Juicio de Amparo indirecto 477/2012

AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

En la ciudad de La Paz, Baja California Sur, siendo las

NUEVE HORAS CON QUINCE MINUTOS DEL

DIECIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL DOCE; da y hora

sealados para la celebracin de la audiencia

constitucional relativa al juicio de amparo nmero

477/2012, promovido por ********** contra actos del Juez

Segundo de Primera Instancia del Ramo Penal, con

residencia en esta ciudad, encontrndose en audiencia

pblica el Juez Segundo de Distrito en el Estado,

licenciado Francisco Javier Silva Anda, quien acta

asistido por el licenciado Francisco Dante Coronado Daz

Bonilla, Secretario que autoriza y da fe. Acto seguido, con

fundamento en los artculos 150 y 151 de la Ley de

Amparo, sin la comparecencia de las partes, el Juez

procedi a su celebracin declarndola abierta. Abierto el

periodo de pruebas, el Secretario certifica: que las partes

en el presente juicio no las ofrecieron. El Juez acuerda que

los informes justificados se analizarn en la sentencia

respectiva, asimismo agrguese a los autos, para que

surtan sus efectos legales correspondientes, los escritos

presentados por el Director del Patrimonio Inmobiliario y

Regularizacin de la Tenencia de la Tierra del Gobierno

del Estado, Secretario de la Consejera Jurdica del

Estado, Agente del Ministerio Pblico Adscrito al

Juzgado Segundo Penal, todos con residencia en esta

ciudad, mediante los cuales se apersonan a juicio, los

primeros en su carcter de terceros perjudicados y el

Ministerio Pblico que acta en el proceso de origen, para

los trminos dispuestos en el ltimo prrafo del artculo

155; asimismo, tnganse a los promoventes sealando

autorizados en trminos del artculo 27 de la Ley de

Amparo, as como domicilio para or y recibir notificaciones

los que sealan en sus respectivos escritos. Enseguida, se

pasa al perodo de alegatos; se hace constar que la parte

tercera perjudicada y el Agente del Ministerio Pblico

Adscrito al Juzgado Segundo Penal los formularon en

los trminos precisados con anterioridad, y que el Agente

del Ministerio Pblico de la Federacin adscrito present el

pedimento nmero 79/2012 en esta fecha, a lo que el Juez

acuerda: agrguese a sus autos el pedimento de cuenta,

mismos que ser tomado en consideracin en el momento

procesal oportuno. Con lo anterior el Juez da por terminada

la presente audiencia y procede a dictar sentencia.- Doy fe.

EL JUEZ. EL SECRETARIO.

V I S T O S los autos para resolver el juicio de

amparo 477/2012; y,

R E S U L T A N D O:PRIMERO. Presentacin de la demanda. Por

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escrito presentado en la Oficina de Correspondencia

Comn de los Juzgados de Distrito en el Estado,

**************************************************

y******************** promovieron juicio de amparo contra la

autoridad que a continuacin se especifica:

1. JUEZ SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DEL RAMO PENAL, CON RESIDENCIA EN ESTA CIUDAD.

SEGUNDO. Trmite dado a la demanda de

amparo. Este Juzgado de Distrito, al cual por razn de

turno correspondi el conocimiento del asunto, la admiti a

trmite, se requirieron informes justificados a la autoridad

sealada como responsable; se dio a la agente del

Ministerio Pblico de la Federacin adscrita, la intervencin

que corresponde (foja 41); se emplaz a juicio a la

autoridad en carcter de tercera perjudicada (foja 40) y se

seal fecha para la celebracin de la audiencia

constitucional, misma que se verific al tenor del acta que

antecede.

Asimismo, se notific la admisin de la

demanda al agente del Ministerio Pblico adscrito al

Juzgado Segundo de Primera Instancia del Ramo

Penal, con residencia en esta ciudad (foja 40), para los

efectos del artculo 155 de la Ley de Amparo.

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERO. Competencia. Este Juzgado Segundo

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de Distrito en el Estado, es competente para resolver el

presente juicio de amparo, de conformidad con lo dispuesto

en los artculos 103, fraccin I, y 107, fraccin VII, de la

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; 36

de la Ley de Amparo; 48 de la Ley Orgnica del Poder

Judicial de la Federacin y el Acuerdo 17/2012, emitido por

el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, en sesin de

diecisis de mayo de dos mil doce; y, al reclamarse un acto

que tiene ejecucin dentro del territorio donde ejerce

jurisdiccin este Juzgado de Distrito.

SEGUNDO. Precisin del acto reclamado.

Previamente a examinar la certeza del acto reclamado

conforme con las manifestaciones contenidas en el informe

justificado rendido por las responsables y en atencin

adems a lo dispuesto en la fraccin I del artculo 77 de la

Ley de Amparo, que obliga al juzgador a que las

sentencias que dicte en los juicios de amparo, fije clara y

precisamente los actos reclamados, analizando

integralmente el escrito demanda y las constancias que

integran el presente juicio de amparo, se tiene como tal:

La resolucin de trmino constitucional dictada con fecha veintisiete de mayo de 2012, dentro del

**********, mediante la cual resolvi nuestra situacin

jurdica y decret auto de formal prisin en contra de

los suscritos **********, como probables responsables

del delito de peculado, previsto y sancionado en el

artculo 164, fraccin II, del Cdigo Penal del Estado.

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TERCERO. Anlisis relativo a la existencia de los

actos reclamados.

Es cierto el acto reclamado al Juez Segundo de

Primera Instancia del Ramo Penal, con residencia en

esta ciudad, pues as lo manifest al rendir su respectivo

informe justificado (foja 42).

Lo cual se corrobora con las pruebas documentales

que acompa dicho juzgador al rendir informe consistente

en copias certificadas del expediente **********, a las cuales

se otorga valor probatorio pleno, en trminos de los

artculos 197 y 202 del Cdigo Federal de Procedimientos

Civiles de aplicacin supletoria de la Ley de Amparo.

CUARTO. Apartado relativo a las causas de

improcedencia.

En el caso, las partes no las hicieron valer y, asimismo,

no se advierte alguna de oficio.

QUINTO. Anlisis de los conceptos de violacin.

Los conceptos de violacin son fundados, suplidos en

su deficiencia en trminos del artculo 76 bis, fraccin II, de

la Ley de Amparo.

Previo a abordar el estudio del auto de formal prisin

impugnado, resulta jurdicamente pertinente destacar que, por

decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el dieciocho

de junio de dos mil ocho, se reformaron, entre otros, los artculos 16

y 19 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; sin

embargo, por cuanto hace al sistema procesal penal previsto en la

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modificacin a tales preceptos, su entrada en vigor se encuentra

condicionada por dos acontecimientos, a saber: a) a que los Estados,

en el mbito de su competencia, expidan y pongan en vigor las

modificaciones u ordenamientos legales necesarios de conformidad

con el primer prrafo del artculo segundo transitorio establecido en

dicha reforma; y b) a la declaratoria que emitan el poder u rgano

legislativo competente, en la que se seale expresamente que el

sistema procesal penal acusatorio ha sido incorporado en el

ordenamiento estatal de que se trate y, como consecuencia, que las

garantas que consagra la Ley Fundamental empezarn a regular la

forma y trminos en que se substanciarn los procedimientos

penales en la entidad federativa.

Lo anterior encuentra sustento en la tesis siguiente:

Registro No. 167829Localizacin: Novena pocaInstancia: Primera SalaFuente: Semanario Judicial de la Federacin y su GacetaXXIX, Febrero de 2009Pgina: 430Tesis: 1a. XXVI/2009Tesis AisladaMateria(s): Constitucional, Penal

SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO. LA ENTRADA EN VIGOR DEL DECRETO DE REFORMAS CONSTITUCIONALES PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIN EL 18 DE JUNIO DE 2008 TAMBIN DEPENDE DE LA EMISIN DE LA DECLARATORIA A QUE ALUDEN LOS ARTCULOS SEGUNDO Y TERCERO TRANSITORIOS DEL PROPIO DECRETO, LO CUAL ES DETERMINANTE PARA EL ESTUDIO DE CONSTITUCIONALIDAD RELATIVO. El artculo tercero transitorio del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 18 de junio de 2008, establece que el sistema procesal penal acusatorio entrar en vigor al da siguiente al de la publicacin del propio Decreto en el medio oficial mencionado, en las entidades federativas que ya lo hubieren incorporado en sus ordenamientos legales vigentes; sin embargo, la vigencia de las citadas reformas tambin se condicion a lo previsto en los artculos segundo y tercero transitorios del indicado Decreto, en el sentido de que los poderes legislativos deben emitir una declaratoria que se publicar en los rganos de difusin oficiales y en la cual se sealar expresamente que el

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sistema mencionado se ha incorporado a los aludidos ordenamientos y, en consecuencia, que las garantas consagradas en la Constitucin Federal empezarn a regular la sustanciacin de los procedimientos penales. En ese sentido, si un precepto legal relativo al sistema procesal penal acusatorio se impugna despus de la declaratoria referida, es indudable que su confrontacin debe hacerse contra el nuevo texto constitucional, pero si la impugnacin se realiza con anterioridad a tal declaratoria, la confrontacin ser a la luz del texto constitucional vigente antes de ser reformado, pues de esa manera todos los actos de autoridad quedan sujetos a control constitucional.

As, toda vez que hasta la emisin de la resolucin reclamada,

la legislacin adjetiva penal aplicable para el Estado de Baja

California Sur, no incorpora los lineamientos del procedimiento penal

previsto en la reforma constitucional de mrito; por tanto, se debe

atender al texto vigente de los numerales de la ley fundamental antes

de la referida reforma, por resultar aplicable al caso concreto.

Dado que la fuente de reclamo, como ya se

estableci con antelacin, atae al auto de formal prisin

emitido contra los hoy quejosos, debe atenderse que el

prrafo primero del artculo 19 de la Constitucin Poltica

de los Estados Unidos Mexicanos, en su texto aplicable al

caso, contempla los requisitos que dicha resolucin debe

contener, numeral que dispone:

Artculo 19.- Ninguna detencin ante autoridad judicial podr exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposicin, sin que se justifique con un auto de formal prisin en el que se expresarn: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecucin, as como los datos que arroje la averiguacin previa, los que debern ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado.

