores estratégicos deben garantizar que el control y dirección de la actividad sea asumida por la empresa pública boliviana, siempre y cuando ésta tenga participación mayoritaria en el contrato (Ayala, 2013, p. 34).

En tal sentido, se reconoce la modalidad de las empresas denominadas gran nacionales conformadas por aportes de empresas públicas de países miembros de la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América - Tratado de Comercio de los Pueblos ALBA-TCP. Las Empresas Grannacionales implementan su actividad empresarial en el marco de los principios del ALBA-TCP, buscan un beneficio mutuo y el desarrollo de un comercio soberano con complementariedad, solidaridad y cooperación entre los pueblos de los Estados miembros del ALBA-TCP.

Asimismo, se establece otra forma de organización empresarial como es la Corporación, entendida como la integración de varias empresas públicas de diferente tipología, que se orienta al logro de un objetivo común, bajo el liderazgo de una empresa matriz que ejerce la dirección y control de sus empresas filiales y subsidiarias.

De acuerdo a lo previsto en la referida Ley No 466, la Empresa Corporativa es la empresa matriz de una corporación que tendrá la tipología de empresa estatal; podrá




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tener la tipología de empresa estatal mixta, siempre y cuando el nivel central del Estado posea una participación accionaria igual o superior al 97% (noventa y siete por ciento) y menor al 100%. (2013, Art. 16, Ley No. 466).

La denominación de la empresa matriz de una corporación debe identificar el objeto principal de su giro comercial e incluir el término distintivo “Empresa Corporativa”. La Empresa Corporativa para el cumplimiento de los objetivos de la corporación podrá establecer empresas filiales en territorio extranjero, debiendo dar cumplimiento a las normas vigentes del país donde se establezcan.

Lo descrito anteriormente hace necesario puntualizar que las empresas públicas, en sus diferentes tipologías, constituyen unidades dinamizadoras de la economía nacional y se encuentran habilitadas a participar de las denominadas alianzas estratégicas de inversión conjunta, es decir, ser parte de las asociaciones público privadas, siempre y cuando se cumplan los preceptos constitucionales orientados a resguardar la soberanía nacional en la economía. Esta habilitación normativa constituye un pilar en el análisis de la aplicabilidad de la referida institución jurídica.

Arbitraje:

Es importante considerar que con la promulgación de la Ley No. 708 de 25 de junio de 2015, en Bolivia se estableció el régimen de conciliación y arbitraje como medios alternativos para la resolución de controversias emergentes de la relación contractual o extracontractual.

Asimismo, se definió con exactitud cuáles son las materias que no pueden ingresar al ámbito de aplicación del arbitraje, entre las que se encuentran: los recursos naturales, los títulos otorgados por reservas fiscales, temas de interés público y de administración del Estado, tributos y regalías, contratos administrativos, acceso a los servicios públicos; licencias, registros y autorizaciones sobre recursos naturales y cuestiones en general que afecten el orden público. También, se establece como régimen especial no sujeto al arbitraje, las inversiones, aplicando los principios de equidad, veracidad, neutralidad, aceptabilidad mutua y razonabilidad.

Se debe considerar que bajo el marco constitucional anterior se tenía previsto un régimen internacional de protección de las inversiones, en virtud al cual se suscribían los denominados Tratados Bilaterales de Inversión – TBI, instrumentos cuya principal razón de existencia fue la protección de los inversores nacionales de uno de los países signatarios en lo que se refiere a sus inversiones en el territorio del otro país signatario.




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En este sentido cualquier violación de lo acordado en el tratado es considerado como una violación de derecho internacional, por lo que en virtud del principio pacta sunt servanda, cualquier conflicto surgido de la inversión efectuada tiene una protección especial, brindada por el tratado, de modo que el inversor es protegido doblemente (Arsen 2003).

La forma en la que estos Tratados Bilaterales se aplican, consiste en la creación del vínculo jurídico internacional entre el Estado inversor y aquel donde se efectuó la inversión. El inversor queda habilitado para solicitar un árbitro u organismo de arbitraje internacional la resolución del conflicto con el Estado.

Se debe tomar en cuenta que el objetivo de estos instrumentos internacionales fue fomentar la inversión internacional otorgándole protección jurídica.

Asimismo, se debe considerar que el régimen constitucional actual en el artículo 320 parágrafo II de la Constitución Política del Estado prevé que toda inversión extranjera estará sometida a la jurisdicción, a las leyes y a las autoridades bolivianas, y nadie podrá invocar situación de excepción, ni apelar a reclamaciones diplomáticas para obtener un tratamiento más favorable.

En tal sentido, Bolivia ha comenzado a denunciar o no renovar la totalidad de los 21 TBI que se encontraban en vigor y vinculaban al Estado con: Alemania, Argentina, Austria, Bélgica y Luxemburgo, Chile, China, República de Corea, Cuba, Dinamarca, Ecuador, Estados Unidos, España, Francia, Italia, Países Bajos, Paraguay, Perú, Reino Unido, Rumania, Suecia y Suiza (Bas 2015).

Es importante considerar que actualmente se cuenta con un nuevo marco legal en materia de inversiones, el mismo se desprende desde la Constitución Política del Estado; por ello, en los últimos años no se han vuelto a suscribir Tratados Bilaterales de Inversión y como se señaló precedentemente los tratados que estaban vigentes no fueron renovados.

Inversiones:

En materia de inversiones el marco legal fue modificado con la promulgación de la Ley No. 516 de 4 de abril de 2014, de Promoción de Inversiones, tiene aplicación a todas las inversiones realizadas en el país, sean estas nacionales o extranjeras. Bajo este marco normativo se entiende inversiones como: toda colocación de aportes de inversión en los diferentes mecanismos de inversión, destinados al desarrollo permanente de




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actividades económicas y a la generación de rentas que contribuyan al crecimiento y desarrollo económico y social del país (Art. 4: Ley No. 516).

Es importante señalar que esta Ley en función al mandato constitucional establece de forma expresa que el Estado dirige, controla y regula los sectores estratégicos de la economía del país a través de las entidades públicas y del ejercicio de sus competencias y atribuciones. En tal sentido, el Estado se reserva el derecho de desarrollar los sectores estratégicos para el crecimiento económico y social del país con equidad y ejercita su derecho participando como inversionista, a través de la inversión estatal productiva.

Los inversionistas pueden desarrollar actividades económicas en sectores estratégicos, en sujeción al marco de normas y políticas de desarrollo económico y social del país.

En tal sentido, se garantiza el rol del Estado como regulador de los sectores estratégicos de la economía del país, es decir, aquellos vinculados a la explotación de recursos naturales como hidrocarburos, minería y electricidad.

Es importante señalar que la Ley de Inversiones prohíbe de forma expresa de que los activos y las inversiones recuperadas a consecuencia de los procesos de nacionalización para la recuperación de los recursos naturales y de los sectores estratégicos, sean privatizados bajo ninguna modalidad. (Art.19).

Por otra parte, en cuanto a los mecanismos de inversión, la norma jurídica prevé de forma expresa que la colocación de aportes de inversión se realiza a través de: a) Sociedades comerciales; b) Empresas públicas; c) Empresas de capital mixto donde el Estado tenga participación accionaria mayoritaria y d) Contratos u otros instrumentos de inversión conjunta. Asimismo, la referida Ley dispone que todos los mecanismos de inversión deban observar los preceptos constitucionales y sujetarse a las normas aplicables vigentes en el país (Art. 9).

En virtud a lo descrito anteriormente, es posible visibilizar que el marco legal se encuentra concordante con la Ley de la Empresa Pública en función a la posibilidad de suscribir contratos u otros instrumentos de inversión conjunta. Esta autorización legal constituye una plataforma para el desarrollo de las denominadas alianzas estratégicas de inversión conjunta, como una forma de asociaciones público privadas para el desarrollo de proyectos en el País.

En ese sentido, bajo dicho marco legal, el Órgano Ejecutivo, emitió el Decreto Supremo No. 3469 de 24 de enero de 2018, que tiene por objeto establecer los preceptos y el




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contenido mínimo de los Contratos de Alianzas Estratégicas de Inversión Conjunta. Dicho Decreto Supremo ha definido como preceptos orientadores los siguientes: i) El nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas, mantendrán la propiedad de sus bienes durante toda la ejecución del Contrato de Alianza Estratégica de Inversión Conjunta; ii) Los Contratos de Alianzas Estratégicas de Inversión Conjunta deberán observar la normativa sectorial que corresponda; iii) Los Contratos de Alianzas Estratégicas de Inversión Conjunta deberán promover la inversión y complementariedad de la economía plural. (Art. 2 Decreto Supremo No. 3469).

Es importante señalar que para la aplicación de las denominadas alianzas estratégicas de inversión conjunta, se requiere de un marco jurídico más amplio, donde se establezcan los lineamientos a seguir en cuanto a esta modalidad de inversión, los aspectos relativos a las obligaciones, responsabilidad, características y particularidades de los proyectos que serán objeto de las mismas y solución de controversias. Es decir, se debe otorgarle el marco legal necesario para incorporar las alianzas estratégicas de inversión conjunta al régimen de contrataciones estatales.

Asimismo, no se puede pasar por alto que de acuerdo a lo previsto en el artículo 9 de la Ley No. 516 se remite los mecanismos específicos para efectivizar la inversión, a la norma sectorial que será emitida. Todo ello implica la necesidad de previamente desarrollar normas sectoriales que viabilicen la aplicación de las alianzas estratégicas de inversión conjunta.

En todo caso, se puede observar que la Ley de Inversiones mantiene la lógica de la inversión estatal productiva, manteniendo el rol protagónico del Estado en la economía nacional, permitiendo una inversión privada bajo determinados requisitos en los sectores estratégicos de la economía nacional.

Sobre el particular, se hace importante hacer referencia a lo señalado por Ghersi (2000) en sentido de que la Ley no es neutral ni gratuita en su naturaleza, ya que el cumplimiento de las regulaciones implica una serie de costos y beneficios que recaen sobre los ciudadanos que se encuentran sujetos a su ámbito de aplicación. En ese sentido, las personas que quieran disfrutar de los beneficios de la ley, deben asumir los costos involucrados o no podrán acceder a la aplicabilidad del sistema legal (p.101).

Lo descrito precedentemente permite identificar que el análisis de la aplicabilidad de las asociaciones público privadas en Bolivia, supera el mero análisis de legalidad, ya que además de ello también debe concurrir el análisis de costos y beneficios, aspecto que necesariamente debe formar parte en la determinación de políticas públicas en el país.




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Para iniciar el referido análisis es posible disgregar dos conceptos descritos por Coase (1981) el primero referido a las externalidades que son entendidas como aquel efecto indirecto que tiene la actividad de un agente económico sobre la producción o el consumo. En tal sentido, estas externalidades pueden ser beneficiosas cuando tienen efectos externos positivos o perjudiciales cuando sus efectos son negativos. El segundo concepto es el vinculado a la internalización referido al proceso por el cual el sujeto de la actividad económica asume para sí los beneficios y costos de los efectos externos.

Es por ello, que aplicando el Teorema de Coase (1981)2 es posible realizar un breve análisis de la aplicabilidad de las asociaciones público privadas bajo el modelo económico vigente en Bolivia. Dicho análisis se describe a continuación:

Análisis Económico del DerechoAplicabilidad de las Asociaciones Público Privadas en Bolivia3

Externalidades negativas Externalidades positivas Prescripción legal

Posible incumplimiento de obligaciones contrac-tuales por parte del inver-sor.

Ejecución paralela de varios pro-yectos estatales a nivel nacional, permitiendo la satisfacción de las demandas de la población.

• Constitución Política del Estado.

• Ley No. Ley No. 516 • Ley No. 466• Decreto Supremo No.

3469.

Habilitan las denominadas alianzas estratégicas de inver-sión conjunta, para fomentar la inversión privada en empresas públicas.

Existe una ausencia de proce-dimientos específicos para los diferentes sectores regulados y la forma de incorporación al régimen de contrataciones es-tatales.

Ausencia de mecanismos procedimentales para el seguimiento estatal a la calidad de obras ejecu-tadas bajo el régimen de asociaciones público pri-vada.

Conjunción de fortalezas a nivel de experiencia técnica y procedimen-tal entre la parte estatal y privada para la ejecución de proyectos.

Falta de criterios específi-cos para la redistribución de excedentes entre la parte estatal y privada, en la fase de operación de los proyectos.

Reducción de plazos vinculados a la gestión de financiamiento, al contar con inversión garantizada. Así como permitir que los recursos del Tesoro General de la Nación sean destinados a otras políticas públicas de servicio.

En virtud a lo descrito precedentemente, es posible identificar que para la aplicabilidad de las asociaciones público privadas, se deben considerar las posibles externalidades negativas, a fin de que dicho costo sea asumido por los actores estatales y privados

2 Análisis económico del Derecho - internalización de externalidades para la determinación del costo beneficio (Coase, 1981).

3 Elaboración propia con base en el Teorema de Coase.




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involucrados, a través del diseño y definición de la plataforma normativa, institucional y procedimental correspondiente para llevar adelante proyectos ejecutados con la participación de inversión privada. Por otra parte, existen posibles efectos positivos que deben ser considerados a momento de tomarse la decisión correspondiente de aplicabilidad.

3. APLICACIÓN DE LAS ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN AMÉRICA LATINA

De acuerdo a la información publicada por el Banco Interamericano de Desarrollo – BID (20l7) las inversiones de asociaciones público-privadas en América Latina se registraron mayormente en el sector de energía (más de 48% de la inversión total mediante asociaciones público-privadas) y el sector transporte (más de 46%, con predominio de las inversiones en carreteras).

También existen otros sectores en los que se aplican las asociaciones público privadas como los proyectos de agua y saneamiento (4,7%) y de tecnología de la información y las comunicaciones (1%).

Asimismo, el BID (2017) también publicó que el mercado de asociaciones público-privadas en la región está concentrado en Brasil, al que siguen en un muy lejano segundo lugar México y Colombia, en tanto que Honduras encabeza el coeficiente de inversión de asociaciones público-privadas con respecto al Producto Interno Bruto - PIB.

Otro dato importante es que de acuerdo a la Evaluación efectuada por el BID, los únicos países cuyas estrategias de país no mencionaban explícitamente las asociaciones público privadas son Bolivia, Chile, Ecuador, Guyana y Suriname.

De acuerdo a Robalino (2010, p.14), entre los beneficios de las Asociaciones Público Privadas se identifican los siguientes:

• Permite promover la coordinación y gestión conjunta de proyectos entre el sector privado y el público.

• Fomenta la compatibilización de intereses de los sectores públicos y privados. • Permite la coexistencia de las fortalezas de los sectores público y privado. • Fomenta la sostenibilidad de los proyectos, evitando reacciones extremas a favor

o en contra del sector privado o del sector público




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Es importante considerar que Bolivia ha pasado por varios cambios a nivel político y económico, con lo que se ha marcado cierto rechazo hacia las políticas públicas orientadas a la privatización o aparente intromisión de inversiones extranjeras en la economía nacional.

Asimismo, es necesario reflexionar en función al contexto Latino Americano, cuando un alto porcentaje de proyectos de infraestructura de transporte como carreteras se realiza bajo esta modalidad, algo que en Bolivia aún queda a cargo de la administración pública, a través de la entidad autárquica competente para ello, recurriendo únicamente a recursos del Tesoro General de la Nación o en su caso al financiamiento externo.

Sin embargo, la demanda de infraestructura por parte de la población es tan amplia que vale la pena analizar nuevas formas de financiamiento de proyectos, considerando las ventajas de las denominadas asociaciones público privadas, cuya plataforma de inicio de reflexión y discusión se encuentra expresada en la Ley No. 516 y el Decreto Supremo No. 3469 que autoriza la posibilidad de las alianzas estratégicas de inversión conjunta.

4. REFLEXIONES FINALES

En función a todo lo expresado precedentemente es importante puntualizar los siguientes aspectos de reflexión:

• Para analizar nuevos mecanismos de inversión, aplicables a las contrataciones públicas de proyectos nacionales, es necesario reflexionar respecto al contexto político, jurídico y social del país. Bajo ese lineamiento, se identifican varios cambios que fueron surgiendo en Bolivia, por lo cual como un antecedente cercano se encuentran las categorías referidas a la privatización y la capitalización.

• La experiencia histórica en el país con dichas políticas públicas, ha originado que el Texto Constitucional vigente contenga previsiones expresas que ratifiquen que la propiedad de los recursos naturales se encuentra bajo el criterio de la soberanía nacional al cual deben regirse los inversionistas extranjeros.

• En ese contexto los lineamientos establecidos en la Constitución Política del Estado han tenido su impacto directo en el ordenamiento jurídico en cuanto a tres áreas fundamentales del Estado como son: las empresas públicas, las inversiones y el arbitraje. En estas leyes se rescata la esencia del mandato constitucional en cuanto a la protección de los recursos naturales y a la vez se apertura la posibilidad de aplicar diferentes modalidades de inversión, surgiendo como una de ellas




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las denominadas alianzas estratégicas de inversión conjunta. Dicha modalidad se encuentra en pleno desarrollo, considerando que el Decreto Supremo que la regula fue aprobado en la gestión 2018.

• La aplicabilidad de las asociaciones público privadas, además del análisis meramente legal, requiere el análisis financiero desde el punto de vista del derecho, a fin de identificar el beneficio para el país de internalizar los efectos externos de dicha política pública. Asimismo, no se deben pasar por alto los posibles efectos positivos para la economía nacional de la aplicación de esta nueva forma de generación de inversiones para la ejecución de proyectos públicos. Todo ello implica que se deben fortalecer los aspectos procedimentales, institucionales y legales que permitan reducir riesgos de efectos negativos.

• Es importante considerar que a nivel de Latino América una gran cantidad de proyectos de infraestructura vial y energía son solventados aplicado la modalidad de las asociaciones público privadas, sin embargo, Bolivia es uno de los pocos países en los que aún no se aplicó este tipo de contratos. Ello no deja de lado la importancia de reflexionar respecto a la posibilidad de identificar nuevas opciones de financiamiento y ejecución de proyectos estatales.

• No obstante todo lo anterior, no se debe pasar por alto que la aplicación plena de las denominadas alianzas estratégicas de inversión conjunta, como una variante de las asociaciones público privadas, también pasa por el desarrollo normativo, en cuanto a la norma sectorial, regulatoria y las particularidades de cada sector, así como la modificación de las normas básicas de administración de bienes y servicios o la emisión de normas específicas para este tipo de contrataciones estatales; también se debe considerar los aspectos necesarios para la solución de conflictos que pueden surgir, todo ello de forma coherente con lo previsto en la Constitución Política del Estado.

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LUIS FERNANDO CONCHA FLORESISSN 2413 - 2810, Volumen 9, Nro. 12 Enero - Junio, 2020 • Pag. 64 - 82



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APROXIMACIONES SOBRE ALGORITMOS, SU CUESTIONABLE EMPLEO Y SUS PROYECCIONES

ADMISIBLES COMO RETO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

APPROXIMATIONS OF ALGORITHMS, THEIR QUESTIONABLE USE AND THEIR ADMISSIBLE

PROJECTIONS AS A CHALLENGE OF THE COSTITUTIONAL STATE

Luis Fernando Concha Flores1

Presentado: 08 de agosto de 2019 Aceptado: 10 de septiembre de 2020

RESUMEN

Los algoritmos y el mundo del internet cada día se compenetran más en la vida diaria de la gente, nos brindan un mundo de infinidad de posibilidades desde el mero acceso a páginas de ocio y entretenimiento, pasando por otras para el relacionamiento con las redes sociales hasta la idea de predecir nuestra vida más allá que se crea en el destino o en el futuro. En el presente ensayo se aproximará al problema de los algoritmos predictivos y su empleo en las relaciones intersubjetivas que no se halla exenta de cuestionamientos de distintas índoles, así como su proyección como reto de un Estado Constitucional de Derecho, el que busca o se identifica el Estado Boliviano.

Palabras clave

Algoritmo, Predicción, Etica, Utilidad, Constitución.

ABSTRACT

Every day, algorithms and the world of the Internet in people’s daily life are more and more interwoven. They give us a world of infinite possibilities from the mere Access to leisure and entertainment websites, through others to be connected to social networks and the idea of predicting our life beyond that we can imagine our destiny or even

1 Es Magister Scientiarum en Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional, grado otorga-do por la Universidad Mayor de San Andrés, abogado y actualmente servidor público en la Defensoría del Pueblo. Correo Electrónico: [email protected]

APROXIMACIONES SOBRE ALGORITMOS, SU CUESTIONABLE EMPLEO Y SUS PROYECCIONES ADMISIBLES COMO RETO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL




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the future. In this essay, we will approach the problema of predictive algorithms and their use in intersubjective relationships that are not exemplt from questions of different kinds, as well as the challenge of a Constitutional State of Law, which seeks or identifies the Bolivian State.

key words

Algorithm, Prediction, Ethics, Utility, Constitution.

INTRODUCCIÓN

Existe una frase que resulta muy ilustrativa para el mundo actual: el software se está comiendo al mundo (“Software is eating the world”), y no dista mucho de lo literal, por cuanto el mundo de los algoritmos y la programación continua que se desarrolla en el ciberespacio absorben una cantidad ilimitada de información de los miles de millones de usuarios a nivel mundial cada segundo.

El Internet y la Inteligencia Artificial llegaron para quedarse hasta que aparezca algo mejor y sus capacidades están llegando a niveles insospechados: no sólo es entretenimiento, sino una ventana para incluso juzgar a la gente y muchas veces dejarse llevar por información que se registra a partir de sus pensamientos, gustos, opiniones etc. Acá la primera impresión no sólo es la que cuenta, sino que es la que puede conducir a determinar si una persona es eficiente, bienhechora o confiable.

El presente ensayo tiene como objetivo explorar las incidencias de los algoritmos, particularmente los predictivos, como empleo en las relaciones humanas, la búsqueda de la seguridad como fenómeno útil y sin omitir cuestionamientos y dificultades ético-jurídicas, principalmente en el ámbito de los derechos humanos o fundamentales y sus proyecciones, que no resultan exentos de turbulencia, aspectos que también constituyen otro reto del Estado Constitucional de Derecho, al cual se adscribe el Estado Boliviano. Al efecto se adoptaron como metodología el empleo de los métodos deductivo, inductivo y analítico, mediante el empleo de la técnica documental y por su naturaleza qué mejor que incluya las consultas varias desde el mismo mundo del internet.

El debate en Bolivia es incipiente, esperando que éste ensayo pueda contribuir a concientizar la importancia de los datos de la población y la preservación de sus derechos.




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1. UNA APROXIMACIÓN CONCEPTUAL

El algoritmo (según la RAE quizá del lat. tardío algobarismus, y este abrev. del ár. clás. ḥisābu lḡubār “cálculo mediante cifras arábigas”)2, se refiere a un conjunto sistémico de instrucciones, pasos y reglas definidas y limitadas, para dar lugar a un resultado. Según la Real Academia Española se trata de un conjunto ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solución de un problema3. Implica una serie de operaciones no ambiguas para ejecutarse paso a paso que conducen a un resultado y se representa mediante una herramienta o técnica4. Se trata de un procedimiento lógico formal: Problema (Entrada) y Solución (Salida) en un Procesamiento.

Como categoría propia de las matemáticas e informática y pese a la falta de una uniforme concepción, han resultado admisibles tres características de los algoritmos5: a) Debe ser preciso e indicar el orden de realización de cada paso, b) Debe ser definido; si se sigue un algoritmo dos veces, se debe obtener el mismo resultado cada vez, c) Debe ser finito, si se sigue un algoritmo se debe terminar en algún momento; o sea debe tener un número finito de pasos6. También dependen de formas de expresión que van desde el lenguaje natural, diagramas de flujo hasta pseudocódigos y el lenguaje de programación. No obstante, el lenguaje natural o común adolece de problemas semánticos, por lo que en materia de informática se emplean los otros métodos.

En su contenido, existen elementos como ser: las Variables (a los que les asigna valores y datos concretos), Estructura Secuencial (que orienta la existencia de acciones unas precedentes y posteriores a otras donde la salida de una es la entrada de otra hasta el fin del proceso) y los Datos.

2 Aunque otras fuentes convencionales afirman que proviene del latín dixit algorithmus y del griego arithmos que significa “número”: https://es.wikipedia.org/wiki/Algoritmo, consultado en fecha 3 de julio de 2019.

3 En otra acepción y de la misma fuente puede consultarse en https://dle.rae.es/?id=1nmLTsh,

4 Pinales, Francisco; Velázquez, César. PROBLEMARIO DE ALGORITMOS RESUELTOS CON DIA-GRAMAS DE FLUJO Y PSEUDOCÓDIGO. Universidad Autónoma de Aguascalientes, México 2014, Pág 15. También véase a Joyanes, Luis. METODOLOGÍA DE LA PROGRAMACIÓN, DIAGRAMAS DE FLUJO, ALGORITMOS Y PROGRAMACIÓN ESTRUCTURADA. España, 1993.

5 Pinales, Francisco; Velásquez, Cesar. Ob Cit. Los autores sostienen que este conjunto de pasos que se denomina algoritmo, debe tener como característica final la posibilidad de transcribirlo fácilmente a un lenguaje de programación, para esto se utilizan herramientas de programación.

6 Balderrama, Carlos. ALGORITMOS, METODOLOGÍA DE LA PROGRAMACIÓN I extractable en https://moodle2.unid.edu.mx/dts_cursos_mdl/lic/IC/EA/AM/06/Algoritmos.pdf





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Los algoritmos guardan una relación íntima en la actualidad con la inteligencia artificial (IA) para el procesamiento de datos mediante técnicas avanzadas como es el denominado “machine learning” o aprendizaje automático. A decir de Juli Ponce: “La IA se desarrolla mediante el uso de algoritmos y datos. En la cocina de la IA, los primeros serían las recetas y los segundos los ingredientes”7.

