estudios de d constitucional y amparo - josé rené olivos campos

Coordinadores:

José René Olivos Campos

Noé Díaz Pedraza

Estudios de

Derecho Constitucional

y Amparo

ESTUDIOS DE DERECHO

CONSTITUCIONAL Y AMPARO

COORDINADORES

JOSÉ RENÉ OLIVOS CAMPOS

NOÉ DÍAZ PEDRAZA

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Editado: septiembre, 2007ISBN: 970-995-911-5

© Estudios de Derecho Constitucional y Amparo

Coordinador EditorialFernando Malagón Hinojosa

Diseño y EdiciónLeonardo Baltierra Trejo

Impreso en México

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Universidad Michoacana deSan Nicolás de Hidalgo

Dra. Silvia Figueroa ZamudioRectora

Dr. Salvador Jara GuerreroSecretario General

Dr. Benjamín Revuelta VaqueroSecretario Académico

L.E. José Refugio Rodríguez VelásquezSecretario Administrativo

C.P. Horacio Guillermo Díaz MoraTesorero

Ing. Salvador Ochoa AscencioSecretario Auxiliar

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Facultad de Derechoy Ciencias Sociales

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Lic. Noé Díaz PedrazaSecretario Académico

Lic. Vicente Martínez HinojosaSecretario Administrativo

Lic. Ricardo Chavira VillagómezSecretario de Desarrollo Estudiantil

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Lic. Miguel Mendoza BarajasCoordinador del Sistema Abierto y a Distancia

M.D. Mario Alberto García HerreraCoordinador de la División de Estudios dePosgrado

Dr. Roberto Sánchez BenítezCoordinador del Programa de DoctoradoInterinstitucional en Derecho

www.themis.umich.mx

Directorio

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ESTUDIOS DE DERECHO

CONSTITUCIONAL Y AMPARO

Indice

PresentaciónNoé Díaz Pedraza 7

El Derecho de Amparo Mexicano y su proyección en los ordenamientoslatinoamericanos, instituciones similares y equivalentesHéctor Fix–Zamudio 11

El sistema constitucional municipalJosé René Olivos Campos 55

Los recursos extraordinarios en la provincia de Buenos AiresLeandro J. Giannini 77

El refrendo secretarial en MéxicoMiguel Alejandro López Olvera y Fabricio Santiago Sánchez 93

Medidas cautelares y juicio de amparo: notas para su modernizaciónMiguel Alejandro López Olvera 109

El sistema federal constitucional mexicanoMiriam Nayeli Amezcua González 133

La inconstitucionalidad por omisión legislativa en el sistema jurídico mexicanoJosé René Olivos Campos 155

La aportación de los Estados Unidos de América al Constitucionalismo MexicanoCuauhtémoc Manuel De Dienheim Barriguete 167

Las Constituciones Políticas de Michoacán en el Siglo XIXJosé Herrera Peña 183

La incidencia del derecho de la información en el constitucionalismo mexicanoHéctor Pérez Pintor 203

El tema de los ayuntamientos en la Constitución de Cádizy la de Michoacán de 1825, una comparaciónHéctor Chávez Gutiérrez 217

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PRESENTACIÓN

En los últimos tiempos se han intensificado las reformas al orden jurídico constitu-cional que han comprendido la ampliación de los derechos fundamentales, unaredistribución de las facultades en los distintos poderes estatales, la extensión de loscontroles al ejercicio del gobierno, entre otros aspectos que resultan cruciales en laregulación de las sociedades democráticas. Estas transformaciones jurídicas aún encurso, configuran un nuevo contenido del Estado democrático social y de derechopara gobernar y conducir a la sociedad, lo cual es motivo de debate y análisis entorno a los cambios que se han producido en el sistema constitucional y legal, lo queconduce a establecer planteamientos, fines, enfoques y nuevos rumbos en el desa-rrollo de las ciencias jurídicas en el campo del Derecho Público.

En esta perspectiva señalada, se inscribe el presente volumen que lleva portítulo: Estudios de Derecho Constitucional y Amparo, el cual integra distintos ensa-yos sobre temas iuspublicistas que son tratados por destacados especialistas ynoveles estudiosos en las ciencias jurídicas, cuyos aportes dan cuenta de las insti-tuciones jurídicas que el constitucionalismo contemporáneo prevé y que sonanalizadas de manera sistemática, crítica y propositiva por cada uno de los autoresque participan en esta compilación, a quienes reconocemos su contribución paratener actualizado al Derecho Público.

El muy apreciado Doctor Héctor Fix-Zamudio, reconocido jurista mexicano eInvestigador Emérito del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UniversidadNacional Autónoma de México, a quien agradecemos su aceptación para que sutrabajo titulado: ‘‘El Derecho de Amparo Mexicano y su proyección en los ordenamientoslatinoamericanos, instituciones similares y equivalentes’’, sea incluido en este volumen,quien examina con rigor científico la ampliación de la materia del juicio de amparoque ha tenido desde su origen hasta nuestros días en México, y cómo dicha institu-ción ha constituido un prototipo para la creación y la regulación de otros instrumentossimilares de protección de los derechos humanos en países de la región de AméricaLatina y en otras naciones, así como en instrumentos supranacionales.

En un segundo apartado de la presente investigación colectiva, el Doctor JoséRené Olivos Campos participo con el tema: ‘‘El sistema constitucional municipal’’, enel que aborda el régimen jurídico en materia municipal que rige la Constitución delos Estados Unidos Mexicanos, la que desde inicios de su vigencia en el año de 1917hasta nuestros días, ha ampliado las atribuciones del municipio, para lo cual seexamina, de manera sucinta, el desarrollo histórico municipal, así como las faculta-des constitucionales actuales que se le otorgan a dicha institución en los aspectos:políticos, de gobierno, administración, hacienda pública, servicios públicos, desa-rrollo urbano y ambiental, relaciones laborales y las facultades concurrentes ycoincidentes para el desempeño de ciertas funciones con los demás ordenes degobierno federal y de los Estados. Asimismo, se proponen algunas atribuciones queno se consignan constitucionalmente y que resultan fundamentales establecer para

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Noé Díaz Pedraza

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que el Municipio libre logre de manera efectiva y plena su autonomía en los tiemposactuales, ante el papel relevante y estratégico que debe desempeñar para el desarrollonacional, el fortalecimiento de la democracia y la gobernabilidad.

Leandro Giannini, reconocido catedrático de la Universidad Nacional de LaPlata, Buenos Aires, Argentina, completa los ensayos de este volumen, con su traba-jo: ‘‘Los recursos extraordinarios en la provincia de Buenos Aires’’, en la que trata elrecurso de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal, el de nulidad extraordinaria y elde inconstitucionalidad, al tratar la institución del abuso del derecho. Para lo cualexamina el caso de la provincia de Buenos Aires, en donde la última instancia decisoriade dicho régimen recursivo extraordinario, es la Suprema Corte de Justicia; de ahíla trascendencia de este estudio para conocer este tipo de asuntos que se debatenante el órgano de jurisdicción nacional quien tiene la palabra final sobre el tema.

El muy estimado Doctor Miguel Alejandro López Olvera y el investigador FabricioSantiago Sánchez, contribuyen con el tema: ‘‘El refrendo secretarial en México’’, endonde plantean consideraciones importantes sobre una de las instituciones con mayortradición jurídica en México y en otros países, como lo ha sido el refrendo querealizan los Secretarios de Estado, para lo cual comprenden los antecedentes de lamisma y haciendo una valoración de las percepciones que se ha tenido en los escena-rios jurídicos internacional y de México, llegan a proponer nueva interpretación dedicha institución para hacerla funcional en el sistema jurídico mexicano, distantes delas concepciones tradicionales que poco han aportado para darle utilidad al refrendosecretarial en el marco de las últimas reformas constitucionales que amplia los dere-chos fundamentales.

La justicia administrativa exige en la actualidad el cumplimiento de los plazos yla garantía de la reparación del daño patrimonial y de los derechos, lo que alude alprincipio de la tutela judicial efectiva, de la cual deriva la tutela cautelar y obviamen-te las medidas cautelares. Desde esta premisa, el Doctor Miguel Alejandro LópezOlvera, destacado investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Uni-versidad Nacional Autónoma de México, analiza en su ensayo: ‘‘Medidas cautelares yjuicio de amparo: notas para su modernización’’, la relevancia de la regulación de lasmedidas cautelares dentro del sistema jurídico mexicano, en particular en el juiciode amparo en materia administrativa. Aspecto que ha carecido esta institución jurí-dica desde hace tiempo, cuyas consecuencias han sido la que se vivan situaciones deprivación de justicia, por lo que su aporte constituye una contribución fundamentalque confiamos sirva de sustento y se incorpore a la agenda legislativa nacional.

La joven catedrática universitaria Miriam Nayeli Amezcua González, contribuyeen el presente volumen con el trabajo denominado: ‘‘El sistema federal constitucionalmexicano’’, quien analiza al sistema federal mexicano en el régimen de la Constitu-ción Federal vigente, sustentando sus ideas en la teoría de las formas de Estado y degobierno que han tendido a darse en la sociedad moderna y que resultan fundamen-

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Presentación

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tales para entender el federalismo como un paradigma de Estado moderno, en tantose rige por un sistema descentralizado de atribuciones y recursos, que en Méxicoaún requiere de ciertos presupuestos para que sea una realidad y no una utopía,como el otorgar mayores atribuciones en materia fiscal a los gobiernos estatales a finde que cuenten con mayores recursos públicos, para fortalecer su autonomía y cum-plir con sus responsabilidades constitucionales y legales, superando el centralismoimproductivo que persiste en nuestro sistema presidencial.

Los legisladores al no expedir las leyes que amplíen, clarifiquen y precisen determi-nados preceptos que la propia Ley Suprema exige, quebrantan a la misma y con ello sedeja de garantizar la constitucionalidad de los actos del gobierno, al no poderse aplicaren forma efectiva. Esta realidad es objeto de estudio nuevamente por el Doctor JoséRené Olivos Campos en el presente artículo que nomina: ‘‘La inconstitucionalidad poromisión legislativa en el sistema jurídico mexicano’’, en el cual analiza la naturaleza jurídi-ca de dicha institución, el contexto internacional en que se da y la situación queprevalece en la legislación mexicana. La importancia del control de lainconstitucionalidad por omisión legislativa en las sociedades contemporáneas, repre-senta uno de los imperativos cruciales de los Estados modernos, que deben llevar acabo a fin de garantizar jurídicamente los derechos fundamentales a través de la acciónde inconstitucionalidad por omisión frente a la negligencia de los legisladores.

Cuauhtémoc Manuel De Dienheim Barriguete expone el tema: ‘‘La aportación delos Estados Unidos de América al Constitucionalismo Mexicano’’, en el cual destacaalgunas aportaciones relevantes de los Estados Unidos al constitucionalismo, entreotras instituciones el sistema federal y la forma de gobierno presidencial, cuya in-fluencia del constitucionalismo norteamericano se relaciona con el régimenconstitucional en México, en el que advierte que dicho modelo norteamericano nose ha llegado asumir plenamente en el sistema jurídico mexicano.

José Herrera Peña presenta: «Las Constituciones de Michoacán en el Siglo XIX»,con la trata el constitucionalismo del Estado de Michoacán en el siglo XIX, con loque a través de un enfoque multidisciplinario histórico, jurídico y político estudialas aportaciones normativas que se generaron en dicha época en la entidadmichoacana, lo que resulta una valiosa aportación inicial al conocimiento delconstitucionalismo local.

Héctor Pérez Pintor presenta un trabajo que denomina: ‘‘La incidencia del dere-cho de la información en el constitucionalismo mexicano», con el que reflexiona sobreuno de los derechos fundamentales, como los es el derecho a la información. el cualresulta relevante en los tiempos presentes ante la última reforma al artículo 6o.constitucional que comprende el derecho a la información, con lo cual no solamentese circunscribe al derecho de los individuos a conseguir de los órganos públicosinformación necesaria para amparar sus intereses, sino también el derecho a recibirinformación cierta y oportuna.

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Noé Díaz Pedraza

Héctor Chávez Gutiérrez, concluye este volumen con el articulo ‘‘El tema de losayuntamientos en la Constitución de Cádiz y la de Michoacán de 1825, una compa-ración’’, que nos reenvía a los orígenes y fundamentos del Constitucionalismomexicano, presentando un estudio comparativo entre el contexto peninsular y el denuestro país.

Noé Díaz Pedraza

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ESTUDIOS 11-54

DERECHO DE AMPARO MEXICANO Y SU PROYECCIÓN

EN LOS ORDENAMIENTOS LATINOAMERICANOS,INSTITUCIONES SIMILARES Y EQUIVALENTES1

Héctor Fix-Zamudio2

Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

I. Introducción

1 Es muy complicado hacer una descripción de una institución tan compleja como loes en la actualidad el juicio de amparo mexicano, que ha servido de paradigma parael establecimiento y la regulación de otros instrumentos similares de protección delos derechos humanos, especialmente en Latinoamérica, pero también en España yotros países, así como en varios instrumentos internacionales. Sin embargo la insti-tución ha sufrido transformaciones esenciales en la legislación mexicana que la apartandel modelo original.

2 Debemos tomar como punto de partida la circunstancia de que el derecho deamparo en México surgió como un instrumento procesal que tenía la función detutelar los derechos fundamentales, entonces exclusivamente de carácter individual,contra leyes o actos de cualquier autoridad, tanto de la Federación como de losEstados. Este concepto original, se transformó de manera paulatina para incorporarotros mecanismos procesales, especialmente el recurso de casación, con lo cual,además de la protección de los derechos humanos se extendió a la defensa de losderechos ordinarios, de tal manera que de ser un sistema de control estrictamenteconstitucional, abarcó un control de legalidad, todo ello de forma tan amplia que enla actualidad tutela, salvo muy contadas excepciones, todo el orden jurídico nacionalmexicano, desde las normas constitucionales hasta las de un modesto reglamentomunicipal.

3 De acuerdo con lo anterior, el derecho de amparo en México es un medio deimpugnación de los actos y resoluciones tanto de las autoridades legislativas, comode la administración, así como de todos los tribunales del país, por lo que se haapartado de manera considerable de su concepción original. La paradoja que de-bemos señalar es que el paradigma mexicano que ha trascendido a otrosordenamientos y a los tratados internacionales es exclusivamente el instrumentoprimario, es decir, el mecanismo procesal para tutelar los derechos fundamenta-les, pero no el derecho de amparo actual, que es sumamente complejo, como seha señalado, ya que varios de los procesos que comprende, se regulan con elmismo nombre o con otros similares y de manera independiente en la mayoría delos ordenamientos de otros países.

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Héctor Fix-Zamudio

II. El Juicio de Amparo en sus orígenes y su desarrollo posterior

4 Para comprender la institución mexicana es necesario explicar muy brevemente lasinfluencias externas que motivaron su creación, esta última en varias etapas, hastasu consagración en la Carta Federal de 5 de febrero de 1857, en la cual se configuróel modelo original, que a partir de entonces experimentó desarrollo gradual perosustancial hasta llegar a su regulación actual.

5 Lo anterior complica esencialmente el estudio comparativo e internacional delderecho de amparo, pero haremos el intento de proporcionar una visión panorámi-ca de dicho instrumento en su aspecto esencial de protección de los derechoshumanos, ya que es en este ámbito en el cual ha tenido una expansión considerable.

6 El juicio de amparo mexicano fue el resultado de una lenta y dolorosa evolu-ción, en la que se combinaron elementos externos y factores nacionales.3

7 La influencia externa puede dividirse en tres grandes corrientes: norteamerica-na, española y francesa.

8 A) La más ostensible es la que proviene del derecho público de los Estados Uni-dos, como ocurrió también en la mayoría de los países latinoamericanos enlos primeros años de su independencia de España y de Portugal,4 ya que loscreadores del amparo mexicano pretendieron introducir los principios esen-ciales de la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes de los EstadosUnidos, pero entendiéndola en la forma en que la había divulgado la obraclásica de Alexis de Tocqueville, La Democracia en América del Norte,5 cuyatraducción castellana de D. A. Sánchez de Bustamante apareció en París en1836, se conoció en México el año siguiente, y además se hizo una reimpresiónde la misma en 1855, año de la convocatoria para la elección de los miembrosdel Congreso Constituyente del cual emanó la carta federal de 1857.6

9 También debe señalarse la influencia de la clásica institución angloamericanadel hábeas corpus, que se incorporó al juicio de amparo pero sin el nombretradicional con el cual se le conoce en los demás países latinoamericanos yactualmente en España.7

10 El modelo norteamericano tuvo gran ascendiente en la adopción del régi-men federal, cuya tutela se encomendó posteriormente al juicio de amparo ytambién la denominación de los tribunales federales que son los que resuelveneste medio de impugnación.8

11 B) La influencia española fue menos evidente, pero después de tres siglos dedominación cultural y política en la Nueva España, el nombre mismo delamparo proviene de antecedentes castellanos y aragoneses.9 También le debe-mos el centralismo judicial que predominó en la época colonial, que tuvocomo efecto la concentración posterior de todos los asuntos judiciales delpaís en los tribunales federales y durante una larga época en la Suprema Corte

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El Derecho de Amparo Mexicano y su proyección en los ordenamientos latinoamericanos, instituciones similares y equivalentes

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de Justicia, por medio del propio juicio de amparo, lo que debe estimarsecontrario a la estructura del régimen federal que, como se ha dicho, se tomóde la Constitución Norteamericana de 1787.10

12 C) Advertimos un influjo del derecho francés, en primer término por conductode las declaraciones de los derechos del hombre, calificados en nuestras cons-tituciones como ‘‘garantías individuales’’11 que en principio se estimaron comoel contenido de la protección del juicio de amparo;12 en segundo lugar, encuanto se pretendió implantar una copia del Senado Conservador de la Cons-titución francesa del año VIII, por conducto del llamado Supremo PoderConservador, introducido en las leyes constitucionales de 1836;13 y en unatercera dirección, que estimamos la más trascendente, también influyeron enel juicio de amparo varios elementos de la casación francesa.14

13 Por lo que se refiere a los factores de carácter nacional, se tradujeron en laconvicción de los hombres públicos y los juristas mexicanos de la necesidad de crearun instrumento procesal para la tutela de los derechos fundamentales de los goberna-dos frente al poder público, que incluyera la impugnación de las leyes constitucionales.Para no citar sino algunos ejemplos, en la primera Constitución Federal de octubrede 1824, se combinaron, por un lado la influencia de la Carta española de Cádiz de1812 (esta última vigente en México en los últimos años del dominio colonial, asífuera de manera intermitente), que confirió al órgano legislativo (Congreso General)la facultad de decidir sobre las infracciones de la Constitución (artículos 164 y 165),pero también por otro lado la influencia de la Ley Suprema de los Estados Unidos,al atribuir a la Suprema Corte de Justicia el conocimiento de las infracciones a laConstitución y las leyes generales (artículo 137, fracción V, inciso sexto), aun cuan-do predominó claramente el paradigma español, en cuanto el Congreso Generaldeclaró entre 1827 y 1829, la nulidad de varias leyes expedidas por las legislaturas delos Estados, por considerarlas contrarias a la Carta Federal.15

14 Hemos citado la creación del Supremo Poder Conservador en las Leyes Cons-titucionales centralistas de 1836 (ver supra párrafo 12), cuyas facultades desorbitadasy más bien ingenuas, para anular las disposiciones normativas o los actos y resolu-ciones de cada uno de los tres órganos del poder, a petición de alguno de ellos,determinaron su fracaso. Por otra parte, en varios proyectos que se elaboraron entrelos años de 1840 y 1842, con el propósito de reformar las citadas Leyes de 1836, opara sustituirlas con otro documento constitucional e inclusive para restaurar elrégimen federal, se propuso la supresión del mencionado Supremo Poder Conserva-dor (el cual fue abolido efectivamente en el año de 1841), para sustituirlo por uninstrumento procesal que recibió en varios de estos documentos el nombre de recla-mo, el que debía ejercitarse ante los tribunales federales y particularmente ante laSuprema Corte de Justicia, con el objeto de proteger tanto las normas constitucio-nales en general, como ‘‘las garantías individuales’’, es decir los derechos humanos

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en lo particular.16 Si bien estos proyectos no llegaron a obtener consagración legisla-tiva, es evidente que prepararon el terreno a fin de que pudiera implantarse pocosaños más tarde el juicio de amparo en el ámbito nacional.

15 Posteriormente a estos ensayos y como resultado de una combinación de lasinfluencias externas que hemos mencionado, podemos afirmar que el amparo mexi-cano se creó de manera paulatina en tres etapas sucesivas, por conducto de las cualesse perfiló y perfeccionó la institución.

16 A) En primer término el amparo surgió, inclusive con ese nombre, en la Cons-titución del Estado de Yucatán de 31 de marzo de 1841, según el proyectoelaborado en el mes de diciembre de 1840 por el ilustre jurista y políticomexicano Manuel Crescencio Rejón, estimado con toda razón como unode los creadores de la máxima institución procesal mexicana y también elprimero que en Latinoamérica inició la consagración legal de la revisión judi-cial de la constitucionalidad de las leyes de origen estadounidense.17

17 El motivo por el cual el amparo mexicano apareció en una entidad federativase debe a que en esa época se libraba una lucha encarnizada entre los partida-rios del restablecimiento del sistema federal, que eran los miembros dela corriente liberal y los conservadores, que sostenían el régimen unitarioconsagrado en las mencionadas Siete Leyes Constitucionales de 1836 ya queen esos momentos dominaba en el estado de Yucatán un gobierno local parti-dario de la unión federal.18

18 B) En el ámbito nacional, el amparo fue establecido en el documento denomi-nado Acta Constitutiva y de Reformas expedido el 18 de mayo de 1847, queintrodujo modificaciones a la Constitución Federal de 1824, cuya vigenciahabía sido restablecida.19 La citada Acta de Reformas se inspiró de forma indiscutible en el proyectoredactado por otro distinguido jurista y político mexicano, Mariano Otero,considerado como el segundo padre del amparo, si se toma en cuenta que elartículo 25 del propio documento constitucional introdujo la disposicióncalificada como ‘‘fórmula Otero’’, que todavía subsiste y de acuerdo con lacual la sentencia que otorgue el amparo no debe contener declaraciones gene-rales, de manera que cuando se combate la inconstitucionalidad de una ley,dicha tutela se traduce en la desaplicación del ordenamiento impugnado ex-clusivamente en beneficio de la parte reclamante.19

20 C) Apoyándose en la los antecedentes mencionados, los miembros del CongresoConstituyente de 1856-1857, entre los cuales sobresalieron Ponciano Arriaga,Melchor Ocampo y León Guzmán, establecieron en los artículos 101 y 102 dela Constitución Federal de 5 de febrero de 1857 los lineamientos fundamentalesdel juicio de amparo en su concepción original, algunos de los cuales han llega-do hasta la actualidad. Esta debe considerarse como la etapa final en el nacimiento

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de la institución y el punto de partida de su desarrollo posterior, hasta alcanzarel alto grado de complejidad con el que se conoce en nuestros días.20

21 A partir de la Constitución de 1857 advertimos un notable desarrollo deljuicio de amparo, que no obstante haber nacido exclusivamente como un instru-mento procesal para la tutela de las llamadas ‘‘garantías individuales’’, amplió suámbito protector de manera paulatina. Para explicar brevemente esa evolución,podemos trazar las siguientes etapas:

22 A) El amparo se perfeccionó en los diversos ordenamientos reglamentariosque se expidieron con apoyo en los citados artículos 101 y 102 constituciona-les, como lo fueron las Leyes de Amparo de 1861, 1869 y 1882, habiéndoseincorporado posteriormente en los Códigos de Procedimientos Civiles Fede-rales de 1897 y 1908,21 ordenamientos que recogieron las enseñanzas de lajurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, la que transformó este mediode impugnación de un instrumento sin contornos precisos en un verdaderoproceso contra las autoridades infractoras, para proteger preferentemente lavida y la libertad de los gobernados, ya que con frecuencia se utilizó paraarrancar de los pelotones de fusilamiento a los condenados a muerte pordelitos políticos o bien evitó, así sea con limitaciones, el servicio forzado delas armas o las detenciones indebidas, lo que otorgó a la institución el presti-gio popular que conserva actualmente.22

23 De acuerdo con estas leyes reglamentarias y las disposiciones relativas delos códigos mencionados, el juicio de amparo se tramitaba por medio de unprocedimiento de doble instancia: la primera ante los jueces federales dedistrito; la segunda, de oficio ante la Suprema Corte de Justicia, con indepen-dencia de los actos que se reclamaran y de las partes que intervinieran.

24 B) Pero la transformación más importante fue la introducción del juicio deamparo contra sentencias judiciales por incorrecta aplicación de la ley secun-daria. Esto ocurrió debido a una serie de causas de carácter social y político,que presionaron a la Suprema Corte para aceptar la interpretación suma-mente discutible del artículo 14 de la citada Constitución Federal de 1857.23

25 En efecto, debido a tres siglos de centralismo judicial en la época colonialespañola, que a su vez provocó la concentración de los abogados en las ciuda-des de México y Guadalajara, en las cuales residían las únicas audiencias(tribunales de apelación), con posterioridad a la independencia fue precisointegrar con magistrados improvisados los tribunales superiores de las entida-des federativas, con la consiguiente falta de confianza en dichos tribunaleslocales, los que también quedaron sujetos a influencia política de los goberna-dores de las propias entidades federativas.26 Debido a lo anterior, los abogados mexicanos acudieron a todos los me-dios, inclusive a la mencionada interpretación del artículo 14 constitucional,

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para sustraer los asuntos judiciales de manos de los tribunales locales, auntratándose de la aplicación de las leyes de los Estados, para llevarlos a lostribunales federales por conducto del juicio de amparo y finalmente a laSuprema Corte de Justicia, la que concentró así todos los asuntos judicialesdel país, movimiento incontenible que llevó a la propia Suprema Cortea declarar la inconstitucionalidad del artículo 8º. de la Ley de Amparode 1869, que prohibió expresamente la interposición del juicio de amparocontra resoluciones judiciales.24

27 C) La Constitución vigente del 5 de febrero de 1917 recogió la regulaciónanterior en sus artículos 103 y 107 en los cuales establece los lineamientosesenciales del juicio de amparo, particularmente en el segundo precepto queregula en ocasiones con minuciosidad; las bases de la institución, las que hansido reformadas en numerosas ocasiones.28 Al respecto debe llamarse la atención sobre el hecho de que el Constituyen-te de Querétaro de 1916-1917, después de acalorados debates, consagróexpresamente en el artículo 14 de la Carta Federal vigente la procedencia delamparo contra sentencias judiciales por la violación de las leyes secundarias.Si se toma en cuenta además, el principio de legalidad del artículo 16 consti-tucional,25 la esfera del amparo se ha ampliado tal grado que, a partir deentonces y salvo los casos limitados que la Constitución y la ley reglamentariaseñalan, en los cuales no procede la impugnación, el amparo protege todoel orden jurídico nacional, lo que explica la complejidad que ha asumido lainstitución en nuestros días.26 El desarrollo del amparo mexicano han sidoconsiderable con posterioridad a su consagración en el texto original de nues-tra Carta Federal vigente de l917, como lo señalaremos en las páginas siguientes.

III. El Juicio de Amparo mexicano en la actualidad y sus diversos sectores

29 Los artículos 103 y 107 constitucionales han sido desarrollados por dos LeyesReglamentarias, la de 18 de octubre de 1919 y la actual de 30 de diciembre de 1935,que entró en vigor el 10 de enero de 1936. Tanto el citado artículo 107 como la Leyde Amparo vigente han sufrido constantes modificaciones; si bien varias de ellas sehan inspirado en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, en su mayorparte han tenido como propósito abatir el enorme rezago de los tribunales federales,a los que compete decidir los procesos de amparo, precisamente por el gran círculode asuntos, en crecimiento continuo, de los propios juicios de amparo.

30 Desde fines del siglo anterior, el ilustre jurista mexicano Emilio Rabasa habíaseñalado que la tarea de la Suprema Corte de Justicia, a la que competía la últimainstancia de todos los juicios de amparo y en particular los promovidos contra las

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resoluciones de todos los jueces y tribunales del país, debía considerarse como‘‘imposible’’.27 Por otra parte, el mismo Rabasa consideró que el juicio de amparocontra las resoluciones judiciales por violaciones a las disposiciones legales ordina-rias debía considerarse no como un verdadero proceso sino como un ‘‘recurso decasación’’.28 Este pensamiento influyó en el Constituyente de 1916-1917 y por tanto,en el referido artículo 107 se configuró el amparo contra resoluciones judiciales conlos lineamientos del propio recurso de casación, en una sola instancia,29 de maneraque en la regulación actual del juicio de amparo mexicano existen dos formas deprocedimiento, una de dos instancias para las impugnaciones diversas de las de lasresoluciones judiciales; otro de un solo grado para estas últimas, consideradas comoun recurso y no un verdadero proceso.

31 La mayoría de las modificaciones que han sufrido las normas constitucionales ylegales que regulan el derecho de amparo mexicano han tenido por objeto desahogar ala Suprema Corte de Justicia del conocimiento de la citada institución titular, especial-mente por lo que respecta a la impugnación de las resoluciones judiciales por infracciónde disposiciones legislativas ordinarias. Así, en 1928 y 1934, se dividió a la SupremaCorte de Justicia en tres y cuatro salas, divididas por materias (penal, administrativa,civil y laboral), para la resolución de los juicios de amparo que anteriormente seconocían únicamente por el Pleno del citado tribunal supremo.

32 En 1951 se crearon los tribunales colegiados de circuito, integrados por tresmagistrados, para auxiliar a la propia Suprema Corte de Justicia en el conocimientode los juicios de amparo (de acuerdo con el modelo de los tribunales de circuito deapelación de los Estados Unidos establecidos en 1891 con el mismo propósito);30 en1968 se hizo una profunda revisión de las reglas de competencia, de acuerdo con lacual se turnaron a los citados tribunales de circuito un acervo importante de losjuicios de amparo y se conservaron en la Suprema Corte únicamente los de mayorimportancia económica, social y jurídica.

33 Esta resolución culminó con dos importantes reformas constitucionales y legalessobre la estructura del poder judicial federal, particularmente en cuanto a su conoci-miento de los juicios de amparo. En efecto, en 1988, se realizó una modificaciónsustancial en el conocimiento del juicio de amparo, de tal suerte que sólo se atribuyóa la Suprema Corte de Justicia la competencia para conocer de los juicios de amparode doble instancia en los cuales se planteara una cuestión estrictamente constitucional.Todos los demás asuntos en los cuales se discutiera un problema de legalidad, es decir,de aplicación de disposiciones legales ordinarias, se trasladaron a los tribunales cole-giados de circuito, distribuidos en las ciudades más importantes del país y cuyo númerose incrementó de manera considerable. Lo anterior modificó la tradición implantadadesde el siglo anterior en el sentido de que la Suprema Corte de Justicia se habíaconvertido esencialmente en un tribunal federal de casación y sólo en algunos aspectosconocía cuestiones directas de constitucionalidad. Debido a este cambio sustancial,

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aún cuando conservó su denominación, la Suprema Corte de Justicia se transformó enun verdadero tribunal constitucional en sentido material.31

34 Las reformas constitucionales y legales de 1995 consolidaron la naturaleza dela Suprema Corte de Justicia como tribunal constitucional, ya que por medio deellas se redujo el número de magistrados de dicho alto tribunal, de 26 (21 numera-rios y 5 supernumerarios) a 11, número más próximo al de la mayoría de losorganismos jurisdiccionales especializados en la resolución de conflictos constitu-cionales. Por otra parte la Corte conservó como principal función la de conocer ensegundo grado de los juicios de amparo (la primera instancia corresponde a losjueces federales de distrito y en casos excepcionales, a los tribunales colegiados decircuito), en los cuales se plantearan cuestiones estrictamente constitucionales, yademás, amplió la esfera de las llamadas ‘‘contoversias constitucionales’’, para com-prender no sólo los conflictos de competencia entre las entidades federales y locales,sino también los llamados de ‘‘atribución’’ entre los órganos legislativos y ejecutivosde las diversas instancias. Además se introdujo una acción abstracta deinconstitucionalidad que puede interponer el 33% de los integrantes de las legislatu-ras federales, locales y del Distrito Federal en sus respectivas esferas, y el ProcuradorGeneral de la República en todos los casos (artículo 105 de la Carta Federal y LeyReglamentaria de 11 de mayo de 1995).32

35 En forma muy resumida podemos afirmar que actualmente el conocimientodel juicio de amparo se divide en dos grandes sectores. El primero que podemosconsiderar estrictamente constitucional corresponde en exclusiva a la Suprema Cor-te de Justicia en segunda instancia y el segundo relativo al control de legalidadsecundaria, que en su mayor parte implica la impugnación de las resoluciones judi-ciales de todos los tribunales del país, que atribuye a los tribunales colegiados decircuito, distribuidos en las ciudades y regiones más importantes del país y cuyonúmero ha aumentado constantemente.

36 Los tribunales colegiados funcionan normalmente como órganos de casación,aunque excepcionalmente deciden sobre juicios de amparo en única instancia, enlos cuales se discuta la inconstitucionalidad de una ley o de un precepto de la CartaFederal. Sus decisiones se pueden combatir en segundo grado ante la propia Supre-ma Corte de Justicia, cuyas Salas (actualmente dos, divididas por materias civil ypenal la primera y administrativa y laboral la segunda), están facultadas para decidirsobre las tesis contradictorias de los mencionados tribunales colegiados de circuitoen materia de amparo y establecer las tesis que obligatoriamente deben prevalecer. 33

37 De acuerdo con la breve descripción anterior, debemos destacar que el juiciode amparo mexicano comprende varios instrumentos que se le incorporaron demanera paulatina rebasando sus propósitos originales (éstos últimos fueron los quesirvieron de modelo a los ordenamientos y tratados internacionales que adoptaron lainstitución de protección de los derechos humanos), y que la mayoría de las legisla-

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ciones que consagran el derecho de amparo y las instituciones similares o equivalen-tes, regulan de manera independiente a dicho instrumento tutelar.

38 De una manera muy esquemática podemos afirmar que en la actualidad eljuicio de amparo mexicano comprende cinco sectores. A) el hábeas corpus; B) laimpugnación de la inconstitucionalidad de las leyes; C) el amparo contra resolucio-nes judiciales; D) el amparo contra actos o resoluciones de la administración públicafederal y local; y E) el amparo en materia social agraria.

39 A) El sector del amparo que puede asimilarse al hábeas corpus y que por ellopuede calificarse como amparo de la libertad e integridad personal, regulado demanera autónoma en la mayoría de las legislaciones contemporáneas, o almenos, por medio de un procedimiento específico, se considera en nuestropaís como una modalidad del amparo, pero con las características clásicas deeste instrumento tutelar, ya que procede contra actos u omisiones que afectanla libertad y la dignidad personal fuera de procedimiento judicial (o sea, res-pecto de detenciones realizadas por autoridades administrativas, policíacas odel ministerio público); puede interponerse por cualquier persona, inclusiveun menor de edad; por escrito o de manera oral (y en casos urgentes antejueces locales que deben iniciar el procedimiento en tanto se envía el expe-diente al juez federal), así como por telegrama y en la actualidad por otrosmedios electrónicos de comunicación; el juez debe hacer las gestiones nece-sarias para lograr la presencia del afectado y dictar las medidas precautoriasnecesarias para evitar daños graves o irreparables; el procedimiento es muybreve y sin formalismos; no existe plazo preclusivo para presentar la deman-da, etcétera (artículos 17, 18, 22, fracción I, 23, segundo párrafo, 38, 39, 40,117 y 119 de la Ley de Amparo).

40 B) Una segunda institución ha sido calificada como amparo contra leyes, y setraduce en el procedimiento para combatir las disposiciones legislativas por mediodel amparo. Existen dos modalidades: a) la que podemos calificar de acción deinconstitucionalidad (de carácter concreto), que es la interpuesta por los particu-lares afectados contra los actos de expedición y promulgación de las propiasdisposiciones legislativas (entendidas en sentido material, es decir, leyes, regla-mentos y tratados internacionales aprobados estos últimos por el Senado Federal).En esta modalidad del amparo deben señalarse como autoridades demandadas alas que hayan intervenido en el procedimiento legislativo, es decir, Congreso dela Unión, legislaturas locales, Asamblea Legislativa del Distrito Federal, Presi-dente de la República, Gobernadores de los Estados o Jefe de Gobierno delpropio Distrito. La primera instancia se sigue ante los jueces federales de distritoy el segundo grado, por medio del llamado recurso de revisión, ante la SupremaCorte de Justicia (artículos 107, fracciones VII y VIII, de la Constitución Fede-ral; 83, fracción IV, 84, fracción I, incisos a) y c), 114, fracción I, de la Ley de

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Amparo; así como 10, fracciones II, incisos a) y c) y III, 51, fracción I, 52,fracción III; 54, fracción II, y 55 fracción II, según la materia, de la Ley Orgá-nica del Poder Judicial de la Federación de mayo de 1995).41 El segundo aspecto del amparo contra leyes se puede denominar recurso deinconstitucionalidad, el que se caracteriza por el planteamiento en la vía inci-dental o prejudicial, es decir, que el planteamiento de la inconstitucionalidadde la ley aplicada en una resolución judicial impugnada en el juicio de ampa-ro de una sola instancia (recurso de casación) ante los tribunales colegiadosde circuito, los que deben decidir en el fallo sobre la citada inconstitucionalidadde manera incidental, y el fallo respectivo, sólo en cuanto este aspecto puedecombatirse en revisión (apelación) ante la Suprema Corte de Justicia, la queúnicamente debe resolver sobre la cuestión de constitucionalidad, ya que si lamisma se considera improcedente o infundada, el fondo sobre la ilegalidad dela aplicación, si también se invoca, corresponde al tribunal colegiado de cir-cuito correspondiente (artículos 107, fracciones V, VI y IX de la Carta Federal;83, fracción V; 84, fracción II; 93, 159-169 y 166, fracción IV, segundopárrafo, de la Ley de Amparo, así como 10, fracción III y 37, fracción I, dela Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación).34

42 Respecto de la acción de inconstitucionalidad que hemos mencionado an-teriormente, es preciso señalar que la sentencia dictada en esta materia por laSuprema Corte se traduce exclusivamente en la desaplicación de las disposi-ciones normativas impugnadas en beneficio del promovente, sin formularuna declaración general debido a la tradición establecida desde 1847, pormedio de la llamada ‘‘fórmula Otero’’ (ver supra párrafo 19), que subsiste ennuestra Constitución vigente y en la Ley de Amparo.35

43 Este precepto ha sido motivo de un agudo debate doctrinal, en virtud deque en la mayoría de los ordenamientos latinoamericanos predominan losefectos erga omnes de las sentencias de inconstitucionalidad pronunciadas porlos tribunales constitucionales o supremos, sin perjuicio de establecer la des-aplicación en cada caso concreto en las impugnaciones en vía incidental. Porello se ha propuesto, que sin perjuicio de un período de adaptación en laimpugnación directa de las disposiciones legislativas por medio del juicio deamparo se introduzca la declaración general.36

44 C) El sector cuantitativamente más importante lo ocupa el amparo contraresoluciones judiciales, que se ha calificado como amparo judicial o amparocasación ya que debe considerarse como un recurso de casación federal (aúncuando no se utiliza esta denominación), por medio del cual pueden impugnarsetodas las resoluciones judiciales del país, tanto federales como locales y de lasdistintas materias en una sola instancia, actualmente ante los tribunales cole-giados de circuito, que son ahora de casación, pero con la posibilidad de que

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las Salas de la Suprema Corte puedan determinar el criterio obligatorio quedebe imponerse cuando existen contradicciones de tesis entre los citadostribunales colegiados.45 Este es un sector que ha crecido de manera constante, ya que en 1936 se leincorporaron las sentencias de los tribunales del trabajo, en 1968 las de lostribunales administrativos y finalmente en 1992, los fallos de los tribunalesfederales agrarios creados en esa época. Además, la Suprema Corte de Justi-cia tiene facultad de atracción sobre los amparos judiciales del conocimientode los tribunales colegiados cuando considere que por su trascendencia así loameriten, ya sea de oficio, a petición fundada del correspondiente tribunalcolegiado o del Procurador General de la República (artículos 107, fraccionesV y VI, 158-165 y 185 de la Ley de Amparo y 37, fracción I, de la LeyOrgánica del Poder Judicial de la Federación).

46 D) El aspecto del juicio de amparo que ha decrecido en los últimos años es elde la impugnación de los actos y resoluciones de las autoridades administra-tivas federales y locales, que podría calificarse como un proceso de lo contenciosoadministrativo. Este sector del juicio de amparo se tramita en un procedi-miento de dos instancias, la primera ante los jueces federales de distrito y lasegunda (salvo que en la sentencia dictada por dichos jueces se haga unainterpretación directa de la Constitución Federal, ya que en este último su-puesto la segunda instancia se tramita ante la segunda Sala de la SupremaCorte de Justicia), por medio del recurso de revisión interpuesto ante lostribunales colegiados de circuito. Dicho proceso se ha reducido de manerapaulatina debido a la creación de tribunales de lo contencioso administrativotanto en el Distrito Federal como en numerosos Estados.47 En la esfera nacional se estableció el Tribunal Fiscal de la Federación desde elaño de 1937, en un principio como un organismo de jurisdicción delegadadentro del Ejecutivo Federal, pero actualmente con plena autonomía para dic-tar sus fallo, y además se ha incrementado su competencia en varias materiasadministrativas, por lo que no está lejano el tiempo en que pueda conocer demanera genérica de esta disciplina. Desde 1968 se estableció el amparo de unasola instancia contra los fallos de dichos tribunales administrativos, con lo quese ha aumentado de manera constante la casación administrativa y por el dismi-nuido la función contenciosa administrativa de los tribunales de amparo en lamisma proporción. Es un campo que tiende a desaparecer dentro del juicio deamparo.37 (artículos 107, fracciones VII y VIII último párrafo, de la Constitu-ción Federal; 85, fracción II; y 114, fracción II de la Ley de Amparo; así como52, fracción II, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación).

48 E) Finalmente en el año de 1963, y tomando como antecedente la reformaconstitucional de l962, se introdujeron en la Ley de Amparo un conjunto de

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modificaciones para establecer ventajas procesales en beneficio de los campesi-nos sujetos al régimen de reforma agraria (ejidatarios y comuneros y susrespectivas poblaciones), que permitieran equilibrar su situación frente a lospropietarios agrícolas y ganaderos y las autoridades administrativas federalesencargadas de desarrollar dicha reforma agraria, en virtud de que se consideróque algunos campesinos carecían en numerosos casos de asesoramiento jurídi-co para intervenir en las controversias agrarias. Con estas reformas se establecióun quinto proceso que se puede denominar amparo social agrario. Debido a laimportancia que se otorgó a dichas reglas procesales, en el año de 1976 sedividió la Ley de Amparo en dos libros que antes no existían, uno sobre elamparo en general y otro sobre el amparo en materia agraria, pero sin abarcartodas las controversias en esta materia ( artículos 107, fracción II, párrafostercero y cuarto de la Carta Federal, y 212 a 234 de la Ley de Amparo).38

49 Sin embargo, en nuestro días este sector del juicio también tiende a desapa-recer debido a que en el año de 1992 se reformó el artículo 27 constitucionalpara establecer los tribunales federales agrarios, integrados por un TribunalSuperior de cinco magistrados y varios tribunales unitarios, que se encarganen la actualidad de conocer de los conflictos que con anterioridad competíana las autoridades administrativas federales (Leyes Agraria y Orgánica de losTribunales Agrarios, ambas publicadas el 26 de febrero de 1992).50 Contra las sentencias de dichos organismos jurisdiccionales procede el am-paro de una instancia ante los tribunales colegiados de circuito, por lo queincorpora esta materia al amparo contra resoluciones judiciales o amparocasación (ver supra párrafo 44), de manera que el procedimiento específico,que era de doble instancia, sólo se promueve en forma excepcional.

51 Por tanto, debemos concluir, que de acuerdo con la tendencia que se observa enel amparo mexicano, si bien todavía comprende de manera formal cinco procesosdiversos, en realidad se dirige a conservar sólo tres en un futuro próximo, hábeascorpus, amparo contra leyes y amparo judicial o de casación. Por otra parte, el ampa-ro en sentido estricto, es decir aquel que de manera predominante en las legislacioneslatinoamericanas está dirigido a la protección de los derechos fundamentales de lapersona humana, con exclusión de la libertad e integridad personal tuteladas por elhábeas corpus, no está regulado por medio de un procedimiento específico en laactual legislación de amparo mexicana, ya que queda comprendido dentro de la im-pugnación de la conducta de cualquier autoridad, cuando la misma afecta directamenteun derecho consagrado en la Carta Federal, por lo que estimamos conveniente estable-cer una tramitación especial, que integraría un cuarto proceso.

52 En nuestro concepto, también debe quedar comprendida en este cuarto sectorla violación de los derechos establecidos en los tratados internacionales ratificadospor el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, de acuerdo con

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el artículo 133 constitucional, aun cuando esta posibilidad todavía no se ha analiza-do con la debida profundidad, pero resulta muy clara en otros ordenamientoslatinoamericanos (ver infra párrafos 70-800).

IV. La evolución del Derecho de Amparo en Latinoamérica y las institucionessimilares

53 Como lo señalamos con anterioridad, el amparo mexicano, en sus lineamientosoriginales fue el paradigma de numerosos ordenamientos latinoamericanos, en loscuales, aun cuando con matices y modalidades, tiene el significado original de ins-trumento procesal sencillo y rápido para proteger los derechos humanos consagradosconstitucionalmente, con excepción de la libertad y la integridad personal, que en lamayoría de los citados ordenamientos de nuestra región se tutelan por medio delhábeas corpus.39

54 Debe destacarse que desde fines del siglo XIX se introdujo el derecho deamparo en algunos ordenamientos latinoamericanos, de acuerdo con el modelo dela institución mexicana del mismo nombre en su concepción original. Así se puedeconstatar que el primer país que consagró el amparo con posterioridad a su consa-gración en la Constitución Federal mexicana de 1857, fue El Salvador, en su CartaFundamental de 13 de agosto de 1886, y le siguieron Honduras y Nicaragua en susConstituciones y Leyes de Amparo, en los dos países expedidas en el año de l894;Guatemala en la reforma constitucional de 11 de marzo y Argentina, en la Carta dela Provincia de Santa Fe de 13 de agosto, ambas de 1921; posteriormente se exten-dió a otros ordenamientos constitucionales, hasta llegar a la situación actual que sedescribe en el párrafo siguiente.40

55 Con estas características y con la excepción del ordenamiento mexicano, quees más complejo, la institución ha sido establecida en las siguientes constitucioneslatinoamericanas, citadas por orden alfabético: Argentina (1853-1860, texto refor-mado en agosto de 1994), artículo 43, primero y segundo párrafos, y consagradotambién en varias constituciones provinciales; Bolivia (1967), artículo 19; CostaRica (1949, reformada en 1989), artículo 48; Ecuador (1978, texto revisado en1998), artículo 95; El Salvador (1983), artículo 247; Guatemala (1985), artículo265; Honduras (1982), artículo 183; México (1917), artículos 103 y 107; Nicara-gua (1987), artículo 188; Panamá (1972-1983), artículo 50; Paraguay (1992), artículo128; Perú (1993), artículo 200.2; Uruguay (1966), implícitamente artículos 7º. y 72;y Venezuela (1999), artículo 27.

56 Además del derecho de amparo en sentido estricto, se han establecido otrosinstrumentos similares, es decir que también tienen como objeto la protección delos derechos humanos establecidos en las Cartas Fundamentales latinoamericanas,

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con la excepción de la libertad e integridad personal, que está tutelada por el hábeascorpus. Aun cuando no utilizan la misma denominación, pero sí nombres que pue-den considerarse como sinónimos, los otros medios procesales pueden comprendersede manera amplia dentro del concepto del derecho de amparo.41

57 A) El primero en aparecer de dichos instrumentos equivalentes al amparo, fueel llamado mandado de segurança, (que algunos autores traducen al castellano,por sus semejanzas con el primero, como mandamiento de amparo), creado enla Constitución Federal de 1934, que actualmente se encuentra regulado porel artículo 5, parágrafo LXIX, de la vigente Carta Federal brasileña de 5 deoctubre de 1988. Dicho precepto fue reglamentado por la ley número 1533,de 31 de diciembre de 1951 (expedida bajo la vigencia de la ConstituciónFederal de 1946) reformada en varias ocasiones posteriores.42

58 El mandado de segurança o ‘‘mandamiento de amparo’’, procede esencial-mente contra los actos inconstitucionales o ilegales de autoridadesadministrativas y en general, contra actos administrativos de cualquier auto-ridad, que afecten los derechos de los gobernados. Sólo de manera excepcionalpuede promoverse contra resoluciones judiciales. En principio tampoco pue-de interponerse directamente en contra de las disposiciones legislativas quese consideren inconstitucionales, ya que únicamente pueden impugnarse losactos o resoluciones administrativas que se apoyen en dichos ordenamientos.Cabe señalar que se han elaborado proyectos legislativos, que no han tenidoéxito, a fin de que, por excepción, se pudieran combatir leyes en abstracto,cuando se demostrara que sus efectos futuros pudieran causar daños de difícilo incierta reparación.

59 B) El llamado recurso de protección fue consagrado por el Acta Institucionalnúmero 3, expedida por el gobierno militar chileno y publicada el 13 deseptiembre de l976. Fue reglamentado por el Auto Acordado de la CorteSuprema de 2 de abril de 1977. Este mismo instrumento fue incorporado alartículo 20 de la Constitución aprobada por plebiscito de septiembre de 1980.De acuerdo con estos ordenamientos, el citado recurso tiene por objeto pro-teger los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente contra losactos violatorios que provengan de autoridades públicas, con excepción de lalibertad personal tutelada por el hábeas corpus (que también se conoce comorecurso de amparo), este último consagrado en el artículo 21 de las mencio-nada Carta Fundamental.60 Como puede observarse, se trata en realidad de un proceso de amparo conotra denominación equivalente, y que sólo se le llamó recurso de protección,debido a que se había utilizado con anterioridad el nombre de amparo comoequivalente al hábeas corpus. En la actualidad prevalece esta última denomi-nación respecto del procedimiento consagrado en los artículos 16 de la Carta

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anterior de 1925 y 21 de la vigente de 1980, como sinónimo de hábeas cor-pus.4341 Con la restauración del orden constitucional democrático, en virtuddel plebiscito de 30 de julio de 1989, el recurso de protección inició undesarrollo sobre bases más firmes.44

61 C) La llamada acción de tutela establecida por la Constitución colombiana de 7de julio de 1991, posee funciones similares a las del amparo en el ámbitolatinoamericano, por lo cual se propuso la denominación de ‘‘derecho deamparo’’ en el proyecto presentado por el gobierno ante la Asamblea Consti-tuyente.45 De acuerdo con el artículo 86 de la citada Carta Fundamental, eseinstrumento puede hacerse valer:

(...) por cualquier persona en todo momento y lugar ante los órganos jurisdiccionales,mediante un procedimiento preferente y sumario, con le objeto de obtener la protec-ción inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando los mismossean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad.Dicha acción sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensajudicial, salvo cuando aquélla se utilice como un mecanismo transitorio para evitar unperjuicio irreparable. La protección debe consistir en una orden para que aquel res-pecto de quien se solicite, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo será de inmediatocumplimiento y puede impugnarse ante juez competente, pero en todo caso dichojuzgador debe remitirlo a la Corte Constitucional para su eventual revisión.46

62 Este precepto constitucional fue desarrollado por el decreto 2591 de19 de noviembre 1991, que a su vez fue reglamentado por el decretopresidencial 306 de 19 de febrero de 1992. También debe tomarse encuenta para la tramitación de la revisión de la acción de tutela ante laCorte Constitucional, el Decreto 2067 de 4 de septiembre de l991, queregula el Régimen Procedimental de los juicios ante la Corte Constitu-cional, así como el Acuerdo de la Sala Plena de la propia Corte de 15 deoctubre de l992, que contiene el Reglamento Unificado de la Corte Cons-titucional, artículos 49-55.47

63 Como no sería posible en un breve estudio como éste proporcionar una vi-sión, así sea aproximada, de la evolución del derecho de amparo en cada uno de losordenamientos, la doctrina y la jurisprudencia latinoamericanas, tanto por lo querespecta a la institución en sentido estricto, como considerada en conjunto con losinstrumentos equivalentes antes mencionados, citaremos algunos ejemplos de dichodesarrollo progresivo, al menos en dos aspectos: a) en la protección de los derechosfundamentales frente a los sectores sociales predominantes, y b) en cuanto a laaplicación directa de los derechos humanos establecidos en los pactos internaciona-les aprobados y ratificados por los gobiernos de Latinoamérica.

