de primacia, supremacia i drets fonamentals en …secuencia”. en aquest sentit, també, p. pérez...

19
El Clip De primacia, supremacia i drets fonamentals en l’Europa integrada Comentari a la Declaració 1/2004 del Tribunal Constitucional (II) 31

Upload: others

Post on 05-Jun-2020

2 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

Page 1: De primacia, supremacia i drets fonamentals en …secuencia”. En aquest sentit, també, P. Pérez Tremps, op. cit., p. 1252. Constitutionnel l’art. 54 de la Constitució per a

El Clip

De primacia, supremacia i dretsfonamentals en l’Europa integrada

Comentari a la Declaració 1/2004

del Tribunal Constitucional (II)

31

Page 2: De primacia, supremacia i drets fonamentals en …secuencia”. En aquest sentit, també, P. Pérez Tremps, op. cit., p. 1252. Constitutionnel l’art. 54 de la Constitució per a

© Generalitat de Catalunya. Institut d'Estudis AutonòmicsBda. de St. Miquel, 8 (Palau Centelles)08002 Barcelonatel. 933429800 - fax [email protected]/iea

Edició: juliol 2005

ISSN: 1699-3659Dipòsit legal: B. 29062-2000Impressió: Sprint Copy

Presentació

L’estudi que ara presentem analitza, com també ho va fer el professor Víctor Ferreres en El Clip ante-rior, la Declaració del Tribunal Constitucional en relació amb el Tractat pel qual s’estableix unaConstitució per a Europa (TCpE). Després d’analitzar les preguntes plantejades pel Govern i el possi-ble caràcter redundant i poc pertinent de la tercera, l’autor se centra en estudiar com va tractar el TCles nocions de primacia del Tractat i de supremacia de la Constitució, i critica la diferenciació feta pelTribunal entre aquests conceptes en considerar que dificulta la recerca de solucions al problema dela relació entre la Constitució i el Dret comunitari. Així mateix, l’autor analitza la resposta que donà elTribunal a la pregunta del Govern amb relació a si hi podria haver contradicció entre l’art. 10.2 CE iels preceptes del Tractat que regulen l’àmbit d’aplicació dels drets de la Carta i l’abast i la inter-pretació d’aquests, i conclou que en aquest aspecte sí que va aconseguir el TC donar una respostaadequada.

El director de l’IEA

Sumari

1. Introducció: les preguntes i el procediment2. La primacia del Tractat i la supremacia de la Constitució3. Els drets fonamentals en les “constitucions”

Page 3: De primacia, supremacia i drets fonamentals en …secuencia”. En aquest sentit, també, P. Pérez Tremps, op. cit., p. 1252. Constitutionnel l’art. 54 de la Constitució per a

DE PRIMACIA, SUPREMACIA

I DRETS FONAMENTALS

EN L’EUROPA INTEGRADA.

COMENTARI A LA DECLARACIÓ 1/2004

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

II

Treball realitzat per Alejandro Saiz Arnaiz, catedràtic de dret constitucional de la Universitat del País Basc

El Clip nº 31

Page 4: De primacia, supremacia i drets fonamentals en …secuencia”. En aquest sentit, també, P. Pérez Tremps, op. cit., p. 1252. Constitutionnel l’art. 54 de la Constitució per a

1. Introducció: les preguntes i el procediment

El dia 13 de desembre de 2004 es va fer pública la segona de les declaracions dictades pelTribunal Constitucional en la seva història en exercici de la competència que li reconeixen els art.95.2 de la Constitució (CE) i 78 de la Llei orgànica del Tribunal Constitucional (LOTC) per pro-nunciar-se, a requeriment del Govern o de qualsevol de les cambres de les Corts Generals, “sobrela existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución y las estipulaciones de un trata-do internacional cuyo texto estuviera ya definitivamente fijado, pero al que no se hubiere pres-tado aún el consentimiento del Estado” (art. 78.1 LOTC), de manera que si es manifestés aques-ta contradicció la celebració del tractat “exigirà la revisió constitucional prèvia” (art. 95.1 CE).En ambdós casos la Declaració de l’Alt Tribunal, a instàncies del Govern, ha tingut per objectetractats d’integració (la DTC 1/1992, el Tractat de la Unió Europea; la DTC 1/2004, el Tractatpel qual s’establix una Constitució per a Europa –en endavant, TCpE).

Mitjançant l’art. 95.2 CE, es va dir ja fa més de dotze anys, el Tribunal assumeix “la doble tareade preservar la Constitución y de garantizar, al tiempo, la seguridad y estabilidad de los com-promisos a contraer por España en el orden internacional”, tot salvaguardant la “primacía” o“supremacía” de la Constitució (termes que s’utilitzen com a sinònims en les primeres línies de lafonamentació jurídica d’aquella Declaració) i evitant “la perturbación que, para la política exte-rior y las relaciones internacionales del Estado, implicaría la eventual declaración de inconstitu-cionalidad de una norma pactada” (DTC 1/1992, FJ 1). Amb aquesta “defensa jurisdiccionalanticipada” de la Constitució es vol assegurar “su supremacía frente a las normas internacionalesdesde el momento mismo de la integración de éstas en el Derecho nacional” (DTC 1/2004, FJ 1,la cursiva és afegida), evitant “que la contradicción advertida entre la Norma suprema, de unlado, y una norma todavía no integrada en el sistema regido por aquélla, de otro, llegue a sus-tanciarse en una contradicción entre la Constitución y una norma internacional incorporada anuestro Ordenamiento” (DTC 1/2004, FJ 1).

Tal i com ja va fer en la primera ocasió, el Tribunal ara també recorda un doble aspecte d’aques-ta competència de control previ.1 En primer lloc, que no actua com un òrgan consultiu del quals’hagi d’esperar un dictamen o una opinió; sinó que, en virtut de la “naturaleza estrictamente juris-diccional del procedimiento” ex art. 95.2 CE, el Tribunal Constitucional s’expressa mitjançant una“decisión vinculante” que adopta la forma d’una declaració i que produeix, tal i com es va afir-mar a la DTC 1/1992, “todos los efectos de la cosa juzgada” (FJ 1). En segon lloc, que d’acordamb el principi constitucional de congruència el Tribunal no pot ampliar d’ofici l’objecte de con-trol, per la qual cosa el seu examen s’ha de cenyir “al contraste entre la Constitución, encualquiera de sus enunciados, y la estipulación o estipulaciones del tratado que hayan sidosometidas a su control previo”,2 ja que només el Govern o les Cambres poden, segons l’art. 95.2CE, formular el dubte de constitucionalitat. No sembla pas que res impedeixi, des de la literalitatdels art. 95 CE i 78 LOTC, que els legitimitats a l’efecte sol·licitin del Tribunal Constitucional unexamen de la totalitat dels continguts del tractat que se sotmet al seu coneixement; la pràctica, finsara, apunta en sentit contrari, ja que en les dues ocasiones en què s’ha demanat al Tribunal quees pronunciés, el Govern ho ha fet identificant les previsions conflictives del tractat afectat pel con-trol. La situació és diferent a França on, com sabem, la competència que atorga al Conseil

EL CLIP Nº 31. De primacia, supremacia i drets fonamentals en l’Europa integrada Pàg. 2

1 Sobre l’art. 78 LOTC vegeu el comentari de P. Pérez Tremps a AA.VV., Comentarios a la Ley orgànica del TribunalConstitucional, J. L. Requejo Pagés (coord.), Madrid, 2001, p. 1245-1266.

2 Llevat, potser, en una (polèmica) interpretació analògica de l’art. 39.1 LOTC, dels supòsits de “conexión o con-secuencia”. En aquest sentit, també, P. Pérez Tremps, op. cit., p. 1252.

Page 5: De primacia, supremacia i drets fonamentals en …secuencia”. En aquest sentit, també, P. Pérez Tremps, op. cit., p. 1252. Constitutionnel l’art. 54 de la Constitució per a

Constitutionnel l’art. 54 de la Constitució per a idèntic control previ, s’exerceix sobre la integritatdel text de l’acord internacional.3

Així s’explica que el 1992 el Tribunal Constitucional es limités, d’acord amb el requeriment go-vernamental, a controlar la compatibilitat amb la Constitució del que seria l’art. 8B.1 del Tractatde la Comunitat Europea (sobre el dret de sufragi actiu i passiu dels ciutadans de la Unió a leseleccions municipals que se celebrin als estats on resideixen, sense ser-ne nacionals). Per lamateixa raó, ara el Tribunal s’havia de cenyir a les quatre preguntes del requeriment del Govern:les dues primeres, referides a disposicions concretes del TCpE; les dues últimes, formulades en ter-mes molt més oberts, en particular la tercera, la qual planteja alguns dubtes quant a la seva per-tinença.4

En efecte, la tercera qüestió al·ludia a la “suficiencia o no del artículo 93 de la ConstituciónEspañola a los efectos de la prestación del consentimiento del Estado al Tratado por el que seestablece una Constitución para Europa”, i s’ha de considerar redundant, si s’assumís com a pre-gunta de caire obert que habilitaria el Tribunal per fer una anàlisi general dels continguts delTCpE en la seva eventual incompatibilitat amb la Constitució espanyola, o impertinent, si es llegíscom una pregunta que pretengués una declaració del Tribunal sobre la conveniència o oportuni-tat d’una reforma constitucional que afectés l’art. 93 CE.

Redundant, atès que un cop identificats els dubtes concrets de constitucionalitat en les duesprimeres preguntes, referides als art. I-6, II-111 i II-112 TCpE, el Govern delimita d’aquesta mane-ra el marc del control que correspon al Tribunal Constitucional: aquelles disposicions, i cap altrade les que integren el Tractat. No sembla pas que pugui tenir gaire sentit un qüestionament decaràcter general sobre “la existencia o la inexistencia de contradicción entre la Constitución y lasestipulaciones de un tratado” (art. 78.1 LOTC) si amb anterioritat s’ha preguntat sobre aspectesconcrets seus. Sembla que el Tribunal ho entén així quan després de respondre a les dues primeresdemandes, bo i afirmant la compatibilitat amb la Constitució de les pertinents disposicions delTCpE, sosté que la suficiència de l’art. 93 CE ha quedat afirmada “en los fundamentos jurídicosque preceden” (DTC 1/2004, FJ 7).

