Defensa posesoria:¿es suficiente el artículo 920 del Código Civi l ?

• Paradigmas de impartir justicia en la literatura universal / 2 FLORECIO JARA PEÑA

• ¿ Procede pagar CTS al alcalde? / 6 SAÚL ROMERO CHÁVEZ

• Compras estatales: ¿son necesarias algunas modificaciones? / 7 DANIEL F. URQUIZO MAGGIA

• Biblioiuris / 8 Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

DIRECTOR: Carlos A. Manrique NegrónSUBDIRECTOR: Jorge Sandoval Córdova EDITOR: Francisco José del Solar COEDITORA: María Ávalos CisnerosDIAGRAMACIÓN: Daniel Zavala Agapito

• 3, 4 y 5 RAYMAR VILLENA CHUMBIAUCA

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Suplemento de Análisis Legal2 • Martes 31 de julio de 2007

J ulio Cesar de Mello e Souza (1895-1974),autor brasileño, escribió un libro con elseudónimo de Malba Tahan: El hombre

que calculaba. El protagonista era un extraordina-rio calculista de nombre Beremis Samir, quien, enel capítulo XXII de la novela, resolvió un caso en elque se le planteaba establecer la mitad de la cade-na perpetua, para otorgar una gracia real. La solu-ción ingeniosa no es tan corta como para consig-narse en este comentario, pero resta decir que lamitad de esta pena, según el calculista, es la “liber-tad condicional” bajo vigilancia de la ley, que es laúnica manera de tener detenido y libre a la vez aun hombre. Nosotros referimos que, tal vez, omi-tiendo el proceso de razonamiento se induzca aleer esta novela.

Así como la historia anterior, la literatura espródiga en casos en que los protagonistas hansido muy acertados en sus decisiones frente a losconflictos que les tocó resolver. Por ejemplo,Salomón y su famoso caso de las dos mujeres quese disputaban a un recién nacido, tanto es así quees proverbial hacer uso de la expresión “salomóni-co” para hacer referencia a una componenda justa.Luego está El mercader de Ve n e c i a, drama deShakespeare en el cual se recrea el fallo justo dePorcia (disfrazada de un sabio jurista) frente a laextravagante pretensión del usurero Shylock deobtener una libra de carne de su deudor Antonio, elmercader de Venecia, al no haber honrado ladeuda en el tiempo convenido y despreciando,incluso, la oferta de recibir tres veces más de loprestado: “Un momento no más, exclama a conti-nuación el sabio jurista, el contrato te otorga unalibra de su carne, pero ni una gota de su sangre.Tome la carne que es lo que le pertenece; pero, siderramas una gota de sangre, tus bienes seránconfiscados conforme con la ley de Venecia”, falloque hizo desistir de la cruel exigencia contractual.

SANCHO PA N Z APero, creo que el que se lleva las palmas esSancho Panza cuando fue designado gobernadorde la ínsula Barataria. En efecto, en el capítuloLXV de la célebre novela Don Quijote de laM a n c h a se hace gobernador de esa ínsula al fielescudero. Una vez en funciones, se le presentaronalgunos casos que resolver. Uno de ellos era el de

una mujer que presuntamente había sido ultrajadasexualmente en su castidad, que venía guardán-dola, según refería, con dientes y uñas de moros ycristianos por 23 años.

El acusado, quien a viva fuerza había sido con-ducido frente a Sancho, negaba la imputación,como suele ocurrir en estos casos. Afirmaba ésteque tenía por oficio la ganadería, que le dejabaalguna renta, y reconocía que habían yacidoambos, por voluntad propia de la moza a quienrecompensó lo suficiente.

Oídas las versiones, nuestro Sancho ordenóque el hombre entregara todo el dinero que traíaconsigo a la mujer. Ésta, deshaciéndose en zala-merías, agradece al gobernador por su sapiencia yse retira feliz con el dinero. Seguidamente, Sanchoordena al varón que salga tras ella y a como del u g a r, incluso haciendo uso de la fuerza si fueranecesario, recupere la bolsa del dinero y vuelva

con ella. Al cabo de unos minutos, el hombre y lamujer regresan de nuevo donde Sancho. Esta vez,más asidos y unidos que la anterior, disputándoseen un tira y afloja la bolsa del dinero.

El hombre se quejaba de que no había fuerzahumana que pudiera recuperar el dinero, al punto

que estaba casi resignado a perderlo. A s í ,pues, la mujer demostraba que, por su

parte, reclamaba la desvergüenza y osa-día del hombre de desacatar el fallo delg o b e r n a d o r.

El diálogo que sostiene Sanchoantes de llegar a su decisión es tambiénproverbial: —Y, ¿háosla quitado? —pre-guntó el gobernador.