De la anterior transcripcin, se observa que el citado

dispositivo constitucional, exige para el dictado de un auto de formal

prisin, que se exprese lo siguiente:

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a) El delito que se impute al inculpado.

b) Las precisiones de lugar, tiempo y circunstancias de

ejecucin.

c) Los datos que arroje la averiguacin previa.

d) Que debern ser bastantes para comprobar el cuerpo del

delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado.

Entendindose por lugar, como el sitio determinado donde

ocurri el hecho atribuido; por tiempo, como el momento en que ste

aconteci; y, por circunstancias, como la expresin clara y detallada

del modo en que el evento sucedi.

De una interpretacin literal del invocado artculo 19 de la

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se obtiene

que, la autoridad judicial, al pronunciar el auto de formal prisin, debe

cumplir los requisitos de forma que se precisaron en los incisos a), b)

y c), adems de los de fondo que se enunciaron en el ltimo inciso;

en virtud de que, es en esta resolucin donde se fija la litis del

proceso penal y, de esta manera, se otorga al inculpado la

posibilidad de contar con los elementos suficientes para su defensa.

Ahora bien, no obstante que de la sola lectura del acto

reclamado se advierta la existencia de violaciones formales, en

atencin al derecho contenido en el artculo 17, prrafo segundo, de

la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,

consistente en garantizar a los gobernados el acceso real, completo

y efectivo a la administracin de justicia, as como en aplicacin del

principio de mayor beneficio jurdico, este juzgador se avocar al

estudio de fondo del asunto, toda vez que el acto reclamado resulta

inconstitucional.

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Es aplicable, por analoga, la jurisprudencia P./J. 3/2005

emitida por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la

Nacin, localizable en la pgina 5, Tomo XXI, Febrero de 2005,

Materia Comn, Novena poca, del Semanario Judicial de la

Federacin y su Gaceta, del rubro y texto siguientes:

CONCEPTOS DE VIOLACIN EN AMPARO

DIRECTO. EL ESTUDIO DE LOS QUE DETERMINEN

SU CONCESIN DEBE ATENDER AL PRINCIPIO DE

MAYOR BENEFICIO, PUDINDOSE OMITIR EL DE

AQUELLOS QUE AUNQUE RESULTEN FUNDADOS,

NO MEJOREN LO YA ALCANZADO POR EL

QUEJOSO, INCLUSIVE LOS QUE SE REFIEREN A

CONSTITUCIONALIDAD DE LEYES. De acuerdo con

la tcnica para resolver los juicios de amparo

directo del conocimiento de los Tribunales

Colegiados de Circuito, con independencia de la

materia de que se trate, el estudio de los conceptos

de violacin que determinen su concesin debe

atender al principio de mayor beneficio, pudindose

omitir el de aquellos que, aunque resulten

fundados, no mejoren lo ya alcanzado por el

quejoso, inclusive los que se refieren a

constitucionalidad de leyes. Por tanto, deber

quedar al prudente arbitrio del rgano de control

constitucional determinar la preeminencia en el

estudio de los conceptos de violacin, atendiendo a

la consecuencia que para el quejoso tuviera el que

se declararan fundados. Con lo anterior se pretende

privilegiar el derecho contenido en el artculo 17,

segundo prrafo, de la Constitucin Poltica de los

Estados Unidos Mexicanos, consistente en

garantizar a los ciudadanos el acceso real,

completo y efectivo a la administracin de justicia,

esto es, que en los diversos asuntos sometidos al

conocimiento de los tribunales de amparo se

diluciden de manera preferente aquellas cuestiones

que originen un mayor beneficio jurdico para el

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gobernado, afectado con un acto de autoridad que

al final deber ser declarado inconstitucional.

Lo anterior, pues a pesar de que por regla general, las

cuestiones de forma son de estudio preferente a las de fondo, de

acuerdo a los nuevos criterios de nuestro mximo rgano de justicia,

la concesin del amparo que otorga mayores beneficios jurdicos

para el quejoso, ser aqul en el que la consecuencia de tal

concesin sea el eliminar en su totalidad los efectos del acto

reclamado, ya que en virtud de lo anterior, se estar observando en

su integridad la garanta de acceso efectivo a la justicia y en

particular, el principio de completitud que encierra la misma,

conforme al cual las autoridades tienen la obligacin de impartir

justicia de forma completa; esto es, no slo resolviendo todas las

cuestiones ante ellas planteadas, sino atendiendo a aqullas que se

traducen en un mayor espectro de proteccin para los gobernados.

Por tanto, a pesar de que la resolucin reclamada pudiere

carecer de las exigencias formales, dado que no satisface las

cuestiones de fondo, como es que los datos que conforman la causa

penal de la cual emana el acto, sean bastantes para comprobar el

cuerpo del delito, de acuerdo al aludido principio del mayor

beneficio, la sentencia que se dicte deber preferir el estudio de las

cuestiones de fondo sobre las de forma, pues sera contrario a los

fines que persigue el artculo 17 de la Constitucin Poltica, conceder

el amparo para efectos de que se funde y motive una resolucin que

a final de cuentas, deber dejarse sin efecto al resolver en otro juicio

de amparo que en su caso se llegue a promover, que

ostensiblemente desde este momento se aprecia que prosperara, lo

cual slo retrasara la administracin de justicia con serios perjuicios

para el inculpado.

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Robustece lo expuesto, la tesis sustentada por el Tribunal

Colegiado del Vigsimo Circuito, que se encuentra en el Apndice al

Semanario Judicial de la Federacin 1917-2000, Octava poca,

Tomo II, Penal, Precedentes Relevantes, Tribunales Colegiados de

Circuito, pgina 1829, bajo el nmero 3814, cuyo rubro y texto es:

AUTO DE FORMAL PRISIN QUE CONTIENE

VIOLACIONES DE FORMA Y FONDO. LA

SENTENCIA QUE CONCEDE EL AMPARO POR EL

SEGUNDO ASPECTO RESULTA CONFORME A

DERECHO. La determinacin de conceder el

amparo por cuestiones que trascienden al fondo a

pesar de que existen violaciones de forma, es

correcto y de ninguna manera presupone

incongruencia porque resultara contrario a

derecho, en materia penal, otorgar la proteccin de

la Justicia Federal por aspectos formales a pesar

de que el Juez de Distrito tiene la conviccin de que

no se configur el cuerpo del delito.

De conformidad con lo dispuesto por el artculo 78 de la Ley

de Amparo, el Juez de Distrito debe apreciar el acto reclamado como

aparezca probado ante la autoridad responsable, de manera que si

se trata de un auto de formal prisin, su constitucionalidad debe

examinarse en relacin con las pruebas que se hubieren rendido

ante dicha autoridad para comprobar los hechos que motivaron o

fueron objeto de la resolucin reclamada.

Ahora bien, de la copia certificada de la causa penal **********,

remitida por el Juez responsable en apoyo a su informe justificado,

se advierte que el auto de formal procesamiento reclamado, no se

ajusta a lo establecido en el artculo 19 de la Constitucin Poltica de

los Estados Unidos Mexicanos; en virtud de que, no cumple con

puntualidad las precisiones de fondo indispensables para emitirlo;

esto es, la existencia de datos que acrediten el cuerpo del delito de

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PECULADO, previsto y sancionado por el artculo 154, fraccin II, del

Cdigo Penal para el Estado vigente en la poca de los hechos; y por

ende, la probable responsabilidad de los quejosos.

Para explicar esto, resulta necesario precisar el contenido del

artculo 235 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de

Baja California Sur, que establece:

ARTCULO 325.- El ministerio pblico acreditar el cuerpo

del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado,

como base del ejercicio de la accin penal; y la autoridad judicial, a

su vez, examinar si ambos requisitos estn acreditados en

autos.

Del anlisis de este artculo, se advierte que establece la

obligacin del rgano judicial de examinar que estn comprobados los

dos requisitos fundamentales, los cuales sirvieron de base para que el

representante social ejerciera accin penal:

1. Cuerpo del delito y2. Probable responsabilidad.

Hay que indicar que por cuerpo del delito, se entiende lo

siguiente:

El conjunto de elementos objetivos o externos que

constituyen la materialidad del hecho que la ley

seale como delito, as como los normativos, en

caso de que la descripcin tpica lo requiera.

A ese respecto, es aplicable, la tesis 864, sostenida por la

Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, visible en

la pgina 405, del Tomo II, Materia Penal, Precedentes relevantes,

volumen uno, del Apndice al Semanario Judicial de la Federacin

1917-2000, que dice:

CUERPO DEL DELITO, CONCEPTO DE. Es bien

sabido que la comprobacin del cuerpo del delito

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es la base del procedimiento penal, y al respecto, la

Primera Sala de la Suprema Corte sustenta el

criterio de que por cuerpo del delito debe

entenderse el conjunto de los elementos objetivos

o externos que constituyen un delito con total

abstraccin de la voluntad o del dolo, que se refiere

slo a la culpabilidad, salvo los casos de dolo

especfico en los cuales ste constituye un

elemento importante de carcter moral que requiere

comprobacin. Este criterio encuentra apoyo en la

doctrina penal, toda vez que el tipo aparece como el

conjunto de todos los presupuestos a cuya

existencia se liga una consecuencia jurdica o en

otros trminos, significa ms bien, como el injusto

descrito concretamente por la ley en sus diversos

artculos y a cuya realizacin va ligada la sancin

penal (Mezger, Tratado de Derecho Penal, Primer

Tomo, pginas trescientos cincuenta y uno y

trescientos cincuenta y dos).

De acuerdo a lo expuesto, es imperativo que se precise cules

son los elementos que integran el cuerpo del delito y con qu pruebas

que obran en la indagatoria se demostraron, exponiendo los

razonamientos y motivos particulares con el fin de que se determine,

con toda precisin, el delito o delitos que se imputen al quejoso y

cmo se colmaron.

Por ello, para que la resolucin dictada por el Juez

responsable, no viole las garantas individuales consagradas en el

artculo 16 constitucional, debe contener claramente los requisitos

precisados con antelacin.