Impertinent, atès que tampoc correspon al Tribunal Constitucional, i aquesta seria una altra lec-tura possible (un xic més rebuscada, sens dubte) de la pregunta analitzada ara, valorar la quali-tat suficient del precitat art. 93 CE com a via per a la integració europea concretada ara en elTractat constitucional. Les consideracions que formula el Govern en el seu escrit sobre la “conve-niencia” de modificar l’article esmentat, en consonància amb el que s’avançava en el Dictamendel Consell d’Estat de 21 d’octubre de 2004, són obviades pel Tribunal, segons el qual “semueven en el plano de la oportunidad”, en tot cas aliè a la pròpia competència i sobre el que,en conseqüència, no pot pronunciar-se, ja que la seva jurisdicció únicament l’”habilita pararesolver sobre lo constitucionalmente necesario”. I ja s’ha dit que l’art. 93 CE és suficient per aaquesta ratificació.

3 Així, per exemple, i a propòsit del Tractat constitucional, el president de la República francesa, un dels titulars dela legitimació activa en el control previ de constitucionalitat dels tractats, es va dirigir al president del ConsellConstitucional (el mateix dia de la signatura del Tractat de Roma) en els termes següents: “D’acord amb l’article 54de la Constitució, tinc l’honor de preguntar [demander] al Consell Constitucional si l’autorització per a la identifi-cació d’aquest Tractat ha d’anar precedida d’una reforma de la Constitució”.

4 Segons P. Cruz Villalón, “El Tratado según la Constitución: tres planteamientos” (text mecanografiat de la ponèn-cia presentada al III Congrés de l’Associació de Constitucionalistes d’Espanya, que tingué lloc a Barcelona els dies21 i 22 de desembre de 2004), p. 5, “si la pregunta es efectivamente general, entonces sobran las dos preguntasespecíficas, sustantivas, previas. Y si la pregunta solo se hace como apéndice de las dos preguntas sustantivas,entonces lo que sobra es esta tercera pregunta”.

EL CLIP Nº 31. De primacia, supremacia i drets fonamentals en l’Europa integrada Pàg. 3

Page 6: De primacia, supremacia i drets fonamentals en …secuencia”. En aquest sentit, també, P. Pérez Tremps, op. cit., p. 1252. Constitutionnel l’art. 54 de la Constitució per a

Amb la quarta pregunta se sol·licitava del Tribunal una declaració, arribat el cas (és a dir, si prè-viament s’hagués establert l’existència de contradicció entre la Constitució i les disposicions delTractat afectades per les dues primeres preguntes), sobre la via de reforma que s’hauria de seguirper “adecuar” el text de la primera al TCpE. No crec, contràriament al que ha defensat algunautor, que una eventual resposta de l’Alt Tribunal a aquesta pregunta hauria “podido plantear uninteresante problema de exceso de jurisdicción”.5 En efecte, l’existència de contradicció, la qualnomés es podria declarar amb identificació prèvia de les disposicions constitucionals concretesque la provocarien, abocaria, naturalment, a algun dels dos procediments per a la reforma (art.167 i 168 CE). Dit d’una altra manera, un cop descoberta la incompatibilitat, aquesta només espodria resoldre, com a conseqüència obligada prèvia a la ratificació, mitjançant un dels tràmitsde revisió en funció de quines fossin les previsions constitucionals que la provoquessin. És cert quela previsió de l’art. 95.1 CE es refereix als continguts del Tractat, però poc o no- res afegeix alpaper del Tribunal el fet de declarar, sense cap marge (que no hi és), quin dels dos procedimentss’ha d’emprar per a la reforma un cop fixada la previsió constitucional que la fa necessària. Aixíva succeir en la DTC 1/1992 quan, després d’identificar-se a l’art. 13.2 CE el problema de com-patibilitat amb l’art. 8B.1 TCE, es va declarar, tal i com suggeria el Govern, que “el procedimientode reforma constitucional que debe seguirse para obtener la adecuación de dicha norma conven-cional a la Constitución, es el establecido en su art. 167”.6

Després d’aquestes breus consideracions sobre les preguntes tercera i quarta incloses en el reque-riment dirigit pel Govern al Tribunal Constitucional, així com sobre els límits de la seva com-petència, queda per fer l’anàlisi de les dues primeres preguntes, les que es refereixen –simplifi-cant– a la primacia del Dret de la Unió i a la Carta dels drets fonamentals. Aclareixo des d’aquestmateix moment que en el tractament de la primacia evitaré, en la mesura del que sigui possible(espero que suficient), reiteracions derivades de la contribució del col·lega V. Ferreres Comella (ElClip nº 30, març 2005), amb qui, per altra banda, ja vaig tenir l’oportunitat de posar per escritalgunes consideracions sobre la clàusula de primacia de l’art. I-6 TCpE i la seva relació amb laConstitució espanyola, abans que el Tribunal Constitucional dictés la Declaració que estudiem ara.7

2. La primacia del Tractat i la supremacia de la Constitució

El discurs motivador del Tribunal s’inicia amb una sèrie de consideracions generals en el FJ 2 dela DTC 1/2004 i que es refereixen a la nova condició que assumeix l’art. 93 CE a la jurisprudèn-cia constitucional. Segons el meu parer, les rationes decidendi en què el Tribunal hauria d’haversustentat la seva decisió podrien resultar d’aquesta primera part de la Declaració, almenys en elterreny de la primacia/supremacia. No obstant això, aquestes afirmacions inicials, que no resul-ta gens complicat compartir-les, s’entelen per algunes consideracions que es fan en els fonamentsjurídics successius (3-4), els quals en lloc de contribuir a reforçar les sòlides i precises raons ini-cials, més aviat sembla que les debiliten.

El Tribunal Constitucional entén que les “consideraciones previas sobre el alcance y contenido delart. 93 CE” són necessàries abans de donar “respuesta pormenorizada a las cuestiones

5 P. Cruz Villalón, op. cit., p. 5.

6 En un sentit similar al que es manté en el text, P. Pérez Tremps, op. cit., p. 1253-4.

7 V. Ferreres Comella i A. Saiz Arnaiz, “¿Realmente hay que reformar la Constitución española para adecuarla ala cláusula de primacía de la Constitución europea?”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 645, 18 de novembrede 2004, p. 1-6.

EL CLIP Nº 31. De primacia, supremacia i drets fonamentals en l’Europa integrada Pàg. 4

Page 7: De primacia, supremacia i drets fonamentals en …secuencia”. En aquest sentit, també, P. Pérez Tremps, op. cit., p. 1252. Constitutionnel l’art. 54 de la Constitució per a

planteadas” (FJ 2).8 I així, alhora que es recorda la funció per la qual els constituents varen con-cebre l’art. 93 (“nuestra integración en las Comunidades europeas”),9 s’anuncia el canvi d’ori-entació quan s’assenyala que la integració “va más allá del puro procedimiento de la misma”(cursiva afegida) en la mesura que suposa “la inserción en un ente supranacional distinto” quecrea un “Ordenamiento propio dotado de particulares principios rectores”. El Tribunal, se’nsrecorda, “ha procedido ya a caracterizar en su jurisprudencia” aquesta disposició constitucionalde la qual en l’anterior DTC 1/1992 (FJ 4) es va dir que “no es leve, desde luego, la compleji-dad que entraña”; ara es tracta de “seguir ahondando” en aquesta complexitat per donar respos-ta al requeriment formulat.

Bo i remetent a la mateixa jurisprudència, amb esment de la STC 28/1991 i de la DTC 1/1992,s’insisteix en la definició de l’art. 93 CE com a “fundamento último” de la vinculació suprana-cional, i es reprodueix la seva qualificació com a precepte “de índole orgánico-procedimental”.Assenyalaré aquí que, per tal d’esvair qualsevol dubte pel que fa a la nul·la condició substantivad’aquell precepte, es va dir a la STC 28/1991 (FJ 4) que “se limita a regular el modo de cele-bración de una determinada clase de Tratados internacionales” (la cursiva no és a l’original).10

Aquesta sola dimensió processal (i explícitament no material) de l’art. 93 CE s’explica pel Tribunalper a la DTC 1/1992, i en el seu àmbit concret, prescindint conscientment de la seva utilitzacióen alguna altra decisió anterior, ja que era l’única necessària per respondre al dubte plantejataleshores de si l’art. 93 CE “incorpora un cauce revisorio equiparable a los procedimientos dereforma constitucional regulados en el Título X CE”. En definitiva, el Tribunal Constitucional justi-fica el seu coneixement previ de l’art. 93 en funció de les necessitats (“lo que dijimos en la DTC1/1992 se situaba en unas coordenadas precisas”)11 i assumeix que la Declaració actual “operaen un marco bien distinto” atès que ara no hi ha “una contradicción con el texto” d’una normaconstitucional. Així s’estableixen les bases per a la correcció de la jurisprudència anterior, cosaque es fa immediatament.

Mitjançant la disposició analitzada se “da entrada en nuestro sistema constitucional a otros orde-namientos jurídicos a través de la cesión del ejercicio de competencias. De este modo se confiereal art. 93 CE una dimensión sustantiva o material que no cabe ignorar”. Així es completa elconeixement d’aquesta previsió constitucional, a la naturalesa fins ara purament processal de laqual s’afegeix una nova vesta substantiva, molt més rellevant, sens dubte, que l’anterior.L’ordenament acceptat o al qual es dóna entrada ha d’ésser compatible amb els “principios y va-lores básicos” de la Constitució espanyola. En efecte, els “límites inevitables a las facultades sobe-

8 Tots els passatges de la DTC 1/2004 que es reproduiran en les properes línies es referiran a aquest FJ 2. En cascontrari, se citarà el fonament jurídic respectiu.

9 Una funció que es completaria per la que resulta de la utilització d’aquesta mateixa disposició constitucional pera la ratificació del Tractat pel qual es crea el Tribunal Penal Internacional (Llei orgànica 6/2000). Aquesta dadaexclou que es pugui considerar l’art. 93 CE como una mena de “cláusula europea” a la espanyola, i reforça la con-veniència d’una reforma de la Constitució que tingui en compte la molt singular realitat (sobretot en el moment pre-sent) de la integració europea.