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64 a) El primer aspecto se refiere a lo que la jurisprudencia de la Corte SupremaArgentina calificó en los años cincuenta como amparo contra particulares, peroque en realidad se refiere a la protección de los derechos fundamentales enrelación con la conducta de grupos de presión, es decir, en cuanto a sectoresprivados en una situación de predominio. Desde un punto de vista genérico ladoctrina europea, particularmente la alemana, con repercusiones posteriores enlos tribunales y cortes constitucionales de Europa Continental, ha desarrollado elconcepto de Drittwirkung der Grunderechte, que significa la eficacia mediata oindirecta de los derechos humanos en las relaciones entre los particulares.48

65 En la Región latinoamericana el planteamiento surgió, como se ha dicho,en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Argentina, que por cierto notuvo su inspiración en la referida doctrina europea, sino en la idea de que eranecesario tutelar los derechos fundamentales frente a ciertos sectores socialesy no respecto de individuos particulares en sentido estricto, no obstante laterminología que se adoptó entonces, que todavía se utiliza en la actualidad.En efecto, este criterio se inició en el clásico fallo de dicha Corte Suprema enel caso ‘‘Samuel Kot’’ resuelto el 5 de septiembre de 1958, en el cual consideródicho tribunal que la acción de amparo, que no estaba regulada entonces en laConstitución Federal, sino que había sido considerada por la misma Cortecomo una garantía constitucional implícita (en el caso anterior ‘‘Angel Siri,resuelto el 27 de diciembre de 1957), procedía no sólo respecto de la viola-ción de los derechos humanos por parte de las autoridades públicas (dentrode las cuales se incluían los organismos descentralizados), sino también cuan-do la infracción proviniera de ‘‘particulares’’, pero en el caso que dio lugar adicho fallo, el amparo se interpuso por un empresario contra un sindicato detrabajadores, es decir de un grupo de presión. Sobre estos lineamientos sedesarrolló una jurisprudencia muy dinámica en los años anteriores a las dic-taduras militares de los años sesenta.49

66 La Ley Nacional sobre Acción de Amparo de 18 de octubre de 1966,expedida por un gobierno militar, restringió la procedencia del amparo exclu-sivamente a la conducta de las autoridades públicas y además introdujo otraslimitaciones que la doctrina consideró indebidas,5048 pero al poco tiempoesta ley federal fue completada por el llamado juicio sumarísimo, regulado porel artículo 321 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de 20 deseptiembre de 1967, en vigor el primero de enero de 1968, y que protegía losderechos fundamentales cuando fuesen lesionados por actos de ‘‘particulares’’y no por la autoridad pública.51

67 Esta incertidumbre sobre la acción de amparo argentina contra los llama-dos actos de ‘‘particulares’’, se disipó con la reforma constitucional de agostode 1994, ya que el actual artículo 43, primer párrafo, de la Carta Federal

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admite expresamente la procedencia de la acción de amparo contra todo actou omisión de ‘‘autoridades públicas o de particulares.’’52

68 El ejemplo del derecho de amparo argentino contra actos de ‘‘particulares’’,entendidos éstos, como se ha dicho, como grupos de presión (ver supra párra-fo 64), tuvo una amplia repercusión en otros ordenamientos latinoamericanos.Aun cuando son numerosos, nos limitamos a proporcionar una visión sinté-tica de esta tendencia que se incrementa de manera paulatina, debido enbuena medida a que con la globalización y la apertura de las economías nacio-nales, se han incrementado las privatizaciones de algunos servicios públicosque antes estaban en manos de las autoridades públicas, que ahora son objetode concesión a empresas particulares, por lo que los destinatarios de dichosservicios requieren de una protección más rápida y eficaz que la que propor-cionan los instrumentos procesales ordinarios.69 Así, ya sea expresamente en las constituciones respectivas o en las leyesreglamentarias, se ha admitido la procedencia del amparo y de algunas insti-tuciones similares y con diversas modalidades, contra la conducta violatoriade los derechos humanos por parte de grupos privados en situación de predo-minio, pero calificados como ‘‘particulares’’ En este sentido además de Argentina(ámbitos nacional y provincial), podemos citar los ordenamientos de Bolivia;Chile (recurso de protección); Colombia (acción de tutela); Costa Rica; Gua-temala; Paraguay; Perú; Uruguay y Venezuela.53

70 b) Existe en los sistemas jurídicos latinoamericanos la tendencia cada vez másvigorosa hacia la protección de los derechos humanos consagrados en los tratadosinternacionales por medio del derecho de amparo, tanto en su sentido estrictocomo por conducto de los instrumentos similares a que hemos hecho referen-cia (mandamiento de amparo, recurso de protección y acción de tutela), enocasiones por disposición expresa y en otras en virtud de la jurisprudencia delos tribunales respectivos. También en esta ocasión, debido al carácter sinté-tico de este trabajo, nos limitamos a mencionar algunos ejemplos, sin pretenderabarcar todas las hipótesis, pero no sin destacar la preeminencia que ha ad-quirido el derecho internacional de los derechos humanos en las Constitucionesmás recientes de Latinoamérica.71 De manera directa esta protección se ha establecido en la reforma a laConstitución de Costa Rica de 1949, por decreto legislativo promulgado el18 de agosto de 1989, que modificó los artículos 10 y 48 de dicha Carta. Elartículo 10 creó una Sala Constitucional en la Suprema Corte de Justicia y enel segundo se establece que:

‘‘Toda persona tiene el derecho al recurso de hábeas corpus para garantizar su libertade integridad personal y al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de

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otros derechos establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos huma-nos aplicables a la República.’’ Ambos recursos serán de competencia de la Salaindicada en el artículo 10.54

Dicha Sala Constitucional ha realizado en forma muy amplia la aplicación direc-ta, en su nutrida jurisprudencia, de los citados tratados internacionales de derechoshumanos, no obstante los escasos años que tiene de funcionamiento.55

72 Como antecedente de lo anterior debe agregarse que con anterioridad a lareforma mencionada de 1989, el artículo 7º. primer párrafo de la citadaConstitución de Costa Rica, dispone: ‘‘Los tratados públicos, las convencio-nes internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la AsambleaLegislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen,autoridad superior a las leyes.’’73 En otros ordenamientos constitucionales no existe una norma similar queestablezca la aplicación directa de los tratados internacionales de derechoshumanos por conducto del derecho de amparo, pero debido a la primacía dedichos tratados en el derecho interno, los tribunales respectivos, generalmen-te especializados en la solución de conflictos constitucionales, han hechoaplicación en numerosas ocasiones del derecho internacional de los derechoshumanos. Sólo como ejemplo podemos mencionar a la Corte Constitucionalcolombiana, la que ha invocado con frecuencia los derechos establecidos enlos citados tratados internacionales que han sido ratificados por ese país, alresolver las ‘‘acciones de tutela.’’56

74 Esta aplicación del derecho internacional de los derechos humanos porparte de la Corte Constitucional de Colombia tiene su apoyo en lo dispuestopor el artículo 93 de la Carta de 1991, según el cual:

‘‘Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocenlos derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, prevaleceen el derecho interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpre-tarán de conformidad los tratados internacionales ratificados por Colombia.’’

75 La situación es todavía más evidente cuando se reconoce de manera expre-sa jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechoshumanos como en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución argentina de1853-1860, reformada el 22 de agosto de 1994. En la primera parte de dichoprecepto (que es bastante extenso y se refiere a las facultades legislativas delCongreso Nacional), se dispone, en principio, la naturaleza superior de lostratados internacionales y los concordatos, pero otorga rango constitucional aalgunos instrumentos sobre derechos humanos, al señalar de manera precisa:

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(...) en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo dela primera parte de la Constitución (que se refiere a los derechos fundamentales) y debenentenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocida. Sólo podrán serdenunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo, previa aprobación de dos terceras partes de losmiembros de las Cámaras.57

76 Esta situación también era muy clara en el artículo 105 de la ConstituciónPeruana de 1979, que de manera expresa establecía: ‘‘ Los preceptos contenidosen los tratados relativos a los derechos humanos, tienen jerarquía constitucional.No pueden ser modificados por el procedimiento que rige para la reforma de laConstitución.’’58 Sin embargo en la nueva Carta Fundamental de 1993, sesuprimió dicho precepto. En su lugar se introdujo la disposición final Cuarta,la cual dispone que las normas relativas a los derechos y a las libertades que laConstitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internaciona-les sobre las mismas materias ratificados por el Perú, precepto similar alcontenido en los artículos 16 y 10, respectivamente, de las Cartas portuguesade 1976-1982 y española de 1978.59

77 En esta dirección también debemos destacar la parte relativa del artículo5º. de la Constitución chilena de 1980, tal como fue reformado en el plebis-cito de 30 de julio de 1989: ‘‘El ejercicio de la soberanía reconoce como limitaciónel respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Esdeber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garanti-zados por esta Constitución, así como en los tratados internacionales ratificadospor Chile y que se encuentran vigentes.’’60

78 Se advierte la tendencia para conferir rango constitucional a los tratadosinternacionales de derechos humanos, en el artículo 142 de la Constituciónde Paraguay de 1992, en el cual se establece de manera expresa: ‘‘Los tratadosinternacionales relativos a los derechos humanos no podrán ser denunciadossino por los procedimientos que rigen para la enmienda de la Constitución’’.A nuestro modo de ver lo anterior equivale a disponer de manera implícitaque dichos tratados poseen un rango similar al de las normas fundamentales,lo que de cierta manera se asemeja a lo que disponía el artículo 105 de laCarta peruana de 1979, mencionada anteriormente (ver supra párrafo 76).79 En esta dirección debe destacarse lo dispuesto por el artículo 5º., parágrafoLXXVII, inciso 2º. de la Constitución brasileña de octubre de 1988, de acuerdocon el cual: ‘‘Los derechos y garantías expresados en esta Constitución noexcluyen otros derivados del régimen y de los principios por ella adoptados, ode los tratados internacionales en que la República del Brasil sea parte.’’ Lo ante-rior significa, en nuestro concepto, que los derechos consagrados en dichos

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tratados forman parte de manera implícita del los de carácter fundamentalconsagrado expresamente por dicha Ley Suprema, cuando los primeros am-plían y complementan los segundos.80 La Carta Fundamental latinoamericana más reciente, es decir, la venezola-na de 1999, siguió el ejemplo de las Constituciones de Perú de 1979 y de lareforma constitucional argentina de agosto de 1994, y reconoció expresa-mente la jerarquía constitucional de los tratados sobre derechos humanos, en suartículo 23, el cual dispone:

Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratifica-dos por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, enla medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a lasestablecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediatay directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.61

81 En el ordenamiento constitucional mexicano no se ha iniciado todavía undesarrollo similar, puesto que conserva el criterio tradicional sobre la jerarquía delos tratados internacionales, inspirado en el artículo VI de la Constitución Federalde los Estados Unidos, de 1787, consistente en que, una vez aprobados por el Sena-do, los tratados adquieren la naturaleza de leyes federales, las cuales no puedencontrariar lo establecido en la Carta Fundamental. Lo que resulta atendible si setoma en cuenta que el artículo 133 de la Constitución mexicana es una traduccióncasi literal del precepto norteamericano citado.62

82 Sin embargo, en una fecha muy reciente la Suprema Corte de Justicia deMéxico modificó su criterio tradicional sobre la equiparación de los tratados alnivel de las leyes federales y estableció una nueva tesis, en el sentido de que lostratados internacionales se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y enun segundo plano respecto de la Constitución Federal. Ello constituye una nueva inter-pretación del artículo 133 de la Constitución mexicana, que se apoya esencialmenteentre otros argumentos, en los que señalan que los compromisos internacionales sonasumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus auto-ridades frente a la comunidad internacional y por tanto en esta materia no existelimitación competencial entre la Federación y las entidades federativas.63

83 Además, una interpretación progresiva, en particular en el campo del derechointernacional de los derechos humanos,64 puede conducir, aun sin modificar dichoprecepto, hacia la incorporación de los derechos consagrados por los tratados inter-nacionales ratificados por nuestro país (que han sido muy numerosos en los últimosaños) en los términos del citado 133 de la Carta Fundamental, como parte integran-te de los preceptos constitucionales que consagran derechos fundamentales, cuandono los limiten o contradigan, sino por el contrario, los complementen o desarrollen.

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En tales condiciones y en nuestro concepto, si dichos derechos de fuente internacio-nal, pero incorporados al derecho interno, al establecer condiciones más favorablesrespecto de los establecidos en nuestra Carta Federal, deben considerarse al mismonivel jerárquico de los preceptos de Constitución mexicana que consagran los pro-pios derechos fundamentales.65

84 Coincidimos, por tanto, con las reflexiones del destacado jurista mexicanoAntonio Carrillo Flores en cuanto sostuvo hace varios años que en la situaciónmencionada anteriormente, era procedente el juicio de amparo para proteger losderechos establecidos por los tratados internacionales,66 y por el contrario disentimosde la opinión del no menos distinguido constitucionalista Antonio Martínez Báez,quien afirmó que los derechos humanos instituidos por tratados sólo podían prote-gerse por los organismos internacionales, pues el amparo mexicano sólo tutelaba losconsagrados por la Constitución Federal.67

85 El mismo derecho de amparo, debido a la tradición hispánica se ha introduci-do, además de Latinoamérica, en otros ordenamientos, entre ellos en el de España,lo que resulta comprensible si se toma en cuenta que tuvo sus antecedentes remotosen la Metrópoli durante la época virreinal (ver supra párrafo 11).

86 En primer término debemos señalar que el recurso de amparo de garantías cons-titucionales se introdujo en los artículos 105 y 121, inciso b), de la Constituciónrepublicana de 9 de diciembre de 1931, y fue regulado en forma bastante escuetapor los artículos 44-53 de la Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales de 14 dejunio de 1933, reformado el 10 de julio y el 9 de septiembre del mismo año, asícomo por el título VII, artículos 76 a 82 del Reglamento del propio Tribunal deGarantías, formulado por el mismo.68 El citado Tribunal de Garantías Constitucio-nales se estableció en dicho ordenamiento fundamental por influencia del pensamientode Hans Kelsen que se tradujo en la creación de la Corte Constitucional(Verfassungsgerichtshof), en la Carta Fundamental Federal Austríaca de 1920. Tam-bién en España, como el organismo jurisdiccional que debía resolver los conflictosderivados de la aplicación de las normas fundamentales, especialmente por conduc-to de los recursos de amparo y de inconstitucionalidad de las leyes.69

87 La doctrina española ha reconocido expresamente que la creación del derechode amparo se debe a la influencia del amparo mexicano, por conducto de las enseñan-zas del jurista Rodolfo Reyes, quien residió durante bastantes años en España, en lacual se refugió debido a los avatares de la Revolución mexicana iniciada en 1910.70

88 De acuerdo con el artículo 45 de la referida Ley Orgánica del Tribunal deGarantías Constitucionales, se requerían dos condiciones: a) que existiera un actoconcreto de autoridades gubernativa, judicial o de cualquier otro orden que conrespecto a determinado individuo hubiese infringido alguno de los derechos fundamenta-les consagrados en la Ley Suprema, y b) que no hubiese sido admitida o resuelta lapetición del amparo dentro del plazo legal, por el Tribunal de Urgencia previsto por

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el artículo 105 de la mencionada Constitución republicana, o que dicho tribunalhubiese dictado resolución denegatoria.

89 Por tanto, el Tribunal de Garantías funcionaba como un órgano de últimainstancia para los procesos de amparo, encomendados en primer grado a los referi-dos tribunales de urgencia, pero como estos últimos no fueron creados, el mencionadorecurso de amparo se tramitó de acuerdo con la disposición transitoria segunda dela referida Ley Orgánica del propio Tribual de Garantías, según la cual sólo podíaacudirse ante el mismo cuando hubiese resultado ineficaz la reclamación ante laautoridad competente, entendida como el superior jerárquico inmediato del agenteo autoridad que hubiese causado el agravio. Debe aclararse que no se distinguíaentre el hábeas corpus, que no se reguló específicamente por la Carta de 1931 y elamparo propiamente dicho, por lo que este último procedía también contra actosprivativos de la libertad o que afectasen la integridad personal.71

90 Debido a las convulsiones políticas que precedieron a la guerra civil, la queconcluyó a su vez con la supresión del régimen republicano para sustituirlo por unoautoritario, el amparo español tuvo una aplicación limitada durante la vigencia de laCarta de 1931 y por otra parte, sólo con posterioridad se inició el análisis de los fallosque en esta materia pronunció el citado Tribunal de Garantías Constitucionales, queúnicamente fueron treinta y cinco entre noviembre de l934 y septiembre de l936.72

91 El amparo como institución procesal no desapareció con ese nombre del orde-namiento jurídico español posterior a la guerra civil; subsistió en la legislación delrégimen franquista pero reducido a una mínima expresión y por supuesto, con lapérdida de su carácter de instrumento específico para la tutela de los derechoshumanos, lo que resulta explicable en un régimen político autoritario. Sólo tuvoaplicación dentro del sistema sindical de carácter corporativo y vertical, para laimpugnación de actos muy concretos de organismos gremiales, de acuerdo con losdecretos de 12 de febrero de 1944 y 12 de enero de 1958, así como las órdenes de12 de enero de 1948 y 17 de abril de 1963.73

92 El recurso de amparo constitucional como institución protectora de los dere-chos fundamentales se restableció en los artículos 53.2, 16.1 y 162.2, de laConstitución democrática española expedida en octubre de 1978 y que entró envigor con posterioridad de haber sido sometida a referéndum, el 29 de diciembresiguiente. Estos preceptos fueron reglamentados por Ley Orgánica del TribunalConstitucional, promulgada el 3 de octubre de l979.74 Dicho Tribunal inició susfunciones el 15 de julio de 1980.75

93 De acuerdo con las referidas disposiciones constitucionales, el citado re-curso de amparo puede ser interpuesto por cualquier ciudadano, por el Defensordel Pueblo (Ombudsman),76 o bien por el Ministerio Fiscal, contra la violaciónrealizada por toda clase de autoridades, esencialmente las administrativas, de losderechos y libertades fundamentales consagrados en la referida Constitución,

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después de haberse agotado un proceso judicial previo basado en los principiosde preferencia y sumariedad.

94 Lo anterior significa que el amparo constitucional está regulado como unrecurso en sentido estricto, ya que sólo puede interponerse en último grado ante elreferido Tribunal Constitucional contra la resolución recaída en la vía judicial previaante los tribunales ordinarios.77

95 De acuerdo con la disposición transitoria segunda de la referida Ley Orgánicadel Tribunal Constitucional, en tanto no sea expedida la Ley reglamentaria corres-pondiente, se tendrá que la vía judicial previa será la contenciosa administrativaordinaria o la establecida por la ley de 26 de diciembre de l978, intitulada de Protec-ción jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, la que comprende tressectores: a) garantía jurisdiccional penal; b) garantía contencioso-administrativa y c)garantía jurisdiccional civil, que se tramitan en procesos más concentrados y menosformalistas que los regulados por las leyes procesales ordinarias.

96 Contrariamente a lo que ocurría en la Carta Republicana de 1931 (ver supranota 86), la libertad y la integridad personal queda excluida de la tutela del amparoconstitucional, ya que en la citada Constitución de 1978 se introdujo en formaexpresa el hábeas corpus tradicional en su artículo 17, inciso 4, en cuya parte relativase dispone que ‘‘La ley regulará el procedimiento de hábeas corpus para producir lainmediata puesta a disposición judicial toda persona detenida ilegalmente’’. Dichoordenamiento reglamentario fue expedido el 24 de mayo de 1984, sobre el procedi-miento de ‘‘hábeas corpus’’.78

97 Finalmente haremos una breve referencia a la reciente introducción del dere-cho de amparo en el ordenamiento jurídico de Macao y de las Islas de Cabo Verde,territorios de colonización portuguesa, que no obstante su vinculación con el orde-namiento metropolitano, en el cual no existe un instrumento específico de tutela delos derechos humanos (que sí se estableció en Brasil, supra párrafo 57), ni tampocose ha utilizado el vocablo amparo, que como se ha señalado (ver supra párrafo 11), esde origen hispánico, en años recientes han introducido este mecanismo similar ensus funciones al establecido en varios ordenamientos latinoamericanos, pero tam-bién con la misma denominación.

98 El Territorio de Macao, situado en China y antigua colonia portuguesa, tiene deacuerdo con el artículo 5º., inciso 4, de la Constitución de Portugal de 1976-1982,una situación peculiar,79 ya que se rige por un estatuto que conserva la administra-ción de la metrópoli, pero que se vincula mediante un tratado con la RepúblicaPopular de China, denominado ‘‘Declaración Conjunta’’, según el cual en diciembrede 1999, la citada República reasumió la soberanía de dicho Territorio, pero consi-derado como de administración especial y con alto grado de autonomía.80

99 En el artículo 17 de la Ley número 112, de 29 de agosto de 1991, ordenamien-to que establece las bases de organización judicial de Macao, se introdujo el recurso

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de amparo, como medio directo de impugnación interpuesto por violación de losderechos fundamentales garantizados por el Estatuto Orgánico de Macao, ante: a) elPleno del Tribunal Superior de Justicia contra las decisiones de los tribunales delcitado Territorio; y b) los tribunales de jurisdicción administrativa contra actosadministrativos o por vía de hecho de los poderes públicos.

100 Dicho medio de impugnación, que puede ser impuesto por los afectados ensus derechos humanos en sus dos sectores, judicial y administrativo, no ha sidotodavía reglamentado en el ordenamiento del citado Territorio, y por ello se hadesarrollado únicamente por vía jurisprudencial y con apoyo en la doctrina, deacuerdo con la cual, el artículo 2º. del citado Estatuto Orgánico, incorpora losderechos, libertades y garantías establecidos por la Constitución Portuguesa de 1976-1986, la que además contiene una disposición abierta sobre la inclusión de laslibertades y garantías materiales,81 se considera que el amparo tutela los derechosfundamentales establecidos en la mencionada Carta Portuguesa, pero también aque-llas que se establecen en las disposiciones ordinarias de carácter local y en los tratadosinternacionales de los derechos humanos.82

101 Por lo que respecta al archipiélago de Cabo Verde, antigua colonia portugue-sa, el artículo 19 de la Constitución de 1992, que tiene como epígrafe ‘‘Tutela delos derechos libertades y garantías’’, consagra expresamente el recurso de amparo,reconociendo a todos los ciudadanos, los que tienen el derecho de acudir al Supre-mo Tribunal de Justicia para solicitar la tutela de sus derechos, libertades y garantíasfundamentales reconocidos constitucionalmente, en los términos de la ley. Se esta-blecen como lineamientos de este instrumento: a) que sólo puede ser interpuestocontra actos u omisiones de los poderes públicos lesivos de dichos derechos fun-damentales, después de haberse agotado todas las vías de recurso ordinario, y b)que recurso de amparo puede ser promovido por conducto de un simple escrito ytiene carácter urgente, por lo que su procedimiento debe basarse en el principiode sumariedad.83

V. El Amparo en los tratados internacionales

102 El derecho de amparo, inclusive con ese nombre fue promovido por los diplomá-ticos mexicanos en las reuniones internacionales que aprobaron varias declaracionesy tratados de derechos humanos, pero siempre en cuanto a su versión histórica yoriginal de instrumento sencillo y breve de protección de los derechos fundamenta-les, con exclusión de la libertad e integridad personal, tutelada en dichos instrumentospor el hábeas corpus.

103 La doctrina ha puesto de relieve la influencia del amparo mexicano en losdocumentos internacionales en los cuales se ha consagrado el establecimiento de un

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recurso efectivo (sencillo y breve), ante los tribunales y organismos internos, comorequisito previo para acudir a las instancias internacionales.84

104 A) En esta dirección pueden enorgullecerse los juristas mexicanos, al haberaportado sus esfuerzos para la consagración en los artículos XVII,85 y 8º.86

respectivamente, de las Declaraciones Americana y Universal de los Dere-chos del Hombre, respecto del reconocimiento de un juicio sencillo y breveque ampare (como lo consigna el texto oficial en castellano) a los particularescontra la violación de los derechos de la persona humana reconocidos en losordenamientos nacionales.

105 B) El artículo 2, inciso segundo, del Pacto Internacional de los DerechosCiviles y Políticos, aprobado por las Naciones Unidas el 16 de diciembre de1966 y en vigor el 23 de marzo de 1976, establece en lo conducente:

‘‘2. Cada uno de los Estados en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) todapersona cuyos derechos y libertades reconocidos en el Presente Pacto hayan sido violadospodrá interponer un recurso efectivo, aun cuando la violación hubiera sido cometida porpersonas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competen-te, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente previstapor el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interpon-ga tal recurso, y a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridadescompetentes cumplirán toda decisión que se haya estimado procedente en el recurso.’’

106 C) El artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de l969 y vigente apartir del 18 de julio de 1978, con el epígrafe de ‘‘Protección Judicial’’, tieneuna redacción similar a la del Pacto de Naciones Unidas, pero utiliza expresa-mente el vocablo amparo en su versión oficial en castellano:

‘‘1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rápido o a cualquier otro recursoefectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violensus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Con-vención (es decir, que la tutela la extiende también a los derechos consagrados en dichoinstrumento internacional), aun cuando tal violación sea cometida por personas queactúen en ejercicio de sus funciones oficiales. –2. Los Estados partes se comprometen:a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estadodecidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollarlas posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autori-dades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.’’

107 D) Aún cuando no existe una influencia directa del amparo mexicano y lati-noamericano, el artículo 13 de la Convención Europea para la Protección de

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los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, suscrita en Roma el4 de noviembre de l950, en vigor el 3 de septiembre de 1953, dispone que:‘‘Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en la presente Con-vención hubiesen sido violados, tiene derecho a que se conceda un recursoefectivo ante una autoridad nacional, incluso cuando la violación hubiese sidocometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.’’87

108 Si bien no puede afirmarse que se hubiesen establecido en cumplimientodel citado precepto de la Convención europea, sí deben quedar comprendi-dos dentro del mismo los recursos constitucionales, similares al derecho deamparo que se han establecido con el nombre genérico de Beschwerde, (lite-ralmente, queja), en los ordenamientos de la República Federal de Alemania,de Austria y de Suiza, que realizan una función muy parecida al amparomexicano e iberoamericano.88

109 No pretendemos hacer un análisis de dichos instrumentos tutelares de losderechos humanos, que se interponen en última instancia ante el Tribunal Fede-ral Constitucional alemán, la Corte Constitucional austríaca o el Tribunal Federalde Suiza, pero sí podemos destacar que el que tiene mayor aproximación con elrecurso de amparo latinoamericano y el español, es la Verfassungsbeschwerdealemana (literalmente: queja constitucional),89 y por este motivo los juristasespañoles traducen al castellano dicho vocablo como recurso de amparo.90

VI. Los nuevos mecanismos Latinoamericanos equivalentes: Mandado deSegurança Colectivo; Hábeas Data, Mandado de Injunçâo, Acción deCumplimiento y Acciones Populares

110 A partir de la entrada en vigor de la Constitución Federal brasileña de octubre de1988, que fue muy fructífera en nuevos instrumentos de protección de derechoshumanos, se han desarrollado otros mecanismos diversos de los tradicionales delhábeas corpus y del derecho del amparo en sentido amplio que hemos examinadocon anterioridad (ver supra párrafos 49-55).

111 A) El primero de ellos fue el Mandado de segurança colectivo consagrado actual-mente por el artículo 5º., parágrafo LXX, de la citada Carta Federal brasileña,y que constituye una ampliación de la misma institución en su ámbito indivi-dual, que como hemos señalado anteriormente sólo puede interponerse por losparticulares afectados por la violación de sus derechos fundamentales (ver suprapárrafos 57-58). El nuevo instrumento protege derechos de carácter colectivopor medio del procedimiento breve y rápido que caracteriza al mandamientode amparo individual, ya que el nuevo medio tutelar puede ser interpuesto porpartidos políticos con representación en el Congreso Nacional; por organiza-

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ciones sindicales; por entidades gremiales; o por asociaciones legalmente cons-tituidas y en funcionamiento, que tengan cuando menos un año, en defensa delos intereses de sus miembros o asociados.91

112 B) El instrumento que ha tenido una mayor repercusión en el derecho consti-tucional latinoamericano, es el calificado como hábeas data introducido porel artículo 5º., fracción LXXXII, de la citada Constitución brasileña de 1988que procede para lograr el conocimiento de informaciones relativas alpromovente y que consten en registros o bancos de datos pertenecientes aentidades gubernamentales de carácter público, o bien para obtener la rectifi-cación de datos, cuando el afectado no prefiere hacerlo por conducto de unproceso reservado, ya sea judicial o administrativo. Como puede observarse,dicho instrumento tiene por objeto proteger a los gobernados contra las posi-bles afectaciones de la información electrónica, que se ha extendido de maneranotable en nuestra época y que pueden lesionar gravemente a los particulares.113 Con toda razón la doctrina ha estimado que tanto en el caso de esta institu-ción como de otras establecidas por vez primera en la Carta brasileña, auncuando no se expida de inmediato ley reglamentaria, deben aplicarse directa-mente las normas fundamentales. Concretamente en el caso brasileño para facilitaresta aplicación, poco tiempo después de promulgada la Ley Suprema, el Tribu-nal Federal de Recursos, (en la actualidad Tribunal Superior de Justicia), expidióel Auto (acordado) número 1245 de 13 de diciembre de 1988, que establece lasdirectrices del procedimiento tanto del hábeas data como del mandado de injunçao,y les otorgan preferencia sobre todos los actos judiciales, con exclusión delmandamiento de amparo y del hábeas corpus.92

114 Debido a los problemas que puede generar la informática en los dere-chos de los gobernados, el hábeas data ha tenido, con esa denominación,una amplia repercusión en los ordenamientos constitucionales posterio-res a la Carta brasileña de 1988 que creó dicha institución. En este sentidofue consagrada en las Constituciones de Paraguay de 1992; de Perú de1993 y en la reforma constitucional argentina de 1994, así como en lostextos de la Ley Fundamental de Ecuador, revisado en 1998 y de la Cons-titución de Venezuela de 1999.115 a) El artículo 135 de la Carta Fundamental de Paraguay de junio de 1992,establece al respecto:

Del Hábeas Data. Toda persona puede acceder a la información y los datos que sobresí misma o sobre sus bienes obren en registros oficiales o privados de carácter público,así como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad. Podrá solicitarante el magistrado competente la actualización de la rectificación o la destrucción deaquéllos, si fuesen erróneos o afectaran ilegalmente sus derechos.

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116 b) El artículo 200, inciso 3, de la Constitución peruana de 1993, inspirándo-se en la institución brasileña, establece como garantía constitucional la ‘‘acciónde hábeas data que procede contra el hecho u omisión, por parte cualquierautoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos a que serefiere el artículo 2º, incisos 5), 6) y 7) de la Constitución’’. Sin embargo,mediante ley 26,470 del 12 de junio de 1995, se suprimió de la protección delhábeas data, lo dispuesto por el citado inciso 7 del artículo 2º. de la Carta, porlo que los preceptos fundamentales que quedan comprendidos en la tutela, deesta institución jurídica disponen en su parte conducente que:

Artículo 2º, Toda persona tiene derecho: (...) 5) a solicitar sin expresión de causa lainformación que requiera y recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, conel costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidadpersonal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional(...) 6) A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, nosuministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

117 Como lo señala correctamente el constitucionalista peruano Víctor JulioOrtecho Villena, el objeto de este procedimiento es la exigencia de que los regis-tros, archivos y centros de información contengan datos verdaderos, actualizadosy dignos de credibilidad y además, la protección del honor, de la buena reputa-ción, así como la intimidad personal y familiar.93 Se consideró tan importanteeste nuevo mecanismo tutelar, que el mismo Congreso Constituyente expidió el2 de mayo de 1994, una ley provisional para establecer el procedimiento quedebía seguirse al tramitarse este instrumento. Así en su artículo 3º., dispuso laaplicación supletoria de la Ley de Amparo y Hábeas Corpus.94

118 c) El tercer ordenamiento que acogió esta institución de origen brasileñofue la Carta Federal argentina en su texto reformado en agosto de 1994. Alrespecto, establece el penúltimo párrafo del artículo 43 constitucional:

Hábeas Data. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento delos datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datospúblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discri-minación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización deaquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

119 La doctrina considera que dicho instrumento tutela esencialmente el dere-cho a la intimidad frente al desarrollo vertiginoso de la informática. Aun cuandose estima que debe expedirse una ley reglamentaria de la disposición constitu-cional transcrita, (se han presentado varias iniciativas en el Congreso Nacional),en tanto esto no ocurra se sostiene que después de hacerse las gestiones previas

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para solicitar la información o las rectificaciones pertinentes, si no se obtieneuna reparación satisfactoria, puede acudirse a la acción de amparo.95

120 d). En la Constitución ecuatoriana, de acuerdo con su texto codificado en1998, Título III, Capítulo VI , De las garantías de los derechos, Sección II, DelHábeas Data, artículo 94, en el cual se establece:

Toda persona tiene derecho a acceder a los documentos, bancos de datos e informesque sobre sí misma o sobre sus bienes consten en entidades públicas o privadas, asícomo a conocer el uso que se haga de ellos y su propósito. –Podrá solicitar ante elfuncionario respectivo la actualización de los datos o su rectificación, eliminación oanulación, si fueren erróneos o afectaren ilegítimamente sus derechos. –Si la falta deatención causare perjuicio, el afectado podrá demandar indemnización. –La ley esta-blecerá un procedimiento especial para acceder a los datos personales que consten enlos archivos relacionados con la defensa nacional.96

121 e) Finalmente, el artículo 28 de la Constitución venezolana de 1999, tam-bién consagra de manera expresa el derecho y acción de hábeas data en lossiguientes términos:

Toda persona tiene derecho de acceder a la información y a los datos que sobre símisma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepcionesque establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de los mismos y sufinalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualización, la rectificación o ladestrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos.Igualmente, podrá acceder a documentos de cualquier naturaleza que contegan infor-mación cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas.Queda a salvo el secreto de la fuente de información periodística y de otras profesionesque determine la ley.

122 C) El tercer instrumento novedoso introducido por la Constitución brasileñade octubre de 1988, recibe el nombre equívoco de mandado de injunçâo. Taldenominación tiene similitud aparente con el writ of injunction angloameri-cano, el cual tiene un significado diverso e inclusive contrario, pues en tantoque este último constituye en un mandato judicial prohibitivo, ya sea provi-sional o definitivo, la institución brasileña regulada por el artículo 5º, fracciónLXXI constitucional, procede cuando la ausencia de una norma reglamenta-ria impida el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales o de lasprerrogativas que se refieren a la nacionalidad, la soberanía y la ciudadanía,lo que implica que se trata de un mecanismo para lograr que se supere laomisión en que incurre una autoridad con facultades legislativas para dictardisposiciones reglamentarias.97

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123 Esta es una institución que plantea problemas complicados, ya que en prin-cipio supone la existencia de la llamada ‘‘inconstitucionalidad por omisión dedisposiciones legislativas’’, que resulta difícil de aplicación, como lo ha demos-trado la jurisprudencia de las Cortes y Tribunales Constitucionales europeos,los que han admitido que cuando el legislador incurre en una omisión queafecta derechos fundamentales de los gobernados, que no pueden aplicarse sinla reglamentación legislativa, el juez constitucional puede integrar la normafaltante para hacer posible el respeto del derecho afectado, sin perjuicio de queel mismo legislador cumpla con su deber normativo.98 El único ordenamientoconstitucional europeo que regula de manera expresa la declaración deinconstitucionalidad por omisión es la Carta portuguesa de 1976-1982, la cualdispone en su actual artículo 283, que el Tribunal Constitucional, cuando no sehubiesen expedido las disposiciones legislativas necesarias para lograr el cum-plimiento de las disposiciones constitucionales, podrá recomendar a los órganoslegislativos que las expidan en un plazo razonable.99

124 Es posible que el nuevo instrumento procesal brasileño se inspirara tantoen el modelo portugués, como en la jurisprudencia de otros tribunales cons-titucionales europeos, pero no resulta sencilla su aplicación en la práctica,porque implica mayores facultades de integración para los jueces constitucio-nales. Resulta pues bastante novedoso este instrumento en el ámbitolatinoamericano, pero no obstante sus problemas, esperamos que puedaextenderse a otros ordenamientos de nuestra región.100

125 D) Finalmente hacemos una breve mención de la llamada acción de cumpli-miento, que como garantía constitucional fue establecida por el artículo 200.6de la Constitución peruana de 1993, de la siguiente manera: ‘‘La acción decumplimiento, procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente aacatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las respon-sabilidades de ley’’. Este instrumento procesal fue reglamentado, conjuntamentecon la acción de hábeas data, por la Ley 26,301, promulgada el 2 de mayo de1994 y expedida por el mismo Congreso Constituyente (con la denominaciónde ‘‘Ley de Hábeas Data y de Acción de Cumplimiento’’), y como se ha men-cionado tiene aplicación supletoria la Ley de Amparo y Hábeas Corpus. 101

(ver supra párrafo 117).126 Esta institución tiene cierta similitud con el llamado writ of mandamus delderecho angloamericano, que significa la petición de una orden judicial paraobligar a una autoridad remisa a que cumpla con una obligación legal.102 Nodebemos olvidar que el clásico fallo dictado en el asunto Marbury versus Madison,que inició el desarrollo de la revisión judicial en los Estados, se dictó conmotivo de una petición de orden de mandamus.103 Como antecedente enLatinoamérica podemos mencionar los llamados ‘‘mandamientos de ejecución’’

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que conjuntamente con los de ‘‘prohibición’’ (estos últimos similares al writ ofinjunction angloamericano), (ver supra párrafo115), fueron introducidos encódigos y constituciones provinciales argentinos a fines de los años cincuen-ta.104 La doctrina peruana, afirma que el antecedente inmediato de la acción decumplimiento se encuentra en el artículo 87 de la Carta colombiana de 1991,de acuerdo con el cual: ‘‘Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicialpara hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo.’’

127 Las acciones populares como instrumentos de garantía constitucional ha asu-mido diversos significados en el derecho Latinoamericano. En una visión panorámicay de resumen podemos señalar varias categorías: a) como medio para ejercer unaacción abstracta de inconstitucionalidad, b) como una acción para reclamar lainconstitucionalidad o ilegalidad contra reglamentos, normas y disposiciones gene-rales de carácter administrativo; y c) como instancia para tutelar derechos o interesesdifusos o trascendentales y en general, de carácter colectivo. En esta última direc-ción que las citadas acciones populares tienen similitud con el derecho de amparo,por lo que sólo nos referiremos a este sector y no a los otros que hemos señalado.

128 La citada tercera categoría de acciones populares de carácter constitucionalse integra con las consagradas en los ordenamientos constitucionales de Brasil yColombia, las que están dirigidas a la protección de los llamados intereses (en realidadderechos) difusos o trascendentales, que asumen cada vez mayor importancia en estaépoca de desarrollo tecnológico y económico, en el que con frecuencia se afecta laesfera jurídica de un número indeterminado de personas, cuyos derechos puedenser tutelados jurídicamente por medio de los instrumentos procesales tradicionales.

129 No pretendemos por la brevedad de este estudio hacer un examen de laevolución que ha experimentado esta categoría de intereses y derechos en numero-sos ordenamientos contemporáneos,105 pero debemos destacar que también se handesarrollado en las legislaciones latinoamericanas instrumentos procesales para pro-tegerlos.106 En primer lugar debemos hacer referencia a la acción popular de laConstitución brasileña, que ya había sido consagrada por las Constituciones Fede-rales anteriores de 1946 y 1967, por lo que fue regulada por la Ley 4717 de 29 dejunio de 1965, que amplió la esfera de las normas constitucionales para comprenderla tutela de los intereses difusos de los sectores sociales no organizados. Dicha ac-ción popular esta regulada por el artículo 5º., fracción LXXIII, de la Carta Federalvigente de 1988, de la siguiente manera:

Cualquier ciudadano es parte legítima para proponer la acción popular que pretende anular unacto lesivo para el patrimonio público o de una entidad en que el Estado participe, para lamoralidad administrativa, para el medio ambiente o para el patrimonio histórico y cultural,quedando las costas a cargo del actor, salvo las del carácter procesal al vencido’’, con lo cualrecoge la evolución que propició la citada ley reglamentaria de 1965.107

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130 La Constitución colombiana de 1991 regula la acción popular constitucionalde manera más amplia en su artículo 88, según el cual:

La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos,relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral adminis-trativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definenen ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural depersonas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.108

131 Aun cuando no corresponde a este sector de las acciones colectivas, el artícu-lo 43 de la Constitución argentina reformada en agosto de 1994, recogió esta evoluciónsobre la tutela de los intereses o derechos difusos, pero en lugar de encomendarlo auna acción específica, comprendió dicha protección expresamente en la acción deamparo, ya que el segundo párrafo de dicho precepto, se dispuso claramente:

(...) Podrán interponer esta acción (de amparo) contra cual forma de discriminación y en lorelativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, asícomo a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y lasasociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará losrequisitos y formas de su organización.’’ Si bien no se legitima a cualquier persona, se extiende demanera considerable dicha ley al Ombudsman y a las asociaciones de defensa de dichos derechoscolectivos. Por ese motivo la doctrina considera que se ha creado un ‘‘amparo colectivo.109

132 Con mayor razón en nuestra región, que tanto ha padecido durante las dicta-duras militares y gobiernos autoritarios, pues no obstante que el péndulo se hainclinado por gobiernos civiles democráticos, no se han podido desterrar por com-pleto las infracciones a los derechos humanos de sus habitantes, la labor de losTribunales, Cortes y Salas Constitucionales, que ha sido muy significativa en losúltimos años, asume particular importancia en cuanto la jurisprudencia, en algunosordenamientos muy abundante, como la última instancia protectora de las garantíasconstitucionales de los derechos humanos.

VII. Conclusiones

133 De las breves reflexiones anteriores podemos llegar a las siguientes conclusiones:134 Primera. El amparo mexicano surgió de manera paulatina en varios documen-

tos constitucionales del siglo anterior y se consagró definitivamente en la CartaFederal de 1857, como resultado de influencias externas (norteamericana, españolay francesa), pero como un transplante de la revisión judicial de los Estados Unidos.En su origen el amparo mexicano tuvo su origen para tutelar los derechos de la

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persona humana (entonces consideradas como ‘‘garantías individuales’’), contra lasleyes o actos de cualquier autoridad, pero posteriormente se le incorporaron otrosinstrumentos procesales como la impugnación de las resoluciones judiciales de to-dos los tribunales del país por violación de normas legales ordinarias, y asimismo deactos y resoluciones administrativas también por razones de legalidad.

135 Segunda. En la actualidad el amparo mexicano es un instrumento procesal decarácter complejo, pues dentro de su aparente unidad abarca cinco procesos, que enotros ordenamientos latinoamericanos están regulados de manera independiente. Enefecto, el amparo contiene el hábeas corpus; la impugnación de las leyes inconstitucio-nales; la tutela respecto de todas las resoluciones judiciales del país, en su carácter decasación federal sin emplear este nombre; protege a los particulares frente a los actosy resoluciones de autoridades administrativas; y finalmente, incluye ciertas reglas tute-lares de los derechos de los campesinos sujetos al régimen de la reforma agraria.

136 Tercera. El amparo mexicano en su concepción original de instrumento proce-sal para la tutela de los derechos fundamentales, sirvió de modelo para otrosmecanismos que con el mismo nombre surgieron en varios ordenamientos latinoa-mericanos, así como en España en la Carta Republicana de 1931 y actualmente enla Constitución de 1978. Recientemente con la misma denominación en otros paí-ses como Macao y el archipiélago de Cabo Verde, entre otros, y además en suconcepción original fue incorporado, por las gestiones de las delegaciones mexicanas,en varias declaraciones y tratados internacionales de derechos humanos.

137 Cuarta. Otras legislaciones latinoamericanos han establecido mecanismos si-milares pero con otros nombres, como el mandado de segurança brasileño (traducidoal castellano como ‘‘mandamiento de amparo)’’, el recurso de protección chileno y laacción de tutela colombiana. De igual forma en las recientes constituciones deLatinoamérica han surgido mecanismos de tutela de los derechos humanos, como elmandado de segurança colectivo, el hábeas data, el mandado de injunçâo, acción deincumplimiento y algunas acciones populares, que han complementado la tutela delos derechos humanos en dicha Región.

138 Quinta. Se observa una evolución también en Latinoamérica respecto al de-recho de amparo y otros instrumentos similares, en cuanto han incorporado laprotección de los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales,respecto de la tutela de los llamados intereses o derechos difusos o transpersonales,o de la violación de los propios derechos fundamentales por sectores o grupossociales en situación de predominio.

Notas

1. Este texto fue publicado en Estudios de Derecho y Ciencias Sociales, números 1, enero-junio de 2002,el cual es reproducido en el presente volumen con autorización del autor.

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2. Investigador Emérito delInvestigador Emérito del Instituto de Investigaciones Instituto deInvestigacionesJurídicas de la UNAM.Jurídicas de la UNAM. Miembro de El Colegio Nacional.

3. Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, ‘‘El juicio de amparo mexicano y el derecho constitucional comparado’’, ensu libro Ensayos sobre el derecho de amparo, 2ª. ed., México, UNAM-Porrúa, 1999, pp. 425-466.

4. Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, ‘‘Influencia del derecho angloamericano en la protección de los dere-chos humanos en América Latina’’, en Festschrift für Karl Loewenstein, (Libro de homenaje para KarlLoewenstein), Tübingen, J.C. B. Mohr (Paul Siebeck). 1971, pp. 485-508, reproducido en el librodel mismo autor, Latinoamérica: Constitución, proceso y derechos humanos, México, UDUAL-Mi-guel Ángel Porrúa, 1988, pp. 131-154.

5. La primera edición en francés fue publicada en París en 1835, mismo año en que apareció unatraducida al inglés por Henry Reeve, Democracy in America, Londres, Saunders and Oley. De estaúltima se han hecho múltiples reimpresiones en diferentes épocas, tanto en Inglaterra como en losEstados Unidos.

6. De la Democracia en América del Norte, trad. de D.A. Sánchez de Bustamante, 2 vols., México,Imprenta de Ignacio Cumplido, 1855.

7. Cfr. el clásico estudio de Eder, Phanor J., ‘‘Habeas corpus disemboided. Latin American Experience’’,en la obra XXth Century Comparative and Conflicts Laws. Legal Essays in Honor of Hessel E. Yntema,Leyden, 1961, pp. 473 y ss.

8. En efecto, la primera Constitución de la época independiente expedida el 4 de octubre de 1824,recibió el nombre de Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, y el artículo 123 dedicha carta fundamental estableció: ‘‘El poder judicial de la Federación residirá en una CorteSuprema de Justicia, en los tribunales de circuito y en los de distrito’’ lo que reflejó la influenciadirecta de la organización judicial federal norteamericana.

9. Cfr. Noriega Cantú. Alfonso, ‘‘El origen nacional y los antecedentes hispánicos del juicio deamparo’’, en Jus, México, septiembre de 1942, pp. 151-172: id., Lecciones de Amparo, 5ª. ed.,revisada por José Luis Soberanes, México, Porrúa, 1997, tomo I., pp. 59-86.

10. Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, Las garantías individuales, 18ª., ed., México, Porrúa, 1984, pp.154-200.

11. La Constitución Federal de 1857 estableció en la fracción I de su artículo 101, que el amparoprocedería solamente en contra de la violación de las garantías individuales.

12. Esta institución fue introducida en la Segunda de las Leyes Constitucionales de 20 de diciembrede 1835, que se refiere exclusivamente a la organización y funciones del Supremo Poder Conser-vador, inspirado como se ha dicho en la institución francesa de la Carta de 1799, de acuerdo conlas ideas del abate Sieyés. Respecto a este institución francesa puede consultarse, entre otros, aBlondel, André, Le controle jurisdictionnel de la constitutionalité des lois: êtude critique comparativeÉtats Unis-France, París, 1928, pp. 173 y sobre el Supremo Poder Conservador en México, cfr.Noriega Cantú, Alfonso, El pensamiento conservador y el conservadurismo mexicano, México, UNAM,1972, tomo I, pp. 207-248; Moreno, Daniel, ‘‘El Supremo Poder Conservador’’, en Revista de laFacultad de Derecho de México, núms., 69-70, enero-junio de l968, pp. 255-296; Fix-Zamudio,Héctor, ‘‘Tres instituciones francesas revolucionarias y el derecho constitucional mexicano’’, en laobra Bicentenario de la Revolución francesa, México, UNAM, 1991, pp. 60-64.

13. Esta última influencia ha sido reconocida ampliamente por la doctrina mexicana, especialmente porel jurista Vega, Fernando, ‘‘El juicio de amparo y el recurso de casación francés’’, que aparecióoriginalmente en la Revista de Legislación y Jurisprudencia, México, 1889, pp. 69-86, y reimpreso en laRevista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, México, julio-septiembre de l946, pp. 221-238.

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14. Varias declaraciones hechas por el Congreso General (Federal) anularon varias leyes de losEstados por considerarlas inconstitucionales, en particular durante el año de 1829, puedenconsultarse en la obra de Dublán, Manuel y Lozano, José María, Legislación mexicana, México,1876, vol. II, pp. 89-223.

15. Cfr. entre otros, Gaxiola, Jorge, F., ‘‘Los tres proyectos de la Constitución de 1842’’, en la obraDerechos del Pueblo Mexicano. México a través de sus Constituciones, 3ª. ed., México, Cámara deDiputados-Miguel Angel Porrúa, 1985, t. III, pp. 67-107.

16 Cfr. Eder, Phanor E., ‘‘Judicial Review in Latin America’’, en Ohio State Law Journal, 1960, pp.571-572.

17. Cfr. el volumen publicado por la Suprema Corte de Justicia, Homenaje a don Manuel CrescencioRejón, México, 1960; Fix-Zamudio, Héctor, ‘‘Algunos aspectos de la obra jurídica de ManuelCrescencio García Rejón’’, en Edición Conmemorativa. Medio Siglo de la Revista de la Facultad deDerecho de México, México, UNAM, 1991, pp. 488-501.

18. El citado artículo 25 del Acta de Reformas mencionada, disponía: ‘‘Los tribunales de la federa-ción ampararán a cualquier habitante de la República en el ejercicio y conservación de los derechos quele concedan esta Constitución y las leyes constitucionales, contra todo ataque de los Poderes Legislativoy Ejecutivo, ya de la Federación, ya de los Estados, limitándose dichos tribunales a impartir suprotección en el caso particular sobre que verse el proceso sin hacer ninguna declaración general respecto dela ley o acto que la motivare’’. La bibliografía sobre la obra de Otero es muy amplia, y entre losestudios principales, citamos a Reyes Heroles, Jesús, ‘‘Estudio preliminar’’, en Otero. Obras,México, Porrúa, pp. 74-82, y 349-383, respectivamente; Fix-Zamudio, Héctor, Acta Constitutivay de Reformas de 1847, Santa Fé de Bogotá, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos RestrepoPiedrahita, Universidad Externado de Colombia, Temas de Derecho Público, 46, 1997, pp. 46-60; reproducido en el libro compilado por Patricia Galeana, México y sus Constituciones, México,Archivo General de la Nación-Fondo de Cultura Económica, 1999, pp. 229-240; Sánchez Vázquez,Rafael, ‘‘La impronta de don Mariano Otero en el Acta de Reformas de 1847’’, en el volumen Laactualidad de la defensa de la Constitución. Memoria del Coloquio Internacional en la celebración delSesquicentenario del Acta de Reformas Constitucionales de 1847, origen federal del juicio de amparomexicano; México, Suprema Corte de Justicia de la Nación-UNAM, 1997, pp. 309-341; Oñate,Santiago, ‘‘El Acta de Reformas de 1847’’, en la obra Derechos del Pueblo Mexicano, cit. supra nota14, t. III, pp. 142-150, González Oropeza, Manuel (Estudio introductorio y compilación), Lareforma del Estado Federal. Acta de Reformas de 1847, México, UNAM, 1998.

19. Cfr. Zarco, Francisco, Historia del Congreso Extraordinario Constituyente (1856-1857), México, ElColegio de México, 1956, pp. 988-989.

20. Cfr. el documentado estudio de Soberanes Fernández, José Luis, Evolución de la Ley de Amparo,México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Comisión Nacional de Derechos Huma-nos, 1994, obra en la cual se hace el cotejo, artículo por artículo, de la actual Ley de Amparo conlos ordenamientos anteriores de la materia.

21. Los orígenes, los debates y el desarrollo de las primeras leyes de amparo han sido analizados porel jurista mexicano Barragán Barragán, José, Primera Ley de Amparo de 1861 y Proceso de discusiónde la Ley de Amparo de 1869, ambas obras publicadas en México, UNAM, 1980 y reimpresas en1987, así como Proceso de discusión de la Ley de Amparo de 1882, México, UNAM, 1993.

22. El citado artículo 14 constitucional, disponía: ‘‘No se podrá expedir ninguna ley retroactiva.Nadie puede ser juzgado ni sentenciado sino por leyes dadas con anterioridad al hecho y exacta-mente aplicadas a él, por el tribunal que previamente haya establecido la ley.’’ Dicho precepto,

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como se ha demostrado por la doctrina, sólo consagraba el derecho al debido proceso legal, perose le interpretó indebidamente como si estableciera el derecho a la legalidad en los procesosjudiciales. Cfr. Rabasa, Emilio, El juicio constitucional. El artículo 14, México, Porrúa, 1955.

23. Dicho precepto disponía de manera categórica: ‘‘No es admisible el recurso de amparo ennegocios judiciales’’. Existe una amplia bibliografía sobre esta disposición y su posteriorinconstitucionalidad establecida de manera implícita por la Suprema Corte de Justicia. Podemosmencionar entre otros estudios, los de Noriega Cantú, Alfonso, La consolidación del juicio deamparo (El caso del artículo 8º. de la Ley de 1869) México, Círculo de Santa Margarita, México,1980, pp. 9-21; Barragán Barragán, Proceso de discusión de la Le de Amparo de 1869, cit. supra nota20, pp. 25-33, y Carrillo Flores Antonio, ‘‘La Suprema Corte Mexicana como poder y comotribunal’’, en su libro La Constitución, la Suprema Corte y los derechos humanos, México, Porrúa,1981, pp. 57-84.

24. El citado artículo 14 de la Constitución federal de 1917, dispone, en su parte conducente, que:‘‘(...) En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun pormayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delitode que se trata. En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra,o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de éste se fundará en los principios generales delderecho’’. La llamada ‘‘garantía de legalidad se consagra en la parte relativa del artículo 16 de lamisma Carta Fundamental, el que en su parte conducente establece: ‘‘(...) Nadie puede sermolestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posiciones, sino en virtud de mandamientoescrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento’’.

25. En efecto, el juicio de amparo mexicano tutela todo el orden jurídico nacional, con excepción dealgunas hipótesis, ya que la Carta Federal y la Ley de Amparo establecen escasas limitaciones a laprocedencia del propio juicio de amparo. Entre las restricciones podemos mencionar la expulsión deextranjeros indeseables, sin previo juicio, por parte del Ejecutivo Federal (artículo 33 constitucional,que ha sido objeto de numerosas críticas doctrinales); las resoluciones en materia electoral (artículo73, fracciones VII y VIII, de la Ley de Amparo) y que actualmente se pueden combatir ante el TribunalElectoral del Poder Judicial de la Federación (artículo 100 de la Constitución reformado en agosto de1996) y sobre la procedibilidad del enjuiciamiento de los altos funcionarios federales y locales delitoscomunes (artículo 111 constitucional) o sobre la responsabilidad política de los mismos funcionarios(artículo 110 de la misma Carta Fundamental). Sobre esta materia, puede consultar, Burgoa Orihuela,Ignacio, El juicio de amparo, 21ª. ed., México, Porrúa, 1984, pp. 451-499.

26. Cfr. el capítulo XIII del clásico libro del citado jurista mexicano, El artículo 14. Estudio constitu-cional, publicado conjuntamente con la obra del mismo autor, El juicio constitucional, se denominaprecisamente ‘‘La imposible tarea de la Corte’’. El primer estudio pareció originalmente en 1906y ambos fueron reimpresos por Editorial Porrúa, México, 1955, pp. 103-110.

27. Op. ult. cit., pp. 95-102.28. Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, ‘‘Presente y futuro de la casación civil a través del juicio de amparo’’,

en Memoria de El Colegio Nacional, 1978, México, 1979, pp. 91-138, reproducido en la obra delmismo autor Ensayos sobre derecho de amparo, cit. supra nota 1, pp. 233-284.

29. Cfr. sobre la creación de los tribunales de circuito de apelación, Brent Swisher, Carl, El desarrolloconstitucional de los Estados Unidos, trad. de Hugo Charny, Editorial Bibliográfica Argentina, 1958,tomo I, pp. 437-438.

30. Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, ‘‘La Suprema Corte como Tribunal Constitucional’’, en los libros Lasnuevas bases constitucionales y legales del sistema mexicano. La reforma judicial de 1987, y Reformas

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constitucionales de la renovación nacional, ambos publicados en México, Porrúa, 1987, pp. 345-390y 495-541, respectivamente.