—¿Cómo quitar?, respondió lam u j e r. Antes me dejara yo quitar la

vida que me quiten la bolsa.¡Bonita es la niña! ¡Otros

gatos me han de echar alas barbas, que no estedesventurado y asqueroso!¡ Tenazas y martillos,mazos y escoplos no seránbastantes a sacármela delas uñas, ni aun garras de

leones: antes el ánima de en mitad enmitad de las carnes!

—Ella tiene razón —dijo el hom-bre—, y yo me doy por rendido y sinfuerzas, y confieso que las mías no sonbastantes para quitársela, y déjola.

Entonces el gobernador dijo a lam u j e r :

—Mostrad, honrada y valiente, esab o l s a .

Ella se la dio luego, y el gobernador sela volvió al hombre, y dijo a laesforzada y no forzada:

—Hermana mía, si elmismo aliento y valor quehabéis mostrado para defen-der esta bolsa le mostrares,y aun la mitad menos, paradefender vuestro cuerpo, las

fuerzas de Hércules no os hicieran fuerza. A n d a dcon Dios, y mucho de enhoramala, y no paréis entoda esta ínsula ni en seis leguas a la redonda, sopena de doscientos azotes. ¡Andad luego digo,churrillera, desvergonzada y embaidora!

Para nosotros, en todos estos casos los prota-gonistas han sabido conciliar el cumplimiento de laley con la lógica, el sentido común, la equidad y labenevolencia, virtudes que ya no se encuentran enlas personas que, de una u otra forma, contribui-mos al sistema actual que imparte justicia, ya seaabogando, dictaminando o juzgando.

E n f o q u eFlorencio Jara Pe ñ aJuez penal del SegundoJuzgado Penal de A b a n c a y

Pa ra nosotros, en todos estos

casos losprotagonistas han sabidoconciliar el

cumplimiento de la ley con

la lógica

Pa radigmas de impartir justiciaen la litera t u ra universal

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Defensa posesoria: ¿es suficiente el artículo 920 del Código Civi l ?

A n á l i s i sRaymar Vi l l e n aC h u m b i a u c aDirector ejecutivo P r o - G o b e r n a b i l i d a d *

del Estado, ¿dónde están esa misma creatividad,esa visión de futuro e ingenio? Perdieron o, mejoraún, perdimos. En otras palabras, ¡ya fuimos!,como dicen los muchachos de hoy.

Hace algunos días, tuvimos que ir al localde una empresa privada. Encontramos unaenorme foto de un lugar que en nuestrosrecuerdos de niño era maravilloso einalcanzable: el balneario de Ancón. ¡Quién norecuerda su festival! Para nosotros, estecertamen resultaba inalcanzable. En verdad,era hermoso y majestuoso. Hoy está rodeadode un cinturón de pueblos jóvenes (y otros yano tan jóvenes), soportando 40 años deegoístas invasiones que responden a unimpulso individualista.

En este contexto, nos surge la pregunta¿cuál es el futuro de “Playa Hermosa-Tu m b e s ” ?¿Está condenada a sufrir el mismo destino deAncón, desde antes de empezar (por esta“visión de futuro” de esa “iniciativa privada”)?Claro, primero tendremos que saber si la

municipalidad provincial de Tumbes decidehacer la famosa playa, en aplicación del artículo3º de la citada Ley Nº 29015.

CONCERTACIÓNPor otra parte, hace pocas semanas fuimostestigos de cómo con una voluntad concertadadel Estado (municipalidad, Poder Ejecutivo,Policía Nacional, judicatura) es posible llegar abuenos resultados. Obviamente, se requiere deuna debida planificación y, antes que eso, quese juzgue con probidad.

En este contexto, podemos ver que lo deSanta Anita no es improvisación, no obstante quelo ideal era un cerco total, para no tener quebuscar a nadie. Además, hubiera sido convenientehacer un registro de esas personas, incluyendomujeres y niños; pues, sin duda, seguro quedespués los encontraremos en otras invasiones.(Algo habrá que hacer con los pequeños. Seguro,ellos creen que les quitaron “lo suyo”, siendo fácilcaldo de cultivo para cualquier resentimiento… y

Podemos ver

que lo deSanta Anita

no es

improvisación,

no obstante

que lo ideal

era un cercototal, para no

tener que

buscar a

nadie.

U n campesino quiere entrar a la Ley,quiere vivir en ella. Pero la Ley esuna casa muy grande y en la puerta

hay un guardián gigante, armado y feroz, queno se lo permite. “Por ahora no”, le dice alcampesino, quien esperanzado le pregunta:“¿más adelante, entonces?”, y el guardián lecontesta, no muy entusiasmado: “tal vez.”