2. ALGORITMOS, GRANDES DATOS Y PREDICCIÓN

Los algoritmos en el campo informático son empleados de manera permanente en el espectro digital e informático y no sólo para solucionar temáticas numéricas o de programación, sino que pueden ser usados en el ámbito social con datos que reflejan comportamientos cotidianos sobre gustos, necesidades, sueños y otros. Por estos elementos, normalmente en dispositivos electrónicos, aplicaciones y el internet en su conjunto, es que se reflejan conductas reiteradas para proyecciones futuras. Nos referimos a los denominados algoritmos predictivos.

Inicialmente el análisis predictivo fue concebido para que las empresas herramientas orienten sus campañas para un mayor éxito en sus servicios8. Ahora con los macro datos se crean modelos de tendencias a futuro considerando comportamientos antiguos que sirven de algún modo a futuros patrones de conducta ya sea en contextos de Finanzas, Marketing, Salud, Deportes, Administración9. Esta información no opera instantáneamente, sino que requieren un análisis de contenido para su clasificación y contacto con los usuarios (personas como proveedores de datos10).

7 Manifiesta el autor que para que los algoritmos funcionen, necesitan ingentes cantidades de datos o big data, datos masivos caracterizados por su volumen, variedad y velocidad, las llamadas “tres V”. “Inteligencia artificial, Derecho administrativo y reserva de humanidad: algoritmos y procedimiento administrativo debido tecnológico”

8 Espino, Carlos Ibid, pág 25 y ss. En ése contexto Thomas Shimada y Fabián López identificaron las áreas de aplicación de la analítica predictiva: a) Segmentación de clientes, b) Personalización de la oferta, c) Detectar el riesgo de abandono de la relación comercial, d) Conocer los clientes propensos a responder iniciativas de comunicación publicitaria, e) Conocer la tasa de deserción, de clientes y para evitar desvío de competencia (se encuentra su artículo en http://www.il-latam.com/images/articulos/articulo-revista-).109-como-convertir-la-informacion-en-ventaja-competitiva.pdf

9 Prf. Big Data y Análisis Predictivo Esteban Moro (UC3M+IIC), Instituto de Ingeniería del Conocimiento de la Universidad Carlos III de Madrid, también extractable en http://sgfm.elcorteingles.es/SGFM/FRA/recursos/conferencias/ppt/1941211786_1572014105515.pdf, consultado en fecha 18 de julio de 2019

10 Espino, Carlos. ANÁLISIS PREDICTIVO: TÉCNICAS Y MODELOS UTILIZADOS Y APLICACIONES DEL MISMO - HERRAMIENTAS OPEN SOURCE QUE PERMITEN SU USO. Universitat Oberta de Catalunya. España, 2017, en http://openaccess.uoc.edu/webapps/o2/bitstream/10609/59565/6/caresptimTFG0117mem%C3%B2ria.pdf




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3. LOS ALGORITMOS Y LA VIDA ACTUAL

La relación de los algoritmos con la vida diaria de la población a la fecha es bastante estrecha; como algunos ejemplos tenemos los siguientes que han tenido incidencia en varios países como es el caso de Estados Unidos11:

a. Decisiones algorítmicas sobre pasajeros de avión: en abril del año 2017, la empresa U. Airways en el aeropuerto O,Hare de Chicago, a través de sus empleados, procedió a desocupar violentamente el asiento ocupado por un médico para dársela a un piloto de la empresa. El resultado fue que el pasajero elegido sufrió lesiones corporales además de su perjuicio en el vuelo12.

b. Calificaciones de autores de delitos: En febrero de 2013, Eric Loomis fue capturado bajo sospecha de ser parte en un tiroteo en la ciudad de La Crosse. El aprehendido reconoció que condujo el vehículo, no obstante, el Juez lo condenó a seis años de prisión. Empero en el fundamento esencial del razonamiento judicial fue que según los algoritmos que conforman al programa “Análisis Compas” (Correctional Offender Management Profiling for Alternative Sanctions o Administración de Perfiles de Criminales para Sanciones Alternativas del Sistema de Prisiones de Estados Unidos), lo calificó al individuo como “de alto riesgo para la comunidad”13.

c. Actuaciones preventivas policiales: La policía de Chicago empleó algoritmos que asignan puntuaciones en base a arrestos, disparos, pandillas y otros datos de los registros policiales para predecir futuros hechos violentos, en la ciudad que en

11 Según la BBC, en EE.UU. se estima que el 70% de las solicitudes de empleo son filtradas antes de ser analizadas por humanos y en un artículo de la Harvard Business Review, los académicos Gideon Mann y Cathy O’Neil argumentan que estos programas no están desprovistos de los prejuicios y sesgos propios de los humanos, lo que podría hacer que la inteligencia artificial no sea realmente objetiva.“5 algoritmos que ya están tomando decisiones sobre tu vida y que quizás tú no sabías” en https://www.bbc.com/mundo/noticias-42916502,3 febrero 2018

12 Véase más alcances del hecho en https://www.efe.com/efe/america/sociedad/united-modifica-sus-politicas-tras-la-violenta-expulsion-de-un-pasajero/20000013-3239275

13 Al margen de los serios cuestionamientos en razón a condiciones de raza, Julia Angwin de la organización de periodismo de investigación ProPublica indagò y sostuvo que “Compas es básicamente un cuestionario que se le da a las personas cuando son arrestadas. Y se les pregunta un montón de cosas que terminan concluyendo si esa persona en el futuro podría cometer un crimen (…) las preguntas incluyen aspectos como “tu historia criminal, si algún miembro de tu familia ha cometido un crimen o ha sido arrestado, si vives en un barrio peligroso, si tienes amigos que pertenecen a una pandilla, tu historial laboral y académico”. Con esta investigación se infirió que a partir de una escala del 1 al 10, se determina si la persona involucrada puede ser enviada a prisión, salir mediante fianza o libertad condicional. Para acceder a dicha investigación por Simon Maybin, véase https://www.bbc.com/mundo/noticias-37679463 ¿Cómo en Estados Unidos las matemáticas te pueden meter en prisión? 17 octubre 2016





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2016 habría superado la violencia de Nueva York y Los Angeles: “Si Chicago no resuelve la horrible “carnicería” que está ocurriendo, 228 tiroteos con 42 muertos (un 24 % más que en 2016), enviaré a los federales”, expresó Donald Trump en un mensaje en su cuenta de Twitter. El empleo de algoritmos es actual y se realizan revisiones para la generación de las listas predictivas (Lista Estratégica de Sujetos)14.

En España, se aprecia una tendencia de la automatización algorítmica en el ámbito administrativo, como es el caso de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en cuyo Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2018 se declara: “Para mejorar la eficacia del uso de la información de que dispone la Agencia Tributaria se utilizarán nuevas técnicas de análisis de datos. Se desarrollarán nuevos modelos de detección de fraude basados tanto en técnicas analíticas como en el análisis de redes mediante técnicas de “big data”15.

En el caso de Latinoamérica la cosa es aún incipiente, aunque existen ejemplos16:

a) En Argentina se extraen dos casos: el Gobierno de Salta implementó un sistema para predecir embarazos adolescentes y deserción escolar, aunque generó interés también motivó críticas sobre la legitimidad de la técnica. En materia de inversión, en la Ciudad de Buenos Aires se desarrolló un algoritmo que construye visualizaciones de las oportunidades comerciales que ofrecen los distintos barrios de la Ciudad y así direccionar inversiones adonde se presume que generarán más valor.

b) El otro caso es el de Uruguay, que experimentó el software Predpol para predecir delitos. Este sistema, mediante los datos reservados que contaba del Ministerio del Interior, estableció un mapa y zonas para distribuir efectivos policiales. Las variables empleadas fueron tres: tipo de delito, ubicación, fecha y hora. Por la configuración

14 ¿Es posible predecir un delito?: el controversial algoritmo usado por la policía de Chicago, la ciudad con más criminalidad de Estados Unidos (11 mayo 2017) véase el artículo en https://www.bbc.com/mundo/noticias-39883234 - 11 mayo 2017

15 Boletín Oficial del Estado Núm. 20, de Martes 23 de enero de 2018 Sec. I. Pág. 8139, recuperado en https://www.boe.es/boe/dias/2018/01/23/pdfs/BOE-A-2018-792.pdf

16 Los estudios metódicamente confiables consultados son los trabajos de Juan Ortiz Freuler, J y Carlos Iglesias (2018). “Algorithms e Inteligencia Artificial en Latin America: Un Estudio de implementaciones por parte de Gobiernos en Argentina y Uruguay”, de World Wide Web Foundation. El informe tiene como objetivo ayudar a organizar el debate en torno a la efectividad y legitimidad de la implementación de estas herramientas por parte del sector público. Recomienda para el aprovechamiento de algoritmos el Desarrollo de Infraestructura y experticia gubernamental, ofrecer un marco teórico basado en principios democráticos y DDHH ante la implementación de herramientas, incorporando Transparencia, Participación y Rendición de Cuentas, así como los mecanismos de evaluación de riesgo previo a la implementación.




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de las decisiones e interpretación de outputs, tenían mayor predisposición de ser consideradas como obligatorias más que meras sugerencias.

No obstante, el sistema no resultó exitoso por los efectos de exclusión y discriminación sin contar la falta de claridad del método. A menos de 3 años el Ministerio del Interior descontinuó el programa y lo reemplazó por herramientas de estadística. Dentro del Informe publicado el 2016 por Human Rights Data Anaysis Group (HRDAG) sugiere que este tipo de programas generan un circulo: a más presencia policial, más probabilidad de detectar un ilícito; si bien se detectó la reducción de delitos en las áreas focalizadas, pero no se descartaron desplazamientos a otros lugares.

4. OTRAS INCIDENCIAS ETICO-JURIDICAS DE LOS ALGORITMOS

En mayo de 2018, a propósito de la celebración del Simposio en Toronto (Canadá), se generó la Declaración de Toronto de mayo de 2018 que aglutinó organizaciones como Amnistía Internacional, Access Now, la Fundación Wikipedia o el Observatorio Internacional para los Derechos Humanos. Se fundamenta sobre la responsabilidad estatal y privada bajo un protocolo común de buenas prácticas y transparencia. Convoca a garantizar que las herramientas de inteligencia artificial respeten los Principios de Igualdad y No Discriminación, para su empleo equitativo y justo, protegiendo los derechos de todos los individuos y grupos, la diversidad e inclusión17.

Como ha indicado De La Cueva (2017) invocado por Juli Ponce, “estamos presos de unas imposiciones técnicas que no admiten su discusión pues se muestran como irrebatibles, lo que nos lleva a una verdadera dictadura de la máquina…”. Ponce refiere que se produce una tendencia hacia la opacidad (con diversas cajas negras simultáneas, articuladas como muñecas rusas), bien sea por razones técnicas (algoritmos de aprendizaje automático o profundo), de derechos de propiedad intelectual e industrial de los contratistas o por voluntad de la administración”18.

A decir de Jordi Cabot: “En muchos casos, no basta con liberar el código fuente de esos algoritmos sino también de dotar al algoritmo de capacidades autoexplicativas que le permitan justificar sus decisiones ya que muchos de los algoritmos más usados hoy en

17 https://www.accessnow.org/cms/ assets/uploads/2018/05/Toronto-Declaration-D0V2.pdf

18 Ponce Juli “Inteligencia artificial, Derecho administrativo y reserva de humanidad: algoritmos y procedimiento administrativo debido tecnológico” El artículo refleja con el detalle necesario en la temática se publicó en el número 50 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2019) 11/04/2019, http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1509505.





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día se basan en el uso de técnicas de big data y machine learning donde justamente es muy difícil saber el porqué y el cómo el algoritmo ha llegado a esa conclusión”19.

La Association for Computing Machinery ha establecido en 201720 unos principios que orienten a la Inteligencia Artificial, los Algoritmos y el Big Data entre otros: a) Conciencia, b) Acceso y Corrección, c) Responsabilidad, d) Explicación, e) Procedencia de Datos, f) Auditoría, g) Validación y Testeo

En el plano formal, en la Unión Europea, el Reglamento General de Protección de Datos (Reglamento UE 2016/679) dispone: “Artículo 22 1. Todo interesado tendrá derecho a no ser objeto de una decisión basada únicamente en el tratamiento automatizado, incluida la elaboración de perfiles, que produzca efectos jurídicos en él o le afecte significativamente de modo similar. 2. El apartado 1 no se aplicará si la decisión: a) es necesaria para la celebración o la ejecución de un contrato entre el interesado y un responsable del tratamiento; b) está autorizada por el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique al responsable del tratamiento y que establezca asimismo medidas adecuadas para salvaguardar los derechos y libertades y los intereses legítimos del interesado, o c) se basa en el consentimiento explícito del interesado” 21..

En España, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales señala: “Artículo 11. Transparencia e información al afectado. 1.Cuando los datos personales sean obtenidos del afectado el responsable del tratamiento podrá dar cumplimiento al deber de información establecido en el artículo 13 del Reglamento (UE) 2016/679 facilitando al afectado la información básica a la que se refiere el apartado siguiente e indicándole una dirección electrónica u otro medio que permita acceder de forma sencilla e inmediata a la restante información. También contempla que el afectado deberá ser informado de su derecho a oponerse a la adopción de decisiones individuales automatizadas que produzcan efectos jurídicos sobre él o le afecten significativamente de modo similar, cuando concurra este derecho de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 del Reglamento (UE) 2016/67922.

19 Jordi Cabot 7 PRINCIPIOS PARA LA TRANSPARENCIA Y RESPOSABILIDAD DE LOS ALGORITMOS: https://ingenieriadesoftware.es/transparencia-resposabilidad-algoritmos/

20 Paralelamente al uso creciente de los algoritmos, también existe una corriente creciente para su uso ético mediante grupos colectivos de investigación e interés: “DeepMind Ethics & Society” para ayudar a evaluar y reducir los posibles problemas éticos de la IA o la “Liga de la Justicia algorítmica”.

21 L 119/46 ES Diario Oficial de la Unión Europea 4.5.2016: https://www.boe.es/doue/2016/119/L00001-00088.pdf

22 Boletín Oficial de España, Núm. 294 Jueves 6 de diciembre de 2018 Sec. I. Pág. 119804, rescatable en https://www.boe.es/boe/dias/2018/12/06/pdfs/BOE-A-2018-16673.pdf




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Las anteriores son muestras de que a nivel internacional existen disposiciones jurídicas limitadoras para el uso de los algoritmos, por un lado, por el otro, el interés de exploración por éstas técnicas para fines públicos. Se toma conciencia que no es suficiente el tratamiento automatizado como motivo único para efectuar decisiones sobre la población y que el consentimiento para su uso adquiere un rol fundamental y legitimador.

5. LA SITUACIÓN EN MATERIA INFORMÁTICA Y TECNOLOGÍAS EN BOLIVIA

En Bolivia aún no se tienen datos oficiales ni disposiciones puntuales sobre los algoritmos predictivos y la inteligencia artificial por parte de las autoridades gubernamentales, legislativas y jurisdiccionales o en el sector privado. Empero las Tecnologías de la Información y Comunicación llegaron para quedarse y ahora no resulta descabellado conjeturar que se empleen a la fecha los algoritmos de manera no informada en algún sector del país.

A propósito de la legislación informática y de tecnologías de la información, existen algunas expresiones que a continuación se muestran como parte del orden constituido del Estado Boliviano23:

a. Constitución Política del Estado, de 9 de febrero de 2009.b. Decisión de la Comunidad Andina N° 351: Régimen sobre Derecho de Autor y

Derechos Conexos de 17 de diciembre de 1993. c. Ley N° 1322 de 13 de abril de 1992 sobre Derechos de Autor.d. Ley N° 164 de 8 de agosto de 2011, Telecomunicaciones, Tecnologías de

Información y Comunicación.e. Código Penal (Ley N° 1768 de 10 de marzo de 1997 y demás disposiciones

modificatorias)24.f. Decreto Supremo Nº 24582 de 25 de abril de 1997. Reglamento del Soporte

Lógico o Software.g. Decreto Supremo Nº 26553 de 19 de marzo de 2002. Implementación de

Nuevas Tecnologías de Información y Comunicación (NTIC).h. Decreto Supremo Nº 26624 de 14/05/2002. Reglamenta el registro de nombres

de dominio.23 Gaceta Oficial de Bolivia. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/

24 Reconoce como delito en su artículo 363 ter la siguiente tipificación: “(ALTERACIÓN, ACCESO Y USO INDEBIDO DE DATOS INFORMÁTICOS).- El que sin estar autorizado se apodere, acceda, utilice, modifique, suprima o inutilice, datos almacenados en una computadora o en cualquier soporte informático, ocasionando perjuicio al titular de la información, será sancionado con prestación de trabajo hasta un año o multa hasta doscientos días”.





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i. Decreto Nº 28168, de 17 de mayo de 2005. Acceso a la información pública.j. Decreto Supremo Nº 353 de 4 de noviembre de 2009. Registro de los celulares.k. Decreto Supremo Nº 1391 de 24 de octubre de 2012, Reglamento General a

la Ley N° 164.l. Decreto Supremo Nº 1828 de 11 de diciembre de 2013, complementa el

Decreto Supremo Nº 1391.m. Decreto Supremo N° 1793 de 13 de noviembre de 2013, Reglamento de

acceso, uso y desarrollo de las Tecnologías de Información y Comunicación.n. Decreto Supremo N° 3251 del 12 de Julio de 2017, Aprueba el Plan de

implementación de Gobierno Electrónico. Software Libre y Estándares Abiertos. o. Decreto Supremo N° 3762 de 23 de diciembre de 2018, relativa a la Autoridad

Certificadora Firma País.

Ahondando en la parte sustancial, es importante tener en cuenta dos aspectos: el deber del Estado en el desarrollo tecnológico de la información y comunicación para sus fines y el derecho de privacidad y la autodeterminación informática emergentes de la dignidad humana. Veamos el primer aspecto.

El Estado Boliviano es un Estado Constitucional de Derecho25. La Constitución refiere en artículo 20 parágrafo I que “toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones”, y también en el parágrafo II de su artículo 103 dispone que “el Estado asumirá como política la implementación de estrategias para incorporar el conocimiento y aplicación de nuevas tecnologías de información y comunicación”.

De manera adicional, adquiere relevancia la Ley Nº 650 de 15 de enero de 2015, que eleva a rango de Ley la Agenda Patriótica del Bicentenario 2025, misma que determina como sus pilares 4 y 11: la “Soberanía científica y tecnológica con identidad propia” y la “Soberanía y transparencia en la gestión pública bajo los principios del no robar, no mentir y no ser flojo”.

Por su parte, el Artículo 71 de la Ley Nº 164, de 8 de agosto de 2011, General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación, declara de prioridad nacional la promoción del uso de las tecnologías de información y comunicación para procurar el vivir bien de todos. A su vez, su artículo 75 dispone que el nivel central del Estado promueve la incorporación del Gobierno Electrónico a los procedimientos gubernamentales, a la prestación de sus servicios y a la difusión de información, mediante una estrategia enfocada al servicio de la población. Su artículo siguiente 25 Con el reconocimiento en la jurisprudencia constitucional, como es el caso de la SC 0258/2011-R de 16 de marzo.




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manda que “Estado fijará los mecanismos y condiciones que las Entidades Públicas aplicarán para garantizar el máximo aprovechamiento de las tecnologías de la información y comunicación, que permitan lograr la prestación de servicios eficientes”. Finalmente, su artículo 73 crea el Comité Plurinacional de Tecnologías de Información y Comunicación – COPLUTIC, con la finalidad de proponer políticas y planes nacionales de desarrollo del sector de tecnologías de información y comunicación.

Si hablamos de entidades públicas en Bolivia es posible mencionar de manera especial a las siguientes que tiene por lo menos ahora una potencial relevancia en materia de algoritmos e inteligencia artificial, sin perjuicio de que el resto del aparato gubernamental tenga relación estrecha en sus actividades con las tecnologías de la información tanto en su funcionamiento como en sus actividades institucionales: la Agencia para el Desarrollo de la Sociedad de la Información en Bolivia ADSIB creada mediante el Decreto Supremo N.º 26553, de fecha 19 de marzo de 2002, para desarrollar políticas, estrategias y acciones para brindar servicios fiables, innovadores y de calidad en el ámbito de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, avanzando en la soberanía tecnológica y la inclusión de la población en el uso de la información y la tecnología.

Por el otro lado, el Decreto Supremo Nº 2514, de 9 de septiembre del 2015, creó la Agencia de Gobierno Electrónico y Tecnologías de Información y Comunicación que tiene como función elaborar, proponer, promover, gestionar, articular y actualizar el Plan de Implementación de Gobierno Electrónico y el Plan de Implementación de Software Libre y Estándares Abiertos para las entidades del sector público; y otros planes relacionados con el ámbito de gobierno electrónico y seguridad informática.

No obstante, estas prerrogativas estatales también se sujetan al resto del cuerpo constitucional, principalmente sin perder de vista los Principios Jurídicos y Derechos Fundamentales que se proclaman constitucional y convencionalmente, puntualmente el derecho a la intimidad y privacidad, honor, imagen y autodeterminación informática. En ése caso adquiere relevancia la relación proporcional de los medios con los fines.

Con estas connotaciones, la Constitución reconoce la Acción Tutelar denominada “Acción de Protección de Privacidad” (antes Habeas Data), cuando en su artículo 130 dispone que: “I. Toda persona individual o colectiva que crea estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético o informático, en archivos o bancos de datos públicos o privados, o que afecten a su derecho fundamental





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a la intimidad y privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputación, podrá interponer la Acción de Protección de Privacidad”, cuyo sujeto con legitimación pasiva, recae en el responsable de los archivos o bancos de datos públicos o privados donde se encuentra la información. Incluso la legitimación comprende a las personas que compilen datos personales en un registro, que independientemente de tener o no una finalidad comercial, esté destinado a producir informes, aunque no los circule o difunda26.

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Boliviano no quedó indiferente en la protección de los datos de la población, de ahí que en Sentencias como la SC 0965/2004-R de 23 de junio, citada por la SCP 0440/2016-S3 de 13 de abril, estableció el ámbito de aplicación de esta acción que tiene la finalidad de brindar tutela efectiva en el ejercicio del derecho a la autodeterminación informática: a) acceso a la información o registro de datos, b) Derecho a la actualización de la información, c) Derecho de corrección o modificación de la información, d) Derecho a la confidencialidad de cierta información, e) Derecho de exclusión de “información sensible”, tales como las ideas religiosas, políticas o gremiales, comportamiento sexual; información que potencialmente podría generar discriminación o que podría romper la privacidad del registrado27.

En cuanto al internet, también el Tribunal Constitucional28 realizó los siguientes razonamientos:

1) Hoy en día el uso de internet se encuentra presente en casi todos los aspectos de las relaciones y actividades sociales, así, cabe destacar la proliferación de instrumentos de recopilación de datos tanto por entidades públicas como privadas, lo que implica que muchas veces una persona no conozca a plenitud los fines, alcances y distribución de su información personal.

2) Mediante los avances y herramientas tecnológicas, los actos que vulneran derechos fundamentales como los de privacidad, intimidad, honra, honor, propia imagen y dignidad también se incrementan en distintas esferas; en ese sentido, el deber del Estado de garantizar la protección y vigencia de tales derechos.

26 Artículo 60 del Código Procesal Constitucional Boliviano, de 5 de julio de 2012.

27 Sentencia Constitucional Plurinacional 1084/2016-S3 de 4 de octubre de 2016. Por su parte, la SCP 1445/2013 de 19 de agosto, precisó que deben concurrir dos presupuestos: a) La existencia de un banco de datos, que tengan como finalidad proveer informes, b) Que ese banco de datos contenga información vinculada a los derechos protegidos por la acción. Finalmente, la SC 0965/2004-R de 23 de junio reconoció tipos de esta acción: informático, exhibitorio, finalista, autoral, aditivo, rectificador, reservador y cancelatorio o exclusorio (por el que se logra que se borren datos conocidos como “información sensible”).

28 Sentencia Constitucional Plurinacional 0819/2015-S3 de 10 de agosto de 2015




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3) Sobre los derechos fundamentales en la web, en la actualidad el usuario no tiene un papel pasivo a quien le llegue solo la información, sino que se convirtió también en un generador de información, pasando de ser mero consumidor a creador de contenido.

4) El Estado no cuenta con normas adecuadas para la protección de datos de carácter personal ni con políticas públicas claras en la materia, pese a que la era digital actual así lo demanda, donde el acceso a la información fue el puntal de su propia evolución.

5) El Derecho a la Autodeterminación Informática es la prerrogativa que toda persona posee frente a cualquier persona, por la cual nadie debe introducirse, sin autorización expresa (de él mismo o la ley), en aspectos que no sean públicos y se refieran a su vida personal y familiar, para que pueda procesarlos y/o difundirlos como vea conveniente, independientemente de la existencia de daño alguno.

6. ALGORITMOS Y SU PROYECCIÓN CONSTITUCIONAL EN BOLIVIA

Los algoritmos y otros aspectos de la inteligencia artificial han ingresado hace bastante tiempo a la esfera de las relaciones sociales y las experiencias de empleo para predicciones sobre conductas para su prevención o aplicación de medidas públicas no han estado exentas de controversia.

Básicamente el empleo de los algoritmos en las relaciones sociales -puede decirse- que descansa en la Seguridad (como es el caso de evasiones o riesgos), Prevención, la idea de la Objetividad y la Utilidad o Economía; principalmente en los primeros aspectos (aunque resulta contradictorio al ser meras probabilidades sin genuina certeza pero al tenerse a la seguridad como finalidad) porque con la búsqueda de predecir conductas y anticiparse a las mismas bajo la probable certeza de que ocurrirán, permite otorgar control de las circunstancias. A su vez, los algoritmos y su empleo en sí mismos implican reducción de gastos temporales, humanos y pecuniarios en investigaciones, logística y otros que habitualmente requieren invertirse, además que al ser adscritos a las matemáticas y la informática, el empleo de la técnica implicaría nuevamente una confianza al método la reducción de subjetivismo con la menor intervención emocional o de interés que todo ser humano tiene. Si se analizan los anteriores, se tratan de principios con notorios enfoques utilitarios.