31. La bibliografía sobre las controversias constitucionales y la acción abstracta de inconstitucionalidad,que conoce la Suprema Corte de Justicia en única instancia, es muy abundante, pero como nuestropropósito no es analizar estas instituciones, únicamente citamos la obra más amplia sobre estamateria. Cfr. Castro, Juventino V., El artículo 105 constitucional, 3ª. ed., México, Porrúa, 2,000.

32. Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, ‘‘Ochenta años de evolución constitucional del juicio de amparomexicano’’, en la obra Ochenta años de vida constitucional en México, México, UNAM-Cámara deDiputados, 1998, pp. 371-430, incluido en la obra del mismo autor, Ensayos sobre el derecho deamparo, cit. supra nota 1, pp. 760-770.

33. La bibliografía sobre el amparo contra leyes, además de incluir las obras generales sobre el juiciode amparo, comprende un número amplio de estudios específicos. Sobre estos últimos citamos elde Aguilar Álvarez y de Alba, Ernesto, El amparo contra leyes, México, Trillas, 1989.

34. La fracción II del artículo 107 de la Carta Federal vigente, dispone en su parte relativa: ‘‘Lasentencia será siempre tal, que sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a ampararlosy protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer una declaración general respectode la ley o acto que la motivare’’, disposición que reproduce con ligeros cambios en el artículo 76 dela Ley de Amparo.

35. Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, ‘‘La declaración general de inconstitucionalidad y el juicio de ampa-ro’’, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núms. 10-11, enero-agosto de 1971, pp. 53-98,reproducido en el libro del mismo autor, Ensayos sobre el derecho de amparo, cit. supra nota 1, pp.183-256.

36. Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, Introducción a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano,México. El Colegio Nacional, 1983, pp. 111-121; González Pérez, Jesús, Derecho procesal admi-nistrativo mexicano, 2ª. ed., con la colaboración de José Luis Vázquez Alfaro, México, Porrúa,1997, pp. 709-799.

37. La bibliografía es amplia pero citamos solo algunos estudios relativamente recientes: Fix-Zamudio,Héctor, ‘‘El juicio de amparo en materia agraria’’, en Revista de la Facultad de Derecho de México,número 116, mayo-agosto de 1980, pp. 439-463, reproducido en el libro Ensayos sobre el derechode amparo, cit. supra nota 1, pp. 329-358; Lanz Cárdenas, Fernando, El juicio de amparo en materiaagraria, México, Jus, 1977; Ponce de León, Luis M., Derecho procesal agarario, México, Trillas,1988; García Ramírez, Sergio, Elementos de derecho procesal agrario, 2ª. ed., México, Porría, 1997.

38. Cfr. Brewer Carías, Allan R., El amparo a los derechos humanos y las libertades fundamentales (unaaproximación comparativa, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana. 1993; Ayala Corao, Carlos, Delamparo constitucional al amparo latinoamericano como institutos para la protección de los derechoshumanos, Caracas-San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Editorial JurídicaVenezolana, 1998.

39. Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, ‘‘Diversos significados jurídicos del amparo en el derecho iberoame-ricano’’, en el Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, núm. 52, enero-abril de 1965,pp. 119-132, reproducido en Rivista di diritto agrario’’, Milano, julio-septiembre de 1967, pp. 502-518, e incorporado posteriormente al libro del mismo autor, Latinoamérica: Constitución, proceso yderechos humano, cit. supra nota 2,. pp. 17-52.

40. Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, ‘‘Amparo y tutela’’, en Memoria de El Colegio Nacional, 1996, México,1997, pp. 61-92, reimpreso en su libro, Ensayos sobre el derecho de amparo, cit. supra nota 1, pp.695-726.

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41. La doctrina sobre este instrumento brasileño es muy amplia, por lo que citamos sólo algunosestudios recientes, Sidou, José Othon, ‘‘Habeas corpus’’, mandado de segurança, mandado de injunçâo,‘‘hábeas data’’, acâo popular. As garantías ativas dos direitos coletivos, 5ª. ed., Río de Janeiro, Forense,1998; Flaks, Milton, Do mandado de segurança. Pressupostos de impetraçao, Río de Janeiro, Forense,1980; Barbi, Celso Agrícola. Do mandado de segurança, 3ª. ed., Río de Janeiro, Forense, 1980; DaSilva, José Afonso, Curso de direito constitucional positivo, 9ª. ed., 3ª. reimpresión, Sâo Paulo,Malheiros, 1993, pp. 390-391.

42. Cfr. El constitucionalista chileno Estévez Gasmuri, Carlos, Elementos de derecho constitucional,Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1949, pp. 143-144, se refiere a la institución anteriorcalificándola de ‘‘amparo’’ o de ‘‘hábeas corpus’’. Utiliza las mismas denominaciones. Caffarena deGiles, Elena, El recurso de amparo frente a los regímenes de emergencia, Santiago, 1957, pp. 152 y187; Verdugo Marinkovic, Mario, Pfeffer Urquiaga, Emilio y Nogueira Alcalá, Humberto, Dere-cho constitucional, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1994, tomo I, pp. 330-337.

43. Cfr. Soto Kloss, Eduardo, El recurso de protección. Orígenes, doctrina y jurisprudencia, Santia-go, Editorial Jurídica de Chile, 1989; Lira Herrera, Sergio, El recurso de protección. Naturalezajurídica, doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, 1990; Verdugo Marinkovic, Mario, PfefferUrquiaga, Emilio, Nogueira Alcalá, Humberto, Derecho Constitucional, citado nota anterior,tomo I, pp. 337-346.

44. Cfr. Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia, Bogotá, Presidencia dela República, febrero de 1991, p. 203, ‘‘Derecho de Amparo’’.

45. Cfr. entre otros, Arenas Salazar, Jorge, La tutela. Una acción humanitaria, 2ª. ed., Santa Fé deBogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 1993; Charry, J.M., La acción de tutela, reimpresión, Santa Féde Bogotá, Temis, 1992; Monroy Torres, Marcia y Álvarez Rojas, Fernando, Jurisprudencia de laCorte Constitucional, Vols. III y IV, La acción de tutela, Santa Fé de Bogotá, Juris Editores, 1993.

46. Estos ordenamientos pueden consultarse en el apéndice legislativo del libro de Tobo Rodríguez,Javier, La Corte Constitucional y el control de constitucionalidad, Santa Fé de Bogotá, EdicionesJurídicas Gustavo Ibáñez, 1996, pp. 327-386.

47. Cfr. el clásico estudio de Lombardi, Giorgio, Potere privato e diritti fondamentali, Torino, GiappichelliEditore, 1970; Fernández Segado, Francisco, ‘‘La dinamización de los mecanismos de garantía delos derechos y de los intereses difusos en el Estado Social’’, Boletín Mexicano de Derecho Compara-do, núm. 83, mayo-agosto de 1995, pp. 597-603, que hace referencia no sólo a la situacióneuropea sino también a América Latina; Quadra Salcedo, Tomás, El recurso de amparo y los derechosfundamentales entre particulares, Madrid, Civitas, 1981, pp. 47-79.

48. Es muy amplia la bibliografía sobre este desarrollo jurisprudencial, por lo que nos limitamos aseñalar algunos estudios significativos: Linares Quintana, Segundo V., ‘‘Modificación de la juris-prudencia de la Corte Suprema sobre el amparo de la libertad’’, en La Ley, Buenos Aires, 7 demarzo de 1958, pp. 1-2; Repetto, Roberto, ‘‘El recurso de amparo en la nueva interpretación dela Corte Suprema de la Nación, en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 18 y 19 de junio de1958: Carrió, Genaro, Recurso de amparo y técnica judicial, Buenos Aires, Perrot, 1959; Houssay,Abel, Amparo judicial. El caso Kot y su influencia en la jurisprudencia, Buenos Aires, 1961; Tagle,Carlos A., ‘‘El amparo judicial de los derechos fundamentales, en Jurisprudencia Argentina, BuenosAires, 4 de noviembre de 1958, pp. 1-5; Vocos Conesa, Eduardo, ‘‘La demanda de amparo en lajurisprudencia de la Corte Suprema Nacional, desde Siri y Kot hasta el 25 de octubre de 1969’’,en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 12 y 15 de diciembre de 1969, pp.11-31 y 19-29,respectivamente.

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49. Este ordenamiento tenía aplicación en la Capital Federal, el Territorio de Tierra del Fuego,Antártida e Islas del Atlántico Sur, y por los jueces federales en las Provincias cuando el actoimpugnado procediera de autoridad ‘‘nacional’’, Cfr. entre otros, Bidart Campos, Germán, Régi-men legal y jurisprudencial del amparo, Buenos Aires, Ediar, 1968, pp. 108-109.

50. Dicho artículo 321 disponía: ‘‘Proceso sumarísimo. Será aplicable el procedimiento establecidopor el artículo 498 (muy rápido y concentrado), cuando se reclamase contra un acto u omisión deun particular que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedado ilegalidad manifiesta, algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocido por la Constitu-ción Nacional, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o de la cesacióninmediata de los efectos del acto y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por algunode los procesos establecidos por este Código u otras leyes’’. Cfr. Bidart Campos, Germán J., op. ult.cit., pp. 113-118.

51. Cfr. Seisdedos, Felipe, ‘‘Amparo, Hábeas Data y Hábeas Corpus en la Reforma de l994’’, en laobra Derecho constitucional de la reforma de 1994, Mendoza, Instituto Argentino de EstudiosConstitucionales y Políticos, Ediciones Depalma, 1995, tomo I, pp. 431-443; Gozaíni, OsvaldoA., El derecho de amparo. los nuevos derechos y garantías del art. 43 de la Constitución Nacional, 2ª ed.,Buenos Aires, Depalma, 1998, pp. 35-82; Sagüés, Pedro Néstor, Derecho procesal constitucional,tomo 3, Acción de amparo, 4ª. Ed., Buenos Aires, Astrea, 1995, autor que dedica un extensocapítulo (XXIV, pp. 563-587) de su documentado estudio al ‘‘amparo contra actos de particula-res’’, tanto en el ámbito nacional como provincial, ya que algunas constituciones y leyes de amparolocales también lo regulan.

52. Cfr. Brewer Carías, Allan R., El amparo a los derechos humanos y a las libertades fundamentales, cit.supra nota 37, pp. 87-92; Fernández Segado, Francisco, ‘‘La dinamización de los mecanismos degarantía de los derechos y de los intereses difusos en el Estado Social’’, cit. supra nota 46, pp. 600-603.

53. Tanto el derecho de amparo, como los demás instrumentos de control constitucional fueronreglamentados por la Ley de la Jurisdicción Constitucional, de 11 de octubre de 1989, y al llamado‘‘recurso de amparo’’, se refieren los artículos 29 a 65.

54. Cf. Hernández, Rubén, La tutela de los derechos fundamentales, San José, Costa Rica, EditorialJuricentro, 1990, pp. 144-1456; Id. Derecho procesal constitucional, San José, Costa Rica, EditorialJuricentro, 1995, pp. 189-276.

55. Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, ‘‘Amparo y tutela’’, op. cit. supra nota 39, pp. 61-92.56. Los instrumentos internacionales enumerados por el citado precepto de la Constitución argen-

tina son los siguientes: la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; la DeclaraciónUniversal de los Derechos del Hombre; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; elPacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Adicional; la Convenciónsobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre laEliminación de todas formas de Discriminación sobre la Mujer; la Convención sobe la Tortura yotros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes y la Convención sobre Derechos del Niño.

57. Cfr. García Sayán, ‘‘Constitución peruana y política exterior’’, en La Constitución diez años después,Lima, 1989, Constitución y Sociedad-Fundación Friedrich Naumann, pp. 205-221.

58. Cfr. Ciurlizza, Javier, ‘‘La inserción y jerarquía de los tratados en la Constitución de 1993:retrocesos y conflictos’’, en La Constitución de 1993. Análisis y comentario II, Lima, ComisiónAndina de Juristas-Konrad Adenauer Stiftung, 1995, pp. 65-83.

59. Cfr. Blanc Renard, Neville y otros, La Constitución Chilena, Valparaíso, Universidad Católica,1990, tomo I, pp. 36-40.

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Héctor Fix-Zamudio

60. Cfr. Brewer-Carías, Allan R., La Constitución de 1999. Comentada, Caracas, Editorial Arte, 2,000,p. 161, quien considera que este precepto debe considerarse como una de las grandes innovacionesde esta Carta Fundamental.

61. ‘‘El mencionado artículo 133 de la Carta Federal dispone en su parte conducente: ‘‘La Constitu-ción, las leyes del Congreso de las Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén deacuerdo con la misma y que se celebren por el Presidente de la República con aprobación delSenado, serán la Ley Suprema de toda la Unión...’’Cfr. Carpizo, Jorge, ‘‘La interpretación delartículo 133 constitucional’’, en su libro Estudios constitucionales, 6ª. ed. México, Porrúa-UNAM,1999, pp. 22-24.

62. Este criterio se estableció por unanimidad de diez votos, al resolver el Tribunal en Pleno el 11 demayo de 1999, el amparo en revisión 1475/98, promovido por el Sindicato Nacional deControladores de Tránsito Aéreo. Tesis LXXVII/99, publicada en el Informe de Labores de laSuprema Corte de Justicia, 1999. Anexo de Jurisprudencia, pp. 841-843.

63. Una corriente doctrinal cada vez más vigorosa sostiene, a nuestro modo de ver certeramente, quedicho derecho internacional de los derechos humanos, debe interpretarse, desarrollarse y aplicarseprogresivamente. Cfr. Nikken, Pedro, La protección internacional de los derechos humanos. Su desarro-llo progresivo, Madrid, Civitas-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1987.

64. Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, ‘‘Ochenta años de evolución constitucional del juicio de amparomexicano’’, en la obra Ochenta años de vida constitucional en México, México, Instituto de Investi-gaciones Jurídicas UNAM-Cámara de Diputados LVII Legislatura, 1998, pp. 421-42, reimpresoen el libro del mismo autor, Ensayos sobre el derecho de amparo, cit. supra nota 1, pp. 783-784.

65. En su libro, La Constitución, la Suprema Corte y los derechos humanos, México, Porrúa, 1981, p.248.

66. ‘‘Correlación entre la Constitución y los Pactos de las Naciones Unidas’’, en la obra Los tratadossobre derechos humanos y la legislación mexicana, México, UNAM, 1981, pp. 26-29.

67. Cfr. entre otros: Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, ‘‘Significado y funciones del Tribunal deGarantías Constitucionales’’, en su libro Ensayos de derecho procesal civil, penal y constitucional,Buenos Aires, Revista de Jurisprudencia Argentina, 1944, pp. 524-526; y García Ruíz, José Luis,El recurso de amparo en el derecho español, Madrid, Editora Nacional, 1980, pp. 51-56.

68. Cfr. la cuidadosa reseña elaborada por el jurista español Cascajo Castro, José Luis, del Congresoorganizado por el Instituto Español de Estudios Jurídicos en la ciudad de Roma el 30 de marzo de1977 precisamente sobre el tema ‘‘ Kelsen y la Constitución española de 1931’’, en Revista deEstudios Políticos, Madrid, enero-febrero de 1978, pp. 243-255.

69. Cfr. Reyes, Rodolfo, La defensa constitucional, Madrid, Espasa Calpe, 1934; Fix-Zamudio, Héctor,‘‘El derecho de amparo en México y en España. Su influencia recíproca’’, en Revista de EstudiosPolíticos, Madrid, enero-febrero de 1979, pp. 227-267, reimpreso en el libro del mismo autor,Ensayos sobre el derecho de amparo, cit. supra nota 1, pp. 285-328; Ferrer Mc-Gregor, Eduardo, Laacción constitucional de amparo aen México y en España. Estudio de derecho comparado, México,Porrúa, 2,000, pp.

70. Cfr. García Ruíz, José Luis, El recurso de amparo, cit. supra nota 66, pp. 69-95. Pérez SerranoNicolás, La Constitución Española de 19 de diciembre de 1931. Antecedentes, textos, comentarios,Madrid, 1932, 1932, pp. 304-305; Ruíz Lapeña, Rosa María, El Tribunal de Garantías Constitucio-nales en la II República Española, Barcelona, Bosh, 1982, pp. 234-284.

71. El texto de estos treinta y cinco fallos de amparo pueden consultarse en el libro del profesorGarcía Ruíz, citado en la anota anterior, pp. 185-272. Veánse también los comentarios a la

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jurisprudencia establecida en estas resoluciones en el estudio de Ruíz Lapeña, Rosa María, tam-bién en la nota anterior, pp. 274-284; Bassols Coma, Manuel, La jurisprudencia del Tribunal deGarantías Constitucionales de la Segunda República, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,1981; Cruz Villalón, Pedro, La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, pp. 336-340.

72. Cfr. González Pérez, Jesús, Derecho procesal administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Políti-cos, tomo III, 2ª. ed., 1967, pp. 277-280; Almagro Nosete, José, ‘‘Protección procesal de losderechos humanos’’, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid, 1973, pp. 27-29.

73. Cfr. González Pérez, Jesús, Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980, pp. 277-330;Almagro Nocete, José, Justicia constitucional (Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitu-cional), Madrid, Dykinson, 1980, pp. 189-272; González Deleito, Domingo Nicolás, TribunalesConstitucionales. Organización y funcionamiento, Madrid, Tecnos, 1980, pp. 45-51; Pérez Tremps,Pablo, ‘‘El recurso de amparo en la Constitución de 1978’’, Apéndice al libro de García Ruíz, JoséLuis, El recurso de amparo, cit. supra nota 66, pp. 275-294.

74. Ver el folleto sobre la inauguración de las actividades de dicho organismo jurisdiccional, ElTribunal Constitucional, Madrid, 1980.

75. Sobre esta institución española inspirada en el modelo escandinava del Comisionado Parlamen-tario y que ha tenido gran influencia en los ordenamientos latinoamericanos, Cfr. Gil Robles y GilDelgado, Alvaro, El control parlamentario de la administración (El Ombudsman), 2ª. ed., Madrid,Instituto Nacional de la Administración Pública, 1981; Fairén Guillén, Víctor, El Defensor delPueblo (Ombudsman), 2 vols., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982 y 1986; y enrelación con su legitimación para interponer el amparo, Pérez Tremps, Pablo, cit. supra nota 72,pp. 290-291. Véase además la obra editada por el mismo Defensor del Pueblo Español, Recursosante el Tribunal Constitucional (1983-1987), Madrid, 1987.

76. Estos procedimientos ante los tribunales ordinarios es calificado por los juristas españoles GimenoSendra, Vicente y Garberi Llobregat, José, como proceso de amparo ordinario, en su libro Losprocesos de amparo.(Ordinario. Constitucional e internacional), Madrid, Editorial Colex, 1994, pp.39-146.

77. Sobre esta institución del hábeas corpus español pueden consultarse los documentados estudiosdel destacado procesalista Fairén Guillén, Víctor, ‘‘La defensa procesal de la libertad y dignidadpersonales en una futura Constitución española: el proceso cautelar de manifestación’’, y ‘‘Comen-tarios a la Constitución de 1978: el ‘‘hábeas corpus’’ del artículo 17.4 y la manifestación de laspersonas’’, ambos trabajos publicados en la Revista de Administración Pública, números 83 y 88,Madrid, mayo-agosto de 1977 y enero-abril de 1979, pp. 9-57 y 7-54, respectivamente. Tambiénpuede consultarse el libro del distinguido procesalista Gimeno Sendra, Vicente, El proceso dehábeas corpus, Madrid, Tecnos, 1985.

78. Cfr. Gomes Canotilho, J.J. y Moreira, Vital, Constituiçâo da República Portuguesa. Anotada,Coimbra, Coimbra Editora, 1980, pp. 39-40.

79. Cfr. Miranda, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Coimbra, Coimbra Editora, tomo III,1994, pp.249-251.

80. Sobre la amplitud de los derechos fundamentales en la Constitución Portuguesa, puede consultarseal destacado constitucionalista mencionado en la nota anterior, que dedica integralmente al tomoIV de su libro, Manual de Direito Constitucional, Coimbra, 1993.

81. Cfr. el documentado estudio comparativo del destacado jurista Cardinale, Paulo, ‘‘O amparo dedireitos fundamentais no direito comparado e no ordenamiento jurídico de Macau’’, en Revista

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Héctor Fix-Zamudio

Jurídica de Macau (bilingüe, portugués-chino), Vol. III, núm. 1, 1996, pp. 51-92, especialmente,pp. 51-53, 72-92.

82. Cfr. Cardinale, Paulo, op. ult. cit., pp. 65-66.83. Cfr. Martens, Pierre, Le droit de recours effectif devant les instances nationales en cas de violation d’un

droit de l’homme, Bruxelles, Université de Bruxelles, 1973, 2-23, 31-46.84. El citado precepto dispone: ‘‘Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus

derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia la amparecontra actos de la autoridad que viole en su perjuicio, alguno de los derechos fundamentales consagradosconstitucionalmente’’. Cfr. Fernández del Castillo, Germán, ‘‘La Declaración Americana de Dere-chos y Deberes del Hombre’’, en el volumen, México en la IX Conferencia Internacional Americana,México, Secretaría de Relaciones Exteriores, 1948, pp. 149-166.

85. Dicha norma establece; ‘‘Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunalescompetentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos porla Constitución o por la ley.’’ Cfr. Tena Ramírez, Felipe, ‘‘El aspecto mundial del amparo. Suexpansión internacional’’, en el volumen México ante el pensamiento jurídico-social de Occiden-te, México, Jus, 1955, pp. 120-152. Id. ‘‘El amparo mexicano medio de protección de los derechoshumanos’’, en el volumen El amparo mexicano y los derechos humanos (Dos ensayos), México,Suprema Corte de Justicia, 1975, pp. 61-75.

86. Se ha destacado la responsabilidad de los gobiernos que han suscrito la mencionada Convención,cuando los ordenamientos respectivos no regulen adecuadamente esta instancia procesal interna.Cfr. Martens, Pierre, Le droit de recours effectif devant les instances nationales en cas de violation d’undroit de l’homme, cit. supra nota 82, pp. 47-98.

87. Cfr. Schuler, Andrea, Hans, Der Verfassungsbeschwerde in der Schweiz, der Bundesreplubik Deutschlandund Österreich (El recurso constitucional en Suiza, la República Federal de Alemania y de Austria),Zürich, 1968.

88. Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, ‘‘El juicio de amparo mexicano y el recurso constitucional federalalemán (Breves reflexiones comparativas),’’ en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 77,mayo-agosto de 1973, pp. 461-488, reproducido en el libro del mismo autor, Ensayos sobre elderecho de amparo, cit. supra nota 1, pp. 667-694.

89. Como ejemplos podemos citar a Simon, Helmut, ‘‘La Jurisdicción constitucional.-2,b) ‘‘Re-cursos de amparo de los ciudadanos’’, en la obra colectiva de Benda, Ernesto y otros, Manual dederecho constitucional, trad. castellana, Madrid, Marcial Pons, 1996, pp. 834-835, Háberle,Peter, ‘‘El recurso de amparo en el sistema Germano-Federal de jurisdicción constitucional’’,trad. de Carlos Ruíz Miguel, en la obra editada por Domingo García Belaúnde y FranciscoFernández Segado, La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson, 1997, pp.227-282.

90. Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, ‘‘Avances y perspectivas de la protección procesal de los derechoshumanos en Latinoamérica’’, en Memorias VI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,Santa Fe de Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, tomo II, pp. 805-858, reimpresoen el libro del mismo autor, Protección jurídica de los derechos humanos. Estudios comparativos, 2ª. ed,México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1999, pp. 413-454.

91. Cfr. Sidou, Othón, J.M, ‘‘Las nuevas figuras del derecho procesal constitucional brasileño:mandado de injunçâo y hábeas data’’, trad. de Héctor Fix-Zamudio, en Boletín Mexicano deDerecho Comparado, núm. 70, enero-abril de 1991, pp 179-186; y Da Silva, José Afonso, Mandadode injunçao e hábeas data, Sâo Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, 53-69,

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92. Cfr. entre otros, Ortecho Villena, Víctor Julio, Jurisdicción constitucional. Procesos constitucionales,Trujillo, Perú, Fondo Editorial de la Universidad Antenor Orrego de Trujillo, 1998, p. 193.

93. Cfr. Ortecho Villena, Víctor Julio, op. ult. cit.. pp. 191-206; Rodríguez Domínguez, Elvito A,Derecho procesal constitucional, Lima, Grijley, 1997, pp. 151-165, Abad Yupanqui, Samuel B.,‘‘Hábeas data y conflicto entre órganos constitucionales. Dos nuevos procesos constitucionales’’,en La Constitución de 1993. Análisis y comentarios I, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1994, pp.265-272

94. Cfr. Ekmekdjian, Miguel Angel y Pizzolo, Calogero, hijo, Hábeas Data. El derecho a la intimidadfrente a la revolución informática, Buenos Aires, Depalma, 1996, pp. 95-115; Sagüés. Néstor Pedro,Derecho procesal constitucional, 3, Acción de amparo, 4ª. ed., Editorial Astrea, 1995, Capítulo XXVII,‘‘Amparo y Hábeas Data en la reforma constitucional de 1994’’, pp. 663-687; Seisdedos, Felipe,‘‘Amparo, Hábeas Data y Hábeas Corpus en la reforma de 1994’’, cit. supra nota 50, pp. 445-448

95. Cfr. Salgado Pesantes, Hernán, ‘‘La jurisdicción constitucional en el Ecuador’’, en la obra Lajurisdicción constitucional en Iberoamérica, cit. supra nota 88, pp. 586-587.

96. Cfr. Sidou, Othón J.M, ‘‘Las nuevas figuras de derecho procesal constitucional brasileño,: ‘‘Man-dado de Injunçâo y Hábeas Data’’, y Da Silva, José Afonso, Mandado de injunçao y hábeas data,ambos citados supra nota 90, pp. 169-179, y 9-52, respectivamente.

97. La doctrina constitucional italiana al referirse a los fallos de la Corte Constitucional, señala quelas sentencias pueden ser additive, sustitutive o legislative cuando establecen disposiciones normati-vas que debieron haber sido expedidas por el legislador. Cfr. Martínez, Temístocles, Diritto Pubblico,2ª. ed., Milano, Giuffrè, 1992, pp.439-440; Vergottini, Giuseppe de, Diritto Costituzionale, Mila-no, Cedam, 1997, pp. 643-645.

98. Cfr. Miranda, Jorge, Manual di Direito Constitucional, cit. supra nota 79, tomo II, 1990, pp. 507-527.

99. Cfr. Fernández Segado, Francisco ‘‘La dinamización de los mecanismos de garantía de los dere-chos y de los intereses difusos en el Estado Social’’, cit. supra nota 46, pp. 608-627, quien realizaun excelente estudio comparativo sobre esta cuestión de la inconstitucionalidad por omisión.

100. Cfr. Ortecho Villena, Víctor Julio, Jurisdicción constitucional. Procesos constitucionales, cit. supranota 91, pp. 207-210, Rodríguez Domínguez, Elvito, Derecho procesal constitucional, cit. supra nota92, pp. 169-170.

101. Cfr. Allen, Richard B., ‘‘Mandamus, quo warranto, prohibition and ne exeat’’, en The Universityof Illinois Law Forum, primavera de 1960, pp. 102 y ss; Lawson, F. H., Remedies of English Law,Middlesex, Inglaterra, 1972, pp. 205-210.

102. Cfr. Garraty, John A, ‘‘The Case of the Missing Commissions (Marbury v. Madison, J. Cranch137)’’, en el libro colectivo editado por el mismo autor, Quarrels that Shaped the Constitution, NewYork, Harper & Row, 1966, pp. 1-14.

103. Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, La protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante lasjurisdicciones nacionales, Madrid, UNAM-Civitas, 1982, pp. 93-96, Linares Quintana, Segundo V,Derecho constitucional de las nuevas provincias, Buenos Aires, Depalma, 1962.

104. Destacan en este campo dos eventos académicos de particular relieve, efectuados, el primero enla ciudad de Pavía, Italia, los días 11 y 12 de junio de 1974, cuyos trabajos se publicaron en elvolumen intitulado Le azioni a tutela di interesse colettivi, Padova, Cedam, 1976; con acento en elanálisis de varias ramas procesales, es decir, en las materias administrativa, civil y penal, y elsegundo con los estudios discutidos en III Congreso de la Asociación Internacional de DerechoComparado realizado en la Universidad de Salerno los días 22-25 de mayo de 1975, que fueron

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Héctor Fix-Zamudio

publicados en la obra La tutela degli interessi difussi in diritto comparato con particulare riguardo allaprotezione dell’ambiente e dei consumatori, Milano, Giuffrè, 1976. A los anteriores debe agregarse elestudio relativo a ‘‘La protección de los intereses difusos, fragmentarios y colectivos en el procesocivil’’ (Der Schutz diffuser kollektiver Interessen in Zivilprozzesrecht), presentado en el VII CongresoInternacional de Derecho Procesal efectuado en Würzburg, República Federal de Alemania, ycuya ponencia general estuvo a cargo de los profesores Mauro Cappelleti y Brian Garth. Estetrabajo apareció en la obra colectiva editada por Walter J. Habscheid, Effektiver Rechtsschutz undVerfassungsmässige Ordnung. Effectivinnes of Judicial Protection and Constitutional Order, Bielefeld,Gieseking Verlag, 1984; Lozano-Higuero y Pinto, Manuel, La protección procesal de los interesesdifusos, Madrid, 1983. Recientemente la joven investigadora mexicana Hernández Martínez,María del Pilar, publicó el documentado estudio comparativo Mecanismos de tutela de los interesesdifusos y colectivos, México, UNAM, 1997.

105. Podemos citar algunos ejemplos de estudios doctrinales: Morello, Mario Augusto, ‘‘Legitima-ción procesal de los colegios profesionales, de las organizaciones de protección de los consumidoresy de defensa de intereses difusos’’, en la obra colectiva La justicia entre dos épocas, La Plata, LibreríaEditora Platense, 1983, pp. 181-206; Fernández Segado, Francisco, Las dinamización de losmecanismos de garantía de los derechos y de los intereses difusos en el Estado Social’’, cit. supranota 46, pp. 582-597; Fix-Zamudio, Héctor, ‘‘Ejercicio de las garantías constitucionales sobre laeficacia del proceso’’, en el libro del propio autor, Latinoamérica: Constitución, proceso y derechoshumanos, cit. supra nota 2, pp. 488-493.

106. Cfr. Barbosa Moreira, José Carlos, ‘‘Legitimación para la defensa de los intereses difusos’’, en laobra Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981, t. II, pp. 1240-1288; Neves, Celso,‘‘Legitimaçâo processual e a nova Constituiçâo’’, en Revista de Processo, núm, 56, octubre-diciem-bre de 1989, pp. 1-40; DA SILVA, José Afonso, Curso di Direito Constitucional Positivo, cit. supranota 40, pp. 400-408.

107. Cfr. Sáchica, Luis Carlos, Nuevo derecho constitucional colombiano, cit. supra nota 27, pp. 213-22.108. Cfr. Gozaíni, Osvaldo A, El derecho de amparo. Los nuevos derechos y garantías del art. 43 de la

Constitución Nacional, cit. supra nota 50, pp. 86-100; Natale, Alberto, Comentarios sobre la Cons-titución. La reforma de 1994, Buenos Aires, Depalma, 1995, pp. 66-69.

109. Cfr. Gozaíni, Osvaldo A, El derecho de amparo. Los nuevos derechos y garantías del art. 43 de laConstitución Nacional, cit. supra nota 50, pp. 86-100; Natale, Alberto, Comentarios sobre la Cons-titución. La reforma de 1994, Buenos Aires, Depalma, 1995, pp. 66-69.

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EL SISTEMA CONSTITUCIONAL MUNICIPAL

José René Olivos Campos1

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UMSNH

I. Introducción

En los albores del siglo XXI, el Municipio en México adquiere un papel estratégicopara asumir los nuevos retos y para sortear las exigencias que se le plantean en elescenario internacional, nacional, subnacional y local, que tiende a un contextogeneralizado de incertidumbre y turbulencia generado por la intensificación de laglobalización, los bloques económicos y la brecha entre la pobreza y riqueza, queconfrontan las diversas instituciones estatales a fin de atender a una sociedad conmayores necesidades y requerimientos.

El Municipio mexicano, inscrito en los procesos de cambio, representa unainstitución estatal fundamental para impulsar el desarrollo sustentable de su ámbitoterritorial, debido a su cercanía con la ciudadanía y por la capacidad gubernamentalcon que cuenta, dada por las competencias jurídicas, políticas y administrativas quetiene para atender las múltiples exigencias y para actuar e incidir sobre en los ámbi-tos socioeconómicos cambiantes a escala local.

No obstante, la capacidad de actuación del Municipio en la actualidad sigue pre-sentando limitaciones tanto en atribuciones y recursos, lo cual ha sido producto de sutrayectoria histórica cimentada en la centralización de atribuciones, decisiones, recur-sos y beneficios en el orden del gobierno federal, por lo que resulta importantedeterminar las características que lo configuran, lo cual permita valorar sus dimensio-nes normativas, políticas, económicas y sociales. Estas dimensiones son el objetivo delpresente estudio que se exponen desde la perspectiva jurídica constitucional.

II. Definición del municipio

La noción del municipio es empleada con una gama de significados que le sonatribuidos conforme a la aportación que realiza cada tratadista,2 lo que da lugar adiversas interpretaciones, las cuales, en algunos casos, llegan a coincidir en ciertosaspectos o bien a deferir e incluso resultan incompatibles.

Por lo que es conveniente establecer primero su sentido etimológico. Eltérmino municipio proviene del latín municipium, que es la unión de munus,que significa carga, cargo, oficio, deber, función u obligación de hacer algo, yde capio, capere, que quiere decir tomar, adoptar. Por lo que en generalmunicipium ‘‘… significa el desempeño de una función que se asume por sipropia y se complementa como institución’’.3

ESTUDIOS 55-76

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En consecuencia y para efectos del presente estudio, comprendemos al munici-pio como una institución constitutiva de la vida pública, integrado por una comunidadsocial asentada en un territorio determinado, con personalidad jurídica y organiza-ción político-administrativa, que tiene como propósitos solventar y gestionar lasdiversas exigencias e intereses para el desarrollo de la comunidad, con facultadesnormativas reconocidas por un orden jurídico como parte de la división territorialy de la organización política y administrativa de una entidad.

III. Referencia histórica del municipio

1. El Municipio en la etapa novohispana

El calpulli se considera como precedente más próximo del Municipio en el Méxicoprehispánico. Referida institución se caracterizó por constituir el núcleo de la orga-nización familiar y social azteca. Fue una unidad económica autosuficiente, susintegrantes eran capaces de producir los bienes necesarios para la subsistencia.

El calpulli tuvo como principales funciones:a) Recaudar y pagar tributos a las autoridades autóctonas;b) Supervisar y asignar labores en las distintas áreas de la vida social;c) Participar activamente en la formación militar y educativa de los jóvenes;d) Ejercer funciones judiciales y de vigilancia dentro de su territorio;e) Financieramente debía cubrir determinados tributos al Imperio o reino al

que perteneciera, pero mantenía su autonomía política, económica, military religiosa; y,

f ) Los representantes de dicha organización eran elegidos por la colectividad.4

2. El Municipio en la Colonia

El coloniaje español, que duro más de tres siglos, impuso nuevas formas degobierno al México colonizado, con las que se aniquila y sustituye a la organizaciónpolítica, económica y social de los indígenas que prevalecían antes de la conquista.

Durante la época colonial, el sistema de gobierno que imperó estuvo conforma-do por las características siguientes:

a) Un dispositivo central peninsular integrado por el rey, sus secretarios y el Consejode Indias. Éste órgano se ocupó de la administración y justicia de la colonia;

b) Un dispositivo central novohispano, constituido por el virrey y la Audiencia,la cual resolvía todos lo asuntos sobre juicios civiles;

c) Un dispositivo provincial y distrital formado por gobernadores y compuestopor cabildos y sus oficiales.5

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El sistema constitucional municipal

En la sociedad novohispana se creó el Cabildo como forma organizacional yadministrativa. Existieron los cabildos de indígenas y de españoles. Los cabildos deindígenas, que se les denominó Repúblicas de Indios, los cuales estuvieron someti-dos a las autoridades españolas residentes en la Nueva España, así como a la autoridadcentral proveniente de la metrópoli.

No obstante, los cabildos indígenas no pudieron subsistir debido a los aspectossiguientes:

a) La intervención de las autoridades españolas que imponía a los alcaldes,regidores de los ayuntamientos que respondían a los intereses colonizadores;

b) La fusión de la población española e indígena;c) El repudio por parte de la población indígena a ocupar los puestos en el Ayunta-

miento debido a las numerosas responsabilidades y bajos sueldos que percibían.6

Los cabildos de españoles aprovecharon la antigua división territorial del calpulliindígena para constituir los nuevos ayuntamientos, sirviéndose de algunas formas deorganización intermedia como la encomienda o las reparticiones. Entre otros aspec-tos, los primeros ayuntamientos españoles sirvieron como bases de operacionespara profundizar la conquista y acelerar el proceso de colonización territorial. Lasfunciones principales que desempeñaron los ayuntamientos españoles fueron:a) Impartir y ejecutar la justicia; b) Administrar servicios; y, c) Supervisar la cons-trucción de obras públicas.7

La forma de sesionar de los primeros cabildos españoles, fue de manera abierta,incluían consultas permanentes, tanto a las autoridades del ayuntamiento, como alos vecinos de la localidad. En ellos se discutía también lo relacionado a problemascomunales, creación de leyes, asuntos administrativos, entre otros asuntos públicos.

Los primeros cabildos españoles eligieron a sus representantes, cuyas figurasjurídicas fueron: Alcalde, Edil y Regidor. Posteriormente, en el siglo XVI, Felipe IIdispuso que los cargos municipales se vendieran, hecho que convirtió a los gobiernomunicipales a un tipo de carácter oligárquico al representar los interese personalesde quienes compraban los cargos públicos.8

A fines del siglo XVI, se modifica la forma de organización gubernamental por elsistema de centralización administrativa y se crean 12 intendencias; subdivididas asu vez en provincias y éstas en municipalidades. En esta etapa las funciones de losmunicipios eran judiciales y administrativas. Se crean las Intendencias que limita-ron las decisiones de los cabildos financieramente y hacen depender a losayuntamientos de dichos centros de decisión regional.9

3. El Municipio en el siglo XIX

Con la promulgación de la Constitución Española de Cádiz en 1812, los municipiospasaron a constituir una instancia de gobierno, fundamentándose en una base territo-

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rial y de población. La Constitución de Cádiz también promovió la creación de losmunicipios donde estos no existían, ampliando con ello las instituciones municipales.

Durante el período de la independencia, el Municipio se rigió por los preceptosde la Constitución de Cádiz, sin que se presentara cambio alguno, ni se tuvieraningún pronunciamiento.

En la Constitución de 1824, con la que se establece la República Federal, no sehace ninguna referencia a la forma de gobierno de la institución municipal, lo que seexplica, en gran medida, por la situación política que se vivía en México, los queobligó a los congresistas constituyentes otorgaran prioridad a la organización de losEstados Federados, omitiendo legislar acerca de los municipios.

Las Siete Leyes Constitucionales de 1836, así como en las reformas de 1839, institu-yeron la República que adoptó un sistema de organización política Centralista, era unEstado mexicano unitario. Los estados de la República fueron sustituidos por Departa-mentos y éstos últimos quedaron divididos en Partidos, cada uno con su ayuntamiento.No obstante, se determinó que las municipalidades quedaran sujetas a los gobernadores yasambleas vecinales. Entre otras cuestiones, se legisló sobre las elecciones para los repre-sentantes de los ayuntamientos, así como su derecho a cobrar impuestos e invertirlos dela forma que ellos consideraran conveniente. En esta etapa histórica la figura del Munici-pio, como entidad territorial no existió. Los ayuntamientos funcionaban en los Distritosy Partidos, eran más bien entes administrativos y no entres políticas descentralizadas.

En la Constitución de 1857 se hace referencia indirecta a los municipios comoentidades territoriales. Sin embargo, la carencia de recursos en los municipios y alesta sujetos a la leyes que expiden las legislaturas de los estados, los municipios erancontrolados por los gobernadores de las entidades federativas.

El Estatuto Provisional del Imperio Mexicano de 1865, estableció una nueva ladivisión política del Imperio Mexicano, la cual se organizó en Departamentos, Dis-tritos y Municipalidades. Sin embargo, las municipalidades no fueron espacios degobierno autónomo, sino que se constituyeron en dependencias administrativas.10

En la dictadura porfirista que comprendió el periodo de 1876 a 1911, México seorganizó en términos de la Constitución de 1857, la cual hace referencia a la confor-mación de los municipios. Empero, los gobernadores nombraban directamente a lasautoridades municipales mediante la creación de las denominadas ‘‘Jefaturas Políti-cas’’, ejerciendo directamente el domino sobre los ayuntamientos, con lo que estoscarecieron de libertad para ejercer sus atribuciones y estuvo ausente cualquier ma-nifestación democráticas.11

4. El Municipio en el siglo XX

El triunfo de le Revolución Mexicana de 1910, que proclama el municipio librecondujo, entre otro orden de asuntos, al establecimiento del Congreso Constituyen-

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te, quien expidió la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en 1917,la cual establece la República representativa, democrática y federal y otorga al Muni-cipio distintas competencias. Estas se establecen fundamentalmente en el artículo115 constitucional, reconociéndolo como base de la división territorial y de la orga-nización política y administrativa de los Estados de la República. No obstante que elConstituyente consagró la libertad municipal, no reglamentó su ejercicio.

En el transcurso del presente siglo XX, ha sido objeto de diferentes reformas elcitado artículo 115 constitucional, con lo que se pone de manifiesto la necesidad deotorgar mayores competencias a los municipios para fortalecerlos. Esto ha conduci-do a vigorizarlo al conferirle mayores responsabilidades públicas, pero se ha mantenidosujeto a las restricciones de recursos y ciertas atribuciones que continúa concen-trando la Federación hasta nuestros días.

El texto original del artículo 115 de la Constitución de 1917 que establece elrégimen municipal mexicano, en más de ocho décadas de su vigencia ininterrumpi-da, ha sido reformado en once ocasiones. La primera reforma se publica el 20 deagosto de 1928; la segunda, el 29 de abril de 1933; la tercera, el 8 de enero de 1943;la cuarta, el 12 de febrero de 1947; la quinta, el 17 de octubre de 1953; la sexta, el6 de febrero de 1976; la séptima, el 6 de diciembre de 1977; la octava, el 3 defebrero de 1983; la novena, el 17 de marzo de 1987; la décima, el 23 de diciembrede 1999; y la onceava, el 14 de agosto de 2001. Estas fechas corresponden a lapublicación de las reformas en el Diario Oficial de la Federación.

Las reformas constitucionales en las dos últimas décadas en materia municipal,las de los años de 1983 y 1999, han otorgado un nuevo impulso a la vida municipal,lo que proporciona una mayor dinámica para su actuación, por lo que es importantedestacar en momentos en que se producen procesos de descentralización política yde democratización del poder, que crean condiciones para lograr el anhelo del Mu-nicipio Libre, para superar los deterioros y rezagos que manifiestan en la gran mayoríade los municipios que integran la nación mexicana.

Como se señaló anteriormente, sólo se habrá de destacar las competencias delMunicipio que otorga actualmente el artículo 115 constitucional, a fin de determi-nar sus dimensiones política, gubernamental, reglamentaria, de servicios públicos,hacendaria, desarrollo urbano, ambiental y las relaciones laborales.

IV. El municipio libre y gobierno

La distinción entre la Federación, estados y municipios radica en las diferencias quemedian entre los atributos de soberanía, autonomía y libertad municipal. De acuer-do a José Francisco Ruiz, las distinciones se comprende por ‘‘… soberanía es elatributo de la nación, consistente en la aptitud para regirse a si misma sin limitación

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externa o interna. La autonomía es el atributo de los estados federados, que consisteen la capacidad para autodeterminarse en todo lo concerniente a su régimen inte-rior, con la sola limitación de lo dispuesto por la Constitución General. Libertadmunicipal es el atributo de los municipios que se caracteriza por elegir a sus gober-nantes, obtener los requerimientos financieros necesarios, administrar sus recursosy por el uso de sus facultades constitucionales y legales sin injerencia del exterior afin de atender las exigencias de la comunidad.’’ 12

Desde esta perspectiva, se puede establecer que a pesar que el artículo 115constitucional no establece ninguna definición del municipio libre, en la fracciónprimera de dicho precepto, se fundamenta la libertad y la forma del gobierno muni-cipal, al establecer textualmente dicho precepto:

‘‘Artículo 115…..’’‘‘I. Cada Municipio será gobernado por un Ayuntamiento de elección popular directa, integradopor un Presidente Municipal y el número de regidores y síndicos que la ley determine. La compe-tencia que esta Constitución otorga al gobierno municipal se ejercerá por el Ayuntamiento demanera exclusiva y no habrá autoridad intermedia alguna entre éste y el gobierno del Estado’’.‘‘Los presidentes municipales, regidores y síndicos de los ayuntamientos, electos popularmentepor elección directa, no podrán ser reelectos para el periodo inmediato. Las personas que porelección indirecta, o por nombramiento o designación de alguna autoridad desempeñen lasfunciones propias de esos cargos, cualquiera que sea la denominación que se les dé, no podrán serelectas para el periodo inmediato. Todos los funcionarios antes mencionados, cuando tengan elcarácter de propietarios, no podrán ser electos para el periodo inmediato con el carácter desuplentes, pero los que tengan el carácter de suplentes sí podrán ser electos para el periodoinmediato como propietarios a menos que hayan estado en ejercicio.‘‘Las Legislaturas locales, por acuerdo de las dos terceras partes de sus integrantes, podránsuspender ayuntamientos, declarar que éstos han desaparecido y suspender o revocar el mandatoa alguno de sus miembros, por alguna de las causas graves que la ley local prevenga, siempre ycuando sus miembros hayan tenido oportunidad suficiente para rendir las pruebas y hacer losalegatos que a su juicio convengan.‘‘Si alguno de los miembros dejare de desempeñar su cargo, será sustituido por su suplente, o seprocederá según lo disponga la ley.‘‘En caso de declararse desaparecido un Ayuntamiento o por renuncia o falta absoluta de lamayoría de sus miembros, si conforme a la ley no procede que entren en funciones los suplentesni que se celebren nuevas elecciones, las legislaturas de los Estados designarán de entre losvecinos a los Concejos Municipales que concluirán los periodos respectivos; estos Concejosestarán integrados por el número de miembros que determine la ley, quienes deberán cumplir losrequisitos de elegibilidad establecidos para los regidores’’;

En la dimensión de la democracia representativa y del gobierno del municipio, laintegración de los ayuntamientos se reduce a establecer que éstos serán electos de

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forma popular y directa, prohíbe la reelección inmediata de sus integrantes (fracciónI) y establece que las leyes de los estados fijaran el principio de representación propor-cional en la elección de los ayuntamientos (fracción VIII). Con lo que la formademocrática de representación política se define por las leyes que expiden los Congre-sos locales. Prácticamente la elección de los integrantes del ayuntamiento es por elmecanismo de planilla bloqueada y cerrada que conforma el ayuntamiento, con lo queel partido que gana la contienda electoral asegura la mayoría de los cargos del cabildoy el control del ayuntamiento, con excepción de los gobiernos de usos y costumbresque se da en la mayoría de los municipios indígenas del Estado de Oaxaca.

Con lo que la forma de gobierno municipal establecida constitucionalmente asu-me rasgos centralistas al concentrar en la figura jurídica del presidente municipal lafunción de decisión al dirigir el cabildo y a su vez preside la función ejecutivamunicipal, lo que hace poco viable los pesos o contrapesos en el ejercicio del gobier-no democrático municipal. Esta forma de representación gubernamental resultainconveniente para el logro de la gobernabilidad democrática a fin de fortalecer loscontrapesos en el régimen de gobierno del Municipio. Asimismo, sería convenientederogar la no reelección inmediata de los integrantes del ayuntamiento y que laslegislaturas de los estados decidieran a fin de que la ciudadanía sea quien decida sideba continuar en el cargo o no.

La representación proporcional en los ayuntamientos que deben fijar las leyes delos estados se consigna en la fracción VIII del artículo 115 constitucional, se relacio-na con el planteamiento anterior que debe derogarse si se diera una separación defunciones tanto del órgano de decisión y el ejecutor en el ejercicio del gobiernomunicipal. Por otra parte, las formas de participación ciudadana o vecinal (repre-sentantes de colonias o barrios, por ejemplo) permitirían establecer los canalesadecuados para que la sociedad expresara sus demandas e inclusive ingresará en unaparticipación activa en las políticas o acciones de gobierno.

De citada fracción, en primer término, nos parece que se modifica la concep-ción francesa de comprender al municipio como reducto administrativista que setenía antes de la reforma del artículo 115 constitucional efectuada en el año de1999. Asimismo, la expresión de la noción de gobierno representa sólo una condi-ción que resulta fundamental para suprimir las formas de supeditación conceptualentre los municipios y las entidades federativas. No obstante, esto impide conside-rar que el municipio sea un orden gobierno con igual rango constitucional que laFederación y los estados de la República. En tanto, que el municipio no es soberanoni está revestido de autonomía, no puede fijarse su competencia, la cual le es atri-buida por un poder externo, por el poder constituyente nacional, por el poderconstituyente estatal o por las legislaturas locales.

En la fracción I constitucional, también se declara la exclusividad de competen-cias del municipio que la Constitución Federal otorga y que las ejercerá el

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ayuntamiento. Asimismo, excluye la injerencia de autoridades intermedias entre elgobierno del estado y el municipio, así como de cualquier otro organismo o institu-ción pública distinta al ayuntamiento que pretenda ejercer funciones municipales.

En tanto las autoridades municipales electas no podrán ocupar los mismos car-gos en el periodo siguiente elección, con lo que determina el principio de la noreelección en los cargos que hayan ocupado en el período.

Los procedimientos constitucionales que establecen la suspensión, desconoci-miento o la desaparición de los ayuntamientos o revocar el mandato algunos de susintegrantes, al quedar sujetos a las legislaturas locales resulta fundamental paralograr la estabilidad política del municipio cuando existan condiciones de crisispolítica en el gobierno municipal, que pueda conducir a la ingobernabilidad y enconsecuencia a la parálisis de la vida política y administrativa del municipio.

Estas son garantías que otorgan la Constitución Federal a los ayuntamientos,mediante la participación exclusiva de las legislaturas locales y únicamente por lamayoría de los dos tercios, para que decidan la suspensión del ayuntamiento odeclaren la desaparición de los mismos, así como suspender o revocar a los munícipes.Se estable, para los afectados, el observar determinados procedimientos, tales como:

a) La necesidad de otorgar oportunidad suficiente para rendir pruebas y alegatos;b) La determinación de que sólo el Congreso de los Estados está facultado para

imponer, las sanciones por una mayoría calificada;c) La definición que al propio Congreso corresponde designar a quienes entrará

a terminar el mandato y los períodos y formas a realizarlo.Estos procedimientos tienen que motivarse y fundarse en la ley local que al

efecto se expida. La ley que se consigne para tales supuestos debe de establecer lacausa grave que dé fundamento a la sanción.

El Congreso del Estado es el único poder público que puede declarar desapareci-do un Ayuntamiento por las causas siguientes:

a) Cuando las determine la ley, que generalmente serán una ley orgánica munici-pal para cada entidad federativa que expida el Congreso local que consigne lashipótesis en que pudiera declararse desaparecido un ayuntamiento.

b) Cuando no puedan entrar en funciones los suplentes si se trata del presidentemunicipal, síndicos o regidores según sea el caso.

c) Cuando exista la imposibilidad de celebrar nuevas elecciones, como pudieraser que no hay condiciones sociales y políticas de estabilidad, se presente unacrisis política o el período del gobierno municipal esta por terminar.

En estos supuestos, las legislaturas de los estados son quienes van a designar a unConsejo Municipal de entre los habitantes o vecinos del Municipio, para que sehagan cargo del gobierno municipal. Dicho órgano de gobierno desempeña unafunción que viene a sustituir a gobierno municipal constitucional electo en situacio-nes de desaparición del poder municipal, órgano de gobierno que habrá de terminar

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el período del mandato constitucional y cuyos integrantes deberán reunir cuandomenos los requisitos que se fijen para ser regidor conforme al ordenamiento legal-mente expedido por el Congreso de cada entidad federativa.

De este modo, se puede establecer los límites de la libertad municipal y el go-bierno en términos democráticos conforme a la Ley Suprema, es decir, los municipiosson instituciones descentralizadas políticamente del Estado mexicano, con aptitudconstitucional para tener su propio gobierno.

V. La personalidad jurídica, la facultad reglamentaria y la administraciónmunicipal

La fracción II del artículo 115 constitucional, consigna al gobierno municipal lapersonalidad jurídica con lo que le otorga la aptitud jurídica para que los actos delgobierno tengan efectos jurídicos en el ámbito territorial que le compete. Esto sedesprende en el primer párrafo de dicha fracción II, al señalar que ‘‘II. Los munici-pios estarán investidos de personalidad jurídica…’’.

En la fracción II del artículo 115 constitucional también se determina el ámbitomaterial de las leyes estatales en materia municipal, que sirven de sustento a suactividad de derecho público. Sobre éste particular la fracción II referida, textual-mente manifiesta:

‘‘Artículo 115…‘‘II…‘‘Los ayuntamientos tendrán facultades para aprobar, de acuerdo con las leyes en materia municipalque deberán expedir las legislaturas de los Estados, los bandos de policía y gobierno, los reglamentos,circulares y disposiciones administrativas de observancia general dentro de sus respectivas jurisdic-ciones, que organicen la administración pública municipal, regulen las materias, procedimientos,funciones y servicios públicos de su competencia y aseguren la participación ciudadana y vecinal.‘‘El objeto de las leyes a que se refiere el párrafo anterior será establecer:‘‘a) Las bases generales de la administración pública municipal y del procedimiento administra-tivo, incluyendo los medios de impugnación y los órganos para dirimir las controversias entredicha administración y los particulares, con sujeción a los principios de igualdad, publicidad,audiencia y legalidad;‘‘b) Los casos en que se requiera el acuerdo de las dos terceras partes de los miembros de losayuntamientos para dictar resoluciones que afecten el patrimonio inmobiliario municipal opara celebrar actos o convenios que comprometan al Municipio por un plazo mayor al periododel Ayuntamiento;‘‘c) Las normas de aplicación general para celebrar los convenios a que se refieren tanto lasfracciones III y IV de este artículo, como el segundo párrafo de la fracción VII del artículo 116de esta Constitución;

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‘‘d) El procedimiento y condiciones para que el gobierno estatal asuma una función o serviciomunicipal cuando, al no existir el convenio correspondiente, la legislatura estatal considere queel municipio de que se trate esté imposibilitado para ejercerlos o prestarlos; en este caso, seránecesaria solicitud previa del ayuntamiento respectivo, aprobada por cuando menos las dosterceras partes de sus integrantes; y‘‘e) Las disposiciones aplicables en aquellos municipios que no cuenten con los bandos o regla-mentos correspondientes.‘‘Las legislaturas estatales emitirán las normas que establezcan los procedimientos mediante loscuales se resolverán los conflictos que se presenten entre los municipios y el gobierno del estado,o entre aquéllos, con motivo de los actos derivados de los incisos c) y d) anteriores;’’

En dicha fracción II, se instituye que los gobiernos municipales quedan sujetosa leyes estatales que expidan las legislaturas locales de carácter general y abstractoque deben orientar de forma homogénea a los municipios de una entidad federativa,sin intervenir en las cuestiones especificas de cada municipio. En consecuencia lafacultad reglamentaria de los gobiernos municipales no es autónoma en cuanto estasupeditada a una ley estatal, sometida al contenido del ordenamiento normativogeneral que expiden los congresos locales, que delimitan los aspectos que debenobservar los ayuntamientos y a la vez los faculta para reglamentar la organización dela administración pública municipal; la regulación de materias, procedimientos,funciones y servicios públicos de su competencia; y la instauración de procedimien-tos que garanticen la participación ciudadana y vecinal.

