Captulo 3: Publicidad posesoria y registral.

Sus alcances o lmites y algunas cuestiones conflictivas.

Captulo 3: Publicidad posesoria y registral. Introito. Nociones previas bsicas: las cuatro posibilidades en materia de sistemas registrales. La teora del ttulo y el modo. El ttulo y el modo (traditio). La inscripcin registral. Publicidad registral y extra-registral. Sobre la publicidad posesoria. Algunas cuestiones conflictivas. La usucapin y el sistema de los Registros. El comprador con boleto de compraventa y posesin frente a los acreedores del vendedor. El acceso de la posesin al Registro. Conclusiones.

IntroitoEl presente captulo tratar sobre algunos temas polmicos en nuestro sistema jurdico registral inmobiliario. Es que luego de la modificacin propiciada al artculo 2.505 del Cdigo Civil y de la sancin de la ley 17.801, cabe preguntarse qu valor tiene la tradicin posesoria en nuestro ordenamiento. Es decir si an hoy cumple la traditio una funcin publicitaria y en caso que as lo fuera, cmo resolveremos algunos eventuales conflictos por publicitar otra situacin el Registro. Pero antes de analizar la supuesta funcin publicitaria de la tradicin (de la posesin adquirida por medio de la traditio) corresponde abordar someramente la doctrina del ttulo y el modo en la cual se inserta.

Las cuatro posibilidades en materia de sistemas registrales.En nuestro sistema podemos afirmar a grandes rasgos que para producir una mutacin jurdico real, en materia inmobiliaria, hace falta un ttulo suficiente (escritura pblica), y un modo suficiente (traditio) que se complementa con la inscripcin del ttulo en el Registro para lograr plena oponibilidad. Ello afirmado con carcter general, porque cuando entremos en el anlisis especfico veremos las complicaciones que surgen en el sistema descrito. Pero antes de meternos en problemas veamos de qu trata lo recin manifestado.Segn Fernando Lpez de Zavala, en esta materia se puede hablar de cuatro grandes posibilidades o sistemas que se denominan: consensualista; del ttulo y el modo; del consensualismo mitigado; y del ttulo y modo imperfecto. Es decir que ante la pregunta de cul es la causa fuente de la mutacin real podemos responderla diciendo que existe slo una causa o, por el contrario, que nos encontramos ante dos causas, dos hechos productores.

Las 4 posibilidades (2)1) Si contestamos diciendo que existe un slo hecho productor -una causa-, habremos tomado partido por el sistema consensualista. Ello implica que con el slo consentimiento de las partes, la sola fuerza del contrato, basta para producir la mutacin real. De esta forma no se establecen distingos visibles entre los derechos reales y personales.2) En el extremo opuesto podemos responder al interrogante planteado diciendo que hacen falta dos causas, dos hechos productores. Al contestar as habremos abrazado a la teora del ttulo y el modo. Por tal se entiende que la causa mediata de la mutacin real constituye su ttulo (vg. compraventa); y la segunda causa, la inmediata, el modo. Es decir que el slo consentimiento de las partes no alcanza para producir esa mutacin real, puesto que hace falta algo ms, otro acto, que es el modo. Dicho modo puede ser tanto la tradicin cuanto la inscripcin registral. Remarcamos -como veremos en seguida- que el modo clsico fue la traditio.Las 4 posibilidades(3)3) Entre tales sistemas opuestos existen otros dos intermedios. Pues para la tesis del consensualismo mitigado el slo consentimiento expresado en el contrato (ttulo) es suficiente para producir la mutacin real pero no para todos, sino respecto de muchos. Para que produzca efectos respecto de todos hace falta la inscripcin en el Registro.4) Por ltimo, la teora del ttulo y el modo imperfecto establece que con el ttulo ms el modo -tradicin- se produce la mutacin real pero slo frente a algunas personas. Para que produzca efectos respecto de todos hace falta la pertinente inscripcin.