Empero, las críticas y cuestionamientos también descansan en otros principios y derechos humanos en contraposición sin perjuicio de las limitaciones o cuestionamientos intrínsecos propios de las técnicas: los sesgos de la información, así como la inevitable aparición de la subjetividad en la elección de variables en los algoritmos o en la





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interpretación de los datos predispuestos en el programa. Así adquiere relevancia la crítica fundada de la falta de imparcialidad, igualdad jurídica material y no discriminación, presunción de inocencia, transparencia, proporcionalidad y la publicidad de los datos obtenidos o resultados de las operaciones. Sintetizando a todo lo anterior: la injusticia ante la consciente o inconsciente inclinación de asociar ciertos criterios que pueden entenderse como prejuzgamiento con sectores sociales.

En los elementos antes esbozados se expresan los fundamentos principales en los que descansan la oposición al empleo utilitario en los escenarios morales y jurídicos. Desde calificaciones de “armamento inmoral”, “dictadura robótica” hasta aspectos como la falta de consideración psicológica y moral de los algoritmos y la inteligencia artificial en las relaciones morales que pueden ser determinantes para dilucidar lo bueno de lo malo, de lo justo e injusto29

Las ciencias por definición se valen del método en la búsqueda objetiva de la verdad, la interferencia de la ética, es básicamente la historia del derecho que se refleja también en la noción absolutista de la seguridad positivista del derecho frente a un sistema poroso revestido de principios de justicia para la búsqueda del bien, en el caso del mundo ético, en el que también está el derecho, el bien común.

Lo evidente es que confiar en el procedimiento olvidando las otras causas que pueden configurar un fenómeno determinado con la idea de objetividad, son propias del positivismo jurídico, el cual ha sido superado a partir de las corrientes neoconstitucionales y que reivindica en una u otra las ideas iusnaturalistas de justicia30. No es posible olvidar que las ciencias éticas buscan el Bien como otro valor fundamental, y la técnica la utilidad.

Si solamente nos avocamos a la idea de utilidad de los algoritmos: ¿esta será sustitutiva de la idea del bien? Los algoritmos reflejan un método, pero los resultados predictivos son sólo posibilidades de repetición. Su empleo como razón única para dirigir o abordar las relaciones humanas no resulta proporcional ni racional para limitar derechos de las personas no sólo en el ámbito de la gestión de los datos que producen en el ciberespacio, sino que terceros se valgan de éstos para optimizar sus recursos a 29 Resulta a colación e ilustrativa la importancia de la valoración humana como fue el caso ocurrido en el año 1983, en el que el oficial soviético Stanislav Petrov estaba al mando cuando los sistemas informáticos detectaron que un ataque nuclear contra la URSS. Según sus procedimientos legales, se debía informar del ataque a sus superiores para la aplicación inmediata de las represalias nucleares, no obstante, Petrov con un razonamiento “humano” no informó y en efecto, resultó una falsa alarma, evitando de esta manera un conflicto nuclear.

30 Vigo, Rodolfo. ¿DOS O TRES NEOCONSTITUCIONALISMOS? Recuperado en https://www.derecho.unam.mx/cultura-juridica/eventos/Dos-tres-neoconstitucionalismos.pdf




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cambio de decidir el destino de otros mediante una negación de un trabajo o peor aún determinar una idea manifiestamente contraria a un Estado Constitucional de Derecho en el que resulta inadmisible la presunción de culpabilidad o de un Derecho Penal de Autor.

Los Derechos Humanos son indivisibles e interdependientes y al determinarse decisiones sobre éstos mediante el empleo de algoritmos computarizados, éstos se enfrentan no solo a la irreductible crítica del sesgo de la información, sino al momento de otorgar un resultado que puede ser procedimentalmente válido pero manifiestamente injusto.

Por la configuración neoconstitucional de los derechos fundamentales en Bolivia, el empleo de algoritmos predictivos in malam partem a la población no cuentan con suficiente peso para que determinen derechos ajenos o los reduzcan por los valores comprometidos y las limitaciones exhibidas. Sin embargo, esto no resulta que, a pesar de la cuestionable licitud de su empleo o consentimiento aparente en contratos de adhesión, puedan ser, lamentablemente, empleados clandestinamente en el ámbito público o privado en la actualidad o en un futuro próximo.

Los algoritmos son instrumentales y aportarían para el bien común como herramienta adicional para desarrollo de los derechos fundamentales; podrían contribuir para desarrollar mayores políticas en beneficios de los derechos fundamentales más que por la seguridad del Estado o de utilidad privada. En éste caso si la finalidad resulta Pro Libertatis u Homine, ésta no resultaría suficiente sin que sea también transparentado y socializado el empleo de los algoritmos y sus resultados admitiendo que no podría generar el fundamento esencial en la toma de decisiones. Por mucho que se empleen técnicas predictivas mediante ordenadores, los resultados exhiben el empleo de la lógica formal en el procedimiento, pero ésta propia del mecanicismo no sustituye los razonamientos y ponderaciones en una lógica material.

Como se ha visto, el empleo de algoritmos en la vida social es variado y tiende en adentrar en más ámbitos, por lo que el empleo de los mismos de manera discreta o encubierta no causa sorpresa y que se podría legitimar con el empleo aparente de otras medidas. Pero en vista de las limitaciones de resultados y que siempre resultan proyecciones sobre aspectos pasadas no resulta demasiado dificultoso descubrir su empleo. Es por esta razón complementaria que resultaría admisible como política pública que ante decisiones sin que cuenten con la razón suficiente para tomar una medida restrictiva de derechos fundamentales y que puedan ser sospecha de empleo de algoritmos, pueda instituirse la Inversión de la Prueba en materia de Inteligencia





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Artificial, es decir que el ciudadano o la población afectada no quede en la obligación de demostrar el empleo de los algoritmos como motivo en las decisiones, sino que la carga de la prueba sea del emisor o responsable de la base de datos sin perjuicio de la invalidez de las determinaciones si se sustentan solo en la decisión de algoritmos.

Los datos de las personas en una gran parte pueden ser disponibles para que opere el consentimiento, es decir que sean de orden privado. Pero disponer los datos para decidir sobre otros derechos de la misma persona generadora de los datos repercute en toda la colectividad. El Interés Público adquiere relevancia y no resultaría irracional que al momento de instituir legislación interna se pueda reconocer este carácter para la activación de las políticas pública para un empleo racional y su preservación judicial que resulta admisible con las condiciones que reúne la acción tutelar de privacidad en Bolivia y sin perjuicio de reconocer otras en sedes ordinarias como es el Caso de la Petición de Hábeas Data en el Decreto Supremo N° 28168 empleado en sede administrativo pero con mayor fortalecimiento con el reconocimiento de los Principios Éticos para la Inteligencia Artificial y la Declaración de Toronto.

Sigue latente la discusión: ¿una proyección resultaría racional tenerla como causalidad con resultado inevitable?. Esta pregunta también resultaría relevante si al momento de buscar la inversión en el empleo de algoritmos, pueda contaminarse el uso de recursos, sobre todo públicos, ante una finalidad que resulte adversa a los principios jurídicos y los derechos humanos.

La tecnología no se queda estancada y el empleo de los algoritmos no es la expresión cúspide de las técnicas. Sin embargo, los problemas éticos siguen respondiendo a problemas filosóficos, la idea de la verdad y el bien con lo útil, la justicia y la objetividad, los cuales reaparecen y no se limitan a ser meras lecciones históricas. No nos olvidemos que el trasfondo utilitario no resulta extraño si se revisa la postura positivista utilitaria de Bentham y que también encuentra sus resabios en éstas técnicas. El empleo limitado, indiciario y en un escenario adscrito al Principio Pro Homine de los algoritmos predictivos y con reserva de control permanente no sustitutivo de los razonamientos humanos puede llegar a contribuir a una sociedad mejor, pero como una herramienta más y no así como un reemplazo de la ética al perseguir finalidades distintas.

7. CONCLUSIONES

El debate de los algoritmos predictivos y la inteligencia artificial no ha hecho más que empezar. El empleo y su experimentación en alguno de ellos no ha resultado suficiente y satisfactoriamente justificado, lo cual no implica que por ése hecho se vaya a erradicar,




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sino todo lo contrario, existen tendencias de mayor empleo. No se trata de restringir el desarrollo tecnológico, sino en tomar conciencia y adoptar posturas racionales en las que no es admisible aceptar un reemplazo de la técnica por la ética en problemas de éste último contexto. La técnica es útil, pero como herramienta.

Los resultados injustos o prejuzgamientos de las personas para anticiparse a hechos contravencionales, ilícitos o delictuales o para restringir acceso a otros derechos como el trabajo o salud, serán consecuencias con el empleo abusivo que busque sustituir la prudencia humana. En un Estado Constitucional de Derecho la dignidad y los derechos fundamentales no se exhiben como mera proclama programática, por lo que el desarrollo tecnológico debe fomentar la profundización y su extensión para el bien común.

El reto de un Estado Constitucional de Derecho es el gestionar el desarrollo tecnológico y de la información sin que implique un menoscabo de los derechos fundamentales, evitando el empleo clandestino desde el sector público y privado, por lo que un empleo proporcional y justo será admisible si contribuye al desarrollo de los derechos humanos más que para restringirlos, mediante el reconocimiento del interés público en materia de datos informáticos de las personas, la inversión probatoria sobre decisiones que afecte a la población entre otras políticas públicas y sobretodo el fomento tecnológico pro homine sin olvidar las lecciones del pasado para una búsqueda constante del bien común.

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FEMINISMO, TEORÍA CRÍTICA Y DERECHOISSN 2413 - 2810, Volumen 9, Nro. 12 Enero - Junio, 2020 • Pag. 83 - 102



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FEMINISMO, TEORÍA CRÍTICA Y DERECHOFEMINISM, CRITICAL THEORY AND LAW

Saúl Edmundo Gómez Molina1

Presentado: 02 de octubre de 2019 Aceptado: 19 de febrero de 2020

RESUMEN

El presente artículo describe la denominada primera ola del feminismo y la primera etapa de la teoría crítica. Identificados sus principales postulados, ambas corrientes de pensamiento suponen un embate al orden instituido promoviendo una resignificación con el Derecho. Por un lado, las primeras intelectuales feministas promueven la inclusión de la mujer y el sentido de la igualdad de derechos, asimismo, la corriente crítica cuestiona el orden instituido en base a conceptos que el derecho los sostiene. Este análisis, revela que tanto el derecho como el feminismo se nutren entre sí, en tanto la emancipación permite la creación de un derecho desde los espacios sociales disminuidos, siendo posible resistir con él.

Palabras clave: Feminismo, teoría crítica, emancipación, igualdad, derechos.

ABSTRACT

The present article describes the first well-known wave of feminism and the first critical theory stage. Identified their main assumptions, both currents of thought imply an onslaught of the order instituted by promoting a resignificance with the law. On the one hand, the first intellectual feminist promotes the inclusion of the women and the sense of equal rights. At the same time, the critical current questions about the order instituted on the basis of concepts that the law sustains (description). Due to this analysis, it is revealed that both law and feminism feed into each other, while emancipation allows the creation of a right from diminished social spaces, being possible to resist with it.

Keywords: Feminism, critical theory, emancipation, equality, rights.

1 Abogado, Magister en Derecho Internacional, Arbitraje y Derecho Constitucional. Docente Universi-tario. Correo electrónico: [email protected], Cel: 73478584.

SAÚL EDMUNDO GÓMEZ MOLINA ISSN 2413 - 2810, Volumen 9, Nro. 12 Enero - Junio, 2020 • Pag. 83 - 102



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INTRODUCCIÓN

La presente investigación constituye una evaluación de la emancipación, rastreada como un rasgo común entre el feminismo y la teoría crítica en relación al avance del Derecho y la posibilidad de generar campos de resistencia con este.

En la primera parte se analizará la denominada primera ola del feminismo centrándose en los planteamientos -desde la crítica- de dos de sus máximas exponentes; a saber: Olympe de Gouges; y, Mary Wollstonecraft.

La segunda parte de la investigación revisará, -bajo la misma metodología-, las propuestas en la primera etapa de la teoría crítica, siendo esta una corriente de pensamiento cuyo objetivo, en muchas ocasiones, responde a la transformación, negando la posibilidad de concentrarse en un determinado orden limitativo, en todo caso conceptual.

De manera relacional estas corrientes de pensamiento apuntan a la transformación social y la emancipación; empero, queda resolver el planteamiento en fórmula paradojal, primero: frente a la indeterminación del derecho; y, segundo: si es posible constituir una resistencia al mismo o la posibilidad de resistir con él.

Finalmente, se expone los impulsos promovidos por el feminismo y la teoría crítica con el Derecho, empero, a diferencia de promover una resistencia ante el derecho, se postula que es posible resistir con él.

1. EL APORTE DEL FEMINISMO: IGUALDAD, LA CRÍTICA DESDE LA PRIMERA OLA

A lo largo de la historia la idea de igualdad en el campo femenino fue motivo de crítica. Desde el mito2 de Antígona3 y su enfrentamiento con el Rey Creonte, sobre el destino de los restos de su hermano Polinices, se visualiza el paradigma social respecto del entendimiento de los roles del hombre y la mujer, en planos diferentes, el sentido natural

2 José Manuel Losada (2012) define al mito como aquel “relato oral y relativamente sencillo de un acontecimiento extraordinario con un referente trascendental y personal, en principio privado de testimonio histórico y dotado de un ritual, una serie de componentes constantes y un carácter conflictivo, funcional y etiológico” (p.14)

3 En el mito de Antígona también se dilucidan otros temas de análisis crítico, a saber: la vejez y la juventud, la sociedad y el individuo, la ley humana y ley divina, el mundo físico y metafísico, entre otros.




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como justificación de lo real, está asociado con la verdad4, considerando al hombre el sexo fuerte y a la mujer el débil, el primero se postula como el protagonista de lo público (decisiones políticas, sociales y culturales) relegando, a la segunda, al campo de lo privado (cuidado de los hijos, hogar y satisfacción sexual).

Este entendimiento por demás cuestionable, a cargo de un discurso insostenible, con el tiempo despertará el pensamiento femenino modulando la protesta en varios lugares del mundo, desarrollándose -como conciencia colectiva- en Estados Unidos y Europa bajo el auge de la Ilustración, conforme al mismo entendimiento de la época, pensar sin ayuda ajena, sapere aude5 (¡atrévete a saber!), permitiendo el desarrollo de la denominada primera ola6 del feminismo.

En este contexto, también la Revolución Francesa asumió las ideas de los filósofos de ilustración con el fin de obtener un nuevo orden político cuya base es la razón, desarrollando así los principios de: igualdad, libertad y fraternidad que se esparcieron en la construcción del entendimiento de los derechos como algo natural, imprescindible e inherente al ser humano, empero únicamente en el plano formal y no así en lo material.

Se universaliza el concepto de hombre bajo el supuesto de una esencia incluyente, construido y desarrollado como categoría masculina, postulándose como neutral e intentando ocultar que el mismo privilegia a lo masculino7. La humanidad se define así

4 La verdad es una cuestión retórica “no hay hechos solo interpretaciones” (Nietzsche, 2001, p. 337), no hay verdad sino es la construcción en relación al tiempo, clase social, cultura, etc. Cada época va construyendo su verdad, sus valores y empiezan a designar absolutos. El conservadurismo sostiene que la sociedad se funda sobre un presunto “orden natural”; por lo tanto, califica de ideología de género a aquellas corrientes de pensamiento que consideran que las diferencias entre varón y mujer no se deben a una naturaleza fija, sino que son construcciones culturales que responden a estereotipos impuestos a lo largo de la historia. Sin tomar en cuenta que la misma naturaleza se encuentra en constante cambio.

5 La Ilustración significa el abandono del hombre de una infancia mental de la que él mismo es culpable. Infancia es la incapacidad de usar la propia razón sin la guía de otra persona. Esta puericia es culpable cuando su causa no es la falta de inteligencia, sino la falta de decisión o de valor para pensar sin ayuda ajena (Kant,1784, p. 1).

6 Las filósofas y teóricas feministas Celia Amorós y Amelia Valcárcel, señalan la Ilustración a mediados del siglo XVIII como punto de partida del feminismo moderno.

7 Derrida (1998) en su obra Politiques de l’amitié (Políticas de la amistad) analiza el carácter androgénico y falogocéntrico de este parentesco social que es la fraternidad y que se encuentra unido al discurso de la amistad. La hermana no forma parte de la fraternidad, aunque esta se muestre con un carácter neutral o neutralizador, éste siempre oculta el masculino, privilegia el masculino. No hay hermana en la fraternidad. Ni fraternidad de hermanas.




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en la figura del hombre, categoría que se pretende extensiva y neutral8, pero que de inmediato manifiesta sus fronteras masculinas de esa manera, como afirma Maffía:

La universalidad igualitaria queda circunscripta en el conjunto de (algunos) varones. Esta declaración considerada universal en su mención de los derechos del hombre y del ciudadano solo aceptaba la ciudadanía de los varones, blancos adultos y propietarios y solo preservaba sus derechos bajo la forma del lenguaje universal (…) pero el episodio (de la ejecución de Olympie de Gouges) también nos enseña que ningún instrumento jurídico que pretenda la condición de universal pueda dejar en la ambigüedad su alcance, ni en la sombra a los sujetos que dicen amparar (Maffía, 2012, pág. 3)

De los tres principios revolucionarios: libertad, igualdad y fraternidad (liberté, égalité, fraternité), el de fraternidad es el que anuncia un criterio de integrar la organización política. Los vínculos de unión y de la congregación entre los libres e iguales adquieren un nuevo sustento a través de la noción de fraternidad (Agra Romero, 1994, p.153). La fraternidad se establece entonces como idea política y como ideal, lejos de la neutralidad con que se lo proclama, similar a la igualdad del hombre en la declaración de los derechos, la fraternidad refiere a quienes conforman de manera legítima la comunidad ciudadana: se trata de fratres, es decir de los hermanos varones.

La fraternidad designa así, de manera explícita, los límites masculinos del conjunto de los libres e iguales: varones adultos blancos propietarios nacidos en las tierras nacionales, la igualdad se circunscribe en una humanidad también varonil y la libertad –el primer término de la tríada revolucionaria- corre una suerte similar, paradójicamente, en tanto el vehículo hacia la libertad, la educación se postula como uno de los pilares del iluminismo, la lucha por los alcances de las mujeres, (Costa, 2016, p.35), es decir sus posibilidad de libertad se enmarcan en la misma lógica falogocéntrica9.

Después de la constitución de uno de los documentos más importantes -para muchos intelectuales- se convertirá en el precursor de los derechos humanos a nivel nacional

8 La ginopia del lenguaje, la falta de registro de la existencia de un sujeto femenino, la individualización de las mujeres (y otros sujetos) que quedan fuera de lo nombrado. “Hombre” es un término universal para referirse a lo humano, capacidad, es lo particular de lo “otro” del hombre, y de ese modo la lengua revela que no vale lo mismo que el varón para representar lo humano, que es diferente y a la vez inferior (Maffía, 2012, p.2).

9 El uso del término falogocentrismo corresponde al neologismo con origen en la Deconstrucción acuña-do por Jacques Derrida (y explicado en su texto: “La farmacia de Platón”) y utilizado hoy en lingüística y sociología, que hace referencia al privilegio de lo masculino en la construcción del significado.




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e internacional, a saber: La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (Déclaration des droits de l’homme et du citoyen). Cuyo preámbulo, desarrolla una exposición de los derechos “naturales”, inalienables y sagrados del hombre para que sean recordados constantemente a cada miembro de la sociedad; sin embargo, su aporte jurídico construye su justificación en una idea de igualdad natural y política de los ciudadanos, negando el acceso de las mujeres a sus derechos políticos, lo que en realidad significaba restringir su libertad e igualdad respecto al resto de la población.

Encontramos aquí el primer embate contra el discurso construido en clave de derechos consolidado a través de la declaración del hombre, desatando la crítica contra los mandatos arbitrarios de los hombres, se levantaran sin reparo distintas intelectuales femeninas, entre ellas la más representante Olympe de Gouges (Marie Gouze)10 quien se confrontó contra las instituciones que se edificaron en base a la exclusión y la sumisión femenina.

Postulando su acometida, la autora escribió La declaración de los derechos de la mujer y de la ciudadana (Déclaration des droits de la Femme et de la citoyenne), criticando las prácticas de su época, resignificando la inclusión de un sujeto de derecho omitido: las mujeres. De ahí que resuena en su texto las siguientes palabras:

Hombre, ¿eres capaz de ser justo? Una mujer te hace esta pregunta; por lo menos no le privarás ese derecho. Dime, ¿qué te da imperio soberano para oprimir a mi sexo? ¿Tu fuerza? ¿Tus talentos? Observa al Creador en su sabiduría, observa en toda su grandiosidad esa naturaleza con la cual parece que quieres estar en armonía, y dame, si te atreves, un ejemplo de su imperio tiránico (Gouges, 1789, p.1)

10 Mary Gouges o por su seudonimo Olympe de Gouges, nacida en 1748 participó de los tumultos que dan curso a la Revolución francesa, en defensa de una monarquía moderada escribe artículos, manifiestos y discursos en contra de la esclavitud, a favor de la igualdad de hombres y mujeres, además de propuestas para la protección de la infancia y los mendigos. (Costa, 2016, p. 29). Sus reclamos son un reflejo de su vida personal: Entre varios de sus alegatos, la escritora exigió el derecho al divorcio, como resultado de la experiencia del matrimonio infeliz que había vivido (para ella, el matrimonio era “la tumba del amor y de la confianza”). Al ser hija “bastarda” (su madre mantuvo una relación con el marqués de Pompignan), también llegó a reclamar que se reconociese el derecho de los hijos naturales o la creación de centros de acogidas para mujeres. En una petición a la Asamblea Nacional, recogió un decreto por el que las mujeres deberían disfrutar de los mismos derechos que el hombre en el matrimonio, podrían aspirar a cargos de magistratura y tener “voto consultativo y deliberante”.Sus escritos le granjearon numerosos enemigos porque no se cortó a la hora de arremeter contra todo el mundo en defensa de la patria. Entre ellos, propuso una serie de impuestos sobre los artículos de lujo que afectaban directamente a los más ricos y se atrevió a criticar duramente la dictadura de Robespierre, incluso desde la cárcel en la que fue recluida. Fue su última octavilla la que terminaría metiéndole en la cárcel. Juzgada ante el Tribunal Revolucionario, fue decapitada un 3 de noviembre de 1793, unas semanas más tarde que María Antonieta (Nuria, 2016, p. 1)




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En sus primeros artículos, se menciona:

I. La mujer nace libre y permanece igual al hombre en derechos.II. El objetivo de toda asociación política es la conservación de los derechos

naturales e imprescriptibles de la Mujer y del Hombre; estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y, sobre todo, la resistencia a la opresión.

III. El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación que no es más que la reunión de la Mujer y el Hombre: ningún cuerpo, ningún individuo, puede ejercer autoridad que no emane de ellos. (Gouges, 1789, p.1)

Olympe de Gouges, extiende la universalidad de los sujetos de derecho y busca la coherencia del principio de igualdad al afirmar que las distinciones sociales entre hombre y mujer no deben incidir en la titularidad de los derechos de las personas11, así en el artículo X señala la necesidad de paridad:

X. Nadie debe ser molestado por sus opiniones incluso fundamentales; si la mujer tiene el derecho de subir al cadalso, debe tener también igualmente el de subir a la Tribuna con tal que sus manifestaciones no alteren el orden público establecido por la Ley.

El objetivo de este documento es generar cambios radicales, a pesar de su época, con una mirada incisivamente crítica de la realidad de las instituciones y del concepto de igualdad que teóricamente propugnaba la revolución francesa, siendo que se había olvidado el espíritu del proyecto igualitario social al momento de trazar una división sobre los derechos políticos dentro de la calidad de ciudadano, con esto solo se lograría enclaustrar a las mujeres a sus roles domésticos y a los espacios privados.

Parafraseando el preámbulo de la declaración de los derechos del hombre, Olympe de Gouges propone la emancipación de las mujeres y el sentido de igualdad de derechos en el plano jurídico al considerar que: “…la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos de la mujer son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos…” (1789, p. 1) en tanto se reconoce como “…el sexo superior tanto en belleza como en coraje, en los sufrimientos maternos…”. (1789, p.1).

11 En efecto, algunos textos de protesta que circulaban durante la Revolución denunciaron que los hombres se habían convertido en la nueva aristocracia, la aristocracia de los varones, que había remplazado la jerarquía del linaje por la del sexo (Puleo, 2008, p.25)




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La autora critica la construcción institucional basada en supremacía y exclusividad intelectual del varón, razón por la cual invita a la emancipación de la mujer en el plano político social, en todos los aspectos de la vida pública y privada, para ejercer: el derecho a voto, acceso al trabajo público, libertad de pensamiento y expresión en el sentido político, propiedad, formar parte del ejército, así como el derecho a la educación y a la igualdad de poder en el ámbito familiar y eclesiástico12.

Años más tarde, al igual que en el caso anterior, dentro de un espacio limitado por el orden instituido, se elevará una segunda fuente de pensamiento femenino a cargo de la representación de Mary Wollstonecraft13, con todo su vigor intelectual, para intentar cambiar paradigmas y discutir en pie de igualdad con sus contemporáneos varones sobre diversos temas, en especial el de la educación de la mujer.

Wollstonecraft considera que el principal efecto de la revolución debe ser el de una humanidad más libre y racional, una de sus consideraciones radica en que las mujeres abandonen el ámbito doméstico como su hábitat natural en busca del desarrollo de su educación, se refiere a la humanidad en términos de libertad,(Costa, 2016, p. 42) escribe en 1792 una obra clave en la historia de los derechos: Vindicación de los derechos de las mujeres14, en defensa de la racionalidad femenina en lugar de halagar sus encantos.15

Promoviendo también la emancipación contra el orden instituido por los hombres perfila su crítica contra las mujeres que son degradadas por la misma propensión a

12 Esto en razón al entendimiento de una de sus frases célebres: “Mujeres, despertad. Reconoced vuestros derechos. ¿Cuándo dejaréis de estar ciegas? ¿Qué ventajas habéis obtenido de la Revolución?”.