Ahora, el Juez responsable al dictar el auto de formal prisin

reclamado por el delito de PECULADO, consider aplicable el

artculo 154, fraccin II, del Cdigo Penal vigente en la poca en que

ocurrieron los hechos, el cual establece:

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Artculo 154.- Todo servidor pblico que para usos propios o

ajenos distraiga de su objeto dinero, valores, fincas, o cualquier otra

cosa perteneciente al Estado, Municipios, organismos

descentralizados, o a un particular, si por razn de su cargo los

hubiera recibido en administracin, en depsito o por otra causa, se

impondrn las siguientes sanciones:

()II.- Cuando exceda del monto sealado en la fraccin anterior,

la prisin ser de seis a quince aos, multa de cien a trescientas

veces el salario, inhabilitacin de tres a ocho aos para desempear

otro empleo, cargo o funcin pblica y destitucin en su caso.

De igual forma, al analizar el cuerpo del delito de

PECULADO, el Juez de la causa estableci que los elementos que lo

integran, eran los siguientes:

I.- VERBO RECTOR DE LA CONDUCTA.- DISTRAER DE SU OBJETO PARA USOS PROPIOS O AJENOS.

II.- ELEMENTO OBJETIVO O MATERIAL.- DINERO, VALORES, FINCAS O CUALQUIER OTRA COSA

PERTENECIENTE AL ESTADO, MUNICIPIOS, ORGANISMOS

DESCENTRALIZADOS, O A UN PARTICULAR.

III.- ELEMENTO NORMATIVO.- QUE POR RAZN DE SU CARGO LOS HUBIERA RECIBIDO EN ADMINISTRACIN, EN

DEPSITO O POR OTRA CAUSA.

IV.- CALIDAD ESPECFICA DEL SUJETO ACTIVO.- TENER EL CARCTER DE SERVIDOR PBLICO.

Ahora bien, los medios de conviccin que el referido juzgador

responsable tom en cuenta para tener por acreditado el primer

elemento, fueron los siguientes:

1. Querella formulada por el ********** (misma que en la resolucin reclamada se tuvo por reproducida por economa

procesal), en la que esencialmente mencion que el ********** tom

posesin de su cargo y que al realizar inventario de los bienes

inmuebles del Gobierno del Estado, se percat que en un expediente

14

en particular, se adverta que haban sido vendidos diversos bienes

inmuebles ubicados en el fraccionamiento ******************** de

manera ilcita (fojas 05 a 45, del tomo I del cuaderno de pruebas).

2. Escritura pblica nmero 156, volumen especial 04, que contiene contrato de donacin de diversos bienes inmuebles

celebrado con fecha dos de julio de mil novecientos ochenta y dos,

ante el titular de la Notara Pblica nmero uno, con ejercicio y

residencia en esta ciudad, por una parte los **********, ambos de

**********, por conducto de su apoderado legal y por la otra, en

carcter de donatario el Gobierno del Estado de Baja California Sur, a

travs del Gobernador y Secretario General de Gobierno de aquella

poca (fojas 46 a 50 del cuaderno de pruebas, tomo I).

3. Escritura pblica 261, volumen especial nmero siete, que contiene contrato de donacin de un bien inmueble, celebrado

con fecha veinte de mayo de mil novecientos ochenta y seis, ante el

suplente de la Notara Pblica nmero uno, con ejercicio y residencia

en esta ciudad, por una parte la donante ********** y por la otra, en

carcter de donatario el Gobierno del Estado de Baja California Sur,

por conducto del Gobernador y Secretario General de Gobierno de

aquella poca (fojas 55 a la 57 del cuaderno de pruebas del tomo I).4. Escritura pblica 262, volumen especial nmero siete,

que contiene contrato de donacin de un bien inmueble, celebrado

con fecha veinte de mayo de mil novecientos ochenta y seis, ante el

suplente de la Notara Pblica nmero uno, con ejercicio y residencia

en esta ciudad, por una parte el donante ********** **********, por

conducto de su apoderada legal y por la otra, en carcter de

donatario el Gobierno del Estado de Baja California Sur, a travs del

Gobernador y Secretario General de Gobierno de aquella poca

(fojas 58 a la 60 del cuaderno de pruebas del tomo I).5. Escritura pblica 264, volumen especial nmero siete, que

contiene contrato de donacin de un bien inmueble, celebrado con

fecha veinte de mayo de mil novecientos ochenta y seis, ante el

suplente de la Notara Pblica nmero uno, con ejercicio y residencia

en esta ciudad, por una parte el donante **********, por conducto de

su apoderada legal y por la otra, en carcter de donatario el Gobierno

del Estado de Baja California Sur, a travs del Gobernador y

Secretario General de Gobierno de aquella poca (fojas 62 a la 64

del cuaderno de pruebas del tomo I).

15

6. Escritura pblica 265, volumen especial nmero siete, que contiene contrato de donacin de un bien inmueble, celebrado

con fecha veinte de mayo de mil novecientos ochenta y seis, ante el

suplente de la Notara Pblica nmero uno, con ejercicio y residencia

en esta ciudad, por una parte el donante ******************** por

conducto de su apoderado legal y por la otra, en carcter de

donatario el Gobierno del Estado de Baja California Sur, a travs del

Gobernador y Secretario General de Gobierno de aquella poca

(fojas 66 a la 68 del cuaderno de pruebas del tomo I).7. Proyecto de Decreto suscrito por el quejoso, entre otros,

mediante el cual solicitaron autorizacin al Congreso del Estado, para

promover y enajenar a ttulo oneroso de siete predios ubicados en el

fraccionamiento ********** **********, en la ciudad de Cabo San Lucas,

Baja California Sur (fojas 70 a la 80 del cuaderno de pruebas del

tomo I).8. Oficio nmero **********, de fecha trece de junio de dos mil

tres, suscrito por el entonces Secretario Municipal de Desarrollo

Urbano y Ecologa del Ayuntamiento de Los Cabos y en el cual

inform que no exista inconveniente que fueran enajenados los

bienes inmuebles (fojas 81 a la 83 del cuaderno de pruebas del tomo

I).9. Oficio nmero 186, de fecha seis de mayo de dos mil tres,

suscrito por el entonces Director de Planeacin Urbana y Ecologa del

Gobierno del Estado de Baja California Sur, mediante el cual emiti

dictamen tcnico de no objecin de uso distinto al que fue sealado

de los siete bienes inmuebles (fojas 84 y 85 del cuaderno de pruebas

del tomo I).10. Oficio **********, de fecha siete de diciembre de dos mil

siete, suscrito por el entonces Director Municipal de Catastro de Los

Cabos, en el cual emiti avalo catastral de diversos predios (foja 86

del cuaderno de pruebas del tomo I).11. Certificaciones de libertad de gravamen, de fechas siete

y trece de diciembre de dos mil siete, suscritos por el entonces

Director del Registro Pblico de la Propiedad y del Comercio (fojas 87

a la 93 del cuaderno de pruebas del tomo I).12. Dictamen de los entonces Presidente y Secretarias de la

Comisin de Asuntos Fiscales y Administrativos del Congreso del

Estado de Baja California Sur, en el cual se propuso autorizar al

titular del Gobierno del Estado, la enajenacin a ttulo oneroso, previa

16

licitacin pblica; conjunta o separada de siete bienes inmuebles

propiedad del Gobierno del Estado de Baja California Sur (fojas 95 a

la 110 del cuaderno de pruebas del tomo I).13. Convocatoria de licitacin pblica nacional **********, de

fecha diecisis de mayo de dos mil ocho, suscrita por el entonces

Secretario de Planeacin Urbana e Infraestructura y Ecologa del

Gobierno del Estado (fojas 153 a la 155 del cuaderno de pruebas del

tomo I).14. Acta de recepcin de propuestas dentro de la licitacin

nmero PI-01/2008 (foja 162 del cuaderno de pruebas del tomo I).15. Dictamen emitido en relacin con la enajenacin de siete

bienes inmuebles ubicados en el fraccionamiento ******************** y

en el cual fue aprobado la propuesta de la persona moral **********

********** (foja 163 del cuaderno de pruebas del tomo I).16. Acta de fallo emitida dentro de la licitacin nmero

**********, en la cual se declar en base al dictamen antes

mencionado, enajenar a la persona moral postora Las **********

inmuebles en cuestin (fojas 164 a la 166 del cuaderno de pruebas

del tomo I).17. Contrato de fecha doce de junio de dos mil ocho,

celebrado por el entonces Gobernador del Estado de Baja California

Sur, aqu quejoso y otros, como parte vendedora y por la otra parte,

en su carcter de compradora, la persona moral********** por

conducto de su representante legal, cuyo objeto fue la compraventa

de siete bienes inmuebles con una superficie de 71,939.00 metros

cuadrados, ubicados en el fraccionamiento **********, ubicado en

cabo San Lucas, Baja California Sur y cuyo precio pactado fue de

$76200.000.00 (setenta y seis millones doscientos mil pesos 00/100

moneda nacional), obligndose la parte compradora al pago de una

garanta de seriedad por la cantidad de $3810.000.00 (tres millones

ochocientos diez mil pesos 00/100 moneda nacional) (fojas 167 a la

175 del cuaderno de pruebas del tomo I).18. Convenio celebrado con fecha once de enero de dos mil

once, entre los entonces Gobernador del Estado de Baja California

Sur, aqu quejoso, Secretario General del Gobierno, Secretario de

Finanzas y Director General de Asuntos Jurdicos y la persona moral

********** ********** por conducto de su representante legal, en el que

pactaron rescindir del contrato de compraventa celebrado el doce de

junio de dos mil ocho, adems, de que la persona moral mencionada

17

hara entrega de los citados bienes inmuebles al Gobierno del

Estado, con todas sus modificaciones, mejoras y accesorios y que el

Gobierno del Estado, retendra la garanta que haba exhibido la

persona moral por la cantidad de $3810.000.00 (tres millones

ochocientos diez mil pesos 00/100 moneda nacional) (fojas 176 a la

183 del cuaderno de pruebas del tomo I).20. Minuta de fecha diecisiete de febrero de dos mil once,

