LA GRADUCION DEL DAÑO MENTAL BENEFICIOSO PARA SANCIONAR A LOS RESPONSABLES

Doctora Sylvia Jacqueline Sack Ramos Fiscal Provincial de la Cuadragésima Cuarta Penal de Lima.

¿Resultaría necesario modificar nuestro Código Penal a fin de

contemplar los grados de daños psíquicos?

1 INTRODUCCION El presente trabajo trata sobre la necesidad de modificar algunos artículos de nuestro Código Penal, como son los artículos 122, y 121 inciso 3 de dicho marco normativo, artículos que tipifican los delitos de lesiones en la salud mental, por la vigencia de la nueva Guía de valorización al daño psíquico en victimas adultas en violencia familiar, sexual tortura entre otros delitos,”, guía que establece la calificación de indicadores, que son los que determinan el daño mental siendo estos: los daños psicológicos leves , moderados, graves y muy graves y que a través de la gravedad de dicho daño mental debe aplicarse una pena proporcionar al agresor .

Si tomamos en cuenta que nuestro Código Penal se encuentra vigente desde el año 1991 y que hasta la fecha ha pasado mas de 20 años, y que durante todo ese tiempo, el delito de lesiones a la salud mental o psíquico delito vigente contemplado en el tercer inciso del articulo 121 de este marco normativo ha sido un tipo penal inaplicable por el gran vacío existente en nuestro Código Penal al no existir una guía que oriente a los especialista (psicólogos y psiquiatras) de poder determinar la graduación del daño psíquico y establecer si constituye delito o no, como se dan en los casos de los delitos de lesiones físicas que señala taxativamente el tipo penal cuando son lesiones físicas graves, cuando son leves y finalmente cuando constituyen faltas y esto lo determina el Medico Legista a través de sus conclusiones que da en el Certificado Medico Legal que suscribe.

2CONTENIDO En el articulo 121 de nuestro Código Penal señala “El que causa a otro un daño grave en el cuerpo o en la salud será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Se consideran lesiones graves:………”3) Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental” ¿Que podemos entender como daño en la salud? Existen muchos doctrinarios que señalan que no solo se refiere al daño físico, sino también al daño psíquico o mental, es decir el que dañara la salud mental. Esta teoría

se encuentra recogida por nuestro ordenamiento normativo y jurídico tal como es especificado en el tercer inciso del presente artículo enunciado.

En el Perú ¿cuantas denuncias se ha presentado al Ministerio Publico por el

delito de lesiones a la salud mental? Tomando en cuenta que según en nuestra sociedad, existe muchos casos de maltratos psicológicos. Por ejemplo las victimas que son sujetas a una violencia sexual, entonces podríamos decir que existiría en estos casos un concurso ideal de delito como son el delito contra la libertad sexual- violación sexual; y el delito de lesiones a la salud mental o daño psicológico , de igual manera en los casos de violencia familiar aquí se presentaría una pluralidad de victimas, por lesiones a la salud mental como son en agravio a todos los miembros que integran dicha familia y que se encuentran sujeta a dicha violencia ejemplo mamá, Hijos, Nietos etc., tanto así que en las fiscalías de familias son sometidos a las victimas a un programa de victimas y testigos que es un programa que los conforman un grupo multidisciplinaria entre ellos psicólogos, que se preocupa por la mejora de la salud mental de estas víctimas,.

Otro de los casos que se presenta en nuestra sociedad con mucha frecuencia es la violencia que existe en los centros laborales por parte de los jefes hacia sus empleados que es lo que se conoce como maltrato y hostigamiento laboral. Finalmente en la comisiones de muchos de los delitos donde existe violencia, Podemos observar la existencia de lesiones psíquicas, como son en los casos del delito de secuestro, tortura, entre otros donde las victimas por su misma experiencia traumática en la realización de estos delitos quedan con secuelas graves de lesiones psíquicas.