13 Wollstonecraft tuvo una vida corta (1759-1797), provenía de una familia de clase media empobrecida, con un padre que la obligó a cambiar de residencia y vivir en la intranquilidad a su numerosa familia. Au-todidacta, para ella la independencia económica era fundamental y trabajó desde una temprana fase de su vida. En Londres contrae matrimonio con Godwin, dando a luz en 1797 a la futura Mary Shelley, creadora del personaje de Frankestein (Fuehrer Taylor, 2007, Saha Bahar, 2002, Lyndall Gordon, 2005). Murió pocos días después, como dice Cirizade la más vulgar de las muertes maternas del siglo XVII, una septicemia generalizada provocada por el parto (Ciriza, 2002:236).

14 La Vindicación fue escrita en el periodo que transcurre desde la toma de la Bastilla hasta que los problemas del Terror y la posición de los jacobinos enajenaran parte de la opinión pública inglesa en contra de la Revolución. El libro está dedicado a Talleyrand- Perigord, obispo de Autun, se supone que a raíz de un proyecto sobre la educación de las mujeres que él había presentado a la Asamblea General de Francia en 1791. En dicho proyecto se destacaba la importancia de las tareas domésticas. (Ruiz, 2016, p. 142)

15 Mary Wollstonecraft, invierte el argumento de Rousseau: no se trata de que varones y mujeres deben recibir una formación educativa diferente de acuerdo con sus raciocinios sino que, al contrario, el desarrollo de distintas capacidades racionales es el producto de la educaciones diferencial que uno y otras reciben, por ello propone que la educación para las mujeres sea dirigida a potenciar sus autonomías y fortalecer su racionalidad en pos de alcanzar el ideal igualitario, la propuesta de una educación es concebida para las mujeres de todos los estratos sociales.




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disfrutar del momento presente, como los esclavos serviles que pacientemente se dejan conducir pues “no se proponen a reafirmar sus derechos naturales y finalmente desprecian la libertad al carecer de la virtud suficiente para luchar por ella y obtenerla” (Wollstonecraft, 2005, p. 111)

Si bien el texto pretende una expresión honesta y sencilla, en palabras de su autora: “Deseo persuadir por la fuerza de mis argumentos en vez de deslumbrar por la elegancia de mi lenguaje.” (Wollstonecraft, 2005, p. 51), para muchos constituye una joya de la literatura; no obstante, el presente estudio apunta a revisarlo desde su sentido crítico identificando la conexión entre cuatro elementos: derecho, razón, virtud y deber, disgregados en su obra, a saber: 1) La reivindicación de la dignidad de la mujer; 2) El criterio de igualdad alejado del criterio biologista promovido por Rousseau; 3) La apropiación histórica de la razón del varón; 4) Los privilegios aristocráticos y la artificialidad del ideal femenino; 5) La educación y el crecimiento intelectual de la mujer como respuesta.

En sus líneas, Wollstonecraft propone un cambio de enfoque en el sentir femenino al encontrar la necesidad de recuperar la dignidad perdida, es decir, asentar la revolución en la conducta de la mujer, esta sugiere:

Deseo persuadir a las mujeres para que intenten adquirir fortaleza, tanto de mente como de cuerpo, y convencerlas de que las frases suaves, la sensibilidad de corazón, la delicadeza de sentimientos y el gusto refinado son casi sinónimos de epítetos de la debilidad, y que aquellos seres que son sólo objetos de piedad, y de esa clase de amor que ha sido denominada como su hermana, pronto se convertirán en objetos de desprecio (Wollstonecraft, 2005, p. 50).

La reivindicación de la dignidad de la mujer implica abandonar el criterio de la mujer educada, solamente para ser un ente sumiso y silencioso, se trata de ser una figura distinta a la de la época, de modo que se alcance una nueva posición social basada en el respeto de sí misma y con voz propia.

Esta filósofa se muestra escéptica hacia el prejuicio y las costumbres dominantes de la época, refiriéndose a la igualdad esencial que prima frente a las diferencias secundarias, es reticente al criterio de naturaleza de la mujer, forjado por la sociedad, en el que se condiciona el trabajo intelectual, serán la racionalidad y el ideal de justicia los parámetros que se deben utilizar para medir el modelo sociocultural del cual es presa y se propone a enfrentar.




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La idea de diferencias naturales replicada a lo largo de las generaciones constituía una base vacía sobre la que se sostenían los roles de género siendo que se debían fundamentalmente al dominio físico del hombre sobre la mujer, esto trasciende a la educación de la mujer para que acate sin cuestionamientos una actitud pasiva y servicial o en su caso que desarrolle otras facultades que solo la alejan de su desarrollo intelectual completo.

Asimismo, la conceptualización de la mujer, en la medida en que ha sido objeto de un análisis diferencial por sus funciones reproductivas la vincula con la “corporalidad, sensibilidad, inmediatez, etc.” (Wollstonecraft, 2005, p. 25) frente a otro mundo distinto al masculino propio de la cultura y racionalidad.

La fórmula está dada de la siguiente forma: La mujer por sus características naturales (reproductivas) está ligada a las emociones y sentimientos, la razón se impone a estos instintos, el hombre es quien busca la razón, por ende, la mujer se encuentra en un plano de sumisión frente a este.

Esta fórmula marca el rumbo de uno de los temas centrales en el pensamiento de Mary Wollstonecraft, en el sentido de ahondar en la crítica a los argumentos filosóficos de Rousseau (argumento biologista) y los libros de conducta y educación de la época.

Sin bien la mayor parte de su artillería crítica apunta al Emilio, también la dirige a otras obras de educación y conducta como la historia de Sandford y Merton de Thomas Day, los trabajos de James Fordyce o las ideas del médico escoces John Gregory, entre otros quienes solo edifican sus obras en relación a un modelo de mujer artificial, débil e inferiror al hombre.

El Emilio, en rasgos generales, acoge la novela de un joven y su tutor, abordando temas políticos y filosóficos respecto a la relación del individuo con la sociedad siendo esta inevitablemente corrupta, ilustra ¿cómo se debe educar al ciudadano para que este conserve su bondad natural?. Sin embargo, en su libro quinto se excluye de este ideal a las mujeres siendo que ellas satisfacen a los hombres, razón por la cual, en gran parte del entramado que compone la obra Vindicación de los derechos de la mujer, se aborda el debate revolucionario en clave de la visibilidad pública de la mujer, no solo en el ámbito público, sino también en un esquema amplio, el destino de la mujer.

El quinto capítulo del Emilio retrata la figura de feminidad representada en Sofía pareja del personaje central, el ideal de mujer que en palabras de Wollstonecraft constituye un esquema ficticio que únicamente habita en la imaginación de su autor (Rousseau) y que carece de concreción histórica, pues ninguna heroína se comporta como Sofía,




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ninguna mujer busca la sensibilidad que la lleva a ser esclava del amor y a ser incapaz de hacerse cargo del deseo de gobernarse a sí misma y solo se instruye en el arte de la seducción para simplemente ser un objeto de dominación.

Según la autora al concentrar una idea deformada de la identidad femenina en Sofía, los constructos de la novela Emilio se convierten en argumentos falaces “consistentes en derivar proposiciones prescriptivas, esto es, juicios de valor a partir de enunciados descriptivos, de juicios de hecho.” (Wollstonecraft, 2005, p. 21) siendo que la degradante distinción sexual enervada por Rousseau, desde su óptica basada en el romanticismo que proponía la segregación entre niños y niñas adaptada a características naturalmente diferenciadas, en realidad solamente respondía a un propósito cuya única voluntad era de perpetuar la sumisión femenina mediante la educación de las niñas, dirigida exclusivamente hacia el matrimonio, a los asuntos agradables y al cultivo de la modestia, pues su sentido es hacer más placentera la vida a los que van a ser ciudadanos.

Mary Wollstonecraft se rebela contra este destino impuesto para las mujeres, exigiendo que los ideales ilustrados de carácter igualitario se extiendan en concreción real a las mujeres quienes, en canto de emancipación, perfeccionaran sus virtudes.

Si los derechos abstractos del hombre son sometidos a discusión y explicación, los de la mujer, por un razonamiento similar, no escaparán al mismo análisis; pero en este país predomina una oposición diferente, basada en los mismos argumentos que usted utiliza para justificar la opresión de la mujer: la prescripción. [...] (2005, p. 42) Que la mujer comparta los derechos del hombre y emulará sus virtudes, pues se perfeccionará si se emancipa (2005, p. 315)

Existe un rasgo que se mencionó anteriormente, no obstante, por su importancia merece ser considerado, está dado en el sentido de la apropiación histórica de la razón por parte de los hombres, para Mary Wollstonecraft la cuestión fundamental a la que hay que responder es: “si las mujeres tienen igual capacidad racional o no. Y su respuesta pasa por poner en cuestión la autoridad intelectual masculina que define la naturaleza femenina como diferente y, por tanto, dotada con otras cualidades, en las que no se incluye la razón” (2005, p. 25), al respecto, la mujer en la medida que fue sometida a un análisis diferencial que la enmarco dentro de la naturaleza generó una división del plano racional y cultural.

Presupone quebrar el monopolio de la razón del hombre, permitiendo un mayor crecimiento intelectual de la mujer al ingresar al estudio y análisis de las grandes obras filosóficas, históricas, literarias y no de textos fútiles que solamente promueven la objetivización de su sexo en relación a los hombres.




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Por otro lado, su sentido crítico también se desborda al plano social pues creía que no era posible ningún tipo de progreso, mientras no se acabe con los privilegios aristocráticos, haciendo hincapié en:

Las mujeres, comúnmente denominadas damas, no han de ser contradichas en público, no se les permite ejercer su fuerza física y de ellas sólo podemos esperar las virtudes negativas, si es que alguna virtud se puede esperar, tales como paciencia, docilidad, buen humor y flexibilidad, virtudes todas ellas incompatibles con cualquier ejercicio vigoroso del intelecto (Wollstonecraft, 2005, p. 119-120)

Finalmente, critica la artificialidad del esquema femenino aduciendo que las mujeres se encuentran tan degradadas por nociones erróneas acerca de la excelencia femenina, pues “esta debilidad artificial produce una propensión a tiranizar y da lugar a la astucia, enemiga natural de la fortaleza, que las lleva a adoptar aquellos despreciables ademanes infantiles que socavan la estima aun cuando exciten el deseo.” (Wollstonecraft, 2005, p. 53)

2. UN ESBOZO DE LA TEORÍA CRÍTICA: LAZOS COMUNES

Al constituirse como una corriente de pensamiento cuyo objetivo, en muchas ocasiones, responde a la negativa de no concentrarse en un determinado orden limitativo en todo caso conceptual (Benente, 2017), inhibiendo de esta manera el ánimo de sistematizar la denominada teoría crítica, este primer trazo permitirá referirnos superficialmente a ciertos autores fundamentales, captando la categoría critica de sus principales aportaciones.

En una primera etapa la escuela crítica (excepto la obra de Kant) se vincula con un reproche hacia el orden existente, y por ello, con una apuesta por la transformación o la emancipación, promoviendo enunciados que proyectan su disconformidad de forma ordenada y solvente hacia una determinada situación, es decir, contra: prácticas, discursos, e instituciones.

El primero en introducir crítica al pensamiento filosófico fue Immanuel Kant, uno de los autores contemporáneos más importantes (Benente, 2017), recordemos que desde esta óptica crítica implica un análisis a un juicio, no una deconstrucción de la razón, y “si la metafísica estudiaba las primeras causas y los primeros principios que son el fundamento de todo lo demás, el criticismo estudia los fundamentos de la metafísica misma” (Caimi, 2009 , p. XIX). En otras palabras, el proyecto era “analizar la estructura




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de la razón, objeto único de esa nueva ciencia que es la metafísica” (Villacañas, 2010, p. LXXIII)

En este horizonte se postula otra línea de pensamiento vinculado con un joven Marx recientemente instalado en Berlín donde la corriente hegeliana predominaba, sus seguidores Karl Friedrich Koppen y Adolph Rutenberg y los hermanos Bruno y Edgar Bauer mantuvieron la pregunta por la condición de posibilidad de prácticas, discursos, e instituciones, pero se esforzaron por mostrar que ellas eran eminentemente históricas y materiales. “sacan de la Enciclopedia de Hegel toda la riqueza de estructuras disponibles, con el fin de hacer uso de las adquisiciones conceptuales de Hegel para un pensamiento histórico radical. Este pensamiento presta a lo relativo, esto es, al instante histórico, una relevancia absoluta” (Habermas, 1993, p. 72)

En la Crítica de la filosofía del Estado de Hegel, Marx sostiene que el método especulativo empleado por Hegel toma “conceptos procedentes del mundo empírico finito y se limita a afirmar, falazmente, que son elementos de un marco categorial apriorístico” (Leopold, 2012, p. 61); en este sentido, pero aplicado a la historia, la crítica marxista muestra que “la filosofía hegeliana de la historia transfiguraba las estructuras clasistas de explotación en realizaciones de conceptos de la naturaleza humana, y por consiguiente atribuía una inmerecida dignidad a las imágenes que los hombres, especialmente los privilegiados, habían construido para sí” (Cohen, 1986, p. 23)

Bajo este contexto, perfila la crítica al derecho, siendo que la iluminación de sus supuestos implícitos o sus condiciones históricas de posibilidad, nos impide hablar del “’derecho’ a secas y nos obliga a aludir al ‘derecho burgués’ o ‘derecho capitalista’, que responde a los intereses de una clase o que refleja un conjunto de relaciones sociales de producción” (Correas, 2008, p. 49) Se debe entender que el derecho historizado de la época era un derecho capitalista –elitista– y al momento de estudiarlo no se lo podía considerar de forma autónoma, sino en clave de la economía social de la época, es decir, como aquel conjunto de relaciones sociales de producción que determinaría la conciencia social, el modo de pensar que posteriormente se denominará ideología según la corriente marxista; en resumen, las condiciones son históricas y tienen un fundamento último en la estructura económica que fijará -al final- cómo se establece el derecho y cómo será la política.

En su obra: La ideología alemana, Marx y Engels remarcaron que el derecho reflejaba intereses de clase y se supeditaba a las condiciones de producción, toda vez que el derecho de herencia “es el que más claramente demuestra la supeditación del derecho a las condiciones de la producción” (2014, p. 319) el derecho privado se reduce “a un




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poder perfectamente determinado y concreto, el poder de los propietarios privados” (p. 279), asimismo, mencionaban que “en la historia del derecho, vemos cómo, en las épocas más primitivas y más toscas, estas relaciones individuales, materiales, bajo su forma más crasa, constituyen sin más el derecho. Las relaciones jurídicas cambian y civilizan su expresión con el desarrollo de la sociedad civil, es decir, al desarrollarse los intereses personales como intereses de clase” (p. 298)

La idea se torna contundente en el Manifiesto del Partido Comunista publicada por primera vez en Londres el 21 de febrero de 1848, donde Marx y Engels mencionan que “vuestro derecho no es más que la voluntad de vuestra clase erigida en ley, una voluntad cuyo contenido está determinado por las condiciones materiales de existencia de vuestra clase” (1998, p. 52)

A partir de este análisis, Marx plantea que es necesario generar transformación social y no sólo interpretar la realidad como hacen los filósofos; en este sentido, a diferencia del planteamiento de Kant, las condiciones históricas, en clave de economía social constituyen elementos trascendentales para entender al mundo y cambiarlo a través de la revolución y no de una forma estática, en otras palabras, la crítica mantiene la indagación por las condiciones de posibilidad, por los supuestos no explícitos de discursos, prácticas e instituciones, pero como son eminentemente contingentes e históricos, son susceptibles de ser reformados.

Según el filósofo francés Balibar “esta fórmula expresa la modalidad permanente de la relación intelectual de Marx con su objeto científico. El objetivo inicial era la crítica de la alienación política en la sociedad civil burguesa, así como de las ´materias especulativas´ cuya unidad orgánica pretende expresar la filosofía. Pero pronto se produjo un desplazamiento fundamental: ´criticar´ el derecho, la moral y la política es confrontarlos con su ´base materialista´, con el proceso de constitución de las relaciones sociales en el trabajo y la producción.” (2000, p. 23), por tanto, la asociación entre: crítica y transformación, crítica y emancipación, es el aporte distintivo de esta corriente para luego ser profundizada por la Escuela de Fráncfort.

La brecha entre la teoría crítica y un positivismo metodológico, se deslumbrará a partir de la escuela de Fráncfort representada en un inicio por Max Horkheimer al denunciar que este método “se separa de la conflictividad social, corre el riesgo de convertirse en a-histórica, de cosificarse. Un proceso de transformación social no es explicable sólo desde operaciones lógicas. Muy por el contrario, incluso la transformación de las estructuras científicas depende de la situación social respectiva.” (Entel, 1999, p. 55).




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Horkheimer generó una teoría crítica pensada para la transformación considerando que las tareas de un teórico no deben limitarse a ser descriptivas, sino a generar directrices que permitan abandonar las condiciones de desigualdad, no es el teórico hablando de las masas sino es el teórico junto a las masas; por esta razón, su principal tarea era acompañar a los oprimidos y buscar la emancipación.

Bajo este contexto, Adorno en su obra: La actualidad de la filosofía (1931, p. 73-102)

proponía que “No sólo no se trata de superar la filosofía en las ciencias sociales, sino de preservarla frente a ellas. La filosofía encierra una verdad que escapa a las ciencias” (Sánchez, 1998, p. 7-46); a este entender, el positivismo metodológico se encargó de limitar a las ciencias sociales dentro de marco descriptivo de su funcionamiento social, este marco solo permite su reproducción progresiva y no su evolución, tampoco es casualidad que el positivismo haya apelado al nominalismo, siendo que en la misma palabra existe un principio de orden concebido previamente. (Entel, 1999, p. 87-88)

En este sentido, la crítica radica en pensar que una disciplina teórica no describe la realidad, sino solo se limita a ser un discurso de reproducción de esa realidad que no cambia, no muta, el problema del positivismo radica en que no solo es un discurso que no piensa como cambiar el modelo social porque asiente la reproducción el modelo tradicional y penosamente se convierte en cómplice.

Al contrario de este planteamiento, “…la teoría crítica muestra una vez más su carácter constructivo. Siempre ha sido algo más que un simple registro y sistematización de hechos; su impulso proviene precisamente de la fuerza con que habla en contra de los hechos, mostrando las posibilidades de mejora frente a una ‘mala situación fáctica. Al igual que la filosofía, la teoría crítica se opone (...) al positivismo satisfecho”. (Entel, 1999, p. 47)

3. EL INFLUJO DE LA EMANCIPACIÓN, RESISTIR CON EL DERECHO

De manera relacional, las teorías críticas que mencionamos anteriormente se preocupan por la agenda de la transformación social y la emancipación.

En este contexto, desde la doctrina pueden distinguirse, al menos analíticamente, aquellas que postulan una resistencia al derecho, mientras que otras creen que es posible resistir con el derecho.

Antes de distinguir estas dos líneas de pensamiento se debe considerar la indeterminación del derecho, caracterizado por la parcialidad e inconsistencia en el lenguaje pues para




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algunos autores al momento de operar la maquina estatal, el derecho responderá a intereses dominantes; “la indeterminación de derecho permite que este opere a favor de los intereses de poder dominantes en una sociedad (…) Originalmente las normas formales que lo integran carecen de cualquier significado social” (Páez, 2010, p. 21).

Ahora bien, respecto al primer tema, Hutchinson y Thomas sostienen que esto “afecta los intereses de las minorías por dos razones: de un lado, limitan la protección de las libertades individuales; y de otro, contribuyen a la reproducción de predominantes desigualdades y relaciones de poder de las sociedades” (Páez, 2010, p. 23). Se trata entonces de la reproducción de un marco individualista que tan solo contribuye a la legitimación de un orden social desigual por lo que la emancipación incluye una resistencia no con, sino al derecho.

Desde otra perspectiva, en consonancia con ciertos reparos de muchos críticos respecto al marxismo clásico, la mirada no resulta tan escéptica sobre el potencial del derecho siendo que se encuentran ciertas prerrogativas para resistir con el derecho, denominada un postura racionalista o moderada, Richard Delgado sostiene que “la crítica a la teoría de los derechos hecha por algunos autores era perjudicial para los intereses de las minorías”; sin embargo, “los cambios parciales (peace meal reform) logrados a través de recursos legales no deben interpretarse como un obstáculo para un cambio social estructural” (Páez, 2010, p. 22).

El hecho que el derecho estructura y reproduce el orden social que atentan contra las minorías, en todo caso invita a la emancipación; no obstante, no es menos cierto que, aunque los logros parciales generen un tipo de conformismo con el orden social, estos constituyen un peldaño en la elevada cuesta de la transformación, por lo que dentro de este paradigma se encuentran ciertos márgenes de resistencia con el derecho.

Dentro de este paradigma también podemos incluir al uso alternativo del derecho que emergió en Italia en la década de 1970, y postulando la autonomía relativa del derecho, mostraba la posibilidad de emplearlo contra los intereses de la clase dominante.

También podemos ubicar aquello que se ha denominado la función paradojal del derecho -en términos generales-, el derecho, estructura y reproduce el orden social, pero en algunos casos y en manos de movimientos sociales puede ser una herramienta de transformación. (Cárcova, 1996)

La postura de Peter Fitzpatrick no se aleja de los anteriores razonamientos; empero, profundiza el análisis, primero respecto a la indeterminación el derecho, considera que




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este puede ser resistido, gracias a su dimensión relacional; no obstante, al originarse dentro de la indeterminación puede verse dispuesta a favor de su opuesto, a saber: la dimensión extraordinaria, “la dimensión relacional existe gracias a la dimensión extraordinaria y por ello podría terminar operando a su favor” (Páez, 2010, p. 22); sin embargo, se trata de poner límites al derecho, generar resistencia, por lo que la dimensión relacional del derecho, en la medida en que use mecanismos alternativos (democracia participativa), podría establecerse por encima de la dimensión extraordinaria.

Revisando detalladamente estos extremos Fitzpatrick supone que “…el derecho como resistencia se manifiesta en dos dimensiones: dimensión extraordinaria… y dimensión relacional” (Páez, 2010, p. 19). La primera, supone que el derecho tiene una identificación singular y sólida pues es una superestructura determinada independiente de las relaciones que lo rodean; en este plano, el derecho se ve desvinculado de las luchas sociales, supone un poder absoluto capaz de normar todo en la sociedad, no puede ser limitado por los intereses de un poder fuera de sí mismo. “De esta manera las resistencias que tengan lugar en el derecho permanecen supeditadas al cambio o abolición mediante un Estado de derecho que no les brinda ninguna existencia de fuera de su propio dominio.” (Fitzpatrick, 2010, p. 31)

La resistencia no estaría garantizada en esta esfera, por cuanto estaríamos frente a un derecho que no puede ser otro que el estatal y no puede estar restringido por poderes externos, limitando de esta manera la articulación de ideas de justicia fuera de este espacio; en este sentido, el Estado de derecho consolidará procesos de dominación, neutralizará los alcances de los derechos adquiridos por los grupos sociales subordinados a través de la consagración normativa.

En un segundo plano, es decir, en su dimensión relacional, el derecho es un instrumento de carácter circunscrito, cuya constitución es el resultado de su interacción con múltiples relaciones sociales, crea una diversidad de campos, con significados característicos y límites que aunque se tornen usuales no resultan ser invariables; decididos pero no establecidos, son estos campos los que dan lugar a resistencias. (Fitzpatrick, 2010, p. 30)

Lo importante de los presupuestos teóricos antes referidos es la postura de Fitzpatrick pues merece remarcar que la emancipación de las comunidades se da desde la dimensión relacional del derecho, se debe valorar la creación de un derecho desde los espacios sociales disminuidos ejerciendo una práctica política respecto de los conflictos sociales y se generen estrategias para su resolución mucho más amplias que las estrictamente jurídicas.




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En síntesis, el derecho en su plano determinado aparece como definido y completamente estructurado, absolutamente desligado de las luchas sociales, y en estos casos la alternativa no puede ser otra sino resistir al derecho.

Sin embargo, ese mismo derecho tiene una dimensión de indeterminación, de responsividad, que se nutre y se relaciona con las luchas populares desbordando así la dimensión de determinación. Entendida en su dimensión responsiva, ya no es urgente resistir al derecho, sino que es posible resistir con el derecho.

4. EL EMBATE DE LA TEORÍA CRÍTICA Y LA CORRESPONDENCIA DEL FEMINISMO CON EL DERECHO

Desde la conocida frase de Wittgenstein (1921) “Los límites de mi lenguaje son los límites de mi mundo”16, se puede entender la relación existente entre el lenguaje y el derecho, sin ánimo de entrar a este debate17, es posible aceptar que -en última instancia- el derecho es un producto social (comunidad jurídica), esto no implica rechazar la tesis sobre la racionalidad de la decisión judicial.

No obstante, la investigación observa, en función a un tipo de nominalismo, que el Derecho intenta explicar problemáticas recurriendo a los conceptos como entidad mental, haciéndose funcional -de alguna manera- a ciertos grupos de poder.

Bajo este contexto, autores precursores de la hoy denominada Teoría Crítica, en sus primeros momentos, constataron esta situación y promovieron los embates que respondieron a la negativa de concentrarse en un determinado orden, este por su carácter limitativo conceptual cuyo diseño contiene una serie de prácticas, discursos, e instituciones adscritas.

En la Crítica de la filosofía del Estado de Hegel, Marx anunció que los conceptos son finitos y limitantes, solo reproducen significados construidos para sí mismos, la escuela de Fráncfort representada en un inicio por Horkheimer y Adorno postulaban que una disciplina teórica no describe la realidad, sino solo se limita a ser un discurso de reproducción de esa realidad que no cambia, no muta, mientras que la teoría crítica tiende a construir a generar cambio porque se opone al positivismo satisfecho.