suscrita por los ahora quejosos en sus caracteres de Gobernador del

Estado de Baja California Sur y Secretario General de Gobierno, as

como la Comisin Especial del Congreso del Estado de Baja

California Sur, en el cual se estableci, entre otras cosas, que se

emiti con el propsito de enajenar a ttulo oneroso los predios

materia de la indagatoria, con motivo de que la licitacin pblica

nacional ********** fue declarada desierta, y de la que se desprende

inserta dos propuestas y la adjudicacin a la segunda de ellas (fojas

309 a la 316 del cuaderno de pruebas del tomo I).21. Contrato de Compraventa, de fecha dieciocho de febrero

de dos mil once, respecto de dos de los lotes ubicados en el

fraccionamiento **********, que celebraron como parte vendedora el

Gobierno del Estado por conducto de los ahora quejosos en sus

caracteres de Gobernador del Estado de Baja California Sur y

Secretario General de Gobierno y como parte compradora la empresa

**********, por conducto de su apoderado, mediante escritura pblica

nmero noventa y nueve, volumen especial tres, ante la fe del notario

pblico nmero quince respecto de los predios ah descritos, por la

cantidad de doce millones, ciento cincuenta y siete mil quinientos

cuarenta y cinco 00/100 moneda nacional (fojas 317 a la 335 del

cuaderno de pruebas del tomo I).22. Contrato de Compraventa, de fecha dieciocho de febrero

de dos mil once, respecto de cuatro de los lotes ubicados en el

fraccionamiento **********, que celebraron como parte vendedora el

Gobierno del Estado por conducto de los ahora quejosos en sus

caracteres de Gobernador del Estado de Baja California Sur y

Secretario General de Gobierno y como parte compradora la empresa

**********, por conducto de su apoderado, mediante escritura pblica

nmero cien, volumen especial tres, ante la fe del notario pblico

nmero quince respecto de los predios ah descritos, por la cantidad

de cuatro millones cuatrocientos veinticinco mil quinientos veintinueve

18

pesos 00/100 moneda nacional (fojas 336 a la 354 del cuaderno de

pruebas del tomo I).23. Contrato de Compraventa, de fecha dieciocho de febrero

de dos mil once, respecto de uno de los lotes ubicados en el

fraccionamiento **********, que celebraron como parte vendedora el

Gobierno del Estado por conducto de los ahora quejosos en sus

caracteres de Gobernador del Estado de Baja California Sur y

Secretario General de Gobierno y como parte compradora la empresa

**********, por conducto de su apoderado, mediante escritura pblica

nmero ciento tres volumen especial cuatro, ante la fe del notario

pblico nmero quince respecto de los predios ah descritos, por la

cantidad de siete millones trescientos noventa y seis mil novecientos

treinta y seis pesos 00/100 moneda nacional (fojas 355 a la 367 del

cuaderno de pruebas del tomo I).24. Diligencia de inspeccin ministerial de fecha once de

noviembre de dos mil once, en el cual se hace contar la comparecencia del Fiscal Investigador en las instalaciones de las

oficinas que ocupa la Direccin del Patrimonio Inmobiliario y

Regularizacin de la Tenencia de la Tierra del Gobierno del Estado

de Baja California Sur, en el cual se hizo constar diversa

documentacin en originales, ordenndose su certificacin respecto

de los documentos que obran en autos de la causa penal de origen

(fojas 1865 y 1866 del cuaderno de pruebas del tomo I).25. Declaracin testimonial de **********, en la que

esencialmente seal que en la administracin pasada del Gobierno

del Estado, se desempe en el cargo de titular de asuntos jurdicos

y que no particip de forma alguna en la licitacin pblica donde sali

favorecida la persona moral

************************************************************ entonces

Gobernador lo instruy para que realizara el cobro pendiente que

tena dicha persona moral con el Gobierno del Estado, pues

nicamente haba cubierto la cantidad de $3810.000.00 (tres

millones ochocientos diez mil pesos 00/100 moneda nacional) y que

en atencin a lo ordenado, fue que se hizo acompaar del Notario

Pblico nmero Quince y ante la presencia del seor **********, ste

reconoci el adeudo que tena su representada con el Gobierno del

Estado, el cual manifest que en un mes cubrira el adeudo pendiente

y que fue promovido juicio civil con el fin de recuperar los bienes

19

inmuebles propiedad del Gobierno del Estado (fojas 396 a la 401 del

cuaderno de pruebas del tomo I).Tambin seal que con posterioridad fue instruido para

celebrar convenio con la persona moral mencionada, debido a que

sta hara entrega de los bienes inmuebles en cuestin, con sus

mejoras y accesorios a favor del Gobierno del Estado, debido a que

se haba justificado que no podra hacer el pago restante por

cuestiones de ndole econmica y que adems, el anticipo que haba

dado sera por los daos y perjuicios que se hubiesen ocasionado al

Gobierno del Estado.

Luego manifest que haba sido instruido por el entonces

Gobernador del Estado para que acudiera a la Notara Pblica

Nmero Quince, con el fin de que le fueran entregados diversos

cheques motivo de una operacin de compra-venta, de la cual

desconoca de qu bienes se trataban y el monto de las operaciones

efectuadas, sino que fue cuando el mencionado Notario hizo entrega

de diversos cheques que amparaban la cantidad de $23980,000.00,

cuando le hizo del conocimiento que se trataban de la compraventa

de siete bienes inmuebles ubicados en el Fraccionamiento **********.

26. Declaracin testimonial de **********, rendida con fecha cuatro de julio de dos mil once, en la que seal esencialmente ser

socio de la empresa **********., la cual fue elegida por la licitacin de

unos predios del fraccionamiento ******************** pero que sera a

principios del ao cuando declinaron la adquisicin de dichos terrenos

porque no tenan dinero necesario para el pago de los mismos (fojas

459 a la 463 del cuaderno de pruebas del tomo I).27. Declaracin testimonial de ********** **********, rendida

con fecha cuatro de julio de dos mil once, en la que esencialmente

manifest que su representada la persona moral ********** **********

particip en una licitacin de venta de siete bienes inmuebles

ubicados en el Fraccionamiento ********** y por ello llev a cabo la

celebracin de contrato de compraventa con el Gobierno del Estado

de Baja California Sur, en el que otorg la garanta de $3810,000.00

y aclarando que no efecto el pago del resto del precio pactado por la

celebracin del acto jurdico, debido a que la parte vendedora no hizo

entrega de los accesos a esos terrenos, que fue en el mes de octubre

en que su representada oficialmente se le requiri de pago y que

tuvieron plticas con el Gobierno del Estado, para hacer devolucin

de los terrenos de los que jams tuvieron la posesin y refirindoles

20

que se quedaran con el dinero dado en garanta, razn por la que en

el mes de enero rescindieron el contrato; a preguntas directas, el

testigo respondi que conoca a **********, el cual refiri que era socio

de la persona moral que representaba y que esta persona particip

en la licitacin de los bienes inmuebles y que desconoca la

participacin del quejoso en el carcter de Gobernador del Estado en

aquella poca en la licitacin de los siete bienes inmuebles (fojas 453

a la 458 del cuaderno de pruebas del tomo I).28. Declaraciones testimoniales de **********, rendidas con

fechas nueve de septiembre de dos mil once (fojas 619 a la 625 del

cuaderno de pruebas del tomo I); y, ocho de marzo de dos mil doce (fojas 2688 a la 2689 del cuaderno de pruebas del tomo II), en las

que, respecto de la primera esencialmente manifest que en su

carcter de notario pblico se formalizaron tres contratos de

compraventas en los cuales el Gobierno del Estado vendi a las

Sociedades Annimas **********, siete lotes de terrenos ubicados en

el fraccionamiento El Pedregal de Cabo San Lucas, Baja California

Sur; asimismo, respecto de la desahogada el ocho de marzo de dos

mil doce, esencialmente expres que fueron debidamente analizadas

las facultades que tena en ese momento el Gobernador del Estado y

Secretario General de Gobierno, previamente a la realizacin de las

escrituras por las cuales se formalizaron las citadas compraventas,

asimismo, que las escrituras pblicas renen los requisitos que se

establecen para la celebracin de los contratos de compraventa que

establece el Cdigo civil del Estado de Baja California Sur.

Ahora bien, se advierte que el juez responsable

despus de hacer una relacin y valoracin de las pruebas

antes reseadas, concluy que con esos medios de prueba

se acreditaba el primero de los elementos del cuerpo el

delito de PECULADO, en los trminos siguientes:

...- - - - Indicios todos stos anteriormente

mencionados, los cuales el suscrito valora en su conjunto

como prueba circunstancial de acuerdo a la naturaleza de

los hechos y en un enlace lgico y natural entre la verdad

conocida y la verdad por conocer, advirtindose de las

21

mismas que los agentes activos del delito, en fecha 18

dieciocho de febrero del ao 2011 dos mil once, en

ejercicio de sus funciones como gobernador y secretario de

gobierno, respectivamente, despus de realizarse el

proceso de licitacin respecto de los inmuebles registrados

con clave catastral 402-001-042-013, 402-001-042-016,

402-001-042-017, 402-001-016-004, 402-001-016-020,

402-001-036-056, 402-001-039-031 y ubicados en el

fraccionamiento El Pedregal de Cabo San Lucas, en la

ciudad de Cabo San Lucas, municipio de Los Cabos, Baja

California Sur, contraviniendo lo establecido en los

contratos de donacin con los que se origina la propiedad

de los predios, ya que en ellos se establece una finalidad

especfica, siendo el supuesto legal aplicable el artculo 74

de la Ley de Desarrollo Urbano vigente al momento de la

donacin de los predios en comento el cual nos dice:--------

-----------------------

---PARA EFECTOS DE LA DONACIN REALIZADA

EL DOS (DOS) DE JULIO DE 1982 (MIL NOVENCIENTOS

OCHENTA Y DOS) APLICA: ARTCULO 74.- LA

PERSONA A LA QUE SE LE CONCEDA PERMISO PARA

FRACCIONAR ESTAR OBLIGADA A: I.- DONAR AL

ESTADO LA SUPERFICIE DE TERRENOS QUE SE

DESTINAR A VAS PBLICAS DENTRO DEL

FRACCIONAMIENTO, AS COMO PARA LOS SERVICIOS

URBANOS. II.- REALIZAR LAS OBRAS DE

URBANIZACIN DE LAS VAS PBLICAS PREVISTAS

EN EL PROYECTO AUTORIZADO, AS COMO

ACREDITADO HABER CUMPLIDO PREVIAMENTE CON

LAS OBLIGACIONES FISCALES. Y TODAS LAS DEMS

QUE EL REGLAMENTO DE FRACCIONAMIENTO

EXIJA.----------------------------------

---Lo anterior ya que si bien es cierto el Congreso del

Estado, por medio del dictamen realizada por la Comisin

22

de Asuntos Fiscales y Administrativos con la que sustenta

la autorizacin para enajenar a ttulo oneroso de los 7 siete

bienes inmuebles, seala en sus considerandos previa

solicitud del Ejecutivo Estatal para la enajenacin seala:

CUARTO.- Esta comisin que dictamina, considera procedente la

iniciativa de cuenta, pues por una parte a (sic) quedado demostrado

con los documentos a que se hace referencia en el considerando

inmediato anterior, que los inmuebles que motivan este dictamen son

propiedad del Estado de Baja California Sur, sin que exista

impedimento legal que obligue al Poder Legislativo a no Autorizar la

enajenacin a ttulo oneroso que se solicita por el Titular del Poder

Ejecutivo, y no existe por otra parte impedimento dentro del acuerdo

de voluntades mediante el cual el Estado de Baja California Sur, para

que este no pueda enajenarlos, sino por el contrario, en las clusulas

Segunda y Sexta de los Contratos de Donacin, que constan en las

Escrituras Pblicas a que se hace referencia en el considerando

inmediato anterior, se establece que el Donatario se obliga a destinar

los inmuebles a servicios pblicos que el propio Gobierno del Estado

considere convenientes atendiendo a los fines que establezcan los

Planes Estatales o las Declaratorias sobre usos, destinos, usos,

provisiones y reservas aprobadas por las autoridades competentes,

haciendo nuestras las manifestaciones vertidas por el iniciador en

cuanto a la dificultad del ingreso al fraccionamiento Pedregal de Cabo

San Lucas, por la poblacin en general, debido a sus accesos

controlados, lo que finalmente no hace factible destinar estos predios a

infraestructura y servicios pblicos, como sera una escuela pblica y

un centro de salud, cierto es tambin que la autorizacin

realizada por el congreso del Estado no puede estar por

encima de la Ley, en especfico del artculo 74 de la Ley de

Desarrollo Urbano Vigente al momento de celebrarse los

contratos de donacin, ya que la facultad que se atribuye el

(sic) congreso es de la sealada en el artculo 64 fraccin

XXVII de la Constitucin Poltica del Estado Libre y

Soberano de Baja California Sur que dice: 64.- Son

23

facultades del Congreso del Estado: XXVII.- Autorizar al

Gobernador para que enajene, traspase, hipoteque, grave o ejerza

cualquier acto de dominio sobre los bienes muebles e inmuebles

pertenecientes al Estado, cuando el valor sea mayor de:

N$150,000.00 (CIENTO CINCUENTA MIL NUEVOS PESOS 00/100

M.N.), previo avalo practicado por la Direccin de Catastro. El

Gobernador dar cuenta al Congreso del Estado del uso que hiciere

de esta facultad. Por lo que al existir un supuesto legal que

establece un fin determinado a los predios otorgados en

donacin cuyo origen sea el que se haya concedido

permiso para fraccionar, siendo para tal efecto el artculo

74 de la Ley de Desarrollo Urbano vigente al momento de

celebrarse la donacin, como lo son los inmuebles

registrados con clave catastral 402-001-042-013, 402-001-

042-016, 402-001-042-017, 402-001-016-004, 402-001-

016-020, 402-001-036-056, 402-001-039-031 y ubicados

en el fraccionamiento El Pedregal de Cabo San Lucas, en

la ciudad de Cabo San Lucas, municipio de Los Cabos, B.

C. S., no obstante lo anterior no eran susceptibles de

enajenarse dichos bienes inmuebles como lo hicieron los

indiciados, en virtud de que si bien es cierto existe licitacin

por parte del Congreso del Estado al entonces gobernador

y secretario general de gobierno hoy acusados, en razn

de que no fue declarado desierto el primer proceso de

licitacin y no obstante esto fue llevada a cabo la

compraventa de los referidos inmuebles a distintas

personas morales como lo son ********** aunado a lo

anterior cabe sealar que dichos inmuebles fueron

vendidos a una cantidad mucho menor a la que fuera

licitada en el primer proyecto decretado, ya que en el citado

proyecto inicial fueron valuados en la cantidad de

$64,673.161.00 (SESENTA Y CUATRO MILLONES

SEISCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA

Y UN PESOS 00/100 M.N.) posteriormente sin haberse

24

declarado desierto el proyecto de licitacin

correspondiente, inicialmente decretado los acusados

indebidamente procedieron a enajenarlo a las personas

morales antes mencionadas en la absurda cantidad de

$23,980.000.00 (VEINTITRES MILLONES NOVECIENTOS

OCHENTA MIL PESOS 00/100 M.N.), luego entonces con

tal actuar los indiciados violaron la finalidad jurdica de la

tenencia de las cosas que tenan a su cargo en esos

momentos derivado de su calidad de servidores pblicos,

al hacer un uso indebido de los citados inmuebles, ya que

no siguieron los lineamientos establecidos en el proyecto

de licitacin previamente pronunciado, distrayendo consigo

el destino que se debi haberle dado a los recursos

obtenidos, siendo este para la obra o servicio pblico e

inters social de la ciudadana, siendo que esto nunca lo

justificaron satisfactoriamente que lo hayan hecho as,

adems de que para poder proceder los acusados a

enajenar a diversas personas morales los inmuebles

materia del juicio que nos ocupa como ya se mencion

debi haberse declarado desierto el proceso de licitacin,

lo cual nunca aconteci, no obstante de que el decreto de

autorizacin para enajenar que el propio congreso del

Estado, con fecha 04 de Marzo del ao 2008, as lo

estableci en su artculo tercero transitorio, que a su letra

establece lo siguiente: En caso de que los procesos de licitacin

pblica nacional e internacional que al amparo de la presente

autorizacin se lleven a cabo, se declaren desiertos el gobierno del

estado podr enajenar los bienes inmuebles separadamente o

conjuntamente de manera directa a la persona fsica o moral que

presente la propuesta mas viable; ahora bien, si bien es cierto

existe en autos un convenio celebrado entre los hoy

acusados y la persona moral a fin de dar por terminado en

(sic) contrato de compraventa celebrado entre stos, esto

no quiere decir que los acusados se encontren(sic)

25

facultados en enajenar a diversos compradores los bienes

inmuebles en cuestin, ya que para esto debi declararse

desierto el multimencionado proceso de licitacin,

existiendo tambin en autos una minuta relativa a las

propuestas formuladas supuestamente por los mejores

postores siendo las personas morales ya mencionadas en

repetidas ocasiones a quienes indebidamente se les

enajenaron; ya que para que un proceso de licitacin se

declare desierto, es necesario que este no se lleve a cabo,

ya sea porque no comparecieron compradores o porque

los que comparecieron no reunieron los requisitos que se

les exija o solicite, pero en el caso que nos ocupa el

proceso de licitacin se llev a cabo desde su inicio hasta

el final, incluso concluy con las compra-venta de los

inmuebles, realizndose el contrato respectivo y si un

tiempo considerable despus las partes deciden rescindir

dicho contrato de compra-venta, esto no releva que el

proceso de licitacin no se hubiese llevado a cabo en todas

sus etapas con lo que se tiene acreditado el primer

elemento del cuerpo del delito de PECULADO, consistente

en distraer de su objeto, para uso ajeno, de las sociedades

mercantiles compradoras, de las(sic) diversos bienes

inmuebles ubicados en el fraccionamiento el pedregal de

Cabo San Lucas, Baja California Sur.---------------------

De lo anterior, se concluye que tales consideraciones las

realiz de forma dogmtica e imprecisa, ya que a diferencia de lo

determinado por el juez responsable, a criterio de quien resuelve no

se encuentra satisfecho el primer elemento del cuerpo del delito en

estudio.

Lo anterior, debido a que el juez responsable, para concluir

con la determinacin anteriormente sealada, reflexion lo siguiente:

26

1.Que se contravino lo establecido en los contratos de donacin

ya que en ellos se establece una finalidad especfica, y que si

bien, el Congreso del Estado de Baja California Sur, por

medio del dictamen aprobado a la Comisin de Asuntos

Fiscales y Administrativos del Congreso del Estado de Baja

California Sur, aprob la autorizacin para enajenar a ttulo

oneroso de los siete bienes inmuebles, sta no puede estar

por encima del artculo 74 de la Ley de Desarrollo Urbano,

por lo que, al existir un supuesto legal que establece un fin

determinado a los predios en donacin, no eran susceptibles

de enajenarse debido a que no fue declarado desierto el

proceso de licitacin;

2.Que los inmuebles fueron vendidos en una cantidad mucho

menor a la licitada en el primer proyecto decretado;

3.Que se viol la finalidad jurdica de la cosa que tenan a su

cargo los quejosos, derivado de su calidad de servidores

pblicos, ya que no siguieron los lineamientos en el proyecto

de licitacin, distrayendo el destino que se debi haberle

dado a los recursos obtenidos;4.Que para poder proceder a enajenar debi haberse declarado

desierto el proceso de licitacin inicial, lo que no aconteci ya

que si bien existe convenio donde se dio por terminada la

compraventa; para que se declarara desierto el

procedimiento de licitacin, era necesario que no se llevara a

cabo; empero, el procedimiento de licitacin s se llev a

cabo en todas sus etapas.