De lo anteriormente expuesto podría arribar que pese a dichas realidades

que se presentan día a día en nuestra sociedad, sin embargo los ciudadanos no presentan denuncias por el delito de lesiones que afecten la salud mental , y esta razón es porque hasta hace pocos meses no existía un marco normativo que regulara el grado de lesión psíquica o mental que pueda sufrir la presunta victima o como determinar si hay lesión a la salud mental y cual seria los parámetros de medición de las mismas.

3 LA LESIÓN MENTAL A TRAVÉS DEL MARCO NORMATIVO

INTERNACIONAL

En España han desarrollado mucho este tema al delito del daño psicológico;

tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, mencionando algunos de los doctrinarios esta el Español Enrique Echeburúa Odriozola en el evento La II Jornada de medicina penal juvenil señaló “que el daño psíquico no es igual que el daño moral y que para que se produzca un daño psicológico es

necesario que resulte un daño agudo con secuelas emocionales crónicas”(1)

Asimismo, según Xulio Ferreiro Baomonde en su obra “La victima en el Proceso Penal” define al daño Psicológico como “las consecuencias que la victima suelen considerar mas importante son aquellas que tiene que ver con el impacto psicológico sobre la persona que sufren la acción delictiva. La totalidad que han sufrido un delito aunque no haya sido muy grave padece un tipo de perturbación de carácter psicológico , los mas graves son los que surgen de delitos violentos como –de violación sexual, o las que tienen relación a la privación de la libertad, secuestros y los delitos de robos que son los mas influyente n la salud y estabilidad de la victima”(2).

Según la psicóloga española Blanca Vazquez Mezquita en su “Manual de Psicología Forense” señala que “En España una de las áreas mas dinámicas dentro de la psicología aplicada por un numero de profesionales que se encuentran dedicados al trabajo dentro de los tribunales, investigación, secciones existentes en los colegios profesionales , curso de especialización . La psicología en España es un caso aislado dentro del panorama europeo”(3).

“Además señala que en España existen 5 clase de peritos psicólogos siendo estos:1) Psicólogos de familia, 2) Psicólogos de las clínicas Medico Forense, 3) psicología de menores, 4) psicólogo de vigilancia penitenciaria, y 5) psicólogos en asistencia a victimas”. (4) “De estas clases de psicólogos solo dos de ellos se preocupan en examinar a la victimas siendo estos : los Psicólogos de la clínica Medico Forense que se encargan de realizar pericias tanto a la victima como al agresor; y los psicólogos en asistencia a la Victimas que son los psicólogos que atienden exclusivamente a la victima.”(5)

Asimismo; en España existe una guía sobre”La evaluación del daño psicológico a las victimas de delitos violentos” donde se hace un estudio sobre las implicancias clínicas y forenses del daño psicológico en victimas de delitos violentos (6).

Aquí en esta guía define al daño psicológico, “como por un lado a las lesiones psíquicas agudas, producidas por un delito violento que en algunos casos pueden remitir con el paso del tiempo el apoyo social o un tratamiento psicológico adecuado; y por otro a las secuelas emocionales que presentan el la persona en forma crónica como consecuencias del suceso sufrido y que interfiere negativamente en su vida cotidiana”7

1 Enrique Echeburua Paz de Coral Pedro J. Amor “Evaluación del Daño Psicológico en las victimas de

delitos violentos “ Universidad de Vasco 2004 .Pág. 230 2 Xulio Ferreiro Baomonde “La Victima en el Proceso Penal Editorial La Ley España .2005 Pág. 152

3 Blanca Vazquez Mesquita “Manual de Psicología Forense “Editorial siglo XXI. 2005 pag.328

4 IDEM

5Blanca Vásquez Mesquita “Manual de Psicología Forense “Editorial siglo XXI. 2005 Pág.328

6 IDEM

7 Guía de valoración del daño psíquico en Victimas Adultas de violencia Intencional. España

Asimismo; en esta guía diferencia entre el daño psicológico y el daño moral mientras “la primera es “mediable” por medio de instrumento de evaluación adecuada; la segunda es mucho mas subjetiva ya que implica una percepción personal mas de prejuicios de los bienes inmateriales del honor”(8).