Hace unas semanas, tuvimos una sensaciónterrible: la promesa de un futuro diferente que senos puede ir de las manos o, por lo menos, verseenormemente distorsionada o postergada, comocon anteojos de cristales empañados o conrajaduras que parecen destellos. Se trata de laLey Nº 29015 y la transferencia de inmuebles delproyecto “Playa Hermosa-Tumbes” a lamunicipalidad provincial de Tu m b e s .

EXPERIENCIAEn efecto, no pudimos evitar ver en nuestramente los terrenos invadidos por cientos yhasta miles de chozas con sus pequeñasbanderitas rojiblancas, para “que no caigan alsuelo las chozas, en no cayendo las banderas”.(Eso nos dijeron en 1975, mientras veíamosinfinidad de banderitas en la primera invasiónque recordamos: creo que al final de la avenidaPerú, entre San Martín de Porres y el Callao).

Resulta que con cierta frecuencia viajamos ala ciudad de Chincha. Un día, hace un par deaños, observamos con sorpresa unas chocitas enmedio del desierto, como a 20 o 30 minutos antesde llegar a nuestro destino. La pregunta erainevitable y la respuesta de nuestros tíos(chinchanos de no sé cuántas generaciones) nopudo sino indignarnos: “Es que la gente ya sabeque por ahí va a salir Camisea y vienen de laSierra –y de Lima– y de todos lados a invadir losterrenos…”. ¡Increíble!, pero cierto.

Tratando de ver las dos caras de la medalla(¿?), podríamos decir: 1) Por un lado –el de losinvasores–, es el “ingenio” peruano, la “creatividady visión de futuro” de la “iniciativa privada”; 2) Porel otro –del o de los gobiernos, en representación

* Presidente ejecutivo Co-Participación

Ancón, Santa Anita, y el futuro de Tumbes y Camisea. (Ceticos, áreas verdes, programas de vi vienda, clusters, zonas militares, áreas arqueológicas, etcétera. Todo en juego).

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Suplemento de Análisis Legal4 • Martes 31 de julio de 2007 Martes 31 de julio de 2007 • 5

no son pocos los que allí estuvieron).Sin embargo, el asunto tiene varios temas

de fondo. Uno de ellos es, ¿qué hago para“sacar” a un invasor de un terreno de mipropiedad? Un par de días después deldesalojo de Santa Anita, escuchamos en unaradio local al ex alcalde de Lima, cuando seprodujo la invasión, decir más o menos losiguiente: … pero si la invasión fue un 14 denoviembre y las elecciones municipales fueronel 17 del mismo mes..., no podíamos hacernada en tan corto tiempo contra miles depersonas, cuando la Policía y todo el paísestaban más preocupados por resguardar loslocales electorales..., sólo nos quedaba ir ajuicio y cumplimos con hacer la denuncia... Otravez, ¡increíble! Ahora, el “ingenio” de la“iniciativa privada”, de la mano de,seguramente, algún habilidoso “hombre dederecho”: “Hecha la ley, hecha la trampa.”

FECHORÍAS Y DELINCUENTESNo podemos permitir que sigan utilizando elsistema para perpetrar sus fechorías. Sabemossin ninguna duda que los que ahora buscamosson traficantes de terrenos y que como ellos loshay en todo el país. No se trata solamente debuscarlos, juzgarlos y encarcelarlos. Ta m p o c osólo con mayores penas y con “agarrarlos contodo” se soluciona el problema (secuestro, estafa,exposición de personas al peligro, tenencia ilegalde armas, asociación ilícita para delinquir,etcétera). El tema es integral e incluye lasusodicha “visión de futuro”, es decir, prevención.

Entonces, partiendo del principio de que lainversión privada es necesaria (“de dondevenga”, aunque no “como venga”), debemostambién otorgar las seguridades necesariaspara esa inversión en nuestra legislación civil,penal y administrativa.

En efecto, al respecto:1. En el ámbito de nuestra legislación civil,

no resultan suficientes las facultades que seotorgan a los poseedores. Veamos el artículo920 del Código Civil: “Defensa posesoriaextrajudicial.– El poseedor puede repeler lafuerza que se emplee contra él y recobrar elbien, sin intervalo de tiempo, si fueredesposeído; pero en ambos casos debeabstenerse de las vías de hecho no justificadaspor las circunstancias.”

Nos quedamos absortos: “Sin intervalo detiempo”, y de inmediato nos preguntamos:¿Será esta una de las “trampas” de la ley?¿Hubiera podido hacer algo el ex alcalde sihubiera tenido, por ejemplo, 60 o 90 días?