Así, en el inciso a de la fracción II apuntada, se prescribe que parte del objeto delas leyes municipales es establecer las bases generales de la administración públicadel municipio. Esto se refiere a la organización y funcionamiento fundamentales dela administración pública municipal, con lo que los ayuntamientos pueden ampliary precisar esta base general de la administración municipal por medio de los bandosde policía y gobierno y los reglamentos que expidan los gobiernos municipales parauna mejor atención de los asuntos públicos.

Asimismo, el referido inciso a, subraya que las leyes municipales fincarán lasdisposiciones relativas al ‘‘procedimiento administrativo, incluyendo los medios deimpugnación y los órganos para dirimir las controversias entre dicha administra-ción y los particulares, con sujeción a los principios de igualdad, publicidad, audienciay legalidad.’’ Con esto se establece que los actos de la autoridad administrativamunicipal deben de quedar regulados jurídicamente para evitar procedimiento ad-ministrativo inciertos o arbitrarios en perjuicio de los gobernados, además de impedirque los administrados queden en estado de indefensión.

En el inciso b de la fracción II, prescribe el requisito de dos terceras partes de losmiembros del ayuntamiento, para decidir lo relativo a la afectación de su patrimo-nio inmobiliario o para la celebración de actos o convenios que comprometan almunicipio más allá del periodo de gobierno que corresponda al ayuntamiento, con

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el propósito de prever que quienes sean electos para una nueva etapa de gobierno,no tengan cargas o gravámenes que afecten o obstaculicen el desempeño administra-tivo y gubernamental.

El inciso c de la citada fracción II, estable que las leyes estatales en materiamunicipal deberán prescribir normas aplicables para que los gobiernos municipalesestén en condiciones de;

a) Celebrar los convenios de coordinación y asociación con otros municipiospara la prestación de servicios públicos o ejercicio de funciones;

b) Celebrar los convenios de los gobiernos municipales con el gobierno del esta-do para la prestación de servicios públicos o para que la autoridad estatal sehaga cargo de algunas de las funciones relacionadas con la administración delas contribuciones municipales; y,

c) Celebrar convenios entre el estado y sus municipios con la Federación paraque los gobiernos federal o estatal asuman las funciones, la prestación deservicios o la ejecución y operación de obras que sean necesarios para que elmunicipio en cuestión logre su desarrollo social o económico.

En el inciso d de la mencionada fracción II, fija que las leyes que expidan loscongresos estatales deben normar el procedimiento y las condiciones para que elgobierno de la entidad federativa respectiva asuma una función o servicio públicomunicipal que no pueda el gobierno municipal desempeñar, para lo cual es necesa-rio que se cumplan con los supuestos siguientes: 1) Cuando no exista un convenioentre el ayuntamiento y el gobierno del estado y la federación; 2) Cuando la legisla-tura estatal estime la imposibilidad para que un municipio pueda cumplir con laresponsabilidad de una función o la prestación de un servicio u obra; y, 3) Losolicite el ayuntamiento respectivo al Congreso local, con la aprobación de las dosterceras partes de sus miembros del cabildo. Esta disposición constitucional preten-de que se garantice la prestación de una función o servicio público que el Estadomexicano esta obligado a otorgar a la comunidad en el ámbito municipal de formacontinua y permanente.

El ultimo inciso e de la muy citada fracción II, establece que las leyes municipa-les que expidan las legislaturas locales pueden contener las normas que reglamentariasa que están facultados los municipios cuando estos no cuentan con los reglamentoscorrespondientes como pueden ser los bandos de buen gobierno u otros reglamen-tos. Esta normatividad tendría una aplicación temporal en tanto se el ayuntamientoexpidiera su propia reglamentación, con lo que se pretende es que el municipiocarezca de la regulación jurídica necesaria para su desarrollo social.

El párrafo final de la fracción II, determina que las leyes municipales que expidael Congreso local, establecerán los procedimientos para resolver los conflictos susci-tados entre los municipios y el gobierno del estado o entre aquéllos, con motivo delos convenios celebrados derivados de los incisos c y d.

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Lo anteriormente expuesto, precisa y hace explicita la personalidad jurídica y lafacultad reglamentaria de los gobiernos municipales. En consecuencia se fortalece laactuación del gobierno municipal frente a las legislaturas locales, al establecerse losalcances de las leyes municipales expedidas por éstas.

VI. Las funciones y los servicios públicos municipales

La fracción III del artículo 115 constitucional, consigna un listado de funciones yservicios públicos mínimos que son competencia exclusiva del gobierno municipal yse deja abierto para que las legislaturas locales determinen otros servicios públicosque pueda prestar los municipios, lo cual queda sujeto a la capacidad administrativay financiera que tenga para llevarlos a cabo. Asimismo, prevé la asociación munici-pal de un mismo Estado, previo acuerdo de sus ayuntamientos, para la prestaciónmás eficaz de los servicios públicos y supeditados a la ley que se expidan las legisla-turas locales para tal efecto, Asimismo, los municipios de dos o más estados puedenasociarse, siempre y cuando cuenten con la aprobación de las legislaturas estatales.Así lo establece la referida fracción, que señala textualmente lo siguiente:

‘‘Articulo 115….‘‘III. Los Municipios tendrán a su cargo las funciones y servicios públicos siguientes:‘‘a) Agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento y disposición de sus aguas residuales;‘‘b) Alumbrado público.‘‘c) Limpia, recolección, traslado, tratamiento y disposición final de residuos;‘‘d) Mercados y centrales de abasto.‘‘e) Panteones.‘‘f ) Rastro.‘‘g) Calles, parques y jardines y su equipamiento;‘‘h) Seguridad pública, en los términos del artículo 21 de esta Constitución, policía preventivamunicipal y tránsito; e‘‘i) Los demás que las Legislaturas locales determinen según las condiciones territoriales ysocioeconómicas de los Municipios, así como su capacidad administrativa y financiera.‘‘Sin perjuicio de su competencia constitucional, en el desempeño de las funciones o la prestaciónde los servicios a su cargo, los municipios observarán lo dispuesto por las leyes federales y estatales.‘‘Los Municipios, previo acuerdo entre sus ayuntamientos, podrán coordinarse y asociarse para lamás eficaz prestación de los servicios públicos o el mejor ejercicio de las funciones que les corres-pondan. En este caso y tratándose de la asociación de municipios de dos o más Estados, deberáncontar con la aprobación de las legislaturas de los Estados respectivas. Así mismo cuando a juicio delayuntamiento respectivo sea necesario, podrán celebrar convenios con el Estado para que éste, demanera directa o a través del organismo correspondiente, se haga cargo en forma temporal dealgunos de ellos, o bien se presten o ejerzan coordinadamente por el Estado y el propio municipio;

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‘‘Las comunidades indígenas, dentro del ámbito municipal, podrán coordinarse y asociarse en lostérminos y para los efectos que prevenga la ley.’’

Como se advierte, la fracción III del artículo 115 constitucional establece unlistado de funciones y servicios públicos que deben comprender de manera exclusi-va los municipios. Varios de ellos resultan de difícil realización por la gran mayoríade los municipios ante la falta de recursos, como el tratamiento y disposición deaguas residuales y de residuos sólidos o el equipamiento de parques, calles y jardi-nes, lo que debe entenderse a que a estas obras se incorpore el mobiliario y lainfraestructura accesoria.

También la fracción III incurre en imprecisiones jurídicas al no distingue lasfunciones públicas y los servicios públicos. Esta falta de distinción genera confu-sión, debido a que las calles, parques y jardines y su equipamiento son obras públicas.Mientras que la seguridad pública en términos del artículo 21 constitucional y poli-cía preventiva municipal y tránsito comprendido en el inciso h de dicha fracción, esuna función pública. Asimismo, el tratamiento y disposición de aguas residuales y eltratamiento y disposición final de residuos (sólidos) estimadas como funciones oservicios, siendo actividades municipales socio-económicas residuales de interéspúblico debido a que no implican ejercicio de función pública, prestación de servi-cio público ni ejecución de obra pública, no obstante figuran como funciones yservicios públicos.13

En el inciso h, se consigna que la seguridad pública sea con apego al artículo 21constitucional y con la referencia a la policía preventiva municipal y tránsito. Sinembargo, la función de seguridad pública que debe desempeñar el municipio esinalcanzable debido a que sólo la puede ejercer efectivamente el gobierno federalante la falta de recursos municipal para atender este renglón. Muchos de los progra-mas nacionales en materia de seguridad pública los realiza la Federación y los estados,los municipios llegan a ser sólo receptores de éstos.

Éste inciso h de la fracción III del artículo 115 constitucional se relaciona con lafracción VII del artículo 115, con la que garantiza la facultad para que el municipioasuma a su cargo la policía preventiva municipal y tránsito en las capitales de losestados. Antes de la reforma de 1999, los gobernadores de las entidades federativastenían el mando de la fuerza pública en los municipios en que residían habitualmen-te. Sin embargo, en el segundo párrafo de la fracción VII, se establece que dichosmandos deberán acatar las órdenes del gobernador que corresponda, pero sólo enlos casos de fuerza mayor o alteración grave del orden público a fin prevé garantizarla seguridad y el orden público.

La referida fracción III, establece que del listado de los servicios y funciones públi-cas mínimos que son competencia exclusiva del municipio y se deja abierto para quelas legislaturas locales determinen otros servicios públicos que pueda prestar los muni-

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cipios, lo cual queda sujeto a la condiciones territoriales y socio-económicas quedeterminen los Congresos locales y a la capacidad administrativa y financiera quetenga para llevarlos a cabo. No obstante, los congresos de los estados no han realizadouna tipología de los municipios de sus entidades federativas que los diferencie paraotorgarles otras facultades en materia de nuevos servicios ante la diversidad que pre-sentan. Los municipios mexicanos son diferentes desde distintas perspectivas: territorio,población, desarrollo económico, social, infraestructura, financiamiento, entre otrasvariables. Existen municipios que son megalópolis, metrópolis, urbanos, suburbanos,rurales e indígenas. Por es conveniente que la Constitución Federal exprese explícita-mente la diversidad municipal para que obligue a los Congresos locales atender através de leyes que precisen una tipología fundada en la población, territorio, densidadétnica, economía, recursos públicos, entre otros aspectos.

En otro asunto, se prevé la asociación municipal de un mismo Estado, previoacuerdo de sus ayuntamientos, para la prestación más eficaz de los servicios públi-cos y supeditados a la ley que se expidan las legislaturas locales para tal efecto. Estafacultad municipal para asociarse queda sujeta a la aprobación de las legislaturaslocales cuando se trate de municipios de más de un estado con lo que se tiene unarestricción para ejercer su capacidad exclusiva de asociación con otros municipios,asunto que no debiera ser, por lo que constitucionalmente se requiere derogar estadisposición para que los municipios puedan interactuar de forma más eficaz, sobretodo cuando se trata de municipios conurbados pertenecientes a estados distintos yrequieren asociarse para lograr un mejor desarrollo urbano.

Se deja al gobierno municipal la decisión de convenir con el gobierno estatal laprestación de servicios en forma coordinada o transferida a otros órganos del esta-tales temporalmente cuando el ayuntamiento este imposibilitado para suministrarlo.Esta es una fortaleza institucional al dejar al municipio la responsabilidad de decidirde acuerdo a sus capacidades si pueden o no atender un servicio.

VII. La hacienda pública municipal

La fracción IV del articulo 115 Constitucional, establece la competencia de exclusi-vidad de la hacienda y tributación que tiene el Municipio en México, con la que sedetermina la libertad económica mínima que debe tener éste. La citada fracciónconsiga textualmente lo siguiente:

‘‘Artículo 115….‘‘IV. Los municipios administrarán libremente su hacienda, la cual se formará de los rendimientosde los bienes que les pertenezcan, así como de las contribuciones y otros ingresos que laslegislaturas establezcan a su favor, y en todo caso:

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‘‘a) Percibirán las contribuciones, incluyendo tasas adicionales, que establezcan los Estados sobrela propiedad inmobiliaria, de su fraccionamiento, división, consolidación, traslación y mejora asícomo las que tengan por base el cambio de valor de los inmuebles.Los municipios podrán celebrar convenios con el Estado para que éste se haga cargo de algunasde las funciones relacionadas con la administración de esas contribuciones.‘‘b) Las participaciones federales, que serán cubiertas por la Federación a los Municipios con arregloa las bases, montos y plazos que anualmente se determinen por las Legislaturas de los Estados.‘‘c) Los ingresos derivados de la prestación de servicios públicos a su cargo.‘‘Las leyes federales no limitarán la facultad de los Estados para establecer las contribuciones aque se refieren los incisos a) y c), ni concederán exenciones en relación con las mismas. Las leyesestatales no establecerán exenciones o subsidios en favor de persona o institución alguna respectode dichas contribuciones. Sólo estarán exentos los bienes de dominio público de la Federación,de los Estados o los Municipios, salvo que tales bienes sean utilizados por entidades paraestataleso por particulares, bajo cualquier título, para fines administrativos o propósitos distintos a los desu objeto público.‘‘Los ayuntamientos, en el ámbito de su competencia, propondrán a las legislaturas estatales lascuotas y tarifas aplicables a impuestos, derechos, contribuciones de mejoras y las tablas de valoresunitarios de suelo y construcciones que sirvan de base para el cobro de las contribuciones sobrela propiedad inmobiliaria.‘‘Las legislaturas de los Estados aprobarán las leyes de ingresos de los municipios, revisarán yfiscalizarán sus cuentas públicas. Los presupuestos de egresos serán aprobados por los ayunta-mientos con base en sus ingresos disponibles.Los recursos que integran la hacienda municipal serán ejercidos en forma directa por los ayunta-mientos, o bien, por quien ellos autoricen, conforme a la ley;’’

Como se aprecia de dicha fracción constitucional referida, la hacienda munici-pal se determina un mínimo de competencias tributarias y financieras. Las fuentesde ingresos municipales son limitadas para atender los diversos requerimientos de lacomunidad, sólo se le atribuye la exclusividad de los rendimientos de los bienes quele pertenezcan, de los servicios públicos que presten, de la tributación inmobiliaria,las participaciones en los rendimientos de los impuestos federales cuyos montos losdeterminan los congresos locales, así como otros ingresos que éstos otorguen a favorde los municipios.

La restricción de los ingresos municipales es uno de los problemas estructurales delos municipios que datan desde la vigencia de la constitución desde 1917 y que vivenaún los municipios. Lo cual se explica por la concentración atribuciones fiscales y delos ingresos en la Federación, con facultad privativa en diversos rubros como la recau-dación de las contribuciones al comercio exterior, instituciones de crédito y sociedadesde seguros; aprovechamiento y explotación de los recursos naturales; servicios públi-cos concesionados o explotados directamente por la Federación, impuestos especialessobre energía eléctrica, entre otros. Este paradigma que rige en materia hacendaria

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municipal, lo cual resulta incongruente para el cumplimiento de sus responsabilidadesconstitucionales y con el fortalecimiento del federalismo.

Es importante plantear la necesidad de que se consigne en esta materia en la LeySuprema un porcentaje del cuarenta por ciento de los ingresos netos que debe destinarla Federación en participaciones federales a los municipios para que puedan cumplircon sus facultades conferidas; asimismo es conveniente establecer un sistema de infor-mación fiscal para dar seguridad, transparencia y puntualidad a las transferenciasfinancieras que realice la Federación y los estados hacia los municipios.

En este mismo tenor resulta fundamental consignar constitucionalmente la obli-gación para que los municipios se fijen un sistema de tabulador de sueldo y salariospara los servidores públicos de mandos superiores y medios a fin de evitar arbitra-riedades y dispendios.

Otro aspecto es el destino del gasto público municipal es garantizado por la exclu-sividad de su aprobación por los ayuntamientos con base en sus ingresos disponibles,esta facultad le otorga autonomía en el uso de sus recursos. Sin embargo, las legislatu-ras de los estados son las que deciden la aprobación de los proyectos de ley de ingresosque propongan los ayuntamientos. Esto resulta una situación de dependencia que nodebiera regir. Resulta necesario dar autonomía en este renglón a los municipios, alfinal de cuentas existe un proceso de auditoria y control por pate de los Congresoslocales para verificar que los objetivos y ejercicio presupuestal libremente fijado secumplan y, con ello, garantizar la transparencia y honradez de la gestión pública muni-cipal, así como con la aprobación de la cuenta pública municipal anual.

El control del ejercicio presupuestario de los ayuntamientos se ejerce por laslegislaturas estatales, las cuales revisarán y fiscalizarán las cuentas públicas de losmunicipios.

De este modo, se observa importantes avances constitucionales para garantizarla autonomía hacendaría municipal, pero también limitantes del financiamientonecesario para el desarrollo municipal.

VIII. Desarrollo urbano y ambiental municipal

En las bases establecidas en el artículo 115 constitucional, señala en su fracción V,que los municipios, en los términos de las leyes federales y estatales relativas, debe-rán orientar y conducir el crecimiento urbano y preservar el equilibrio ecológicomunicipal, coordinándose para tal efecto con la Federación y los estados en estasmaterias. El texto de esta fracción constitucional expresa que:

‘‘Artículo 115…V. Los Municipios, en los términos de las leyes federales y Estatales relativas,estarán facultados para:

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‘‘a) Formular, aprobar y administrar la zonificación y planes de desarrollo urbano municipal;‘‘b) Participar en la creación y administración de sus reservas territoriales;‘‘c) Participar en la formulación de planes de desarrollo regional, los cuales deberán estar enconcordancia con los planes generales de la materia. Cuando la Federación o los Estados elabo-ren proyectos de desarrollo regional deberán asegurar la participación de los municipios;‘‘d) Autorizar, controlar y vigilar la utilización del suelo, en el ámbito de su competencia, en susjurisdicciones territoriales;‘‘e) Intervenir en la regularización de la tenencia de la tierra urbana;‘‘f ) Otorgar licencias y permisos para construcciones;‘‘g) Participar en la creación y administración de zonas de reservas ecológicas y en la elaboracióny aplicación de programas de ordenamiento en esta materia;‘‘h) Intervenir en la formulación y aplicación de programas de transporte público de pasajeroscuando aquéllos afecten su ámbito territorial; e‘‘i) Celebrar convenios para la administración y custodia de las zonas federales.‘‘En lo conducente y de conformidad a los fines señalados en el párrafo tercero del artículo 27 de estaConstitución, expedirán los reglamentos y disposiciones administrativas que fueren necesarios;’’

Como se aprecia de la citada fracción V del artículo 115 constitucional se leatribuye al municipio facultades para el desarrollo urbano y conservación ambientalen dos aspectos: El primero, le otorga autonomía sólo par autorizar, controlar yvigilar la utilización del suelo en sus jurisdicciones territoriales; así como para expe-dir las licencias y permisos para construcciones.

El segundo aspecto, confiere competencias vinculadas a las leyes federales y esta-tales, es decir que no contravengan disposiciones en las materias de desarrollo urbanoy preservación del equilibrio ecológico municipal. Incluso deberá observar las nor-mas en la formulación aprobación y administración la zonificación y planes dedesarrollo urbano municipal. Se le da participación un número determinado depolíticas, como en la creación y administración de sus reservas territoriales; en laformulación de planes de desarrollo regional, los cuales deberán estar en concordan-cia con los planes generales de la materia; en la elaboración de proyectos de desarrolloregional; en la regularización de la tenencia de la tierra urbana; en la creación yadministración de zonas de reservas ecológicas y en la elaboración y aplicación deprogramas de ordenamiento en esta materia; en la formulación y aplicación deprogramas de transporte público de pasajeros cuando aquéllos afecten su ámbitoterritorial; y en la celebración de convenios para la administración y custodia de laszonas federales. Con lo que el gobierno municipal tiene un reconocimiento prede-terminado por las leyes en ciertas materias, con lo que opera como instanciasubordinada, sin capacidad de negociación o de interlocución.

De este modo, lo anterior permite determinar las amplias atribuciones que elmunicipio tiene en materia de desarrollo urbano, medio ambiente, asentamientoshumanos y en el transporte público. Sin embargo, es necesario precisar en las leyes

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las atribuciones que deben tener los municipios en dichos aspectos, para que esténen condiciones de responder como interlocutor de manera inmediata a los requeri-mientos de sus entornos municipales.

IX. Las relaciones laborales municipales

El régimen jurídico laboral de los municipios, ha sido dado por las legislaturasde las entidades federativas en apego a la fracción VIII, párrafo segundo delarticulo 115 constitucional, que establece el deber inherente a los municipiosde regir las relaciones con sus trabajadores conforme a las leyes que expidan laslegislaturas estatales con apoyo en lo previsto por el articulo 123 constitucionaly sus disposiciones reglamentarias.

En las leyes reglamentarias estatales que regula el régimen laboral de los trabaja-dores municipales, en general incluyen a los de los estados y municipios han adoptadodistintas denominaciones: Estatuto Jurídico, Ley del Servicio Civil, Ley de los Tra-bajadores, Código Administrativo, Ley para los Servidores Públicos, entre otras, lacuales se han establecido diferentes tipos de trabajadores, pero fundamentalmentede base y de confianza. Los trabajadores de confianza son quienes consideradoscomo aquellos que realizan funciones de dirección, inspección, vigilancia, fiscaliza-ción, manejo de fondos, valores o datos de estricta confidencialidad. Asimismo, entodos los estatutos burocráticos se señalan que los trabajadores de confianza nogozaran del derecho a la estabilidad, que a diferencia de los trabajadores de base quegozan de todos los derechos, como estabilidad en el empleo, indemnización en casode despido, inmovilidad, días de descanso, jornada máxima de trabajo, derechosescalafonarios, vacaciones, entre otros.

En consecuencia, el régimen jurídico de los trabajadores de confianza de los go-biernos municipales, los desprotege legalmente, lo que permite que sean altamentemanipulados por los grupos políticos que ejercen el poder en los ayuntamientos. Loscuales tienen un poder absoluto sobre los trabajadores de confianza, debido a que lospueden reclutar, promover y remover del cargo público que le asignan sin mayoresimplicaciones legales y costos presupuestales para las administraciones municipales.

Frente a la inseguridad que rige a los trabajadores de confianza del gobierno muni-cipal es fundamental que en la Constitución se consigne el establecimiento del serviciocivil de carrera para los servidores públicos municipales de confianza a fin obligara alas Congresos locales que legislen en esta materia y con ello otorgue seguridad y esta-bilidad jurídica en el empleo, se evite la renovación del personal de confianza demanera periódica al cambio de un régimen de gobierno municipal, se logre teneradministradores públicos aptos y capaces que den continuidad a los programas degobierno, lo que permita elevar el nivel de la gobernabilidad municipal.

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X. Otras competencias constitucionales municipales

En el arreglo federal mexicano se contemplan las competencias municipales coinci-dentes con la federación y los estados, que son todas aquellas atribuciones prescritaspor la Constitución Federal para que de manera simultánea sean ejercidas por lastres instancias de gobierno. En cuya dimensión se plantea el escenario de constituirlas relaciones intergubernamentales de cooperación entre los distintos órdenes degobierno dados por las facultades constitucionales coincidentes que se encuentranen distintos artículos de la ley fundamental y que tratan diferentes materias que,para fines de exposición, se agrupan en los aspectos siguientes:

Educación. El párrafo primero del artículo 3º constitucional, establece que el Estado mexicano,a través de la Federación, los estados y los municipios, impartirá educación primaria y secundaria;en la fracción VIII del artículo 3º e igualmente en la fracción XXV del artículo 73, se instituyeque corresponde al Congreso de la Unión dictar leyes encaminadas a distribuir de maneraconveniente entre la federación, los estados y los municipios el ejercicio de dicha función educa-tiva, a fijar las aportaciones económicas correspondientes a ese servicio público y a señalar lasinfracciones aplicables a quienes no cumplan con las disposiciones relativas.Seguridad pública. Se establece que se deben coordinar los municipios, la Federación, las entidadesfederativas y el Distrito Federal para establecer un sistema nacional de seguridad pública (párrafoscuarto y quinto del artículo 21, disposición que vincula el inciso h de la fracción III del artículo 115).Hacienda pública. Comprende el aspecto de las participaciones federales a los estados y losmunicipios. En el artículo 73 constitucional, inciso g de la fracción XXIX-A, después de enume-rarse las distintas contribuciones especiales indica que ‘‘las entidades federales participarán en losrendimientos de dichas contribuciones en la proporción que la ley secundaria federal determine’’,disposición que debe relacionarse con las participaciones federales a los municipios debe ser conarreglo a las bases que determinen las legislaturas estatales a que se refiere el artículo 115constitucional, fracción IV, inciso b. Además, en el inciso g de la fracción XXIX-A del artículo 73,se indica que las legislaturas locales fijarán el porcentaje correspondiente a los municipios en susingresos por concepto de impuestos sobre energía eléctrica.Los empréstitos es otro aspecto de la hacienda pública, que en el párrafo segundo de la fracciónVIII del artículo 117, se indica textualmente que los estados y los municipios ‘‘no podráncontraer obligaciones o empréstitos sino cuando se destinen a inversiones públicas productivas’’,conforme a las bases que establezcan las legislaturas en una ley y por los conceptos y montos quelas mismas fijen en los respectivos presupuestos.Adquisición de bienes. Se otorga plena capacidad a los estados y los municipios de toda laRepública para’’ adquirir y poseer todos los bienes raíces necesarios para los servicios públicos’’(artículo 27, fracción VI).Asentamientos humanos y medio ambiente. Se ha establecido la concurrencia del gobiernofederal, estados y municipios en materia de asentamientos, protección al ambiente y preservacióny restauración del equilibrio ecológico (artículo 73, fracciones XXIX-C, XXIX-G,), lo cual se

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relaciona con la fracción VI del artículo 115, en particular los incisos b, c, e, g, i, que otorga a losmunicipios participación en las políticas de desarrollo en distintas materias, tales como: partici-pación en la creación y administración de sus reservas territoriales; participación en la elaboraciónde planes de desarrollo regional y cuando la federación o los estados elaboren proyectos dedesarrollo deberán asegurar la participación de los municipios; intervención en la regulación dela tenencia de la tierra urbana; participación en la creación y administración de zonas de reservasecológicas y aplicación de programas de ordenamiento en esta materia; celebración de conveniospara la administración y custodia de las zonas federales.Administrativas. Se otorgan atribución a las autoridades administrativas (federal, estatal y muni-cipal) para practicar visitas domiciliarias con objeto de cerciorarse que sean cumplidos losreglamentos sanitarios y de policía, así como para exigir la exhibición de libros y papeles paracomprobar que se han acatado las disposiciones fiscales (párrafo once del artículo 16 constitucio-nal). Asimismo, la aplicación de sanciones por la autoridad administrativa por infracciones a losreglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente pueden consistir en multa o arrestohasta por 36 horas (párrafo primero del artículo 21).Protección civil y actividades deportivas. Se ha instituido que se establezcan las bases para que lafederación, estados y municipios coordinen sus acciones en materia de protección civil y deporte(artículo 73, fracciones XXIX-I y XXIX-J, respectivamente).Procesos electorales. La Constitución otorga el derecho a los partidos políticos nacionales a ‘‘parti-cipar en las elecciones estatales y municipales’’ (artículo 41, fracción 1, párrafo primero). Asimismo,se establece que las Constituciones y las leyes de los estados en materia electoral deben garantizarque las elecciones de los gobernadores, los legisladores y los integrantes de los ayuntamientos serealicen mediante sufragio universal, libre, secreto y directo (artículo 116, fracción IV, inciso a).Religión. Se atribuyen facultades y responsabilidades para los municipios, los estados y la federa-ción respecto de las actividades religiosas (artículo 130, párrafo final).Turismo. Se señala que se establezca en materia de turismo, las bases generales de coordinaciónde las facultades coincidentes entre la federación, estados y municipios y Distrito Federal, asícomo de la participación de los sectores social y privado (artículo 73, fracción XXIX-K).

En estas materias relacionadas en que dispone expresamente la ConstituciónGeneral, que los municipios sean entes coordinados con las instancias de los gobier-nos federal y estatales en el desempeño de dichas tareas gubernamentales, en lapráctica, algunas de las referidas facultades coincidentes, no se logran realizar con laparticipación de la gran mayoría de los ayuntamientos, ante la falta de la capacidadadministrativa y económica que tienen para ejecutarlas, sobre todo en las materiaseducativas, de asentamientos humanos, medio ambiente, turismo, protección civily seguridad pública. ‘‘La Administración Pública Federal ha centralizado la mayoríade estas atribuciones concurrentes (en caso de que se cumplan), o en su defecto, sontrasladas a los Entes Federados’’.14

Además, un problema en este escenario que se plantea es la posición comointerlocutor que pudieran asumir los gobiernos municipales que se encuentra o

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puede estar predeterminada por la reglamentación de las leyes federales que otorganen algunos artículos participación al municipio de las materias coincidentes15 quecomprenden el régimen jurídico constitucional o bien por los procedimientos admi-nistrativos en los cuales no interviene (por ejemplo en la formulación de un programagubernamental federal para el mejoramiento del medio ambiente), con lo que losayuntamientos tienen un papel de sujeto receptivo sobre las aportaciones que cadaorden de gobierno (federal o estatal) asigne a los programas concretos.

De este modo, los municipios carecen de condiciones que permitan realmenteuna capacidad de gestión intergubernamental en que se reconozcan y tomen encuenta sus requerimientos.

XI. Conclusiones

Primera. Ante estas cuestiones tratadas se advierten ciertas capacidades e insuficien-cias jurídicas constitucionales en materia municipal, así como una agenda legislativafederal y local pendiente para fortalecer las competencias municipales y con estolograr elevar el nivel de la gobernabilidad democrática. El reto es redefinir el papelque debe desempeñar actualmente el gobierno municipal en las transformacionesdel Estado, bajo las condiciones de competencias constitucionales y recursos insufi-cientes que dan origen a una contribución limitada en el desarrollo municipal.

Segunda. Las acciones descentralizadoras constitucionales en la etapa de demo-cratización del poder, llevadas a cabo con el instrumento jurídico constitucionalesde promoción del desarrollo en el ámbito municipal, han resultado ser condicionesinsuficientes para que culminen en el logro de la gobernabilidad democrática muni-cipal, es decir, en la calidad de los servicios, bienestar social, participación ciudadanay estabilidad de las comunidades municipales.

Tercera. En la actualidad, no se ha conseguido obtener la gobernabilidad municipalesperada, siguen siendo diversos los problemas municipales que tienen que tratar losgobiernos, tales como: el satisfacer económicas y sociales contrastantes y rezagadas,con exigencias crecientes; con contrastes entre municipios desarrollados y rezagados;lo limitado de la disponibilidad de los recursos públicos para atender múltiples reque-rimientos, que se producen por la distribución inequitativa de los ingresos hacia losgobiernos municipales; la toma de decisiones criticas que asume el gobierno munici-pal, cada decisión cuesta y si es equivocada, tiene un costo de oportunidad tanto en elrenglón de la política como en la hacienda pública; las exigencias de las fuentes definanciamiento para reactivar el desarrollo; la pluralidad que exige acuerdos mayorita-rios; la falta de pesos y contrapesos en el ejercicio del gobierno municipal, donde rigeun gobierno municipal centralista que necesita el consenso para atender y movilizar ala sociedad hacia proyectos colectivamente compartidos.

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Cuarta. En suma, en el orden jurídico constitucional mexicano vigente existeninsuficiencias normativas en materia municipal que requieren se reformen y adecuen,a fin de superar condiciones de atraso y deterioro institucional, político, guberna-mental, económico y social del municipio, y con ello se contribuya a reducir eldéficit de la gobernabilidad municipal en ámbito jurídico.

Notas

1. Doctor en Derecho por la UNAM. Profesor e Investigador Titular de la Universidad Michoacanade San Nicolás de Hidalgo.

2. Confróntense algunas definiciones de los autores de las obras que referimos, tales como: Ruiz Massieu,José Francisco, Estudios de derechos políticos de estados y municipios, México, Porrúa, 1990, p. 5.Ochoa Campos, Moisés, La reforma municipal, México, Porrúa, 1985, p. 507. Fraga, Gabino,Derecho Administrativo, México, Porrúa, 1992, p. 218.Fernández Ruiz, Jorge, Servicios públicosmunicipales, México, coedición Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Au-tónoma de México e Instituto Nacional de Administración Pública, 2002, p. 85.

3. Ochoa campos. Moisés, El Municipio y su evolución institucional, México, Fondo Municipal,1987, pp. 15.

4. Ochoa campos. Moisés, op. cit., p. 20 y ss.5. Miranda, José, Las Ideas y las Instituciones políticas mexicanas, México, Porrúa, 1952, p. 152.6. Nava, Guadalupe, Cabildos de la Nueva España, S. C. P., 1973, pp. 16 y ss.7. Ídem.8. Miranda, José, op. cit., p. 62.9. Ídem., pp. 66 y ss.10. Sánchez Martínez, Alberto, ‘‘Historia del Municipio Mexicano’’. en Sánchez Martínez, Alberto,

(compilador), Gobierno y Administración Pública en México, México, coedición Secretaria de Go-bierno y Centro de Estudios Municipales, 1993, pp. 15 y ss.

11. Viyeo de la Prida, Pedro, Notas para el estudio del municipio, México, Editorial Colonia, 1943, p.68.12. Ruiz Massieu. José Francisco, Estudios de derecho político de estados y municipios, 3a. ed., México,

Porrúa, 1990, p.62.13. Fernández Ruiz, Jorge y et. al., ‘‘La reforma constitucional de diciembre de 1999 al artículo 115’’,

Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, número 4, 2001, p. 247.14. Covarrubias Dueñas, José de Jesús, La autonomía municipal en México, México, Porrúa, 1998, p.

169. Este autor, también indica que todas estas facultades concurrentes constitucionales en lapráctica, ni siquiera en 5 % de los gobiernos municipales en México tiene la capacidad paraejecutarlas. Ídem.

15. En este sentido se tienen, por ejemplo, la Ley General de Asentamientos Humanos se reglamenta laconcurrencia en esta materia de la Federación, los estados y los municipios (artículos 1o, 6o, 8o, y9o.), Diario Oficial de la Federación, México, 5 de agosto de 1994. Igual propósito tiene la LeyGeneral del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente (artículos 1o., fracción VII 7o., 8o., 14bis, 112, 159, 189), Diario Oficial de la Federación, México, 13 de junio de 2003. Otras leyessubrayan la coordinación y establecen mecanismos institucionales al respecto, como la Ley de AguasNacionales (artículos 13 y 44- 47), Diario Oficial de la Federación, México, 1 de diciembre de 1992.

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LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS

EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Leandro J. Giannini1

Universidad Nacional de La Plata, Argentina

I. Aclaración previa

Atento a la calidad de las exposiciones que son objeto de divulgación en este medio–que denota de por sí su destino a un público especializado–, la temática a abordardeberá ser analizada con la mayor profundidad técnica que el tenor del presenteautorice.

Deseo que el fruto final de esta armonización de factores contrapuestos, sea deprovecho para quien a él acuda en procura de conocer un aspecto de la problemáticarecursiva en la República Argentina.

II. Consideraciones generales

La República Argentina es un Estado federal. El gobierno nacional, ejerce sólo laspotestades que las provincias (que preexisten a él), le han delegado a través de laConstitución Nacional2 (Art. 126 CN).

En lo que respecta al Poder Judicial, como es regla en los países que adoptan estaestructura, el mismo se halla escindido competencialmente en dos grandes fueros: elfederal y el local, provincial u ordinario.

Al primero, le corresponde el ‘‘conocimiento y decisión de todas las causas queversen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con lareserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las naciones extran-jeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros;de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Naciónsea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provinciay los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; entre una provincia osus vecinos, contra un estado o ciudadano extranjero.’’ (Art. 116, CN).

El segundo, por ende, posee competencia en todos los demás asuntos3. Este datoreviste singular importancia en lo relativo al régimen recursivo extraordinario denuestro país. La consecuencia más trascendente, es que las causas en las que no estécomprometida la competencia federal, fenecen ante los estrados de la justicia ordi-naria de cada estado, de acuerdo a su esquema de organización del poder judicial.

En el caso de la provincia de Buenos Aires, la última instancia decisoria es laSuprema Corte de Justicia. De allí la trascendencia del régimen recursivo extraordi-

ESTUDIOS 77-92

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Leandro J. Giannini

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nario local en nuestro país, dado que la mayoría de los asuntos4 se debaten ante losórganos de jurisdicción locales y la doctrina sentada por los máximos tribunales decada provincia, resultan, por regla5, la palabra final sobre el tema.

III. El órgano: la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Como recién adelantamos, la SCJBA es la cabeza del poder judicial del estado bo-naerense. Sus significativas atribuciones pueden ser clasificadas en: jurisdiccionales(originarias6 y por ‘‘apelación’’ –estas últimas son el objeto de este estudio) y desuperintendencia (administrativas y sancionatorias).

La historia de la Corte es destacable en nuestro país. Sus orígenes históricos seremontan a las etapas previas a la emancipación patria. Su antecedente mediato es laReal Audiencia de Buenos Aires (cuya primera etapa transcurrió durante los años1661 a 1672 y la segunda, entre 1782 y 1812)7.

El tribunal cuenta con nueve miembros que, a diferencia de otros modelos com-parados, no se hallan divididos en salas. Todos sus magistrados, por ende, resuelvenpor mayoría y a través del mecanismo del voto individual, la totalidad de las cuestio-nes que se le someten.

IV. El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley

Tres son los recursos extraordinarios regulados por la Constitución y los CódigosProcesales provinciales: el recurso de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal, el denulidad extraordinaria y el de inconstitucionalidad. Dedicaremos este parágrafo alprimero de ellos.

El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley es el recurso ‘‘tipo’’. Ello, pordos razones. En primer lugar, porque pese a su taxatividad, las causales que lo hacenprocedente (la infracción a les leyes o a la doctrina legal) comprenden una variedadde hipótesis amplia, a diferencia de los de nulidad e inconstitucionalidad, que,como veremos, sólo operan en casos más puntuales (vg., el primero es atendible sóloen los casos de violación a los artículos 168 y 171 de la Constitución local). Ensegundo lugar, se lo considera la vía extraordinaria arquetípica, porque la regulaciónprocesal sancionada a su respecto, se aplica al resto de los medios de gravamen queestudiaremos –salvo en algunos puntos–, por expresa remisión del ordenamientoritual (artículos 297 y 302 del CPCBA).

Por ello, la explicación que en este parágrafo se realiza respecto del trámite delrecurso de inaplicabilidad de ley, debe ser transportada a los de los demás remediosextraordinarios, con las aclaraciones y salvedades que se formularán en su oportunidad.

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Los recursos extraordinarios en la provincia de Buenos Aires

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1. Causales de procedencia

Dispone el artículo 161 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires: ‘‘LaSuprema Corte de Justicia tiene las siguientes atribuciones: 3. Conoce y resuelve engrado de apelación: a) De la aplicabilidad de la ley en que los tribunales de justicia enúltima instancia, funden su sentencia sobre la cuestión que por ella deciden, con lasrestricciones que las leyes de procedimientos establezcan a esta clase de recursos.’’

Por su parte, el artículo 279 del código procesal bonaerense prescribe que elrecurso sub análisis, ‘‘tendrá que fundarse necesariamente en algunas de las siguien-tes causales: 1) que la sentencia haya violado la ley o la doctrina legal; 2) que lasentencia haya aplicado erróneamente la ley o la doctrina legal.’’

De las normas transcriptas puede apreciarse que el objeto de este medio deimpugnación, consiste principalmente en una actividad de nomofilaxis, es decir, elcontralor de la aplicación de la ley por los jueces de grado. Al residir esta función enel máximo tribunal de la provincia de Buenos Aires, las resultas de esta funcióngeneran uniformidad en la hermenéutica jurisprudencial, en el territorio de esteestado8.

El artículo 279, parece formular una distinción, que la Carta Magna provincialno hace, entre ‘‘violación’’ y ‘‘errónea aplicación’’ de la ley. En realidad, la práctica delrecurso y la misma doctrina de la SCJBA han restado toda trascendencia a la preten-dida diferencia, resultando, así, la concreta carga técnica a satisfacer por el recurrente,la de denunciar y verificar la ‘‘infracción’’ del orden jurídico por el juzgador a quo.

La Corte ha exigido rigurosamente el cumplimiento de esta carga, declarandoreiterada y uniformemente la insuficiencia de la queja de la que no surja concreta,razonada y precisamente la violación del marco legal en que ha incurrido el deciso-rio en crisis9. Este imperativo es considerado satisfecho sólo si: a) se denuncia lanorma infringida y b) se demuestra cómo la norma aplicada no era aplicable o, pesea serlo, su interpretación fue viciosa. Ambos recaudos deben ser satisfechos conjun-tamente. Debe citarse o denunciarse la norma implicada en la crítica10, pero nobasta con la mera mención11, sino que debe argumentarse acabadamente en quéconsistió el yerro alegado.

Como puede verse del trascripto artículo 279 del CPCBA, dos clases de infrac-ciones son invocables por esta vía: a) la violación de la ley, b) la violación de ladoctrina legal. Ambas hipótesis han sido definidas (y a veces redefinidas) por lamisma SCJBA, por lo que resulta indispensable acudir a sus precedentes a efectosde delinear los contornos de su fisonomía.

En la jurisprudencia de este tribunal, el concepto de ‘‘ley’’ –a los fines de latipificación del primero de los supuestos mencionados– resulta amplio, dado quecomprende a toda norma de alcance general (ley en sentido formal, decreto regla-mentario, ordenanza, incluso la misma Constitución Nacional12).

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Por su parte, la noción de doctrina legal –que, a lo largo de los años, ha sufridomayores cambios que la de ‘‘ley’’–, puede ser descripta actualmente como la juris-prudencia vigente de la Corte misma en casos análogos13. Es decir que, en la visiónactual del máximo pretorio bonaerense (consolidada hace décadas), el concepto de‘‘doctrina legal’’ no se refiere ni a la opinión de los autores (por más calificados queellos sean), ni a la jurisprudencia de otros tribunales nacionales o supranacionales14,

sino a sus propios precedentes.Como carga técnica del recurrente, la SCBA ha impuesto, a quien denuncia la

violación de su doctrina legal, no sólo la cita del precedente cuya fuerza fuera desco-nocida por el inferior15, sino, además, la mención del ‘‘precepto legal relacionadocon ella’’16 y la explicación de la analogía entre la causa precedente y la que se lleva asus estrados a través del recurso de inaplicabilidad17.

2. Requisitos de admisibilidad

Resultan presupuestos de admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de ley enla provincia de Buenos Aires:

• que se impugne una sentencia definitiva.• que el valor del litigio supere un monto determinado.• que se cumpla con el depósito previo.• que sea interpuesto dentro del plazo legal.

a) Sentencia definitiva

El artículo 278 del CPCBA, dispone que el remedio estudiado ‘‘procederá contralas sentencias definitivas de las cámaras de apelaciones y de los tribunales colegiadosde instancia única18 [...] A los efectos del recurso se entenderá por sentencia defini-tiva la que, aun recayendo sobre cuestión incidental, termina la litis y hace imposiblesu continuación’’.

Esta última referencia permite ampliar el clásico concepto de sentencia definiti-va, a los fines de los dispositivos casatorios analizados. Así, se entenderá que puedeingresar al conocimiento por esta vía, no sólo la resolución que acoge o rechaza elfondo de la pretensión sustancial, sino también aquélla que, sin definir de tal modoel derecho de las partes, hace inviable seguir adelante con el proceso.

La jurisprudencia de la SCJBA, restringiendo el concepto, aclara que lo quedebe ser imposible no es sólo continuar el proceso actual, sino también seguir ladiscusión por otra vía idónea. Es decir, que la cuestión no debe poder ser debatidaen el proceso que es objeto de recurso, ni en ningún otro posterior. Por ello, cuandoen el juicio ejecutivo se dicta sentencia de remate contra el demandado que, dadaslas restricciones de conocimiento que esta clase de pleitos presenta, no pudo oponer

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todas las defensas que poseía contra el crédito del ejecutante, el decisorio en cues-tión no reviste el carácter de definitivo, dado que la interposición de las restantesalegaciones de réplica, podrán ser formuladas en el juicio ordinario posterior. Lomismo cabría decir de la acogida de una excepción como la de incompetenciaabsoluta, que tiene por efecto el archivo de las actuaciones (Art. 352, inc. 1, CPCBA).Como el juicio puede ser reeditado ante el juez competente, la sentencia que pusofin al anterior proceso, impidiendo que continúe, no es definitiva19.

Es que, como sostiene Hitters, siguiendo en este punto a De La Rúa20, ‘‘importamás a los fines de la determinación del concepto de definitividad, el efecto de lasentencia con relación al proceso, que su propio contenido. Lo que interesa saber essi al recurrente le queda –o no– otra vía jurídica para solucionar su agravio’’21.

b) Suma gravaminis

Por razones exclusivamente funcionales, el legislador provincial ha determinadoun límite cuantitativo para que las causas puedan ser abordadas por la SCBA, através del recurso examinado. Para acceder a esta instancia casacional, el monto deljuicio debe superar la suma de $25.00022.

Pese a que el artículo 278 no hace referencia a lo que ocurre cuando el monto esindeterminado23, el argumento que surge del artículo 280 (que, al regular el depósitoprevio –v. infra–, dispone que en los juicios de este tipo la erogación es la mínima) yla misma doctrina de la SCBA, permiten colegir que en tal hipótesis, el debate sobre elmonto se torna abstracto, siendo, entonces, admisible el recurso a su respecto.

Para el caso de litisconsorcio, el artículo 278, 2° párrafo, del CPCBA, disponeque el remedio sub examine ‘‘sólo procederá si hicieren mayoría los que, individual-mente, reclamen más de dicha suma’’.

c) Depósito previo

Una nueva carga económica es requerida por el ritual para poder recurrir poresta vía: el quejoso debe depositar el 10 % del monto del juicio, que en ningún casopodrá ser inferior a $ 2.500, ni superior a $ 25.00024. En caso de monto indetermi-nado, se deberá pagar el mínimo recién mencionado.

La suma será devuelta al recurrente en caso que el recurso tenga acogida defini-tiva (Art. 293, CPCBA). Pero si es declarada inadmisible o es admitido, pero luegorechazado en el fondo, el depósito se pierde para el recurrente (Art. 294, CPCBA).En este último caso, la Corte puede, en atención a la naturaleza de la cuestiónresuelta o la forma en que fue tratado, ordenar la devolución del 50 % de la imposi-ción (Art. 295 de dicho cuerpo legal). En la hipótesis de desistimiento del recursopor el quejoso, se devolverá también la mitad del depósito (Art. 285, CPC).

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d) Plazo y demás formalidades

Todos los recursos extraordinarios de la provincia de Buenos Aires, deben serinterpuestos dentro de los 10 días de notificada la sentencia definitiva o asimilable(Art. 279 CPC). El plazo se cuenta por días hábiles, comenzando a correr a partirdel día siguiente al de la notificación.

Debe fundarse el gravamen con su interposición. El escrito debe ser auto-suficiente, bastándose a sí mismo. Dado que el trámite del remedio casatoriose realiza ante la Suprema Corte Bonaerense, con sede en la cuidad de LaPlata, debe constituirse domicilio procesal en esta capital (Art. 280, párrafo5°).

Estos recaudos son comunes a los tres senderos extraordinarios que estudiamosen este trabajo, por los que, para evitar reiteraciones innecesarias, deberán sertenidos en cuenta en los parágrafos subsiguientes.

3. Trámite

La totalidad de los medios impugnativos extraordinarios de nuestra provincia, seinterponen ante quien dictó la providencia atacada (tribunal de instancia única ocámara de apelaciones), quien realiza el primer control de los recaudos deadmisibilidad estudiados precedentemente.

Si dichos presupuestos se encuentran satisfechos, el a quo elevará las actuacio-nes a la Corte, la que, una vez recibidas aquéllas, efectuará un nuevo contralor deadmisibilidad. Como es regla en materia de impugnaciones ‘‘devolutivas’’25, el adquem es, en definitiva, el juez del recurso, por lo que la valoración previa que elinferior formula acerca de la admisibilidad –en uno u otro sentido– no lo vinculaen absoluto26.

Admitido el embate por la Corte27 su Presidente dictará la ‘‘providencia de au-tos’’, a partir de cuya notificación, comienza a correr el plazo de 10 días, dentro delos cuales las partes pueden presentar una ‘‘memoria’’ relativa a su recurso y al inter-puesto por la contraria. La utilidad de esta pieza es relativa, en el caso del recurrente,dado que no se le permite en ella mejorar el escrito de interposición. En cambio, síresulta trascendente para la parte recurrida, a quien no se le da traslado al momentode la interposición, siendo recién aquí la primera oportunidad en que es oído res-pecto de la impugnación.

Durante el trámite se encuentra expresamente prohibido ofrecer pruebas o ale-gar hechos nuevos (Art. 284, 2° Párr.).

Salvo disposición expresa en contrario, las resoluciones de trámite e interlocutoriasson susceptibles del recurso de revocatoria, por el que se requiere al Tribunal laanulación, por contrario imperio, de la decisión atacada.

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4. Resolución

El gravamen se resuelve con el voto individual de la mayoría absoluta de losmagistrados.

En caso de hacer lugar al recurso, la SCJBA asume competencia positiva pararecomponer la litis. Estamos, así, ante un caso de casación ‘‘impura’’ o castiza, porno seguir los lineamientos del modelo francés original. El tribunal, entonces, no sóloejerce el iudicium rescindens, anulando la sentencia del inferior, sino que, además,falla sobre el mérito conforme a derecho (iudicium rescissorium), sin reenvío.

Las costas serán impuestas a la parte perdidosa. La suerte del depósito previo, yafue explicada supra.

V. El recurso extraordinario de nulidad

1. Causales de procedencia

El segundo recurso extraordinario que estudiaremos será el de nulidad. Se tratade la casación por quebrantamiento de las formas que toda sentencia definitivadebe cumplir, que están previstas en los artículos 168 y 171 de la constituciónprovincial28.

Este sendero recursivo está consagrado en el artículo 161, inc. 3, ap. b) dela Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que dispone ‘‘La SupremaCorte de Justicia tiene las siguientes atribuciones: ... 3. Conoce y resuelve engrado de apelación: ... b) De la nulidad argüida contra las sentencias definiti-vas pronunciadas en última instancia por los tribunales de justicia cuando sealegue violación de las normas contenidas en los artículos 168 y 171 de estaConstitución’’.

Estas dos últimas normas, por lo tanto, son las que consagran las causales deprocedencia de la nulidad extraordinaria. Ellas rezan:

‘‘Art. 168: Los tribunales de justicia deberán resolver todas las cuestiones que le fueren sometidaspor las partes, en la forma y plazos establecidos al efecto por las leyes procesales.’’Los jueces que integran los tribunales colegiados, deberán dar su voto en todas las cuestionesesenciales a decidir. Para que exista sentencia debe concurrir mayoría de opiniones acerca de cadauna de ellas.’’‘‘Art. 171: Las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales letrados, serán fundadas en eltexto expreso de la ley y a falta de éste, en los principios jurídicos de la legislación vigente en lamateria respectiva y en defecto de éstos, en los principios generales del derecho, teniendo enconsideración las circunstancias del caso.’’

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De la transcripción realizada, se derivan los motivos legales del recurso extraor-dinario de nulidad:

• La omisión de cuestión esencial• La falta de voto individual• La falta de mayoría• La ausencia de fundamentación.Veamos muy someramente cada una de las hipótesis.

a) La omisión de cuestión esencial

La primera de las situaciones mencionadas, se presenta cuando la sentenciarecurrida no ha dado tratamiento a asuntos medulares planteados por las partes. Eljuez, claro está, no tiene que seguir a los litigantes en sus postulaciones. Sólo le estáprohibido soslayar las cuestiones que, de acuerdo a las circunstancias del caso,resultan necesarios para la correcta decisión del pleito, y están constituidas porpuntos o capítulos de cuya decisión depende directamente el sentido o alcance delpronunciamiento.

Como destaca Hitters29, el concepto de cuestión esencial ha sido forjadopor la misma Corte a través de los años30. Es que el caso concreto, de acuerdoa sus modalidades, es el que permite discriminar en que situación la alegaciónde la parte merece tratamiento expreso y en que otra, puede tolerar la conside-ración implícita31.

b) Falta de voto individual

De acuerdo a la interpretación que la jurisprudencia de la SCBA ha forjadoacerca de la manda del transcripto artículo 168 de la Carta Magna provincial, cuan-do ésta exige que ‘‘los jueces que integran los tribunales colegiados, deberán dar suvoto en todas las cuestiones esenciales a decidir’’, tal imposición implica el deber devotar individualmente. En los términos del CPCBA, ‘‘cada miembro fundará su votoo adherirá al de otro’’.

De este modo, la suscripción conjunta –sin discriminación de los fundamentosde cada magistrado, ni adhesión expresa a los argumentos del voto precedente32– deuna sentencia que, por su naturaleza o efectos, tiene carácter de definitiva, es causalde nulidad del pronunciamiento.

Esta invalidación ha sido incluso decidida de oficio por la Corte, sin que la partehaya interpuesto oportunamente el recurso extraordinario de nulidad, pero siem-pre, claro está, que la causa haya llegado a su conocimiento a través de las restantesvías de impugnación de su competencia33 (típicamente ocurre, con el recurso deinaplicabilidad de ley).

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c) Falta de mayoría (de opinión y de fundamentos)

Para que la sentencia sea constitucionalmente válida en su aspecto formal, elartículo 168 también prescribe que ‘‘debe concurrir mayoría de opiniones’’ acercade cada una de las cuestiones esenciales.