Teora de Vlez SrsfieldFcil es concluir que Vlez adopt como sistema general la teora del ttulo y el modo en su versin pura, resultando el ttulo, en las mutaciones inmobiliarias, la escritura pblica y siendo el modo la traditio posesoria. Luego veremos que pas despus de la reforma del ao 1968 al artculo 2.505 del Cdigo. Pero antes hagamos un repaso de la teora mentada.Decimos como sistema general, puesto que se sabe que para las hipotecas Vlez tom otro camino. El artculo 3135 del Cdigo es un fiel reflejo de la teora del consensualismo mitigado. La razn de ser de dicha duplicidad radica en que la hipoteca simplemente no se manifiesta por la posesin, entonces mal podra la traditio servir como modo para la constitucin de un derecho real que no necesita tradicin, que no se exterioriza por la posesin.Teora del ttulo y modoDijo Ren Padilla, que si bien la teora del ttulo y del modo es de origen romano, su desarrollo es posterior. Del Derecho romano debemos citar un texto de Justiniano que dice traditionibus et usucapionibus dominia rerum non nudis pactis transferentur (el dominio de las cosas se adquiere por la tradicin o por la usucapin pero no por pactos desnudos) y otro de Paulus quien seal que nunca la nuda tradicin transfiere el dominio si no media una justa causa que le precede respecto de la que la tradicin se hace. Adems Gayo deca que la tradicin o la entrega de la cosa deba estar fundada en algo que se podra llamar fundamento psicolgico.Tambin merece destacarse al Brachilogus Juris Civilis, obra annima de un supuesto jurista de la poca de Justiniano -metdicamente muy avanzada, y por ello sospechada- la cual seala que el justo ttulo es aquello que justifica y da razn de ser a la tradicin (vg. compraventa, permuta o donacin).

Teora del ttulo y modo (2) Luego se aplica a estas proposiciones el esquema de la filosofa aristotlica. As, dijeron que la sustancia, la esencia, era el ttulo, la existencia el modo. La esencia era aquello que daba el ser, que justificaba la existencia misma del negocio; que se manifestaba al exterior, que se exteriorizaba, y entonces recin tomaba existencia mediante la tradicin. Entonces cul es la causa eficiente del derecho real? Pues en forma parecida se responda que la causa eficiente prxima es la tradicin, pero la causa eficiente remota es el ttulo.

Existen, por otro lado, ciertos aportes de la metafsica y la lgica. Respecto de la metafsica seal Wolf que lo posible es el ttulo y lo efectivo el modo. En cuanto a la lgica cabe destacar que se elabor un silogismo cuya premisa mayor consista en una facultad; su premisa menor en un hecho; y la conclusin el derecho adquirido. Tambin hubo una visin religiosa del asunto. As, se dijo que el ttulo haca las veces del alma; y el modo o tradicin haca las veces del cuerpo; y juntos formaban una sola unidad que era el derecho real o dominio sobre la cosa.El ttuloAl menos tiene tres acepciones: primero como condicin de una persona, calidad o situacin. Despus podemos hacer mencin al ttulo instrumento (en sentido material), tal como se refiere, vg. el art. 1434 del Cdigo de Vlez. En nuestro caso -mutaciones reales inmobiliarias- estaramos refirindonos a la escritura pblica. Por ltimo tambin es dable hacer mencin al ttulo en sentido sustancial, lo cual equivale a causa, en nuestro caso se tratara del negocio jurdico que sirve de soporte y fundamento al acto traditorio.Clasificaciones de los ttulos. En este sentido se habla de ttulos gratuitos y onerosos; declarativos (vg. particin y transaccin -con efectos retroactivos-) y traslativos, etc. Pues esta ltima clasificacin nos interesa. De hecho existen tres formas de hablar de ttulos traslativos, 1) aquel que tiene potencialidad para que, acompaado con la tradicin, haga nacer el dominio -vg. compraventa, permuta, donacin- (el que ms nos importa aqu); 2) aquel ttulo que forma parte o integra la tradicin -contratos reales-; y 3) aquel que tiene por s mismo potencialidad para hacer adquirir el derecho real, como la compraventa en Francia (conforme al artculo 1138 del Cdigo napolenico).

El Modo.(En particular al modo-traditio). Es claro que tanto la tradicin cuanto la inscripcin pueden funcionar como modo. Y por modo entendemos a aquel recaudo legalmente establecido en cuya virtud se puede afirmar que desde que se lleva cabo existe recin un derecho real, por ello se le atribuye un carcter constitutivo, en su virtud se constituye recin el derecho real.Al respecto Vlez Srsfield fue contundente prescribiendo en el art. 577 que Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real. Este es un artculo clave, base, pieza maestra del sistema ideado por el codificador. Representa su hijo dilecto, si se quiere, que implica tomar partido por la teora del ttulo y modo en su estado genuino, puro.Casos en los cuales no hace falta modo. Tradiciones simblicas.Existen casos en los cuales no hace falta realizar la mentada tradicin para provocar la gnesis del derecho real en cuestin. Se tratan de casos de tradiciones fictas, simblicas, abreviadas, o situaciones en las cuales la traditio se ha materializado con anterioridad al ttulo con vocacin real. Siempre se tratan de casos excepcionales, y por ello estimamos que el requisito de la tradicin sigue siendo tan necesario hoy, cuanto lo era antao. En las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Tucumn (octubre de 2011) el Despacho mayoritario de la Comisin 5 de Derechos Reales, propuso que La proteccin de los intereses legtimos de los poseedores hace aconsejable la conservacin de la tradicin material como constitutiva del derecho real inmobiliario.