Sin embargo, tales aseveraciones resultan insuficientes para

tener por acreditado el primero de los elementos del cuerpo del delito

de PECULADO que estim comprobado la autoridad responsable, en

atencin a las siguientes consideraciones:

Primeramente, resulta necesario establecer lo que dispone la

Constitucin Poltica del Estado de Baja California Sur, en su artculo

64, fraccin XXVII, prev:

64.- Son facultades del Congreso del Estado:

()

27

XXVII.- Autorizar al Gobernador para que enajene,

traspase, hipoteque, grave o ejerza cualquier acto de dominio

sobre los bienes muebles e inmuebles pertenecientes al

Estado, cuando el valor sea mayor de: N$150,000.00

(CIENTO CINCUENTA MIL NUEVOS PESOS 00/100

M.N.), previo avalo practicado por la Direccin de

Catastro. El Gobernador dar cuenta al Congreso del

Estado del uso que hiciere de esta facultad.

Asimismo, debe destacarse que en el pliego consigatorio

(fojas 2753 y 2754 del tomo II del cuaderno de pruebas), el fiscal

investigador invoc para efectos de la donacin realizada el dos de

julio de mil novecientos ochenta y dos, que se aplicaba el artculo 74

de la Ley de Desarrollo Urbano que prev:

Artculo 74.- La persona a la que se le conceda permiso para

fraccionar estar obligada a:

I.- Donar al Estado la superficie de terrenos que se destinar a

vas pblicas dentro del fraccionamiento, as como para los servicios

urbanos.

II.- Realizar las obras de urbanizacin de las vas pblicas

previstas en el proyecto autorizado, as como acreditado haber

cumplido previamente con las obligaciones fiscales; y,

III.- Todas las dems que el Reglamento de Fraccionamiento

exija.

Igualmente, el agente del Ministerio Pblico Investigador

seal que para efectos de las donaciones realizadas el veinte de

mayo de mil novecientos ochenta y seis, aplicaba el artculo 74 de la

Ley de Desarrollo Urbano siguiente:

Artculo 74.- La persona a la que se le conceda permiso para

fraccionar estar obligada a:

I.- Donar al Gobierno del Estado la superficie de terrenos que

se destinarn a vas pblicas dentro del fraccionamiento, as como

para los servicios e infraestructura urbana;

28

II.- Realizar las obras de urbanizacin de las vas pblicas

previstas en el proyecto autorizado, as como acreditado haber

cumplido previamente con las obligaciones fiscales;

III.- Donar al Gobierno del Estado el 5% de los lotes

urbanizados; y,

IV.- Todas las dems que el Reglamento de Fraccionamiento

exija.

En ese sentido, si para la venta de los inmuebles afectos a la

causa, como lo estableci el Juez responsable, fue solicitada por el

ejecutivo, autorizacin del Congreso del Estado, a la cual recay el

dictamen de la Comisin de Asuntos Fiscales y Administrativos,

mismo que en su parte medular se estableci lo siguiente:

CUARTO.- Esta comisin que dictamina, considera

procedente la iniciativa de cuenta, pues por una parte a (sic)

quedado demostrado con los documentos a que se hace referencia

en el considerando inmediato anterior, que los inmuebles que

motivan este dictamen son propiedad del Estado de Baja California

Sur, sin que exista impedimento legal que obligue al Poder

Legislativo a no Autorizar la enajenacin a ttulo oneroso que se

solicita por el Titular del Poder Ejecutivo, y no existe por otra parte

impedimento dentro del acuerdo de voluntades mediante el cual el

Estado de Baja California Sur, para que este no pueda enajenarlos,

sino por el contrario, en las clusulas Segunda y Sexta de los

Contratos de Donacin, que constan en las Escrituras Pblicas

a que se hace referencia en el considerando inmediato anterior,

se establece que el Donatario se obliga a destinar los inmuebles

a servicios pblicos que el propio Gobierno del Estado

considere convenientes atendiendo a los fines que establezcan

los Planes Estatales o las Declaratorias sobre usos, destinos,

usos, provisiones y reservas aprobadas por las autoridades

competentes, haciendo nuestras las manifestaciones vertidas

por el iniciador en cuanto a la dificultad del ingreso al

fraccionamiento Pedregal de Cabo San Lucas, por la poblacin

en general, debido a sus accesos controlados, lo que finalmente

no hace factible destinar estos predios a infraestructura y

servicios pblicos, como sera una escuela pblica y un centro

de salud

29

Se arriba a la jurdica conclusin que la Comisin de Asuntos

Fiscales y Administrativos, del Congreso del Estado de Baja

California Sur, efectu un estudio y pronunciamiento relativo al

objeto, destino o fines de los predios puestos a su consideracin,

respecto de los cuales estableci que no era factible destinarlos a

infraestructura y servicios pblicos, proponiendo autorizar su

enajenacin, es decir, determin que el objeto o destino de los

predios materia de la causa, sera su enajenacin onerosa, previa

licitacin pblica, conjunta o separadamente.

En relacin con lo anterior, el Congreso del Estado de Baja

California Sur, aprob dicho dictamen por unanimidad y en todos

sus trminos, en Sesin Pblica Extraordinaria, del Primer Perodo

Extraordinario de Sesiones, del Segundo Perodo de Receso del

Tercero Ao de Ejercicio Constitucional de la XI Legislatura de fecha

seis de marzo de dos mil ocho.

En esa tesitura, no puede concluirse que los ahora quejosos

efectuaron una distraccin en el objeto de los referidos inmuebles,

como consider la autoridad responsable, ya que -se insiste- fue el

Congreso del Estado quien efectu un estudio y pronunciamiento

relativo al objeto, destino o fines de los predios, por lo que, los

impetrantes actuaron con motivo de la autorizacin efectuada por el

citado rgano legislativo, facultad que se encuentra consignada en la

Constitucin Poltica del Estado de Baja California Sur.

Mxime que, dismil a lo considerado por la responsable, la

autorizacin de enajenacin onerosa realizada por el Congreso del

Estado, no puede ser considerada como por encima de la ley (al ser

sealado as por el fiscal investigador), criterio que adopt el Juez

responsable; lo anterior en virtud de que, en especfico el artculo 74

de la Ley de Desarrollo Urbano vigente al momento de celebrarse los

30

contratos de donacin, por una parte, no prohbe expresamente que

pueda modificarse el objeto de los inmuebles donados, en busca

precisamente de ese servicio social y/o bienestar pblico que tiene

como fin especfico; y por otra, fue el propio rgano legislativo,

creador de la ley, quien ponder y determin factible la autorizacin

de enajenacin de los inmuebles afectos.

Por lo que, si el elemento en estudio se integra con los medios

de conviccin que el juez de la causa tuvo a su consideracin, a fin

de acreditar el haber distrado de su objeto siete inmuebles

propiedad del Gobierno del Estado, porque estando destinados a

servicios pblicos fueron enajenados; resulta inconcuso que con

motivo de la aprobacin por parte del Congreso del Estado de Baja

California Sur, del dictamen efectuado por la Comisin de Asuntos

Fiscales y Administrativos del citado rgano legislativo, ratificado

por unanimidad en todos sus trminos, en Sesin Pblica

Extraordinaria, del Primer Perodo Extraordinario de Sesiones, del

Segundo Perodo de Receso del Tercero Ao de Ejercicio

Constitucional de la XI Legislatura de fecha seis de marzo de dos

mil ocho; los inmuebles afectos al proceso penal, tenan como

objeto o destino, su VENTA; y por tanto, podan ser enajenados por

el Ejecutivo Estatal, para lo cual, al exceder su valor de la cantidad

de ciento cincuenta mil pesos, solicit (el ejecutivo) autorizacin del

Congreso del Estado de conformidad con lo dispuesto por la fraccin

XXVII, del artculo 64 de la citada Constitucin Estatal, lo cual se

llev a cabo en dichos trminos; sin que se advierta que con motivo

de la enajenacin onerosa llevada a cabo mediante minuta de

diecisiete de febrero de dos mil once en la que se estableci la

adjudicacin directa de los inmuebles afectos, as como posteriores

formalizaciones de compraventa, los inculpados, ahora quejosos

31

hayan efectuado dicha distraccin del objeto de los mismos, y por

tanto, no se estima actualizado el elemento en estudio.

Al efecto cabe citar, por las razones jurdicas que la integran,

la tesis aislada VI.1o.119 P, sostenida por el Primer Tribunal

Colegiado del Sexto Circuito, visible en el Semanario Judicial de la

Federacin, octava poca, materia penal, tomo XV-II, febrero de

1995, pgina 438, que a la letra dice:

PECULADO, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO

DE. De acuerdo al contenido del artculo 223, fraccin I del

Cdigo Penal Federal, los elementos constitutivos del delito

de peculado son los siguientes: a). Que el sujeto activo tenga

el carcter de servidor pblico; b). La distraccin de su objeto

para uso propio o ajeno, es decir de otro, del dinero, valores,

fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, al

organismo descentralizado o a un particular; y, c). Que por

razn de su cargo los hubiera recibido en administracin,

depsito o por otra causa. Consecuentemente si no se

demuestra la distraccin de su objeto de lo recibido por el

sujeto activo, para uso propio o ajeno, es indudable que

no se tipifica el cuerpo de dicho ilcito.

As como la tesis aislada sostenida por la Primera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nacin, consultable en el

Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, materia penal,

tomo CXXXI, pgina 162, que reza:

PECULADO, CONCEPTO JURDICO DE DISTRAER EN

EL DELITO DE. Debe considerarse a un acusado, autor del

delito de peculado, si cambia la finalidad jurdica de las sumas

confiadas a su cuidado y que estn dentro de su esfera

material a virtud del empleo que desempea; pues por

distraer, debe entenderse cambiar la finalidad jurdica del

bien confiado.

En ese sentido, en relacin con lo determinado por el juez

responsable, respecto de que al existir un supuesto legal que

32

establece un fin determinado a los predios en donacin, no eran

susceptibles de enajenarse debido a que aduce- no fue declarado

desierto el proceso de licitacin, que los inmuebles fueron

vendidos a una cantidad mucho menor a la licitada inicialmente,

as como aquellos razonamientos tendentes a sealar que no se

siguieron los lineamientos en el proyecto de licitacin, y que por

tal motivo se distrajo el destino que debi haberse dado a los

recursos obtenidos; dichas cuestiones no forman parte

integrante del elemento en estudio, mismo que debe ir

encaminado nicamente a establecer la distraccin del objeto para

su uso propio o ajeno (no respecto de una distraccin de los

recursos obtenidos con las ventas).