La mayoría no debe presentarse sólo en cuanto al sentido del voto, sino, ademásrespecto de los fundamentos del mismo34. Claro que las discrepancias sobre aspec-tos irrelevantes, no genera el vicio que estudiamos. Debe existir coincidencia conrelación a los pilares fundamentales del decisorio.

d) Ausencia de fundamentación

Se presenta esta hipótesis, en los casos de carencia total de sustento normativoen el decisorio. Como hemos adelantado, la ley suprema de la provincia, impone alos jueces el deber de fundar sus sentencias en el texto expreso de la ley o, en sudefecto, en los principios jurídicos de la legislación vigente o, a falta de éstos, en losprincipios generales del derecho, de acuerdo a las circunstancias del caso (Art. 171,Const. Pcial.).

Debe destacarse que cuando una decisión cuenta con mención de norma, pormás parquedad que a dicha referencia pueda adjudicarse, el remedio debe buscarsepor la vía del recurso de inaplicabilidad de ley, dado que no estaremos ya ante undéficit estructural o formal del fallo, sino ante un error de juicio (vicio in iudicando).Es por ello que en la generalidad de los casos, los recursos de nulidad planteadosbajo esta causal, son rechazados. Los litigantes suelen confundir la ‘‘falta total’’ defundamento normativo, con la falla en la aplicación de la ley35, o con la omisión dela consideración del sustento legal invocado por las partes36, o con la ausencia deexplicación o tratamiento de las pruebas producidas en el proceso37.

Igualmente, ha decidido la Corte que la falta de fundamentación en texto expre-so de la ley, no tiene relevancia (no siendo, por ende, causal del recurso estudiado),cuando el fallo absolutorio se basa en la falta de comprobación de los presupuestosde hecho invocados por la parte actora, ‘‘ya que siendo así, los preceptos sustancialescarecen de materia en ellos subsumible, resultando ociosa cualquiera invocación deesa índole’’38.

2. Plazo y demás formalidades. Remisión

En esta senda no rigen los recaudos de monto mínimo, ni de depósito previo,que fueran estudiados, respecto del recurso de inaplicabilidad de ley, en los parágrafosIV.2.b) y c). Sí se exige la interposición fundada en el plazo de diez días, al igual queen el anterior.

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VI. El recurso extraordinario de inconstitucionalidad local

Reza el artículo 161, inc. 1° de la Constitución Provincial: ‘‘La Suprema Cortede Justicia tiene las siguientes atribuciones: ... 1) Ejerce la jurisdicción origina-ria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad oinconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatu-yan sobre materia regida por esta constitución y se controvierta por parteinteresada.’’

Tal como puede apreciarse de la parte inicial del aparatado transcripto, la com-petencia de la SCBA en materia de control de constitucionalidad local es bipolar,dado que puede entender tanto por vía recursiva extraordinaria, como por el sende-ro originario. Éste último meandro, es el regulado en el código adjetivo como acciónoriginaria declarativa de inconstitucionalidad (artículos 683 a 688, CPCBA). Lamisma no será objeto del presente, dado que no constituye un trámite recursivo,sino una pretensión directa –principalmente preventiva–, con la particularidad quesu conocimiento es otorgado concentradamente al superior tribunal de la provincia.

Ya ingresando al recurso de inconstitucionalidad propiamente dicho, debe desta-carse que, tal como surge del texto reproducido al inicio de este parágrafo, sólopueden ser atacadas por esta vía las infracciones a la ley suprema estadual y no a laConstitución Nacional39. Ya hemos aclarado en el acápite IV.1 anterior, que la sen-tencia que desconoce o desinterpreta la carta magna federal, es susceptible de seratacada por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

El gravamen aquí tratado, entonces, tiene un ámbito de procedencia acotado a lacuestión de constitucionalidad local. Y no admite el ataque de la sentencia porinfracción directa a la constitución provincial, sino por aplicar el decisorio unanorma general que se contrapone con aquélla40. Suele decirse que mediante esta víadebe procederse a una ‘‘doble impugnación’’: de la sentencia, en cuanto aplica unanorma que se halla en pugna con la ley suprema estadual y de la norma aplicada, poridéntica razón. En realidad, la crítica siempre recaerá sobre la sentencia. Lo queocurre es que el ataque hacia la norma que la sentencia aplicó, ya debió haber sidointroducida al debate con la primera oportunidad procesal idónea. Por lo tanto, enel recurso de inconstitucionalidad se verterá la argumentación contra la sentencia,en cuanto haya desestimado el planteo de inconstitucionalidad sometido a la juris-dicción ordinaria, apontocando, claro está, el fundamento inicial, con las réplicasque sugiera el fallo atacado.

Lo que recién dijimos nos sirve para explicar el requisito del planteo adecuado yoportuno del ‘‘caso constitucional’’. Es requisito de admisibilidad del sendero recursivoanalizado, que el reproche a la normativa local sea intentado con la antelación sufi-ciente, como para permitir que los jueces de grado se expidan sobre el mismo41.Ello, claro está, siempre que no se esté ante un supuesto de ‘‘inconstitucionalidad

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sobreviniente o sorpresiva’’ devenido ex novo como consecuencia del dictado de lasentencia recurrida–42.

En cuanto al plazo de interposición y demás formalidades, rigen las mismas pautasque para los recursos antes vistos. Al igual que en el de nulidad extraordinario, no seexige el monto mínimo ni el depósito previo, como presupuestos de admisibilidad.

Notas

1. Docente de la Cátedra de Derecho Procesal II, en la Universidad Nacional de La Plata, BuenosAires, Argentina.

2. La Carta Magna argentina data del año 1853. Las sucesivas reformas que se le formularan (años1860 -fecha en que la adopta la Provincia de Buenos Aires, impulsando, a tal efecto, algunasenmiendas al texto original-, 1866, 1898, 1957, 1994), no alteraron en absoluto su esquemafundamental, que se mantiene vigente.

3. Cabe aclarar que la ‘‘reserva del artículo 75 inc. 22’’ a la que se refiere la norma recién transcripta,alude a la aplicación de los códigos de fondo (civil, comercial, penal, de minería y del trabajo y laseguridad social). La sanción de estos cuerpos corresponde al Congreso Nacional, pero los casosen los que está comprometida su interpretación, son de competencia local.

4. Como explicamos en nota anterior, los casos civiles, penales, de familia, laborales y de la seguridadsocial, sumados a los asuntos de derecho administrativo local, son de competencia local.

5. La doctrina de la ‘‘arbitrariedad’’, forjada pretorianamente por la Corte Suprema de Justicia de laNación, opera como excepción (a veces extendida generosamente, otras, restringida infundadamente)a esta afirmación. Su desarrollo, sin embargo, excede el objeto de este trabajo. Ver, entre muchosautores que han abordado el tema: Carrió, Genaro, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria,Bs. As., 3° ed., 1983; Linares, Juan F., El recurso extraordinario contra sentencia arbitraria dictada enaplicación de normas no federales, en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, t° 27; Imaz,Esteban, Arbitrariedad y recurso extraordinario, en La Ley, t. 67, p. 74; Morello, Augusto M., Elrecurso extraordinario, Ed. Platense, La Plata, 2° ed., 1999, cap. XIX y XX, ps. 476-547; Palacio,Lino E., El recurso extraordinario federal, Bs. As., Abeledo-Perrot, 3° ed., cap. X, p. 227 y ss.;Sagües, Nestor P., Recurso extraordinario, Bs. As., Astrea, 1992, ps. 187 y ss.

6. Tres tipos de asuntos resuelve la SCJBA en ejercicio de su competencia jurisdiccional originaria: lascausas de competencia entre poderes públicos de la provincia (conflicto de poderes), la accióndirecta de inconstitucionalidad de normas generales que atenten contra la Carta Magna provin-cial, la pretensión contencioso-administrativa. Para esta última, la reforma de la ConstituciónProvincial del año 1994 dispuso la creación de un fuero especial ordinario, cuyos jueces ya hansido designados, pero que aún no se ha puesto en funcionamiento. Hasta tanto ello ocurra (seespera que sea en el corto plazo), la competencia en materia de jurisdicción administrativapermanece en el seno del máximo tribual bonaerense (por interpretación que este mismo órganoha hecho del régimen de transición)

7. Véase un panorama histórico del máximo tribunal bonaerense en Helguera, María del C., Durán,Claudia y Corva, María A., capítulo primero de la obra colectiva Suprema Corte de Justicia de laProvincia de Buenos Aires –Historia, organización, competencia-, La Plata, Ed. Función Pública,1997, capítulo I (Antecedentes históricos), p. 7-44.

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8. Sobre la télesis o funciones de la casación en general y, en particular, en la Provincia de BuenosAires, véase Hitters, Juan C., Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, La Plata, ed.Platense, 2° ed., 1998, p. 157–185; Morello, Augusto M., La casación. Un modelo intermedioeficiente, Ed. Platense, La Plata, 2° ed.., 2000, ps. 5-9; Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil,Abeledo Perrot, Bs. As., 2° ed., 2001, t. V, p. 202.

9. ‘‘Resulta insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley en el que únicamente se vierten razona-mientos de tipo subjetivo, confrontando la opinión del recurrente con la del a quo pero sin llegara demostrar la infracción legal que denuncia (Art. 279 C.P.C.C.)’’ (SCBA, Ac 36297, sent. del 23-6-1987; Ac. 40428, sent. 20-9-1988; Ac. 72770, 3-5-2000)

10. ‘‘Es insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley que no invoca infracción de los preceptoslegales enunciados en el fallo y que dieron lugar a la decisión impugnada, pues la Suprema Corteno puede suplir de oficio las citas legales que debe denunciar el recurrente ni inferirlas porinterpretación’’ (SCBA, L-34477, 19-3-1985).Son innumerables los precedentes al respecto, citamos, a título meramente enunciativo, los siguien-tes: SCBA, L-34024, sent. del 27-12-1984; L-55912, 20-8-1996; L-33162, 18-5-1984; L-34477,19-3-1985; L-33699, 11-6-1985; L-49026, 29-9-1992; L-34884, 24-9-1985; L-49026, 29-9-1992;L-34884, 24-9-1985; Ac. 49586, 6-10-1992; Ac 55789, 27-9-1994; Ac. 75908, 3-10-2001.

11. ‘‘Resulta insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley que no demuestra la infracción legal quedenuncia’’ (SCBA, Ac 36056, sent. del 2-12-1986; Ac 37837 S 30-6-1987; Ac 40189 S 29-10-1991; Ac. 47267, 11-5-1993, Ac. 50323, 29-8-1995; Ac. 75067 S 16-8-2000; el resaltado en latranscripción es nuestro).En idéntico sentido, se ha dicho que ‘‘es insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad deley que se limita a una mera denuncia sin demostrar cómo y de qué manera se produjo la infracciónlegal’’ (SCBA, Ac 37386 S 2-6-1987; SCBA, Ac 39122 S 14-3-1989; SCBA, Ac 46368 S 27-10-1992; SCBA, Ac 58262 S 12-8-1997; SCBA, Ac 66486 S 26-10-1999)

12. Como veremos infra, el recurso extraordinario de inconstitucionalidad local, sólo procede encasos de mala aplicación de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Por lo tanto, cuandoel error recae en la hermenéutica de la Constitución Nacional, la vía idónea, como explicamos enel texto, es la del recurso de inaplicabilidad de ley y no el de inconstitucionalidad.

13. ‘‘La doctrina que emana de los pronunciamientos de esta Corte es la única cuya violación puedecanalizarse a través del recurso extraordinarios de inaplicabilidad de ley’’ (SCBA, Ac. 75633, sent.del 12-7-2000).

14. ‘‘Los fallos de la Corte Suprema de la Nación no son la doctrina legal a que se refiere el art. 279del CPCC’’ (SCBA, L-38562, sent. del 26-11-1987; L-50357, 29-6-1993; L-55605, 12-12-1995,entre otros).‘‘La doctrina que hace viable el recurso de inaplicabilidad de ley es la producida por la SupremaCorte mediante la interpretación de las normas legales que han regido la relación sustancialdebatida en una determinada controversia y no la que deriva de la jurisprudencia de otro tribunal,aun de la Corte Suprema de Justicia [de la Nación]’’ (L-40820, sent. del 12-4-1989)

15. ‘‘Si la impugnación, por su propia naturaleza, tiene por sustento la violación o la erróneaaplicación de la ley o la doctrina legal, el inexcusable punto de partida ha de ser la indicación concretade cuál es la norma o doctrina que se dice infringida’’ (SCBA, L-70383, sent. del 13-9-2000; L-78870, 14-3-2001; L-60643, 2-5-2001).

16. SCBA, causa 35538, sent. del 13-5-1986; L-50480, 1-12-1992; L-53965, 10-5-1994; L-58686, 17-12-1998; P-53816, 3-5-1995; P-53816, 7-7-1998; Ac. 62861, 16-7-1996; Ac. 65006, 18-3-1997.

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17. SCBA, L-38938, sent. del 22-12-1987; L-48448, 14-4-1992.18. En la Provincia de Buenos Aires, tramitan en instancia única y en un proceso adaptado a los

postulados de la oralidad, los casos laborales y de familia, cada uno de los cuales posee, además, unfuero especializado en la materia.

19. Para una completa sistematización jurisprudencial sobre el concepto de sentencia definitiva a losfines de la casación bonaerense, véase Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales de la Provinciade Buenos Aires y de la Nación, La Plata, ed. Platense – Abeledo Perrot, 2° ed., 1988, t. III, p. 533y ss.; Hitters, Juan C., Técnica de los recursos extraordinarios..., ob. cit., p. 511-576; Tessone,Alberto, Recursos extraordinarios en los procesos civil, comercial, de familia y laboral de la Provincia deBuenos Aires – Recurso de nulidad extraordinario, Buenos Aires, ed. Platense, 2000.

20. De La Rúa, Fernando, El recurso de casación en el derecho positivo argentino, Bs. As., Zavalía, 1968,p. 193.

21. Ob. cit., p. 512.22. Monto según ley 11.593 (B.O. 9 al 13/1/1995). La constitucionalidad de este piso pecu-

niario es reiterada permanentemente por el Tribunal (v., entre otros, Ac. 61.459,interlocutorio del 27-12-1995; Ac. 66.146, 4-3-1997; 78.342, 12-7-2000), con fundamen-to en la mención final del artículo 161, inc. 3 (transcripto supra), según el cual el conocimientoy resolución del recurso de inaplicabilidad, compete a la SCJBA, ‘‘con las restricciones quelas leyes de procedimiento establezcan’’. Como veremos infra, como esta aclaración final nose encuentra en las normas constitucionales que regulan los demás gravámenes extraordina-rios, las leyes de rito no pueden imponer a su admisibilidad, recaudos como el que se estudiaen este subacápite.

23. V.g.: la sentencia que pone fin al proceso en el que se discute el derecho de habitación del cónyugesupérstite –art. 3573 del Código Civil argentino- (SCJBA, Ac. 61.629, interloc. del 13-12-1996)o que rechaza la pretensión de cese de alimentos (SCJBA, Ac. 65.547, 4-2-1997) o que fija laobligación del alimentante en un porcentaje de su sueldo (SCJBA, Ac. 78.066, 7-6-2000) o, engeneral, que condena a pagar una prestación dineraria mensual (SCJBA, Ac. 78.200, 2-8-2000) oque impone sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión (SCJBA, Ac. 79.130, 13-9-2000)

24. Es decir, que un juicio de $ 500.000 –que debería depositar, por principio $ 50.000 (10 %)- segúnel tope máximo referido, sólo deberá pagar 25.000.

25. Usamos el término en sentido general, comprensivo de todos los recursos que, forjados enderredor de la apellatio, provocan la apertura de la competencia de una instancia superior para serresueltos. Conocemos y compartimos la crítica de esta terminología, que, sin embargo, conservala vigencia que le otorga su frecuente utilización.

26. En caso de que el a quo haya declarado admisible la vía, la SCBA puede sin más trámite, una vezrecibida la causa, declararla mal concedida, si no se verifican los recaudos legales estudiados. En elcaso inverso –es decir, si el inferior declara que el recurso es inadmisible- el interesado cuenta conel recurso directo o de queja, que se interpone directamente ante la Alzada y tiene por objeto larevisión del juicio de admisibilidad previo (Art. 292, CPCBA).

27. El 28/11/2002, fue publicada en el Boletín Oficial provincial una reforma a la ley orgánica delpoder judicial de la Provincia de Buenos Aires (ley 5.827), por la que se otorga a la SCJBA, unamayor discrecionalidad en el juzgamiento de las condiciones formales del remedio. En nuestro paísse dio a llamar ‘‘certiorary’’ a este instituto, con claro desconocimiento de los antecedentes que talexpresión posee en el derecho anglosajón. La denominación, de todos modos, ha sido adoptadamasivamente. El texto incorporado fue el siguiente:

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Leandro J. Giannini

‘‘Art. 31 bis. En cualquier estado de su tramitación, si la Suprema Corte de Justicia considerare queel recurso extraordinario no reúne los requisitos esenciales, o que ha sido insuficientementefundado, o que ese mismo Tribunal ha desestimado otros recursos sustancialmente análogos,podrá fundadamente rechazarlo con la sola invocación de cualquiera de las circunstancias prece-dentemente expues-tas.‘‘En el caso de queja o recurso de hecho por denegación del recurso extraordinario la SupremaCorte podrá recha-zarlo de acuerdo a lo dispuesto en el apartado anterior’’.El antecedente inmediato de esta adición, es el art. 280 del Código Procesal de la Nación (segúnla reforma de la ley 23.774, B.O. 16/4/1990), que le confiere a la Corte Suprema de Justicia de laNación, potestades igualmente discrecionales para rechazar, sin necesidad de fundamentaciónalguna (más que una parca mención de la norma), el recurso extraordinario federal que ante ellatramita, por ‘‘falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultareninsustanciales o carentes de trascendencia.’’ (véase, sobre el certiorary en el ámbito federal, entreotros, Morello, Admisibilidad del recurso extraordinario. El certiorary según la Corte Suprema de laNación, Ed. Platense, La Plata, 1997; del mismo autor: El recurso extraordinario, Ed. Platense, LaPlata, 2° ed. reelaborada –con la colaboración de Ramiro Rosales Cuello-, 1999, p. 583 y ss.;Palacio, Lino E., El recurso extraordinario federal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 3° edición, 2001,p. 27; Sagües, Nestor P., ‘‘El writ of certiorary argentino (la reforma de la ley 23.774, respecto delrecurso extraordinario)’’, La Ley, 1990-C-717).Lo que se pretende, obviamente, es agilizar la resolución de las impugnaciones que tramitan antela casación provincial, aligerando el trámite material de redacción de los votos. El MáximoTribunal bonaerense no escapa a la realidad de todas las cortes de este tipo, signada por lasobrecarga de causas y la consecuente dilación del resultado jurisdiccional. Para tener algunaaproximación estadística, en el año 1999, ingresaron al tribunal 4.574 causas (un promedio de 381expedientes por mes), siendo falladas 1.154 sentencias definitivas (de causas previas), más otras5.603 resoluciones jurisdiccionales. Ello totaliza unas 6271 decisiones que requieren de la aten-ción de al menos cinco de sus jueces (mayoría mínima, siempre que haya unanimidad). Ver,Morello, Augusto M., La Casación..., ob. cit., p. 82-83.La reforma, sin embargo, fue criticada en diversos ámbitos del foro. Incluso antes de la sanción dela norma, por invitación de la Comisión de Legislación General de la H. Cámara de Diputados dela Provincia de Buenos Aires, el Director del Instituto de Derecho Procesal de la Facultad deCiencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, Dr. Epifanio J.L. Condorelli,censuró la iniciativa, dado que ‘‘no se nota carga alguna de fundamentación seria para la SupremaCorte, que de esta forma ... rechazaría un recurso extraordinario, sin respetar las garantías deldebido proceso legal’’. Estas críticas resultaron insuficientes para quebrar la voluntad del legisla-dor. Queda ahora en manos de la Corte el ejercicio prudente y responsable del instituto, cuyaaplicación, al momento en que estas líneas son escritas, aún no puede ser valorada armónicamente,dado lo reciente de la modificación.

28. Entre las obras que pueden citarse respecto del R.E.N., cabe mencionar: Hitters, Juan C., Técnicade los recursos extraordinarios y de la casación, ob. cit., p. 633 y ss.; Berizonce, Roberto O., Lacasación por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en la doctrina jurisprudencial, enRevista de Derecho Procesal, Bs. As., Rubinzal Culzoni, 1999, n° 2, p. 331-352; Tessone, Alberto,Recursos extraordinarios en los procesos civil, comercial, de familia y laboral de la Provincia de BuenosAires – Recurso de nulidad extraordinario, Buenos Aires, ed. Platense, 2000

29. Ob. cit., p. 638.

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30. Pueden apreciarse las siguientes conceptuaciones respecto de lo que constituye ‘‘cuestión esen-cial’’ en la doctrina del máximo tribunal bonaerense:‘‘Cuestiones esenciales en el sentido del artículo 156 de la Constitución de la Provincia sonaquellas propuestas oportunamente por las partes que constituyen la estructura de la traba de lalitis y conforman el esquema jurídico que la sentencia atender para la solución del litigio’’ (SCBAAc. 49.187, sent. del 23-4-1992; Ac 53037, 15-11-1994; Ac. 73.101, 15-12-1999; Ac. 74.464,27-9-2000; Ac. 78.068, 20-6-2001).O las que ‘‘según las modalidades del caso, resultan necesarias para la correcta solución del pleito,se encuentran constituidas por puntos o capítulos de cuya decisión depende directamente elsentido y alcance del pronunciamiento y que por su naturaleza influyen directamente en el mismo’’(SCBA, causas Ac. 32.953, sent. del 12 VI 1984; Ac. 42.311, sent. del 31 X 1989 en ‘‘Acuerdos ySentencias’’, 1989 IV 15; Ac. 43.836, sent. del 20 XI 1991; Ac. 45.992, sent. del 19 X 1993 enD.J.B.A., 145 249, L.L., 1994 C 107; Ac. 50.762, sent. del 7 III 1995 en D.J.B.A., 148 223, E.D.,164 400, J.A., 1995 III 638; Ac. 57.889, sent. del 17 II 1998, entre otras).

31. Por ejemplo, un caso de tratamiento implícito que ha generado discusión en esta sede, esel de la suficiencia de la expresión de agravios en 2° instancia. Cuando en el recursoordinario de apelación, la parte apelada contesta los agravios de la apelante, en gran canti-dad de casos invoca la insuficiencia de la pieza de aquélla, alegación que, de ser acogida porla Cámara, daría lugar al rechazo –o, más propiamente, declaración de deserción- delrecurso interpuesto. Ahora bien, si la Cámara al sentenciar se expide directamente sobre elfondo, estaría dando por sobreentendido (tratamiento implícito de una pretensión) que lapieza fue ‘‘suficiente’’ como para abrir su competencia revisora. La SCBA ha admitido estalínea de conducta por parte de la las cámaras, reconociendo, así, que algunas cuestionespueden ser implícitamente rechazadas, sin que se violente el art. 168 de la ConstituciónProvincial (aunque aún no es uniforme el criterio entre los miembros del Tribunal, véanse,acerca del estado de la cuestión en la actualidad: causas Ac. 68.219, sent. del 23-2-2000;Ac. 64.335, 20-6-2001; Ac. 64.335, 20-6-2001.

32. La Corte ha afirmado reiteradas veces la constitucionalidad del voto ‘‘por adhesión’’, que no poreste carácter deja de ser ‘‘individual’’. ‘‘Es constitucionalmente válido el voto cuyos fundamentosno se expresan en extenso sino por adhesión a un voto anterior emitido en el mismo acuerdo’’(SCBA, Ac. 77.766, interlocutorio del 3-5-2000)

33. SCBA, Ac. 58.692, sent. del 18-8-1998, Ac. 72.549, sent. del 15-12-1998; P-2754, 28-3-2001;entre otras.

34. ‘‘Corresponde declarar la nulidad del fallo que carece de la mayoría de fundamentos exigida porel art. 156 de la Constitución provincial [ídem art. 168, luego de la reforma de 1994], noquedando satisfecha dicha exigencia únicamente con la mayoría de resultados’’ (SCBA, Ac. 63.444,sent. del 10-6-1997).

35. ‘‘Sólo la absoluta falta de argumentación -que no permita controlar el fallo por el cuadrante de lainaplicabilidad de ley- admite la nulidad, de lo contrario hay que manejarse por el sendero delartículo 278 del código procesal civil y comercial’’ (SCBA, Ac. 56.599, sent. del 23-2-1999; Ac.73.275, 3-10-2001, el subrayado nos pertenece)‘‘Es improcedente el recurso extraordinario de nulidad en que se alega falta de fundamentaciónlegal, si de la simple lectura de la sentencia se advierte que ella se encuentra fundada en derecho,pues para que el mismo prospere es necesario que el fallo carezca por completo de sustentación’’ (SCBA,Ac. 78.707, sent. del 31-10-2001, el resaltado es nuestro)

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Leandro J. Giannini

36. ‘‘Es insuficiente el recurso extraordinario de nulidad en que se alega falta de fundamentaciónlegal, con violación del art. 159 de la Constitución de la Provincia si de la simple lectura de lasentencia se advierte que ella se encuentra fundada en derecho más allá de si las normas citadas secorresponden o no con los planteos de la parte’’ (SCBA, Ac 50.575, sent. del 27-7-1993; Ac. 54.130,17-10-1995; Ac. 59.651, 30-4-1996; Ac. 62.583, 25-3-1997; Ac. 58.845, 24-2-1998; Ac. 65.547,10-11-1998; Ac. 55.828, 9-2-1999; Ac. 73.513; Ac. 75.497, 21-3-2001; el resaltado es nuestro)

37. ‘‘Por vía del recurso extraordinario de nulidad no pueden formularse alegaciones de índoleprobatoria, porque la eventual ausencia de tratamiento o el deficiente examen de la prueba no constituyeomisión de cuestión esencial o falta de fundamentación legal’’ (SCBA, L 52309, sent. del 1-3-1994; enel mismo sentido: Ac 55942 I 20-9-1994; Ac 74859, 26-5-1999; Ac. 82.057, 18-7-2001)

38. SCBA, Ac. 54.703, sent. del 13-9-1994; Ac. 63455, 15-4-1997; L-61.407, 25-2-1997; Ac.77.994, 12-9-2001.

39. ‘‘Resultan cuestiones ajenas al recurso extraordinario de inconstitucionalidad, los referidos asupuestas violaciones de la Constitución Nacional’’ (SCBA, P-70.992, sent. del 7-9-1999; en lamisma orientación Ac. 77.541, interlocutorio del 5-4-2000). La jurisprudencia de la Corte eneste sentido es unánime y reiterada desde antaño. La doctrina, asimismo, viene destacando estasalvedad desde hace tiempo; v. Ibáñez Frocham, Manuel, Tratado de los recursos en el proceso civil,Bs. As., ed. Bibliográfica Argentina, 1957, p. 339 y ss.; Hitters, Juan C., ob cit., p. 720;Berizonce, Roberto, El control de constitucionalidad local en la Provincia de Buenos Aires, enRecursos Judiciales, Ediar, Bs. As., 1993, p. 766; Logar, Ana C., El control de constitucionalidad enla Provincia de Buenos Aires mediante la vía del recurso extraordinario de inconstitucionalidad,publicado en El Derecho, diario del 17-9-1999, p. 18. Los dos últimos autores mantienen unaposición crítica respecto de la jurisprudencia que impone al quejoso la interposición de dos víasseparadas, cuando la norma aplicada viola por igual una garantía consagrada en la constituciónnacional y en la provincial (situación común, atento a la reiteración de enunciaciones dedeclaraciones de derechos en ambas cartas).

40. Por medio del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, sólo puede cuestionarse laconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos locales, frente a disposiciones dela carta fundamental de la provincia (art. 149 inc. 1, Const. Prov. –actual art. 161, inc. 1°, luegode la reforma constitucional de 1994), resultando ajeno a su ámbito tanto la validez constitucionalde las normas nacionales, como la de la sentencia en sí misma (SCBA, Ac. 71.302, sent. del 22-3-2000). De este modo, si atacáramos una sentencia definitiva alegando que la misma no ha reconocidoun derecho contenido en la constitución local, la vía idónea no sería este recurso, sino el deinaplicabilidad de ley, dado que no se estaría cuestionando en el caso la validez constitucional deuna norma general, sino de la sentencia misma.

41. Entre muchos otros, v. Ac. 75.629, interlocutorio del 31-8-1999. Véase, Logar, Ana C., El controlde constitucionalidad en la Provincia de Buenos Aires mediante la vía del recurso extraordinario deinconstitucionalidad, publicado en El Derecho, diario del 17-9-1999, p. 17.

42. Ver, sobre este tema, Hitters, Juan C., ob. cit., p. 714.

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ESTUDIOS 93-107

EL REFRENDO SECRETARIAL EN MÉXICO

Miguel Alejandro López Olvera1

Fabricio Santiago Sánchez2


I. Introducción

La mayoría de los países de América Latina han recogido en el texto de sus consti-tuciones la figura jurídica del refrendo secretarial. Sin meditación alguna, losordenamientos jurídicos latinos copiaron de diferentes sistemas jurídicos, algunasfiguras jurídicas que han dado como resultado la contradicción de sus propiosordenamientos.

La influencia que tuvieron la Constitución norteamericana, por una parte, ylos ordenamientos constitucionales europeos, por la otra, en los ordenamientosconstitucionales latinos, han dado como resultado un fuerte atraso en el desarro-llo, no sólo económico de nuestros países, sino en todos los aspectos, cultural,social, educativo, etcétera.

Las instituciones que se importaron de los sistemas jurídicos europeos en algu-nas ocasiones han sido poco útiles para nuestras culturas, además de que en laactualidad prácticamente ya no funcionan.

México ha tenido, al igual que la mayoría de los países latinoamericanos, la malapráctica de copiar instituciones jurídicas de otros sistemas jurídicos, que se hanconsiderado por los juristas, legisladores y jueces, como más avanzados o adelanta-dos en determinada materia. Tal como se demuestra en el presente trabajo con lafigura del refrendo secretarial, desde la sanción de nuestra primera Constitución, senota esa característica de nuestros juristas y legisladores.

El objetivo del presente trabajo es aportar con nuestra opinión una nueva inter-pretación a la figura del refrendo secretarial, hacerlo operativo y de utilidad paranuestro sistema jurídico, alejándonos de las clásicas interpretaciones que poco hanaportado para darle utilidad al refrendo secretarial.

Para conseguir nuestro objetivo, haremos un análisis del origen y de la evoluciónque ha tenido el refrendo secretarial, cual ha sido su finalidad y utilidad práctica enotros sistemas jurídicos.

También hacemos un análisis de la figura del refrendo secretarial en nuestrosistema jurídico, es decir, al estilo mexicano. Por último, aportamos nuestro puntode vista sobre la utilidad que pudiera tener este instituto en el sistema jurídicomexicano actual, sobre todo con la incorporación a nuestra Constitución de nuevosderechos y principios.

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Miguel Alejandro López Olvera y Fabricio Santiago Sánchez

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II. El refrendo secretarial

El refrendo constituye una institución jurídica de antigua tradición en diversos siste-mas jurídicos; sin embargo, su evolución histórica ha logrado transformarlo de múltiplesmaneras, no solamente en la forma en que se otorga, sino también en el objetivo quese persigue al otorgarlo y, por ende, en las consecuencias jurídicas que produce. Poreste motivo, es necesario estudiar el refrendo a la luz de su origen y de los objetivosprimarios que se le otorgaron, pues de esta manera se podrá conocer la problemáticaque se pretendió resolver al instaurar esta figura jurídica, pero no se debe perder devista su desarrollo histórico, ya que es allí donde el refrendo ha experimentado cam-bios radicales de acuerdo a la época y sistema jurídico en que se ha aplicado.

González –Trevijano, considera que su expresión más antigua, y por consiguientemás precaria, puede encontrarse en el Derecho Romano, debido a que ‘‘…Los Empe-radores de Roma solían sellar sus diplomas con sus anillos signatarios y los Questores,por su parte, de conformidad con la Novela 114 de Justiniano, hacían lo propio conlos rescriptos que redactaban por orden imperial. Durante este tiempo, la firma delQuestor identificaba quien había redactado el rescripto en cuestión, mientras que elsello atribuía la pertinente obligatoriedad jurídica al documento.’’3 Sin embargo, esterefrendo primario no pretendía el certificar la firma del Emperador, sino identificar alfuncionario que había redactado el documento, sin que ello implicara que el Questoradquiriera responsabilidad por el contenido del documento.

Es en la Europa Medieval donde la figura del refrendo comienza su desarrollo,debido a la necesidad, que guardaban todos los Reinos, de distinguir de manera feha-ciente los documentos que provenían del deseo y de la mano del Rey, esto con el fin deevitar las falsificaciones que pudieran afectar la economía o estabilidad del Reino. Deesta forma, se permitió que al lado de los sellos o firmas reales aparecieran las firmasde otras personas con el objetivo de atestiguar la autenticidad del documento dado porel monarca. ‘‘En este tiempo la función de tales firmas, el significado del refrendo, nova más allá de ser una técnica de testimoniar, certificar o autentificar la firma y lavoluntad regia, en un momento en el que el procedimiento de elaboración de losdocumentos públicos es de esencial importancia, incluso con igual o superior relevan-cia que la decisión política que se contenía en tales actos…’’.4

De esta manera, comienza a acompañarse al sello o firma del rey una cláusula desuscripción donde se explicaba el nombre de las personas que participaban en lacertificación de los documentos reales, los cuales podían ser cancilleres, consejeros,notarios u otras personas al servicio del rey, no obstante estos personajes carecen deresponsabilidad respecto del contenido y actos que el monarca plasma en dichosdocumentos, ya que a la luz de las concepciones dualistas del Estado, prevalecientesen esos tiempos, el rey responde de los actos que realiza. ‘‘Así, fundamentalmente,durante la Edad Media, el rey es responsable, pues tiene como claros interlocutores

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El refrendo secretarial en México

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un conjunto de poderes sociales diseminados (estatales, religiosos, corporativos,militares, etcétera) capaces de exigirle responsabilidad…’’.5

Con la asunción de la edad moderna, y por consecuencia con la adopción de laidea monista del Estado moderno en Europa Continental, la soberanía es concentradaen la persona del rey, atribuyéndole a su mandato características hereditarias e inclu-sive divinas, que lo ponen en una posición de inviolabilidad en la que el monarca nopuede ser responsable ante nadie. Por este motivo, el refrendo continuará funcionan-do, en estas latitudes, como un mecanismo de certificación de los mandatos del rey,sin generar responsabilidades para los refrendantes sino hasta la Revolución Francesa,en donde el refrendo estará destinado a fincar responsabilidad a los que lo suscriban.

Paralelamente, en Inglaterra se conserva la concepción dualista del Estado, por loque se entiende que existe una relación permanente entre el rey y el Reino, en la cuálse acepta el principio hereditario y el de perpetuidad en el cargo del soberano, loque genera la inviolabilidad e irresponsabilidad del rey. ‘‘Sin embargo, el peso delprincipio dualista hace necesario acudir a una ficción para asegurar la responsabili-dad. El rey no puede equivocarse pero puede estar mal aconsejado. Con tal objetose acude a la ficción de declarar a los secretarios o ministros de la Corona responsa-bles de los mandatos del rey…’’.6 Así, la figura del refrendo se reorienta para dejar deser un acto de mera certificación y convertirse en un método de fijación de respon-sabilidad a los colaboradores del rey, ya que como vimos anteriormente, éste nopodía ser responsable ante poder alguno.

La lucha del Parlamento inglés por limitar el absolutismo y enmarcar los actos delrey y sus ministros dentro de una normatividad, se afirma en 1689 con el Bill of Rights.A partir de éste, se inicia una monarquía constitucional en la que hay una separacióndel Poder Ejecutivo, depositado en el monarca, quien actúa con sus ministros, por élnombrados libremente, y el Legislativo, depositado en el parlamento bicameral, conuna cámara hereditaria y otra electiva, que puede ser disuelta por el rey.7

Posteriormente, con el fortalecimiento del Parlamento, surge la responsabilidadpolítica, al plantear que los ministros requieren de la confianza del Parlamento, paracontinuar en su encargo, por lo que deben refrendar con su firma los actos del rey,asumiendo la responsabilidad por los actos de éste, con lo que se configura el con-cepto moderno del refrendo que vendría ha ser fortalecido por las concepcionesderivadas de la Revolución Francesa.

De esta forma el refrendo evoluciona dependiendo de la época y del sistema jurí-dico en el que se practica, comenzando por ser un mecanismo de autentificación de lavoluntad del Poder Ejecutivo, transformándose en un mecanismo de fijación de res-ponsabilidad de los secretarios o ministros e incluso convirtiéndose en un medio decontrol político que puede ejercer un parlamento sobre un Poder Ejecutivo.

Entendido ya el concepto moderno de la institución jurídica denominada refren-do como un medio de control político que confiere responsabilidad a los sujetos que

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lo otorgan para responder jurídicamente o políticamente por el contenido y decisio-nes derivadas del documento refrendado, es necesario ubicarlo dentro de los sistemaspresidencialistas, en los que el Poder Ejecutivo es unitario ya que conjunta las fun-ciones de la jefatura de estado y la de gobierno, depositándose para su ejercicio enla persona del presidente.

Salvo en el caso de algunos delitos graves, regularmente el presidente no respon-de por el desempeño de sus funciones, por lo que siguiendo la tesis de laresponsabilidad necesaria, estos sistemas adoptaron el refrendo a similitud de lossistemas parlamentarios europeos, tratando de responsabilizar a los secretarios dedespacho o gabinete del actuar del presidente, fijándoles la obligación de acompañarsu firma a la del presidente en algunos de sus actos, sin embargo, el hecho de quedichos secretarios sean nombrados y removidos libremente por el mismo presidentedistorsiona la efectividad del refrendo, toda vez que dichos secretarios responderánen primera instancia ante la propia persona que los ha nombrado, transformándoseentonces esta responsabilidad en una simple cuestión de solidaridad con el jefe delejecutivo, ya que la negativa a otorgar el refrendo podría representar la remoción delcargo de ese secretario, para dar paso a otro secretario que, sencillamente, cumplacon el refrendo requerido por el presidente.

III. El refrendo secretarial en México

1. La influencia del constitucionalismo extranjero en el constitucionalismo mexicano

Sabemos de la influencia que han tenido en nuestro país diferentes normas constitu-cionales, y que han dado forma y contenido a nuestro sistema jurídico. No ha sidolo mejor, pero ha sido lo que nos han legado los forjadores de nuestros ordenamientosjurídicos.

Por ejemplo, Manuel Solórzano, diputado por Michoacán en el Segundo Con-greso Constituyente, lamentó la manía de copiar constituciones de otros países,causa de los mayores errores.8

Carpizo y Madrazo también ha confirmado esa tendencia al expresar;

Hay que tener presente también el método del derecho comparado que los mexicanos hemosutilizado abundantemente y con provecho. Especialmente han inspirado instituciones político-constitucionales en nuestro país las de España, Estados Unidos de Norteamérica y Francia.9

Ferrer Muñoz y Luna Castro afirman que:

Los frecuentes intercambios de noticias entre patriotas de las diversas repúblicas que se configu-raron en las anteriores provincias españolas de ultramar contribuyeron a que las teorías

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constitucionalistas y los textos fundamentales en boga circularan a lo largo y ancho del continen-te americano, y dispusieron un caldo de cultivo donde se desarrollarían los primeros códigosfundamentales de Iberoamérica, todos ellos deudores –en proporciones variables– de losconstitucionalismos español, norteamericano y francés.10

A. Influencia de Francia

Francia fue la cuna del derecho administrativo y de gran parte de las institucio-nes que nos rigen en la actualidad en esa materia. Tal vez no de manera directa, peroa través de la constitución española de Cádiz es como nos llegaron muchas de lasfiguras jurídicas gestadas en la Revolución francesa.

Ferrer Muñoz y Castro Luna, con gran acierto han destacado que ‘‘El espíritu yla letra de varias de aquellas constituciones francesas –la de septiembre de 1791, lade junio de 1793 y la de agosto de 1795– se hallan presentes de modo ostensible ennumerosos pasajes del primer proyecto constitucional mexicano’’.11

Más que la literalidad de las expresiones, encontramos análogos desenvolvimientosconceptuales, muchos de los cuales, derivados de las anteriores discusiones de laAsamblea Constituyente de Francia y revueltos con ideas tradicionalistas, llegaron anuestro país a través de su inclusión en la Constitución española de 1812.

La distinción entre leyes y decretos, como únicas disposiciones procedentes delLegislativo, por ejemplo, muestra estrechas conexiones entre uno y otro códigoconstitucional.12

El universalismo, que había sido uno de los principales legados intelectuales de laIlustración francesa, se convino a partir de 1789 con una visión mesiánica de Fran-cia como paradigma de excelencia en lo político y en lo cultural; y esa mezcla ejercióun encanto poco menos que irresistible, al que cedieron –uno tras otro–casi todoslos países del hemisferio occidental.13

Respecto del refrendo secretarial, cabe mencionar que los artículos 38 y 47constitucionales establecen que ‘‘todos los actos del presidente de la República debenir refrendados con la forma del presidente del Consejo de Ministros, y un ministro’’,lo que implica, al decir de Aurora Arnaiz Amigo, un indudable control inicialmentehegemónico del gobierno sobre el representante del Estado-Nación.14 El artículo 47,a su vez, supone el control ministerial, al declarar que: ‘‘Los actos del presidente delConsejo de Ministros comprometidos en este artículo van refrendados con la firmade los ministros interesados’’.

B. Influencia de los Estados Unidos de Norteamérica

Las ideas de los Estados Unidos de Norteamérica, también influyeron notable-mente en el constitucionalismo mexicano al copiar muchas de las instituciones

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elaboradas por los vecinos del norte. Una de las grandes figuras que adoptamos losmexicanos del país norteño, fue el sistema presidencial.

El régimen presidencial, afirma Miguel Carbonell, se adopta por primera vez enla Constitución de 1824, que se inspira, a su vez, en dos fuentes principales: laConstitución norteamericana de 1787 y en la Constitución gaditana de 1812,15 ‘‘dela primera se tomaron los principios fundamentales y, de la segunda, algunos ele-mentos como el refrendo ministerial, las relaciones del ejecutivo con el Congreso, yvarias de las facultades concedidas al presidente de la República’’.16

En el sistema jurídico norteamericano el refrendo secretarial es algo más queuna certificación.

Implica la integración del equipo gubernamental en las tareas de gobierno. En el sistema presi-dencial norteamericano el Congreso de la Unión esta presente en el control inicial de estas tareaspor cuanto los nombramientos ministeriales o secretariales precisan del visto bueno de aquél. Aasí, la propuesta de nombramientos que el presidente presenta al legislativo es revisada minucio-samente en cada caso personal por la comisión nombrada al efecto y posteriormente por el pleno.Las comparecencias, intervenciones y resoluciones son básicamente públicas. Y así, el pueblo delos Estados Unidos, a través de los canales de comunicación va sabiendo quién es quién en la vidapública y política de los candidatos. La destitución de los secretarios es ya de exclusiva incum-bencia presidencial.

C. Influencia de España

La Constitución española de Cádiz no sólo conservó prolongada vigencia enmuchos aspectos de la vida institucional de los Estados Unidos Mexicanos, sino quetambién inspiró no pocos pasajes de su primera Constitución: precisamente aqué-llos en los que este texto constitucional se apartaba del modelo anglosajón.17

En este punto, destacaremos la gran influencia de la Constitución española deCádiz que recibieron los Constituyentes mexicanos de 1824 al incorporar al proyec-to de Constitución la figura del refrendo secretarial.

De este modo, las atribuciones conferidas al rey por la Constitución españolapara expedir ‘‘decretos, reglamentos e instrucciones’’,18 tenían su equivalente en lafacultad del presidente de la República para elaborar ‘‘reglamentos, decretos y órde-nes para el mejor cumplimiento de la constitución, acta constitutiva y leyesgenerales’’.19

Uno y otro texto constitucional contienen parecidas restricciones a esa acciónadministrativa del Ejecutivo: en España, las órdenes del rey tenían que ir firmadaspor el secretario de Despacho del ramo correspondiente, y ‘‘ningún tribunal ni per-sona pública dará cumplimiento a la orden que carezca de este requisito’’;20 y tambiénen México se exigía la firma del secretario del departamento respectivo para que los‘‘reglamentos, decretos y órdenes del presidente’’ pueda ser obedecidos.21

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2. Incorporación del refrendo secretarial al sistema jurídico mexicano

El refrendo secretarial que se incorporó al sistema jurídico mexicano, fue reco-gido, como mencionamos antes, de la Constitución francesa de 1791, por laConstitución de Cádiz de 1812, que estableció en su artículo 225:

Todas las órdenes del rey deberán ir firmadas por el secretario del despacho a que el asuntocorresponda.Ningún tribunal ni persona pública dará cumplimiento a la orden que carezca de este requisito.

Las Constituciones mexicanas que sucedieron a la Constitución de Cádiz de1812, también conservaron dentro de su capitulado la figura del refrendo secretarial.Las diferentes constituciones que ha tenido nuestro país, han contemplado la figuradel refrendo secretarial.

Pero observamos que la utilidad práctica de esta institución es totalmente nula,pues prácticamente la firma o refrendo de los secretarios de Estado ha sido unmedio para adornar los decretos del poder ejecutivo, pues la finalidad para la cualfue creada nunca se ha puesto en práctica en las diferentes etapas en las que hanestado vigentes los diferentes textos constitucionales. Veamos cual ha sido la evolu-ción y el estado actual de esta figura jurídica.

3. El artículo 92 de la Constitución vigente

Actualmente el artículo 92 de la Constitución federal establece que ‘‘Todos losreglamentos, decretos, acuerdos y órdenes del Presidente deberán estar firmadospor el secretario de Estado o jefe de departamento administrativo a que el asuntocorresponda, y sin este requisito no serán obedecidos’’.

Este texto proviene de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federaciónel 21 de abril de 1981, que al decir de algunos doctrinarios, es más conciso que eloriginal.22 Desapareció, con la mencionada reforma, la referencia al gobierno delDistrito Federal. Además, ahora se menciona a los secretarios de Estado y a los jefesde los departamentos administrativos.

De la lectura a este artículo constitucional, podemos hacer algunas consideracio-nes sobre las consecuencias jurídicas y de la interpretación que han hecho tanto ladoctrina como la jurisprudencia nacionales.

Según el maestro Gutiérrez y González el sistema ‘‘del ‘refrendo’, implica que laresponsabilidad del acto del presidente debe ser compartida por sus secretarios deEstado o jefes de departamento, pues así el pueblo tendrá la convicción de que no setrata de un acto atrabiliario del presidente, sino que hay quien comparte con él, suresponsabilidad y criterio’’.23

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Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación haya dicho que, ‘‘confor-me a los artículos 92 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y13 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, el refrendo de losdecretos y reglamentos del jefe del Ejecutivo, a cargo de los secretarios de Estadoreviste autonomía, por constituir un medio de control del ejercicio del Poder Ejecu-tivo Federal’’.24

Consideramos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se equivoca aldecir que el refrendo secretarial constituye un medio de control del ejercicio delPoder Ejecutivo Federal, pues como sabemos, en nuestro sistema jurídico, de cortepresidencial, quien nombra a los secretarios de Estado es, precisamente, el presi-dente de la República.

Con toda razón, comenta Gutiérrez y González:

Así, si en México y en teoría hubiera un secretario que se negara a refrendar un acto delpresidente, ello significaría que ese secretario no estaba de acuerdo con la política del primermandatario, y al enterarse de ello el pueblo, los gobernados, mientras no se determinara lo buenoo malo de la medida del presidente, el pueblo no estaría en la necesidad jurídica de obedecer lamedida del presidente.Claro que en México, como muchas otras instituciones, ésta del refrendo, es lo mismo que la‘‘Carabina de Ambrosio’’, pues sucede que como el presidente puede nombrar y remover libre-mente a los secretarios de Estado y jefe de departamento administrativo, entonces si uno de ellosse niega a refrendar un acto del presidente, a éste le es muy fácil removerlo, y nombrar en su lugara otro que esté de acuerdo en firmar, y someterse ciegamente a sus decisiones.25

Mientras el refrendo en los sistemas parlamentarios ofrece un alto control políti-co del gabinete y/o del Parlamento sobre los actos del jefe de Estado, en los sistemasde división de poderes rígida, como los presidencialistas, significa una responsabi-lidad que asumen los secretarios del despacho, sobre la legitimidad de los actos deljefe de Estado que se dictan en los ramos de la administración pública a cada secre-taría.

El refrendo, en los sistemas jurídicos parlamentarios, hace que los secretariossean responsables no sólo de sus propios actos, sino que también de los del presi-dente, pero en nuestro país no.

4. El artículo 13 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal

También la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal en el artículo 13reproduce el texto del artículo 92 constitucional.

En 1985 se reformo este artículo 13 de la Ley Orgánica de la AdministraciónPública Federal, añadiéndose un párrafo nuevo a fin de precisar que los actos prove-nientes del Poder Legislativo no requerían del refrendo ministerial.

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El nuevo texto establece lo siguiente:

[...] cuando se refieran a asuntos de la competencia de dos o más secretarios o departamentos,deberán ser refrendados por todos los titulares de los mismos.Tratándose de los decretos promulgatorios de las leyes o decretos expedidos por el Congreso dela Unión, sólo se requerirá del refrendo del titular de la Secretaría de Gobernación.

En opinión de José Barragán Barragán

El propósito manifiesto de esta reforma no era otro sino el de obligar a la Suprema Corte de Justiciade la Nación a cambiar su jurisprudencia en materia de refrendo, a fin de que en lo sucesivo no seamparara a ningún quejoso por motivo de la falta de algún refrendo puesto al calce de la firmapresidencial de los decretos promulgatorios de las leyes y decretos del Congreso de la Unión.26

Y así lo pone de manifiesto la siguiente tesis de jurisprudencia

[…] el artículo 92 dispone: ‘‘Todos los reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes del Presidentedeberán estar firmados por el Secretario de Estado o Jefe del Departamento Administrativo a queel asunto corresponda, y sin este requisito no serán obedecidos’’. De conformidad con el [artículo89, fracción I,] el presidente de la República tiene, entre otras facultades, la de promulgar las leyesque expida el Congreso de la Unión, función ésta que lleva a cabo a través de la realización de unode los actos que señala el artículo 92 constitucional, a saber, la emisión de un decreto mediante elcual ese alto funcionario ordena la publicación de la ley o decreto que le envía el Congreso de laUnión. Esto significa, entonces, que los decretos mediante los cuales el Titular del Poder EjecutivoFederal dispone la publicación de las leyes o decretos de referencia constituyen actos de loscomprendidos en el artículo 92 en cita, pues al utilizar este precepto la locución ‘‘todos losreglamentos, decretos, acuerdos y órdenes del presidente...’’, es incuestionable que su texto literalno deja lugar a dudas acerca de que también a dichos decretos promulgatorios, en cuanto actos delpresidente, es aplicable el requisito de validez previsto por el citado artículo 92, a saber, que para serobedecidos deben estar firmados o refrendados por el Secretario de Estado a que el asunto o materiadel decreto corresponda. Los razonamientos anteriores resultan todavía más claros mediante elanálisis de lo que constituye la materia o contenido del decreto promulgatorio de una ley. En efecto,en la materia de dicho decreto se aprecian dos partes fundamentales: la primera se limita a estable-cer por parte del presidente de la República, que el Congreso de la Unión le ha dirigido una ley odecreto cuyo texto transcribe o reproduce y la segunda a ordenar su publicación para que la leyaprobada por el Congreso de la Unión pueda ser cumplida u observada. Por consiguiente, si lamateria del decreto promulgatorio está constituida en rigor por la orden del presidente de laRepública para que se publique o dé a conocer la ley o decreto para su debida observancia, mas nopor la materia de la ley o decreto oportunamente aprobados por el Congreso de la Unión, es deconcluirse que el decreto respectivo única y exclusivamente requiere para su validez constitucionalde la firma del Secretario de Gobernación cuyo ramo administrativo resulta afectado por dichaorden de publicación, toda vez que es el acto que emana de la voluntad del Titular del Ejecutivo

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Federal y, por ende, el que debe ser refrendado, sin que deba exigirse, además, la firma del secretarioo secretarios de Estado a quienes corresponda la materia de la ley o decreto que se promulgue opublique, pues sería tanto como refrendar un acto que ya no proviene del titular o del órganoejecutivo sino del órgano legislativo, lo cual, evidentemente, rebasa la disposición del artículo 92constitucional, pues dicho precepto instituye el refrendo sólo para los actos del presidente de laRepública ahí detallados. Lo hasta aquí expuesto llega a concluir que es inexacto que el artículo 92constitucional exija, […], que el decreto promulgatorio de una ley deba refrendarse por parte de losSecretarios de Estado cuyos ramos sean afectados por la misma ley, pues tal interpretación no tienefundamento en el precepto constitucional en cita ni en otro alguno de la Ley Suprema.27

Es indudable que conferir alcance evaluatorio y validatorio de las leyes del Con-greso, al refrendo del decreto promulgatorio por parte del secretario de Estado cuyoramo se relacione con la materia de la ley –afirma Guillermo Kelly–, equivaldría aconferirle características de veto y dejar sin efecto las disposiciones del artículo 72,que prevé la hipótesis única y perentoria de formulación de observaciones a unproyecto de ley o decreto del Congreso por el Ejecutivo.28

González Oropeza29 comenta:

‘‘si se continua sosteniendo, a través de la vigencia de la Ley Orgánica de la AdministraciónPública Federal, que el refrendo procede con los decretos promulgatorios de ley. Se transgrede elorden constitucional de la siguiente manera:1. Tendría que admitirse que los secretarios de Estado y su refrendo forman parte del procesolegislativo, a través de su participación en la fase de la promulgación de las leyes; lo cual contra-viene la exclusividad y titularidad del poder ejecutivo para ser el único actor, con el Congreso,que interviene en la elaboración de las leyes.2. La entrada en vigencia de las leyes estaría en manos de los secretarios de Estado, pues al norefrendar un decreto promulgatorio, aun en el caso de su publicación, la Constitución declaraque no sería obedecida, lo cual representa un poder político que no goza ni siquiera el propiopresidente, ya que para éste, la promulgación no es potestativa, sino obligatoria; pues ante lasobservaciones y desacuerdos del presidente para con los proyectos de ley aprobados por elCongreso, la Constitución le otorga sólo al presidente la facultad de vetarlos, cuyo veto essuspensivo y nunca absoluto, ya que puede ser superado por el Congreso y, en tal supuesto, lapromulgación presidencial se transforma en obligatoria.3. Desvirtúa la finalidad centenaria del refrendo, pues en lugar de ser un mecanismo de controlinterno en el Poder Ejecutivo, se transforma en una facultad de consecuencias limitadas delCongreso y del Ejecutivo, por lo que el refrendo se transforma en un acto de legislador negativo.