10 Les crítiques a aquesta actitud del Tribunal Constitucional varen ser gairebé unànimes. Per tots, P. Pérez Tremps,Constitución Española y Comunidad Europea, Madrid, 1994, p. 36-37 i D. J. Liñán Nogueras i A. Mangas Martín,Instituciones y Derecho de la Unión Europea, Madrid, 2004, 4a. ed., p. 512.

11 Però, era realment obligada la qualificació merament procedimental de l’art. 93 CE en la DTC 1/1992 i en totala jurisprudència constitucional anterior a la Declaració que ara comentem? Personalment, crec que no. En tot cas,és necessària per evitar el problema de fons que ara s’afronta: les relacions entre el Dret comunitari (i, de moment,amb tots el matisos necessaris, el de la Unió) i la Constitució nacional; i, per descomptat, era necessària perrecolzar l’absència de “relevancia constitucional” d’aquell Dret (prenc el terme de L. M. Díez-Picazo, “El Derechocomunitario en la Jurisprudencia Constitucional Española”, REDC, núm. 54, 1998, p. 255 seg.).

EL CLIP Nº 31. De primacia, supremacia i drets fonamentals en l’Europa integrada Pàg. 5

Page 8: De primacia, supremacia i drets fonamentals en …secuencia”. En aquest sentit, també, P. Pérez Tremps, op. cit., p. 1252. Constitutionnel l’art. 54 de la Constitució per a

ranas del Estado”12 que porten causa de la cessió de l’exercici de competències13 i de la inte-gració consegüent de l’ordenament europeu en el propi, només poden ser acceptables si l’orga-nització supranacional i el Dret que ha produït són “compatibles con los principios fundamentalesdel Estado social y democrático de Derecho establecido por la Constitución nacional”. Dit d’unaaltra manera: existeixen límits materials a la integració. Uns límits “no recogidos expresamente”en el precepte que fa possible la cessió (art. 93 CE), “pero que implícitamente se derivan de laConstitución y del sentido esencial del propio precepto”, és a dir: “el respeto de la soberanía delEstado [una sobirania, recordem-ho, que s’acaba d’acceptar limitada per la integració], de nues-tras estructuras constitucionales básicas y del sistema de valores y principios fundamentales con-sagrados en nuestra Constitución, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividadpropia”.14 Uns límits que, ja ho avança el Tribunal, “se respetan escrupulosamente en el Tratado”.

La novetat no té poca rellevància. Abans del 13 de desembre de 2004, el Tribunal Constitucionalens havia dit que l’art. 93 es limitava a regular “el modo de celebración” d’un cert tipus de trac-tats (STC 28/1991, FJ 4, citat més amunt)15 i ens havia suggerit que li mancava dimensió mate-rial. Ara se’ns mostra aquesta última condició i, alhora, s’identifiquen els límits substantius de laintegració.16 Abans se’ns havia aclarit que la Constitució no pot tolerar “una colisión textual ydirecta” entre el seu propi text i el d’un tractat (DTC 1/1992, FJ 4),17 ja que l’art. 93 CE no potser un “instrumento para contrariar o rectificar mandatos o prohibiciones contenidos en la Normafundamental” ni per a la “reforma implícita o tácita”, encara que sí per modular “el ámbito deaplicación, no el enunciado, de las reglas” que han instituït i ordenat les competències l’exercicide les quals se cedeix a una instància supranacional. Ara, en un context certament diferent, comel mateix Tribunal ens recorda, ja que no estem davant una antinòmia fruit d’una col·lisió textualentre el Tractat i la Constitució, se’ns ve a dir –i crec que no exagero– que l’ordenament de laintegració tot ho pot com a part del nostre sempre que respecti els límits materials que s’enuncieni que vénen de la Constitució espanyola.

Una lectura harmonitzadora perfectament possible de les dues declaracions podria ser, crec jo,la següent:

12 Alguna cosa molt semblant deia la DTC 1/1992, FJ 4: “El art. 93 permite atribuciones o cesiones para ‘el ejer-cicio de competencias derivadas de la Constitución’ y su actualización comportará -ha comportado ya- una deter-minada limitación o constricción, a ciertos efectos, de atribuciones y competencias de los poderes públicosespañoles (limitación de ‘derechos soberanos’, en expresión del Tribunal de Justicia de las Comunidades, casoCosta/Enel, Sentencia de 15-7-1964)”.

13 Amb bon criteri, el Tribunal no es preocupa de fer-nos memòria en aquest moment, com va fer, per exemple, ala DTC 1/1992, que la cessió és només de l’exercici i no de la titularitat, matís que sí que apareix en un altre pas-satge de la Declaració comentada. El caràcter, a la pràctica, purament formal de la distinció, la priva de qualsevolrellevància.

14 La generalitat amb què es formulen els límits en qüestió poden plantejar no pocs problemes interpretatius en laseva aplicació al cas concret. A quins drets fonamentals es refereix el Tribunal Constitucional? S’al·ludeix únicamental contingut essencial d’aquests drets? Què s’ha d’entendre com a bàsic dins de les nostres estructures constitu-cionals?

15 De manera, podem llegir en el mateix fonament jurídic d’aquesta STC 28/1991, que l’art. 93 CE és “la fuentede validez formal” d’aquests tractats (la cursiva és nostra).

16 De “giro jurisprudencial” qualifica J. Martín y Pérez de Nanclares la nova posició del Tribunal Constitucional, a“La Declaración 1/2004 del Tribunal Constitucional: un giro jurisprudencial en la concepción del artículo 93 de laConstitución española”, Editorial del núm. 6 de la Revista General de Derecho Europeo, www.iustel.com.

17 A més de l’expressió reproduïda en el text podem llegir en el mateix fonament jurídic de la DTC 1/1992 que ladisposició del Tractat objecte del requeriment governamental “resulta inconciliable con el dictado del art. 13.2 dela Norma fundamental”. En la DTC 1/2004, FJ 2, també s’assenyala que el 1992 es tractava d’una “contradicciónatinente al texto de una norma constitucional” (la cursiva no és a l’original).

EL CLIP Nº 31. De primacia, supremacia i drets fonamentals en l’Europa integrada Pàg. 6

Page 9: De primacia, supremacia i drets fonamentals en …secuencia”. En aquest sentit, també, P. Pérez Tremps, op. cit., p. 1252. Constitutionnel l’art. 54 de la Constitució per a

a) L’art. 93 CE regula (explícitament) la manera de cloure un tipus de tractats internacionals quesuposen la cessió (de l’exercici, si voleu) de competències constitucionals de l’Estat i, alhora,imposa (de manera implícita) límits substantius a la mateixa cessió.

b) La integració no pot concretar-se en una intolerable contradicció directa, textual, immediata,amb el dictum constitucional, perquè l’art. 93 no és una tercera via per a la reforma de la NormaFonamental. Més enllà d’aquesta situació extrema, s’assumeix que la pertinença d’Espanya a laUnió Europea provoca inexorablement la modulació de l’àmbit d’aplicació de nombroses dis-posicions constitucionals,18 sense que en cap cas es pugui acceptar que tal modulació impliquimenyscapte o perjudici dels límits ja coneguts.

Comportant-se com ho ha fet, l’Alt Tribunal s’ha apropat a la Cort Constitucional italiana i alTribunal Constitucional federal alemany, els quals fa ja molts anys varen enunciar, en contextos icircumstàncies diferents, però amb una clara identitat d’objectiu, la doctrina anomenada dels con-trolimiti.19 La integració, es diu, no pot contrariar els principis fonamentals de l’ordenament cons-titucional ni vulnerar els drets inalienables de la persona humana;20 el respecte del contingut essen-cial dels drets fonamentals, se sosté, ha d’assegurar-se, si arriba el cas, davant la (aleshores)Comunitat.21 Es tractava de definir límits a la primacia del Dret europeu, concebuda des de sem-pre com a absoluta pel Tribunal de Justícia.22

Uns límits que amb el pas del temps s’han anat incorporant a alguns textos constitucionals com,por exemple, l’alemany, el suec o el portuguès. El primer es refereix als principis “democrático,social y federal”, a l’“Estado de Derecho” i a la garantía “de un nivel de protección de los dere-chos fundamentales esencialmente comparable al ofrecido por esta Ley Fundamental” (art. 23.1);el segon els concreta en la tutela dels drets i les llibertats “equiparable” a la que resulta del’Instrument de Govern i del Conveni Europeu de Drets Humans (art. 5, capítol X de l’Instrumentde Govern), i el tercer al·ludeix als “principios fundamentales del Estado democrático deDerecho” (art. 7.6). Afirmar que els límits a la integració supranacional s’han formulat jurispru-dencialment o positivament com un dic o mur de contenció davant la primacia del Dret comuni-tari formulada inicialment pel Tribunal de Justícia en la Sentència el cas Costa c. ENEL, de data5 de juliol de 1964, no constata altra cosa que la reacció dels estats membres a una regla deresolució de conflictes que privilegia sistemàticament el Dret de producció supranacional davantles normes nacionals, fins i tot de rang constitucional.

En definitiva, els “contra-límites” només es conceben davant la primacia i, en particular, davantla manifestació d’aquesta que fa possible el desplaçament del Dret constitucional nacional pelDret europeu,23 i això perquè l’acceptació de la primacia respecte del Dret infraconstitucional no

18 Entenent aquesta idea com una referència a les possibles mutacions constitucionals que la integració pot provo-car. Sobre el particular, S. Muñoz Machado, La Unión europea y las mutaciones del Estado, Madrid, 1993, pas-sim.

19 Sobre aquest particular, per tots, M. Cartabia, Principi inviolabili e integrazione europea, Milà, 1995, i F.Donatti, Diritto comunitario e sindicato di costituzionalità, Milà, 1995, en ambdós casos es tracta tant la situacióitaliana como l’alemanya. Entre nosaltres, sobre “la cuestión de los límites constitucionales a la integración en laRFA”, A. López Castillo, Constitución e integración, Madrid, 1996, p. 319 seg.