Además esta guía señala que el daño psíquico cursa por fases a fin de medir su gravedad y evolución. Además; España, cuenta con una ley de asistencia a las victimas de delitos violentos y de agresiones sexuales y una ley de asistencia a la victima de terrorismo.

También esta guía cuenta con una tasa de prevalencia de trastorno de stress, y su mediación se determina através de una tasa de prevalencia de stress siendo estos delitos de violación sexual, secuestro, terrorismo.

Asimismo lo mide através de niveles de gravedad global através de rangos de 0 al 51 pre-experimentación de 0 al 15 evitación de 0 al 21 activación psicofisiologico de 0 al 15. Además los delitos que dejan huellas des abastecedoras son: la agresión sexual, los secuestros y la muerte de un ser querido.

Como podemos observar dicha guía de evaluación del daño psicológico no cuenta las lesiones psicológicas con denominaciones de acuerdo al grado del daño psicológico que surge del resultado de mediación del daño, como si existe en la nueva guía de valorización del daño psíquico publicada recientemente en el Perú.

En Latinoamérica, como en el País de Colombia se publico la guía de la salud mental el 1 de diciembre del 2009, esta guía fue elaborada por los psicólogos y psiquiatras del instituto nacional de medicina legal y ciencias forenses del Ministerio Publico de Colombia.

Este Protocolo de Evaluación Básica en Psiquiatría y Psicología Forenses de Colombia contiene la información necesaria para que “un perito realice la exploración psiquiátrica o psicológica, en el marco de una evaluación solicitada dentro de un proceso judicial. Asimismo esta guía apunta sustancialmente a la construcción del lenguaje y los procedimientos comunes y a generar metodologías que permitan aproximarse con imparcialidad y objetividad a la razón de ser: el apoyo a la justicia y a sus usuarios, materializado a través del análisis y la comprensión de las múltiples variables que inciden en la conducta humana y que determinan un resultado., y su objetivo es establecer los lineamientos general que debe seguir para cualquier tipo de pericia”9 .

Asimismo; esta guía de evaluación sicológica Colombiana a diferencia

que la nueva guía peruana aplica varios tipos de evaluación, siendo una de ellas La Pericias psiquiátricas y psicológicas forenses en niños, niñas y adolescentes o en adultos, presuntas víctimas de delitos sexuales. Al final del

8 IDEM

9 Protocolo de Evaluación Básica en Psiquiatría y Psicología Forenses. Colombia 2009

informe puede añadir una nota donde se haga hincapié en la valoración espacio-temporal que presenta todo informe psicológico.

También esta guía Colombiana a diferencia de la nueva Guía

peruana, realiza pericias psicológicas y psiquiatritas a menores de edad, a demás se observa que no establece los grados de daños síquicos para poder determinar que tipo del delito de daño mental es.

4 ANALISIS DE LA “GUÍA PERUANA DE VALORIZACIÓN AL DAÑO

PSÍQUICO EN VICTIMAS ADULTAS EN VIOLENCIA FAMILIAR, SEXUAL TORTURA ENTRE OTROS DELITOS,”

Hace muy pocos meses a través de una comisión especial designado por Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 1201-2009-MP-FN',la misma que estaría asignada para la creación de la “Guía de valorización al daño psíquico en victimas adultas en violencia familiar, sexual tortura entre otros delitos,” e integrada por psicólogos y psiquiatras del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Publico; así como expertos nacionales e internacionales en donde además de determinar el enfoque médico categorial, deberá considerar a la persona en su integralidad, en sus diversas áreas psicosocial y teniendo en cuenta su derecho, desarrollo, género, psicosocial e intercultural en los que una experiencia traumática puede producir un daño psíquico para la investigación del caso donde debe considerarse un grupo de variables que permita realizar la comprensión integral del caso. “Estas variables, para efectos de la presente guía son:

a) Organización de personalidad: “Se considera las características de

personalidad actuales y previas al hecho violento, mecanismos de defensa, formas de afrontamiento capacidades resilientes con los que cuenta, condición neurológica, psicopatológica y/o Intelectual que contribuya a las características actuales de la personalidad del examinado, trastornos previos al hecho violento, experiencias traumáticas previas, entre otros”(10) pudiendo entender que esta variable comprendería en el examen practicado a la victima donde se determina su estado emocional antes del hecho producto del daño psíquico, es decir es la observación del grado de vulnerabilidad que tiene el examinado ya que hay situaciones que para una determinada persona le ocasiona una lesión moderada o grave como a otra persona ese mismo evento le produciría una lesión leve . Considero que esta variable es muy importante ya que precisaría que no toda persona responde un mismo grado de daño psíquico por el mismo hecho o acontecimiento lesivo similares.