5. La división de poderes, el refrendo secretarial y la supremacía del poder ejecutivo

La división de los poderes en México nunca estuvo bien equilibrada. Es notoria,desde las primeras Constituciones, la preeminencia que siempre tuvo el Ejecutivo

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por sobre los otros dos poderes. Siempre fue el portador de mayor carga de poder.La Constitución, mientras que por un lado establece que ‘‘el Supremo Poder de laFederación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial’’; por elotro, inclina la balanza a favor del Ejecutivo. Son muchos los artículos de la Consti-tución que deben ser modificados a fin de equilibrar dicha situación. Uno de ellos esel relativo al refrendo secretarial.

En nuestro país, afirma Juan Bruno Ubiarco Maldonado,

El sistema democrático que tenemos es severamente criticado porque se afirma que en él noexiste la democracia, pues la separación de poderes no existe en forma real, y sólo existe enapariencia; esto es así, porque se dice que tanto el Poder Legislativo y el Poder Judicial estánsubordinados al Poder Ejecutivo, representado por el Presidente de la República en turno,actúan sin independencia y sólo aceptan las órdenes que les da el ejecutivo, o sea, se vive, más queuna democracia lisa y llana; una de carácter presidencialista.30

Sobre el punto, afirma Carpizo: ‘‘en México, es indiscutible que el presidente dela República constituye el centro del poder político, y que ha ejercido un predomi-nio sobre los órganos legislativo y judicial’’.31

Y esa preeminencia también se nota en la figura del refrendo secretarial, talcomo lo explica Manuel González Oropeza:

No obstante, en la actualidad, el refrendo ha dejado de ser un medio eficaz para fincar responsa-bilidad política a los secretarios de Estado. Su principal obstáculo es la inmensa autoridad que elpresidente ejerce sobre sus colaboradores y la libertad absoluta que posee para removerlos encaso de desavenencia. La remoción presidencial de sus secretarios tiene los mismos efectosprácticos que una sentencia condenatoria en un juicio político.32

6. El refrendo secretarial como requisito de validez

Las normas jurídicas, en esta caso las leyes, decretos, etcétera, como resultantesde la actividad legislativa tanto del Poder Legislativo como del Poder Ejecutivo res-pectivamente, existen desde que éstos las aprueban como una norma perfecta eidónea para producir los efectos de que es potencialmente capaz en razón de supropia naturaleza, pero su eficacia jurídica, que no su existencia y validez, puededepender de unas condiciones que quedan ya fuera del procedimiento de creaciónde cada acto legislativo.

Efectivamente, son fenómenos distintos los de la perfección o existencia de unanorma jurídica y el de su eficacia. El primero supone que una norma jurídica hacumplido todos los requisitos, todo el esquema procedimental previsto para quetenga existencia. Pero ese acto legislativo lleva aparejados unos efectos jurídicos queno se producen necesariamente desde el mismo momento de su perfección, sino

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que pueden, por su propia naturaleza o por su imposición expresa del ordenamien-to, producirse en un momento posterior.

En el caso de las leyes aprobadas por el Congreso de la Unión, es necesario queel Presidente de la República las sancione, promulgue y publique y que el secretariode Estado los firme para que dichas normas jurídicas tengan validez.

Desde la promulgación de la Constitución, prácticamente toda la doctrina y lajurisprudencia del Poder Judicial, han considerado al refrendo secretarial como unrequisito de validez de los decretos que expide el presidente de la República.

Por ejemplo, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del PrimerCircuito en una tesis, dijo que el refrendo de los secretarios de Estado ‘‘es unafacultad que tienen [estas autoridades] concedido por el artículo 92 constitucional, yque se vierte como requisito indispensable de validez de un decreto’’.33

En opinión del maestro Gutiérrez y González:

de acuerdo con el artículo 92 constitucional, resulta que los actos de ese tipo ahí enumerados querealice el presidente, para que sean obedecidos, no para que valgan, deben llevar la firma o‘‘refrendo’’ del secretario de Estado o jefe de departamento administrativo.34

Es decir, en opinión de nuestro homenajeado, la falta de refrendo de un acto delpresidente de la República por parte del secretario de Estado traería como conse-cuencia, no la invalidez de la norma, sino la desobediencia por parte del ciudadano.

Sigue diciendo el maestro Gutiérrez y González:

[…] en ningún momento dijo el legislador que no serían válidos, sino que se precisa que solamen-te no serán obedecidos.Si falta la firma del secretario o del jefe de departamento administrativo, del ramo a que correspon-da el asunto sobre el que verse el acto presidencial, el acto del presidente existe y vale, pero sucedeque no debe ser obedecido por el pueblo, ya que le falta ese requisito que la ley determina, para laeficacia de cualquiera de los cuatro tipos de actos, y si no se cumple con ese requisito para que seaneficaces, los actos no serán obedecidos, pero lo podrán ser una vez que se cumpla con el refrendo.

Lo cierto es que la finalidad para la que ha sido utilizado el refrendo en nuestropaís es muy acotada: un requisito más, para dar validez a los decretos promulgatoriosdel presidente, así como de los decretos, acuerdos y órdenes.

7. Obligatoriedad constitucional del refrendo secretarial

Podemos afirmar, desde nuestro punto de vista, que de acuerdo con el artículo92 de la Constitución federal, los secretarios de Estado participan de manera directaen el proceso legislativo en la etapa de la promulgación, ya que tienen la obligaciónde firmar los decretos, órdenes, etcétera, que promulgue el Ejecutivo; ya que el acto

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de refrendar esos documentos, no es potestativo, sino obligatorio, pues la propiaConstitución establece que ‘‘los reglamentos, decretos, acuerdos, y órdenes del Presi-dente deberán estar firmados’’, y al no cumplir con esta formalidad, el secretarioomiso estaría incumpliendo una obligación constitucional, que, a nuestro entender,podría quedar encuadrado en el supuesto de la fracción I del artículo 109 de laConstitución, que a la letra dice:

Se impondrán, mediante juicio político, las sanciones indicadas en el artículo 110 a los servidorespúblicos señalados en el mismo precepto, cuando en el ejercicio de sus funciones incurran enactos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buendespacho.

En caso de que falte el refrendo, el secretario estaría incurriendo en una omisiónal artículo 92 de la Constitución, además de que a la norma jurídica que le falte esterequisito no tendría consecuencias jurídicas para el gobernado, es decir, no seríaválida y no tendrían porque obedecerla los ciudadanos.

El constitucionalista Ramón Rodríguez opinaba que:

el modo de ejercer las funciones del Poder Ejecutivo es tan irregular y ficticio como su organiza-ción. Se dice que lo ejerce el presidente sin que sus órdenes y demás disposiciones puedan surtirefecto alguno si no las firma el ministro del ramo. Conforme a este sistema y a la práctica que ensu virtud se observa en todas las naciones que lo han adoptado, ejercen el poder ejecutivo lossecretarios de despacho, por medio de órdenes escritas dictadas por ellos mismos, pero ennombre del jefe del poder ejecutivo cuya misión única se reduce a imponer su voluntad siempreque quiere y a destituir a los verdaderos depositarios del poder ejecutivo cuando no se sujetan aellas, sustituyéndolos por otros más docíles a sus exigencias o a sus caprichos.¡ Y se llamanliberales y democráticos los países que autorizan y sancionan y sufren esta monstruosidad.35

IV. Nuestra opinión

La práctica mexicana de copiar instituciones ajenas a nuestra tradición, ha termina-do por deteriorar nuestro Estado de derecho. La Constitución no es el lugar paraexperimentar qué figuras jurídicas pueden funcionar o no en nuestro sistema jurídi-co. También, la interpretación equivocada de muchas instituciones que debieron serinterpretadas de diferente manera, ha dado lugar ha múltiples y constantes distorsiones.

Por todo ello resulta inevitable que, más o menos conscientemente, se produjerauna deformación y un empobrecimiento de las reflexiones de los tratadistas tal ycomo aparecieron en las versiones originales, muy distantes en su literalidad deaquellas sucesivas traducciones y readaptaciones a muchas de las figuras jurídicas‘‘copiadas’’ de diferentes regímenes jurídicos.

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Podemos decir que el refrendo de los secretarios de Estado representa una vir-tual responsabilidad moral en el orden político, y que la negativa de refrendo conllevacomo contrapartida el riesgo inminente de la remoción del cargo. Asimismo, consi-deramos que implica una responsabilidad constitucional y legal cuando el refrendosolidariza con un acto presidencial violatorio de normas vigentes.

Además, si los secretarios de Estado sólo fueran removidos previa autorizacióndel Congreso, se transformaría radicalmente la institución del refrendo.

Notas

1. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Presidente del Foro Mundialde Jóvenes Administrativistas.

2. Asistente de investigación en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.3. González–Trevijano, Pedro, El Refrendo, Madrid, Boletín Oficial del Estado-Centro de Estudios

Políticos y Constitucionales, 1998, pp. 37 y 38.4. Ídem.5. García Canales, Mariano, ‘‘El refrendo en las monarquías’’, Revista de Estudios Políticos, núm. 212,

marzo-abril, 1977, Madrid, p. 238.6. Ibídem, p. 239.7. Kelly, Guillermo, ‘‘El refrendo de los derechos promulgatorios’’, en El refrendo y las relaciones entre

el Congreso de la Unión y el Poder Ejecutivo, México, Miguel Ángel Porrúa, 1986, p. 42.8. Ferrer Muñoz, Manuel y Luna Carrasco Juan Roberto, Presencia de doctrinas constitucionales

extranjeras en el primer liberalismo mexicano, México, UNAM-IIJ, 1996, p. 57.9. Carpizo, Jorge y Madrazo, Jorge, Derecho constitucional, México, UNAM, 1991, p. 11.10. Ferrer Muñoz, Manuel y Luna Carrasco Juan Roberto, op. cit., p. 7.11. Ibídem, p. 54.12. Ibídem, p. 60.13. Ibídem, p. 45.14. Arnaiz Amigo, Aurora, ‘‘El refrendo ministerial o secretarial’’, Revista Mexicana de Justicia, México,

núm. 1, vol. VII, Enero-marzo de 1989, p. 21.15. Carbonell, Miguel, Constitución, reforma constitucional y fuentes del derecho en México, México,

UNAM, 1998, p. 99.16. Carpizo, Jorge y Madrazo, Jorge, op. cit., p. 57.17. Ferrer Muñoz, Manuel y Luna Carrasco Juan Roberto, op. cit., p. 87.18. Artículo 171, apartado 1 de la Constitución Política de la Monarquía española de 1812.19. Artículo 110, fracción II de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1824.20. Artículo 225 de la Constitución Política de la Monarquía española de 1812.21. Artículo 118 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1824.22. El texto original establecía: ‘‘Todos los reglamentos, decretos y órdenes del Presidente deberán

estar firmados por el secretario del despacho, encargado del ramo a que el asunto corresponda, ysin este requisito no serán obedecidos. Los reglamentos, decretos y órdenes del Presidente,relativos al gobierno del Distrito Federal y a los departamentos administrativos, serán enviadosdirectamente por el Presidente al gobernador del Distrito y al jefe del departamento respectivo’’.

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23. Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho administrativo y derecho administrativo al estilo mexicano,México, Porrúa, 1993, p. 226.

24. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, SCJN, novena época, Pleno, tomo XIV,Septiembre de 2001, tesis P./J. 109/2001, p. 1104. ‘‘SECRETARIOS DE ESTADO. TIENENLEGITIMACIÓN PASIVA EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL CUANDOHAYAN INTERVENIDO EN EL REFRENDO DEL DECRETO IMPUGNADO. Este AltoTribunal ha sustentado el criterio de que los ‘‘órganos de gobierno derivados’’, es decir, aquellosque no tienen delimitada su esfera de competencia en la Constitución Federal, sino en una ley, nopueden tener legitimación activa en las controversias constitucionales ya que no se ubican dentrodel supuesto de la tutela jurídica del medio de control constitucional, pero que en cuanto a lalegitimación pasiva, no se requiere, necesariamente, ser un órgano originario del Estado, por loque, en cada caso particular debe analizarse la legitimación atendiendo al principio de supremacíaconstitucional, a la finalidad perseguida con este instrumento procesal y al espectro de su tutelajurídica. Por tanto, si conforme a los artículos 92 de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos y 13 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, el refrendo de losdecretos y reglamentos del jefe del Ejecutivo, a cargo de los secretarios de Estado reviste autono-mía, por constituir un medio de control del ejercicio del Poder Ejecutivo Federal, es de concluirseque los referidos funcionarios cuentan con legitimación pasiva en la controversia constitucional,de conformidad con lo dispuesto por los artículos 10, fracción II y 11, segundo párrafo, de la leyreglamentaria de la materia’’.

25. Gutiérrez y González, Ernesto, op. cit., p. 226.26. Barragán Barragán, José, ‘‘Breve comentario sobre el cambio radical de la jurisprudencia mexicana

de amparo en materia de refrendo’’, Revista Jurídica Jaliscience, núm. 9, Mayo-agosto, 1994, p. 53.27. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, SCJN, octava época, Pleno, tomo I,

Primera Parte-1, Enero a Junio de 1988, tesis P./J. 3/88, p. 160.28. Kelly, Guillermo, op. cit., p. 53.29. González Oropeza, Manuel, ‘‘Artículo 92’’, Los derechos del pueblo mexicano. México a través de sus

Constituciones, 4a. ed., México, Miguel Ángel Porrúa, Cámara de diputados, LV Legislatura, 1994,tomo IX, pp. 733-735.

30. Ubiarco Maldonado, Juan Bruno, op. cit. (nota 2), p. 22.31. Carpizo, Jorge y Madrazo, Jorge, op. cit., p. 64.32. González Oropeza, Manuel, op. cit., pp. 733.33. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, SCJN, séptima época, Tercer Tribunal

Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, tomo 81, Sexta Parte, p. 73. ‘‘REFREN-DO DE LOS SECRETARIOS DE ESTADO. SUSPENSION DEFINITIVA IMPROCEDENTE.No procede la suspensión definitiva contra un refrendo que se haya hecho con antelación a la vigenciade un decreto, si éste ya se llevó a cabo, ya que ello debe considerarse como acto consumado.Asimismo, el refrendo de dichas autoridades es una facultad que tienen éstas concedido por elartículo 92 constitucional, y que se vierte como requisito indispensable de validez de un decreto’’.

34. Gutiérrez y González, Ernesto, op. cit., p. 225.35. Madrazo, Jorge, ‘‘La doctrina mexicana’’. El refrendo y las relaciones entre el Congreso de la Unión

y el Poder Ejecutivo, México, Miguel Ángel Porrúa, 1986, p. 34

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ESTUDIOS 109-132

MEDIDAS CAUTELARES Y JUICIO DE AMPARO:NOTAS PARA SU MODERNIZACIÓN

Miguel Alejandro López Olvera1


I. Introducción

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece en su artículo17, que la justicia será pronta, expedita, completa e imparcial. Las prescripcionesque instaura esta norma no son potestativas para los jueces, son de carácter impera-tivo y deben cumplirse tal como lo manda la norma constitucional.

Todos sabemos de los múltiples problemas que existen en la administración dejusticia en materia administrativa, sobre todo con el cumplimiento de los plazos porparte de los juzgadores, quienes alegan, como principal problema, la sobrecarga detrabajo de sus tribunales o juzgados.

Además, debemos mencionar que el juicio de amparo en materia de medidascautelares esta bastante desactualizado, pues únicamente contempla la suspensiónde acto reclamado, siendo que las legislaciones más avanzadas también contemplanla adopción de medidas cautelares positivas.

Pero además, debemos recordar que México firmó la Convención Interamericanasobre Derechos Humanos y se sometió a la jurisdicción de la Corte Interamericanade Derechos Humanos, por lo cual, existe una obligación de nuestro país, impuestapor la propia Convención y por las sentencias de la Corte, de garantizar el libre ypleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujetaa su jurisdicción.

Esta obligación implica el deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamentaly, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poderpúblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de losderecho humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigary sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, elrestablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los dañosproducidos por la violación de los derechos humanos.2

En ese sentido, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha soste-nido que el derecho a la tutela judicial efectiva, que surge de los artículos 8 y 25 dela Convención Americana y 17 de nuestra Constitución, ‘‘exige entonces a los juecesque dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebi-dos, conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de losderechos humanos’’.3

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Miguel Alejandro López Olvera

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La existencia del principio de la tutela judicial efectiva, de la cual deriva la tutelacautelar y obviamente las medidas cautelares, obedece al explícito reconocimientode que los derechos e intereses que el ordenamiento jurídico atribuye al individuosólo son reales y efectivos en la medida en que pueden hacerse valer en caso deconflicto frente al poder público.4

De ahí la importancia de la regulación dentro del sistema jurídico, yespecíficamente dentro del juicio de amparo en materia administrativa, de las medi-das cautelares; pues durante muchos años y quizá siglos, las dificultades para alcanzarla revisión judicial del comportamiento de la administración pública ha traído comoconsecuencia situaciones de privación de justicia.

Lo anterior demuestra que la incorporación de medidas cautelares positivas aljuicio de amparo sería un gran avance que seguramente permitirá al administradogozar plenamente de un verdadero Estado de derecho.

En las páginas siguientes haremos una breve exposición sobre la importancia ycontenido del principio de la tutela judicial efectiva y de su interpretación tanto porla Corte Interamericana de Derechos Humanos como de nuestro máximo tribunal;también analizaremos algunos problemas que existen dentro del juicio de amparo enmateria administrativa en México, especialmente con el único tipo de medida cautelarque regula la ley y que es la suspensión de acto reclamado.

II. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva

1. Surgimiento y evolución

El derecho a la tutela judicial efectiva surgió, como derecho constitucional, luego dela segunda guerra mundial, en Europa, como una reacción a la situación jurídicaanterior al conflicto mundial.

Después de la Segunda Guerra Mundial y precisamente a causa de las atrocida-des cometidas con ocasión de ella y la consecuente degradación del género humano,surgió con creciente vigor la cultura de los derechos humanos como expresión de lareacción de la conciencia de la comunidad universal contra esa barbarie.

Una de las tendencias más relevantes del nuevo orden internacional, que surgióal final de la guerra de 1945, estuvo centrada en el tema de los derechos humanos.Las nuevas Constituciones ‘‘pretendieron frenar los embates del poder público en losdos frentes más amenazados: en materia penal y contencioso-administrativa’’.5

La Constitución italiana de 1947 fue la primera que consagró expresamenteen su texto el derecho a la tutela judicial efectiva.6 De igual manera, en Alema-nia, el artículo 19 IV de la Grundgesetz de 1949 consagró ese fundamentalderecho.7

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Medidas cautelares y juicio de amparo: notas para su modernización

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En los distintos instrumentos de orden internacional también se encuentra reco-nocido el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, podemos mencionar que el artículo10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos8 del 10 de diciembre de1948, el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los DerechosHumanos9 del 4 de noviembre de 1950, el artículo 14.1 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos10 del 19 de diciembre de 1966, y los artículos 8.1 y 25de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)11 del 22de noviembre de 1969, establecen el derecho a la tutela judicial efectiva.

Más recientemente, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Euro-pea, sancionada en Niza entre el 7 y el 9 de diciembre de 2000, regula expresamentey específicamente en su artículo 47 el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juezimparcial.12

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene una amplitud muy grande.Este derecho contempla dentro de su amplio contenido varios principios que surgenpara establecer un sistema de control jurisdiccional. En este sentido, el derecho funda-mental a la tutela judicial efectiva, no solamente supone el acceso a los órganos de lajurisdicción, ‘‘sino que va mucho más allá y regula el acceso a los distintos recursos queprevé el ordenamiento jurídico, un sistema efectivo de protección cautelar a las preten-siones del particular, así como la observación de ciertas garantías que aseguren el derechoa un debido proceso y supone, igualmente, la obtención de una sentencia eficaz’’.13

2. Contenido del derecho a la tutela judicial efectiva

Como dijimos antes, el derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo conte-nido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justiciaestablecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también elderecho a que los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de losparticulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenidoy la extensión del derecho deducido.

En un Estado de derecho, donde se garantiza el derecho a la justicia pronta yexpedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles; la inter-pretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien elproceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa,no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que la Consti-tución señala.

En el caso Bulacio vs Argentina, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,sostuvo que:

El derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces que dirijan el proceso de modode evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando asíla debida protección judicial de los derechos humanos.14

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Pero en muchas ocasiones, el derecho a la tutela judicial, es vulnerado por nor-mas que establecen requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a lajurisdicción. Si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carecen de razonabilidado proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legisla-dor, obviamente serán contrarías a dicho principio.15

En la actualidad de lo que se trata es de asegurar mejor las garantías que protegenlos derechos constitucionales y supranacionales, redimensionando el principio de latutela judicial efectiva en la moderna línea de la protección de los derechos humanos.

III. El derecho a la tutela judicial efectiva en la Convención Americana sobreDerechos Humanos y en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

1. En la Convención Americana sobre Derechos Humanos

El derecho a la tutela judicial efectiva es uno de los derechos fundamentales quereconocen y promueven los tratados internacionales de derechos humanos y lasmodernas Constituciones.

Según lo dispuesto en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobreDerechos Humanos

Artículo 8.1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de unplazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido conanterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, opara la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquierotro carácter.

Artículo 25. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recursoefectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen susderechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, auncuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

Con relación al artículo 8.1 citado, la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos, ha sostenido que dicho numeral consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

De ella se desprende que los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a losjueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquiernorma o medida del orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera elacceso de los individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las razonables necesidadesde la propia administración de justicia, debe entenderse contraria al precitado artículo 8.1 de laConvención.16

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La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que el artículo8.1 de la Convención debe interpretarse de manera amplia, de modo que dichainterpretación se apoye tanto en el texto literal de esa norma como en su espíritu, ydebe ser apreciado de acuerdo con el artículo 29, inciso c), de la Convención, segúnel cual ninguna disposición de ella puede interpretarse con exclusión de otros dere-chos y garantías inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democráticarepresentativa de gobierno.17

Por otra parte, en el artículo 25 de la Convención también se consagra el dere-cho a la tutela judicial efectiva. Al analizar el citado artículo 25, la Corte Interamericanade Derechos Humanos, señaló que:

Este artículo establece la obligación positiva del Estado de conceder a todas las personas bajo sujurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Yha observado, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechoscontenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitucióno por la ley. [...] que la garantía de un recurso efectivo constituye uno de los pilares básicos, no sólode la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática enel sentido de la Convención; [...] no basta con que los recursos existan formalmente, sino que losmismos deben tener efectividad, es decir, debe brindarse a la persona la posibilidad real de interpo-ner un recurso que sea sencillo y rápido. Cualquier norma o medida que impida o dificulte hacer usodel recurso de que se trata constituye una violación del derecho al acceso a la justicia, bajo lamodalidad consagrada en el artículo 25 de la Convención Americana.18

2. En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

De acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Constitución federal, todapersona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estaránexpeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes. Lo cual quieredecir que todos los tribunales del país, estén dentro de la orbita del Poder Judicial ono, están obligados a realizar actos en sentido material e intrínsecamente jurisdic-cionales; es decir, todo órgano del Estado que tenga como función principal la deimpartir justicia, tendrá que cumplir con los mandatos que dicta el artículo 17constitucional, sin importar que el órgano estatal que los realice pertenezca al PoderLegislativo, al Judicial o al Ejecutivo, siempre y cuando la ley los autorice para elloy no haya prohibición constitucional al respecto.19

Asimismo, ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que el artí-culo 17 de la Constitución federal establece el principio de la tutela judicial efectiva,y que ese principio puede definirse como ‘‘el derecho público subjetivo que todapersona tiene, dentro de los plazos y términos que fijen las leyes, para acceder demanera expedita a tribunales independientes e imparciales, a plantear una preten-sión o defenderse de ella, con el fin de que a través de un proceso en el que se

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respeten ciertas formalidades, se decida sobre la pretensión o la defensa y, en sucaso, se ejecute esa decisión’’.20

Es decir, el principio de la tutela judicial efectiva garantiza al administrado quesu pretensión va a ser estudiada por el juez y que este va a darle respuesta a susdemandas en el tiempo que establece la ley que regula dicho proceso.

En opinión de Daniel Márquez Gómez, el artículo 17 de la Constitución Políticade los Estados Unidos Mexicanos:

Establece que toda persona tiene derecho a que se le administre justicia, es muy importanterecalcarlo, justicia, no legalidad, lo que implica una satisfacción plena de las pretensiones queaduzca el promoverte ante los órganos encargados de la administración de justicia, lo que va másallá de la simple tutela judicial, entendida como el acceso a la jurisdicción. Esa justicia debe estarpronta a obrar y libre de todo estorbo, como se desprende de los dos significados de la palabra‘‘expedita’’; además, debe ser impartida en los plazos y términos que imponga la ley. Por otraparte, los sujetos obligados: los tribunales, deben emitir sus resoluciones de manera pronta,completa e imparcial. Esto es, las decisiones jurisdiccionales deben estar listas en los plazos queestablece la ley, agotar los puntos sujetos a debate y constituir verdaderos monumentos a lajusticia, sin cargarse a favor de ninguna de las partes contendientes.Esto significa que constitucionalmente todos los habitantes del país tenemos derecho a unatutela judicial efectiva [...]. Esta tutela se impone a la administración activa y a los tribunalesadministrativos, atendiendo a que la Constitución plasma los derechos mínimos de los adminis-trados frente al poder público.21

En ese sentido, las medidas cautelares, que se enmarcan dentro de la garantía dela tutela judicial efectiva, no sólo significan anticipo de garantía jurisdiccional sinoque son la misma garantía. Pues como dice García Pullés, ‘‘resultaría ilusorio hablarde garantía jurisdiccional si los actos que la concretan carecieran de efectividad,pues implicaría un error escindir los actos que aseguran la efectividad de la resolu-ción final de la garantía misma’’.22

Así, el derecho del administrado a la tutela judicial efectiva se traduce correlati-vamente en la obligación, no sólo constitucional, sino en estos tiempos internacionaly supranacional, que tienen el Estado de cumplir con su obligación de impartirjusticia, pronta, imparcial, expedita y completa.

IV. La tutela cautelar como derivación de la tutela judicial efectiva

Los instrumentos cautelares encuentran su razón de ser en la tutela judicial efectiva,ya que ésta difícilmente puede concretarse sin medidas que aseguren el real cumpli-miento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso principal.

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El principio de la tutela cautelar, derivación de la tutela judicial efectiva, sepresenta como límite infranqueable a la ejecutividad administrativa, con lo cual ‘‘lasmedidas cautelares ya no son medidas extraordinarias o excepcionales sino que, [...]se convierten ‘en instrumento de la tutela judicial ordinaria’, adquiriendo así unaperspectiva constitucional que sitúa a las medidas cautelares en el denominado dere-cho administrativo constitucional’’.23

El derecho a la tutela cautelar se inserta en el marco jurídico más amplio delderecho a la tutela judicial efectiva, y adquiere una trascendencia de gran magnitudpor la finalidad que lo inspira: asegurar la eficacia del proceso judicial y, con ella, ladel derecho sustantivo.

Además, la tutela cautelar se inserta dentro de los principios supranacionales yconstitucionales que enmarcan el proceso administrativo, como son la tutela judi-cial efectiva y acceso a la justicia, consagrados en la Constitución federal y en lostratados internacionales sobre derechos humanos, como son, entre muchos otros, laConvención Americana sobre Derechos Humanos.

Así, las medidas cautelares podríamos conceptuarlas dentro del artículo 25 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos, que junto al juicio de amparorepresentarían medidas sencillas, rápidas y efectivas que protegen contra actos queviolen los derechos fundamentales reconocidos por los tratados internacionales so-bre derechos humanos, la Constitución, o las leyes.24

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, según se desprende de supropio texto, garantiza a toda persona el acceso a la justicia para hacer valer susderechos, recayendo sobre el Estado, en este caso sobre la justicia, el deber deprevenir los posibles actos que imposibiliten, tornen ilusorias e ineficaces las resolu-ciones judiciales destinadas a restablecer la observancia del derecho.

La necesidad de asegurar la tutela cautelar es particularmente relevante en aque-llos casos en que por su complejidad fáctica o probatoria no es posible acudir a unavía sumarísima.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido enreiteradas ocasiones que:

el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo antelos jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos funda-mentales constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino delpropio Estado de derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención.25

‘‘La tutela cautelar constituye un instrumento útil para evitar que la justicia pierda odeje en el camino su eficacia, sin la cual, por supuesto, deja de ser justicia’’.26

Con la expresión ‘‘tutela cautelar’’, sostiene Snopek, se denominan tanto las medidasdestinadas a asegurar provisionalmente no sólo el buen fin de un proceso, sino también

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todas aquellas otras que tienden a garantizar preventivamente lo que puede ser necesa-rio para defender esos derechos o intereses legítimos, aun generales; ello aun cuando nose haya iniciado o sea menester deducir un proceso. 27 Para García de Enterría,

Existe un verdadero derecho fundamental a la tutela cautelar en el proceso administrativo, cuyocontenido será toda acción por parte del juzgador que exija la efectividad de la tutela en lassituaciones particulares de que se trate, lo cual incluye, necesariamente, medidas positivas deprotección, y no sólo suspensiones de actos administrativos.28

Por lo tanto, la tutela cautelar es concebida por la Ley como un medio de asegurarel cumplimiento efectivo de la sentencia que recaiga en el proceso, contrarrestando, así,los efectos que se derivan del privilegio de la ejecutividad del acto administrativo.29

V. La tutela cautelar como derecho fundamental

Siguiendo la opinión de Miguel Carbonell, podemos decir, en primer lugar, que underecho fundamental es aquel que esta reconocido por una disposición de derechofundamental.

Las disposiciones de derecho fundamental están previstas en normas de derecho fundamental,que son significados prescriptitos por medio de los cuales se indica que algo está ordenado,prohibido o permitido, o que atribuyen a un sujeto una competencia de derecho fundamental.30

Es decir, ‘‘una disposición de ese tipo es un enunciado previsto en la Constitu-ción o en los tratados internacionales que tipifican un derecho fundamental’’.

En este sentido, la tutela cautelar es un derecho fundamental porque esta estable-cido en normas de derecho fundamental; es decir, en tratados internacionales y en lapropia Constitución no sólo de México, sino de la mayoría de los países del mundo.

Este derecho está contenido en una serie de tratados internacionales de derechoshumanos. En particular en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobreDerechos Humanos. También esta consagrado implícitamente en el artículo 17 de laConstitución federal.

Al consagrarse en el texto constitucional el derecho a la tutela cautelar, se con-vierte en un derecho fundamental.

Según González Pérez y González Navarro,

Existe un derecho a la tutela cautelar que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicialeficaz y que, en consecuencia, es también él mismo un derecho fundamental. La tutela cautelarno es ya, como decía la vieja jurisprudencia, un acto discrecional, mucho menos un acto graciabledel poder público. La tutela cautelar es un derecho fundamental.31

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Así, podemos afirmar que el derecho a la tutela cautelar es un derecho funda-mental porque esta expresamente reconocido en normas de carácter internacional,supranacional y constitucional.32

VI. Las medidas cautelares

1. Generalidades

Las medidas cautelares son actos procesales del órgano judicial adoptados en elcurso de un proceso o previamente a él, a pedido de una de las partes o de oficiopara asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho.33

Son instrumentos que puede decretar el juzgador, para conservar la materia dellitigio, así como para evitar un grave e irreparable daño a las partes o a la sociedad,con motivo de la tramitación del proceso.34 También pueden ser utilizadas para darjusticia anticipada o autónoma, como es el caso de las medidas cautelares llamadasautónomas, reguladas en la legislación procesal en Argentina.35

El principal problema que se presenta en la actualidad en el juicio de amparo enmateria administrativa, es el de la lentitud, lo cual trae aparejado cierto riesgo deque mientras se ‘‘aguarda su normal desenlace, se alteren las circunstancias fácticasy jurídicas existentes al momento en que se reclamó la intervención del órganojurisdiccional, con lo cual se tornen ilusorias e ineficaces las resoluciones judicialesdestinadas a restablecer la observancia del derecho’’.36

Consideran Fix-Zamudio y Ovalle Favela que las medidas cautelares son una delas categorías esenciales del derecho procesal, ‘‘ya que el lapso inevitable (que en lapractica llega a convertirse frecuentemente en una dilación a veces considerable porel enorme rezago que padecen nuestros tribunales) por el cual se prolonga el proce-dimiento hasta la resolución definitiva de la controversia’’, hace indispensable lautilización de estas medidas cautelares para evitar que se haga inútil la sentencia defondo, y, por el contrario, lograr que ésta tenga eficacia práctica.37

Esta situación impone, entonces, el dictado de veloces resoluciones preventivas o cautelares paraasegurar los bienes y las personas involucradas en la litis y el mantenimiento de los estados dehecho y de derecho vigentes al momento en que se promovió la demanda o se formuló la peticiónextracontenciosa, de modo que el pronunciamiento de la sentencia definitiva pueda resultar decumplimiento posible o revista interés para el justiciable.38

Consideramos, además, que las medidas cautelares constituyen un anticipode la garantía jurisdiccional otorgada para defensa de la persona y de sus dere-chos. Así, las medidas cautelares y la pretensión principal, contenida en la

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demanda, se encuentran vinculadas a fin de cumplir la función de aseguramien-to del derecho reclamado.

2. Características de las medidas cautelares

A. Instrumentalidad

La instrumentalidad se refiere a que las medidas cautelares son únicamenteconcebibles en virtud de la interposición de una demanda en materia administrati-va, demanda que dará lugar al proceso y al hecho de que lo que se persigue es elmantenimiento de la situación inicial; es decir,39 las medidas cautelares soninstrumentales o subsidiarias, puesto que nacen en previsión y a la espera de unadecisión final y definitiva.40

No tienen un fin en sí mismas, sino que constituyen un accesorio de otro proce-so que reviste el carácter de principal, del cual dependen y a la vez aseguran elcumplimiento de la sentencia que se va a dictar.

Las medidas cautelares dependen siempre del proceso principal, como lo subra-ya el hecho de que es competente para conocer de la pretensión el mismo órganoque conozca del proceso principal y se da identidad de partes con el proceso princi-pal. Asimismo, la medida cautelar es instrumento de la resolución definitiva, teniendopor finalidad permitir su ejecución y estando subordinada a ella.41

Dado que el proceso cautelar carece de autonomía funcional, por cuanto sufinalidad consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe dictarseen otro proceso, al cual se encuentra necesariamente vinculado por un nexo deinstrumentalidad, la pretensión cautelarmente deducida no guarda equivalencia conla pretensión principal y, a fortiori, menos aún podría intentarse obtener a través deaquélla resultados o efectos que por la naturaleza de la acción principal deducida nose alcanzarían con la admisión de esta última.

B. Provisionalidad

La provisionalidad hace referencia al carácter no definitivo de las medidascautelares, pues éstas desaparecen, perdiendo toda su eficacia, cuando faltan lospresupuestos que originaron su adopción, y en todo caso cuando finaliza el procesoprincipal. La nota de la provisionalidad se entiende bien si se conecta con la finali-dad de las medidas cautelares; si lo que se trata de proteger y tutelar mediante laadopción de tales medidas es la efectividad de una ulterior sentencia, lógico es quelas mismas tengan una vigencia limitada en el tiempo, concretamente aquella en laque dicha sentencia tarde en obtenerse.42

Esta característica, afirma Carmen Chinchilla Marín, ‘‘Hace referencia a la vi-

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gencia temporal de la tutela cautelar que pierde su eficacia cuando emana la senten-cia, ya sea reconociendo el derecho, ya negando su existencia’’.43

Si la sentencia es estimatoria, la medida cautelar pasará a tener carácter definitivo. Por elcontrario, si es desestimatoria, se extinguirá y habrá que determinar incidentalmente los perjui-cios que haya causado. No debemos perder de vista que la finalidad fundamental de la medidaadoptada es asegurar la eficacia del resultado del proceso principal.44

Las medidas cautelares, sostiene la Primera Sala de la Suprema Corte de Justiciade la Nación de México, ‘‘constituyen medidas provisionales que se caracterizangeneralmente, por ser accesorias y sumarias y sus efectos provisionales quedan suje-tos, indefectiblemente, a las resultas del procedimiento administrativo o jurisdiccionalen el que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podrá aportar los elementosprobatorios que considere convenientes’’.45

Por último, no hay que olvidar tampoco que habrá ocasiones en las que losefectos –todos o algunos– de las medidas cautelares otorgadas se conviertan endefinitivos, por la sencilla razón de que den lugar a situaciones irreversibles.

C. Urgencia

Lo característico de las medidas cautelares, considera Carmen Chinchilla Marín,es que han de adoptarse con urgencia, inmediatamente, especialmente en el ámbitoadministrativo, donde los actos de la administración pública son inmediatamenteeficaces y, por tanto, de inmediato obligado cumplimiento.46

Las situaciones que dan lugar a una medida cautelar siempre llevan inherente uncierto riesgo de sufrir un menoscabo en el patrimonio, derechos, etcétera en quienla solicita, lo que, obviamente, justifica la medida cautelar.

Por ello, afirma Agustín Gordillo:

El fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo dela materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficialencaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia delderecho discutido: de allí que resulte suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilituddel derecho invocado por el actor en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabi-lidades, sea factible prever que en el juicio principal se declarará la certeza de ese derecho, sin queello importe prejuzgar sobre la existencia o no del derecho sustancial alegado.47

D. Variabilidad

La variabilidad se refiere al hecho de que según las exigencias de cada caso enparticular, la medida debe ser valorada. Así, la medida cautelar está sujeta, aun antes

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de que se dicte la providencia principal, a modificaciones que corresponden a unaposterior variación de las circunstancias concretas, todas las veces que el juez, através de una nueva medida cautelar, considere que la medida cautelar ordenadainicialmente ya no sea adecuada a la nueva situación creada durante ese tiempo.48

Con lo anterior se quiere indicar que la permanencia o modificación de la medi-da cautelar está siempre condicionada al mantenimiento de los presupuestos quejustificaron su adopción.

La medida cautelar puede ser reformada si se producen modificaciones en elestado de los hechos respecto de los cuales la medida fue adoptada, y en el supuestoen el que no fuera otorgada cuando se solicitó, se podrá volver a pedir siempre quese haya producido un cambio de las circunstancias anteriores.

E. Homogeneidad

Las medidas cautelares que anticipen en parte o provisionalmente efectos de lasentencia responden a la función de asegurar la efectividad de esta última, quesupone algo más que asegurar la ejecución, dado que implica también protegeraquélla frente a riesgos que impidan que sus efectos se desarrollen en condiciones deplena utilidad para el que sea reconocido como titular del derecho. Aquí aparece lacuestión relativa a si la medida cautelar supone un test previo de la legalidad del actoo norma, cuestión que debe rechazarse por ser contraria, dicha posibilidad, a lanaturaleza jurídica de la medida cautelar.49

El juez debe juzgar sobre la procedencia de la medida en sí misma, mas noprejuzgar sobre el fondo del asunto. No debe valorar el fondo de las cosas, sino tansólo la credibilidad de la invocación del derecho que formula el requirente.

3. Presupuestos

La procedencia de las medidas cautelares se justifica, en principio, en la necesidadde mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentenciaque ponga fin al pleito. Dicha procedencia queda subordinada al cumplimiento de lossiguientes presupuestos: juez competente o incompetente, verosimilitud del derechoinvocado, peligro en la demora, interés social y orden público, y la garantía.

A. Juez competente o incompetente

Es juez competente para entender en las medidas cautelares, el que deba conoceren el juicio principal. Aunque en materia de medidas cautelares debe procederse concriterio amplio para evitar la frustración de los derechos de los particulares y el dictadode pronunciamientos que al fin resulten inoficiosos o de improbable cumplimiento.

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La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Fede-ral de Argentina, ha señalado que ‘‘en casos de urgencia y a fin de resguardar lavigencia de un valor superior, como es el de la eficacia de la jurisdicción –frente aun eventual vicio de incompetencia que, en el caso, no resulta manifiesto–, resultaque son válidas las ordenadas por un tribunal incompetente siempre que hayansido dispuestas de conformidad con las prescripciones contenidas en las normasprocesales’’.50

Dicho principio también ha sido recogido por el Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas, en el asunto C-104/03,51 en el cual dispuso:

El artículo 24 del Convenio52 autoriza a un órgano jurisdiccional de un Estado contratante aresolver sobre una solicitud de medida provisional o cautelar aunque no sea competente paraconocer del fondo del litigio. Dicha disposición prevé así una excepción al sistema de competen-cia organizado por el Convenio y debe, por tanto, interpretarse de manera restrictiva.La excepción a la competencia prevista en el artículo 24 del Convenio, pretende evitar a laspartes el perjuicio resultante del alargamiento de los plazos inherentes a todo procedimientointernacional.

En síntesis, podemos decir que el juez ante quien se interponga la solicitud demedida cautelar, vista su incompetencia, y tomados los recaudos necesarios para nocausar perjuicios al actor, debe turnar el expediente al magistrado que él considerecompetente.

B. Verosimilitud del derecho

La verosimilitud del derecho o fumus bonis iuris debe entenderse como la proba-bilidad de que el derecho exista, y no como una incontestable realidad, que sólo selogrará al final del proceso. El fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, exigeinequívocadamente la descripción de los derechos amenazados, cuya tutela requie-re, sin más, el dictado de la medida cautelar.

El fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivoy profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un examensumario encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acercade la existencia del derecho discutido.

Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha sostenido que:

La apariencia de la existencia del derecho apunta a una credibilidad objetiva y seria que descarteuna pretensión manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable, lo que se logra a través deun conocimiento superficial, dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de laexistencia del derecho discutido en el proceso.53

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Si éste no se cumple, ya no es necesario analizar la existencia de peligro en lademora, porque por más que se demuestre la realidad del riesgo inmediato de per-der el derecho que se intenta cautelar la medida precautoria no puede ordenarse sipreviamente no se acredita que se ha vulnerado el derecho del peticionante.54

En tanto el dictado de toda cautelar importa el anticipo de una eventual senten-cia favorable, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de loselementos obrantes en la causa, resultando, por lo demás, el análisis exhaustivo delas relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensión han de ser dilu-cidadas con posterioridad.55

En síntesis, la medida cautelar exige un preventivo cálculo de probabilidad sobre el peligro en ladilación, que no puede separarse de otro preventivo cálculo de probabilidad, que se hace sobrela existencia del derecho cuya tutela se solicita a los tribunales. Consecuentemente, si todamedida cautelar descansa en los principios de verosimilitud o apariencia del derecho y el peligroen la demora, el Juez [...] puede analizar esos elementos en presencia de una clausura ejecutadapor tiempo indefinido, y si la provisión cautelar [...], es ineficaz, debe dictar medidas queimplican no una restitución, sino un adelanto provisional del derecho cuestionado, para resolverposteriormente, en forma definitiva, si el acto reclamado es o no inconstitucional [...].56

C. Peligro en la demora

El dictado de las medidas cautelares responde a la necesidad, como habíamoscomentado, de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden ohacen más difícil o gravosa la consecución del bien pretendido, o que tendrían porefecto convertir el daño temido en efectivo.

El recaudo de peligro previsto para la procedencia de las medidas cautelares seencuentra intrínsecamente relacionado con la irreparabilidad del perjuicio.

El peligro en la demora, ha dicho la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consiste en la posiblefrustración de los derechos del pretendiente de la medida, que puede darse como consecuenciade la tardanza en el dictado de la resolución de fondo. En síntesis, la medida cautelar exige unpreventivo cálculo de probabilidad sobre el peligro en la dilación, que no puede separarse de otropreventivo cálculo de probabilidad, que se hace sobre la existencia del derecho cuya tutela sesolicita a los tribunales.57

De tal modo que el peligro en la demora, o también llamado periculum in mora,se vincula con el daño, el cual deberá invocarse y acreditarse en modo particulariza-do, aun cuando no sea necesaria una prueba concluyente al respecto.

Además, sostiene Ana Cristina Logar, a los fines de evaluar la procedencia de lamedida cautelar, corresponde interrelacionar los presupuestos de verisimilitud delderecho y el peligro en la demora.58

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De esta forma, se configura peligro en la demora que justifica la anticipación dela tutela judicial cuando existe una relación directa con el objeto principal de lademanda, siendo importante recordar que en muchas decisiones resulta necesarioconceder la medida solicitada, pues si el órgano jurisdiccional no actúa, (aunque seade modo provisorio), es muy probable que nunca más pueda hacerlo con eficacia,ya que muchas veces la demora está representada por el lapso que, necesariamente,consumirá la tramitación de un pleito y el tránsito de la sentencia a cosa juzgada.59

Es decir, que en el marco de una de las alternativas legales bastará invocar yacreditar la sola posibilidad de sufrir un perjuicio inminente; resultando suficienteel temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelantojurisdiccional.60

4. El interés social y el orden público

Según Gallegos Fedriani,61 el interés social no es un concepto carente de conteni-do concreto. Lo que sucede es que dicho concepto dependerá de las condicionespolíticas, sociales, económicas, morales y, en general, culturales, reinantes en unpaís o en un lugar determinados, en un tiempo dado.

Por ello, el concepto de interés social no es fijo o invariable, sino que puedellegar a modificarse, total o parcialmente, como resultado de la alteración de lascondiciones de las costumbres que le han dado origen.

La Ley de Amparo, dispone en su artículo 124, que Fuera de los casos a que serefiere el artículo anterior, la suspensión se decretará cuando concurran los requisitossiguientes:

I. Que la solicite el agraviado;II. Que no se siga perjuicio al interés social, ni se contravengan disposiciones de orden público.Se considera, entre otros casos, que sí se siguen esos perjuicios o se realizan esas contravenciones,cuando de concederse la suspensión:Se continúe el funcionamiento de centros de vicio, de lenocinios, la producción y el comercio dedrogas enervantes; Se permita la consumación o continuación de delitos o de sus efectos; Sepermita el alza de precios con relación a artículos de primera necesidad o bien de consumonecesario; Se impida la ejecución de medidas para combatir epidemias de carácter grave, elpeligro de invasión de enfermedades exóticas en el país, o la campaña contra el alcoholismo y laventa de sustancias que envenenen al individuo o degeneren la raza; Se permita el incumplimien-to de las órdenes militares;f ) Se produzca daño al medio ambiente, al equilibrio ecológico o que por ese motivo afecte lasalud de las personas, yg) Se permita el ingreso en el país de mercancías cuya introducción esté prohibida en términos deLey o bien se encuentre en alguno de lo supuestos previstos en el artículo 131 párrafo segundo dela Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; se incumplan con las normas relativas

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a regulaciones y restricciones no arancelarias a la exportación o importación, salvo el caso de lascuotas compensatorias, las cuales se apegarán a lo regulado en el artículo 135 de esta Ley; seincumplan con las Normas Oficiales Mexicanas; se afecte la producción nacional; [...]

Sobre el particular, Eduardo García de Enterría ha dicho que

Interés general o interés público son guías claras que utiliza el constituyente para organizarinstituciones o actuaciones públicas. En modo alguno podrían interpretarse, precisamente, comoexpresiones que habiliten a los titulares de los poderes públicos para acordar lo que su buenquerer o imaginación puedan sugerirles, como habilitantes de una verdadera discrecionalidad, ensentido técnico, según la cual cualquier decisión, cualquier opción entre alternativas sería legíti-ma. Más bien la intención [...] viene a ser precisamente la contraria. [...] La Administración nocuenta con una autonomía de actuación completa. Su actuación está en principio determinadapor las Leyes, las cuales son las que efectúan, dentro de la Constitución, la selección de lo que enel concierto social debe ser calificado de interés general y confiado, en una u otra medida, a lagestión administrativa.62

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha considerado que ‘‘si elperjuicio al interés social o al orden público es mayor a los daños y perjuicios dedifícil reparación que pueda sufrir el quejoso, deberá negar la [medida cautelar]solicitada, ya que la preservación del orden público y el interés de la sociedad estánpor encima del interés particular afectado’’.63

Pero también hay que decir, siguiendo a Juan Antonio Hernández Corchete, que por mucho queuna actuación de la Administración pública esté destinada a la consecución del interés general y pormuy importante que éste sea, si no se ajusta a los cauces previstos por el Derecho para el ejerciciode las potestades públicas o, aun más claro, si no se ampara en una potestad legalmente atribuida,respecto de ese acto o disposición no puede la Administración hacer valer sus prerrogativas.64

5. La garantía

Como requisito para otorgar la medida cautelar, la ley le impone a la parte actorael otorgamiento de una garantía. Esta garantía ‘‘funciona como una previsión legalcontra el eventual resarcimiento que pudiera demandar el cautelado por los daños yperjuicios que pudiera provocar su traba, si aquél derecho que aparece como vero-símil no existiera o no llegara a actualizarse’’.65

El artículo 125, de la Ley de Amparo, establece queEn los casos en que es procedente la suspensión pero pueda ocasionar daño o perjuicio a tercero,se concederá si el quejoso otorga garantía bastante para reparar el daño e indemnizar los perjui-cios que con aquélla se causaron si no obtiene sentencia favorable en el juicio de amparo.

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Cuando con la suspensión puedan afectarse derechos del tercero perjudicando que no sean estimablesen dinero, la autoridad que conozca del amparo fijará discrecionalmente el importe de la garantía.

Es decir, de acuerdo con la lectura a este artículo, la regla general es la exigenciade la garantía, y sólo excepcionalmente el magistrado podrá no exigirla.

La garantía que el actor debe otorgar en los casos en que la medida cautelar seaprocedente, servirá para reparar el daño e indemnizar los perjuicios que se puedanocasionar al tercero perjudicado si no se obtiene sentencia favorable en el juicio. ‘‘Eljuez de Distrito fijará el monto de la garantía y contragarantía [...]’’.

Esta exigencia de la ley, de otorgar una garantía, consideramos, es contraria alderecho a la tutela judicial efectiva, pues, según ha dicho la Corte Interamericana deDerechos Humanos, para satisfacer el derecho de acceso a la justicia no basta queen el respectivo proceso se produzca una decisión judicial definitiva.

También se requiere que quienes participan en el proceso puedan hacerlo sin el temor de verseobligados a pagar sumas desproporcionadas o excesivas a causa de haber recurrido a los tribuna-les. Esta última situación se agrava en la medida en que para forzar el pago procedan las autoridadesa embargar los bienes del deudor o a quitarle la posibilidad de ejercer el comercio.66

En todo caso, debe evaluarse la situación patrimonial concreta del actor a fin deevitar que esa garantía se traduzca, a causa de la falta comprobada e inculpable delos medios pertinentes para enfrentar la erogación, en un real menoscabo del dere-cho de defensa en juicio.67

Recordemos también que los tratados sobre derechos humanos, que han sidoincorporados al sistema jurídico interno, establecen el derecho al libre acceso a lajusticia, y que una interpretación o consideración contraria o restrictiva implicaríavulnerar la Constitución en sí misma, pues dichos instrumentos internacionales sonde una jerarquía superior a las leyes.

Pues, como acertadamente afirma Brewer-Carías en el derecho comparado, ‘‘Lajurisdicción contencioso-administrativa debe verse básicamente como un instru-mento judicial destinado a asegurar la protección del administrado frente a laAdministración y contra las arbitrariedades de los funcionarios, y no como un ins-trumento judicial para proteger a la Administración frente a los ciudadanos’’.68

VII. Reflexión final: la suspensión del acto administrativo y otras medidascautelares en el juicio de amparo

En la actualidad, la suspensión de lo efectos del acto administrativo ya no puede serla única medida cautelar posible que otorguen los jueces de amparo, por lo que ellos

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deben valorar la adopción de las medidas cautelares que, según las circunstancias,fueran necesarias.

La suspensión del acto administrativo constituye una medida cautelar, por lotanto deben cumplirse los mismos presupuestos para poderla decretar, es decir, sedebe analizar la verosimilitud del derecho invocado, el peligro de la demora, etcéte-ra, y por tratarse de medidas excepcionales frente a la administración deberá tenerseen cuenta también la prevalencia del interés público y la susceptibilidad del gravedaño al administrado.

Con gran acierto, comenta Genaro Góngora Pimentel, ‘‘La suspensión del actoreclamado tiene como objeto primordial mantener viva la materia del amparo’’.

Pero muchas veces, por mantener viva la materia del amparo, se lesionan dere-chos de los particulares. Ejemplos, hay muchos.

Por ello, creo que es necesario que se faculte al juzgador para dictar medidascautelares de carácter positivo, como se establece por ejemplo, en Argentina, Espa-ña y en la recién aprobada Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

También se debe tomar en cuenta, que la suspensión de los actos reclamadosparticipa de la naturaleza de una medida cautelar, cuyos dos presupuestos más im-portantes son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora.69

La suspensión de los actos reclamados participa de la naturaleza de una medida cautelar, cuyospresupuestos son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora. El primero de ellos sebasa en un conocimiento superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respectode la existencia del derecho discutido en el proceso. Dicho requisito aplicado a la suspensión delos actos reclamados, implica que, para la concesión de la medida [...], basta la comprobación dela apariencia del derecho invocado por el quejoso, de modo tal que, según un cálculo de proba-bilidades, sea posible anticipar que en la sentencia [...] se declarará la inconstitucionalidad delacto reclamado.70

El principio del debido proceso que contempla la Constitución federal en suartículo 17 además de comprender implícitamente la garantía de la suspensión delacto administrativo también se debe interpretar en el sentido de representar unafacultad implícita para los jueces (cualquier juez) de dictar cualquier tipo de medidacautelar en cuanto dichas medidas cautelares están encaminadas a asegurar la efica-cia del resultado del proceso y a evitar daños irreparables a los particulares en susderechos, salud, patrimonio, libertad, etcétera.

Pero además, creo que los jueces en el juicio de amparo en materia administra-tiva si pueden ordenar la adopción de medidas cautelares de carácter positivo, puesel artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece comoobligación para los Estados parte la adopción de medidas en dos vertientes. Por unaparte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen

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violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición denormas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichasgarantías.71

La Corte Interamericana, siguiendo la idea anterior, ha establecido que los Esta-dos tienen, como parte de sus obligaciones generales, un deber positivo de garantíacon respecto a los individuos sometidos a su jurisdicción. Ello supone tomar todaslas medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que losindividuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce.

Recordemos que la Convención Americana es un tratado internacional según elcual los Estados parte se obligan a respetar los derechos y libertades reconocidos enella y a garantizar su ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción.72

La Convención Americana y los distintos tratados sobre derechos humanos quehan sido ratificados por nuestro país contienen una importante enumeración deprincipios, garantías individuales y derechos fundamentales, que en su gran mayoríaconstituyen un avance sobre el estado previo de nuestra legislación, y que ademásdefinen con mayor amplitud que nuestra Constitución muchos derechos individua-les; ella tiene en primer lugar una importancia práctica como propósito normativode acrecentamiento material del ámbito de libertad y de la esfera de derechos de losindividuos.73

A partir de la incorporación de la Convención Americana sobre Derechos Hu-manos al sistema jurídico interno, ésta debe servir de guía para la interpretacióntanto de los preceptos legales como de cualquier otra norma jurídica, en la medidaen que México ratificó dicha Convención y reconoció la competencia de la CorteInteramericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplica-ción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En ese sentido, el artículo 29.a de la Convención Americana establece que nin-guna disposición de la misma puede ser interpretada en el sentido de permitir aalguno de los Estados parte, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de losderechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medidaque la prevista en ella.