20 Sentència Frontini, de la Cort italiana, núm. 183 de 1973, confirmada ulteriorment en repetides ocasions.

21 Per totes, per a Alemanya, la Sentència Maastricht, de 12 d’octubre de 1993. Abans, a Solange II (22 d’octubrede 1986), s’havia afirmat que la transferència de drets de sobirania ex art. 24.1 de la Llei Fonamental de Bonn“no hace posible renunciar al carácter específico del orden constitucional en vigor en la República Federal, aten-tando a las estructuras que son su fundamento”.

22 V. Ferreres Comella i A. Saiz Arnaiz, op. cit., p. 6, a la nota 3: “La única excepción al principio de primacía seproduce cuando un Estado adopta una norma nacional para dar cumplimiento a las obligaciones que derivan paraél de un tratado internacional que suscribió con anterioridad a su ingreso en la Comunidad. Véase la STJCE en elcaso Levy (1993)”.

EL CLIP Nº 31. De primacia, supremacia i drets fonamentals en l’Europa integrada Pàg. 7

Page 10: De primacia, supremacia i drets fonamentals en …secuencia”. En aquest sentit, també, P. Pérez Tremps, op. cit., p. 1252. Constitutionnel l’art. 54 de la Constitució per a

ha plantejat problemes en els diversos estats europeus (que en alguns casos eren idèntics als queprovocaven altres normes de procedència internacional) que no s’hagin pogut resoldre més omenys pacíficament amb el pas del temps. La situació canvia radicalment quan el Dret de la Uniós’afirma d’aplicació preferent respecte de (tots) els continguts de la Constitució nacional. I és queassumir que el Dret europeu prima sobre les lleis i els reglaments pot resultar més o menys com-plicat; acceptar que aquest mateix Dret s’imposa a la Constitució, suscita –ho va fer en algunmoment–, com a mínim, perplexitat, però donar per bo que ni tan sols els fonaments del mateixsistema d’organització del poder públic estan a recer de l’empenta de la primacia és simplementinacceptable, llevat que la Constitució deixi de ser allò que és la seva raó de ser.

La doctrina dels “contra-límites”, en definitiva, assumeix que la integració provoca modulacions,desplaçaments o deroghe (en la terminologia italiana) de certes previsions constitucionals que esperceben com a efecte necessari de la nova realitat supranacional sempre que no incideixin enàmbits materials d’especial sensibilitat per a la mateixa identitat constitucional, en concret, i sem-pre amb formulacions dotades d’un elevat grau d’indeterminació, els drets fonamentals i certs prin-cipis estructurals bàsics”.24 Consegüentment, el que resulta inassumible per a l’Estat (podríem dirque per a qualsevol Estat) que forma part de l’estructura supranacional és que –en els termes delTribunal Constitucional espanyol– “el Ordenamiento aceptado como consecuencia de la cesión”de competències, o el Dret que s’integra “en el nuestro propio”, no respecti els “principios y va-lores básicos” de la Constitució. No qualsevol altre contingut de la Constitució que, insisteixo, espot veure modulat de resultes de la integració.

El panorama fruit de la situació descrita fins aquí es podria concretar de la manera següent:

• La primacia del Dret de la Unió25 respecte al Dret nacional de rang infraconstitucional s’haacceptat en el nostre país sense dificultats des del mateix moment de la integració. Així ho recor-da el Tribunal Constitucional en la seva DTC 1/2004 (FJ 4), la qual qualifica de pacífica aques-ta acceptació.26

• La pertinença d’Espanya a la Unió Europea (i a les Comunitats) ha modulat el contingut de nopoques previsions constitucionals sense afectació (cosa que resultaria intolerable) als principis, elsvalors, els drets i les estructures constitucionals bàsiques. Per posar dos exemples que resulten delTCpE podem esmentar l’art. 124 CE, que fa referència al Ministeri Fiscal, el qual es veurà inciditper la creació futura d’una Fiscalia Europea (art. III-274 TCpE) que podrà investigar determinades“infracciones” i exercir l’acció penal davant els tribunals espanyols, i el Protocol sobre l’aplicaciódels principis de subsidiarietat i proporcionalitat, l’art. 7, segon incís, del qual atorga idèntic pes(un vot) a cadascuna de les cambres dels parlaments bicamerals dels estats membres per informarsobre els projectes d’acte legislatiu europeu (art. 3 del Protocol), cosa que en el nostre cas suposa

23 No és sobrer recordar que els controlimiti italians o l’equivalent doctrina del Tribunal Constitucional federal ale-many (ja des de Solange I, de 29 de maig de 1947) resulten de la reacció d’ambdós tribunals a una primacia queel Tribunal de Justicia pretén afirmar amb desconeixement dels drets fonamentals constitucionalitzats en ambdós paï-sos. Sobre les relacions entre el Tribunal de Justicia i els tribunals nacionals (tots ells, segons que diu el pròleg,European Courts of Justice), amb diferents informes per estats, resulta d’imprescindible consulta l’obra coordinadaper A.-M. Slaughter, A. Stone Sweet i J.H.H. Weiler, The European Court and the National Courts. Doctrine andJurisprudente, Oxford, 1998, passim.

24 L’alternativa al joc d’aquesta doctrina és el model francès on, a manca d’una definició constitucional dels límitsa la integració (més enllà de la genèrica proclamació de la supremacia constitucional), com també de la sevafixació pel Conseil Constitutionnel, la “integridad” del text republicà de 1958 se salva mitjançant les reformes queprecedeixen, des de 1992, a la ratificació dels tractats d’integració europea una cop que, en control previ, elConseil Constitutionnel ha identificat els continguts constitucionals que necessiten ser revisats.

25 En aquestes pàgines emprem indistintament els termes Dret comunitari i Dret de la Unió, encara que, en rigor, enaquest moment no volen dir el mateix.

26 Més endavant tornarem a tractar aquest aspecte de la Declaració.

EL CLIP Nº 31. De primacia, supremacia i drets fonamentals en l’Europa integrada Pàg. 8

Page 11: De primacia, supremacia i drets fonamentals en …secuencia”. En aquest sentit, també, P. Pérez Tremps, op. cit., p. 1252. Constitutionnel l’art. 54 de la Constitució per a

alterar la condició decididament imperfecta (particularment, en l’exercici de la funció legislativa)27

del sistema bicameral dissenyat pel constituent en el títol III CE.

• La Constitució espanyola no tolera (unes improbables) contradiccions literals, textuals, queoposin qualsevol dels seus continguts al Tractat. A l’efecte hi intervenen el control previ de l’art.95.1 CE i, si escau, el recurs i la qüestió d’inconstitucionalitat.

• Més enllà d’aquest supòsit, la primacia del TCpE és absoluta, llevat que afectés algun dels “con-tra-límites”.

Així doncs, l’eventual conflicte entre la Constitució i el Tractat, i a banda sempre l’eventualitat del’antinòmia textual no solucionada mitjançant el control previ, es resoldrà sempre a favor delsegon sempre que es respectin els valors, els principis, els drets fonamentals i les estructures cons-titucionals bàsiques. Per tant, el Tribunal Constitucional té raó quan proclama que la primacia noté “alcance general” (DTC 1/2004, FJ 3).

A parer meu, el Tribunal podia haver-se aturat en aquest punt per justificar la compatibilitat de laclàusula de primacia de l’art. I-6 TCpE amb la supremacia de la Constitució. Aquesta queda per-fectament salvaguardada en absència de col·lisió textual amb el Tractat (doctrina que resultade la DTC 1/1992) i en defecte, també, d’afectació als “contra-límites”. Més enllà d’aquestscasos, la Constitució cedeix el pas davant el Tractat i el Dret en deriva. No obstant això, en elsfonaments jurídics 3 i 4 de la seva Declaració, el Tribunal Constitucional fa una sèrie d’afirma-cions que entelen la claredat que resulta de tot el que fins aquí s’ha reflectit a propòsit de la pri-macia i els seus efectes.

S’assenyala, en primer lloc, que la previsió de l’art. I-6 TCpE s’ha de llegir tenint en compte laDeclaració que s’hi refereix, segons la qual la Conferència de representants dels estats membres“hace constar” que aquella disposició “refleja la jurisprudencia existente del Tribunal de Justiciay del Tribunal de Primera Instancia”. Es tracta d’una previsió redundant i d’efectes jurídics limitatspel fet d’estar inclosa en una declaració, ja que l’art. IV-438.4 TCpE (aquest sí plenament vincu-lant) fa de tota la jurisprudència dictada per ambdós tribunals en “la interpretación y aplicaciónde los Tratados” i dels actes que se’n deriven, “fuente de interpretación del Derecho de la Unióny, en particular, de las disposiciones comparables de la Constitución”. En tot cas, si amb laDeclaració esmentada pel Tribunal Constitucional es pretengués acotar els efectes de la primacia28

per tal de, per exemple, salvar la posició de la Constitució, l’intent s’ha de considerar endebades,ja que és prou conegut que pel Tribunal de Justícia “el Derecho Comunitario, en su integridad,cualquiera que sea el rango de la norma comunitaria (originario o de Derecho derivado) primasobre el Derecho nacional en su conjunto, ‘cualquiera que éste sea’, incluidas sus normas másaltas, es decir constitucionales, escritas u orales”.29 En definitiva, no s’entén gaire el motiu d’a-questa referència, la qual no sembla pas que afavoreixi una comprensió restrictiva dels efectes dela primacia, més aviat el contrari.

27 I també per a les decisions relatives a la integració europea ex art. 93 CE: la posició diferent del Congrés delsDiputats i del Senat en el tràmit d’aprovació de la llei orgànica necessària per autoritzar la subscripció d’aquellstractats, no cal que la recordem ara.

28 Aquest sembla ser l’efecte que buscava la representació britànica en la Conferència Intergovernamental, a laqual devem la Declaració en qüestió.

29 Expressió presa del Rapport de la Cour de justice des Communautées européennes (p. 3) presentat a la XIIConferència de Tribunals Constitucionals europeus, celebrada a Brussel·les els dies 14-16 de maig de 2002 ambel títol Les relations entre les Cours constitutionnelles et les autres juridictions nationales, y compris l’interférence encette matière, de l’action des juridictions européennes. En les p. 3-6 del mateix Informe podem consultar l’abundantjurisprudència aportada en suport d’aquesta afirmació. El text és a www.confcoconsteu.org.