Empero, este desalojo tomó un mes, del 27de abril al 28 de mayo de 2007. Al igual que a lamunicipalidad de San Juan de Lurigancho y el“campo ferial Las Malvinas”, que invadió un áreadestinada a parque, ir a juicio no esnecesariamente una garantía (“justicia quetarda, no es justicia”, se ha dicho). Así tambiéna la municipalidad de Lima Metropolitana y suSanta Anita, el desalojo les tomó un mes, perolos juicios han durado casi cinco años. ¿Quiénpaga los gastos que han efectuado esas

municipalidades? ¿Quién les devuelve a loscontribuyentes todos esos costos en los que seha incurrido? (No sólo los del juicio,propiamente, sino los interminables informes ytrámites administrativos, además de lasabultadas “horas hombre” utilizadas, a lo quehay que sumar lo gastado en todo el operativode desalojo y sus varios “amagos”, y de lo quele cuesta al propio Poder Judicial la evaluacióndel caso en sus diferentes instancias). Así, nopodemos decir que promovemos la inversión.

Aquí, hay que tener en cuenta que, si bien ladefensa posesoria es una figura que privilegia laacción por mano propia y que ello puededeberse, entre otros factores, a que el auxilio dela fuerza pública puede no ser inmediato, razónpor la cual se precisa de inmediatez en lareacción del desposeído (si pasan varios días, sesupone que ya puede ir ante la autoridad). Dadala realidad de nuestro país y ante actospremeditados, masivos y sistemáticos, serequiere de una mayor licencia para la reacción.En otras palabras, la reacción “inmediata” del exalcalde para desalojar a los invasores de SantaAnita, no hubiera podido ser, de ningunamanera, menor a 30 o 60 días. Entonces, elartículo 920 de nuestro Código Civil no le sirve al

alcalde, a la municipalidad ni la ciudad. Te n d r á nque resignarse a sus cinco años de juicio. De ladefensa posesoria se pasará a las vías sumariaso a las vías ordinarias, y así nos perdemos en elpapeleo y se nos van varios años.

1. En el ámbito de nuestra legislación penal,tampoco son suficientes las penas establecidasen el artículo 204 del Código Penal para estetipo de usurpación: “Formas agravadas.– Lapena será privativa de libertad no menor de dosni mayor de seis años, cuando: 1. Lausurpación se realiza usando armas de fuego,explosivos o cualquier otro instrumento osustancia peligrosa. 2. Intervienen dos o máspersonas. 3. El inmueble está reservado parafines habitacionales. 4. Se trata de bienes delEstado o destinados a servicios públicos o decomunidades campesinas o nativas.”

Por supuesto que hay que “agarrarlos contodo”, pero, para ello, la pena dispuesta enestos casos resulta siendo “blandengue”.Pues, con “suerte” (¿cuántos “suertudos”habrá?), las penas nunca llegarán al tiemponecesario como para que se hagan efectivas…, entonces, quedarán impunes los delitos. Eso,sin hablar de los beneficios penitenciarios que

se aplicarán en algunos casos.1. Finalmente, en el ámbito administrativo,

¿tienen municipalidades, ministerios, regiones,gobernaciones y demás dependencias decarácter público, al igual que la Policía Nacionaldel Perú, facultades o atribuciones para quepuedan tomar acción si son recurridosadministrativamente? Esto hay que verlo desdedos vertientes. Una, la del Estado mismo. Otra,desde el ámbito privado.

Por ejemplo, el Ministerio de Defensa, quetambién argumenta haber sido invadido por la“asociación Satomi Kataoka”, ¿podría recurrir ala municipalidad o a la gobernación para queordene el auxilio de la fuerza pública, con el finde restituir la posesión invadida? No.

Le esperan cinco años de juicio y eldispendio de una cantidad incalculable dedinero de los contribuyentes. Eso, sin contarcon las “estrategias” de los invasores, quehasta han denunciado penalmente al personaldel Ejército, quienes tendrán que salir adefenderse... ¿solos? ¿Y si fuera un propietarioparticular o una empresa del Estado? ¿Tendríaante quién recurrir, que no sea a los cinco añosde juicio?

Sobre un tema relacionado, leía unacolumna en un diario local, hace casi tres años,en la que la frase final de uno de sus párrafosdecía: “Y gracias al férreo control del ejércitochino es que estas bandas de gente no puedentransgredir las fronteras”1. Debemos precisarque no queremos decir que hay que reemplazarpolicías por militares, pero sí nos hace recordaren algo a la ex Guardia Republicana o laseguridad de las “zonas militares” con sus“ P.M.”, en guardia. No se refería a las fronterasde un país frente a las de otro. Se refería adeterminadas zonas privilegiadas de la costa deChina, en las que se han creado “islotes deabundancia”, como son llamados en el artículo,“adonde sólo pueden ingresar habitantes deotras zonas cuando hay falta de mano de obraen estas áreas...”.