16 En la proposición 5.6 de su obra Tractatus Logico-Philosophicus Ludwing Wittgenstein afirmó que “los límites de mi lenguaje significan los límites de mi mundo” («Die Grenzen meiner Sprache bedeuten die Grenzen meiner Welt»).

17 Existe debate respecto de la relación Derecho y lenguaje que puede ser ordenado – de forma general- bajo dos corrientes de pensamiento: a) Instrumentalista: El derecho usa al lenguaje; y, b) Constitutiva: El derecho es lenguaje.




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Las primeras ideas del feminismo (primera ola) de naturaleza crítica y como movimiento social suponen la emancipación de un sistema u orden dominante, primero a través de Olympe de Gouges quien promueve un desarrollo en clave de derechos, pero delineados hacia las mujeres al deconstruir el concepto de ciudadano.

La crítica en Mary Wollstonecraft se plantea más profunda, por tanto, genera también un gran avance respecto del derecho, al cuestionar el orden instituido por el cual la mujer por sus características naturales (reproductivas) estaría atada a recibir también una educación diferente al del hombre, esto la situaría siempre en un plano de sumisión frente a este; bajo este contexto, pretende recuperar una posición en la sociedad que será alcanzada en base a la educación igualitaria.

Como se puede observar, el derecho y el feminismo tienen un cauce de correspondencia entre sí, cada lucha feminista generó un cambio dentro del sistema constituyéndose en un paso más de avance, promoviendo la reforma.

En este sentido, el derecho en manos del feminismo como movimiento social constituye una herramienta de transformación no solo teórica al permitir pensar y repensar conceptos, sino también en la construcción social común.

Entonces el derecho por su interacción con los diferentes actores sociales permite generar campos de garantías, cada uno guiado con un determinado significado y límite, empero momentáneo, en otras palabras, el derecho es un reducto, genera estancos de resistencia decididos, pero no petrificados son estos campos los que dan lugar a resistencias.

La creación de un derecho desde los espacios sociales categóricos que se encuentran repletos de significación como es el caso del feminismo se nutre de sus propuestas para generar un campo determinado y ocupar un espacio concreto, por lo que no es urgente resistir al derecho, sino que es posible resistir con él.

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DERECHO A LA NACIONALIDAD DE LOS NIÑOS HIJOS DE PADRES VENEZOLANOS A LUZ DEL DERECHO COLOMBIANO Y DEL SISTEMA

INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSISSN 2413 - 2810, Volumen 9, Nro. 12 Enero - Junio, 2020 • Pag. 103 - 117



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DERECHO A LA NACIONALIDAD DE LOS NIÑOS HIJOS DE PADRES VENEZOLANOS A LUZ DEL DERECHO

COLOMBIANO Y DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

RIGHT TO NATIONALITY OF CHILDREN OF VENEZUELAN PARENTS IN LIGHT OF COLOMBIAN

LAW AND THE INTER-AMERICAN SYSTEM OF HUMAN RIGHTS

Oriana Carola Cortes Bracho1

Jorge Mejia Turizo2

Carlos Llanos Goenaga3

Presentado: 12 de diciembre de 2019 Aceptado: 06 de marzo de 2020

RESUMEN

En la presente disertación se desarrollarán en primer lugar un análisis normativo los estándares desarrollados por los órganos del Sistema Interamericano en cuanto al derecho a la nacionalidad y otras convenciones, las disposiciones de derecho interno y los instrumentos de protección adecuados para resolver la amenaza de los derechos humanos de la población es descripta en el planteamiento del problema, así mismo se hará alusión, de pronunciamientos jurisprudenciales de la corte interamericana de derechos humanos, en el ámbito interno de la corte constitucional colombiana, en los que se haya hecho referencia al derecho de la nacionalidad y la eficacia de algunas acciones legales para su protección.

Palabras Clave:

Derecho a la nacionalidad, Apátrida, Sistema interamericano de derechos humanos, derecho de los niños.

1 Magister en Administración de la Universidad Simón Bolívar, Colombia, Especialista en Gerencia Em-presarial y Competitividad, Egresada del Programa de Derecho de la Universidad del Atlántico, Docente investigador. Correo electrónico: [email protected]

2 Doctorando en Derecho, Ciencias Políticas y Criminología de la Universidad de Valencia, España, Magister en Derecho Administrativo, Abogado, Docente Investigador. Correo electrónico: [email protected]

3 Magister en Administración de la Universidad Simón Bolívar, Colombia, especialista en Gestión de Proyectos Educativos, Universidad Simón Bolívar. Especialista en Gerencia Social, Universidad Simón Bolívar. Administrador de Empresas. Correo electrónico: [email protected]

ORIANA CAROLA CORTES BRACHO • JORGE MEJIA TURIZOCARLOS LLANOS GOENAGAISSN 2413 - 2810, Volumen 9, Nro. 12 Enero - Junio, 2020 • Pag. 103 - 117



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ABSTRACT

This dissertation will first develop a normative analysis of the standards developed by the organs of the Inter-American System regarding the right to nationality and other conventions, the provisions of domestic law and adequate protection instruments to resolve the threat of rights Humans of the population is described in the approach to the problem, and reference will also be made to jurisprudential pronouncements of the Inter-American Court of Human Rights, within the internal scope of the Colombian constitutional court, in which reference has been made to the law of the nationality and effectiveness of some legal actions for their protection.

Key Words

Right to nationality, Stateless, Inter-American Human Rights System, children’s rights.

INTRODUCCIÓN

La movilidad humana es un fenómeno sociodemográfico consistente en el traslado físico de personas de un lugar a otro el cual puede estar motivado por circunstancias de diversas índoles entre las que se puede destacar aspectos políticos, sociales, culturales, económicos, etcétera. Para la Organización Internacional para las Migraciones - OIM (2015, p. 17) consiste en “la movilización de personas de un parte a otra en ejercicio de su derecho a la libre locomoción, siendo un proceso complejo y motivado por diversas razones por propia iniciativa o de manera forzada”.

A lo largo de la historia de la humanidad ha sido una constante que grandes segmentos poblaciones se muevan de un punto a otro, los éxodos han sido entre lugares próximos o a distancias ciertamente remotas, como aquellas de carácter intercontinental, y sus motivaciones históricamente como se había mencionado han obedecido a diversidad de factores, como guerras, enfermedades o grandes pestes, fenómenos naturales, el descubrimientos de recursos de la tierra explotados por el hombre, y también podemos incluir, las ambiciones expansionistas de las algunas potencias de la época y civilizaciones diferentes. Esto da cuenta que la movilidad humana no siempre tiene como sujetos a personas en condiciones vulnerables que busquen mejores condiciones de vida, motivaciones geopolíticas de acrecentar y expandir el poder han marcado también la historia de las movilidades.

Dentro del amplio concepto que enmarca la movilidad humana como género, tradicionalmente se ha tratado a las migraciones y los desplazamientos como especies,





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así pues, la primera noción hace referencia a aquellos fenómenos de movilidad que se presentan cuando hay un cruce de fronteras de diferentes países, al paso que los desplazamiento tienen que ver con las movilidades que ocurren dentro del territorio de un determinado país, en ese sentido, los movimientos de persona que se vienen presentando desde Siria hacia el continente europeo o de Venezuela a muchos países de Latinoamérica, o de centro América hacia Norte América, llamaremos migraciones, en cambio a los movimientos humanos que se dan hoy en el contexto del territorio colombiano sobre todo ocasionado por el conflicto armado interno llamaremos desplazamientos.

En este ensayo se centrará la atención en los tránsitos humanos de un estado a otro, motivados por situaciones de crisis económicas, sociales y políticas, como es el caso de movimientos dados desde Siria, algunos países africanos, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Venezuela a países de Latinoamérica. De todos estos países pondremos la mirada especialmente en las personas que migran desde Venezuela dado que es el fenómeno de movilidad humana más próximo a nuestro entorno.

El fenómeno migratorio en su integralidad comporta una serie de problemas tanto para los migrantes en sí mismo como para las poblaciones y países receptores, escollos que van desde aspectos formales como la documentaciones y trámites que permitan un tránsito regular, como situaciones de fondo, la xenofobia, el acceso al trabajo, a la educación, sistema general de aseguramiento social, en salud, las condiciones de habitabilidad, la seguridad, la delincuencia y la percepción frente a esta, y un sinnúmero de cuestiones que podríamos seguir relacionando. Dentro de estas situaciones con connotaciones dramáticas, se ha querido resignificar y poner en escena a efectos de desarrollar una disertación investigativa, reflexiva y critica el caso particular de los niños que han nacido en territorio colombiano teniendo ambos padres con nacionalidades diferentes a la de Colombia y no cumplen con las condiciones para acceder a la nacionalidad de este país, ni tampoco les es posible acceder a la del país de origen de sus padres, que en este contexto será Venezuela, porque sus padres no tienen planeados retornar en el corto o mediano plazo. Este complejo laberinto, implica para los niños de padres migrantes venezolanos que no pueden adquirir en condiciones normales una nacionalidad, situación que los deja desprotegidos por carecer de un estatus jurídico-político de relación con un Estado en concreto, y esta relación es necesaria para acceder a los múltiples servicios que estos ofrecen.

Planteado este escenario, que se explica en términos de mayor precisión fáctica, en el ítem que prosigue sobre descripción del problema, indicamos que la intención




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central es analizar la problemática a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, especialmente en el marco regional del sistema interamericano de protección, así como de la legislación interna del estado colombiano a fin de examinar sus estándares de garantía y precisar las condiciones para una debida exigibilidad de derechos o justiciabilidad a través de mecanismos eficientes que cumplan con los cánones de tutelabilidad efectiva. De igual forma, es menester verificar que medidas de índole administrativas, legislativas o judiciales se vienen desarrollando para amparar derechos de estos menores y su operatividad mediante políticas públicas coherentes y respetuosas del bloque de constitucionalidad.

En el escenario internacional y doméstico se cuenta con una serie de instituciones, políticas, instrumentos y programas que reconociendo las graves problemáticas que emergen de los fenómenos de movilidad humana, propenden por ayudar a mitigar o aliviar las condiciones de crisis que estas personas deben sortear. Aquí justamente se exponen cuáles son esas instituciones, políticas, herramientas y acciones concretas que apoyan a los sectores poblaciones que padecen por su decisión de migrar, focalizada puntalmente a las estrategias para dotar a niños de estatus de nacionalidad, aunque jurídicamente no reúnan las condiciones para obtenerla, pero en virtud del princio pro-homine, pro infanti y del interés superior que se supone les debe proteger es pertinente y urgente relativizar o flexibilizar la “dura lex” a luz de principios universales recogidos en esos instrumentos ético-jurídicos de orden internacional e interno.

Para febrero de 2019, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) reportaba que la cifra de venezolanos que han abandonado su país alcanza los 3,4 millones, según las agencias para los refugiados (ACNUR,) y los migrantes (OIM). Los países en Latinoamérica y el Caribe han recibido a unos 2,7 millones de venezolanos. Colombia es el principal país de acogida con más de 1.100.000 refugiados y migrantes. Le siguen Perú con 506.000, Chile con 288.000, Ecuador con 221.000, Argentina con 130.000 y Brasil con 96.000. (ONU, 2019 febrero), aclarando que estas cifras solo corresponden a los registros oficiales y no se cuentan los ingresos por pasos no institucionales, lo que podría amentar los datos en 30 % o 50% adicional.

Ahora bien, planteada estos datos, resulta clave precisar que el problema que gira entorno de esta disertación en términos de realidad fáctica tiene que ver con la situación de gran parte de la población de venezolanos que han tenido que tomar la decisión de movilizarse a Colombia, en los que se han enfrentado a múltiples dificultades por su condición de migrantes, una de ellas es el hecho de que sus hijos que nacen en territorio colombiano afrontan a un claro choque normativo, donde por un lado está los





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requisitos que exige el estado colombiano para otorgar la nacionalidad y por otro lado está la protección especial que debe garantizarle el Estado a los niños de tener una nacionalidad, por demás derecho amparado a nivel internacional como lo establece la convención americana de derechos humanos. Por lo cual, se hace necesario analizar esta situación para tratar de dimensionar el impacto de la falta de reconocimiento de la nacionalidad sobre esta población tan vulnerable y sus posibles salidas jurídicas en escenario internacionales y locales.

El problema parte de dos situaciones concretas: mujeres venezolanas que vienen en estado de embarazo o han concebido en Colombia y sus hijos necesariamente nacieron o nacerán en este país. Según un informe de la Defensoría del Pueblo se estima que unos 8.000 niños, hijos de padres venezolanos, nacidos en Colombia no cuentan con nacionalidad, es decir, están en una situación de apatridia por no contar con una nacionalidad legal.

Es importante aclarar que la nacionalidad no se concede de manera automática por el mero hecho de nacer en suelo colombiano, de conformidad con el artículo 96 de la Constitución, la nacionalidad colombiana se adquiere por nacimiento si los dos, o al menos uno de los dos padres, es colombiano. De igual manera, si siendo hijo de extranjeros, alguno de los padres, prueba que está domiciliado en Colombia en el momento del nacimiento del menor (Constitución de Colombia, 1991). Estos requisitos representan una gran dificultad para que los niños accedan a la nacionalidad y de contera a los servicios básicos que ofrece el estado. Pues bien, esa dificultad se traduce en demostrar, en caso que ambos padres sean venezolanos, que alguno o sus dos padres se encuentran domiciliados, y para probar el domicilio se debe acreditarlo con una visa de residente o Visa Tipo M, o con las visas TP3, TP4, TP5, TP7, TP9, TP10, TP15 (El Tiempo, septiembre 7 2018), muchas de las mujeres que han dado a luz en Colombia, que han ingresado en muchos casos de manera irregular, difícilmente pueden tener este tipo de visados. La Registraduría Nacional del estado civil colombiano permite que registren a los menores para garantizar su derecho a nombres y apellidos, pero los documentos de registro traen leyendas con inscripciones que mencionan que tal documento no es válido para el otorgamiento de la nacionalidad.

Los menores hijos de las mujeres en la situación antes descrita, se encuentran en una encrucijada, no pueden adquirir la nacionalidad colombiana porque sus padres no reúnen las condiciones de estar domiciliados y tampoco les es posible regresar a su país de origen a realizar trámites para obtener nacionalidad, porque la crisis social, política, económica, la corrupción en las mismas instituciones encargadas de esos trámites




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o la morosidad para hacerlo, son factores que obstaculizarían cualquier intento. Con este panorama, los menores quedarían entonces en situación de apátridas, condición que los coloca en posición de fragilidad, indefensión y pueden verse expuestos al no reconocimiento de otros derechos humanos, como el acceso a educación, a la salud, al saneamiento básico y otros ejercicios que les permitan en plenitud el ejercicio de la ciudadanía.

En este sentido, observamos cómo esta problemática representa una clara violación de derechos humanos, y lo que es más delicado aun, es que justamente se afecta a las personas más vulnerables, quienes gozan de especial protección, por lo que es indispensable y se hace necesario establecer un análisis de manera urgente frente a la situación, para proponer alternativas que ayuden a evitar los efectos sobre derechos humanos y dificulten su inserción en la vida en comunidad desde el punto de vista de acceso a los servicios institucionales.

1. METODOLOGÍA

El enfoque de esta investigación es cualitativo, según Cuenya y Ruetti (2010), “el análisis cualitativo busca comprender los fenómenos dentro de su contexto usual, se basa en las descripciones detalladas de situaciones, eventos, personas, interacciones, comportamientos observados, documentos, y demás fuentes que persigan el fin de pretender no generalizar resultados”, por otra parte, el alcance de esta investigación es descriptiva, según Sampiere (1999) la investigación descriptiva busca especificar propiedades, características y rasgos importantes de cualquier fenómeno que se analice, describe tendencias de un grupo o población. Puntualmente en este trabajo se busca describir el marco normativo a nivel nacional e internacional de los niños en condición de apatria, por el fenómeno migratorio de venezolanos a Colombia, sin entrar a realizar generalizaciones universales ni relaciones de causa y efecto. La técnica a utilizar es un análisis documental, por una parte, de las normas internacionales, especialmente las del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y por otra parte la legislación colombiana frente al otorgamiento de la nacionalidad.

2. DERECHO A LA NACIONALIDAD EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL

En la presente investigación se desarrollaran en primer lugar un análisis normativo los estándares desarrollados por los órganos del Sistema Interamericano en cuanto al derecho a la nacionalidad y otras convenciones, las disposiciones de derecho interno y los instrumentos de protección, adecuados para resolver la amenaza de los derechos humanos de la población descripta en el planteamiento del problema, así mismo se





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hará alusión de pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el ámbito interno de la Corte Constitucional colombiana, en los que se haya hecho referencia al derecho a la nacionalidad y la eficacia de algunas acciones legales para su protección.

Se partirá por conceptualizar la expresión nacionalidad, la que se constituye en una relación jurídico – política entre un estado y las personas. Para Cea Egaña (2008, p. 375) “la nacionalidad es el vínculo jurídico, fundado en la naturaleza o en el derecho positivo que existe entre una persona y un estado determinado, en virtud del cual se declaren y establecen derechos y deberes recíprocos”, de hecho, el concepto nacionalidad, tiene intrínseca relación con el acto de nacer, pues esta expresión proviene del latín “natío” que alude a Nación, de la cual proviene a su vez el vocablo nacimiento.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia Yean y Bosico Vs. República Dominicana (2005) ha señalado que el derecho a la nacionalidad se erige como un atributo que otorga una vinculación jurídica entre una persona sujeto de derechos y un Estado determinado, que procura en el individuo un mínimo de protección en el conjunto de sus relaciones y del cual dependen el ejercicio de otros derechos políticos y civiles.

En cuanto a los instrumentos internacionales, la Convención Americana de Derechos Humanos en su amplio catálogo de derechos y garantías reconocen como prerrogativa de especial trascendencia el derecho a la nacionalidad, y lo establece en doble sentido, por un lado, como acciones positivas, esto es, acciones dirigidas al reconocimiento, y por otro, desde el punto de vista de acciones negativas, es decir, abstenerse de ejercer actos que tengan como finalidad privar del derecho a las personas. Taxativamente la convención consagra este derecho en el artículo 20 en los siguientes términos:

1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo

territorio nació si no tiene derecho a otra. 3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a

cambiarla.

Como puede observarse de la redacción del canon convencional precitado, existen una serie de obligaciones para los estados en los que haya nacido una persona, y hacemos referencia al punto 2 del artículo 20 de la convención, en el que claramente se expresa que si una persona ha nacido en un determinado territorio y no tienen derecho a la nacionalidad del estado que en principio debía reconocérsele, en virtud del “ius soli”,




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el estado en que material y fácticamente nació debería reconocer su estatus jurídico-político. Podría argumentarse de alguna manera, que los menores hijos de padres venezolanos nacidos en Colombia, tienen derecho a la nacionalidad venezolana, por lo que la expresión “si no tienen derecho a otra” no les es aplicable, y lo que tienen son dificultades institucionales de acceso para adquirir la nacionalidad venezolana, pero en sentido estricto tienen ese derecho y no se les está negando. Pero en defensa de los niños que nacen en las circunstancias que hemos venido describiendo, todas esas dificultades de orden administrativo, institucional, político o por supuesto físicas, hacen que estén en casi una imposibilidad insuperable, de acceder a esa nacionalidad, convirtiendo su derecho en una quimera por lo negatorio que desde el punto de vista práctico podría resultar ese reconocimiento.

Por otra parte, en la Convención sobre los Derechos de los Niños, que entró en vigor desde septiembre de 1990 y de la cual es signatario el Estado Colombiano, no deja margen para que los estados puedan sustraerse al deber de reconocer nacionalidad a los menores, y exigen que se presten asistencia y protección suficiente para evitar que los menores queden en condiciones de apátrida. Los artículos 7° y 8° de esta convención son los que justamente extienden esta protección a los menores:

Artículo 7:

1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.

Artículo 8:

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes





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deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

En el artículo 7. 2 de la Convención sobre los Derechos de los Niños es ciertamente contundente en pretender que ningún niño debe quedar apátrida, por lo que los estados partes deben realizar todos los esfuerzos, administrativos o legislativos tendientes a que se existen niños nacidos en su tierras y que puedan quedar en esta circunstancias por diferentes factores, resultaría un imperativo para tales estados abonar las condiciones para el otorgamiento de la nacionalidad, sin que para ello se coloquen trabas y dilaciones innecesarias. De ser así, existen herramientas legales que puedan hacer justiciables, pudiendo reclamarse ante tribunales nacionales o internacionales.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 primigeniamente en su artículo 15 también ha consagrado esta garantía, señalando “Toda persona tiene derecho a una nacionalidad” y que “A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad”.

3. EL DERECHO A LA NACIONALIDAD EN ÁMBITO INTERNO

La Constitución Política de Colombia, la cual es la norma de normas dentro del marco normativo, establece los derechos fundamentales de los niños dentro de ellos, el de la nacionalidad, el cual se cita textualmente a continuación:

Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Siendo así, se denota que los niños en el territorio colombiano gozan de una especial protección, y cuentan con claras garantías constitucionales, en todos los aspectos, incluyendo la garantía a una nacionalidad.




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Ahora bien, por otro lado, el artículo 96 de la Constitución establece los requisitos para acceder a la nacionalidad colombiana, por el hecho del nacimiento, en el cual nos centramos, excluyendo en este caso lo requisitos que se predican para adquirir la nacionalidad por adopción, así las cosas, en lo que respecta a la adquisición por nacimiento señala:

a) Artículo 96. Son nacionales colombianos: 1. Por nacimiento: a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento y; b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República (…).

Como se puede ver, en este artículo exige una condición que deben cumplir los niños que nazcan en el territorio colombiano para poder adquirir la nacionalidad, y es que sus padres se encuentren domiciliados en Colombia; respecto al domicilio, la residencia en Colombia deberá estar acompañada del ánimo de permanecer en el territorio nacional, de acuerdo con las normas pertinentes del Código Civil. El artículo 76 del Código Civil prevé: “El domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.

El domicilio para extranjeros se otorga por parte de la Registraduría con una visa de residente o vista tipo M; o con las visas TP3, TP4, TP5, TP7, TP9, TP10, TP15. Lo cual denota una clara dificultad para los venezolanos que entran de forma irregular al país.

Ante esta situación la Defensoría del Pueblo, radico recientemente en el Congreso un proyecto de ley, donde se busca que a los niños de padres venezolanos que nacen en Colombia, se les otorgue la nacionalidad por adopción.

La iniciativa incluiría un nuevo inciso en el artículo 5 de la Ley 43 de 1993, que dejaría determinado que se les podrá dar nacionalidad “a los hijos e hijas de extranjeros venezolanos en situación de inmigración irregular nacidos en el territorio colombiano desde 2015 y hasta un año posterior a la promulgación de esta ley. La prueba de nacionalidad es el registro civil de nacimiento o en su defecto el certificado de nacido vivo en Colombia sin exigencia del domicilio (Defensoría del pueblo de Colombia, 2019).





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4. JUSTICIABILIDAD DEL DERECHO A LA NACIONALIDAD EN LA ESFERA DOMÉSTICA Y DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

En el plano jurídico la justiciabilidad es un vocablo de reciente data que hace alusión a la posibilidad de reclamar por vías judiciales el otorgamiento de un derecho o de algunas garantías positivizadas o concretizadas a la luz de principios generales, así pues, en este texto se usará la expresión justiciabilidad para hacer referencia a la capacidad o facultad jurídica con que cuentan las personas para exigir a través de mecanismos judiciales - institucionales de carácter nacional o internacional un derecho concreto, en este caso, la nacionalidad como derecho humano y atributos de la personalidad jurídica. Sin embargo, y pese a la univocidad con el que se abordará el concepto, es dable destacar que algunos autores, proponen un tratamiento diferencial frente a las nociones de “exigibilidad judicial y la justiciabilidad”, es el caso de Espino Tapia (2017: 80) quien enseña que la exigibilidad judicial se presenta cuando “existen dispositivos jurisdiccionales puestos a disposición del sujeto vulnerado en su derecho para poder exigir la satisfacción o restitución a un tribunal jurisdiccional” al paso que, “la justiciabilidad está referida a la acción jurisdiccional llevada a cabo por los tribunales jurisdiccionales para la satisfacción de los derechos”. Para el autor precitado esto último comporta el segundo instante del proceso “garantista-jurisdiccional” que cuando ya es colocado en conocimiento del Tribunal la vulneración o desconocimiento del derecho en el marco de sus funciones.

En el caso del derecho colombiano se cuenta con una serie de herramientas de orden constitucional y legal que permite la protección y efectividad de los derechos, así pues, la nacionalidad como derecho fundamental establecido en el artículo 96 de la carta política colombiana puede ser protegido a través del uso del mecanismo como la Acción de Tutela. Éste instrumento constitucional reglamentado mediante Decreto 2591 de 1991, posee la virtud de proteger el derecho a la nacionalidad, sea cuando se esté negando su acceso por razones formales, en los cuales se pueda invocar junto con el debido proceso o porque en sentido estricto se amenace lo sustancial o el núcleo básico del derecho; cuando no se reconozcan elementos esenciales y dignos de vital protección de determinados sujetos.

Se había señalado en la descripción del problema que los niños hijos de padres venezolanos nacidos en territorio colombiano vienen enfrentando la dificultad de quedar en condiciones de apátridas, ya que el Estado colombiano les reconoce el derecho a registrarse inmediatamente después del nacimiento, como lo señala la Convención sobre los derechos de los niños, pero ese registro señala en su mismo




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contenido que es un instrumento que no funciona para otorgar nacionalidad. En vista de estas circunstancias es perfectamente viable, a efectos de justiciar el derecho a la nacionalidad, el uso del mecanismo de la acción de tutela para reclamar por vía de integración del bloque de constitucionalidad, las preceptivas señaladas en los artículos 20 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los artículos 7 y 8 de la Convención de los Derechos de los Niños. Bajo estos presupuestos los jueces internos, echando mano del control de convencionalidad, tan en boga, pueden reconocer el derecho a la nacionalidad en escenarios facticos como el que venimos planteando y de esta manera evitar la permanencia de los niños en condición de apátridas. En ese orden por vía de este mecanismo podría ordenarse a las autoridades administrativas pertinentes que cesen la vulneración del derecho de la nacionalidad y crean los mecanismos que consideren oportunos para que en lo sucesivo los registros civiles de nacimiento reconozcan la condición de nacionales colombianos y garanticen por esta vía, que no se siga presentando la violación sistemática de los derechos humanos contra los menores de edad.