EL CLIP Nº 31. De primacia, supremacia i drets fonamentals en l’Europa integrada Pàg. 9

Page 12: De primacia, supremacia i drets fonamentals en …secuencia”. En aquest sentit, també, P. Pérez Tremps, op. cit., p. 1252. Constitutionnel l’art. 54 de la Constitució per a

A continuació es defensa que aquesta primacia “no se afirma como superioridad jerárquica sinocomo una ‘exigencia existencial’ de ese Derecho” de la Unió.30 És veritat que el Tribunal deJustícia mai ha sostingut que el Dret comunitari sigui de rang superior a l’estatal, però tampoc hadit que no ho sigui. Ni una cosa ni l’altra són necessàries per aconseguir l’efecte pretès, és a dir,l’aplicació preferent i uniforme del Dret europeu davant qualsevol norma nacional..., sigui delrang que sigui. Encara més: el Tribunal de Justícia, contràriament al que ha escrit algun autorespanyol, mai ha diferenciat com a tal la primacia de la jerarquia, segurament perquè no li hafet falta per assolir el resultat que he dit i, també, perquè una tal distinció, comprensible pelsjuristes de molts països de l’Europa continental no ho seria tant per als anglosaxons a qui tambévan adreçades les seves sentències: “Community law is supreme and has primacy, irrespective ofthe source, status or date of the national law in question”.31

El Tribunal Constitucional té raó quan considera més endavant, en aquest mateix fonament jurídic,que la primacia es desenvolupa en un marc (art. I-5 TCpE) de “respeto a la identidad de losEstados” i de les seves “estructuras constitucionales básicas”; d’identitat entre els valors que “fun-damentan la Unión” i els que són comuns als estats membres (art. I-2 TCpE), amb especial refe-rència als drets fonamentals, tal i com resulta del preàmbul de la Carta (part II del Tractat) i del’art. II-113. Així s’afirma que difícilment hauran d’entrar en joc els “contra-límites” com a dic ala primacia en la mesura que el Tractat descansa exactament sobre els mateixos pressupòsits enels quals el Tribunal ha identificat els continguts infranquejables per causa de la cessió (de l’exer-cici) de competències a la Unió.32

També es diu que l’”ausencia” o manca de “proclamación explícita” d’aquells principis i valorsva justificar en el passat “las reservas opuestas a la primacía del Derecho comunitario frente a lasdistintas Constituciones por conocidas decisiones de las jurisdicciones constitucionales de algunosEstados”. El tribunal es refereix així a l’actitud, ja esmentada anteriorment en aquest treball, delstribunals constitucionals alemany i italià, però s’equivoca en part quan justifica aquest comporta-ment pel silenci anterior dels tractats. I és que aquest silenci ja ho va deixar de ser des del preàm-bul de l’Acta Única Europea33 i, sobretot, des del Tractat de la Unió Europea de 1992. En aquestúltim, i a més de les referències que figuren en el preàmbul, hi ha una sèrie d’al·lusions a la “pro-tección de los derechos” (art. B) i, sobretot, a l’art. F, a “los principios de libertad, democracia,[i] respeto de los derechos humanos” com a principis comuns dels estats membres en els qualstambé “se basa” la Unió (apartat 1), a més de la ja coneguda remissió al Conveni de Roma de1950 i a les tradicions constitucionals comunes com a mesura del respecte i garantia dels dretsfonamentals a la Unió Europea (apartat 2). Dit d’una altra manera: encara que condensats, elsprincipis i valors ara molt més presents al text del nou Tractat, ja figuraven en tractats anteriors ino van impedir que el Tribunal Constitucional alemany i la Corte Costituzionale italiana mantin-

30 Amb cita, sense referència a l’autor, de la ja clàssica expressió de P. Pescatore. Una expressió que es limita adescriure en termes valoratius què significa la primacia per al Dret comunitari (per la seva pròpia existència, dife-rent del Dret internacional “tradicional”), però que no té res a veure amb el fet de l’eventual condició superior o nod’aquell Dret, per la qual cosa es fa estranya la utilització de l’expressió que en aquest cas en fa l’Alt Tribunal.

31 Així s’al·ludeix la primacia al 6th Report of Session 2003-04, de l’European Union Committee de la House ofLords, titulat The Future Role of the European Court of Justice (HL Paper 47), p. 19. En un apartat, per cert, sotal’epígraf “Primacy/Supremacy”.

32 En opinió de P. Cassia, “L’article I-6 du traité établissant une Constitution pour l’Europe et la hiérarchie desnormes”, Europe, núm. 12, 2004, p. 8, l’art. I-5 TCpE “consagra allò que des del punt de vista de la decisió Costaés una monstruositat jurídica, és a dir, que la primacia del Dret de la Unió Europea troba el seu límit en el respectede les ‘estructures fonamentals polítiques i constitucionals’ dels estats membres”.

33 En el qual podem llegir que els estats membres estan “decididos a promover conjuntamente la democracia, basán-dose en los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones y leyes de los Estados miembros, en elConvenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en la CartaSocial Europea, en particular, la libertad, la igualdad y la justicia social”.

EL CLIP Nº 31. De primacia, supremacia i drets fonamentals en l’Europa integrada Pàg. 10

Page 13: De primacia, supremacia i drets fonamentals en …secuencia”. En aquest sentit, també, P. Pérez Tremps, op. cit., p. 1252. Constitutionnel l’art. 54 de la Constitució per a

guessin l’actitud de ser els seus guardians últims.34 La funció dels “contra-límites”, en definitiva, noes dilueix (no s’ha diluït) pel fet que el Tractat (o els tractats precedents) els incorpori i els facipropis; aquells segueixen tenint un sentit com a garantia última davant una comprensió il·limita-da de la primacia que qüestioni el paper de la Constitució nacional i dels seus guardians.

El Tribunal també pretén limitar l’efecte de la primacia des de la consideració que no té “alcancegeneral”, ja que “se contrae expresamente al ejercicio de las competencias atribuidas a la UniónEuropea”. Els principis de subsidiarietat i proporcionalitat35 també fan, se’ns recorda, el paperd’obstacle davant qualsevol pretensió competencial expansiva de la Unió. Res a dir-hi, a no serque la limitació de la primacia per aquesta via es refeixi únicament al Dret derivat, però no almateix Tractat, el qual precisament és la font que atribueix les competències a la Unió. Matís,aquest, que no trobem en el discurs del Tribunal. Un discurs, sigui dit de passada, que prescindeixdel monopoli del Tribunal de Justícia des de la Sentència Foto-Frost, de 22 d’octubre de 1987,que no es qüestiona en el Tractat, per invalidar les normes de Dret derivat (també per incom-petència).36

En dos moments diferents (FJ 3 i 4), el Tribunal Constitucional remet a l’art. I-60 TCpE (la clàusu-la de secessió o “retirada voluntària”) com a salvaguarda última de la sobirania de l’estat actua-ble davant eventuals excessos de primacia; “contrapunto”, es diu, de l’art. I-6 TCpE.37 Es tracta,efectivament, d’una novetat del Tractat que consent la lectura proposada pel Tribunal, encara quehistòricament es va acceptar per part de la majoria de la doctrina que la sortida de les Comunitatsera sempre possible per l’estat que ho desitgés mitjançant la denúncia dels Tractats.38 En aquestsentit, crida l’atenció que a la Decisió de 19 de novembre de 2004 el Consell Constitucionalfrancès no s’hagi referit en cap moment a aquesta previsió per salvar la compatibilitat de la pri-macia proclamada pel Tractat Constitucional amb la Constitució de 1958 i sí que ho hagi fet persostenir que aquell “conserva el caràcter d’un tractat internacional”, entre d’altres raons, perquèadmet la possibilitat “de la seva denúncia”39 (sense remissió expressa a l’art. I-60 TCpE). Siguicom sigui, és cert que una tal previsió, molt més pròpia d’un tractat internacional que d’una cons-titució, no es pot considerar una novetat absoluta en una organització internacional que mai s’hadefinit a si mateixa com a perpètua o, tal com ho feia l’acord pel qual s’instituïa la fracassadaComunitat Política Europea de 1953, “indissoluble”.40 A més a més, no es pot amagar que la

34 Referim-nos ara de nou a la Maastricht Urteil, de 12 de octubre de 1992, els principis de la qual no han estatrevocats, per bé que el Tribunal Constitucional Federal alemany mai no hagi exercit la competència residual ques’hi reconegué (vegeu F. Mayer, “The European Constitution and the Courts. Adjudicating European constitutionallaw in a multilevel system”, a A. von Bogdandy i J.H.H. Weiler (ed.), European Integration: The New GermanScholarship, Jean Monnet Working Paper, NYU School of Law, 9/03, p. 16) i a las diverses ocasions en què dar-rerament la Cort italiana ha mantingut inalterada la seva doctrina comunitària (al respecte, M. Cartabia i A.Celotto, “La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza”, Giurisprudenza Costituzionale, núm. 6, 2002,p. 4501-4502).

35 Uns principis que, no ho oblidem, ja figuraven al “Protocolo sobre la aplicación de los principios de sub-sidiariedad y proporcionalidad”, afegit pel Tractat d’Amsterdam com a annex al Tractat de la Comunitat Europea.Per cert que en aquest Protocol podem llegir, el que alguns consideren la primera referència indirecta en els Tractatsa la primacia, que l’aplicació d’aquests principis “no afectará a los principios desarrollados por el Tribunal deJusticia en lo que se refiere a la relación entre el Derecho Comunitario y el nacional”. Es tracta d’una afirmació queimpediria el joc de la proporcionalitat i de la subsidiarietat per limitar els efectes de la primacia, un d’aquells prin-cipis, sens dubte, relatius a la relació entre el Dret comunitari i el nacional.

36 Vegeu, sobre el particular, P. Cassia, op. cit., p. 7-8.

37 En aquest mateix sentit, P. Cassia, op. cit., p. 8.

38 En paraules de J. Ziller, l’art. I-60 TCpE resol un problema que “durant molt temps ha apassionat els juristes”, aLa nuova Costituzione europea, Bolonia, 2004, p. 37.