ANCÓN, CAMISEA Y SANTAANITA¿Era Ancón un “islote de abundancia”? ¿Lo son

los alrededores de la “salida de Camisea” o elperímetro (también invadido) del mercado deSanta Anita o de Playa Hermosa? Nuestroingenio, creatividad y visión de futuro tienenque “ganarle el vivo” a Pepe el Vivo. Y, por otrolado, si bien no tenemos otra opción que jugarcon las propias reglas del sistema (afirmandoque no somos “antisistema”), recordemos quelas reglas las hacemos nosotros (todos somosel Estado, nos repiten), y que es “deber delciudadano” respetarlas y cumplirlas.

¿Declararemos “zona militar” a grandeshectáreas del perímetro de Playa Hermosa y deCamisea, como ya no podemos hacerlo conAncón? Modifiquemos nuestro Código Civilpara no caer en la trampa, absteniéndonos “delas vías de hecho no justificadas por lascircunstancias”; facultemos a municipalidades,Ministerio Público, gobernaciones y Policía o nohabrá planes maestros, Ceticos (la ley anterior,no más, Nº 29014), c l u s t e r s, “islotes deabundancia” o áreas verdes que sobrevivan.Salieron de Santa Anita y ahora piden carpasen un parque de Ate..., no sea que a las carpasles salgan raíces. Ese será parte de un “futurodiferente” que no debemos dejar que seempañe.

VISIÓN DE FUTUROEl tratamiento debe ser integral; la visión,holística y de futuro. Así como hay queestablecer penas más duras y efectivas para lausurpación, hay que otorgar mayores plazospara la defensa posesoria; así como hay queestudiar y diseñar el otorgamiento de facultadesa municipalidades, gobernaciones, MinisterioPúblico y Policía Nacional del Perú. Tambiénhay que instaurar procedimientos másexpeditivos en el ámbito jurisdiccional... ydejarlo sólo como función casasoria, pues, ¿porqué no instaurar “árbitros de tierras”, quesolucionen estos asuntos en 60 o 90 días, encaso de que no se haya podido hacer efectivala defensa posesoria? Lo cual, comparado acinco años, se ve mucho mejor.

En relación con el cumplimiento de la pena,hay que replantear los beneficiospenitenciarios, porque se desnaturaliza la leypenal; además de reimpulsar el otorgamientode títulos, mejorar el catastro y culminar lasbases gráficas digitales de información,incluyendo el “Registro de Invasores”, aquienes, aparte de las penas y sanciones pordaños y perjuicios debería incluírseles la“sanción social”: no serán beneficiarios deprogramas de otorgamiento de predios –paraviviendas u otro uso– del Estado.

SANCIÓN SOCIALEn consecuencia, con esa “sanción social”tampoco está bien “reubicarlos”, pues laspropiedades privadas o públicas no pueden serblancos de un cargamontón de “premiosconsuelo” exigidos bajo la manipulación deoscuros intereses políticos (clientelistas) yeconómicos (mafiosos), que aparecen portodos lados como quien va detrás de un botín.

Si veo una “pampa” con 100 “chocitas”, nodebo tener ninguna duda de que se trata de unainvasión. ¿Prejuicio? No, empirismo... y Pepe elVivo anda por ahí. “Todos ganan”: el dirigente,el padrino, el matón y el invasor. Pierden lospropietarios o poseedores. Pierde el Perú y sufuturo. Pierde nuestra cultura, que secontamina con la bandera del arranche y elescándalo mediático, con el “negociadoculpable” y la trampa a la ley.

FÉRREO CONTROLPor eso, en el “férreo control” a que hacía alusiónel artículo citado está una parte de la solución aeste grave problema que trae consigo injusticiapara el propietario, atraso para la Nación yproblemas para el Gobierno de turno. La otra, enpolíticas sociales eficaces e integrales, parasolucionar problemas de vivienda y promoverpolos de desarrollo o c l u s t e r s que permitan elacceso a todos los sectores de la poblaciónemprendedora a los diferentes ámbitos de esaspropuestas económicas y “adonde sólo puedeningresar habitantes de otras zonas cuando hayfalta de mano de obra en estas áreas...”. Eso esplaneamiento de los agentes económicos y elEstado, que proveerá los terrenos en muchos delos casos.