La Corte Constitucional colombiana ha protegido el derecho a la nacionalidad en casos con algunos elementos fácticos diferentes, pero que en esencia protege el derecho precisando subreglas sobre su núcleo duro de esta garantía. Así pues en la sentencia T - 023 de 2018, en la que se interpuso una acción de tutela contra la Registraduría Especial del Distrito de Barranquilla con el argumento que se vulneraban los derechos fundamentales a la nacionalidad, personalidad jurídica, dignidad humana y salud de una menor; puesto que la entidad demandada no permitió inscribir el nacimiento de la menor de nacionalidad venezolana en el Registro Civil colombiano por considerar que no se encontraba debidamente apostillado el registro civil de nacimiento por la autoridad competente del país de origen. Resolviendo al final el alto tribunal que en relación con “el registro civil de nacimiento, este permite el ejercicio de los derechos civiles de las personas y conlleva el reconocimiento de unas características y atributos propios de aquellas, entre las cuales están su nacionalidad, filiación y nombre”, además de otras que resultan absolutamente necesarias para el ejercicio de diferentes derechos.

En el contexto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos es posible concurrir a sus instancias, para solicitar el reconocimiento y protección del derecho a la nacionalidad cuandoquiera que se hayan agotado todos los recursos de la jurisdicción interna y no haya sido posible su reconocimiento. Así pues, haciendo uso de las peticiones de protección, que son analizadas por la Comisión Interamericana y en caso que así se disponga, el caso será llevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es de





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advertir que este sistema es absolutamente viable también hacer justiciable el derecho a la nacionalidad. Así en el caso de las niñas Yean y Bosico Vs. República dominicana (2005), la Corte Interamericana de Derechos Humanos esgrimió que el reconocimiento internacional de la nacionalidad como un derecho supremo de los individuos de la especie humana impone a los Estados el deber de prevenir y eliminar la apatridia, condición en la que se hallan todas aquellas personas que no son reconocidas como naturales de ningún Estado. Asimismo, en esta sentencia la Corte ordenó al Estado de la República Dominicana que reconociera el derecho de nacionalidad de unas niñas con ascendencia extranjera y que en estos casos es necesario respetar el principio de interés superior del menor. Respecto de este caso Ortega Soriano (2018) cita, que “el contexto de manifiesta vulneración en que el Estado puso a las niñas Yean y Bosico, por negarles el derecho a la nacionalidad por motivos claramente clasistas, que degeneró en la imposibilidad de recibir protección del Estado y de ser acreedores de ciertos beneficios de que eran titulares, y finalmente por vivir bajo el temor fundado que fuesen expulsadas del Estado por la falta del acta de nacimiento” constituía una situación que a bulto era violatoria de sus derechos humanos.

En otro caso destacable en materia de protección a la nacionalidad, el llamado caso Ivcher Bronstein vs Perú, la Corte Interamericana arguyó que las garantías del debido proceso consagradas en la preceptiva Nº 8 del Pacto de San José resulta necesariamente aplicable en procedimientos administrativos que consideren el reconocimiento de derechos jurídico-políticos como la nacionalidad (CIDH, 2015)

Así, puede observarse que el derecho a la nacionalidad como derecho humano es justiciable y así se ha dejado ver a través de la jurisprudencia interna y de la de los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ahora bien, como se ha mencionado en el caso puntual de los hijos de venezolanos que nacen en el Estado de Colombia, es posible acudir a estos instrumentos para la protección de este derecho humano, con instrumentos como la acción de tutela en el caso de la jurisdicción interna o la petición de protección ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

5. CONCLUSIÓN

Luego de realizar esta revisión normativa, se dejan claros varios aspectos que son de interés para el tema de estudio, en primer lugar, observamos que para obtener la nacionalidad actualmente en Colombia se deben cumplir con unos requisitos, que para esta población en particular resulta muy difícil cumplir, es en este momento cuando




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pueden optar por activar herramientas, como la acción para tutelar el derecho de los niños que están por encima de los requisitos que establece la Constitución para obtener la nacionalidad.

En un segundo lugar, se puede concluir que, si bien es cierto que existen estas herramientas, para tutelar los derechos fundamentales de los niños nacidos en Colombia hijos de padres venezolanos migrantes sin documentos, igualmente, no significa que deje de existir la barrera para obtener la nacionalidad, dado que, según cifras estimadas por un estudio de la Defensoría del Pueblo, actualmente unos 8.000 niños se encuentran sin nacionalidad.

Lo anterior, nos permite concluir, que para que Colombia este totalmente alineada con las normas internacionales, se debe establecer de manera clara, a través de decretos o leyes, el derecho a la nacionalidad que tienen los niños nacidos en Colombia con padres venezolanos que están en situación irregular; no podemos seguir siendo indolentes ante la situación tan crítica para estos padres, que no encuentran respuesta clara y se ven en una situación caótica, al encontrarse en un país que no es el suyo, y adicionalmente tener la responsabilidad de tener un niño al que el Estado colombiano no le ha dado las garantías necesarias.

Algunas propuestas que pueden contribuir a minimizar esta problemática, estaría relacionado con la pronta aprobación del proyecto de ley propuesto por la Defensoría del Pueblo, donde se busca otorgar la nacionalidad por adopción a estos niños, y por otro lado, pero no menos importante, es buscar estrategias para sensibilizar a la sociedad sobre los derechos de los niños independientemente su condición económica, raza o religión. Es deber de todos garantizar una protección especial a todos los niños de hoy, quienes sin duda serán el futuro del mañana.

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ANA FABIOLA ZAMORA VÁZQUEZISSN 2413 - 2810, Volumen 9, Nro. 12 Enero - Junio, 2020 • Pag. 118 - 130



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EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. RESPETO A LA

DIGNIDAD HUMANA, AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y CONFIDENCIALIDAD

INFORMED CONSENT IN ASSISTED REPRODUCTION TECHNIQUES, RESPECT FOR HUMAN DIGNITY, AUTONOMY OF WILL AND CONFIDENTIALITY

Ana Fabiola Zamora Vázquez1

Presentado: 16 de diciembre de 2019 Aceptado: 09 de marzo de 2020

RESUMEN

Este artículo trata sobre la relevancia del consentimiento informado en las Técnicas de Reproducción Asistida, también hace referencia a principios fundamentales como la autonomía de la voluntad, la dignidad humana y la confidencialidad, constituyendo trascendentales para llevar a cabo procedimientos que si bien es cierto son actuales pero resultan complejos por que comprometen temas vinculados estrechamente con el Derecho Civil que se encuentra en un letargo legal, debiendo incorporarse todos estos aspectos para garantizar derechos y obligaciones que derivan de estas técnicas como la filiación, el derecho sucesorio, los contratos con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica de las personas intervinientes.

Palabras Clave: derechos reproductivos, voluntad, dignidad, autonomía, confidencialidad

ABSTRACT

This article deals with the relevance of informed consent in Assisted Reproduction Techniques, also refers to fundamental principles such as autonomy of will, human dignity and confidentiality, constituting transcendental to carry out procedures that although they are true are current they are complex because of what they commit above all in the Civil Law that is in a legal lethargy, all these aspects must be incorporated to

1 Docente de la Universidad Católica de Cuenca, Magister en Derecho Civil y Procesal Civil correo electrónico [email protected]

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA, AUTONOMÍA DE LA

VOLUNTAD Y CONFIDENCIALIDADISSN 2413 - 2810, Volumen 9, Nro. 12 Enero - Junio, 2020 • Pag. 118 - 130



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guarantee rights and obligations that derive from these techniques such as filiation, inheritance law, contracts in order to guarantee the legal security of the people involved.

Keywords: reproductive rights, will, dignity, autonomy, confidentiality

INTRODUCCIÓN

Esta investigación se ha sido realizada para determinar la importancia del consentimiento informado en las técnicas de reproducción humana asistida, la importancia que tiene la codificación civil en el tema, pues como se verá más adelante existen situaciones que no pueden quedar desamparadas como el caso de la filiación, derecho sucesorio, reconocimiento, etc., que deben guardar armonía con el fin de garantizar la seguridad jurídica de quienes intervienen en estas nuevas formas de procreación, pues existen legislaciones que han tomado las previsiones del caso y que dan solución a varios problemas. También se hace referencia a los principios como la autonomía de la voluntad, dignidad humana y confidencialidad que son el eje transversal dentro de la reproducción humana pues la libertad del ser humano para decidir sobre su propio cuerpo, el respeto por parte de los profesionales de la salud a las decisiones que se tomen así como la confidencialidad de datos son la parte medular desde toda perspectiva para la realización de estos procedimientos que son actuales pero complicados, teniendo en cuenta que las ciencias y la tecnología avanzan o se desarrollan a pasos agigantados pero que el derecho tiene que regular para dar solución a los conflictos que se puedan presentar.

1. METODOLOGÍA

Para la realización de este esfuerzo académico se ha utilizado la metodología bibliográfica documental, que ha permitido en primera instancia la recolección, selección de documentos referentes a los temas tratados, luego se ha procedido a la revisión y análisis de los mismos permitiéndonos establecer los aspectos relevantes para construir la información garantizando la calidad de los fundamentos de la investigación, a través de un manejo sistemático por los diferentes tipos de documentos que han sido utilizados.

La investigación bibliográfica documental ha permitido manejar la información de forma secuencial al utilizar procedimientos de análisis, síntesis, así como también la inducción y la deducción, siendo esta una investigación ordenada y estableciendo resultados sobre la realidad actual respecto del tema.




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2. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO. EVOLUCIÓN

El consentimiento informado se refiere a la manifestación de voluntad otorgada por un paciente mediante la cual establece su asentimiento para someterse a un procedimiento o intervención quirúrgica, la información es indicada por el profesional de la salud, la misma que debe explicar todos los beneficios, así como también los problemas que se pueden presentar, otorgando a la persona del paciente la libertad de decidir su sometimiento o no a lo indicado por el profesional de la salud. Es por ello que la información debe ser clara, apropiada y en términos que el paciente comprenda permitiendo al mismo tomar una decisión. Bajo este contexto, el consentimiento informado es catalogado como un derecho humano fundamental, a través de este se respeta la autonomía de la persona y se hacen efectivos los derechos de libertad.

El consentimiento informado trata de comunicar a los sujetos potenciales acerca del propósito de la investigación clínica o biomédica o del tratamiento terapéutico especifico indicado, sus riesgos y beneficios y las alternativas, de forma que las personas comprendan y puedan tomar decisiones voluntarias sobre su participación y aceptación o no.

El Manual de Ética de 1984 de la Asociación Médica Americana, define al consentimiento informado como “la que consiste en la explicación que se realiza a un paciente competente sobre su enfermedad y sus efectos, así como las ventajas y los inconvenientes de los posibles tratamientos para que autorice a la actuación médica en su propio cuerpo”. (GARCÍA VALVERDE, s.f.)

El consentimiento informado presupone: 1) un acto biomédico; 2) Basado en una relación profesional – participante; 3) Con un fuerte componente ético; y 4) Puede tener consecuencias jurídicas.

El consentimiento legal e informado nace como exigencia de toda persona que participe en una “experimentación médica”, su base se encuentra en el Código de Nuremberg del año 1947. Además, su doctrina surge en Estados Unidos de América, evolucionando del paternalismo médico a la autodeterminación de la persona. Es de esta forma como nace el deber de brindar una información suficiente y adecuada sobre los posibles riesgos en caso de intervención médica.

Existe un creciente interés por los temas relativos a la decisión del paciente, llevando a distinguir y examinar la noción de consentimiento ya sea como protección de la libertad o como expresión de su autonomía. Existen varios convenios que tratan sobre el consentimiento informado como: La Convención Europea de Derechos y Biomedicina,





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Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos desde el articulo 8 hasta el 12 de la UNESCO, Paris, octubre de 2003, Informed Consent, incluido en la Elaboration of Declaration on Universal Normas on BIoetichs: Fourth Online of a Text, artículo 12, UNESCO, Paris, diciembre de 2004, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la UNESCO.

Los requisitos básicos del consentimiento informado son: libertad, competencia e información suficiente. Por lo tanto, tiene que entenderse como fruto de la relación clínica, siempre basada en dos pilares insustituibles e inconfundibles: la confianza y el proceso de información más o menos complejo. Tendría que favorecer la comprensión del procedimiento propuesto, decir en qué consiste, las alternativas posibles, la oportunidad y los resultados esperados (con beneficios, secuelas y riesgos), con el fin de llegar a una decisión, ya sea de elección, de aceptación o de rechazo.

3. BASE LEGAL DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN ECUADOR

En el Ecuador la Constitución de la República del 2008 dispone en su artículo 362:

La atención de salud como servicio público se prestará a través de las entidades estatales, privadas, autónomas, comunitarias y aquellas que ejerzan las medicinas ancestrales alternativas y complementarias. Los servicios de salud serán seguros, de calidad y calidez, y garantizarán el consentimiento informado, el acceso a la información y la confidencialidad de la información de los pacientes. (Constitución de la República, 2008)

El Acuerdo Ministerial 5316. Registro Oficial 510 del 22 de febrero de 2016 define al consentimiento informado como: “Proceso de comunicación y deliberación, que forma parte de la relación de un profesional de salud y un paciente capaz, por el cual una persona autónoma, de forma voluntaria, acepta, niega o revoca una intervención de salud”. (El Acuerdo Ministerial 5316, 2006). Respecto de la capacidad mencionada líneas anteriores el derecho se reconoce la capacidad como:

La aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Distingue la doctrina entre capacidad jurídica propiamente dicha, o potencial, y capacidad de obrar o de ejercicio. La primera es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones con independencia de su efectivo ejercicio. La segunda es la aptitud para realizar los actos con eficacia jurídica que creen, modifiquen o extingan relaciones jurídicas. (Real Academia de la Lengua Española, 2019)




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Una persona capaz se refiere a una persona con capacidad de discernir según dispone el Código Civil del Ecuador, en su artículo 1462, toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces. (Código Civil, 2005). De esta manera se puede distinguir la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio y que otorgan a la persona humana la aptitud para gobernarse y para poder ejercitar los derechos y obligaciones de que es titular. (BERNAL MARTÍN & SALÀS DARROCHA, 2011)

La Ley Orgánica de la Salud manifiesta en su artículo 208: “La investigación científica tecnológica en salud será regulada y controlada por la autoridad sanitaria nacional, en coordinación con los organismos competentes, con sujeción a principios bioéticos y de derechos, previo consentimiento informado y por escrito, respetando la confidencialidad”. (Ley Orgánica de Salud, 2015)

El documento de socialización del Modelo de Gestión de Aplicación del Consentimiento Informado en la Practica Asistencial hace referencia al consentimiento informado escrito, estableciendo en su literal f) los procedimientos de reproducción asistida. (Modelo de Gestión de Aplicación del Consentimiento Informado).

El Reglamento para la aprobación y seguimiento de los Comités de ética de Investigación en seres humanos CEISH y de los Comités de Ética asistenciales para la Salud CEAS, menciona en su art. 36 dispone lo siguiente:

Consentimiento informado a la investigación: decisión de participar en una investigación adoptada libre y voluntariamente por una persona capaz, tras haber sido informada verbalmente y por escrito de su naturaleza, importancia, riesgos, beneficios y alternativas posibles. Este consentimiento por escrito debe constar con fecha y firma. (REGLAMENTO PARA LA APROBACIÓN Y SEGUIMIENTO DE LOS COMITÉS DE ÉTICA DE INVESTIGACIÓN EN SERES HUMANOS CEISH Y DE LOS COMITÉS DE ÉTICA ASISTENCIALES PARA LA SALUD CEAS, 2014).

Como se puede determinar en el Ecuador existe normativa referente al consentimiento informado, el problema se presenta cuando se trata de la aplicación del mismo en las técnicas de reproducción asistida ya que no se encuentra regulado y las formas de aplicación son de acuerdo a la diversidad de casos que se presenten, por lo que no existe armonía y sobre todo no se garantiza la seguridad jurídica al presentarse estos casos.





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4. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Es necesario partir definiendo la reproducción asistida constituyendo “el conjunto de técnicas y tratamientos que sustituyen el proceso natural de la reproducción con el objetivo de facilitar un embarazo”. (Reproducción Asistida ORG, s.f.) . La real academia de la lengua española la define como “el conjunto de técnicas médicas que favorecen la fecundación en caso de impedimentos fisiológicos del varón o la mujer”. El consentimiento informado respecto de las técnicas de reproducción asistida hace referencia a la obligación de proporcionar toda la información respecto del procedimiento que se va a realizar, indicando a quienes participan los efectos que pueden sufrir.

En la utilización de técnicas como Reproducción Humana Asistida que impliquen la recogida de muestras para el análisis genético, estas se pueden realizar solo si quienes intervienen otorgan su consentimiento después de recibir información apropiada. Quienes acuden a estas técnicas deben determinar la razón de la decisión por ejemplo casos de esterilidad, con la finalidad de que los profesionales de la salud indiquen de manera completa la realidad de utilizar las mismas, es decir las ventajas y desventajas.

Cuando comenzó el auge de estas técnicas, su objetivo general se centraba en disminuir la infertilidad, así lo establece el Informe de Warnock2 y del Consejo de Europa. En la actualidad el consentimiento informado es considerado como obligatorio, mucho más tratándose de técnicas en las que se compromete material genético, pues hoy en día gran número de personas se someten a técnicas de fecundación, por lo que deben estar debidamente informadas de los riesgos tanto del nasciturus como de la madre, constituyendo una responsabilidad inexcusable, pues el consentimiento debe provenir de manera voluntaria de los progenitores, de esta forma se garantiza el respeto a la dignidad humana.

El consentimiento informado constituye una fortaleza al utilizar las técnicas, pues de esto se desprenden muchos derechos sobre todo involucrados en el ámbito civil relativos a derecho sucesorio, aspectos de filiación, matrimonio, unión de hecho, pues en el Ecuador se debe armonizar las técnicas de reproducción asistida en el ámbito jurídico.

2 Mary Warnock presidió la “Comisión de Investigación sobre Fecundación y Embriología humana” (1982-84) en cuyo Informe se basó la ley británica sobre reproducción asistida.




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Al tratar sobre el consentimiento informado respecto de técnicas de reproducción humana asistida se deben regular aspectos que garanticen la seguridad jurídica de las personas que intervienen, puesto que la ciencia avanza a pasos agigantados y las legislaciones se van quedando escuetas sin dar respuestas. El caso puntual del Ecuador es la aprobación del Caso 11-18- CN (matrimonio igualitario) que fue aprobado el 12 de junio de 2019 a través de Opinión Consultiva OC-24/17, existe un problema evidente puesto que nada se dice en materia civil sobre este tipo de reproducción, y surgen varias interrogantes como el caso de matrimonios homosexuales ¿Quién es responsable de otorgar el consentimiento?, en el caso de fecundaciones posmortem ¿Quién da el consentimiento a la viuda para la utilización de los gametos de quien fue su pareja?, entre otras.

En este sentido, la autonomía de la persona y la voluntad juegan un rol fundamental para asentir el consentimiento informado, cumpliendo los requisitos necesarios para que sea válido, buscando siempre la protección de los intervinientes en estos procesos.

La finalidad del consentimiento informado es asegurar que los sujetos que participen en esta forma de reproducción estén conscientes de la finalidad, los riesgos, beneficios, así como las alternativas; resulta importante la comprensión de quienes van a formar parte de las técnicas de reproducción asistida, con la finalidad de tomar una decisión completamente libre. Vale la pena aclarar que a pesar de haber firmado el consentimiento informado la persona puede retractarse al no estar segura del procedimiento del que va a formar parte.

El avance de los derechos reproductivos como se los conoce hoy en día, han asumido protagonismo tanto en la parte social como en la parte jurídica. Los avances en materia de biomedicina han ampliado notoriamente las posibilidades de intervención sobre la naturaleza humana y su facultad generativa, lo que supone un serio desafío para la sociedad, la ciencia del derecho y la libertad del hombre. (CHIAPERO, 2012). Las técnicas de reproducción asistida deben ser absolutamente responsables, actualmente constituyen un asunto controvertido en la parte bioética, con implicaciones importantes en lo que a derecho de familia se refiere.

España cuenta con la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida 14/2006, la misma que establece en su artículo 8 numeral 1 respecto del consentimiento para la determinación legal de la filiación: “Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con





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contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación”.

Es aquí donde se encuentra el problema del Ecuador, un atraso respecto de su legislación, que desencadena una serie de dificultades para los jueces el momento de encontrarse con casos de reproducción y todo lo que de este tema deriva como filiación, consentimiento, dignidad humana, autonomía de la voluntad, etc.

5. LA DIGNIDAD HUMANA Y LA AUTONOMÍA DE LA PERSONA EN LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

La Declaración Universal sobre Genoma Humano y Derechos Humanos proclamada el 11 de noviembre de 1997 por la UNESCO establece en su artículo 2, literales a y b lo siguiente:

a) Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera que sean sus características genéticas.

b) Esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus características genéticas y que se respete el carácter único de cada uno y su diversidad.

La legislación ecuatoriana no regula las técnicas de reproducción asistida, pues al no contar con esta norma no existe seguridad jurídica respecto de este tema que cada día va cobrando mayor relevancia por el gran número de personas que se someten a esta forma de reproducción y también por la diversidad de tipos de familia3 que existen y que son reconocidos por nuestra Constitución.

En este aspecto la dignidad humana y la autonomía de la voluntad juegan un rol preponderante se extienden su importancia a todo el Derecho Civil incluyendo de manera primordial el ámbito del Derecho de las Personas. Al hablar de autonomía nos referimos a la libertad de la persona de tomar decisiones, es por ello su estrecha vinculación con la dignidad humana, la autonomía constituye el cimiento de la dignidad, puesto que el ser humano resulta el protagonista de estas técnicas de reproducción asistida, es aquí donde el derecho encuentra sentido para actuar.

La autonomía de la voluntad tiene estrecha vinculación con la libertad, misma que es definida como “la implantación del hombre en el ser de la persona, es decir que la 3 Art. 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.




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existencia humana misma es la libertad. La condición ontológica del ser humano es lo que se designa como libertad”. (ZUBIRI APALATEGUI, 1994).

El jurista y filósofo Manuel Atienza, considera que la autonomía no puede quedar al libre albedrío, no puede ser de máximos ni ser un índice de la excelencia de la actividad del profesional. Sólo concibe la tutorización, el paternalismo justificado con la toma de decisiones que afectan a la vida del otro cuando éste está incompetente, la medida le aporta un beneficio objetivo y se puede presumir que la persona consentiría si fuera competente. (ATIENZA, 1998).

La dignidad humana de la persona es una cualidad de todo ser humano, mientras que el desarrollo de la personalidad es una tarea o conquista de lo que sigue con relación al catálogo o elenco de derechos reproductivos. De manera particular, con la finalidad de analizar la autonomía de la voluntad, se toma como referencia la siguiente definición: “Fundamento de todos los derechos humanos al reconocer la “dignidad intrínseca” y derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana” (Real Academia de la Lengua Española, 2019). La dignidad humana se encuentra dentro de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su Título I, artículo 1: “La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida”. (Parlamento Europeo, 2007)

La dignidad califica a la persona en cuanto a persona, en un sentido amplio, con un valor intrínseco en la sociedad y que le confiere derechos y deberes. Su respeto supone el respeto a la inviolabilidad del ser humano en su vida en común con los demás, en sus relaciones con los otros seres. (ÚRIZ PEMÁN, 2012)

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, es la que se encarga de regular la autonomía del paciente en España su artículo 1 reza sobre el ámbito de aplicación lo siguiente:

La presente Ley tiene por objeto la regulación de los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica.

Con la existencia de esta ley España garantiza la actividad de asistencia respecto a la prestación de sus procesos sino al cumplimiento de la información y de la historia clínica, así como también y de manera primordial el respeto de las decisiones tomadas por el paciente de manera libre y voluntaria.





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6. LA CONFIDENCIALIDAD

La confidencialidad o llamada también secreto profesional son cuestiones que han existido a lo largo del tiempo, esta es importante en todos los ámbitos de índole profesional ya que está relacionada de manera estrecha con la ética y la moral. En el campo médico juega un rol fundamental por la información que maneja el profesional de la salud respecto de sus pacientes, al tratar sobre técnicas de reproducción asistida el tema es todavía más complejo ya que todo procedimiento se realiza con material genético, los mismos que deben estar guardados con absoluta reserva para evitar el acceso de terceras personas. En este contexto, hoy en día la confidencialidad es una característica fundamental en la relación médico – paciente, utilizar este término establece una relación de confianza y privacidad en la relación sanitaria e implica un beneficio para las partes. En todas las ramas, pero de manera especial en la medicina se requiere confidencialidad, en el caso de las técnicas de reproducción asistida existe mucha información que son de absoluta reserva, no se pueden divulgar. Es trascendental enfatizar que toda la información relacionada con estos procesos tiene la característica de sensible, la confidencialidad es tan importante porque ha marcado los límites de como guardar y preservar la información, al tratarse de material genético de los intervinientes y en caso de resultar un embarazo la confidencialidad juega un papel fundamental pues se tiene que tener presente siempre la dignidad humana.

La Ley de Derechos y Amparo al Paciente del Ecuador, en el artículo 4, dispone: “Todo paciente tiene derecho a que la consulta, examen, diagnóstico, discusión, tratamiento y cualquier tipo de información relacionada con el procedimiento médico a aplicársele, tenga el carácter de confidencial”.