Una interpretación de la Convención Americana en el sentido de permitir que un Estado partepueda retirar su reconocimiento de la competencia obligatoria del Tribunal, [...] implicaría lasupresión del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Convención, iría en contrade su objeto y propósito como tratado de derechos humanos, y privaría a todos los beneficiariosde la Convención de la garantía adicional de protección de tales derechos por medio de laactuación de su órgano jurisdiccional.74

En la Convención Americana se establecen algunos principios que son de vigen-cia universal y por tanto de aplicación obligatoria y directa en el derecho interno,

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por lo cual, cualquier juez mexicano no debe olvidar, antes que nada, estudiar lostratados de derechos humanos, entre ellos la Convención, pues además de quejerárquicamente es una de las normas más importantes del sistema jurídico, estable-ció dos instancias para la defensa de los derechos humanos en América, que,consideramos, poco a poco irán tomando mayor protagonismo dentro de nuestrosistema jurídico.

Notas

1. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Presidente del Foro Mundialde Jóvenes Administrativistas.

2. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez, párrafo 166. Todas lassentencias de la Corte se pueden consultar en www.cidh.org.

3. CIDH, Caso Bulacio vs. Argentina, párrafo 115.4. Prado Moncada, Rafael G., ‘‘Comentarios sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en el sistema

jurídico administrativo venezolano’’, Lex. Difusión y análisis, año VII, núm. 92, febrero del 2003, p. 21.5. Ídem.6. El artículo 24 de la Ley Fundamental italiana establecía: ‘‘Todos pueden actuar en juicio para

tutelar sus propios derechos e intereses legítimos. La defensa es un derecho inviolable en cualquierestado o grado de procedimiento’’.

7. El texto de la Constitución alemana era el siguiente: ‘‘Toda persona cuyos derechos sean vulnera-dos por el poder público podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competentepara conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios’’.

8. ‘‘Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y conjusticia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos yobligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal’’.

9. ‘‘Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativamente, públicamente y dentro deun plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, quedecidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento decualquier acusación en materia penal dirigida contra ella...’’

10. ‘‘Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho aser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e impar-cial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formuladacontra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil...’’

11. ‘‘Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad porley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determina-ción de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’’.

12. García de Enterría, refiriéndose a Europa, ha dicho que ‘‘Hoy existe, virtualmente, en todos lospaíses occidentales europeos (y, desde luego, así lo proclaman la jurisprudencia supranacional delTribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la del Tribunal Europeo de DerechosHumanos) un derecho universal al juez, que no encuentra valladar alguno oponible. La plenituddel sometimiento de los aparatos públicos a la Ley y al Derecho y su correlativo sometimiento a

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las acciones judiciales de protección, de modo que es sometimiento sea realmente efectivo, hapasado a ser así, de este modo, un rasgo esencial y común en la concepción europea del Estado deDerecho’’. García de Enterría, Eduardo, La justicia administrativa en el cambio de siglo, México,FUNDAP, 2003, p. 55.

13. Prado Moncada, Rafael G., op. cit. (nota 3), p. 21.14. CIDH, Caso Bulacio vs. Argentina, párrafo 115. Semanario Judicial de la Federación, LIII/2004,

t. XIX, mayo de 2004, p. 513.15. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, SCJN, novena época, tesis 1a16. CIDH, Caso Cantos, párrafo 49.17. CIDH, Caso Blake. Guatemala, párrafo 96.18. CIDH, Caso Cantos, párrafo 49. 1 Semanario Judicial de la Feder tomo XXI, Enero de 2005, tesis

1a. CLV/2004, p. 409.19. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, SCJN, Novena época, Primera Sala,20. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, SCJN, Novena época, Primera Sala, tomo

XIX, Mayo de 2004, tesis 1a. LIII/2004, p. 513.21. Márquez, Gómez, Daniel, ‘‘Algunas reflexiones sobre la administración pública y la justicia

administrativa. La tutela judicial efectiva’’, en López Olvera, Miguel Alejandro (coordinador),Estudios en homenaje a don Alfonso Nava Negrete. En sus 45 años de docencia, México, UNAM, 2006,pp. 138-139.

22. García Pullés, Fernando R., Medidas ‘‘cautelares autónomas’’ en el contencioso administrativo, BuenosAires, Hammurabi, 2006, p. 40.

23. Rodríguez-Arana, Jaime, ‘‘Las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso-administrativaen España’’, en Cienfuegos Salgado, David y López Olvera, Miguel Alejandro (coords.), Estudios enhomenaje a don Jorge Fernández Ruiz. Derecho procesal, México, UNAM, 2005, p. 303.

24. CIDH, Caso Blake, Guatemala, párrafo 101.25. CIDH, Caso Cantoral Benavides, Perú, párrafo 163.26. Pastor de Peirotti, Irma y Ortiz de Gallardo, María Inés del C., ‘‘Medidas cautelares en la justicia

administrativa: fundamentos y alcances’’, Estudios de derecho administrativo. X. El proceso adminis-trativo en la República Argentina, Buenos Aires, Ediciones Dike, 2004, p. 433.

27. Snopek, Guillermo, Medidas cautelares en contra de la administración pública, La Plata, LibreríaEditora Platense, 1985, p. 29.

28. García de Enterría, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares, 2a ed., Madrid, Civitas, 1995,p. 15.

29. Véase Roca Roca, Eduardo, Bensusan Martín, Ma. del Pilar, Pérez Gálvez, Juan Francisco y RocaFernández-Castanys, Ma. Luisa, Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Conten-cioso-Administrativa. Concordada, comentada y con jurisprudencia, Madrid, Tecnos, 2005, p. 541.

30. Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, UNAM-CNDH, 2004, p. 11.31. Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, UNAM-CNDH, 2004, p. 11.30. González Pérez, Jesús y González Navarro, Francisco, Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de

las Administraciones Públicas y Procedimiento Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Madrid,Civitas, t. II, 1997, p. 1241.

32. Carbonell, Miguel, op. cit., (nota 29), pp. 1-14.33. Diez, Manuel María, Derecho procesal administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, 1996, pp. 311 y 312.34. Comenta: ‘‘Al objeto de garantizar la situación y derechos del litigantes desde que plantea su

pretensión en sede administrativa o judicial hasta la terminación del juicio, es necesario acordar al

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peticionante algunas facultades cuyo ejercicio le permita poder ejecutar a su tiempo los derechosque eventualmente pueden reconocérsele en la sentencia, para que éstos no resulten ilusorios’’.Gallegos Fedriani, Pablo Óscar, ‘‘Control judicial de la administración. Medidas cautelares’’, enCassagne, Juan Carlos (dir.), Jesús González Pérez homenaje. Derecho procesal administrativo I,Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 728. Por su parte, considera que las medidas cautelares ‘‘sonactos procesales del órgano judicial adoptados en el curso de un proceso -en el caso administrati-vo- o previamente a él, a pedido de un interesado para asegurar bienes o pruebas y mantenersituaciones de hecho, como un anticipo de la garantía judicial de la defensa de la persona y de losbienes y para no tornar ilusorias las sentencias de los jueces’’. 3 Fix-Zamudio, Héctor y OvalleFavela, José, ‘‘Derecho procesal’’, El derecho en México. Una visión de conjunto, México, UNAM,1991, tomo III, p. 1268. En el mismo sentido, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia deMéxico, las define como los ‘‘instrumentos provisionales que permiten conservar la materia dellitigio, así como para evitar un grave e irreparable daño a las partes o a la sociedad, con motivo dela tramitación de un juicio’’. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, SCJN, Novenaépoca, Primera Sala, tomo XXI, Junio de 2005, tesis 1a. L/2005, p. 649.

35. Véase al respecto, García Pullés, Fernando R., op. cit. (nota 21).36. Gallegos Fedriani, Pablo Óscar, op. cit. (nota 32), p. 728.37. Fix-Zamudio, Héctor y Ovalle Favela, José, op. Cit. (nota 32), p. 1268.38. Gallegos Fedriani, Pablo Óscar, op. cit., (nota 32), p. 728.Rodríguez-Arana, Jaime, op. cit. (nota

22), p. 310.39. Rodríguez-Arana, Jaime, op. cit. (nota 22), p. 310.40. Chinchilla Marín, Carmen, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas,

1991, p. 32.41. Rodríguez-Arana, Jaime, op. cit. (nota 22), p. 310.42. Ibídem, p. 311.43. Chinchilla Marín, Carmen, op. cit. (nota 39), p. 34.44. Roca Roca, Eduardo et al, op. cit. (nota 28), p. 554.45. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, SCJN, Novena época, Primera Sala, tomo

XIX, Junio de 2004, tesis 1a./J. 28/2004, p. 138.46. Chinchilla Marín, Carmen, op. cit. (nota 39), p. 36.47. Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo. La defensa del usuario y del administrado, 7a.

ed México, UNAM-Porrúa-Fundación de Derecho Administrativo, 2004, p. 453.48. Gallegos Fedriani, Pablo Óscar, op. cit. (nota 32), p. 737.49. Rodríguez-Arana, Jaime, op. cit. (nota 22), p. 311.50. Cámara Nacional Federal Contencioso Administrativa, sala V, ‘‘Eagle Star (internacional Life)

Limited - Suc. Argentina- c/Superintendencia de Seguros de la Nación’’, sentencia del 14 de juliode 2000.

51. Véase Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto C-104/03, del28 de abril de 2005. Se puede consultar en http://curia.eu.int.

52. El artículo 24 del Convenio dispone que ‘‘Podrán solicitarse medidas provisionales o cautelaresprevistas por la ley de un Estado contratante a las autoridades judiciales de dicho Estado, inclusosi, en virtud del presente Convenio, un Tribunal de otro Estado contratante fuere competente paraconocer sobre el fondo’’.

53. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, SCJN, Novena época, Pleno, tomo III,abril de 1996, tesis P./J. 16/96, p. 36.

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54. Tettamanti de Ramela, Adriana, ‘‘Las medidas cautelares en el proceso administrativo’’, Estudiosde derecho administrativo. X. El proceso administrativo en la República Argentina, Buenos Aires,Ediciones Dike, 2004, p. 500.

55. Véase Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, Sala V, ‘‘CorreoArgentino S.A.’’, sentencia del 16 de marzo de 2001. Ver también, del mismo tribunal, Sala II,‘‘Camuzzi Gas del Sur S.A. y Otro c/ Resol. 463/02 Enargas (Expte.7530/01) s/’’, sentencia del 24de junio de 2003.

56. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, SCJN, Novena época, Pleno, tomo III,Abril de 1996, tesis P./J. 16/96, p. 36.


58. Logar, Ana Cristina, ‘‘Las medidas cautelares en el nuevo Código Contencioso Administrativo dela Provincia de Buenos Aires’’, Botassi, Carlos A., El nuevo proceso contencioso administrativo de laProvincia de Buenos Aires, La Plata, Librería Editora Platense, 2000, p. 400.

59. Cámara Nacional Federal Contencioso Administrativa, sala V, ‘‘Eagle Star (internacional Life)Limited - Suc. Argentina- c/Superintendencia de Seguros de la Nación’’, sentencia del 14 de juliode 2000. Véase también Cámara Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciudad Autónomade Buenos Aires, sala II, ‘‘Moya, Rubén G. c/Dirección Gral. de Verificación y Habilitaciones dela Ciudad de Buenos Aires’’, sentencia del 29 de octubre de 2001. Existe peligro en la demora quetorna procedente la suspensión del acto de clausura de un local comercial dispuesto por elgobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, atendiendo a la fuente alimentaria de ingresosque la actividad del actor implica, máxime cuando en el caso no se observa una urgente afectacióndel interés público comprometido. En sentido contrario, la Suprema Corte de Justicia de laNación de México, estableció: ‘‘De los artículos 50, 51 y 52 de la Ley para el Funcionamiento deEstablecimientos Mercantiles del Distrito Federal, se advierte que los establecimientos en que seexploten videojuegos, sólo podrán funcionar si cumplen con los requisitos en ellos contenidos, asícomo estar inscritos en el Registro de Videojuegos para el Distrito Federal, ya que ante la omisiónde su registro, la autoridad administrativa correspondiente procederá a clausurarlos en formainmediata y permanente, con fundamento en el artículo 81 de la ley citada, lo que pone de relieveque el derecho a explotar esa actividad está condicionada al cumplimiento de los requisitos legalesrelativos, y a la inscripción de los videojuegos en el registro indicado. Por tanto, resulta improce-dente conceder la suspensión respecto de la clausura de un establecimiento mercantil de esanaturaleza si no está inscrito en el registro de referencia, toda vez que el titular de tal estableci-miento carece del derecho que pretende preservar y la suspensión no puede válidamente tener porefecto constituir derechos de los que carece; aunado a que de concederse la medida cautelar, secausaría perjuicio al interés social y se contravendrían disposiciones de orden público, ya que laclausura que el legislador ha establecido ante la falta del registro, es reveladora de que la sociedadestá interesada en que los establecimientos en los cuales se preste ese servicio funcionen conestricto apego a las normas que lo regulan.’’ Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México,SCJN, Novena época, tomo XX, julio de 2004, tesis 2a./J. 84/2004, p. 485.

60. Logar, Ana Cristina, op. cit. (nota 57), p. 400.61. Gallegos Fedriani, Pablo Óscar, Las medidas cautelares contra la administración pública, Buenos

Aires, Ábaco, 2002, p. 5962. García de Enterría, Eduardo, ‘‘Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indetermi-

nado’’, Revista Española de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, núm. 89, Enero- Marzo de 1996.

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64. Hernández Corchete, Juan Antonio, ‘‘Medidas cautelares en lo contencioso administrativo yConstitución. Una propuesta para un debate abierto’’, Cuadernos de Derecho Público, núm. 10,Mayo-agosto de 2000, p. 82. Separata.

65. Tettamanti de Ramela, Adriana, op. cit. (nota 53), p. 492.66. CIDH, Caso Cantos, párrafo 55.67. Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, Fallos, tomo 215, p. 225; tomo 285, p. 302;

tomo 312, p. 2490; tomo 322, p. 210; entre muchos otros.68. Brewer-Carías, Allan R., ‘‘Consideraciones sobre el contencioso-administrativo como un dere-

cho constitucional a la tutela judicial frente a la Administración’’, Revista de Derecho Público,Caracas, núm. 49, enero-marzo de 1992, p. 5.



71. CIDH. Caso Castillo Petruzzi. Perú. Párrafo 207.72. CIDH. Caso Las Palmeras. Colombia. Párrafo 32.73. Gordillo, Agustín, ‘‘Fuentes supranacionales del derecho administrativo’’, en Cassagne, Juan

Carlos (director), Derecho administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff,Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 250.

74. CIDH. Caso Ivcher Bronstein. Perú. Párrafo 41. Véase también CIDH. Caso del TribunalConstitucional. Perú. Párrafo 40.

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EL SISTEMA FEDERAL CONSTITUCIONAL MEXICANO

Miriam Nayeli Amezcua González1


I. Introducción

Hoy en día resulta relevante distinguir entre las formas del Estado y de gobiernocomo uno de los aspectos relevantes del Estado moderno y del constitucionalismoque permite determinar las características que rigen a los sistemas políticos en losprocesos de cambio que se viven a escala mundial y nacional.

Las formas de Estado y de gobierno en el transcurso de la historia tienden aconfigurarse con características específicas, pero esencialmente, en los tiempos pre-sentes, se sustentan en el Estado de Derecho a fin de superar las arbitrariedades delos hombres que gobiernan, sin que esto implique que han dejado de tener vigencialas formas de los gobiernos despóticos, dictatoriales y autoritarios que lesionan losderechos fundamentales de los gobernados en varios países del mundo.

En el debate de las formas de Estado y de gobierno se inscribe el presente traba-jo, en el que se tratan las concepciones, rasgos, naturaleza y fines de dichas formasque se han generado en el transcurso del tiempo, así como las características dealgunos paradigmas de formas de gobierno de ciertos sistemas políticos, en el que seincluye al caso de México, como forma de Estado Federal y forma de gobiernopresidencial que se consigna desde la perspectiva de la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos vigente.

II. Formas de estado y de gobierno

Conviene establecer previamente la definición de la noción del Estado, que paraefectos del presente apartado, se comprende como el conjunto de individuos esta-blecidos en un determinado territorio y gobernado por órganos públicos que estánfacultados constitucional y legalmente para ejercer el poder público.

Desde esta perspectiva, se puede distinguir las formas de Estado y las formas degobierno. Las formas de Estado se vinculan con las relaciones de clase, las relacionesentre el sistema de poder y la sociedad subyacente, las ideologías y los fines decarácter histórico y sociológico. Mientras en las formas de gobierno se refieren a laestructura de poder y a las relaciones entre los diversos órganos que la constituciónasigna en el ejercicio del poder.2

Estado es una institución pública dotada de personalidad jurídica,3 que tie-ne por finalidad organizar el poder público en función de la cooperaciónterritorial-social.

ESTUDIOS 133-153

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Miriam Nayeli Amezcua González

1. Formas de Estado

Las formas de Estado han sido clasificadas en diferentes criterios, entre los másimportantes destacan los autores siguientes:

Loewenstein divide a las formas de Estado en constitucional, autocrático e inter-medias. El Estado constitucional se basa en la distribución del poder y su protecciónmediante diversos controles jurisdiccionales. El Estado autocrático se rige por undictador, cuya voluntad se expresa e impone por actos de cualquier especie, que nopueden ser controlados por medio alguno. Las formas intermedias son aquellas quetienen características híbridas por cuestiones de transiciones en sistemas políticos.4

De este modo, las formas de Estado se vinculan con los medios jurídicos que setienen o se carecen para controlar el ejercicio del poder público.

Hauriou clasifica las formas de Estado en simples y compuestas. La forma deEstado simple es aquel que no puede fraccionarse en entidades internas, el Estadounitario es una forma típica. El Estado compuesto es aquel que esta dividido en suinterior por otros Estados, pero unidos por ‘‘lazos de sociedad’’, como son lasuniones de Estados y los Estados federales.5 Por lo que esta clasificación se orientaa plantear las formas a partir de la distribución del poder que puede ser centraliza-da, se tiene el Estado Unitario y si es descentralizado el poder se considera elEstado Federal.

Con este mismo enfoque se tiene la idea de Tena Ramírez, al considerar que lasformas de Estado se dividen en federales, unitarias y confederadas. La forma deEstado Federal esta compuesta por entidades autónomas, pero que pierden su sobe-ranía exterior y ciertas facultades interiores a favor de un órgano central. En elEstado Unitario, se comprende un poder homogéneo y un solo órgano que dictaleyes para todo el territorio. El Estado Confederado se compone por Estados autó-nomos y soberanos en su régimen interno, no dependen del poder central y tienenlibertad para establecer relaciones internacionales propias.

Esmein, habla de formas de Estado simples y mixtas; y unitarias y federativas,todas basadas en la forma en que se ejerce la soberanía, es decir, no dividida, divididaentre un poder central y departamentos, provincias, entidades federativas, etc.6

2. Formas de Gobierno

De acuerdo con Burgoa Orihuela, la forma de gobierno se concibe como elconjunto de órganos estatales que ejercen las funciones en que se desarrolla el poderpúblico que pertenece a la entidad estatal, y en su aceptación dinámica se revela enlas funciones que se traducen en múltiples actos de autoridad.7

Las tipologías clásicas de las formas de gobierno las encontramos en las ideas deAristóteles, Maquiavelo y Montesquieu.

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El sistema federal constitucional mexicano

Aristóteles en su obra ‘‘La política’’, de acuerdo a la clasificación de las constitu-ciones con base en el número de gobernantes, señala tres formas de gobierno: lamonarquía o gobierno de uno; la aristocracia o gobierno de pocos; y la democraciao gobierno de muchos.

Por su parte Maquiavelo en su obra ‘‘El príncipe’’, señala como formas de gobier-no a la monarquía y a la república. En la monarquía el gobierno es de uno solo, deuna persona física, en donde su voluntad es ley; y en la república el gobierno es deasamblea, de un cuerpo colectivo, en donde existe el principio de mayoría parallegar a la formación de la voluntad colectiva.

Montesquieu, indica tres formas de gobierno: la monarquía, la república y eldespotismo. Agregando a las formas de gobierno anteriores únicamente el despotis-mo, definiéndolo como el gobierno de uno solo, pero sin leyes ni frenos, es decir,como forma degenerada de la monarquía (tiranía).8

A. La Monarquía y la República: Sus características y su valor actual

La monarquía significa gobierno de uno. Es una forma de gobierno en la cual elpoder supremo se atribuye a un solo individuo que recibe el nombre de rey, monar-ca o emperador, y que accede al poder por el derecho de nacimiento (monarquíahereditaria) o elección (monarquía electiva).9

Características:• La suprema autoridad de la monarquía es el rey (emperador o monarca).• La concentración del poder la ejerce una sola persona, el rey, es decir, no hay división de

poderes, por lo que este individuo crea la ley.• El ejercicio del poder se da a través del derecho personal, otorgado por una divinidad.• La sucesión y sustitución del rey se realiza por sucesión hereditaria que perpetúa una dinastía.• El poder del monarca es superior a la ley.

La República es una forma de gobierno que no es monárquica, es decir, esgobierno de muchos. Forma de gobierno cuyas características están determinadaspor los principios electivos de sus gobernantes, fundamentalmente del jefe de Esta-do y de la representación de la soberanía que reside en la nación.10

Características:• El jefe de Estado se legitima en el ejercicio del poder político a través de una elección.• La sucesión y sustitución del jefe de Estado se realiza a través de elecciones.• El sufragio exige que periódicamente se haga efectivo para la renovación de los titulares de los

poderes, por lo que los cargos electivos no son vitalicios, sino periódicos.• La elección implica la libre opción de los votantes para ejercer el sufragio, es elección popular.

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La tradicional relación entre la monarquía y la república en los últimos cincuentaaños ha cambiado completamente: el Estado territorial moderno nace, crece y seconsolida como Estado monárquico. Grandes escritores políticos como Bodin, Hobbes,Vico, Hegel Montesquieu y Kant, contribuyeron a dar cuerpo a una verdadera ypropia doctrina del Estado moderno, en su teoría del progreso, la monarquía repre-senta la forma de gobierno de los modernos y la república de los antiguos. La monarquíaen es gobierno de uno solo y la república es el gobierno de muchos o de una asamblea.

Actualmente, después de que en las monarquías, el peso del poder se desplaza delrey al parlamento, la monarquía que se vuelve primero constitucional y luego parla-mentaria, se ha transformado en una forma de gobierno diferente para la cual esapalabra había sido creada y usada por siglos.

Kant, menciona que el titular en el gobierno monárquico o de uno de los podereses el rey o presidente de la república, y llama forma republicana a aquella en la cualrige el principio de separación de poderes, aunque el titular del poder del gobiernosea el monarca.

La relación entre la monarquía y la república actualmente son las formas degobierno presidencial y la parlamentaria. En la forma presidencial rige una separa-ción entre el poder del gobierno y el poder de hacer las leyes, separación basada enla elección directa del presidente de la república, que también es jefe de gobierno; laforma parlamentaria es aquella en la que más que separación hay un juego completode poderes recíprocos entre el gobierno y el parlamento basado en la distinciónentre el jefe de estado y el jefe de gobierno. Entre esas dos formas de gobierno(presidencial y parlamentario) existen muchas intermedias, así como entre las for-mas de gobierno monárquico y republicano.11

B. Los regímenes parlamentario, presidencial y semipresidencial

El presidencialismo y el parlamentarismo son dos formas de organización delpoder político. Responden ambos, a lógicas políticas e históricas diferentes, se fun-dan en supuestos culturales y estructurales distintos. En cada uno existen variantes ymodos de funcionamientos diversos, aunque ambos son sistemas de gobierno quesurgen por oposición a estructuras en las que el poder se encuentra concentrado enun solo individuo o en un solo órgano. En nuestros días existe el modelo denomina-do semipresidencial también conocido como mixto, el cual comparte característicasde los dos sistemas, tanto presidenciales como parlamentarios. Pero, los tres mode-los constituyen diseños institucionales que tienen el propósito de organizar el poderdemocráticamente y moderarlo.12

El parlamentarismo se da cuando el Poder Legislativo cuenta con facultades suficientes paracontrolar al Ejecutivo, por lo que se le ubica en un plano superior.

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El presidencialismo se da cuando el titular del Ejecutivo ejerce atribuciones que lo sitúan como‘‘dominador’’ de los otros poderes, y básicamente del legislativo.13

i) Régimen parlamentario. Concepto, elementos y modalidades

Los sistemas parlamentarios deben su nombre al principio fundador de que elParlamento es el asiento principal de la soberanía. Por lo que no permiten unaseparación orgánica o rígida del poder entre el gobierno y el Parlamento.

Para Giovanni Sartori, la característica principal del sistema parlamentario esque el poder ejecutivo y el legislativo se comparten.

Concepto

El sistema parlamentario designa a una forma de gobierno representativa en laque el Parlamento participa en forma exclusiva en la dirección de los asuntos delEstado. La formación del gobierno y su permanencia dependen del consentimientode la mayoría parlamentaria, que puede surgir directamente de las elecciones, obien, de una coalición. El Parlamento elije al jefe de gobierno en y no comparte conningún otro órgano del Estado la dirección de los asuntos públicos.

Elementos

• Un Poder Ejecutivo, dividido entre el jefe de Estado (monarca o presidente) yel jefe de gobierno (primer ministro, presidente del gobierno o canciller).

• Un Poder Legislativo.• El Parlamento se compone de dos cámaras: alta y baja.• De la cámara alta derivan los senadores o sus equivalentes.• De la cámara baja, denominada así por ser, desde su origen, la no aristocrática,

es decir, la equivalente al pueblo.• El jefe de Estado tiene una función simbólica que puede ser decisiva en caso de

crisis política profunda, pero no tiene atribuciones políticas.• El jefe de Estado acata la decisión de la mayoría del Parlamento o del electorado.• Las prerrogativas del Ejecutivo se ejercen por medio del gabinete alrededor del

primer ministro, gabinete que es responsable frente al parlamento, que entodo momento puede destruirlo por una moción de censura o rechazarlo pormedio de una cuestión de confianza.

• El primer ministro puede, en nombre del jefe de Estado, decidir la disolucióndel Parlamento.

• El primer ministro y su gabinete están sujetos a control político, por parte delParlamento.

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• Los partidos mayoritarios contribuyen en la preparación y coordinación de lapolítica del gobierno y enlazan al Ejecutivo con el Legislativo.

Modalidades

El sistema de partidos puede ser:• Puede ser bipartidista con escrutinio mayoritario (como en Inglaterra, donde

por lo mismo, no hay coaliciones).• De pluralismo moderado con sistema electoral mixto (como en Alemania).• Con representación proporcional corregida (como en España).• De pluralismo polarizado con representación proporcional (como en Italia).14

ii) Régimen presidencial. Concepto, elementos y modalidades

El régimen presidencial es una forma de gobierno en el que recae el mayor pesoo responsabilidad de ejercicio del poder en una persona denominada ‘‘presidente’’,de acuerdo a la doctrina, suele asociarse con la forma de gobierno republicano,porque se piensa en la idea de los Estados Unidos de América, en donde el presiden-te es el titular del Poder Ejecutivo y al mismo tiempo Jefe de Estado, porque así seestablece legalmente. Aunque en realmente existen Estados donde esta situación noseda de esta forma como en el caso de Israel, en donde el presidente es Jefe deEstado, más no es el titular del Poder Ejecutivo, es decir, del Jefe de Gobierno, sinoque es el primer ministro quien lo encabeza. Lo mismo sucede en Alemania y otrospaíses del mundo.

Por otra parte, el sistema presidencial se caracteriza por la división de poderes,que consagra tres órganos separados como son: el Ejecutivo, el Legislativo y elJudicial, esta división implica la división de funciones, pero para su operación re-quiere de la colaboración de todos ellos, es decir, la interdependencia es una condiciónpara su eficacia.

Concepto

Se denomina de este modo a la estructura de un gobierno a cuya cabeza y comotitular del Poder Ejecutivo se encuentra un individuo que las constituciones denomi-nan ‘‘presidente’’.15

Elementos

• Existe el Poder Ejecutivo que es unipersonal y es electo mediante sufragiouniversal.

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• Existe un Poder Legislativo organizado en dos cámaras, designados medianteelección popular.

• Existe un Poder Judicial, cuyos miembros son propuestos por el Poder Ejecu-tivo y ratificados en su caso por el Poder Legislativo.

• Ningún poder puede sobreponerse o someterse a otro, existe autonomía, perose da la colaboración en sus ámbitos correspondientes.

• El Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo se mantienen en ejercicio de susfunciones solo por el tiempo que la Constitución establece.

• Hay contrapeso y equilibrio de Poderes.• El Ejecutivo reúne las figuras de jefe de Estado y jefe de gobierno.• El Ejecutivo esta sujeto a controles por parte del Congreso (Legislativo), de la

Suprema Corte de Justicia (Poder Judicial), de los estados, de los partidos ygrupos privados.16

Modalidades

Las modalidades en el régimen de gobierno presidencial se vinculan con lasrelaciones que se establecen entre los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, asípodemos encontrar las características siguientes:

• El sistema presidencial esta basado en una relación de independencia entreel Poder Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial, existe una efectiva separaciónde poderes, lo que permite establecer los pesos y contrapesos de éstosen el ejercicio del poder público. (Por ejemplo, los Estados Unidos deNorteamérica).

• El sistema presidencial con estricto predominio del presidente que ejerce susuperioridad sobre los poderes Legislativo y Judicial, cuyas características re-velan la concentración de atribuciones legislativas y ejecutivas en el presidente.(Por ejemplo, en los países de América Latina).

iii) Régimen semipresidencial. Conceptos y elementos

Concepto

El sistema semipresidencial lo entendemos como una combinación de elementosque se encuentran tanto en los sistemas parlamentario y presidencial, cuyas caracte-rísticas en su constitución son diferentes a éstos, presenta un grado mayor decomplejidad porque el Ejecutivo y el Legislativo están al mismo tiempo, separadosy unidos. Esto se puede establecer a partir de los siguientes elementos que lo distin-guen y caracterizan al sistema semipresidencial.

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Elementos

• Existen dos figuras instituidas como son: el presidente y el primer ministro. Elpresidente es autónomo, pero comparte el poder con el primer ministro.

• El Poder Ejecutivo se divide entre un jefe de Estado, que es el presidente de laRepública y un jefe de gobierno, que es el primer ministro.

• El presidente de la República, que es el jefe de Estado, es elegido mediantesufragio universal y directo.

• El jefe de gobierno, que es el primer ministro, es designado por la mayoría delParlamento y debe conseguir su apoyo continuamente.

• Las dos cámaras que integran el Parlamento, también sus integrantes son elec-tos popularmente.

• El presidente de la República nombra al jefe de gobierno, atendiendo al parti-do o coalición mayoritaria en el Parlamento.

• El jefe de Estado garantiza el funcionamiento de las instituciones y dirige lapolítica exterior, la diplomacia y las fuerzas armadas.

• Tanto el jefe de Estado, como el jefe de gobierno y el parlamento duran undeterminado periodo en su encargo.17

III. Estado unitario y estado federal

1. Estado unitario

El Estado unitario, comprende una unidad política y constitucional, en el que elpoder central ejerce una hegemonía, por lo que las funciones legislativa y adminis-trativa las realiza ese órgano central el cual dicta las leyes para todo el territorio ypara los gobernantes –no designados mediante elección popular– de las divisiones oprovincias o departamentos, según como se distribuya la estructura territorial, losque dependen completamente del Ejecutivo central y se rigen bajo ese gobierno.Aún y cuando existe cierto grado de descentralización administrativa y jurisdiccio-nal, ello no impide que los órganos encargados de tales funciones se independicende las autoridades centrales. 18

2. Estado federal

El Estado federal, se caracteriza por que coexisten una estructura constitucionalfederal y otra local, las cuales son distintas e independientes, pero que están vincu-ladas mediante un pacto federal establecido en una Constitución Federal escrita.19

Por lo que el Estado Federal se compone por entidades, denominadas Estados, las

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cuales pierden su soberanía exterior y ciertas facultades interiores cediéndolas afavor del gobierno central, pero conservando atribuciones que no le otorgan a ésteúltimo y existe distribución de competencias entre las autoridades generales y lasregionales.20 Estos Estados (locales) están unidos por una alianza que pactan entre sí,con la finalidad de crear una nueva entidad coexistente.

IV. El federalismo

Constituye un término intermedio entre el Estado Unitario y El Estado Confederado.Entraña un gobierno central que otorga a las entidades federativas de autonomía,además de que éstas ultimas pueden establecer su propia constitución y sus leyesordinarias, pero con las limitantes de que no deben ser contrarias a la Constitución delpaís, sino que deben estar acorde con la misma, y tampoco pueden las entidadesautorizar el establecimiento de relaciones internaciones independientes del resto delos Estados. La Constitución General del país rige todo el territorio de las entidadesque componen el federalismo, señala y delimita las funciones de las atribuciones de lospoderes y confiere facultades específicas a la Federación y a las entidades federativas.

El federalismo es la forma de Estado caracterizada por la unión de colectividadesautónomas en un territorio determinado, sujetas a un poder central pero soberanasal interior, y donde opera una descentralización política especial que determina elreparto de facultades entre el gobierno central y los Estados, a fin de que prevalezcauna sola voluntad federal.21

V. El paradigma del federalismo de los Estados Unidos Norteamérica

En Estados Unidos inicialmente las trece colonias se unieron con la finalidad delograr su independencia, pero logrado el objetivo se originó el federalismo, con elpropósito de que las antiguas trece colonias no se desunieran.

Entre los años de 1774 y 1787, existió división de opinión entre los pobladoresde Estados Unidos sobre la forma de organizar su gobierno, existían dos propuestas,una de que fuera de forma federal y otra de que en forma confederada. Por talmotivo se elaboraron planes como el de Albany en 1774, el de Virginia en 1786 y deNew Jersey en 1786. Asimismo se celebraron congresos como el Intercolonial y dosContinentales en los años de 1774 y 1775. Fue de éste último de donde surgió laConfederación. Pero esta forma de organización les resulto desventajosa, ya que losEstados eran soberanos y no acataban los ordenamientos del Congreso, es decir,existía el regionalismo. Por lo que en 1787 se reunieron nuevamente en una Con-vención federal en Filadelfia, que tenía como objetivo rectificar los artículos de la

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Confederación, pero de esta Convención surgió la adopción del federalismo y conello la Constitución de Estados Unidos de América, la que permitió que las regionesdispersas se unieran en una federación para enfrentar de este forma cualquier peli-gro, como las invasiones extranjeras.

En tal Constitución, dichas colonias se constituyeron en los poderes públicos ensoberanía federal y de los estados federados, para que las entidades integrantes de laUnión se gobernaran así mismas internamente conforme a sus leyes que expidieranpreservando el orden constitucional federal. Se definieron las atribuciones del go-bierno federal y se declaro que lo no comprendido en dicha definición correspondíaal gobierno de los Estados.22

Constitución que fue establecida y confirmada por el pueblo, para ‘‘… formaruna Unión más perfecta, establecer Justicia, afirmar la Tranquilidad interior, pro-veer a la Defensa común, promover el Bienestar general y asegurar para nosotrosmismos y para nuestros descendientes los beneficios de la Libertad…’’23

Este modelo adoptado en la época moderna se proyecta hasta la actualidad conmás de cincuenta estados federados, con lo que se preserva el sistema federal norte-americano con amplia estabilidad de la forma de Estado Federal y con un sistema degobierno presidencial, con un poder Ejecutivo Federal con amplias facultades en dis-tintos ámbitos, como la facultad de nombramiento de su gabinete, es el jefe de Estado,jefe del gobierno, jefe de la Administración Pública Federal, de nato de las fuerzasarmadas, además de contar con facultades reglamentarias, administrativas, entre otras.

VI. El federalismo en México

El federalismo mexicano se originó basado principalmente en el federalismo deEstados Unidos de Norteamérica, pero adoptando características propias a travésde un largo desarrollo histórico.

En 1821 consolidada la independencia surgió el Estado unitario con grandesextensiones de tierra denominadas ‘‘provincias’’, las que dependían del poder centraly no eran consideradas autónomas, en razón de que en toda la historia en Méxicosiempre dependieron del poder central.

Asimismo, se formaron dos corrientes de pensamiento, la primera integrada conespañoles y criollos de alta posición, que se inclinaban por una monarquía constitu-cional y; la segunda corriente integrada con partidarios de la forma de gobiernorepublicana.

Fue el 24 de febrero de 1822 cuando se instala el Congreso que estableció comoforma de gobierno una monarquía moderada constitucional a la que denomino‘‘Imperio Mexicano’’. Por lo que, Agustín de Iturbide creo un ambiente que le favo-recía para llegar al poder, y el 18 de mayo de 1822, un sargento del Ejército Trigarante

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organizo a sus integrantes y al pueblo para que se proclamara a Iturbide comoEmperador, lo que motivó al Congreso para que lo reconociera como Primer Empe-rador de México y el 21 de julio de 1822 fue coronado con el nombre de Agustín I.24

El breve periodo de gobierno de Iturbide se caracterizo por una severa crisiseconómica, que ocasiono que no hubiera recursos para mantener al ejército nipagar a los funcionarios del gobierno, así como por los constantes conflictos con elCongreso. En agosto de 1822 Iturbide declaro una presunta conspiración republica-na, por lo que se aprehendieron a integrantes del Congreso y se decreto su disolución.Este acto dio como resultado que diversas regiones en el país reclamaran la instau-ración de un régimen federal.25

Antonio López de Santa Anna, encabezó una conspiración republicana en di-ciembre de 1822 y proclamó el Plan de Casa Mata, en el cual se desconoció alEmperador, se afirmaba la soberanía nacional, se pedía la instalación del Congresoy la eliminación de los diputados no liberales, con la promesa de respetar la vida deIturbide. Ante esta situación tan grave, Iturbide restableció el Congreso, pero conesto no consiguió calmar el sentir de sus opositores y el 23 de febrero de 1823declinó. Por lo que Nicolás Bravo, Guadalupe Victoria y Pedro Celestino Negretequedaron a cargo del Poder Ejecutivo y como suplentes Vicente Guerrero, MiguelDomínguez y Mariano Michelena.26

Ante la situación política del país incierta; se discutió nuevamente cuál sería laforma de gobierno y se formaron dos grupos políticos denominados el centralista yel liberal. El primero se integro con españoles y criollos de alta posición y el segundogrupo que pensaba instaurar una República federal semejante a la de Estados Uni-dos.27 Esta pugna entre el centralismo y el federalismo duró tres décadas. Elfederalismo representado por el Estado federal y popular, mientras que el centralis-mo por la República central. Ambas corrientes coincidían en la separación de poderesy la libertad individual.28

El Manifiesto de la Diputación Provincial de 1823, es considerado como el másimportante antecedente histórico del federalismo, porque dispuso criterios que ca-racterizan a este último, como son: a) cada provincia se convierte en un Estadoindependiente; b) esta independencia se manifiesta en órganos gubernamentalespropios, la diputación provincial se transforma en poder legislativo y el jefe políticosuperior, en gobernador; c) por ser independiente, al Estado le compete proveer suprosperidad y fortuna interna; d) la Federación en un pacto que se concretaría en elActa Constitutiva de la Federación; y e) el objeto de la Federación es ejercer, decomún acuerdo, ciertos atributos de la soberanía, principalmente la defensa mutuay aseguramiento de la paz pública.29

El 31 de enero de 1824 se estableció la primera República federal. En el ActaConstitutiva de la Federación –influencia del modelo estadounidense– se aprobó elprincipio de la soberanía; el derecho de adoptar el gobierno la forma republicana

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representativa popular federal y las leyes fundamentales que se estimaron oportu-nas; la religión católica como única; los estados integrantes libres y soberanos; ladivisión de poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial; una Cámara de Diputados yotra de Senadores; un Poder Ejecutivo depositado en el individuo o individuosque la constitución señalaría; una Corte Suprema de Justicia; y el gobierno tripartitaen cada Estado. El régimen constitucional federal fue respetado por la primeraConstitución Federal mexicana del 4 de octubre de 1824 y restituido permanente-mente por el Acta de Reformas del 18 de mayo de 1847, así como por lasConstituciones de 1857 y 1917.30

Constituida la República federal se crearon los órganos necesarios para que den-tro del territorio funcionaran dos órdenes jurídicos, el federal y el local, diferenciadospor materia, y tantos órganos como componentes tuviera la Federación, con juris-dicción limitada en razón de sus respectivos territorios, quedando perfectamentedeslindados los campos de acción.31

1. La distribución de competencias entre la Federación, los estados y los municipios

Según la teoría jurídica del Estado federal, la distribución de competencias selogra mediante tres métodos:

1) Enumeración de las atribuciones del poder central y las de los Estados;2) Fijación de las atribuciones del poder central, de manera que las no especificadas competen a

los Estados; y,3) Establecimiento de las atribuciones de los Estados, haciendo que recaigan en el poder central

las que no les correspondan.32

De acuerdo con los artículos 115, 116, 117, 118 y 123, entre otros, de la Cons-titución Federal, se comprende que el sistema federal mexicano adopta el primerode los métodos, ya que dichos artículos señalan las atribuciones y facultades quepertenecen a la Federación, así como las atribuciones, facultades y prohibiciones,conferidas y negadas por la federación a los Estados.

Asimismo, de los métodos anotados y de acuerdo con el texto del artículo 124constitucional, se interpreta que el sistema federal mexicano adopta también el se-gundo de los métodos, ya que dicho precepto menciona que ‘‘las facultades que noestén expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales,se entienden reservadas a los Estados’’.

Finalmente, también la propia Constitución Federal establece otro método, yaque los artículos 3o y 4o, establecen las mismas facultades atributivas tanto a laFederación como a los Estados, y de acuerdo con el artículo 4º, se conoce comojurisdicción concurrente.

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Por lo anterior, afirmamos que el Constituyente estableció en la Carta Supremalos tres métodos de facultades de la Federación y las Entidades Federativas.

Pero, independientemente del método empleado, la competencia del gobiernocentral se extiende sobre las materias más importantes (relaciones internacionales,defensa y seguridad, comercio, organización y funcionamiento de los poderes fede-rales y materia hacendaría), mientras que las de los locales se circunscriben enmaterias de orden local, existiendo competencias concurrentes, es decir, de compe-tencia federal y local.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en sus artículos 39 a44, 115 a 119, 122 y 124 señala el fundamento del sistema federal en México.

El artículo 39 dispone que el pueblo de México tiene originalmente la soberaníanacional, por lo que puede en todo tiempo modificar o alterar la forma de su gobierno.

El artículo 40 constitucional, enuncia la forma de gobierno constituida en unaRepública representativa, democrática, federal, compuesta por Estados libres y so-beranos en lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una Federación, esdecir, es un Estado federal. Aún cuando el artículo anterior menciona que los Esta-dos son libres y soberanos en cuanto a su régimen interior, esto no significa quepueden contradecir los preceptos constitucionales.

Del artículo 41 del mismo ordenamiento, se desprende que entre los Estados y laFederación existe un Pacto Federal, que no debe infringirse, coexistiendo la Consti-tución Federal con las Constituciones de las 31 Entidades Federativas, estableciéndoseen la primera las atribuciones y competencias del poder soberano ejercidas a travésde los Poderes de la Unión, en lo referente al ámbito federal; y las atribuciones ycompetencias de los Estados en lo que respecta a sus regímenes interiores; por loque las constituciones de los Estados deben sujetarse a los mandatos de la LeySuprema y en el caso de contradicción de aquellos, debe prevalecer las disposicionesde ésta última. De esta forma, las entidades federativas se gobiernan con absolutaautonomía, siempre y cuando no se trate de facultades que correspondan al gobier-no federal y sin contravenir las disposiciones del Pacto Federal.

Por su parte el artículo 42 constitucional enuncia las partes que componen elterritorio nacional, mencionando en su primera fracción ‘‘las partes integrantes de laFederación’’. Estas partes son de acuerdo con el artículo 43 de la Ley Fundamental,los 31 Estados33 y el Distrito Federal.

El artículo 44 constitucional indica que la Ciudad de México es el DistritoFederal, el cual es sede de los Poderes de la Unión y la Capital de los Estados UnidosMexicanos.

El artículo 115 constitucional regula la organización y competencia de los Muni-cipios, el artículo 116 se refiere a la división del poder y competencias de los Estadosy los artículos 117, 118, 121 y 124, fijan las diversas competencias de las entidadesfederativas, así como las del gobierno central, esto sin dejar de recordar que existen

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otros artículos que mencionan facultades concurrentes entre ambos gobiernos (cen-tral y local), como es el caso del artículo 3º en relación con la educación.

Para Jorge Carpizo, las características del sistema federal son:

1. Un orden jurídico supremo, expresión de la soberanía popular, refiriéndose a la Constitución;2. La coexistencia de dos órdenes jurídicos, el de la federación y el de los Estados, pero subordi-

nados a la Constitución;3. Los Estados miembros gozan de autonomía, entendida como la atribución de crear su propio

derecho, pero subordinado a las disposiciones constitucionales;4. El señalamiento de procedimientos y reglas para mantener el orden y la coordinación entre el

gobierno federal y los gobiernos de los Estados.34

Por otra parte, el Poder Judicial de la Federación ha emitido diferentes crite-rios en relación con el sistema federal en México, de los cuales se destacan lassiguientes:

1. El sistema federal constituye una de las instituciones fundamentales del ordenjurídico mexicano, por derivar de los principios básicos que pretender cons-truir y definir la estructura política del país, así como proteger y hacer efectivaslas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-nos, dando estabilidad y permanencia a la nación.35

2. El Estado mexicano tiene una sola personalidad, al ser el único sujeto dederecho público, sin que por ello los Estados miembros sufran un menosca-bo, ya que éstos tienen la misma personalidad en lo que respecta a sus regímenesinteriores.36

3. En virtud de la Federación, cualquier norma contraria a los principios deunidad e indivisibilidad de la nación violaría el Pacto Federal.37

4. El Gobierno Federal ejerce funciones en su competencia y asume la represen-tación de la nación.38

5. El orden federal impera sobre todo el territorio y los ordenes locales única-mente sobre el territorio de la entidad federativa de que se trate; el poderpúblico lo ejercen los órganos estatales y los que tienen jurisdicción en todo elpaís integran el gobierno federal.

6. Los poderes federales tienen facultades específicas respecto de las entidadesfederativas, sólo las que el Pacto Federal les atribuye.39

7. Existe autonomía de las entidades federativas.8. En las entidades federativas es efectivo el ámbito de competencia federal y el

ámbito de competencia local, pero en un mismo territorio no puede estarregido por dos legislaturas locales, 40 es decir, la legislación estatal solamentetiene vigencia y aplicación en su propio territorio, de lo contrario se vulnerael Pacto Federal.

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9. El sustento del sistema federal es el principio de jerarquía de leyes, en virtuddel cual la Constitución Federal y las leyes emanadas de ella están supraordinadasa la local.41 La Constitución Federal establece los mecanismos como accionesde inconstitucionalidad y las controversias constitucionales para evitar que setransgreda el sistema federal.42

El artículo 117 constitucional menciona competencias de la Federación y quepor lo tanto se entiende que son prohibiciones para las entidades federativas.

Entre las facultades exclusivas de la Federación y que por lo tanto, no pueden losEstados ni los municipios realizar son:

I. Celebrar alianza, tratado o coalición con otro Estado, ni con las potenciasextranjeras;

II. Derogada.III. Acuñar moneda, emitir papel moneda, estampillas ni papel sellado;IV. Gravar el tránsito de personas o cosas que atraviesen su territorio;V. Prohibir ni gravar, directa ni indirectamente, la entrada a su territorio, ni la

salida de él, a ninguna mercancía nacional o extranjera;VI. Gravar la circulación, ni el consumo de efectos nacionales o extranjeros, con

impuesto o derechos cuya exención se efectúe por adunas locales, requiera ins-pección o registro de bultos o exija documentación que acompañe la mercancía;

VII. Expedir ni mantener en vigor leyes ni disposiciones fiscales que importendiferencias de impuestos o requisitos por razón de la procedencia de mercan-cías nacionales o extranjeras, ya sea que estas diferencias se establezcan respectode la producción similar de la localidad, o ya entre producciones semejantesde distinta procedencia;

VIII. Contraer directa o indirectamente obligaciones o empréstitos con gobier-nos de otras naciones, con sociedades o particulares extranjeros, o cuandodeban pagarse en moneda extranjera o fuera del territorio nacional.Los Estados y Municipios no podrán contraer obligaciones o empréstitos congobiernos de otras naciones sino cuando se destinen a inversiones públicasproductivas, inclusive los que contraigan los organismos descentralizados yempresas públicas, conforme a las bases que establezcan las legislaturas enuna ley y por los conceptos y hasta por los montos que las mismas fijenanualmente en los respectivos presupuestos.Los ejecutivos informarán de su ejercicio al rendir la cuenta pública; y,

IX. Gravar la producción, el acopio o la venta del tabaco en rama, en formadistinta o con cuotas mayores de las que el Congreso de la Unión autorice.El Congreso de la Unión y las legislaturas de los Estados dictarán desde luego,leyes encaminadas a combatir el alcoholismo.

El artículo 122 constitucional determina la intervención de los distintos poderesen el caso del Distrito Federal. Indica las atribuciones para la Asamblea Legislativa

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del Distrito Federal, en un listado expreso y sujeto a una delimitación estricta, sindejar de mencionar que también cuenta con facultades adicionales que expresamen-te le otorga la propia Constitución. Igualmente anota este artículo las facultades parael Congreso de la Unión en relación con el Distrito Federal, indicando que ademásde esas facultades el Congreso tiene las que le señala la Constitución Federal. Porotra parte, tratándose del Ejecutivo, asigna al presidente de la república algunasfacultades concernientes también al Distrito Federal y hace mención de las faculta-des del jefe de gobierno del Distrito Federal.

Asimismo, el citado artículo 122 Constitucional, inscribe las autoridades queexisten en el gobierno del Distrito Federal, su integración y regulación, así como lomencionado anteriormente, la distribución de competencias entre los Poderes de laUnión y las autoridades locales.

Entre lo enlistado por el precepto Constitucional, se advierte lo siguiente:• El Gobierno del Distrito Federal esta a cargo de los Poderes Federales y de los

órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial, de carácter local.• Las autoridades locales del Distrito Federal son: la Asamblea Legislativa, el

Jefe de Gobierno del Distrito Federal y el Tribunal Superior de Justicia.• En relación con la distribución de competencias, corresponde al Congreso de

la Unión legislar en materias que no estén conferidas a la Asamblea Legislativadel Distrito Federal; expedir el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal;legislar en materia de deuda pública, entre otras.

• El Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, tiene también competenciasen el Distrito Federal, entre las más destacadas son: la de iniciar leyes ante elCongreso de la Unión en lo relativo al Distrito Federal; y proponer al Senadoa quien deba sustituir al Jefe de Gobierno del Distrito Federal, en caso deremoción.

• Por su parte la Asamblea Legislativa tiene facultades de expedir su ley orgáni-ca; aprobar el presupuesto de egresos y la ley de ingresos del Distrito Federal;nombrar en caso de falta absoluta a quien deba sustituir al Jefe de Gobiernodel Distrito Federal; expedir disposiciones legales para la organización de lahacienda pública; expedir disposiciones que rijan las elecciones locales; legis-lar en materias de administración, civil, penal, en materia de planeación deldesarrollo, fomento económico, la Ley Orgánica del Tribunal de lo Contencio-so Administrativo; expedir la Ley Orgánica de los tribunales encargados de lafunción judicial; presentar iniciativas de ley, entre otras.

• El Jefe de Gobierno, principalmente le corresponde cumplir, promulgar yejecutar las leyes; presentar iniciativas de ley o decreto; y nombrar y removerlibremente a los servidores públicos.

• El artículo 124 constitucional indica las facultades que no estén expresamenteconcedidas en la Constitución a los funcionarios federales, se entienden reser-

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vadas a los Estados. Significa que los Estados tendrán competencia en determi-nados casos que se les presenten y que la propia Constitución no especifiquecomo facultad para conocer a los funcionarios federales.

VII. Facultades explícitas y facultades implícitas

Las facultades explícitas son las conferidas en la Constitución a cualquiera de lospoderes federales, concreta y determinante en alguna materia, y que establecen lacreación, organización y funcionamiento de los órganos federales, señalando susatribuciones exclusivas a cada uno de ellos.43

Entre las facultades que se atribuyen a los poderes federales destacan las referen-tes a las relaciones internacionales; creación, estructura y distribución de las FuerzasArmas en tierra, mar y aire; la política de comercio exterior; las finanzas y créditopúblico; la acuñación y circulación de moneda y la fijación de su valor en relacióncon la moneda extranjera, así como lo referente a productos del subsuelo, talescomo la minería, el petróleo y los hidrocarburos.

Las facultades implícitas son las que el Congreso de la Unión tiene para legislar,concreta y determinante, en alguna materia, como medio indispensable para ejerceralguna de las facultades explícitas.

El ejercicio de una facultad implícita reúne tres requisitos:1. La existencia de una facultad explícita que por sí sola no podría ejercerse.2. La reunión de medio necesario respecto del fin, entre la facultad implícita y el

ejercicio de la facultad explícita, de suerte que sin la primera no podría ocu-rrir la segunda.

3. El reconocimiento por el Congreso de la Unión de la necesidad de la facultadimplícita.

El primer requisito implica que la facultad implícita no es autónoma, sino quedepende de una facultad principal a la que esta subordinada y sin la cual no existiría.El segundo requisito supone que la facultad explícita quedaría inútil, si su ejerciciono se actualizará por medio de la facultad implícita; de aquí surge la necesidad –demedio a fin– entre una y otra. El tercer requisito finalmente, se explica por sí solo.44

IX. Facultades concurrentes y coincidentes

Las facultades concurrentes son aquellas que pueden ejercer los Estados en tantoque la federación no ejerza las facultades que le han sido concedidas, pero siemprey cuando se refieran a determinadas materias, pues si el asunto es nacional y porsu carácter exige uniformidad y regulación, solamente el Congreso de la Unión

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puede legislar, de lo contrario significa que ese asunto debe estar exento de todaotra legislación.45

Las facultades concurrentes consisten en la regulación de un sistema nacional deservicios, como sucede en la educación (artículo 3º Constitucional, fracción VIII) yla salubridad (artículo 4º Constitucional, párrafo cuarto); en el sistema nacional deplaneación como sucede en los asentamientos humano (artículos 27, párrafo terceroy 73, fracción XXXIX-C); la seguridad pública (artículo 73 Constitucional, fracciónXXIII); la protección civil (artículo 73 Constitucional, fracción XXXIX-I); y el de-porte (artículo 73 Constitucional, fracción XXXIX-J).46

Las facultades coincidentes son aquellas que se ejercen simultáneamente por laFederación y los Estados y constituyen excepciones al principio del sistema federal,por el cual la facultad de una atribución concedida a la Unión se traduce, necesaria-mente en su supresión respecto de los Estados.47

En México existen facultades coincidentes en materias de servicios, que entreotras se destacan las de salubridad en general, vías de comunicación, educación,educación, protección civil, seguridad pública y deporte.