b) Entorno sociocultural: “se considera los factores sociales y culturales

condicionantes, contexto social en que ocurrió la situación de violencia, factores de estrés coexistentes que influyan sobre el examinado, prácticas culturales, status socioeconómico, redes de soporte, etc”.(11) Esta variable

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se tomaría en cuenta el estado socio cultural y económico de la victima al momento de sufrir el daño psíquico, ejemplo el stress que viene atravesando la victima, como asumiría el acontecimiento dañoso (violación sexual) un profesional medico, abogado, a diferencia de una ama de casa o empleada del hogar.

c) Descripción del evento/situación traumática: “se considera las

características (escenario de violencia, evento violento, relación de dominio sobre el examinado), presencia o persistencia del stresor evento único, múltiple, cónico, recurrente.”(12) Esta variable tomaría en cuenta los elementos utilizados como son objetos (tipos de armas) y personas ( pluralidad de agresores) la gravedad del hechos que produciría el daño tomando en cuenta los medios empleados, los lugares donde se produjeron los acontecimientos delictivos.

d) Curso de la historia del daño psíquico: “se considera la etapa del ciclo de

vida en que ocurrió el hecho/situación violenta, evolución de los signos y síntomas relacionados con el trauma, contraste entre los cursos actual, posterior y pre-existente”(13). Se refiere a la evolución del daño a través del tiempo tomando en cuenta el estado psicólogico de la victima antes de evento que produjo el daño, en el momento y después de dichos hechos . Aquí se toma en cuenta la evaluación continua periódica que va tener la victima con su tratamiento psicólogico.

e) Tiempo: “se considera la aparición de los signos o síntomas relacionados con el hecho violento y si se trata de un cuadro agudo, crónico, con secuelas o reagudizaciones, entre otro”(14). Esta variable se toma en cuenta después de un tiempo de acontecido los hechos dañosos, donde se puede determinar cual es el grado del daño síquico que ha dejado en la victima el hecho dañoso ya que pueden surgir posteriormente estas secuelas del daño.

f) Evaluación clínica-forense: se considera el registro de los indicadores de la matriz de la Guía y su correspondiente calificación y análisis. Asimismo, se consideran las áreas de funcionamiento psicosocial: personal, pareja, familia, sexual, social, laboral/académica del examinado(15). Con relación a esta variable se produce una evaluación en la victima conjuntamente con su entorno familiar, social, amistades, sexual y se determinada con la evaluación y análisis conjunto de indicadores (preguntas) donde se llega a una conclusión a través de una calificación que determina el grado de lesión psíquica.

g) Proyecto de vida: se considera la alteración del proyecto de vida encontrada en una o más áreas de funcionamiento y si esta es reversible o irreversible.(16) Esta variable comprendería sobre la afectación de daño psíquico y las

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secuelas que puedan surgir y como estas limitarían el desarrollo de factores como son educación trabajo que son decisivo para un proyecto de vida digno de la victima.

h) Consistencia de los indicadores de daño psíquico encontrados con los hechos de Violencia referidos: “Se considera la consistencia de la relación causal entre los indicadores encontrados de daño psíquico y el relato de violencia(s) referido(s) por la Persona examinada”.17 El análisis existente entre la relación entre la acción y el daño es decir la comprobación que a través de esa acción se ha originado un daño “Además es importante mencionar que en la Guía para determinar la valoración del daño, se tiene que tomar en cuenta La Matriz de Indicadores donde muestra una serie de signos y síntomas que pueden presentar las personas después de experimentar hechos violentos”. La calificación de los indicadores se basa en tres criterios: “A) ALTERACIÓN DE LA FUNCIÓN/CAPACIDAD, B) PRESENCIA/PERSISTENCIA DEL INDICADOR, C) INTERFERENCIA EN LAS FUNCIONES Para una vida autónoma. o Para calificar basta que uno de los tres criterios esté presente.