39 El Conveni de Viena sobre el Dret dels Tractats disposa a l’art. 54 que la finalització d’un tractat “o la retiradad’una part” es podran dur a terme “conforme a les disposicions del tractat” o “per consentiment de totes les parts”.

40 Encara que és cert que en una ocasió (només en una) el Tribunal de Justícia va predicar la condició “definitiva” dela limitació de la sobirania dels estats a resultes de la seva incorporació a les Comunitats (Costa c. ENEL, de 15de juliol de 1964).

EL CLIP Nº 31. De primacia, supremacia i drets fonamentals en l’Europa integrada Pàg. 11

Page 14: De primacia, supremacia i drets fonamentals en …secuencia”. En aquest sentit, també, P. Pérez Tremps, op. cit., p. 1252. Constitutionnel l’art. 54 de la Constitució per a

decisió secessionista només esdevé possible ex. art. I-60 TCpE a través d’una negociació i acordúltim amb la Unió que n’impossibilita l’exercici unilateral41 o, en altres paraules, que impedeix quela constitució nacional pugui imposar-se al Tractat, consolidant així la posició primària d’aquest.Al capdavall, estem davant una “cláusula jurídica de fuerte contenido simbólico […] que, aménde reforzar la primacía del Derecho de la Unión […], supone un decisivo fortalecimiento de sunaturaleza autónoma”,42 i que no sembla pas que es presti a lectures simplificadores i unilateralscom ara la que resulta de l’argumentació del Tribunal Constitucional.

Sobre aquests pressupòsits (“definidos los elementos esenciales del marco normativo en el que sesitúa el precepto sobre el que se proyectan las dudas del Gobierno”), el Tribunal procedeix, enel fonament jurídic 4 de la Declaració que ara comentem, a una innecessària, al meu parer, dife-renciació entre la primacia del Tractat i la supremacia de la Constitució per tal de fer-ne possiblela convivència. Es parteix d’una proclamació solemne de la “supremacía o rango superior de laConstitución” que se sustenta adequadament en diverses disposicions constitucionals, i no nomésen l’art. 9.1 CE com acostuma a ser habitual entre nosaltres. Acte seguit es procedeix a diferen-ciar-la de la primacia, per bé que es reconeix que a vegades es pot utilitzar amb significat equi-valent (tal i com es va fer a la DTC 1/1992, predicant ambdues condicions de la Constitució) ique la primacia “no se sustenta necesariamente en la jerarquía”;43 matisos, aquests, que posenen evidència com n’és d’elaborada la distinció. Finalment, es conclou, després d’una exposicióde caire professoral sobre ambdós conceptes, que la supremacia de la Constitució (pla de lavalidesa) és compatible amb la primacia del Dret de la Unió (pla de l’aplicabilitat) sempre queaquella ho hagi disposat així; en el nostre cas, en virtut de l’art 93 CE. Els efectes d’una i altrasón diferents: la supremacia provoca la nul·litat de les normes que la vulneren; la primacia, úni-cament la seva inaplicació.

No m’allargaré aquí sobre allò que és criticable de la separació entre la primacia i la suprema-cia, pels seus efectes diferents, per projectar-la a l’àmbit de les relacions entre el Tractat i laConstitució (i, més en general, entre el Dret comunitari i el nacional). Em remeto, i subscric, al quediu V. Ferreres Comella en el seu treball, apartat quart, publicat en El Clip núm. 30.44

Ara únicament assenyalaré que a resultes d’aquesta Declaració es pot pensar que la jurisdicciócontenciosa administrativa espanyola ha quedat desapoderada per seguir comportant-se com hoha fet fins ara, és a dir, anul·lant (i no només inaplicant) normes reglamentàries per vulneració delDret comunitari:45 el Tribunal Suprem té establert que la disconformitat d’una norma reglamentàriaamb el Dret comunitari fa possible que els òrgans jurisdiccionals de l’ordre contenciós adminis-tratiu “anulen” aquella norma “por aplicación del principio de primacía”.46

41 Excepte si es verifica l’improbable supòsit de l’art. I-60.3 TCpE. El remei, en aquests casos, pot ser pitjor que lamalaltia: la falta d’acord pot generar no pocs problemes a l’estat que es retira de la Unió, com també a la Uniómateixa.

42 En paraules de R. Alonso García, “Constitución española y Constitución europea: guión para una colisión virtualy otros matices sobre el principio de primacía”, p. 16 del text mecanografiat, gentilmente facilitat per l’autor, quees publicarà pròximament a la Revista Española de Derecho Constitucional.

43 La cursiva és nostra.

44 L’apartat citat porta per títol “La tercera estratègia: la dissolució del conflicte a través de la distinció entre pri-macia i supremacia”.

45 R. Alonso García, op. cit., p. 17, i, del mateix autor, El juez español y el Derecho Comunitario, Madrid, 2003,p. 96 seg.

46 STS de 26 de gener de 2000, Ar. 10108.

EL CLIP Nº 31. De primacia, supremacia i drets fonamentals en l’Europa integrada Pàg. 12

Page 15: De primacia, supremacia i drets fonamentals en …secuencia”. En aquest sentit, també, P. Pérez Tremps, op. cit., p. 1252. Constitutionnel l’art. 54 de la Constitució per a

Per altra banda, si les coses fossin com ara se’ns diu, difícilment s’explicaria, per exemple, lareforma constitucional que es va dur a terme a Alemanya després de la STJCE en el cas Kreil, uncop declarada la incompatibilitat amb el Dret comunitari de la previsió legal (i constitucional) queimpedia a les ciutadanes alemanyes prestar serveis d’armes en l’Exèrcit federal.47

L’actitud del Parlament alemany es pot considerar plenament respectuosa amb l’art. 10 del Tractatde la Comunitat Europea,48 ara pràcticament reproduït en l’art. I-5.2 TCpE, el qual imposa a totesles autoritats nacionals un comportament que no obstaculitzi la plena eficàcia i aplicació uniformedel Dret comunitari, cosa que, per exemple, pot fer necessària la intervenció del legislador (i finsi tot del poder de reforma constitucional) per compensar la vulneració d’aquell Dret. Això resultadel case-low del Tribunal de Luxemburg, el qual ha deduït d’aquella disposició (originàriamentcom a art. 5 del Tractat de la Comunitat Econòmica Europea) una sèrie d’obligacions que es pro-jecten sobre els estats membres en garantia de la primacia, efecte directe i aplicació immediatadel Dret comunitari. Pel que fa al que pot interessar ara, assenyalaré que el Tribunal de Justíciaha considerat que els estats han de “adoptar todas las medidas necesarias, de carácter legislati-vo, administrativo y judicial, para dar pleno efecto al Derecho Comunitario”, així com “no tomarmedidas que entren en conflicto o dificulten su aplicación” i “clarificar la posición del Derechonacional en su relación con el Derecho Comunitario”.49 Aquestes obligacions poden (més ben dit,han) de traduir-se en decisions derogatòries o de reforma de normativa nacional incompatibleamb el Dret europeu: ja en el cas Comissió c. França, de 4 d’abril de 1974, el Tribunal de Justíciava estimar que el simple manteniment en vigor per part d’un estat membre d’un text de Dret interncontrari al Dret comunitari és una font d’ambigüitat i, per tant, d’inseguretat jurídica i constitueixun incompliment de l’obligació general que l’art. 10 (aleshores art. 5 del Tractat CEE) imposa alsestats.

I és que en cap dels països on s’ha assumit la doctrina dels “contra-límites” s’ha fet la subtil dis-tinció –en aquest context– entre supremacia de la Constitució i primacia dels Tractats d’integració;més aviat s’ha acceptat que la col·lisió entre una i altres es resol sistemàticament a favor delssegons sempre que no estiguin en joc valors, principis i drets fonamentals (ara, sense matisos ulte-riors), perquè aquesta és, precisament, la virtualitat de la doctrina en qüestió que fa seva elTribunal Constitucional espanyol en la DTC1/2004, és a dir, definir una regla per resoldre elsconflictes que salva els elements indisponibles de la mateixa Constitució acceptant que, quanaquests no estan en joc, preval el Dret europeu. I, al cap i a la fi, això el nostre Tribunal ho accep-ta quan en el fonament jurídic 2 de la Declaració afirma que “producida la integración debedestacarse que la Constitución no es ya el marco de validez de las normas comunitarias”50 (... lle-vat d’afectació als “contra-límites”, podríem afegir-hi). No obstant això, en la mesura que mésendavant la validesa es vincula a la supremacia (FJ 4: “la supremacía se sustenta en el carácterjerárquico superior de una norma y por ello es fuente de validez de las que le están infraorde-nadas”), s’incorre en una contradicció òbvia. Perquè, una de dues: o la Constitució és normasuprema, i per tant ha d’ésser paràmetre de la validesa del Dret comunitari, o no ho és, i aleshoresno pot comportar-se com a mesura de la validesa d’aquest. Les dues coses al mateix temps resul-ten impossibles.

EL CLIP Nº 31. De primacia, supremacia i drets fonamentals en l’Europa integrada Pàg. 13

47 STJCE d’11 de gener de 2000, seguida d’una reforma de l’art. 12a de la Llei Fonamental de Bonn el mes dedesembre del mateix any. Al respecte, M. Nettesheim, “El significado constitucional de la primacía del DerechoComunitario/de la Unión”, Revista Española de Derecho Europeo, núm. 6, 2003, p. 287, afirma que “la reformaconstitucional no es ya expresión de la libre voluntad del poder constituyente sino solo expresión de la aceptaciónde la jurisprudencia del TJCE”.

48 Que ha estat considerat com una part importantíssima del “Derecho Constitucional Comunitario”; al respecte, J.T.Lang, “Community Constitucional Law: Article 5 ECC Treaty”, a Common Market Law Review, núm. 4, 1990, p. 645seg. Vegeu també les interessants observacions al respecte de K. Lenaerts i P. Van Nuffel, Constitutional Law of theEuropean Union, Londres, 2005, p. 122-123.