El Reglamento para el Manejo de Información Confidencial en el Sistema Nacional De Salud en su artículo 2 establece sobre la confidencialidad: “Es la cualidad o propiedad de la información que asegura un acceso restringido a la misma, solo por parte de las personas autorizadas para ello. Implica el conjunto de acciones que garantizan la seguridad en el manejo de esa información”. A la vez el artículo 38 reza sobre la información confidencial:

Se define como aquella de carácter personal que deriva de los derechos individuales y fundamentales de toda persona y que no está sujeta al principio de publicidad. Este tipo de información tiene, naturalmente, reserva de acceso. La reserva de acceso requiere de un sistema de seguridad que la garantice.




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En informática todos los datos que son parte de la información mantienen la condición de confidencialidad de esa información.

La confidencialidad deriva de que la donación tiene que ser anónima y garantizarse la preservación de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan, y ello sin perjuicio de que la receptora y los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes.

7. CONCLUSIONES

Las técnicas de reproducción asistida deben contar obligatoriamente con el consentimiento informado, haciendo efectiva la relación médico – paciente, con el fin de dar a conocer todo lo que implica el procedimiento, sus ventajas, riesgos, es decir poner toda la información al alcance de los intervinientes. El galeno tiene un papel preponderante debe actuar en razón de la autonomía y dignidad del paciente y suya propia, puesto que todo acto médico, lleva consigo involucradas a dos personas debe informar con lenguaje comprensible, tomando en cuenta la capacidad de entendimiento de los pacientes.

La autonomía de la voluntad, la dignidad humana y la confidencialidad, tienen un rol primordial en las técnicas de reproducción asistida, cada uno de estos principios deben ser acatados y respetados, pues estos procedimientos resultan complejos por utilizar material genético, además de la posibilidad de engendrar un nuevo ser, es entonces aquí donde el derecho debe inmiscuirse para garantizar el proceso, pero más aún el derecho de libertad del ser humano.

La legislación ecuatoriana dentro de su normativa establece el consentimiento informado, así como también la confidencialidad, pero su legislación necesita ponerse al día en las técnicas de reproducción asistida y todo lo que de ellas deriva.





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8. RECOMENDACIONES

La principal recomendación es crear una normativa sobre las técnicas de reproducción asistida en el Ecuador, para que a través de esta se puedan hacer efectivos los derechos y garantizar la seguridad jurídica de quienes por diversas circunstancias decidan someterse a esta nueva forma de procrear. Bajo este criterio los principios de autonomía de la voluntad, dignidad humana y confidencialidad, harán que estos procedimientos sean legítimos siempre encaminados al bienestar de los seres humanos, en este caso médico, intervinientes y de alcanzar el objetivo el ser por nacer.

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LA METAÉTICA EN LA DEMOCRACIA Y ESTADO MODERNO: UN ENSAYO DESDE LAS FILOSOFÍAS MATERIALISTA Y LIBERAL




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LA METAÉTICA EN LA DEMOCRACIA Y ESTADO MODERNO: UN ENSAYO DESDE LAS FILOSOFÍAS

MATERIALISTA Y LIBERAL

PROBLEMS OF METAETHICS IN THE IDEA OF DEMOCRACY AND MODERN STATE. AN ESSAY BASED

ON MATERIALIST AND LIBERAL PHILOSOPHIES

Daniel Castro Aniyar1

Luis Cañarte Mantuano2

Presentado: 15 de septiembre de 2019 Aceptado: 27 de octubre de 2019

RESUMEN

Procesos definidos característicos de la globalización han convertido la relación entre ética, Estado y Derecho en una noción difusa. Se disertará sobre el impacto de la metaética en los recursos socio-políticos del bien común. Como reactivo de contraste, se propone considerar el aporte del principio liberal surgido del Derecho clásico y la filosofía materialista marxiana. El artículo concluye argumentando que la metaética corresponde a un quiebre de principios como el bien común, el contrato social, la igualdad de los ciudadanos ante el Estado y ciudadanía solidaria.

Palabras clave: ética política; estado; ética; globalización; democracia.

ABSTRACT

Characteristic processes of globalization have turned the relationship between ethics, State and Law into a diffuse notion. This article dissertates about the theoretical impact of metaethics on the socio-political resources of the common wellness. As a contrast agent, it is proposed to consider the contribution of the liberal principle arising from classical law and Marxist materialist philosophy. The article concludes by arguing that

1 Sociólogo (Universidad del Zulia), Antropólogo (Université de Montreal), Master en Antropología (Es-cuela de Altos Estudios en Ciencias Sociales-Paris), Master en Ciencias Políticas (Universidad Compluten-se de Madrid) y PhD en Conflicto y Pacificación (UCM). Autor de 24 artículos y 9 libros arbitrados. Premio Casa de las Américas 1996. Correo electrónico. [email protected]

2 Abogado por la Universidad Laica “Eloy Alfaro” de Manabí (ULEAM), Magister en Derecho Consti-tucional, Político y Administrativo. Estudiante de Doctorado en Derecho con enfoque en ética.

DANIEL CASTRO ANIYAR • LUIS CAÑARTE MANTUANOISSN 2413 - 2810, Volumen 9, Nro. 12 Enero - Junio, 2020 • Pag. 17 - 46



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metaethics corresponds to a breakdown of principles such as the common good, the social contract, the equality of citizens before the State and solidarity citizenship.

Keywords: political ethics; state; ethics; globalization; democracy.

INTRODUCCIÓN

Según una cierta nueva izquierda, el sujeto de la transformación social y, por tanto, sujeto/objeto de toda la ciencia marxiana, no es determinado por el desarrollo de las fuerzas objetivas, como el capitalismo, la coyuntura histórica y la materialidad misma de la prueba científica, sino que se explica en términos culturales (Habermas, 1991; López Sanz, 1995; Lipovetsky, 2000; Márquez-Fernández, 2011; Castro Aniyar, 2019). Este debate ha afectado también a las ciencias jurídicas, por lo que mucho de su producción intelectual observa la defensa de los derechos ciudadanos y las bases transformativas de estas luchas como el resultado de conflictos culturales. El politólogo post-marxista y autoridad en teoría del Estado, Ernesto Laclau, en este sentido, propone que la transformación del Estado debe sostenerse en “crear nuevos antagonismos sociales…” de tipo, por ejemplo, sexual o étnico.

A continuación, en un primer capítulo, se debatirán las reflexiones de Laclau con el objetivo de permitir lector comprender o recordar la lógica de estas nuevas formas de concebir la superación del conflicto social, objeto central e inmanente del Derecho, y fuente sobre la que se desarrolla la aun nueva noción de ética.

Posteriormente, se revisitan los conceptos de ética y su relación con el Estado y el Derecho, según fuentes de convención. Luego se relaciona el influyente texto de Laclau con el concepto de metaética tal como fue construido por el jurista De Zan y se explican sus bases epistemológicas. Se comentan las bases sociológicas que explican a la metaética en el contexto histórico. Se contrasta el concepto con fuentes liberales y liberales radiacales como los autores clásicos y el materialismo Marxiano, con el objeto de poner en relieve el concepto de democracia y de Estado moderno democrático, tanto desde las visiones conservadoras institucionales como las transformadoras. Finalmente, se concluye sobre los peligros inherentes a la definición de metaética en relación a los conceptos fundacionales de democracia y de Estado moderno democrático.

1. LACLAU Y LA PRESUMIDA FRAGMENTARIEDAD DE LA SOCIEDAD ACTUAL

El autor da toda la primacía del conflicto social a los conceptos antagonismo y dislocación, explicados a partir del momento socio-simbólico y lingüístico en el que se





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entienden. Se trata de una lectura parcial, subjetivizada y conyunturalista de las ideas de poder y, por consecuencia, de la justicia. Para él la hegemonía política consiste en la capacidad del poder político en proveer una representación simbólica del todo, aprovechando que las partes son culturalmente antagónicas y dislocadas y, por tanto, incapaces de totalidad. Las partes son, para él, el todo invisibilizado por el poder. Pero las partes también son las minorías culturales e ideológicas, haciendo desaparecer con eso, de su matriz teórica, a las mayorías. La confusión entre “la gente” y las minorías está en la base de su discurso, por cuanto el concepto de mayorías sociales resulta invisible y, éticamente, antipático.

Así teoriza él sobre la hegemonía política:

“La totalidad es imposible y necesaria; precisamente porque reúne estas dos características de imposibilidad y necesidad es porque un significante vacío es posible. El significante vacío no es simplemente un significante sin significado sino que es un significante de la imposibilidad constitutiva de formación del sistema. Es un vacío dentro de la estructura y no simplemente una falta estructurada. En segundo lugar, por ser la totalidad a la vez necesaria e imposible, es que puede acceder del algún modo al campo de representación. Los únicos medios de representación son las particularidades, que por consiguiente, van a ser representaciones fundamentalmente inadecuadas pero, a la vez, las únicas representaciones posibles […] Finalmente el momento de representación de ese objeto imposible por parte de una particularidad, es lo que constituye lo que llamamos hegemonía” (Laclau, 2002. p. 78-79)3

Y así teoriza sobre el conflicto social, objeto central e inmanente del Derecho, a través de las ideas de antagonismo y dislocación:

“En la concepción clásica [de emancipación] lo que ponía juntos a todos estos contenidos era un estado final de la humanidad al cual cada una de estas luchas parciales se dirigía, guiada por un principio teleológico. Había una especie de idea regulativa que unía todos esos conceptos en un estado final de lo social, que era la sociedad reconciliada. Me parece que hoy en día esa unidad teleológica es la que debe ser puesta en cuestión, porque hay muchas emancipaciones concretas por las que la gente está luchando: emancipación de las mujeres, emancipación de los homosexuales, emancipación económica respecto a distintas formas de discriminación, etcétera, […] lo que tenemos por un lado es una pluralidad de emancipaciones y, por el otro lado, quizás

3 Subrayado de los autores




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la sobredeterminación de estos contenidos para producir un cambio concreto” (Laclau, 2002. p, 180)

De algún modo, estas formas post-marxistas (que no marxianas) instrumentalizan al feminismo y los movimientos LGTBI como si se tratase de peldaños de una escalera a la implosión total del Estado a partir de la conflictividad de las minorías culturales o ideológicas. Adicionalmente, la existencia de antagonismos simbólicos o culturales se explican por su simple existencia discursiva, subjetiva y parcializante, y la suma de ellos pareciesen ser la expresión nodal de los problemas y la necesidad de cambio de toda la sociedad.

Así la noción de mujer subyugada, dentro de una familia, y un contexto de explotación, es extraída y redefinida dentro de una agenda feminista que aísla el problema de la mujer y lo contrapone a una sociedad patriarcal, en su propio universo intelectual. La noción de discriminación por orientación sexual y género, es extraída de la lógica económica y las representaciones interpersonales de vida y reproducción, y abstraída por la agenda LGBTI, que separa a los grupos discriminados y los contrapone a la sociedad heteronormativa y género-opresora. Igualmente, las etnicidades oprimidas son extraídas de las relaciones interculturales, se les separa y son contrapuestas a las dominaciones nacionales o raciales. En todos estos ejemplos se observa la ausencia de un cuerpo interpretativo a favor del bien común o con una visión sistémica.

Adicionalmente, tal ausencia también afecta a prácticas no-políticas. Así, la corrupción encuentra justificación en la práctica de estados, gobiernos y corporaciones que atienden sus propios intereses, esto es, de espaldas a la función social que les es atribuida, por cuanto cuentan con sus propios cuerpos de justificación ética, ideológica y, muchas veces, jurídica.

El resultado es un diagnóstico constituido por varias dimensiones enemigas, yuxtapuestas entre sí, muchas veces contradictorias, a la vez que se deja la puerta abierta a que nuevos diagnósticos acusatorios puedan construir su propio ángulo antisistema, aunque no esté aún muy claro cuál de todas las características opresoras del sistema definen a éste. Ello, por tanto, también supone que no es claro (ni parece que debe serlo) cuáles son las características predominantes que definen la hegemonía, la subalternidad y la idea misma de sistema.

Por tanto, el enfoque fragmentario y subjetivista que representan autores como Laclau, da preeminencia a:





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1) el uso del discurso cotidiano y coyuntural político como fuente exclusiva de la realidad,

2) la desaparición o debilitamiento de la prueba material a favor de la ideología, las construcciones culturales o modales.

3) la desaparición o debilitamiento de la voz de las mayorías, inaudibles política y filosóficamente detrás de la urdimbre de las minorías mejor y más movilizadas

4) la acusación a las mayorías culturales (que realmente son la expresión de las mayorías económicas, históricas y sociopolíticas) de representar el “vacío” y, por tanto 1.1) se confunde o se acusa a las mayorías sociales en representar la

intención de poder de los grupos político y económicos dominantes1.2) se presume que el discurso de los grupos hegemónicos/grupos

mayoritarios es inexistente, por tanto, realmente vacío y/o ambiguo1.3) por consecuencia, se redefinen los insumos axiológicos de la ética

(entendida como una base común favorable a la convivencia social), a favor de las éticas de las minorías culturales e ideológicas.

5) se favorece la ubicuidad de los discursos políticos 6) se favorece la condena automática de los constructos comunes o mayoritarios

(acusados de vacíos y hegemonizantes) como realidad predeterminada e indiscutible del debate político y,

7) por consecuencia, se favorece el debilitamiento de las bases liberales de la democracia y del Estado moderno, entendidos como un contrato de base común a las partes y los ciudadanos. Por tanto, se favorece el debilitamiento de la democracia como un contrato de base axiológica común, en su deber ser.

Las definiciones adelantadas por Laclau son conscientemente muy similares a ciertas bases de las ciencias políticas actuales, definidas por De Zan (2004), en la materia que asiste a este artículo, como “metaética”. Se refiere el mismo Laclau (2002, p. 63-108) a los estructuralismos lingüísticos, los post-estructuralismos y el construccionismo, como las matrices científicas de su pensamiento, coincidiendo así con otros pensadores del Derecho (Calderón Astete, 2013; Wolkmer, 1995) y explícitamente con la terminología de De Zan.

Este artículo se propone reflexionar sobre las amenazas que supone la metaética en las ciencias jurídicas en lo relativo a la vulneración de los derechos civiles de los ciudadanos, el principio de inocencia y la idea de democracia, entendida ésta como un acuerdo de base común en el que se respetan las minorías.




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Para ello, como sustancia de contraste, no se utilizarán los debates institucionalistas y neoinstitucionalistas (Rodríguez Castillo, 2008) favorables al diseño hegemónico capitalista, sino las mismas fuentes marxianas, tal como se expresan en la fundación materialista y, por consecuencia, liberal del Derecho. De tal modo que el alcance de la metaética sea medido por una teoría que, como el caso de los posmarxistas, también propende la profundización e, incluso, radicalización de la democracia.

Con ello se busca mostrar la poca pertinencia de la metaética incluso en sus propios objetivos declarados de democracia.

2. ¿CUÁL ES LA RELACIÓN ENTRE LA ÉTICA Y EL ESTADO MODERNO?

La naturaleza humana está determinada, entre otras cosas, por su carácter social, racional y moral. Es por ello que a lo largo de la historia de la humanidad se ha observado cómo el hombre se ha organizado en sociedad, pues no puede vivir aislado ya que necesita la colaboración de sus congéneres para sobrevivir y desarrollarse plenamente. La sociedad como tipo de organización requiere relaciones de coordinación y de subordinación, pues siempre habrá alguien que, al menos, coordine la actividad de otros (De Vecchio, 1969).

A partir de esas relaciones de coordinación y subordinación implícitas en la sociedad destaca la figura del Estado, definido por el Diccionario de Ciencia Política de Ossorio (1974, p. 138), citando a González Posada, como:

“una organización social constituida en un territorio propio, con fuerza para mantenerse en él e imponer dentro de él un poder supremo de ordenación y de imperio, poder ejercido por aquél elemento social que en cada momento asume la mayor fuerza política”

Así mismo, cada Estado adoptará el sistema político y la forma de gobierno que determine el conglomerado social, cumpliendo así una serie de funciones tales como la legislativa, administrativa, jurisdiccional, entre otras. Dentro de las diferentes delegaciones los órganos competentes regulan situaciones fácticas que también están imbuidas de los valores y principios que conforman la naturaleza humana, pues el hombre es un ser moral tal como se indicó al inicio de este epígrafe.

Esta característica distingue al ser humano de otros seres vivos, y por ello todo su obrar o accionar va dirigido a la búsqueda de un fin, tal como lo afirmó Aristóteles (1967, p. 29), “…toda acción y elección parecen tender a algún bien; y por ello definieron con toda pulcritud el bien los que dijeron ser aquello a que todas las cosas aspiran”.





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En la búsqueda del “bien” que genera felicidad al ser humano, éste hace uso de su libre albedrío pero, como ser racional, su conducta está marcada por principios morales que le hacen distinguir el bien del mal. Esto está acertadamente expuesto por Vigo (1997): “El hombre por definición es constitutivamente ético-social. Al ser inteligente y libre, es forzosamente moral”.

El debate y la literatura histórica sobre ética y moral, según Julio de Zan (2004, p. 79-104) y Hoerster (1975), revela que éste suele enfocarse, al menos, en estos tres temas comunes:

a) La necesidad de que su alcance implique tanto al comportamiento individual como el institucional

b) Su preeminencia como fundamento de las relaciones sociales de la modernidad, y,

c) La existencia de un marco epistemológico que les dé cuerpo y sentido

3. ¿CÓMO SE DEFINE LA METAÉTICA?

El debate de la llamada metaética, en marco del construccionismo y la fragmentariedad postmoderna también ostenta los mismos temas descritos en el epígrafe anterior, solo que, se centra en el debate finisecular y de principios del siglo XXI a favor de que toda idea humana es construida y, por tanto, carece de fuente real en la materia (de Zan, 2004; Castro Aniyar, 2019; 1999; Álvarez-Fernández, 2011; 2003). De Zan (2004, p. 73) lo plantea de este modo:

“En las sociedades actuales, en las que no existe ya aquella homogeneidad cultural de las comunidades premodernas, predomina una dinámica de diferenciación y movilidad interna, y de apertura e intercambio, que favorece el creciente pluralismo de los valores y formas de vida. En este contexto adquiere validez la reflexión metaética que muestra que las concepciones de la vida buena de las diferentes tradiciones culturales, apoyadas en sus concepciones antropológicas y en sus creencias metafísico-religiosas, etc., solamente pueden ofrecer fundamentaciones relativas de la ética, porque dependen de esas creencias y valores particulares, que no pueden presuponerse como universalmente válidos y reconocidos por todos. La hermenéutica y el contextualismo reafirman esta vinculación de los valores culturales y de la “ética” con la identidad particular, histórica, de cada comunidad. Esta situación ha favorecido el desarrollo de las concepciones relativistas y subjetivistas de la ética”




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La velocidad acelerada de los cambios culturales que se producen en el mundo por causa de la globalización, como una nueva realidad percibida inalterable de todas las relaciones humanas, parecen confirmar esta idea construccionista de que si, todo es una construcción, del mismo modo, todo es susceptible de deconstrucción y, por tanto, es susceptible de cambios.

Esta idea incluye el problema contemporáneo de las nuevas fragmentariedades y subjetividades. Estas, sin embargo, no son, tampoco, lo que dicen ser. Castro Aniyar (1999), acusa a la relación construccionismo-deconstruccionismo como otra forma de racionalismo europeo. Objeta que el subjetivismo que enarbola no es más que la incapacidad de la cultura europea y post industrial en manejar las emociones como fuentes de verdad, así como la incapacidad de enfrentar la nueva velocidad informativa de las relaciones globalizadas. Para el autor, este problema no es más que una consecuencia de explorar pobremente la emocionalidad que sirve de base a la ética:

“Queda pues que, permiténdome la metáfora, para la razón, cultura y sociedad son el objeto de ecuaciones deductivas cuyos componentes son partículas inductivas. La razón, a través del pensamiento científico social, se construye y se deconstruye como un acordeón, como el popular big bang, porque no era más que eso: la razón. Jugar a la lógica. Creer en el imperio de la razón sobre todas las esferas de la vida. Proporcionar meta-relatos para los grandes nudos interpretativos. Luego descubrir sus estructuras internas. Someterlas al juicio de la razón. Y descomponerlas hasta trozarlas y apreciar sus inconsistencias.” (Castro Aniyar, 1999, p.17)

En efecto, es una evidencia de las relaciones actuales globalizadas, impactadas por el internet las redes sociales y el 5G, que la velocidad en la que estos cambios se producen, tanto a nivel superficial del discurso como en las bases mismas de la cultura. Esta suerte de vértigo parece constatar, al menos desde una apreciación cultural común, que la realidad conocida puede ser transitoria, provisional (Bauman, 2004; Baudrillard, 2000; Augé, 1995) e incluso, una moda (O’Meara, 2001).

Por lo antes expuesto, se infiere que la dinámica de las relaciones sociales actuales ha variado de tal modo que ponen en tela de juicio las bases filosóficas de todo organismo social y del control social, conllevando con ello impactos en el Derecho y la ética.

La ética, quizás como una sucedánea de lo moral, busca poner las bases de la convivencia social en las fuentes religiosas y tradicionales que los ancestros de nuestras culturas consideraron convenientes en tanto valores absolutos: las costumbres (Ortiz





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Millán, 2016; de Zan, 2004), pero también entiende que debe ser lo suficientemente plástica para interpretar los nuevos nodos del bienestar común, a partir de las fuentes empíricas. Pero, en un contexto de grandes y vertiginosos cambios culturales e ideológicos, en todos los órdenes, la ética, percibida a través de la metaética, tampoco tuvo la suerte de proveer instrucciones legítimas y convincentes para la generación del cemento social.

Se observa que, en el mundo del Derecho, para muchos casos, los entes encargados de legislar dictan leyes, reglamentos o decretos, que son causa de conflictos por la contraposición de intereses de diversa índole. Se definen normas incluso atentatorias a principios elementales de convivencia social o de los Derechos Humanos, todo ello producto de la pérdida de valores y del fomento, en lugar del bien común, del individualismo que caracteriza a la era de la globalización. De tal suerte que asistimos a una profunda crisis de la noción de ética, en las practicas reales entre los sujetos y, de manera más preocupante, en las prácticas públicas de la justicia.

La base de este problema reside en el uso de las teorías o pre-teorías construccionistas-metaéticas e, incluso, en las derivas postmodernistas del construccionismo, provocando una suerte de “todo vale” en el Derecho moderno, así como en su práctica política institucional y jurídica.

Esto es, visto desde la perspectiva fundacional de las fuentes del empirismo liberal, la idea de ética que subyace a muchos de los autores y promotores del iusnaturalismo parte de la preeminencia moral de los grandes principios universalistas por antonomasia del ser humano: la fuente empírica del bienestar común. En el caso de la metaética, sin embargo, las racionalidades de las partes parecen estar orgullosas de su incapacidad de no corresponderse con ninguna fuente empírica favorable al bienestar común.

Es por ello que, en contraposición a la metaética, la filosofía disertada en la base del derecho liberal-moderno ha recurrido a la evidencia empírica de la utilidad de la ética, generando con ello un recurso de debate teórico de interesante alcance para re-pensar la ética contemporánea.

a. Metaética y globalización

La globalización, según importantes autores de referencia en la materia, consiste en una suerte de proceso transversal que multiplica los planos de verdad (Baudrillard, 2000), genera importantes excedentes informativos, aumenta exponencialmente la velocidad de memes de información (Rogers, 2019; Dawkins, 1976). Este contexto




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relativiza las significaciones simbólicas de los valores sociales tradicionales, a favor de una suerte de “todo vale” centrado en el individualismo (Lypovetsky, 2000:93)4

Por ello, una de las características de la era de la globalización que inició a mediados del siglo XX es el desinterés por los valores tradicionales y la sustitución del colectivismo por el individualismo. Esto ha supuesto una crisis de valores, de tal suerte que la jerarquía ideal en cuya cúspide se encuentran los valores morales, ha sido trastocada y hoy priman otros valores que, si bien son importantes, no conducen a la elevación del ser humano, según el baremo trascendentalista tradicional preminente durante los inicios de la modernidad.

La estructura de este nuevo proceso tiene sus raíces en un problema relativo a la nueva epistemología de las relaciones. De tal modo que la relatividad de los valores sociales, corresponde a la respuesta esperada de relaciones sujetas a la velocidad, exceso, transversalidad y duplicidad constante de las verdades establecidas.

Por cuanto la ética es una de las fuentes de verdad subjetiva de la sociedad y, por tanto, a la luz de los cambios acaecido, se ha convertido en una materia deconstruible o susceptible de deconstrucción por la nueva epistemología globalizada, resulta ser una de las instancias de la relativización, el “todo vale”, la sociedad del hedonismo y los nuevos individualismos.

4. ¿CÓMO SE ENTIENDE LA ÉTICA JURÍDICA EN EL PENSAMIENTO DE MARX Y LOS FUNDADORES MISMOS DEL DERECHO LIBERAL?

La teoría científica del Marx analizó la sociedad desde las evidencias materiales que explican la constitución básica misma de las sociedades que conocemos. Las fuerzas productivas y las relaciones sociales están en la base de todas las relaciones incluyendo las jurídicas (Meza Intriago, 2018: Delgado Ocando, 1996), lo cual es medible por prueba de la historia y la economía, y ellas sostienen a su vez una superestructura ideológica, cultural. Marx entendió que las fuerzas revolucionarias de la historia son las clases sociales, como demostraron todas las revoluciones en miles de años de civilización (Marx, 2008).

4 “el individuo que se mira a sí mismo y se considera aparte rompe la cadena de las generaciones, el pasado y la tradición pierden su prestigio: el individuo reconocido como libre ya no está obligado a la veneración a los antepasados que limitan su derecho absoluto de ser él mismo, el culto a la innovación y a lo actual es el estricto correlato de esa descalificación individualista del pasado. Cualquier escuela con autoridad definitiva, cualquier sedimentación estilística, cualquier fijación será criticada y superada desde el momento en que prevalece el ideal de la autonomía personal” (Lipovetsky, 2000: 93)





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Las crisis económicas son entonces entendidas como crisis de acumulación de capitales por parte de las clases hegemónicas. Explican ellas, y no otras, la génesis de muchas de las guerras, la destrucción del hábitat terrestre, la pobreza, la desigualdad, la dependencia de financiera de las naciones al sistema, así como los graves problemas de gobernabilidad y democracia.