Entonces, ¿quién lo va a hacer? ¿Policías omilitares? Decir que un terreno es “propiedaddel Ejército” no es lo mismo que decir que es“zona militar”, ¿o sí? Decir “cinco años” no es lomismo que decir “90 días” para un juez o unárbitro, ¿o sí? Decir “cumple toda tu pena” noes lo mismo que decir “sales libre a la mitad”,¿o sí? Decir “salen sí o sí” no es lo mismo que“dialogar con el sacerdote” (bien intencionado,sin duda), ¿o sí?

Para finalizar, ¿qué tal si hubiéramoscedido, sólo por temor a las amenazas o a lainmoral y delictiva utilización de niños comoescudos humanos? Sin duda, no debemosretroceder ante el avance de esta forma decorrupción, donde no se ven los sacos ycorbatas, pero que seguro también están..., yaunque no estén, ¡ni un paso atrás! Este es elmomento de implementar los cambios quenuestra legislación y nuestra burocracianecesitan para poder actuar con solidez yautoridad en estos casos, en defensa de lapropiedad privada, y las inversiones quenuestros pueblos necesitan para acceder a máspuestos de trabajo.

La participación activa de los ciudadanos paralograr la gobernabilidad democrática no se basasólo en la búsqueda de consensos, sino, enprimer lugar, en el respeto al contrato social, en elcumplimiento de las leyes y la vigilancia constantede las variables que contribuyen a mantener elestado de derecho y la seguridad jurídicanecesarias para una paz social estable, lo queconlleva a una seria y comprometida cultura dedisciplina basada, entre otros, en el respeto a lapropiedad ajena, sea privada o del Estado.

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[ 1 ] Coll Calderón, Lourdes, en “El misterio del capital”,publicado en la sección Opinión, diario G e s t i ó n, viernes 19de agosto de 2005, pág. 15.

En el ámbito de

nuestra legislación

penal, tampoco son

suficientes las penas

establecidas en el

artículo 204 del

Código Penal para

este tipo de

usurpación.

Suplemento de Análisis Legal6 • Martes 31 de julio de 2007

Al hacer una breve referencia histórica a nues-tro sistema político, verificamos que la figuradel alcalde tiene una génesis que se remon-

ta a los albores del Estado peruano. En efecto, laConstitución de 1823 reguló en diez artículos el deno-minado poder municipal.

Si bien es cierto, inicialmente, el alcalde no teníacarácter representativo –era elegido por muy pocoselectores–, es pertinente señalar que su figura se per-filaba a solucionar las necesidades locales de su juris-dicción, aun cuando no se le otorgaba autonomía eco-nómica ni administrativa.

En la actualidad, se precisa textualmente que elalcalde es el representante legal de la municipalidad ysu máxima autoridad administrativa, situación que con-lleva a que, por mandato legal, se le exija desempeñarsu cargo a tiempo completo y es rentado mediante unaremuneración mensual.

En esta línea de pensamiento, la cuestión aresolver en este artículo consiste, pues, en determi-nar si el alcalde –a quien se le exige trabajar a tiem-po completo y por una remuneración mensual– lecorresponde o no percibir la Compensación porTiempo de Servicios (CTS). El tema, más allá de ladogmática jurídica, tiene una importancia prácticaque es necesario resaltar.

N ATURALEZA JURÍDICA DELCARGO DE ALCALDEDesde un punto de vista político, el alcalde no ingresaa ejercer el cargo por sus cualidades académicas y/oexperiencia, sino, fundamentalmente, por la confianzaque inspira en los ciudadanos.

En tal sentido, el alcalde ejerce un “cargo político”en virtud de la decisión de los ciudadanos. Es el encar-gado de dirigir la “junta de vecinos” como se denomi-naba en las primeras Constituciones o Cartas Políticasa las municipalidades.

En esta línea argumentativa, el artículo 2º del D.Leg. Nº 276 –Ley de Bases de la CarreraAdministrativa–, precisa: “No están comprendidos enla carrera administrativa (...) los funcionarios que des-empeñan cargos políticos.”

El alcalde es, jurídicamente, un empleador,mas no un trabajador dentro de la estructura de unacorporación municipal, en la medida en que tieneatribuciones propias de aquél, verbigracia, estáfacultado para celebrar contrato con los trabajado-res que prestan servicios pactando la remuneraciónde éstos (artículo 20º, inciso 23, de la Ley Orgánicade Municipalidades), puede cesar y sancionar a losservidores de acuerdo con el mandato de esta ley(inciso 28).

¿PROCEDE EL PAGO DE LA CTS AL ALCALDE?La teoría jurídica sostiene que una de las caracte-rísticas de esta disciplina como ordenamiento legales la “coherencia”, de modo que sus disposiciones

deben ser interpretadas de forma que no admitaa n t i n o m i a s .