49 Prenc les referències de J.T. Lang, op. cit., p. 647 seg.

50 La cursiva és afegida.

Page 16: De primacia, supremacia i drets fonamentals en …secuencia”. En aquest sentit, també, P. Pérez Tremps, op. cit., p. 1252. Constitutionnel l’art. 54 de la Constitució per a

51 Prenc la idea de G.C. Rodríguez Iglesias, el qual ja fa més de deu anys que va afirmar que a manca d’una autèn-tica Constitució europea el conflicte entre “las exigencias del ordenamiento comunitario y las de la Constitución deun Estado miembro no es susceptible de solución lógicamente satisfactoria” per tal que ambdós “se autoafirman conuna pretensión de primacía” (a “Tribunales Constitucionales y Derecho Comunitario”, AA.VV., Hacia un nuevoorden internacional y europeo. Homenaje al Profesor Díez de Velasco, Madrid, 1993, p. 1200).

52 La no-assumpció per part Tribunal Constitucional espanyol de la primacia del Dret Comunitari en la seva relacióamb la Constitució espanyola resulta de diversos treballs en què s’ha repassat la jurisprudència iuscomunitariad’aquell Tribunal, en cap d’ells s’afirma que la primacia hagi estat rebuda amb aquest contingut. Vegeu, alrespecte, L.M. Díez-Picazo, “El Derecho Comunitario...”, cit.; A. López Castillo, “La jurisprudencia iuscomunitariadel TC a doce años de la integración española en las Comunidades Europeas”, Revista Española de DerechoConstitucional, núm. 99, 1998, p. 189 seg., i V. Pamio, “Fonti comunitarie e controllo di costituzionalità nell’odi-namento spagnolo. La giurisprudenza del Tribunal Constitucional”, Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario,núm. 3, 200, p. 535 seg.

Per això, tal i com defensava més amunt, crec que la diferència entre la supremacia i la primaciano només no contribueix a resoldre el problema de la relació entre la Constitució i el Dret comu-nitari originari i derivat, sinó que dificulta la recerca de solucions raonables davant dues normesque s’autoafirmen amb pretensions hegemòniques.51

La distinció assenyalada, desconeguda fins aquest moment en la doctrina iuscomunitaria de l’AltTribunal, li permet defensar ara (salvada la supremacia de la Constitució) que la primacia del Dretcomunitari “se ha venido reconociendo pacíficamente” a la “nuestra jurisprudencia”, una afirma-ció que no es compadeix amb la realitat si es vol fer veure –tal i com sembla en absència de qual-sevol matís– que la primacia reconeguda ho era també respecte de la Constitució. És cert que laprimacia del Dret comunitari s’ha predicat en diferents sentències del Tribunal Constitucional (lesquals s’esmenten en el FJ 4), però mai aquesta primacia s’ha reconegut expressament davant laConstitució espanyola; més aviat podríem dir que es rebutjava implícitament quan es negava totarellevància constitucional d’aquell Dret (més enllà del que resulta de l’art. 10.2 CE). El vot parti-cular de Delgado Barrio es refereix a aquest rebuig, que es remet precisament a dues de les sen-tències al·ludides per la majoria (STC 64/1991, FJ 4a, i STC 58/2004, FJ 11) per fer notar quese’n pot deduir la falta de primacia del Dret comunitari en afirmar, el Tribunal, la possibleanul·lació d’un acte d’un poder públic nacional, dictat en execució de Dret europeu i vàlid envista d’aquest, si vulnera un dret fonamental protegit per la Constitució: no veig aquí, conclou elmagistrat discrepant, “primacía del Derecho comunitario con desplazamiento de la Cons-titución”.52

Abans de la DTC 1/2004 no s’havia pogut reconèixer la primacia del Dret comunitari respectea la Constitució perquè si s’hagués fet tal reconeixement en absència de “contra-límites” la pri-macia hauria estat total, il·limitada, davant qualsevol dels continguts de la nostra Constitució (lle-vat, ja se sap, de col·lisió textual). Ara es fa possible l’acceptació d’aquesta primacia ex art. I-6TCpE perquè prèviament s’ha delimitat el terreny dins del qual aquesta pot produir els seusefectes; d’aquí ve que, al meu parer, sobra, hi és de més, el fonament jurídic quart de laDeclaració. Acceptat (FJ 2) que el Dret de producció europea (inclòs el Tractat) desplaça tot elDret nacional que el contradigui excepte si aquest es concreta en algun dels “contra-límites” defont constitucional, quina rellevància té la distinció entre primacia i supremacia? Assumida la re-lativa proximitat d’una i altra quant als seus efectes en el context comunitari, què aporta aquestadistinció a l’explicació de les relacions entre un i altre ordenament?

Precisament per resoldre els problemes que en el futur es podrien plantejar entre la Constitució iel Dret de la Unió Europea si ambdós resultessin inconciliables, tal i com diu el fonament jurídic4 de la Declaració, els “contra-límites” desplegarien la seva virtualitat com a fre a qualsevol pre-tensió il·limitada d’arraconament de la Constitució nacional. Fins que aquesta hipòtesi (possible,però molt improbable) no es verifiqui, la Constitució no es comporta com a norma suprema; hosembla més, per contra, el Dret de la Unió. Si es donés el cas, i mitjançant els procediments per-

EL CLIP Nº 31. De primacia, supremacia i drets fonamentals en l’Europa integrada Pàg. 14

Page 17: De primacia, supremacia i drets fonamentals en …secuencia”. En aquest sentit, també, P. Pérez Tremps, op. cit., p. 1252. Constitutionnel l’art. 54 de la Constitució per a

tinents (FJ 4), “los contra-límites” que resulten de la Constitució n’impediran la pura i simpledesaparició a favor d’una norma desconeixedora dels fonaments sobre els quals aquella se sus-tenta. Aleshores sí, i en garantia última de la sobirania estatal que va fer possible la integració,la Constitució, és a dir, els seus elements d’identitat, seran paràmetre de validesa dels actes i delDret de la Unió.53

3. Els drets fonamentals en les “constitucions”

A la segona de les preguntes del requeriment del Govern es plantejava si “a la vista de lo estable-cido en el artículo 10.2 de la Constitución Española” existia o no contradicció entre la Constituciói els art. II-111 i II-112 TCpE. El primer, relatiu a l’”àmbit d’aplicació” dels drets proclamats a laCarta; el segon, sobre l’abast i la interpretació dels drets i els principis que hi són presents. Enl’escrit del Govern, d’acord amb allò que resultava del Dictamen del Consell d’Estat, s’assumiaque els continguts de la Carta “no entran en colisión con la configuración constitucional de losderechos y libertades” (FJ 5), per la qual cosa “si alguna dificultad se advierte” aquesta “sería laque resulta de la coexistencia de tres regímenes de tutela de los derechos fundamentales(Constitución, Convenio Europeo y Carta), que necesariamente determinará un proceso de influ-encias mutuas no exento de dificultades”. En definitiva, la pregunta governamental és reconduï-da pel mateix Tribunal en els termes següents: el dubte, diu, “alcanza únicamente a la compati-bilidad con la Constitución de un sistema de derechos que, por obra de la remisión contenida enel art. 10.2 de la Constitución, se erigiría, tras su integración, en parámetro determinante de laconfiguración de los derechos y libertades, acaso no solo en el ámbito propio del Derechoeuropeo, sino, por su inherente vocación expansiva, también en el puramente interno” (FJ 5).

En l’encertat replantejament del dubte del Govern, el Tribunal Constitucional avança ja implícita-ment la que serà la resposta (o almenys una part de la resposta, la relativa a l’àmbit d’aplicaciódels drets incorporats a la part II del TCpE) a la pregunta: es rebutja, més endavant es farà deforma explícita, l’eventualitat del doble estàndard o mesura dels drets fonamentals.

No es tracta, mitjançant el procediment de control previ, d’afrontar “concretos problemas de arti-culación” entre els tres règims de tutela dels drets fonamentals. La solució d’aquests problemesnomés es podrà donar “ponderando para cada concreto derecho y en sus específicas circuns-tancias las fórmulas de articulación más pertinentes, en diálogo con las instancias jurisdiccionalesautorizadas”, i això caldrà fer-ho “en el marco de los procedimientos constitucionales atribuidosal conocimiento de este Tribunal”, principalment, encara que no només, mitjançant el recurs d’em-para. Així, i reconduït el dubte novament, s’ha d’examinar “la eventual contradicción con laConstitución de una Carta de derechos que, por obra de lo dispuesto en el art. 10.2 CE, deberíaerigirse, tras su integración en el Ordenamiento español, en pauta para la interpretación de ‘lasnormas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce’;ello, claro es, sin perjuicio de su valor en cuanto Derecho de la Unión, integrado en el nuestro exart. 93 CE” (FJ 6).

La resposta del Tribunal a propòsit dels efectes de la Carta en la interpretació dels drets fona-mentals de la nostra Constitució s’enllesteix, crec que correctament, en poques línies: el que dis-

EL CLIP Nº 31. De primacia, supremacia i drets fonamentals en l’Europa integrada Pàg. 15

53 Per això crec que cal matisar l’afirmació del Tribunal Constitucional segons la qual desprès de la integració “laConstitución no es ya el marco de validez de las normas comunitarias”. Identificats els límits materials de la nostrapertinència a la Unió Europea, aquests límits s’han de comportar sempre com a paràmetre de la validesa del Dretde la Unió, en un judici que serà sempre indirecte, és a dir, que es farà, si s’escau, a través de la fiscalització delsactes (normatius o no) nacionals d’execució o transposició d’aquell Dret (sempre a recer del reconeixement de lapròpia competència per a l’enjudiciament directe del Dret europeu, que toparia, ara com ara, amb els límits queresulten de la Llei orgànica del Tribunal Constitucional por raó del tipus de font).

Page 18: De primacia, supremacia i drets fonamentals en …secuencia”. En aquest sentit, també, P. Pérez Tremps, op. cit., p. 1252. Constitutionnel l’art. 54 de la Constitució per a

posa l’art. II-111 TCpE sobre “el ámbito de aplicación” de la Carta, bo i limitant-lo a les institu-cions de la Unió i als estats membres únicament quan apliquin el Dret de la Unió, en cap cas potimpedir els efectes que després de l’entrada en vigor del Tractat constitucional tindrà la seva partII com un més dels tractats internacionals en matèria de drets fonamentals als quals al·ludeix l’art.10.2 CE.