Casos en los cuales no hace falta modo. Tradiciones simblicas (2).1) La traditio brevi manu: cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y ste -por un acto jurdico- le pasa el dominio de ella al que posea en su nombre, conf. art. 2387 Cd. Civ. (alude al caso en que estando en curso un contrato de locacin una persona compra la propiedad en cuestin, cambiando su situacin de inquilino a propietario).2) El constituto posesorio: alude al que transmiti la propiedad de la cosa y se constituye en poseedor a nombre del adquirente, conf. art. 2462, inc. 3, Cd. Civ. (si despus de realizar una venta, ese vendedor alquila esa misma propiedad).3) La traditio per indicationem: cuando el locatario est ocupando el inmueble y el propietario se lo enajena a otro, bastando en este caso que se notifique a este tenedor que en adelante en vez de poseer para el primer propietario lo har para el segundo, art. 2387 del Cd. Civ. (locacin en curso: cambio de propietario).La inscripcin registral.El sistema ideado por Vlez para la mutacin jurdica real ha sido modificado por la ley 17.711 la cual agreg el requisito de la inscripcin de las mentadas operaciones inmobiliarias en los Registros pertinentes para lograr pleno efectos respecto de terceros. Tambin la ley 17.801 -que entr a regir en igual fecha que la 17.711- tiene repercusin directa en el sistema velezano, la cual tiene como base aquel modificado artculo 2.505.lo importante para resaltar aqu es cmo funciona ese nuevo requisito agregado al modo, la inscripcin del ttulo en el Registro. Veamos entonces, someramente, los distintos efectos que puede tener la inscripcin en los diversos ordenamientos jurdicosLa inscripcin registral (2)Pues bien, la inscripcin puede tener carcter constitutivo (cuando el derecho real recin existe -o nace- cuando es registrado), declarativo (el acceso al registro declara una realidad extra-registral preexistente) o mixto (vg. anteproyecto de Cdigo Civil de Luis Gsperi). A su turno, dicha inscripcin constitutiva puede ser extrema (como se estableci en Luxemburgo, Hamburgo, Sajonia, Lbeck, en donde la registracin haca nacer el derecho real con carcter de cosa juzgada, inmutable) o moderada (actual sistema alemn y el nuestro de automotores).Por su parte la inscripcin declarativa puede tener eficacia convalidante (Espaa) o corroboradora (Francia y Argentina). La inscripcin registral (3)Nosotros no contamos con un Registro saneatorio de vicios o convalidatorio. En este sentido es contundente el art. 4 de la ley 17.801 al determinar que La inscripcin no convalida el ttulo nulo ni subsana los defectos de que adoleciere segn las leyes. Dicho criterio fue reafirmado en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil recin citadas, cuyo Despacho mayoritario propuso que El registro debe continuar cumpliendo su funcin de registracin de ttulos, con carcter meramente declarativo y no convalidante. As las cosas, hoy hace falta la inscripcin en el Registro para obtener el perfeccionamiento del acto jurdico real. Es que despus de reformado el art. 2.505 del Cdigo Civil por ley 17.711 el sistema puro del ttulo y el modo-traditio ha sufrido una importante modificacin puesto que La adquisicin o trasmisin de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o trasmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradasInscripcin registral (4)Y si nuestro sistema registral es declarativo -y corroborador-, como se dijo, la inscripcin mentada slo hace falta para el perfeccionamiento de un acto que ya existe entre las partes. Y no tan slo entre las partes. Tambin existe y no es necesaria la inscripcin frente a los herederos de las partes, el escribano y los testigos (conf. arts. 20 ley 17.801 y 3.135 del Cdigo Civil para hipotecas). Amn de ello, remarcamos que tambin ser oponible a los terceros en general, simples terceros integrantes de la comunidad, aquellos terceros desinteresados (o poenitus extranei). Es que someramente debemos dejar en claro que se entiende por terceros.