En este orden de razonamiento, se debe efec-tuar una interpretación sistemática del artículo 2º delD. Leg. Nº 276, el cual excluye a los cargos políticosde la carrera administrativa, con el artículo 24º, inci-so c), del referido cuerpo legal, que precisa que lasbonificaciones y los beneficios sólo corresponden alos servidores de carrera. Sin duda, ello nos permi-te extraer un sentido normativo de dichas disposi-

ciones que, en resumen, es: al alcalde no le corres-ponde percibir el pago por CTS.

Adicha conclusión se arriba porque la relación jurí-dica entre el alcalde y la municipalidad no es laboral,sino más bien se trata de un “vínculo político”, toda vezque el artículo 8º de la Ley Orgánica deMunicipalidades excluye expresamente al alcaldecuando se refiere a los servidores municipales, y, másbien, lo consigna dentro del órgano político conformelo establece el artículo 5º del acotado corpus iuris.

¿Procede pagar CTS al alcalde?

A esta conclusión se arriba porque

la relación jurídicaentre el alcalde

y la municipalidadno es laboral, sinomás bien se trata de un “vínculo

p o l í t i c o ”

A n á l i s i sSaúl Ro m e r oC h á v e z *Abogado por la USMP

(*) Consultor de la Asociación de Municipalidades delPerú - A m p e .

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Suplemento de Análisis Legal Martes 31 de julio de 2007 • 7

Se encuentra en debate el tema de las com-pras estatales. Hasta ahora, no hay pro-puestas viables y claras para su mejora-

m i e n t o .Así, el problema de la burocratización de los pro-

cesos de compras y la falta de una clara regulaciónsubsisten. Asistimos a procesos complicados, connormas dispersas, que desalientan contratar con elE s t a d o .

No sin razón se ha alegado que el agravante esque, al haberse complicado las normas, rodeándolasde fórmulas jurídico-administrativas carentes de justi-ficación técnica, la regulación, no obstante las innu-merables y constantes modificaciones legislativas, seha convertido en un lastre para la oportuna y eficien-te consecución de políticas públicas.

En este sentido, y a fin de aportar al debate,propongo las siguientes modificaciones que elmarco legal de las compras estatales (Ley Nº26850), su Texto Único Ordenado (en adelanteTUO) aprobado por el DS Nº 083-2004-PCM y sureglamento aprobado por el DS Nº 084-2004-PCM) requieren:

1) PA RT I C I PACIÓN DE LOS EXPERTOS INDE-P E N D I E N T E SEl artículo 23º del TUO y el artículo 42º del regla-mento precisan que en la adquisición de bienes sofis-ticados, servicios especializados u obras podrán par-ticipar en el comité especial uno o más expertos inde-p e n d i e n t e s .

La norma es imprecisa, porque no define qué seentiende por bienes sofisticados o servicios especiali-zados. Además, por qué limitar la participación de losexpertos independientes a la adquisición de bienessofisticados, servicios especializados u obras? Si que-remos que los procesos los lleven a cabo personasespecializadas, ¿por qué no permitir su participaciónen todos los procesos de selección?

2) APLICACIÓN DE SANCIONES A LOS MIEM-BROS DE LOS COMITÉS ESPECIALES

El artículo 47º del TUO establece que en caso deincumplimiento de las disposiciones, la entidad apli-cará las sanciones que ella fija. Se precisa unamodificación porque la misma entidad no debe san-cionar a quienes ella designó. Ser juez y parte equi-vale a perdón y olvido.

3) REQUISITOS A CUMPLIR EN LA D I S P O S IC I Ó NQUE A P R U E B A L A EXONERACIÓN DEL P R O C E-SO DE SELECCIONEl Consucode, mediante la Directiva Nº 011 - 2 0 0 1 -Consucode/Pre, estableció que la parte resolutiva dela norma que aprueba la exoneración del proceso deselección precise el tipo y la descripción básica debienes, servicios u obras materia de exoneración, elvalor referencial, la fuente de financiamiento, la canti-dad o el tiempo que se requiere adquirir o contratar,

pero muchas entidades no cumplen con estos reque-rimientos, lo que obliga al Consucode a solicitarles larectificación de sus normas. Lo ideal es que el conte-nido de la directiva no solamente se simplifique (tratasobre los avisos referidos a procesos de selección),sino que se incorpore al reglamento de la Ley Nº26850. Con esto evitamos también la dispersión den o r m a s .