Por lo que, como se advierte de lo anterior, de los medios de

conviccin puestos a consideracin de la autoridad responsable, no

existe prueba idnea que pueda vincular a los hoy quejosos con una

distraccin del objeto de los inmuebles afectos, como en forma

jurdicamente incorrecta lo estableci la Juez responsable en el auto

de formal prisin impugnado, y si bien fueron quienes directamente

perfeccionaron las compraventas de los inmuebles referidos, lo cierto

es que actuaron con motivo de la autorizacin del rgano legislativo y

facultades consignadas en la constitucin estatal, debido a que

previo a la venta de los predios, se solicit por parte del ejecutivo, la

autorizacin del Congreso del Estado de Baja California Sur, quien

con motivo de la aprobacin del dictamen emitido por la Comisin de

Asuntos Fiscales y Administrativos, ponder y estableci como objeto

o fines de dichos predios, su venta; autorizacin efectuada en

trminos del artculo 64 de la Constitucin Poltica del Estado de Baja

California Sur, sin que el Ministerio Pblico Investigador aportara

prueba alguna que demostrara lo contario, aun cuando de acuerdo

33

con lo que estatuye el artculo 21, primer prrafo, de la Constitucin

Federal, que contempla el principio acusatorio, conforme al cual es

a dicho ente ministerial a quien corresponde la funcin persecutoria

de los delitos y la obligacin (carga procesal) de buscar y presentar

las pruebas que acrediten la existencia del delito y la responsabilidad

penal (probable o plena, segn el estado procesal en el que se

encuentre) de las personas en su comisin, lo cual correlativamente

implica que el gobernado tiene a su favor el principio de presuncin

de inocencia, principio que corresponde al rgano acusador

desvirtuar con base en pruebas que sean suficientes para comprobar

tales extremos.

La anterior consideracin encuentra sustento en las

tesis siguientes:

Novena pocaRegistro: 172433Instancia: Segunda SalaTesis AisladaFuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XXV, Mayo de 2007Materia(s): Constitucional, PenalTesis: 2a. XXXV/2007Pgina: 1186

PRESUNCIN DE INOCENCIA. ALCANCES DE ESE

PRINCIPIO CONSTITUCIONAL. El principio de presuncin de

inocencia que en materia procesal penal impone la obligacin

de arrojar la carga de la prueba al acusador, es un derecho

fundamental que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos

Mexicanos reconoce y garantiza en general, cuyo alcance

trasciende la rbita del debido proceso, pues con su aplicacin

se garantiza la proteccin de otros derechos fundamentales

como son la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen

nombre, que podran resultar vulnerados por actuaciones

penales o disciplinarias irregulares. En consecuencia, este

principio opera tambin en las situaciones extraprocesales y

constituye el derecho a recibir la consideracin y el trato de "no

34

autor o no partcipe" en un hecho de carcter delictivo o en otro

tipo de infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad;

por ende, otorga el derecho a que no se apliquen las

consecuencias a los efectos jurdicos privativos vinculados a

tales hechos, en cualquier materia.

Registro No. 186185Localizacin: Novena pocaInstancia: PlenoFuente: Semanario Judicial de la Federacin y su GacetaXVI, Agosto de 2002Pgina: 14Tesis: P. XXXV/2002Tesis AisladaMateria(s): Constitucional, Penal

PRESUNCIN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE

CONTIENE DE MANERA IMPLCITA EN LA CONSTITUCIN

FEDERAL. De la interpretacin armnica y sistemtica de los

artculos 14, prrafo segundo, 16, prrafo primero, 19, prrafo

primero, 21, prrafo primero, y 102, apartado A, prrafo

segundo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos

Mexicanos, se desprenden, por una parte, el principio del

debido proceso legal que implica que al inculpado se le

reconozca el derecho a su libertad, y que el Estado slo podr

privarlo del mismo cuando, existiendo suficientes elementos

incriminatorios, y seguido un proceso penal en su contra en el

que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento,

las garantas de audiencia y la de ofrecer pruebas para

desvirtuar la imputacin correspondiente, el Juez pronuncie

sentencia definitiva declarndolo culpable; y por otra, el

principio acusatorio, mediante el cual corresponde al

Ministerio Pblico la funcin persecutoria de los delitos y la

obligacin (carga) de buscar y presentar las pruebas que

acrediten la existencia de stos, tal y como se desprende de

lo dispuesto en el artculo 19, prrafo primero, particularmente

cuando previene que el auto de formal prisin deber expresar

"los datos que arroje la averiguacin previa, los que deben ser

bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable

la responsabilidad del acusado"; en el artculo 21, al disponer

que "la investigacin y persecucin de los delitos incumbe al

35

Ministerio Pblico"; as como en el artculo 102, al disponer que

corresponde al Ministerio Pblico de la Federacin la

persecucin de todos los delitos del orden federal,

correspondindole "buscar y presentar las pruebas que

acrediten la responsabilidad de stos". En ese tenor, debe

estimarse que los principios constitucionales del debido proceso

legal y el acusatorio resguardan en forma implcita el diverso

principio de presuncin de inocencia, dando lugar a que el

gobernado no est obligado a probar la licitud de su conducta

cuando se le imputa la comisin de un delito, en tanto que el

acusado no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el

sistema previsto por la Constitucin Poltica de los Estados

Unidos Mexicanos le reconoce, a priori, tal estado, al disponer

expresamente que es al Ministerio Pblico a quien incumbe

probar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad

del imputado.

En efecto, conforme al marco garantista de legalidad

y debido proceso, le corresponde al Ministerio Pblico

aportar las pruebas necesarias para sustentar el ejercicio

de la accin penal, y al juez de la causa, con base en ese

material probatorio, cumplir los requisitos que exige el

artculo 19 de la Constitucin Poltica de los Estados

Unidos Mexicanos para sujetar a proceso a cualquier

persona involucrada en la comisin de un delito, sobre la

base de la bsqueda de la verdad histrica de los hechos

delictivos; funciones que soslayaron realizar las referidas

autoridades, puesto que la primera no aport prueba

idnea y/o suficiente para demostrar los referidos

extremos, y la segunda, realiz una incorrecta valoracin

del acervo probatorio arrojado por dicha indagatoria, al

partir de conjeturas vagas, genricas y desvinculadas del

36

contenido intrnseco de las pruebas que, en su funcin

jurisdiccional pretendi justipreciar, para arribar a la

tambin incorrecta conclusin, como es tener por

demostrado el primero de los elementos del cuerpo del

delito de peculado que se atribuye a los ahora quejosos

******************************. De ah que el acto reclamado

vulnere los derechos fundamentales de legalidad y

seguridad jurdica de los referidos quejosos que se

desprenden de los artculos 14, 16 y 19 de la Constitucin

Federal.

Lo anterior con independencia de las violaciones de

carcter formal de que tambin adolece el auto de trmino

constitucional reclamado, pues se reitera, ante todo se

debe atender al principio de mayor beneficio que impera en

materia penal el cual se encuentra vinculado con el diverso

principio de presuncin de inocencia, los que imponen la

obligacin a este Juzgador Federal de analizar

preferentemente el fondo, como en la especie aconteci en

los trminos expuestos con anterioridad.

Es aplicable a lo anteriormente expuesto, por su contenido

substancial, la tesis siguiente:

Registro No. 172703Localizacin: Novena pocaInstancia: Primera SalaFuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta

37

XXV, Abril de 2007Pgina: 368Tesis: 1a. XC/2007Tesis AisladaMateria(s): Penal

PRINCIPIO DE MAYOR BENEFICIO EN MATERIA

PENAL. ORDEN EN QUE SE DEBEN ESTUDIAR

LOS CONCEPTOS DE VIOLACIN EN RAZN DE

LOS EFECTOS EN QUE SE TRADUZCA LA

CONCESIN DEL AMPARO. De conformidad con lo

dispuesto en el artculo 80 de la Ley de Amparo, el

objeto de la proteccin constitucional es el restituir al

quejoso en el goce de la garanta violada; ahora bien,

los efectos en que se traduzca la concesin del

amparo variarn de acuerdo con la naturaleza del acto

que dio origen al juicio, es decir, si es positivo o

negativo. En el primer supuesto, se ordenar que las

cosas regresen al estado que guardaban antes de la

violacin, restituyendo al gobernado en el goce de la

garanta individual violada; mientras que en el

segundo, la sentencia concesoria del amparo tendr

como consecuencia obligar a la autoridad responsable

a realizar la conducta omitida, esto es, cumplir con sus

funciones y atribuciones legales que est obligada a

ejercer. Ahora bien, tratndose de actos positivos, la

consecuencia de la concesin del amparo al quejoso

ser diversa dependiendo de la naturaleza de la

violacin que se acredite; es decir, sea por cuestiones

de procedimiento, de mera legalidad o por

inconstitucionalidad de leyes, tratados o reglamentos

que se hayan aplicado al quejoso. En efecto, si del

estudio realizado en la ejecutoria de amparo directo,

resulta que el Tribunal Colegiado de Circuito llega al

conocimiento de que resulta fundado el concepto de

38

violacin expresado por el quejoso, relativo a que en el

juicio seguido en su contra se violentaron las normas

que rigen el procedimiento o si dicha cuestin es

hecha valer en suplencia de la queja deficiente, en las

materias que as se autoriza, la concesin del amparo

ser para el efecto de que la autoridad responsable

ordenadora deje insubsistente el acto reclamado y

dicte otra resolucin en la que se ordene reponer el

procedimiento hasta el momento en que ocurri la

violacin acreditada; hecho lo anterior, deber

continuar con el procedimiento respectivo hasta su

conclusin, con el dictado de otra sentencia definitiva

con plenitud de jurisdiccin, en la que se resuelva el

hecho o acto sometido a su conocimiento. A diferencia

del caso anterior, el amparo que se concede por

violaciones de legalidad cometidas en la sentencia,

vincula a la responsable a dejar insubsistente la

sentencia reclamada y a emitir otra en el sentido que

proceda en la que purgue los vicios determinados por

el rgano de control de constitucionalidad. Sus

alcances reparadores pueden ser totales o parciales,

en funcin de los conceptos de violacin hechos valer.