Sobre el concepto de tercero.Segn nuestra ptica el requisito de la inscripcin es necesario para obtener oponibilidad frente a los terceros interesados. Y son terceros interesados quienes por contar con un inters legtimo podran invocar la inoponibilidad del derecho real no inscripto. Para los otros terceros no hace falta la inscripcin puesto que no sufrirn perjuicio alguno en sus derechos. En esta lnea ha sealado LPEZ DE ZAVALA que tercero para los fines del art. 2.505 es quien no es parte sustancial y se puede ver perjudicado en sus derechos, de all su inters y la necesidad de la mentada inscripcin. PADILLA tambin concluye que el tercero en cuestin, para quien hace falta la inscripcin sino har valer la inoponibilidad del acto, se trata de un tercero registral (aquel que requiere que haya inscripto el derecho que pretende esgrimir). Por cierto que la doctrina mayoritaria exige o pregona la buena fe del tercero para poder invocar la inoponibilidad del negocio en cuestin.Publicidad registral y extra-registral. Sobre la publicidad posesoria. Si nos interrogamos sobre si es posible una publicidad que no dimane del Registro, debemos responder en forma afirmativa. Ello puesto que, como dijo PADILLA, primero existe una publicidad que opera fuera del Registro, la posesin. Luego est la publicidad que opera sin el Registro, una publicidad ficta. Por ejemplo la que se da respecto del escribano y los testigos intervinientes en el acto, sin que el acto se haya registrado se considera para ellos, y para las partes, publicitado. Tambin existe otra publicidad fuera del Registro, referida al conocimiento indirecto que se haya podido tomar del acto an no publicitado y que deba hacerse (se aplicara como una sancin). Por supuesto que estos temas son controvertidos.

Publicidad registral (2)La pregunta crucial sera si tiene virtualidad publicitaria la posesin en nuestros das. Al respecto debemos remarcar que la idea de Vlez Srsfield fue otorgarle tal funcin a la posesin, en puridad la tradicin tena, en el Cdigo, una doble funcin: como modo constitutivo del derecho real y como publicidad del mismo. Sin embargo, luego de la mentada reforma efectuada al artculo 2.505 (ms la sancin de la ley 17.801) es claro que estado actual de la doctrina dista de ser pacfico. Por un lado se enrolan quienes sostienen que dicha funcin que originariamente tena la tradicin, ahora la tiene el Registro. Pero otros pregonan que an hoy la posesin (adquirida por medio de la traditio) tiene esa funcin publicitaria, lo que podra generar un conflicto de publicidades: un enfrentamiento de un titular con posesin y otro con registracin.Algunas cuestiones conflictivas: la usucapin; el comprador con boleto Sentado que puede existir una publicidad que no provenga del Registro, es fcil concluir que podr estar en colisin con el mismo. Una situacin publicitar el Registro y otra ser lo que acontezca en la realidad. Qu mejores ejemplos que la prescripcin adquisitiva para graficar estos enfrentamientos de la posesin con lo declarado por el Registro. Estamos as invitando a un instituto bsico en nuestro Derecho en el cual el transcurso del tiempo -ms la posesin efectiva- tiene importantsimas consecuencias.Resaltamos que cuando el transcurso del tiempo tiene incidencia en el Registro hablamos de prescripcin tabular. Mientras que cuando todo sucede fuera de dicho mbito ser extra tabular.

Cuestiones conflictivas (2)A su turno la prescripcin puede ser secundum tabulas cuando se trata de un titular inscripto que quiere acusar algn efecto en su derecho por el transcurso del tiempo. Sin embargo esta especie es desconocida en nuestro sistema inmobiliario. El slo hecho de estar inscripto, ms el transcurso del tiempo, no le har adquirir el derecho real publicitado. En el sistema constitutivo del automotor, s: quien figure inscripto como titular de un vehculo robado o hurtado durante dos aos y sea de buena fe, adquiere su dominio (4016 bis Cd. Civ.).Ahora bien, volviendo al sistema inmobiliario, si ese titular registrado tiene la posesin real y efectiva puede adquirir el derecho real publicitado? S, puede adquirirlo. Es el tema de la prescripcin corta. Ese titular inscripto debe tener justo ttulo y buena fe, ms 10 aos de posesin (art. 3999 CC). Claro que su ttulo tiene que estar inscripto, de eso justamente se trata (secundum tabulas). En pocas palabras se trata de una venta a non dominus o de una persona incapaz. Queda claro que el boleto de compraventa no es justo ttulo (arts. 4009, 4010 y 4012 CC).Cuestiones conflictivas (3)La prescripcin contra tabulas es la de alguien que est fuera del Registro y controvierte el derecho del que figura registrado. Es el caso del poseedor que controvierte a quien figura como dueo. Si tiene efectivamente la posesin durante 20 aos, sin necesidad de justo ttulo ni buena fe, resultar vencedor. Ello, no como un triunfo de la apariencia sobre la realidad, ni como una sancin por el no uso de la propiedad, sino simplemente pierde su derecho porque otro lo adquiere, y lo adquiere porque lo us, lo ha explotado, ha extrado sus virtualidades durante un tiempo prolongado: ha ejercitado el derecho real de dominio an contra el seor que figura como dueo en el Registro, quien slo tiene una mera titularidad que la perder.