O LA CALIFICACIÓN DE INDICADORES TIENE LA SIGUIENTE ESCALA:” AUSENTE (O), LEVE (L), MODERADO (M), GRAVE (G), MUY GRAVE Ausente: “No hay presencia del indicador”. Leve: “Alteración de la función/capacidad: presencia del indicador en una minima deficiencia de una función o capacidad luego del hecho violento. O incremento leve de la presencia del indicador en caso de su pre-existencia antes del hecho violento. Presencia/persistencia del indicador. Se trata de molestias temporales y/o intermitentes factibles de remisión. Interferencia en las funciones para una vida autónoma: Estos indicadores no afectan funciones en la capacidad de autonomía de la persona examinada”.(18) Moderado: “Alteración de la funciónlcapacidad: la persona examinada logra sobrellevar el indicador con esfuerzo, siendo notoria la deficiencia en la función o capacidad. Presencia del indicador. Se trata de una deficiencia persistente, recurrente o crónica. Interferencia en las funciones para una vida autónoma: el indicador causa alguna interferencia en las actividades cotidianas; el examinado podría necesitar ayuda de la familia, redes de soporte, especialistas, fármacos u objetos de apoyo para sobrellevar el indicador”(19).

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Grave. “Alteración de la función/capacidad: El indicador alcanza un nivel de severidad o intensidad perturbadora de la capacidad o función. Existe riesgo para su integridad física o mental o la de los demás. Presencia del indicador. Es un indicador persistente, recurrente o crónico que limita seriamente el funcionamiento del examinado. Interferencia en las funciones para una vida autónoma: El sujeto a pesar de esforzarse en controlar el signo o síntoma no consigue aliviarlo por sí mismo, existe una marcada interferencia en la actividad y por lo general requiere de soporte externo (fármacos incluidos) el que le ayuda de manera momentánea.20” Muy Grave: “Alteración de la función/capacidad: Es un indicador que expresa la total o casi total deficiencia de la función o capacidad evaluada. Existe un alto riesgo para su integridad física o mental o la de los demás. Presencia del indicador. Es un indicador persistente y/o crónico.Interferencia en las funciones para una vida autónoma: el sujeto es incapaz de continuar con sus actividades cotidianas sin el soporte externo de terceros y/o un entorno supervisado a tiempo parcial y completo.”(21) En nuestro Código Penal se encuentra contemplado las lesiones a la salud mental en su articulo 121 inciso 3, sin embargo existe un vacío en este marco legal al no determinar el grado de daño mental que se produciría en las victimas, como si existe en el caso del daño físico donde en este tipo legal señala en que casos son lesiones graves; y en que caso son leves la misma se encuentra contemplada en su articulo 122 del mismo ordenamiento legal. Ahora que ya existe esta guía de valorización del daño psíquico donde determina la calificación de indicadores a través de la escala de daños: como son leves moderado, graves y muy graves podríamos concluir que nuestro Código Penal necesitaría una modificación en su articulo 121 inciso 3 donde aumentaríamos “Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa y cuando se infiera un daño mental grave y muy grave,” Asimismo en el articulo 122 del Código Penal también cabria una modificatoria y se aumentaría en el tipo penal “El que causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, y el que causara daño metal leve o moderado será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento cincuenta días-multa. “….” . Evidentemente el daño ausente no se encontraría tipificado. Asimismo si seguimos analizando la Guía de valorización de daño psíquico; podríamos llegar a la conclusión que seria necesario también que se