Aquesta afirmació és plenament compatible amb tota la jurisprudència del Tribunal sobre la dis-posició constitucional referida, una clàusula interpretativointegrativa dels drets fonamentals queconsent (recitus: que imposa) a tots els intèrprets constitucionals emprar normes sobre drets de pro-ducció internacional per a la lectura dels que són presents en la Constitució espanyola.54 ElTribunal Constitucional ja ha fet ús repetidament en el marc de l’art. 10.2 CE del Dret comunitari,i de la jurisprudència del Tribunal de Justícia, per a la interpretació, fonamentalment encara queno només, de l’art. 14 CE.55 El que estableix el nou art. II-111 TCpE no treu que el TribunalConstitucional pugui (més ben dit, hagi de) seguir utilitzant el Dret de la Unió per a la interpretaciódels drets fonamentals que resulten de la Constitució espanyola també en àmbits materials aliensa les competències de la Unió Europea. Per altra banda, aquesta utilització, sens dubte, s’incre-mentarà quantitativament, ja que els continguts de la Carta, fins ara en part absents del Dret deles Comunitats,56 coincideixen en bona mesura amb els de la nostra Constitució.

En aquest sentit podem afirmar, i així ho sembla suggerir el Tribunal, que l’art. 10.2 CE impediràl’aparició d’un doble estàndard dels drets fonamentals. Alguns comentaristes del que fou l’art. 51de la Carta dels drets fonamentals de la Unió Europea (avui, retocat, art. II-111 TCpE), procla-mada a Niça el desembre de 2000, van suggerir que l’estricta definició de l’àmbit d’aplicaciódels drets de la Carta podria provocar l’aparició als països de la Unió d’una doble mesura en elterreny dels drets fonamentals que, arribat el cas, podrien presentar un contingut diferent quans’actués dins de les competències d’aquella o, alternativament, en matèries de competència pura-ment estatal.57 Amb independència del fet que la remissió a l’estàndard convencional atenuaaquesta possibilitat (art. II-112-3 TCpE), sembla clar que, a recer d’una indesitjable reedició d’unnou episodi de guerra entre tribunals nacionals (constitucionals o suprems) i el Tribunal de Justícia,la lògica de la integració també en l’àmbit dels drets fonamentals, que ara es reforça amb el nouTractat, tendirà a impedir la possibilitat esmentada. Una possibilitat, com ja s’ha dit, que en elcas concret espanyol sembla molt difícil pel joc de l’art 10.2 CE. Per allunyar qualsevol dubte alrespecte, el Tribunal Constitucional conclou que “es del todo claro que la aplicación por el jueznacional, como juez europeo, de los derechos fundamentales de la Carta habrá de suponer, casisin excepción, la simultánea aplicación del correlativo derecho fundamental nacional”.

Aquesta última afirmació dóna peu al Tribunal Constitucional a plantejar-se, entrant així a la se-gona de les disposicions del Tractat afectada per la pregunta governamental (art. II-112), si “lainterpretación de los derechos constitucionales a la luz de la Carta (art. 10.2 CE) es a su vez con-ciliable con la definición que de los mismos se desprende de nuestra jurisprudencia”. I la respos-ta és, òbviament, positiva.

EL CLIP Nº 31. De primacia, supremacia i drets fonamentals en l’Europa integrada Pàg. 16

54 Vegeu, A. Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo de los derechos humanos.El artículo 10.2 de la Constitución Española, Madrid, 1999, passim.

55 Ibidem, p. 172 seg. i 225 seg.

56 Un catàleg complet dels drets fonamentals tal i com resulten de la jurisprudència del Tribunal de Justícia fins arael trobarem a K. Lenaerts i P. Van Nuffel, op. cit., p. 735-738.

57 Sobre l’art. 51 de la Carta i la seva interpretació, amb tractament dels problemes assenyalats en el text, podemconsultar el comentari de M. Cartabia en AA.VV., L’Europa dei diritti. Commento alla Carta dei diritti fondamentalidell’Unione Europea, Roma, 2001, p. 344-351 (amb referències bibliogràfiques).

Page 19: De primacia, supremacia i drets fonamentals en …secuencia”. En aquest sentit, també, P. Pérez Tremps, op. cit., p. 1252. Constitutionnel l’art. 54 de la Constitució per a

Després d’un recordatori succint de la doctrina sobre el significat de l’art. 10.2 CE, s’afirma queles dificultats hermenèutiques que la Carta podrà provocar en el nostre ordenament no seran“mayores” que les que en l’actualitat provoca el Conveni de Roma de 1950 (CEDH), i això perquètant la jurisprudència ex art. 10.2 CE, com l’art. II-112 TCpE, i en particular de les Explicacionsde la Carta, les quals hauran de ser “tenidas debidamente en cuenta por los órganos jurisdic-cionales de la Unión y de los Estados miembros”58 (apartat 7), converteixen la jurisprudència delTribunal Europeu de Drets Humans “en denominador común para el establecimiento de elemen-tos de interpretación compartidos en su contenido mínimo”.59 De tal manera que, per al TribunalConstitucional, el “Tratado asume como propia la jurisprudencia de un Tribunal cuya doctrina yaestá integrada en nuestro Ordenamiento por la vía del art. 10.2 CE”.

En definitiva, el Tribunal sosté que entendre dels drets constitucionals en vista de la Carta noplanteja cap problema sempre que aquesta s’interpreti, al seu torn, de conformitat amb el Convenide Roma de 1950 tal i com ho llegeix el Tribunal Europeu de Drets Humans. Tant des de la pers-pectiva constitucional (art. 10.2 CE), com des dels mandats del Tractat (preàmbul i explicacionsde la Carta, i art. II-112), tots els camins semblen portar a Estrasburg, de manera que per alTribunal Constitucional l’última paraula sobre “el contenido mínimo” dels drets a Europa la té elsuprem intèrpret del CEDH, autor d’una jurisprudència que es va assumint pacíficament a Espanya(malgrat alguns episodis de conflicte) en el decurs dels darrers vint anys llargs per mandat de l’art.10.2 CE i que s’assumirà en el futur com a resultat d’un doble vincle constitucional: el nacionali l’europeu.

Aquest vincle europeu facilitarà en gran mesura l’absència de conflicte, o almenys en reduirà lespossibilitats, entre els tribunals dels estats i el Tribunal de Justícia, ambdós sotmesos al comúdenominador estrasburguès.60 Tot això, per descomptat, sense que ni l’art. II-113 TCpE (al qual elTribunal al·ludeix) ni l’art. 53 CEDH (que el Tribunal no esmenta) es vegin disminuïts, en virtut delsquals tant la Carta com el Conveni es conceben com una garantia de mínims a partir de la qualels estats poden densificar el contingut dels drets fonamentals.

58 D’aquestes Explicacions, les quals figuren ara com a Declaració annexa a l’acta final de la ConferenciaIntergovernamental (núm. 12), el Tribunal Constitucional diu que “se incorporan al Tratado”. Es tracta d’una afir-mació que no es pot compartir si amb això es vol significar que tenen la mateixa força d’obligar que el mateixTractat, els 36 protocols que l’acompanyen i els dos annexos “al Tratado”. L’art. IV-442 estableix, en efecte, que“Els protocols i annexos del present Tractat en formen part”, però no pas, podem concloure, les declaracions, lesquals tenen únicament els interpretatius que resulten d’allò que s’estableix a l’art. 31.2.b del Conveni de Vienasobre el Dret dels Tractats. Sembla que el Tribunal apunta a això quan es refereix a aquestes Explicacions com a“vía interpretativa”, i afegeix immediatament que “se incorporan al Tratado”.

59 Algunes decisions recents del Tribunal Constitucional Federal alemany i del Consell Constitucional francès avalenla rellevància que la Declaració ara analitzada dóna a la jurisprudència del Tribunal d’Estrasburg com a protago-nista de fixar paràmetres compartits (i no sempre mínims) en matèria de drets fonamentals per al continent europeu.

Així, per exemple, el Tribunal de Karlsruhe ha defensat en una Decisió de 14 d’octubre de 2004 que “les autori-tats i els tribunals de la República Federal d’Alemanya estan obligats, sota certes condicions, a tenir en compte elConveni Europeu de Drets Humans tal i com ho interpreta el Tribunal Europeu de Drets Humans en les seves sen-tències”. Afegeix que las garanties del CEDH no són un paràmetre directe de constitucionalitat en el sistema jurídicalemany i que el text del Conveni i “el case-law del Tribunal Europeu de Drets Humans serveixen, en el nivell delDret constitucional, com a guies d’interpretació per determinar el contingut i la finalitat dels drets fonamentals i delsprincipis constitucionals de la Llei Fonamental, sempre que això no suposi una restricció o reducció de la protecciódels drets fonamentals dels individus d’acord amb la Llei Fonamental, cosa que el mateix Conveni no consent (vegeul’article 53)”.

Por la seva banda, el Conseil Constitutionnel ha fet ús de la jurisprudència del Tribunal d’Estrasburg en la sevaDecisió de 19 de novembre de 2004, sobre el Tractat Constitucional. Es tracta de la primera ocasió, si no m’e-quivoco, en què el Conseil ha citat aquella jurisprudència en el judici de constitucionalitat (abans ho havia fet enel que en podríem dir contenciós electoral); en aquest cas, per interpretar l’art. II-70 TCpE (llibertat religiosa, araen el seu vessant extern) segons l’art. 9 CEDH (i de l’STEDH Leyla Sahin c. Turquía, de 29 de juny de 2004) i ava-luar-ne la compatibilitat amb el principi de laïcitat de la República (art. 1 de la Constitució).

60 En particular, com assenyala el Tribunal Constitucional, quan s’hagi produït l’adhesió de la Unió Europea alCEDH (ara ja possibilitada pel Protocol XIV, obert a la firma el mes de maig de 2004), tal i com “en términos impe-rativos” fixa l’art. I-9.2 TCpE.

EL CLIP Nº 31. De primacia, supremacia i drets fonamentals en l’Europa integrada Pàg. 17