4) LA FA C U LTAD PA R A REBAJAR EL VA L O RR E F E R E N C I A L A L ADQUIRIR BIENES EN MASALos comités especiales no tienen facultades paraproponer a la entidad que convoca la rebaja del valorreferencial. Debe respetarse el valor referencialdeterminado. Sin embargo, sería plausible que elcomité especial tuviera la facultad de someter a con-sideración de la entidad una “rebaja” del valor refe-rencial cuando se han de adquirir bienes en masa.

5) ¿LAS PRESTACIONES ADICIONALES PROCE-DEN PA R A ALCANZAR LA FINALIDAD DE LOSC O N T R ATO S ?Se ha aprovechado la figura de “las prestaciones adi-cionales”, a fin de adquirir más bienes o ampliar lascontrataciones más allá del plazo contractual, bajo elargumento de que son necesarios para alcanzar lafinalidad de los contratos. Incluso cuando éstos sehan ejecutado con normalidad. No es exagerado pre-cisar que esta frase: “... para alcanzar la finalidad delos contratos”, ha sido mal interpretada a fin de evitarque se convoquen a los procesos de seleccióncorrespondientes, incurriendo en fraccionamiento.En ese sentido, el artículo 42º del TUO debe esta-blecer con claridad cuándo es indispensable unaadquisición para alcanzar la finalidad contractual.

6) DEVOLUCIÓN DE LA G A R A N T Í A POR DENE-G ATO R I A F I C TASe entiende denegado aquel recurso de apelaciónno resuelto por el Tribunal de Contrataciones yAdquisiciones del Estado, conforme lo precisa elartículo 165 del reglamento. Sin embargo, la lentitudprocesal del tribunal no es generada por el apelan-te, quien espera el pronunciamiento administrativo.La norma precisa que en estos casos el administra-do debe acudir a la vía contencioso-administrativa.

Considero que la omisión en no resolver la impug-nación genera un perjuicio al impugnante, por lo quedebe obligar a la devolución del íntegro de la garantía.En esta razón, el artículo 165 debe modificarse.

Quedan en el tintero otras propuestas demodificaciones, que espero sean tratadas en unafutura ocasión.

En las compras estatales:

¿son necesarias algunasm o d i f i c a c i o n e s ?

A fin de aportar al debate,propongo

las siguientesmodificacionesque el marco

legal de las compras

estatales (Ley Nº 26850)

requieren

D e b a t eDaniel F. UrquizoM a g g i a *Abogado por la USMP

(*) Cursante del doctorado en derecho por la UNFV.Ex miembro de la junta de vigilancia del CAL.

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Suplemento de Análisis Legal8 • Martes 31 de julio de 2007

D e o n t o l o g í aj u r í d i c a .Ética de la abogacía

E sta obra es prologada por el juristaFernando Vidal Ramírez, exdecano del Ilustre

Colegio de Abogados deLima y destacado profesorde derecho en las universi-dades Católica del Perú yNacional Mayor de SanM a r c o s .

El colega Andía Chávezresalta que la validez delderecho –y, por ende, de suejercicio– descansa en lamoral, y que debemos enten-der y aplicar la ética comoreguladora de la conducta delabogado. Aserto plenamenteválido y necesario hoy másque nunca para mejorar elejercicio ético de la profesión, tan venido amenos por malos abogados, tanto en lo estricta-mente jurídico como moral. Ello revela la pobre-za intelectual y la carencia de integridad de quie-nes en vez de ejercer, “operan” el derecho, valed e c i r, son los “operadores del derecho” de acuer-do con la “modernísima” pero infeliz denomina-ción que, particularmente, nosotros rechazamos.

El autor dedica el libro a su nieto JoséManuel A n d í aGonzales, quizá conla esperanza de quetambién sea aboga-do, un buen profesio-nal del derecho condominio jurídico yético de la profesión,y no un simple “ope-rador”, de acuerdocon nuestro juicio.

E l conocido colega Raúl Chanamé Orbeacaba de publicar la quinta edición de su útily práctico Diccionario Jurídico. La demanda

de la obra es notaria habida cuenta de las cinco edi-ciones registradas y las seis reimpresiones desde quesurgió en 1995 por primera vez.

La obra en circulación ha sido aumentada y corre-gida de la cuarta edición aparecida en 2006. Sin duda,su importancia estriba en el registro de los términosjurídicos tanto universales como nacionales, al par deregistrar una buena cantidad de historia y desarrollode las instituciones jurídicas peruanas, al igual que depequeñas biografías de notables juristas, jueces yabogados tanto del exterior como del país.

Raúl Chanamé Orbe es un destacado profesor dederecho en la Universidad Nacional Mayor de SanMarcos, la cual le tituló de abogado y, posteriormente,le otorgó los grados académicos de magíster y doctoren derecho y ciencia política. También tiene estudiosde posgrado en derecho constitucional y derecho