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encuentre regulado el delito de daño mental preterintencional, si tomamos en cuenta , para poder determinar el grado del daño mental es necesario además considerar determinadas variables siendo una de ellas el tiempo es decir que según la guía es cuando aparece signos o síntomas relacionados con el hecho violento y si se trata de un cuadro agudo, crónico, con secuelas o reagudizaciones, entre otros, aquí podemos señalar que al momento de los hechos dañosos no se puede percibir la gravedad del daño y que esto se observaría con la secuela del tiempo, es por esta razón que un daño psíquico que desde un principio parecería leve o moderado , posteriormente con la aparición de ciertos signo o síntomas de la victima puede determinarse que se trataría de una lesión psíquica grave o muy grave. Por estas consideraciones podríamos decir que cabria la existencia del tipo penal del delito preterintencional del daño mental, el cual se tipificaría de las siguiente manera articulo 121 ultimo párrafo “si el agente muere a consecuencia de esa lesión y si el agente pudo preveer el resultado; la pena será no menor de cinco ni mayor de diez ; asimismo si el agente con daño mental leve o moderado a través del tiempo se convertirá en grave o muy grave la pena será no menor de dos ni mayor de cinco” Además considero, que debería de añadirse un penúltimo párrafo del artículo 121 “cuando el daño mental grave o muy grave surja de la comisión del delito de violación sexual, secuestro y terrorismo será sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de 8 años de pena privativa de libertad” Ahora de la revisión de esta guía de valorización de daño mental podríamos llegar a al conclusión ¿si seria posible la tipificación del delito de lesiones de la salud mental culposas? Considero que seria difícil tipificarlo, toda vez que el daño psíquico seria a consecuente de una conducta dolosa ejemplo Violación sexual, secuestro, tortura etc, en consecuencia resultaría imposible la existencia de una figura culposa en esta clase de delitos. Otros de los puntos que es importante resaltar de este manual es que no trata sobre las victimas menores de edad, como infiere dicho manual es para daño psíquico para victimas adultas, y cuando hablamos de menores, inmediatamente se nos viene la idea del derecho superior del niño, derecho conocido por las normas internacionales como nacionales siendo uno de ellos el derecho a la no re-victimización es decir el niño no debe ser nuevamente victima y según los exámenes exhaustivos que hace mención este manual donde se necesita nuevamente recordar el o los eventos que originaron el daño mental para poder determinar los indicadores a través de la entrevistas realizadas a la victima, resultaría inapropiada para los menores de edad, cabiendo para ellos una guía especial con el uso de la cámara Gesell Si observamos nuestro Código Penal los tipos penales que describen los delitos donde se ejerce violencia, como son secuestro- violación sexual, Robo agravado, trata de personas entre otros podríamos observar que de estos delito podría surgir daño psíquico, pudiendo comprobarlo con los exámenes practicados por los peritos a fin de determinar la existencia del daño psíquico si

como su grado surgiendo una figura de concurso ideal de delitos, en consecuencia existiría una variación en la aplicación de la pena.

5 CONCLUSIONES De todo lo señalado líneas arriba, podemos concluir que después de muchos años de vigencia del delito del daño mental, tipificado en el código Penal recién se podría formalizar denuncias penales contra este delito y poder abrir proceso a nivel judicial y sancionar al agresor a través de una sentencia condenatoria graduando las penas impuesta de acuerdo a la gravedad del daño mental ya sea leve moderado, grave, o muy grave o tomando en cuenta las agravantes que existirían en su tipo penal correspondiente dado a la existencia de la guía “de valorización al daño psíquico en victimas adultas en violencia familiar, sexual tortura entre otros delitos,”que permite orientar a los profesionales de la materia psicólogos para determinar la graduación del daño mental , empleando las técnicas establecidas en esta guía, y que através de sus conclusiones en la pericia psicológica se podrá conocer la gravedad del daño mental y así aplicar a que tipo penal pertenece. Asimismo muchos delitos como son los delito de de violación, secuestros, robos agravados, tortura entre otros donde impliquen la violencia aumentarían sus penas porque surgirían un concurso ideal de delitos, y muchas victimas tendrían el tratamiento adecuado y una reparación civil digna por haber sido victimas por la comisión de un delito que hasta la fecha no ha sido aplicado.