Pero, para cierta nueva izquierda, la vanguardia es representada por la intelectualidad, por los estudiantes, los transgéneros, las feministas y sus aliados, los inmigrantes, los negros y otras minorías en oposición a las mayorías sociales que son dejadas inocentemente a la derecha. Es una “izquierda” de vocación burguesa que desestima o desmerita la existencia de la cultura común, los trabajadores, las masas históricas y, en América Latina, los pobres.

Su condición de post-marxista consiste en reconocer que las luchas políticas definen dialécticamente el cambio social. Pero identifican, a diferencia del autor fundador, en el bando de los “enemigos” a las masas populares, a los trabajadores, a los hombres y las mujeres. Identifica relaciones de dominación, pero las extrae de la estructura social. La minorías culturales e ideológicas permanecen política y discursivamente como tales, pero desestima las posibilidades mutuas de integración del género, la orientación sexual, la etnia, etc, a favor de una transformación del Estado desde su estructura.

Esta fragmentación y mutilación de la teoría marxiana resulta en la debilitación misma de la idea de Estado. No hay que olvidar que el pensamiento de Marx es un resultado del mismo pensamiento liberal fundacional del Estado moderno.

Si el Estado es la metáfora del acuerdo social, sus bases deben procurar el equilibrio entre sus mayoría y minorías a favor de la convivencia nacional, internacional, global y con la naturaleza. En esta premisa se sostiene la idea de ética en el derecho, pues ésta obliga a las diferencias a obedecer un cuerpo de códigos axiológicos cuyo equilibrio es la fuente del Derecho, de una cultura de la paz y de la convivencia social, incluso fuera del ámbito del Derecho.

Pero, con el debilitamiento de la idea del bien común y con éste, del Estado, las fuerzas del mercado toman su lugar y definen las normas y axiología de las relaciones sociales, incluyendo el Derecho. En otras palabras, recuperan sus espacios la fuerza determinante en última instancia de la historia: la economía. O bien, tal como fuese explicado por la jueza Alexandra López (2018) se produce la llamada “regeneración material de la norma”, la cual muestra que, en ausencia de la regulación del derecho




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como fuente de garantías sociales, se impone la lógica de la acumulación capitales y la ganancia.

De tal modo que, en nombre de la Democracia, la preponderancia metaética de los relatos de las minorías culturales e ideológicas, pierden de nacimiento la capacidad de generar una vanguardia transformadora de la sociedad, menos aún emancipadora de la ciudadanía moderna. Generan, pues, una Democracia que atenta contra sí misma.

Mientras en Ecuador, las clases políticas y económicas hipotecan el futuro de sus ciudadanos por varias generaciones, se sobreexplota a ciudadanos nacionales e inmigrantes, se quiebran las primeras bases del Estado de bienestar en materia de salud, educación y modernización de la gestión, las nuevas burguesías aliadas al narcotráfico amplían su influencia en el sistema judicial, se amenaza con el deterioro de la seguridad ciudadana en los barrios más pobres, y la economía muestra su franco deterioro en casi todos sus órdenes, los promotores de la metaética, generalmente asociables a la nueva izquierda en muchos países del mundo, se concentran en el aborto, el matrimonio igualitario y la violencia de género como las causas de punta para politizar a las minorías culturales e ideológicas, sin la necesaria visión de estructural y de conjunto del sistema.

a. La génesis liberal a través de Montesquieu

“He llamado, pues, virtud política al amor de la patria y de la igualdad. He tenido ideas nuevas y he necesitado buscar nuevas palabras ó dar á las antiguas nuevas acepciones. Los que no han comprendido esto, me han imputado cosas absurdas,

que escandalizarían en todos los países del mundo, porque en todos se ama la moral.”

Montesquieu, El espíritu de las leyes.1748

Las leyes, allí donde reposa la expresión concreta del derecho y el derecho, expresión concreta de la idea de justicia, fueron construidas y presentadas durante el período liberal, período madre del derecho moderno, como un cuerpo unívoco de significados constitutivos a la idea de justicia, en cuyo concepto reside el concepto indisoluble de moral o virtud política.

El orden que provee el Derecho es, en términos de su partida de nacimiento, como de su desarrollo filosófico y empírico contemporáneo, un orden ético-compensatorio, que identifica a la injusticia en todas sus formas y dimensiones, reflexiona sobre ella





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filosófica y empíricamente, y le impone soluciones a través de un cuerpo representativo del bien común, el contrato social, la igualdad de los ciudadanos y ciudadanía solidaria (Rousseau, 2011).

Ninguno de estos principios (bien común, el contrato social, la igualdad de los ciudadanos y ciudadanía solidaria, en tanto recursos de la equidistancia entre todos los humanos) puede existir sin la preeminencia de un cuerpo que, entonces, se identificaba como “la moral”. En el texto de Montesquieu, que antecede a estos párrafos, a la moral se le identifica como “la virtud política”.

Revisitando el ángulo de Montesquieu, Marx no es contradictorio ni ambiguo en lo referido a la moral y la ética como fuente del Derecho. Montesquieu veía a la moral como el propósito del impulso político, pero entendía que era natural a las instituciones políticas la conculcación de los principios morales para favorecer a las tiranías. Y éstas, no solo eran contradictorias a la moral, sino que tenían una naturaleza mecánica: en la medida en que los poderes soberanos son dejados a su suerte, sin equilibrios, tienden a debilitar los principios morales que les deben sostener para favorecer sus intereses particulares.

La moral y su vertiente política, la “virtud política”, por tanto, no basta con ser declarada para que funcione, sino que requiere de condiciones socio-políticas concretas para que sea efectiva. En otras palabras, para Montesquieu, la existencia de la moral también es relativa a los intereses políticos reales. Esta idea es, sin lugar a dudas, también marxiana. A continuación, se cita a Montesquieu para ilustrar esta idea:

“El hombre, como ser físico, está gobernado, al igual de los otros cuerpos, por leyes inmutables; pero como ser inteligente, viola sin cesar las leyes que Dios ha establecido y cambia las que él mismo se dicta. Debe dirigir su conducta y, sin embargo, es un ser limitado. Cual todos los seres finitos, está sujeto á la ignorancia y al error, y á veces pierde los débiles conocimientos que tiene. Como criatura sensible está sujeto á mil pasiones. Un ser de esta naturaleza podía olvidarse á cada instante de su Creador: Dios le ha llamado á sí con las leyes de la religión: un ser de tal especie podía olvidarse á cada momento de sí mismo: los filósofos le han apartado de este peligro con las leyes de la moral; nacido para vivir en sociedad, podía olvidarse de sus semejantes” (Montesquieu, 1906, p.14)

De tal forma que la moral y las virtudes políticas no son abstractas, para ninguno de los dos autores y, más bien, encuentran su esencia en el papel compensatorio que




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produce el Estado en contra de un contexto naturalmente propicio a pasiones como el egoísmo.

La diferencia fundamental en la obra de Montesquieu, por contraparte a la de Marx, estriba en que la capacidad compensadora de la moral se produce cuando las partes entran en relación de interdependencia política y económica, como es el caso de la independencia de los poderes y, por tanto, así, se puede vencer la tiranía económica y política sobre los desposeídos.

Pero en Marx, el contexto histórico definido por el modo de producción capitalista impide que exista tal interdependencia, por lo que deben producirse cambios o una transformación sobre la estructura histórico-social para garantizar el equilibrio económico y político, así como la moral que le resultará al nuevo momento histórico.

No hay ninguna razón para considerar epistemológicamente inválidas las lecturas de los padres del liberalismo y de su versión más radical, el pensamiento científico marxiano. En contra de ellos se pueden oponer opiniones pero, en la medida en que ambos sugieren que la razón de ser de la ética como cemento de la sociedad es el logro del bien común, y que la ética se define a partir de la evidencia empírica, material, que dé lugar al resultado indicado (el mismo bien social, el bien común), ellos aún garantizan la existencia de un Estado como un espacio de convenciones y acuerdos entre las diferencias.

Sea liberal o socialista, e incluso aplicable a la idea de abolición comunista del Estado, la idea de bien común es preexistente a todas las funciones estatales, incluyendo las jurídicas y, sobre todo, en correspondencia con la ética de la sociedad. De tal modo que el esfuerzo político, sea de mantenimiento del Estado moderno, como de su transformación, supone la existencia de una base contractual metafórica donde las partes ceden racionalmente ante las necesidades preeminentes de todos y de las mayorías, siempre en mayor o menor respeto a los derechos civiles de las minorías.

Las minorías, cuyos derechos son inobjetables en este contexto, son presentados, en la práctica de la metaética, como herramientas para descentrar los principios modernos y liberales de la democracia.

Por consecuencia, visto tanto desde el ángulo liberal como marxiano, la metaética es interpretable como el resultado simple del quiebre del cemento de principios como el bien común, el contrato social, la igualdad de los ciudadanos ante el Estado y





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ciudadanía solidaria. Es una puerta a la entrada de lo que los fundadores del derecho clásico denominaban “tiranías”.

5. CONCLUSIONES

La metaética, entendida como la expresión ética de una sociedad que se percibe a sí misma como un conglomerado de parcialidades y minorías ideológicas y culturales, en la que la realidad es el resultado de construcciones centradas en el lenguaje y las representaciones. Esta visión ha tenido centralidad actual en las definiciones de las instituciones jurídicas y políticas, incluyendo las leyes. En Ecuador son evidencia de este debate el matrimonio igualitario, los proyectos sobre nuevas masculinidades en la educación o la consideración de la naturaleza como sujeto de derechos, cuyas temáticas concretas, por razón de espacio y pertinencia, no serán tratadas en este artículo. Esta manera de percibir la ética corresponde al debate asociable al construccionismo filosófico, la postmodernidad filosófica y sociológica, y la globalización como período sociológico e histórico de la cultura y la economía.

Son características de ella el triunfo del individualismo, las subjetividades (que, según Castro Aniyar, como se explicó, no son tales, sino racionalidades en desorden deconstructivo), la fragmentariedad, la ubicuidad de los discursos, y la preeminencia del lenguaje sobre las pruebas empíricas o científicas, como nexo de la realidad social.

De todas ellas, las características rescatables más importantes en la definición de los derechos de ciudadanía son el individualismo, la fragmentariedad y el debilitamiento de las bases conceptuales del Estado liberal, esto es, aquello que debilita las ideas fundacionales de bien o bienestar común, el contrato social, la igualdad de los ciudadanos ante el Estado y la ciudadanía solidaria. En otras palabras, de manera consecuente, la teorización que favorece la metaética supone un debilitamiento del Estado democrático moderno, en nombre de la misma democracia.

Para entender y responder a este problema, se revisitaron las fuentes del liberalismo y el pensamiento marxiano (también de origen liberal), con la intención de reconocer que, desde tales ángulos, la metaética no puede ser entendida simplemente como una nueva interpretación derivada del contexto de la globalización, sino que teórica y doctrinariamente, constituye un quiebre de los principios constitutivos del Estado moderno y la democracia, a favor del individualismo, entendido como la antípoda de la solidaridad social.




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FUENTES CITADAS

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Wolkmer, A.C. (1995). Introduçao ao Pensamento Jurídico Crítico. Sao Paulo: Editora Académica.


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REVISTA JURÍDICA - DERECHO

Revista del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis CarreraDerecho, UMSA

ISSN 2413 – 2810 (Impreso), Volumen 9, Nro. 12Enero – Junio, 2020

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas,Universidad Mayor de San Andrés - La Paz, Bolivia

INSTRUCCIONES PARA LA PUBLICACIÓN DE ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN

1. DESTINATARIOS

En la Revista Jurídica Derecho del Instituto de Investigaciones y Seminarios de la Carrera de Derecho, Universidad Mayor de San Andrés, pueden publicar todos los profesionales, docentes e investigadores, así como centros de investigación jurídica y programas de postgrado nacionales e internacionales, siendo el requisito imprescindible que los artículos sean de su autoría y originales e inéditos relacionados esencialmente al área del Derecho y Ciencias Sociales.

2. FINALIDAD

Promover y difundir la producción intelectual científica generada en la investigación académica y jurídica, con el propósito de contribuir a la reflexión y análisis de la realidad en las distintas sociedades.

3. METODOLOGÍA Y PROCESO DE REVISIÓN DE ARTÍCULOS

Los artículos recibidos por el Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis, para su publicación en la “Revista Jurídica Derecho” previamente son valorados por los siguientes comités1:

3.1 COMITÉ DE REDACCIÓN

Verificará el cumplimiento de los requisitos técnicos de presentación formal y de fondo de acuerdo a los estándares internacionales. Tiene un plazo no mayor a diez (10)

1 Los datos personales de los autores y evaluadores tendrán un carácter reservado en todo el proceso de revisión y evaluación de los artículos, con la finalidad de evitar un posible conflicto de intereses.




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días hábiles para emitir un informe en el cual indicará la aceptación, aceptación con observaciones o rechazo.

• De emitir informe de aceptación se procederá a enviar el artículo al Comité Científico.

• Si es aceptado con observaciones se remitirá al autor para que en un Plazo no mayor a 10 (diez) días calendario pueda subsanar lo indicado.

• De ser rechazado será devuelto al autor con nota de atención.

3.2 COMITÉ CIENTÍFICO

Evalúa la calidad técnica, científica y pertinencia del artículo, conforme a la misión, visión y los requerimientos de los sistemas de indexación internacional de revistas acreditadas.

Deberán pronunciarse con aceptación, aceptación con observaciones o rechazo en un plazo no mayor a 15 (quince) días hábiles.

• De ser aceptado el artículo será enviado al comité de pares internacionales.

• Si es aceptado con observaciones se remitirá al autor para que en un plazo no mayor a 5 (cinco) días calendario pueda subsanar lo indicado.


3.3 COMITÉ PARES EVALUADORES

Como expertos temáticos evaluarán si los artículos son inéditos y cumplen con la originalidad, rigor y calidad académica, además de observar que se cumplan los requerimientos de los sistemas de indexación internacional de revistas acreditadas.

Deberán pronunciarse con la aceptación, aceptación con observaciones o rechazo en un plazo no mayor a 20 (veinte) días hábiles.

• De ser aceptado el artículo será enviado al comité editorial.

• Si es aceptado con observaciones se remitirá al autor para que en un plazo no mayor a 5 (cinco) días calendario pueda subsanar lo indicado.



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3.4 COMITÉ EDITORIAL

Tiene la decisión y atribución final para autorizar la publicación del artículo conjuntamente al Director de la revista. Sus atribuciones son:

• Aprobar la publicación del artículo.

• Aprobar la publicación del articulo, con observaciones a corregir.

• Rechazar la publicación del articulo

• Para ello tiene un plazo no mayor a 20 (veinte) días hábiles.

• Si el artículo se aprueba con observaciones a corregir, el autor deberá subsanar las observaciones en un plazo no mayor a 10 (diez) días hábiles.

• De ser rechazado emitirá informe debidamente fundamentado al Director del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis, quien comunicará por escrito al autor de la decisión final.

• Una vez que se decida y precise cuales artículos serán publicados, el autor recibirá notificación por escrito informándole de esta decisión.

4. CARACTERÍSTICAS DE LOS ARTÍCULOS

4.1 Estructura

Los artículos deberán ceñirse a las especificaciones descritas en el presente documento:

• Título del artículo.

• Nombre del autor o autores y último grado académico obtenido.

• Resumen (Abstract), 10 (diez) líneas máximo.

• Palabras clave (key words), 5 (cinco) palabras máximo.

• Introducción, una (1) página máximo.

• Metodología y técnicas.

• Resultados.

• Discusión.

• Conclusiones/recomendaciones.




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• Referencias bibliográficas, aplicar normas APA.

• Notas al pie de página, cuando se cite a un autor o documento.

4.2 Formato

• Interlineado: 1,15

• Fuente: letra Arial

• Tamaño de fuente: 12

• Tamaño hoja: carta (21 x 28 cm)

• Márgenes superior, inferior, izquierda, derecha: 2,5 cm

• Justificado.

• Mínimo: 15 (quince) páginas y máximo: veinte (20) páginas

• Utilizar una sola cara de la hoja.

• Cada artículo en la medida de las posibilidades debe tener una traducción al inglés u otro idioma del resumen y las palabras claves.

4.3 Envío del artículo

• Deben enviarse en medio impreso y en formato digital o electrónico.

• En caso de autores del interior del país y extranjeros que no puedanhacer llegar su artículo impreso, podrán hacerlo mediante el correo electrónico a la siguiente dirección: [email protected]

4.4 En relación al (los) autor (es)

Debe incluirse una breve biografía del autor, de no más de 50 (cincuenta) palabras incluyendo su último grado académico obtenido, cargos actuales, y publicaciones principales. También debe constar el correo electrónico personal, dirección, teléfono y fax.

4.5 Referencias bibliográficas

Las referencias bibliográficas deberán ajustarse a las normas de publicación de las América Psychological Association (APA) “Publication Manual” (Washington, 1994).

Deberán ir al final del artículo, en minúsculas excepto en la primera letra, en orden alfabético.


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5. CONFLICTO DE INTERÉS

La Revista jurídica Derecho del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho, aplicará mecanismos internos de seguridad y cautela para evitar posibles conflictos de interés que afecten la objetividad en todo el proceso editorial de nuestra revista y que involucre a los distintos miembros de los Comités Revisores en el proceso de evaluación.

6. PERIODICIDAD

La Revista Jurídica Derecho es de publicación semestral.

• Para el número de enero a junio el plazo máximo de envío es el 31 de marzo.

• Para el número de julio a diciembre es el 31 de julio.

7. DERECHOS DE AUTOR

La aprobación de un artículo para su publicación, significa la cesión gratuita del copyright (Derechos de autor), a favor de la Revista Jurídica Derecho y al Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis, para la edición que se haga de la misma en cualquier medio y por cualquier soporte.

8. PUBLICACIÓN DUPLICADA

Los artículos presentados Revista Jurídica Derecho deben ser inéditos, únicos y no haber sido publicados anteriormente. El envío o reenvío intencional del artículo para una publicación duplicada se considera un incumplimiento de la ética editorial.

9. GRATUIDAD

La Revista Jurídica Derecho no genera lucro, es de distribución y suscripción gratuita para fines académicos y de investigación. Se autoriza la reproducción parcial o total señalando el autor y la fuente de obtención.

10. FRAUDE CIENTÍFICO

El artículo debe evitar el fraude científico, referido a la presentación de datos o conclusiones falsas que no fueron generados en la investigación.




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REVISTA JURÍDICA DERECHO

Carrera de DerechoFacultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad Mayor de San Andrés

ISSN 2413 – 2810 (Impreso)La Paz – BoliviaLAW JOURNAL

Journal of the Institute for Research and SeminarsThe Law Department, UMSA

ISNN 2413-2810 (Printed), Volume 9, No 12Enero - Junio 2020

Faculty of Law and Political Science, Higher University of San AndresLa Paz, Bolivia

INSTRUCTIONS FOR THE PUBLICATION OF RESEARCH ARTICLES

1. RECIPIENTS

The Law Journal of the Institute for Research and Seminars, of theLaw Department, Higher University of San Andres allows publishing to all professionals, professors and researchers as well as centres of Juridical Investigation and Postgraduate national and international programs, the prerequisite being that the articles are of their authorship and authentic, as well as unpublished in essential relation to the area of Law and Social Sciences.

2. PURPOSE

To promote and disseminate scientific intellectual production generated in academic and legal research, with the aim of contributing to the reflection on and analysis of the reality of different societies.

3. METHODOLOGY AND REVIEW PROCESS OF THE ARTICLES

The articles received by the Institute for Research and Seminars, to be published in the Law Journal are previously evaluated by the following committees:


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3.1 DRAFTING COMMITTEE

It verifies compliance with the technical requirements of the formal presentation and background according to international standards. It has a period of no longer than 10 working days to issue a report which will indicate acceptance, acceptance with notes or rejection.

• The issuance of an acceptance report is followed by a submission of the article to the Scientific Committee.

• If the article is accepted with notes, it will be sent back to the author to correct the indicated, in a period not exceeding five calendar days.

• If the article is rejected, it will be returned to the author with a note of attention.

3.2 SCIENTIFIC COMMITTEE

It evaluates the technical quality and scientific relevance of the article, according to the mission, vision and requirements of international indexing systems for accredited journals. They will issue a reportwith acceptance, acceptance with notes or rejection within no more than 15 working days.

• The issuance of an acceptance report is followed by a submission of the article to the International Committee.

• If the article is accepted with notes it will be sent back to the author to correct the indicated, in a period not exceeding five calendar days.


3.3 INTERNATIONAL COMMITTEE

Experts on relevant subjects will evaluate whether the articles have previously been unpublished and whether they meet the originality, rigor and academic quality requirements, in addition to observing the international indexing systems for accredited journals. They will issue a reportwith acceptance, acceptance with notes or rejection within no more than 20 working days.

• The issuance of anacceptance report is followed by a submission of the article to the Editorial Committee.




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• If the article is accepted with notes it will be sent back to the author to correct the indicated, in a period not exceeding five calendar days.


3.4 EDITORIAL COMMITTEE

It takes the final decision of whether to authorize the publication of the article together with the Director of the Journal. Their possible opinions include:

• The publication of the article is approved.

• The publication of the article is approved, with notes to be corrected.

• The publication of the article is rejected. For this purpose, the committee has a period not exceeding 20 working days.

• If the article is approved with notes to be corrected, the author shall correct the remarks in a period not exceeding ten working days.

• If the article is rejected, the committee will issue a properly grounded report to the Director of the Institute for Research and Seminars, who will inform the author in writing of the final decision.

• Once the decision onand specification of the articles tobe published has been made, the author will receive written notice of this decision. The names of the authors and reviewers will be reserved at all times until the publication of the magazine, in order to avoid possible conflicts of interest.

4. CHARACTERISTICS OF THE ARTICLES

4.1 Structure

Articles must adhere to the specifications described in this document:

• Title of the article

• Name of author or authors and the last academic degree obtained

• Abstract (maximum 10 lines)

• Keywords (maximum 5 words)

• Introduction (maximum 1 page)


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• Methodology and techniques

• Results

• Discussion

• Conclusions/ recommendations

• Bibliographic references. (Apply rules of APA style)

• Footnotes. (when an author or a document isquoted)

4.2 Format

• Line spacing: 1,15

• Font: Arial

• Font size: 12

• Paper size: letter (21 x 28 cm)

• Margins Top, Bottom, Left, Right: 2,5

• Justified

• Minimum: 15 pages and Maximum 25 pages

• Use only one side of the page

• Each article in the extent possible should have a translation into English or another language of the abstract and keywords.

4.3 Submission of the article

• The article must be submitted in printed and in digital or electronic format.

• In the case of authors within the country and abroad who are unable to deliver a printed version,they may do so via electronic- mail to the following address: [email protected]

4.4 In relation to (the) author (s)

A brief biography of the author, no more than 50 words including their last academic degree obtained, current positions, and major publications should be included, in addition the personal e-mail, address, phone and fax should be contained.




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4.5 Bibliographic references

Quotations must comply with the rules of the American Psychological Association (APA) “Publication Manual” (Washington, 1994). They should be placed at end of the article in lowercase, except the first letter, in alphabetical order.

5. CONFLICT OF INTERESTS

The law journal of the Institute for Research and Seminars, of the Law Department Higher University of San Andres, apply internal security mechanisms to avoid conflict of interests that affect the editorial process of our magazine.

6. FREQUENCY

The Law Journal is a biannual publication. For the January to June issue, the deadline for submission is the 30th of March; for the July to December, the deadline passes on the 30th of August.

7. COPYRIGHT

The approval of an article for publication means the free transfer of copyright for the benefit of the Law Journal of the Institute for Research and Seminars in relation to editing by any media and means.

8. DUPLICATED PUBLICATION

The articles presented in the Law Journal must be original, unique and previously unpublished. Intentional submission or forwarding of an article with the purpose of duplicate publication is considered as a breach of editorial ethics.

9. GRATUITY

The Law Journal does not generate profit, distribution and subscription is free for academic and research purposes. Partial or total reproduction, indicating the author and source, is hereby authorized.

10. SCIENTIFIC FRAUD

The article should prevent scientific fraud, related to the submission of false data or conclusions that were not generated in the investigation.


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CARRERA DE DERECHOINSTITUTO DE INVESTIGACIONES, SEMINARIO Y TESIS

[email protected] Loayza (entre Obispo Cárdenas y Juan de la Riva)

4to. Piso de la Carrera de DerechoTeléfono: 2204280 - 2204218 - Interno 146Casilla de correos: No. 6042, Fax: 2357515

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CONTENIDO REVISTA JURÍDICA N° 12 - 2020

UN BREVE ESTUDIO SOBRE LA CUESTIÓN DE LA REDUCCIÓN DE LA MAYORIDAD PENAL EN EL SISTEMA JURÍDICO BRASILEÑORocco Antonio Rangel Rosso Nelson

¿ES POSIBLE APLICAR LAS ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN BOLIVIA?Lenny Roxana Cáceres Frías

APROXIMACIONES SOBRE ALGORITMOS, SU CUESTIONABLE EMPLEO Y SUS PROYECCIONES ADMISIBLES COMO RETO DEL ESTADO CONSTITUCIONALLuis Fernando Concha Flores

FEMINISMO, TEORÍA CRÍTICA Y DERECHOSaúl Edmundo Gómez Molina

DERECHO A LA NACIONALIDAD DE LOS NIÑOS HIJOS DE PADRES VENEZOLANOS A LUZ DEL DERECHO COLOMBIANO Y DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSOriana Carola Cortes BrachoJorge Mejia TurizoCarlos Llanos Goenaga

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA, AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y CONFIDENCIALIDADAna Fabiola Zamora Vázquez

LA METAÉTICA EN LA DEMOCRACIA Y ESTADO MODERNO: UN ENSAYO DESDE LAS FILOSOFÍAS MATERIALISTA Y LIBERALDaniel Castro AniyarLuis Cañarte Mantuano

REVISTA INDEXADAVol. 9 Nro. 12 Enero - Junio 2020

ISSN 2413-2810

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