Finalmente, en un juicio de amparo directo se concede

la proteccin constitucional al quejoso, al resultar

fundado el concepto de violacin que expres respecto

de la inconstitucionalidad de una ley, tratado o

reglamento que se aplic en el juicio seguido en su

contra, o habindose hecho valer dicha cuestin de

oficio, si as procediere, la consecuencia ser que se

le otorgue la proteccin constitucional de manera lisa y

llana, nicamente respecto del acto de aplicacin, por

lo que la autoridad responsable para dar cumplimiento

a esa sentencia de amparo, deber dejar insubsistente

la resolucin reclamada, debiendo emitir un nuevo

39

acto de autoridad, pero en el cual la ley, tratado o

reglamento considerados inconstitucionales, no podrn

volver a ser aplicados para fundamentarlo. Sin que sea

obstculo lo anterior, para que en un acto futuro

derivado de hechos diversos, est en posibilidad de

aplicar nuevamente al quejoso el mismo precepto cuya

inconstitucionalidad produjo la concesin a su favor

anteriormente en la va directa; ello, en virtud de que la

consecuencia de dicha sentencia de amparo se

constrie a dejar sin efectos el acto reclamado y no a

declarar la constitucionalidad de la ley. En este

contexto, resulta claro que la concesin del amparo en

la va directa que otorga mayores beneficios jurdicos

para el quejoso, ser aquel en el que la consecuencia

de tal concesin sea el eliminar en su totalidad los

efectos del acto reclamado, ya que en virtud de lo

anterior, se estar observando en su integridad la

garanta de acceso efectivo a la justicia, y en

particular, el principio de completitud que encierra la

misma, conforme el cual las autoridades tienen la

obligacin de impartir justicia de forma completa, esto

es, no slo resolviendo todas las cuestiones ante ellas

planteadas, sino atendiendo a aquellas que se

traducen en un mayor espectro de proteccin para los

quejosos.

En las relatadas consideraciones, lo procedente es

conceder el amparo y proteccin de la Justicia de la Unin

a los quejosos ******************************, para el efecto de

que el Juez Segundo de Primera Instancia del Ramo

Penal, con residencia en esta ciudad, deje insubsistente el

auto de formal prisin de veintisiete de mayo de dos mil

40

doce, dictado en su contra, en la causa penal **********, por

su probable responsabilidad en la comisin del delito de

peculado, previsto y sancionado por el artculo 154,

fraccin II, del Cdigo Penal vigente en el Estado, por

cuanto hace a los referidos quejosos y, siguiendo los

lineamientos dictados en esta ejecutoria, determine que no

est debidamente comprobado el primero de los elementos

del cuerpo del delito en estudio, y en consecuencia

proceda conforme a derecho.

Lo anterior, reservando plenitud de jurisdiccin a la

autoridad responsable para que, en su caso, reclasifique el

delito por el cual se ejerci la accin penal, al corresponder

a dicha autoridad judicial, clasificar los hechos ante ella

consignados y determinar qu delito o delitos se

configuran; por lo que, de estimarlo, puede modificar aquel

por el que se ejerci la accin penal, y sujetar a proceso a

los acusados por otro, con base en el cual se normar la

instruccin, siempre y cuando no se varen los hechos de

la acusacin, pues dicha facultad de reclasificacin no se

fundamenta en una declaratoria judicial, sino en el magno

precepto 19 constitucional.

Sirven de apoyo a lo anterior, las tesis siguientes:

Novena pocaRegistro: 170391Instancia: Primera SalaJurisprudenciaFuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta

41

XXVII, Febrero de 2008, Materia(s): PenalTesis: 1a./J. 3/2008Pgina: 151

AUTO DE FORMAL PRISIN. EN LA SENTENCIA QUE

CONCEDE EL AMPARO EN SU CONTRA PUEDE RESERVARSE

PLENITUD DE JURISDICCIN A LA AUTORIDAD RESPONSABLE

PARA QUE RECLASIFIQUE EL DELITO POR EL CUAL SE

EJERCI LA ACCIN PENAL. Conforme al artculo 19 de la

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, corresponde

a la autoridad judicial, a travs del auto de formal prisin, clasificar

los hechos ante ella consignados y determinar qu delitos configuran,

por lo que tambin est facultada para cambiar la clasificacin del

delito, esto es, modificar aquel por el que se ejerci la accin penal, y

sujetar a proceso al acusado por otro, con base en el cual se

normar la instruccin, siempre y cuando no se varen los hechos de

la acusacin. Es decir, la Norma Fundamental prohbe la

modificacin de la sustancia de los hechos, pero no su apreciacin

tcnica o su denominacin legal. Ahora bien, la concesin del

amparo contra el auto de formal prisin, por no haberse acreditado el

cuerpo del delito o la probable responsabilidad del indiciado, trae

consigo la declaratoria de invalidez de dicho auto, por lo que,

formalmente, ya no estar sujeto a la etapa procedimental de la

instruccin y ser indispensable que la autoridad responsable defina

su situacin jurdica, pudiendo presentarse dos hiptesis: que aqulla

reclasifique el delito por el cual se dict el primer auto de formal

prisin y se inicie el juicio por el ilcito cometido, en cumplimiento al

artculo 19 mencionado, o bien, que no est en condiciones de

hacerlo porque ello implicara variar los hechos materia de la

consignacin, en cuyo caso podr dictar un auto de libertad por falta

de elementos para procesar, con las reservas de ley. Por tanto, en la

sentencia que concede el amparo contra el auto de formal prisin

dictado incorrectamente el juzgador puede reservar plenitud de

jurisdiccin a la autoridad responsable para que, en su caso,

reclasifique el delito por el cual se ejerci la accin penal y se

contine la instruccin, pues dicha facultad de reclasificacin no se

fundamenta en una declaratoria judicial, sino en el indicado precepto

constitucional; sin que con ello se agrave la situacin del inculpado,

porque la autoridad de amparo no vincula a la responsable a dictar

42

un nuevo auto de formal prisin, debidamente fundado y motivado,

sino que slo reconoce la posibilidad de reclasificar el delito.

TESIS JURISPRUDENCIAL 64/2012 10 poca

AUTO DE FORMAL PRISIN. EL JUZGADOR DEBE LIMITARSE

A LOS HECHOS MATERIA DE LA CONSIGNACIN, SIN QUE

PUEDA TOMAR EN CUENTA AQULLOS QUE DERIVEN DE LA

AVERIGUACIN PREVIA QUE SEAN DISTINTOS A LOS

SEALADOS POR EL MINISTERIO PBLICO. El artculo 163 del

Cdigo Federal de Procedimientos Penales, faculta a la autoridad

judicial a dictar el auto de formal prisin por el delito que realmente

aparezca comprobado, siempre que tome en cuenta slo los hechos

materia de la consignacin. La interpretacin literal y gentico-

teleolgica de esta norma permite afirmar que el juzgador no puede

variar los hechos materia de la consignacin y considerar las

actuaciones de la averiguacin previa y los hechos que de ellas se

deriven, cuando no los hubiera sealado el Ministerio Pblico en el

pliego de consignacin, a fin de determinar la situacin jurdica del

inculpado. Esta afirmacin encuentra su justificacin en las funciones

que desempean el Ministerio Pblico, como rgano acusador, y el

juez, como rector del proceso, las cuales no pueden concurrir. La

funcin del juez es determinar si la actuacin del Ministerio Pblico

cumple o no con los estndares legales a efecto de tener por

acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad motivo

de la consignacin, fijando la materia del proceso con base, nica y

exclusivamente, en la imputacin realizada por el Ministerio Pblico,

sin que pueda asumir el papel de acusador, coadyuvante o asesor

del Ministerio Pblico, pues ello tornara al proceso penal en un

proceso inquisitivo. Toda decisin jurisdiccional tiene como base los

principios de equidad procesal e imparcialidad, los que exigen que el

juez sea ajeno a cualquiera de los intereses de las partes, en

trminos del artculo 17 constitucional, y si bien es cierto que el juez

tiene la facultad de reclasificar los delitos, dicha rectificacin slo se

realiza a nivel de tipicidad, por lo que debe distinguirse de aquella

actuacin que modifica o agrega elementos fcticos diversos a los

sealados por la nica autoridad competente para ejercitar la accin

penal, en trminos del artculo 21 constitucional. Si se autoriza que el

43

juez incluya nuevos hechos en la acusacin y que con base en ellos

dicte un auto de formal prisin, entonces no se emitir una actuacin

justa para el indiciado, porque lo dejar en estado de indefensin al

negarle la posibilidad efectiva y equitativa de hacer valer sus puntos

de vista y ofrecer pruebas, ya que los hechos por los que finalmente

se dicta el auto, escapan de la materia de la acusacin.

Contradiccin de tesis 478/2011. Entre las sustentadas por el entonces Tercer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, actual Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Octavo Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito. 25 de abril de 2012. La votacin se dividi en dos partes: mayora de cuatro votos por la competencia. Disidente: Jos Ramn Cosso Daz. Unanimidad de cinco votos en cuanto al fondo. Ponente: Arturo Zaldvar Lelo de Larrea. Secretaria: Carmina Corts Rodrguez.

LICENCIADO HERIBERTO PREZ REYES, SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN, C E R T I F I C A: Que el rubro y texto de la anterior tesis jurisprudencial fueron aprobados por la Primera Sala de este alto tribunal, en sesin de fecha veintitrs de mayo de dos mil doce. Mxico, Distrito Federal, veinticuatro de mayo de dos mil doce. Doy fe.

Atento a lo anterior, resulta innecesario el estudio de los

restantes conceptos de violacin planteados por el peticionario de

garantas, siendo aplicable al respecto, la jurisprudencia 107,

sustentada por la otrora Tercera Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nacin, cuyo tenor es:

CONCEPTOS DE VIOLACIN, ESTUDIO INNECESARIO DE

LOS.- Si al examinar los conceptos de violacin invocados en la

demanda de amparo resulta fundado uno de stos y el mismo es

suficiente para otorgar al