Cuestiones conflictivas (4)Otra situacin interesante es la del comprador con boleto de compraventa inmobiliaria. Slo resaltar que este comprador cuando tome la posesin de buena fe, se considerar poseedor legtimo (conf. art. 2.355 del Cd. Civ. segn ley 17.711). Pues si acreedores del vendedor controvierten su derecho estaremos otra vez ante un caso de conflicto de publicidades registral y posesoria. Las cuestiones pueden llegar a tener los ms variados matices. Cada solucin depender de constatar o contrapesar los distintos intereses en juego. Por ejemplo estimamos que se deber ponderar: la clase de posesin de que se trate; el tipo de derecho registrado y de acreedor implicado -vg. si tiene o no privilegio-; la buena o mala fe de los litigantes; tal vez la inscripcin (anotacin) o no del boleto en cuestin -si el ordenamiento lo permite; las clases de ttulos que puedan encontrarse enfrentados -vg. escritura pblica, boleto de compraventa-; la existencia o no de fecha cierta en caso de instrumentos privados (utilizados en la eventual posesin); el posible cumplimiento de la contraprestacin a cargo del comprador por boleto y eventual poseedor, y su proporcin; la aplicacin del principio temporal que se resume en el aforismo prior in tempore potior in iure; entre otros tantos extremos que deber el sentenciante analizar en cada situacin en particularBreves conclusionesAs las cosas, podemos afirmar que del sistema puro ideado por Vlez que representaba la teora del ttulo y el modo pasamos -desde la mentada modificacin al art. 2.505- al sistema del ttulo y modo imperfecto. Ello puesto que sigue inalterado el art. 577 por lo tanto siempre hace falta el requisito de la tradicin para constituir o hacer nacer al derecho real en cuestin. Pero para que surta efectos respecto de todos ya necesitamos la inscripcin del ttulo en el Registro pertinente. Pero para las hipotecas, quepa aclarar, desde el origen del Cdigo rige -y an sigue intacto- el sistema del consensualismo mitigado. Vale decir que no obstante ser tributario Vlez Srsfield de la teora del ttulo y el modo en su ms genuina expresin, debe reconocerse que desde la reforma al art. 2.505 del Cdigo Civil, la inscripcin es un requisito necesario para la plena oponibilidad del derecho real en cuestin.

Conclusiones (2)Ello no implica prescindir del modo traditio, pero s reconocer la existencia de una suerte de derecho real que nace desde la tradicin (art. 577) y que tiene efectos entre las partes y ciertos terceros (los que intervinieron en el acto, ms los herederos de las partes y aquellos en general o desinteresados); y otro derecho real perfecto, clsico, oponible a todo el mundo (erga omnes) incluso frente a terceros interesados y registrales, que se logra recin con la inscripcin pertinente. Sentado ello, no se duda que nuestro sistema registral sigue siendo declarativo. Pero adems de ser meramente corroborador y no convalidante (conf. art. 4 ley 17801), hay que remarcar que tiene ese especial efecto que en cierta forma divide al derecho real en cuanto a las personas que alcanza con su oponibilidad. Ello sin que la inscripcin registral llegue sustituir al modo-traditio, al cual simplemente lo complementa o perfecciona.Conclusiones (3)Por otro lado estimamos que no es factible establecer una regla concluyente y general que resuelva a priori todos los casos que puedan plantearse ante una situacin de conflicto publicitario posesorio y registral. Deber, en consecuencia, atenerse a cada situacin en particular y valorar, entre otros extremos: la clase de posesin de que se trate; el tipo de derecho registrado y de acreedor implicado -vg. si tiene o no privilegio-; la buena o mala fe de los litigantes; tal vez la inscripcin (anotacin) o no del boleto en cuestin -si el ordenamiento lo permite, como sucede en el sistema registral tucumano-; las clases de ttulos que puedan encontrarse enfrentados -vg. escritura pblica, boleto de compraventa-; la existencia o no de fecha cierta en caso de instrumentos privados (utilizados en la eventual posesin); el posible cumplimiento de la contraprestacin a cargo del comprador por boleto y eventual poseedor, y su proporcin; y por supuesto puede resultar muy til acudir a la aplicacin del principio temporal que se resume en el aforismo prior in tempore potior in iure; entre otros tantos extremos que deber el sentenciante analizar en cada situacin en particular para resolver la cuestin pertinente.