Se les denomina facultades coincidentes porque como su nombre lo indica, co-inciden los órdenes de gobierno Federal y Estatal en la creación de legislación sobredeterminados asuntos, siempre en sus respectivos ámbitos de competencia, sin in-vadir territorios, existiendo además coordinación y colaboración entre ambos órdenesde gobierno para la aplicación de dicha legislación.

X. Las entidades federativas

1. La autonomía de las entidades federativas

La autonomía de las entidades federativas de un Estado Federal se halla sujeta a ladistribución de competencias entre ambos ordenes de gobierno, por lo que la liber-tad y soberanía de los Estados están limitadas o condicionadas a los propósitos delpoder central, y también a la no vulnerabilidad del Pacto Federal, por lo que lasfacultades establecidas por la Constitución Federal y las leyes federales a los Estados,otorgan libertad y soberanía a éstos, respecto de esas atribuciones.

La soberanía de los Estados se manifiesta en su capacidad para expedir suspropias leyes en aquellas materias que no correspondan a la Federación, como es supropia Constitución (sin contravenir a la Federal), y también se manifiesta esa sobe-ranía en la no intervención de la Federación para la elección de los gobernantes delas entidades federativas.48

Las autoridades de las entidades federativas son libres, es decir, no se encuentransubordinadas a las autoridades federales.

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Las entidades federativas tienen facultades tributarias, es decir, pueden imponercontribuciones para satisfacer sus necesidades.49

Es voluntad de las entidades federativas un requisito indispensable para cual-quier modificación a la Constitución Federal, asimismo, la integración del Congresode la Unión se da con representantes designados por los Estados.50

La autonomía consiste en que la comunidad puede autolimitarse, autodefinirse yautogobernarse, con base en los derechos de ser reconocida por otras colectivida-des; de ser capaz de trazar y fijar sus fronteras y límites políticos y geográficos; dedotarse a si misma de su propia norma fundamental; y, de gobernarse y administrar-se libremente dentro de su propia normativa.51

La autonomía además consiste en adecuar la acción del Estado a las necesidadeslocales a fin de que la idiosincrasia de cada territorio se recupere. Por otra parte sealigera la función legislativa del Congreso Federal, trasladando a las legislaturas loca-les la tarea de crear leyes en su ámbito local.

Finalmente, podemos concluir que la autonomía de los Estados es de las siguien-tes formas:

• Es constitucional, al darse su propia organización del poder público, a travésde su constitución local;

• Es de carácter delegativa, por que los Estados pueden elaborar su legislaciónordinaria;

• Es administrativa, ya que los Estados poseen sus propios órganos de adminis-tración pública.

2. Intervención del gobierno federal en los estados

La intervención del gobierno federal en los Estados se observa en varios aspec-tos, entre los que destacan los siguientes:

Primero. En las constituciones federales –o generales– se prescribe expresamen-te la forma de gobierno para las entidades federativas, es decir, les imponen la formade gobierno.

Segundo. Las constituciones de las entidades federativas, así como su legisla-ción, se encuentran subordinadas a la constitución general y a las leyes federales, esdecir, no existe coordinación o cooperación, de acuerdo al principio de supremacíaconstitucional.

Tercero. Las entidades federativas están sujetas en determinados rubros –comotratándose de obras públicas– a recibir aportaciones federales, por lo que dependende la federación para poder hacer uso de los recursos económicos.

Cuarta. La forma de organización de la administración pública federal influyeconsiderablemente en las administraciones locales, ya que en muchas ocasionesestas últimas se ven obligadas a adecuar su organización administrativa de manera

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que esta responda a las necesidades del gobierno federal para atender a ciertossectores de la población que requieren de determinada atención.

Quinta. Las competencias de las entidades federativas las fija el poder central através de la constitución general y su legislación.

Notas

1. Catedrática de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de SanNicolás de Hidalgo, Abogada y Maestrante en Gobierno y Asuntos Públicos. Integrante de laAsociación Mexicana de Derecho Administrativo.

2. Bobbio, Norberto, Estado, gobierno y sociedad. Por una teoría general de la política, 1a. ed., México,Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 144.

3. Burgoa, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, 16a. Ed., México, Porrúa, 2003, p. 401.4. Loewenstein, Kart, Teoría de la Constitución, trad. Alfredo Gallego Anabitarte, Barcelona, Ariel,

1964, pp. 50- 52.5. Hauriou, Maurice, Principios de derecho público y constitucional, trad. Carlos Ruiz del Castillo, 2a.

ed., Madrid, Reus, s/a, p. 360.6. Citado por Villagrán, Manuel Vicente, Lecciones de derecho constitucional, Lima, Pontificia Univer-

sidad Católica del Perú, 1998, p. 7.7. Burgoa, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, p. 401.8. Bobbio, Norberto, Estado, gobierno y sociedad. Por una teoría general de la política, pp. 144-145.9. Enciclopedia Jurídica Mexicana, México, coedición Instituto de Investigaciones Jurídicas, t. m-p,

UNAM y Porrúa, 2002.10. Ídem., q-z.11. Bobbio, Norberto, Estado, gobierno y sociedad. Por una teoría general de la política, pp. 147- 150.12. Espinoza Toledo, Ricardo, ‘‘Sistemas parlamentario, presidencial y semipresidencial’’ en, Cuader-

nos de divulgación de la Cultura Democrática, México, Instituto Federal Electoral, 1999.13. Gámiz Parral, Máximo N., Derecho constitucional y administrativo de las entidades federativas,

UNAM, 2003, p. 169.14. Espinoza Toledo, Ricardo, pp.15- 17.15. Armenta López, Leonel Alejandro, La forma federal del Estado, México, UNAM, 2005, p. 63.16. Espinoza Toledo, Ricardo, p. 27.17. Espinoza Toledo, Ricardo, pp. 41- 42.18. Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 35a. ed., México, Porrúa, 2003, p.113.19. Faya Biseca, Jacinto, El federalismo mexicano. Régimen constitucional del sistema federal, México,

Porrúa, 1998, p. 10.20. Tena Ramírez, p. 113.21. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Serie grandes temas del constitucionalismo mexicano. El

federalismo, t. 3, México, 2005, p. 26.22. Tocqueville, Alexis de, La democracia en América, vol. I, trad. Dolores Sánchez de Aleu, Madrid,

Alianza Editorial, 2002, pp. 174- 175.23. Hamilton, Alexander, et al., ‘‘Apéndice V. Constitución de los Estados Unidos’’ en El federalista,

trad. Gustavo R. Velazco, 2a. ed., México, Fondo de Cultura Económica, 1957, p. 388.

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24. Serra Rojan, Andrés, Trayectoria del Estado federal mexicano, 10a, ed., México, Porrúa, 1995, p. 93.25. Burgoa, Ignacio, op. cit., p. 430.26. Lee Belson, Nettie, La diputación provincial y el federalismo mexicano, 2a, ed., México.27. Lee Belson, Nettie, op. cit., 107- 109.28. González, Ma. del Refugio, ‘‘Federalismo y centralismo’’, en VV. AA., Nuevo Diccionario Jurídico

Mexicano, t. II, op. cit., pp. 1682-1683.29. Lee Benson, Nettie, op. cit. , p. 430.30. Informe 1970, Parte III, Instancia Sala Auxiliar, página 36.31. Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, vol. CXXXVI, Segunda Parte, p. 21.32. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Serie grandes temas del constitucionalismo mexicano. La

división de poderes, t. 2, México, 2005, p. 20.33. Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Coahuila, Colima, Chiapas,

Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, México, Michoacán, Morelos,Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa,Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatán y Zacatecas.

34. Carpizo, Jorge, La Constitución Mexicana de 1917, México, UNAM, 1982, pp. 239 y 240.35. Tesis P./J. 21/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Instancia

Pleno, t. XV, abril 2002, p. 950.36. Informe 1933, Pleno, p. 107.37. Tesis 2a. CXL/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XVI,

noviembre 2002, p. 446.38. Tesis 3a./J.22/92, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Octava Época, no. 59, noviem-

bre 1992, p. 18.39. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Quinta Época, t. I, p. 810.40. Tesis 2a. XCV/96, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. IV, noviembre

1996, p. 245.41. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Sexta Época, Volumen CXV, Cuarta Parte, p. 101.42. Cfr. ¿Qué son las controversias constitucionales? y ¿Qué son las acciones de inconstitucionalidad?, 2ª. ed.,

México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2004.43. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Serie grandes temas del constitucionalismo mexicano.

La división de poderes, t. 2, México, 2005, p. 73.44. Ídem., p. 76.45. Denominada esta situación como ‘‘Doctrina del silencio del Congreso’’ en los Estados Unidos de

América.46. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Serie grandes temas del constitucionalismo mexicano. La

división de poderes, pp. 77- 79.47. Ídem., p. 81.48. Andrade Sánchez, Eduardo, ‘‘Comentario al artículo 40 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos’’, en VV. AA., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.Comentada y concordada, t. II, 17ª. ed., México, Porrúa/ UNAM, 2003, pp. 108- 109.

49. Carpizo, Jorge, La constitución mexicana de 1917, 9ª. ed., México, Porrúa, 1995, p. 227.50. Ídem.51. ‘‘Federalismo’’, en http://www.monografias.com

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LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

LEGISLATIVA EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO

José René Olivos Campos1


I. Introducción

La inexistencia de la garantía jurídica de inconstitucionalidad por omisión legislati-va en el sistema jurídico mexicano, constituye uno de los problemas del Estadodemocrático, social y de derecho, que se plantea en los tiempos presentes como unode los asuntos relevantes del constitucionalismo ante la negligencia de los legislado-res que quebrantan la Constitución al no expedir las leyes que amplíen, clarifiqueny precisen determinados preceptos que la propia Ley suprema requiere y con ello sepueda aplicar en forma efectiva.

Esta condición constituye la ausencia de control constitucional por omisión legis-lativa que se da en el sistema jurídico, lo que implica una falta de garantía jurídica, locual no debiera darse en la actualidad en momentos en que se exige el eficaz cumpli-miento de los ordenamientos constitucionales por distintos órganos estatales a fin dehacer realidad plena al Estado de derecho. En el que se trata de que los distintos actosde la autoridad pública se sometan al mandato Constitucional y a las leyes que de elladeriven, pero cuando se carece de la legislación se esta ante la inconstitucionalidad poromisión que transgrede la norma fundamental con un carácter negativo en cuanto queno se realiza la obligación del legislar sobre determinada materia cuando esta previstopor la Constitución con lo que deja de tener eficacia plena.

La omisión legislativa en lo relativo a los derechos humanos que consagra la Cons-titución para lograr el ejercicio pleno de las libertades civiles y políticas de las personas,conduce a la vulnerabilidad de la Ley Suprema al no quedar debidamente normadoslos derechos fundamentales por la inexistencia de la leyes reglamentarias, lo que nosmuestra un panorama de violaciones flagrantes a los derechos humanos ante la inac-ción de legislar. Esto se produce en la medida en que la omisión del desarrollo de lasnormas constitucionales dan lugar a la falta de solución de situaciones dadas por lainactividad legislativa, lo que genera no sólo transgresión del orden constitucional,sino que también un alto perjuicio a la humanidad al no quedar debidamente garanti-zados los derechos constitucionales; asimismo se genera ingobernabilidad normativaen el ejercicio del poder público, ante el incumplimiento de éste para expedir las leyessobre determinadas materias para que la norma constitucional tenga eficacia, lo quepuede ser considerado contrario al Estado de Derecho.

En el debate de la inactividad legislativa que genera la inconstitucionalidad poromisión en el sistema jurídico mexicano se inscribe el presente trabajo, que tiene

ESTUDIOS 155-166

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por objetivo destacar la ausencia del control de la acción por omisión legislativapara garantizar jurídicamente la constitucionalidad de los actos de autoridad comouno de los asuntos relevantes que requiere se instrumenten los medios de controlconstitucional.

II. Noción de la inconstitucionalidad por omisión legislativa

En la comprensión de la inconstitucionalidad por omisión legislativa se han formu-lado tantas concepciones que dan lugar a distintos criterios como tratadistas hanestudiado dicho tema. Si bien se pueden identificar algunos elementos comunes conque caracterizan el significado de la inconstitucionalidad por omisión legislativa,otras en cambio, comprenden ideas distintas y unas más parecen complementarse.En consecuencia no existe una definición única y universalmente aceptada.

En los usos de la institución de la inconstitucionalidad por omisión legislativa seestablecen distintos enfoques sobre la naturaleza jurídica de la misma, de los cualesse pueden identificar dos dimensiones en la comprensión, las que podríandenominárseles en una dimensión conceptual amplia y otra restringida.

La primera postura doctrinal en la dimensión amplia, entiende la inconstitu-cionalidad por omisión legislativa como la transgresión del orden constitucionaldado por la negligencia de los distintos órganos del Estado y en los diferentes órde-nes de gobierno (nacional, subnacional y local) al no legislar sobre determinadasmaterias o no realizar ciertos actos sean de naturaleza política, judicial o administra-tiva cuando tienen la obligación de hacerlo por mandato constitucional.

La segunda dimensión conceptual de la inconstitucionalidad por omisión se de-termina por la inactividad del legislador para expedir las normas que la Constitucióndispone que sean emitidas.2

En la primera dimensión, resulta ilustrativa la concepción de Jorge Miranda alconsiderar que la inconstitucionalidad por omisión o la inconstitucionalidad negati-va es la que resulta de la inercia o del silencio de cualquier órgano del poder o sedeja de realizar en cierto tiempo el acto exigido por la Constitución.3 En esta idea seestablece que la inconstitucionalidad se vincula al carácter negativo de los órganosestatales al dejar de cumplir con la obligación constitucional, o bien cuando no selleva a cabo un acto por la autoridad estatal en conexión con el elemento temporalpor el que existe la inacción de las instituciones estatales que se encuentran obliga-das a realizarlo por mandato constitucional.

En esta misma línea se inscribe Marcia Rodríguez Machado, al indicar queexisten omisiones en la función legislativa, en la función política o de gobierno, enla función administrativa y en la función jurisdiccional.4 Es decir, las omisiones sedan en el ejercicio de los poderes estatales conforme a sus facultades atribuidas.

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La inconstitucionalidad por omisión legislativa en el sistema jurídico mexicano

En la segunda dimensión conceptual restringida de la inconstitucionalidad poromisión legislativa, se destaca a Francisco Javier Díaz Revorio al indicar que lasomisiones son la ausencia de disposiciones legales o el carácter incompleto de lasexistentes que pueden generar una norma contraria a la Constitución.5 En esta con-cepción refiere a las normas expresamente expedidas incompletas que deriven de losmandatos que prescribe la Constitución o a la falta de ellas.

En la misma dimensión restringida del concepto, José Julio Fernández Rodríguezestablece que la inconstitucionalidad por omisión es ‘‘…la falta de desarrollo porparte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellasnormas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma que se impi-de su eficaz aplicación’’.6 El sentido de la inconstitucionalidad por omisión se relacionaexclusivamente al desarrollo normativo por parte del legislador y por ningún otroservidor público de los demás poderes estatales, cuya inactividad dada en una tem-poralidad excesiva para crear las normas que ordena la Constitución que sean dictadas,produce su ineficacia.

De las dos dimensiones establecidas sobre la concepción de la inconstitucionalidadpor omisión legislativa, se puede advertir como aspectos coincidentes los siguientes:1) Ambas admiten la existencia de la inconstitucionalidad por omisión legislativa; y2) La inconstitucionalidad por omisión legislativa se relaciona con el incumplimien-to de emitir las normas que el mandato constitucional dicta lo que hace que resulteineficaz el orden de la Ley suprema.

En tanto las diferencias doctrinales de las dos dimensiones aludidas se orientanfundamentalmente a determinar el órgano u órganos estatales responsables de cum-plir con el mandato constitucional de emitir las normas a que estan obligados a crearen un tiempo determinado para dar efectividad a las mismas.

Ante estas cuestiones planteadas en términos generales, exponemos una concep-ción de lo que consideramos debería entenderse la institución de la inconstitucionalidadpor omisión legislativa.

Por inconstitucionalidad por omisión legislativa se comprende a la abstenciónparcial o total del desarrollo de la normatividad por parte de los órganos estatalesque por mandato constitucional se encuentran obligados a emitir, al grado de que noes viable la aplicación de la Ley suprema vigente en el momento de que se sucede lainfracción de determinada materia, lo que produce su ineficacia y la vulnerabilidaddel orden constitucional.

III. Paradigmas de la inconstitucionalidad por omisión legislativa

En el escenario internacional la importancia del control de la inconstitucionalidadpor omisión legislativa en las sociedades contemporáneas, representa uno de los

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imperativos de los Estados modernos, que buscan garantizar jurídicamente los dere-chos fundamentales a través de la acción de inconstitucionalidad por omisión, conel propósito de que las normas contenidas en la Constitución tengan plena aplica-ción en el caso de la inactividad total o parcial de los órganos estatales, que seencuentran obligados a legislar conforme al mandato de la Ley suprema.

En distintos países del mundo se ha establecido el control de inconstitucionalidadpor omisión legislativa, con lo que el control constitucional opera frente a omisionesy no sólo ante las acciones que transgreden a la norma suprema, con lo que lostribunales constitucionales asumen un papel destacado para que los órganos estata-les tomen las medidas necesarias en el cumplimiento del desarrollo jurídico queobliga la Constitución y con ello no sea vulnerada.

Se destacan enseguida algunos países que han establecido el control de lainconstitucionalidad por omisión legislativa, de manera que nos permita conocer algu-nas características que se asumen en dichos modelos en el contexto internacional.

Dentro del constitucionalismo moderno se tiene como precedente el control dela omisión legislativa, en la Constitución de la República Socialista Federativa deYugoslavia, expedida el 21 de febrero de 1974, cuyo artículo 377 prescribió: ‘‘Si elTribunal de Garantías Constitucionales de Yugoslavia hiciere constar que un órganocompetente no hubiere dictado las normas de ejecución de la Constitución de laRepública Socialista Federativa de Yugoslavia, de las leyes y de otras disposiciones yactos generales federales, estando obligado a dictarlas, informará de ello a la Asam-blea de la República Socialista Federativa de Yugoslavia’’.

Es importante destacar que el Tribunal de Garantías Constitucionales y los tribu-nales constitucionales de las repúblicas y de las provincias autónomas, podían iniciarex officio un proceso encaminado a la verificación del control de la constitucionalidady, en los casos de omisión constitucional, no sólo informar a la Asamblea de esehecho, sino también intervenir con vistas a la superación de la omisión legislativamediante la presentación a las asambleas respectivas de propuestas de elaboración omodificación de leyes, o a través de la adopción de cualesquiera otras medidasencaminadas a garantizar la constitucionalidad y la legalidad.7

La institución procesal por omisión legislativa es introducida en la Consti-tución portuguesa el 2 de abril de 1976, en su artículo 279 señalaba textualmenteque: ‘‘Cuando la Constitución resulte incumplida por omisión de las medidaslegislativas necesarias para hacer aplicables las normas constitucionales, el Con-sejo de la Revolución podrá recomendar a los órganos legislativos competentesque las dicten en un plazo razonable’’. Este modelo indica que el órgano facultadopara apreciar la omisión era el Consejo de la Revolución, órgano político-militar, formalmente garante del funcionamiento regular de las institucionesdemocráticas, y en la realidad, órgano de caución de las esencias de la Revolu-ción de abril de 1974.

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Posteriormente con la primera reforma de la Constitución portuguesa, llevada acabo el 30 de septiembre de 1982, fue el artículo 283 en donde se consigna lainconstitucionalidad por omisión, lo que modifica dicho modelo para quedar en lostérminos siguientes: 1) A requerimiento del presidente de la República, del provee-dor de Justicia o, con fundamento en la violación de derechos de las regionesautónomas, de los presidentes de las asambleas regionales, el Tribunal Constitucio-nal aprecia y verifica el incumplimiento de la Constitución por omisión de las medidaslegislativas necesarias para hacer aplicables las normas constitucionales; y 2) Cuan-do el Tribunal verifique la existencia de la inconstitucionalidad por omisión, daráconocimiento de ello al órgano legislativo competente. Como se aprecia el procesode fiscalización que se sigue es a posteriori. En tanto el destinatario de los mandatosconstitucionales cuyo incumplimiento conduce a la inconstitucionalidad por omi-sión es el legislador. En cuanto a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad,se circunscriben a que el Tribunal Constitucional ponga en conocimiento del órganolegislativo competente tal circunstancia. Nada se prevé acerca de los posibles efectosque pudieran derivarse de la inercia del órgano legislativo ante la apelación delTribunal Constitucional.8

El referido instituto es acogido por Estados Unidos de Norteamérica con writ ofmandamus, al reconocer al ciudadano que se considere lesionado en un derechoconstitucional a causa de la inactividad de los poderes públicos, se le otorga laposibilidad de recurrir a la Corte Suprema o al Tribunal Constitucional, para queéste, al admitir la necesidad de una intervención pública para lograr el goce de underecho de prestación, ordene a la administración a proveer y al legislador a normar.En general, el juez puede remediar una omisión en forma unilateral, al tramitar unasentencia interpretativa, la actuación directa de la prescripción constitucional ensede pretoría, o el recurso al ordenamiento internacional, o bien, en forma bilateral,a través de una colaboración entre el tribunal y la autoridad que dio lugar a laconducta omisiva, la indicación de un término en el que debe legislarse, o darrecomendaciones al legislador.9

En los países de América Latina, se tiene el caso de la Constitución de la Repú-blica Federal de Brasil de 1988, que en su artículo 103, inciso segundo, establece:‘‘Declarada la inconstitucionalidad por omisión de una medida necesaria para con-vertir en efectiva una norma constitucional, se dará conocimiento al poder competentepara la adopción de las providencias necesarias y tratándose de un órgano adminis-trativo, para que lo haga en el plazo de treinta días’’.

De dicho precepto resulta importante destacar que el texto de la Constituciónbrasileña no restringe las omisiones inconstitucionales a las omisiones legislativas,sino que también alude de modo específico a los órganos administrativos, lo queimporta destacar es la falta de desarrollo de la norma reglamentaria que genera unaviolación de la Constitución. Los órganos legitimados procesalmente para recurrir

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en este supuesto, se desprende del artículo 103 de la Constitución que pueden ser:el presidente de la República, la Mesa del Senado Federal, la Mesa de la Cámara deDiputados, la Mesa de la Asamblea Legislativa de cada Estado miembro de la Unión,el gobernador del Estado, el procurador general de la República, el Consejo Federalde la Orden de los Abogados del Brasil (equivalente a colegios profesionales), cual-quier partido político con representación en el Congreso Nacional y cualquierconfederación sindical o entidad de clases de ámbito nacional. En tanto el órganoque ha de conocer de la acción, es el Supremo Tribunal Federal, órgano supremo delPoder Judicial ordinario, aun cuando con una función adicional de ‘‘guardián de laConstitución’’, como se estipula en el inciso inicial del artículo 102 de la mismanorma suprema. Como regla general, la resolución del Supremo Tribunal Federal esbásicamente declarativa, por cuanto si la omisión proviene del Legislativo, aquél seha de limitar a comunicarle la declaración de inconstitucionalidad con el fin de queel Legislativo adopte las medidas pertinentes. En tanto si la omisión proviene de unórgano administrativo, entonces, aunque el Supremo Tribunal Federal se ha de diri-gir a dicho órgano en la misma forma, el órgano administrativo ha de adoptar lasprovidencias necesarias para subsanar la omisión considerada de inconstitucionalen un plazo de treinta días por disposición constitucional.

En Argentina, tal competencia se encuentra prevista a nivel local, en la Constitu-ción de la Provincia de Río Negro en Patagonia, a través de la combinación dispuestaen el artículo 14, que afirma la directa operatividad de los derechos y de las garan-tías enumeradas en la Constitución y del artículo 207.2.d. que atribuye al SuperiorTribunal de Justicia la competencia para intervenir en caso de falta de cumplimientode una norma de la que derivan obligaciones concretas a cargo de los poderes públi-cos. El ordenamiento argentino prevé que el Tribunal, declare la omisión e integre elorden normativo violado a causa de la misma. En caso de ulterior inactividad porparte de los poderes públicos, se reconoce una indemnización.10

De lo casos antes expuestos, permiten ilustrar los sistemas jurídicos que garanti-zan jurídicamente la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa, en losque existen diferencias en los mecanismos procesales instituidos en los distintosmodelos que se han expuesto de manera sucinta, que atiende a la ausencia de unanorma reguladora que permita el ejercicio del derecho.

IV. La inconstitucionalidad por omisión legislativa en México

En México, la inconstitucionalidad por omisión legislativa sea absoluta o relativa11

no se consigna en la Constitución General, por lo que no se puede ejercitar ante lostribunales federales y por lo tanto resulta inexistente la garantía jurídica para llevar acabo una acción.

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Los medios de control constitucional que existen12 no regulan expresamente laposibilidad de impugnar omisiones legislativas, con lo que se tiende a vulnerar elordenamiento jurídico constitucional en el momento de acontecer la infracción, acausa de la negligencia de los órganos estatales que no desarrollan las normas quepor mandato de la Norma Suprema están obligados a hacerlo. Quien incurre eninconstitucionalidad por omisión es principalmente el Poder Legislativo, pero tam-bién pueden incurrir en esta responsabilidad el Ejecutivo o el Judicial, por lainactividad normativa inconstitucional al estar facultados los tres poderes de dichaactividad formal y material. En consecuencia la ausencia de una norma reguladoraconvierte en inviable el ejercicio de derechos y libertades constitucionales.

Existe el criterio de que es posible encontrar en el sistema jurídico mexicanoreferencias a la omisión del legislador o de la ley, en los criterios de jurisprudenciay tesis aisladas que ha emitido la Suprema Corte de Justicia de la Nación.13 Sinembrago, se advierte que los pronunciamientos de los tribunales federales, han otor-gado un sentido muy específico a la omisiones legislativas, que se orientan a que laomisión legislativa o el silencio de la ley sea suplido por otras disposiciones o por uncriterio jurisprudencial, como ha sucedido en ciertos casos que se pueden citar enalusión a ello. Para lo cual se exponen, a manera de ejemplo, los siguientes criteriosemitidos por el más Alto Tribunal.

‘‘La omisión del legislador ordinario en cuanto a reproducir determinados requisi-tos o condiciones que constitucionalmente rigen un específico acto de autoridad noimplica contravención a la Norma Fundamental, sino en todo caso un vacío legislativoque debe integrarse con lo dispuesto en otras disposiciones de observancia general’’.14

‘‘Tal es el espíritu del artículo 365 del Código Federal de Procedimientos Civilesal establecer, en lo conducente, que el proceso debe suspenderse cuando alguna delas partes o su representante procesal, en su caso, sin culpa alguna suya se encuentreen la absoluta imposibilidad de atender al cuidado de sus intereses en el litigio.Espíritu que debe prevalecer ante la omisión del legislador en materia laboral, conbase en los principios generales de derecho aplicados supletoriamente conforme alartículo 17 de la Ley Federal del Trabajo, a fin de encontrar soluciones particular-mente justas y equitativas’’.15

‘‘Es verdad que ante la omisión de la ley de establecer en qué momento surtenefectos las notificaciones, en aquellos casos en que no proceda supletoriedad alguna,se debe recurrir a los principios generales de derecho’’.16

‘‘La jurisprudencia es fuente del derecho, por tanto no hay razón para pensar quela Suprema Corte no pudiera ejercer la función de suplir las lagunas y deficienciasdel orden jurídico positivo, al fijar, por omisión de la ley, en la tesis jurisprudencial75 de la Cuarta Parte del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación de 1917a 1985, el término de diez días para que el arrendador se oponga a la continuacióndel arrendamiento’’.17

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De este modo, se llega a considerar que la inconstitucionalidad por omisión legisla-tiva se supla por otras disposiciones, incluida la jurisprudencia, aún cuando el destinatarioprincipal es el órgano legislativo que debe crear las normas secundarias por mandatoconstitucional para hacer aplicables a situaciones concretas, lo que no ha impedido queel órgano judicial facultado para interpretar la Constitución realice dicha labor parasituaciones concretas a fin de que se puedan ejercer los derechos fundamentales.

En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación tiende asumir unsistema de defensa de la Constitución, que llega a comprender no sólo los actospositivos, sino también los negativos como son las omisiones legislativas, tanto comogarante de los derechos de las personas, como arbitro entre los distintos Poderes quecomponen el Estado y los diversos niveles de gobierno.18

No obstante lo anterior, consideramos que resulta fundamental el establecimien-to del instituto de la inconstitucionalidad por omisión legislativa en la ConstituciónGeneral a fin de que esta actividad no se vincule únicamente el Poder Judicial comolo ha venido haciendo para casos concretos, que por lo demás estas acciones resul-tan insuficientes en la medida que la Ley suprema consigna una diversidad de mandatosde actuación que requieren por parte de los diferentes órganos estatales accionesque al carecer del desarrollo normativo, la Carta Magna se vulnera. En la actualidadla presencia de omisiones con relevancia jurídica en diversos sectores del ordena-miento jurídico es un hecho. Omisiones de actuaciones necesarias, omisiones dedisposiciones no normativas, omisiones de normas jurídicas, de actos políticos.

Bajo esta óptica, el control de inconstitucionalidad por omisión legislativa debeser responsabilidad de los distintos poderes estatales tanto del ámbito federal y loca-les en el régimen de sus competencias, quienes expidan la normas que por mandatoconstitucional requiera, sobre todo con la forma de gobierno presidencial que setiene, en donde el Ejecutivo Federal asume amplias facultades constitucionales enlas que esta obligado al desarrollo normativo administrativo; lo mismo implica parael gobierno del Distrito Federal y de los estados de la República con respecto a losEjecutivos estatales e incluso los ayuntamientos en tanto estan facultados a regla-mentar la administración municipal.

Lo anterior alude a la optimización del desarrollo normativo de los mandatosconstitucionales y su plena aplicación. Esto resulta crucial en momentos en que seintensifica la democratización del poder político con pesos y contrapesos en losdistintos órdenes del gobierno federal y local, en donde los gobiernos divididos enlos distintos ámbitos, han dado muestra de oposición a las propuestas de los poderesEjecutivo y Legislativo o acciones dilatorias para aprobar o publicar los ordenamientostanto federales o estatales,19 lo que genera las omisiones legislativas y con ello lavulnerabilidad de la Constitución.

No obstante, la inconstitucionalidad por omisión legislativa no es ajena al siste-ma constitucional mexicano. Nuevamente las entidades federativas dan muestra de

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un nuevo federalismo en los albores del siglo XXI, al prever en sus ordenamientosconstitucionales locales mecanismos de protección constitucional. Como es el casodel Estado de Veracruz, a partir de la reforma a su Constitución, realizada en el año2000, consigna expresamente el proceso de control de la constitucionalidad deriva-do de la inactividad legislativa. Este instituto es establecido en su artículo 64 de laConstitución Política del Estado de Veracruz.

En efecto, en su artículo 64 de dicha Constitución estatal, indica que: ‘‘…elTribunal Superior de Justicia contará con una Sala Constitucional, integrada portres magistrados, que tendrá competencia para:’’ ‘‘III. Sustanciar los procedimientosen materia de controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y lasacciones por omisión legislativa, y formular los proyectos de resolución definitivaque se sometan al pleno del Tribunal Superior de Justicia;’’

En tanto en su artículo 65, el ordenamiento constitucional del señalado Estadoprecisa que:

‘‘El pleno del Tribunal Superior de Justicia conocerá, en los términos que establezca la ley, de losasuntos siguientes:’’‘‘III. De las acciones por omisión legislativa, cuando se considere que el Congreso no ha aproba-do alguna ley o decreto y que dicha omisión afecte el debido cumplimiento de esta Constitución,que interponga:‘‘a) El Gobernador del Estado; o‘‘b) Cuando menos la tercera parte de los ayuntamientos.‘‘La omisión legislativa surtirá sus efectos a partir de su publicación en la Gaceta Oficial delEstado. En dicha resolución se determinará un plazo que comprenda dos períodos de sesionesordinarias del Congreso del Estado, para que éste expida la ley o decreto de que se trate laomisión. Si transcurrido este plazo no se atendiere la resolución, el Tribunal Superior de Justiciadictará las bases a que deban sujetarse las autoridades, en tanto se expide dicha ley o decreto’’.

La Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Veracruz, establece en su artículo3o., que en materia constitucional la Sala Constitucional conocerá y resolverá, segúnel caso, de las controversias constitucionales, de las acciones de inconstitucionalidad yde la acción por omisión legislativa. No obstante, el artículo 38 precisa que correspon-derá al Pleno del Tribunal Superior de Justicia conocer y resolver de las acciones poromisión legislativa, cuando se considere que el Congreso no ha aprobado alguna ley odecreto, y que dicha omisión afecte el debido cumplimiento de la Constitución Polí-tica de la entidad, la cual puede ser interpuesta por el gobernador del Estado o cuandomenos la tercera parte de los ayuntamientos.

El texto constitucional del Estado de Veracruz incide de modo muy notable lainconstitucionalidad por omisión legislativa, asume distintos rasgos. El primero deellos a destacar corresponde a la Sala Constitucional quien sustancia o tramita eljuicio de inconstitucionalidad por omisión, y el órgano que falla o sentencia es el

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Pleno del Tribunal Superior de Justicia. Esta situación tan especial que se resuelve espara dotar de mayor fuerza a la decisión, no dejando la resolución de la misma enuna sola Sala.

Otro aspecto de dicho instituto establecido en la Constitución de Veracruz, esque se restringe sólo a la inactividad legislativa (normativa) del órgano legislativoestatal.

Los elementos constitutivos de la infracción constitucional por omisión legislati-va resultan ser: a) la no aprobación de una ley o decreto por parte del Congreso delEstado, y b) una afectación del debido cumplimiento de la Constitución local, debi-do a tal inactividad. Por ello es que, para la declaración de inconstitucionalidadcorrespondiente, debe demostrarse el incumplimiento de algún precepto constitu-cional derivado de la falta de desarrollo normativo del mismo o bien de alguna otracircunstancia derivada de la inactividad del órgano legislativo.

Los órganos legitimados para llevar a cabo la acción de inconstitucionalidad poromisión son el gobernador y la tercera parte de los ayuntamientos.

La Constitución señala que la omisión legislativa ‘‘surtirá sus efectos a partir desu publicación en la Gaceta Oficial del Estado’’, lo cual es un error de redacción. Loque surtiría sus efectos a partir de su publicación en la Gaceta Oficial sería lasentencia en la cual se declara la inconstitucionalidad por la omisión legislativa,puesto que la omisión surte sus efectos por la inactividad del órgano legislativo,desde el momento de la ausencia de un desarrollo legislativo que facilite el ejerciciode tal derecho, lo que es contrario a la Constitución.

El efecto de la declaración de inconstitucionalidad derivada de una omisiónlegislativa que se surte a partir de la publicación en la Gaceta Oficial, será el estable-cimiento de un plazo perentorio al órgano legislativo (dos periodos ordinarios desesiones) para que expida la ley o decreto que corresponda; y en caso de no hacerlo,el propio Tribunal Superior dictará las bases generales para hacer efectiva la normaconstitucional carente de eficacia, las cuales serán aplicables mientras el órganocompetente, el Legislativo, expide la ley o el decreto respectivo. El objeto de lasentencia no consiste, únicamente, en hacer ver al órgano legislativo la infracciónque comete al no actuar, sino en buscar un remedio a la situación inconstitucionalque se presenta, para lo cual conmina al inactivo a actuar (no le obliga a legislar ental o cual forma o a adoptar tal o cual sentido en sus decisiones, sino simplemente aactuar). Ante la renuencia del Legislativo no es posible hacer funcionar el controljurídico del poder, puesto que éste es libre y por tanto responsable en el ejercicio desus facultades. Sin embargo, puesto que la situación inconstitucional no puede exis-tir indefinidamente, el tribunal constitucional está facultado para formular reglasgenerales de operación que permitan que el texto de la Constitución cobre plenaeficacia, en la medida de lo posible. Ello no invade la competencia del legislador,puesto que éste es enteramente libre para crear, cuando así lo decida, la ley respec-

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tiva o emitir el decreto que corresponda, situación ante la cual dejan de ser aplica-bles las bases o principios generales de operación dictados por el tribunal.20

La creación del instrumento de índole jurisdiccional de la inconstitucionalidadpor omisión legislativa que consigna la Constitución del Estado de Veracruz repre-senta un avance en el sistema constitucional mexicano, que otorga la garantía jurídicaa la normatividad suprema constitucional local, que debería ser materia de atencióny desarrollo en la Constitución Federal y en las constituciones de otras entidadesfederativas ante la falta de dicho mecanismo de protección constitucional. Este esuno de los retos que afronta el sistema constitucional mexicano.

Notas

1. Doctor en Derecho por la UNAM. Profesor e Investigador Titular de la Universidad Michoacanade San Nicolás de Hidalgo.

2. Esta idea se vincula a lo propuesto por José Julio Fernández Rodríguez. Ver: Fernández Rodríguez,José Julio, ‘‘Aproximación al concepto de inconstitucionalidad por omisión’’, en Carbonell, Mi-guel (coordinador), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión,México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 23.

3. Miranda, Jorge, Manual de Direito Constitucional, 2a. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1998, TomoII, p. 339.

4. Marcia Rodríguez Machado citada por Fernández Rodríguez, José Julio, ‘‘Aproximación al con-cepto de inconstitucionalidad por omisión’’, en Carbonell, Miguel (coordinador), En busca de lasnormas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión, México, Universidad NacionalAutónoma de México, 2003, p. 25.

5. Díaz Revorio, Francisco Javier, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, España,Editorial Lex Nova, 2001, p. 171.

6. Fernández Rodríguez, José Julio, op. cit., p. 29.7. Fernández Segado, Francisco, ‘‘La dinamización de los mecanismos de garantías de los derechos y

los intereses difusos en el Estado social’’, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México,núm. 83, 1995, p. 616.

8. Ídem., p. 618.9. Rolla, Giancarlo, Técnicas de garantías y cláusulas de interpretación de los derechos fundamentales;

Consideraciones sobre las Constituciones de América Latina y de la Unión Europea, [Ponencia], Con-greso Internacional de Derechos Humanos, México, febrero 2006, p. 35.

10. Rolla, Giancarlo, op. cit., p. 35.11. Se comprenden dos clases de omisiones legislativas: Las primeras denominadas omisio-

nes legislativas absolutas que se generan cuando no se emite por el Poder Legislativo unanorma para dar cumplimiento al mandato constitucional, por lo que esta deja de serefectiva su aplicación; y las segundas llamadas omisiones legislativas relativas que seproducen cuando la regulación expedida por el legislador resulta incompleta o defectuosalas disposiciones que reglamenta el precepto constitucional por lo que no es posible laaplicación plena de la norma.

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12. Dentro de los diversos medios de control constitucional que rigen en México, a saber son: eljuicio de amparo, el juicio político, las acciones de inconstitucionalidad, las controversias consti-tucionales, la protección de los derechos políticos electorales del ciudadano; la facultad deinvestigación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación prevista en el artículo 97 constitucionaly el procedimiento ante los organismos autónomos constitucionales protectores de los derechosfundamentales.

13. Báez Silva, Carlos, ‘‘La omisión legislativa y su inconstitucionalidad en México’’, en BoletínMexicano de Derecho Comparado, México, núm. 105, 2002, p. 772.

14. Cfr. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XI, mayo de 2000, p. 300, tesis: 2a. XXXIII/2000.

15. Cfr. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. VI, agosto de 1997, p. 757, tesis: IV.4o.3 L.

16. Cfr. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XI, enero de 1993, p. 284, tesis: aislada17. Cfr. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. V, segunda parte-2, enero a junio de 1990,

p. 593, tesis: aislada.18. Báez Silva, Carlos, op. cit., pp. 782 y ss.19. Ver: Casar, María Amparo y Marván, Ignacio, Gobernar sin mayorías, México, coedición CIDE y

Taurus, 2002.20. Báez Silva, Carlos, op. cit., pp. 772 y ss.

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LA APORTACIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

AL CONSTITUCIONALISMO MEXICANO

Cuauhtémoc Manuel De Dienheim BarrigueteUniversidad Latina de América

I. Introducción

Los Estados Unidos de Norteamérica a pesar de ser una nación relativamente joven,posee una historia jurídica y, por tanto, judicial muy rica. En tan sólo poco más dedos siglos los norteamericanos han logrado asimilar e integrar los principios delCommon Law e igualmente han sabido alejarse de ellos cuando lo han consideradoútil para la codificación y para sus legislaciones estatales, pero sobre todas las cosasante todo, es importante hacer notar que han podido conservar la unidad nacionalgracias a su Constitución Federal1.

La guerra de independencia y la Constitución Federal, hicieron que los EstadosUnidos de América consolidaran un sistema constitucional propio diferente de losmodelos europeos a los cuales aventajó considerablemente, estableciéndose comoun sistema jurídico original con características que lo hicieron distinto del sistemajurídico tradicional inglés y lo acercaban al sistema de los derechos de la familiaRomano-Germánica. Finalmente la propia Constitución se colocaría en el vérticede la estructura del common law como una ley típicamente romanista que más quepretender solucionar conflictos establecería normas de organización y de conductadirigidas fundamentalmente a los gobernantes2.

Efectivamente, los norteamericanos con una Constitución sencilla de menos de4400 palabras divididas en 7 partes llamadas artículos, y a la cual se añadiría en1791 la Carta de Derechos3 o Bill of Rights (diez enmiendas), vinieron a transformarno sólo su realidad jurídico-política en lo particular, sino que también, influiríandecisivamente en otros países –entre ellos el nuestro– que imitaron y adoptarondicho modelo ante los evidentes beneficios que éste demostraba producir.

Los Estados Unidos crearían un sistema federal no conocido hasta ese entonces y através del cual los Estados soberanos de origen, miembros por propia voluntad, signaríanun compromiso de unión indisoluble y delegarían parte de su competencia al gobiernofederal quien tendría la responsabilidad de representarlos y defenderlos integralmente.Esta cesión de competencia no sería completa, pues los Estados miembros se reservaríancompetencias locales propias lo cual les aseguraría una autonomía real4.

De este modo la construcción del Estado Federal norteamericano a través de unnuevo contrato social inscrito en una Constitución Suprema, sería también un in-tento consciente de ingeniería política para la mejora del sistema democrático degobierno en los Estados, y cuya teoría sería por tanto, siguiendo a Edward S. Corwin

ESTUDIOS 167-182

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Cuauhtémoc Manuel De Dienheim Barriguete

una genuina ‘‘teoría de la transición y consolidación democrática’’5. Así los líderesintelectuales de la revolución democrática estadounidense elaboraron y propusieronla teoría federal para formar una república de repúblicas, sustentada en la idea decrear un gobierno federal vigoroso capaz de suprimir las desviaciones autoritariasen los estados, sirviendo también el poder de cada una de dichas pequeñas repúbli-cas democráticas simultáneamente como un medio de control sobre ese vigorosogobierno federal que se proponían crear para evitar que éste abusara del poder en éldepositado violentando el orden democrático. Por tanto los norteamericanos ade-más del control horizontal o funcional del poder entre los órganos Legislativo, Ejecutivoy Judicial, con el federalismo le sumarían un control vertical o territorial del poder,en el cual el gobierno nacional controlaría los gobiernos estatales y estos a su vezcontrolarían al gobierno nacional (control doble del poder)6.

Por ello, es preciso destacar que el derecho norteamericano no se fundamentaúnicamente en su Constitución Federal sino también en las constituciones de loscincuenta estados (Constitucionalismo dual), ya que no debemos olvidar que los Esta-dos Unidos son un Estado federal formado por estados federados, y por tanto esesencial comprender que en el Estado federal el texto constitucional federal y los textosconstitucionales estatales son complementarios, y sólo cobran sentido el uno con losotros al vincularse y entenderse como partes de un todo armónico7 (un orden consti-tucional). Al respecto es preciso retomar la opinión del profesor Robert F. Williamsautor de la obra ‘‘State Constitucional Law’’, quien afirma que no obstante que elconcepto ‘‘Constitución Norteamericana’’ es frecuentemente usado como sinónimode ‘‘Constitución de los Estados Unidos’’, la Constitución Norteamericana operativacomprende la Constitución Federal y las cincuenta Constituciones de los estados; yjuntos estos 51 documentos comprenden un complejo sistema de orden constitucio-nal para una República de Repúblicas8, mientras que la Constitución de los EstadosUnidos se refiere únicamente al documento que contiene a la Constitución Federal.

Sin lugar a dudas la aportación de los Estados Unidos de América alconstitucionalismo es de suma importancia, ya que el sistema político, el modelo deestado y el tipo de orden jurídico que se estableció a partir de la creación de laConstitución Federal de 1787 conocida también como Constitución de Filadelfia,definitivamente ha influido y continúa haciéndolo en el constitucionalismo mun-dial. Dicha constitución no es únicamente la más antigua de las constitucionesescritas ni uno de los pocos documentos políticos que aun infunden respeto y con-serva su eficacia y vitalidad, sino que también se le ha considerado con la mejor dedichas constituciones, tanto juzgada en sí misma como valorada como un criteriopragmático; es por ello que su importancia e influencia continúan siendo fundamen-tales9 aún en nuestros días.

Los padres fundadores de los Estados Unidos fueron los primeros hombres de lahistoria en planear una transición democrática a gran escala territorial, y como

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La aportación de los Estados Unidos de América al Constitucionalismo Mexicano

creadores de la democracia norteamericana fueron estudiosos de la historia políticade Grecia y Roma, utilizando el derecho comparado de otras edades y latitudesademás de la suya tomando a la experiencia como su única guía10.

II. Las aportaciones de los Estados Unidos de América

La independencia de los Estados Unidos y el constitucionalismo norteamericano nosolamente tuvieron una influencia inmediata sobre todo en las revoluciones de inde-pendencia latinoamericanas que surgirían a principios del siglo XIX, y en elestablecimiento de sus primeros regímenes constitucionales, sino que su ascenden-cia continuaría durante el resto de ese siglo, continuando también durante el XX;mientras que en Europa dicha influencia se experimentaría con particular vigor alconcluir la Segunda Guerra Mundial, e instaurarse las nuevas democracias en laparte occidental del continente, mientras que de manera más reciente, tras la caídadel Muro de Berlín, la contribución de dicho constitucionalismo se ha expandido,también, a los países de la Europa Oriental y algunos otros de otras regiones. Portodo lo anterior podemos darnos cuenta que las aportaciones del sistema constitu-cional norteamericano al constitucionalismo mundial, no sólo fueron y han sidotrascendentes y evidentes, sino que lo continúan siendo todavía en la actualidad.

Algunas de los aportaciones relevantes de los Estados Unidos al constitucionalismoson entre otras: el federalismo moderno (al cual ya nos hemos referido anteriormen-te), el sistema presidencial (con la existencia también de un vicepresidente), laconstitución escrita, el establecimiento de un régimen de división de poderes conuna separación intensa de órganos y consecuentemente el surgimiento del poderjudicial como un verdadero poder independiente, la supremacía constitucional, laidea de rigidez constitucional, la diferencia entre poder constituyente y poderesconstituidos, el control constitucional de las leyes a través de órganos jurisdicciona-les (judicial review), el control difuso de la constitucionalidad, y de manera relevantetambién la idea de la constitución como norma, más que como programa político,así como la aplicación directa de la propia Constitución.

Los Estados Unidos de América vendrían a cambiar la tradicional doctrina euro-pea de la soberanía toda vez que en ese país ningún órgano es soberano –al menosteóricamente– pues en el sistema americano no tiene cabida la soberanía del órgano,de los gobernantes o del Estado, porque ni los poderes federales ni los poderes de losestados, ni en suma, ninguna persona física o entidad moral que desempeñe funcionesde gobierno puede entenderse en este sistema como jurídicamente ilimitada; ya quedentro del sistema americano el único titular de la soberanía es el pueblo, mismo queha hecho uso de tal poder al momento de constituirse en un Estado jurídicamenteorganizado a través de su ley fundamental llamada Constitución11.

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Dicha Constitución al ser por tanto emanación y expresión de la soberanía,vendría a constituirse como la norma jurídica fundamental y suprema dentro delEstado la cual se encargaría de crear la forma de Estado (federal) y de gobierno(república presidencial), así como también a los llamados poderes públicos u órga-nos de gobierno (poder ejecutivo, legislativo y judicial), asignándoles su respectivacompetencia. Dicho ejercicio creador constituyente, toda vez que supone un granesfuerzo, no puede ni debe repetirse con frecuencia y en tal virtud y para que noqueden dudas acerca de su mandato y límites que establece es que dicha norma sehizo de forma escrita, y se le dotó de cierto grado de permanencia e intangibilidadal no permitirse al legislativo ordinario y demás poderes, su modificación a volun-tad; sino que se creó un procedimiento agravado con miras a dificultar y en loposible evitar, su fácil modificación y reforma (artículo V de la Constitución de losEstados Unidos12), estableciéndose de ésta manera el llamado principio de rigidezconstitucional.

Ésta situación vendría a marcar de manera clara la distinción entre el poderconstituyente originario –aquél que creó la constitución– y los poderes constituidos–aquellos creados por la constitución–, los cuáles siempre serán en esencia limita-dos, pues sólo actuarán con la dosis exacta de atribuciones que les marca laConstitución como su norma creadora. Lo anterior implicará por tanto, que todoslos actos emanados de ellos (incluidas también las leyes), deberán tener su origen yestar basados en ésta para ser válidos. De este modo todo lo que hace el gobierno delos Estados Unidos de América –como esta organizado y que puede hacer y nohacer– está delimitado por la Constitución de ese país13.

Ahora bien el aspecto que sin lugar a dudas vendría a caracterizar y a distinguiral sistema norteamericano respecto de otros modelos existentes en aquella época,fue la creación de un poder judicial como un verdadero poder político fuerte eindependiente que serviría no solamente como fiel de la balanza buscando el equili-brio de poderes entre el legislativo y el ejecutivo, sino también como garante delsistema federal, de los derechos de los ciudadanos y en general de todo el ordenjurídico constitucional.

La importancia y fortaleza del poder de los jueces en Norteamérica, a diferenciade otros países, proviene del hecho de que los americanos hayan reconocido a losjueces el derecho de fundamentar sus decisiones sobre la Constitución, antes quesobre las leyes, lo cual les ha permitido no aplicar las leyes que les parezcananticonstitucionales. Éste derecho que se arrogó el poder judicial a partir del célebrecaso Marbury vs Madison, considerado como el juicio más importante en la historianorteamericana, resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Américaen 1803 (por el juez John Marshall y los otros cinco jueces de esa Corte) 14, desdeentonces sería reconocido por todos los poderes y vendría a dar un papel preponde-rante a los tribunales norteamericanos en la preservación y definición del sistema

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constitucional norteamericano, al grado que llegaría a decirse por parte de CharlesEvans Hughes, ex presidente de la Suprema Corte de los Estados Unidos, la célebrepalabras que se han vuelto clásicas ‘‘Vivimos bajo una Constitución; mas la Constitu-ción es lo que los jueces dicen que es’’ 15 16. Por ello es que Bryce diría que la SupremaCorte es la voz de la Constitución, esto es, de la voluntad del pueblo, de quien esexpresión a su vez la ley fundamental que él ha votado y que por ello la Corte, es laconciencia del pueblo17. De acuerdo a lo anterior, el derecho constitucional estado-unidense, por tanto será la interpretación del modo en que debe aplicarse laConstitución18.

Este derecho tan característico de los jueces norteamericanos, consistente entérminos generales, en poder revisar y examinar la constitucionalidad de las leyes ydeclarar su inconstitucionalidad, conocido como judicial review, el cual vendría aser un sistema de control de la constitucionalidad difuso, incidental y con eficaciainterpartes. Evidentemente la judicial review ha sido una de las mayores y másdecisivas influencias que la cultura jurídica estadounidense ha tenido en AméricaLatina, y por supuesto también en nuestro país, en donde se ha visto reflejada en loque en México se denomina amparo contra leyes19; aunque cabe precisar que elamparo mexicano tiene raíces diferentes y una naturaleza que se ha complejizadocon el paso del tiempo hasta hacer de éste una verdadera federación de instrumentosprocesales20.

Este poder tan grande por parte de los jueces norteamericanos sería el factor quequizás más llamaría la atención de Alexis De Tocqueville y que le llevaría a escribiruna obra titulada ‘‘La Democracia en América’’ y a consagrarle en ella, un capítuloespecial por considerar que hasta esa fecha en que escribió su libro (1835), no habíaexistido ninguna nación en el mundo que hubiera constituido un poder judicialcomo lo hicieron los norteamericanos21. Incluso hoy en día la Suprema Corte de losEstados Unidos, puede considerarse sin duda como la corte judicial con más poderdentro de cualquier Estado contemporáneo, pues sus resoluciones han decidido enmuchas etapas de la historia de ese país los cambios más importantes, han originadoalgunas de las mayores conmociones, apoyado algunas de las mejores causas y hanpropiciado también las mayores crisis22.

Así el derecho constitucional norteamericano se desarrolló y logró plena efectivi-dad por conducto de las decisiones de la Suprema Corte, por lo que puede decirseque la historia constitucional de los Estados Unidos fue, y es la historia de las reso-luciones de la Suprema Corte23.

Cabe mencionar que la idea de Montesquieu respecto del poder judicial nohabía sido la de un poder total y realmente independiente, sino que lo considerabacomo una derivación del ejecutivo que debía ser: no permanente, siempre sometidoal mandato del legislador, o sea a la ley; en el cual el papel de los jueces seríaúnicamente fungir como boca de la ley, constituyendo por tanto un poder, por

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decirlo así, invisible y nulo24. Ésta concepción del poder judicial vendría a ser trans-formada radicalmente por los norteamericanos, y a partir de entonces, su modelo deconstitución y división de sus poderes, tendría una amplia difusión y aceptación endistintos Estados del orbe.

Sin duda alguna la cuestión que vendría a redondear el poder de los jueces enNorteamérica y a establecer a la Constitución como un conjunto de normas deaplicación directa e inmediata sería la disposición consagrada en el segundo párrafodel artículo VI de la Constitución de los Estados Unidos de América relativa a quelos jueces en cada estado estarán obligados a acatar la propia Constitución sin im-portar cualquier contravención establecida en la Constitución o Leyes estatales25.Esta disposición vendría a establecer el llamado ‘‘Control Difuso de laConstitucionalidad’’, con lo cual el orden constitucional norteamericano no tendríacomo guardián único a la Corte Suprema o a los Tribunales Federales, sino a todosy cada uno de los jueces de los distintos estados también; lo cual traería por conse-cuencia un alto grado de respeto a la Constitución en todos los niveles y en todas lasmaterias a lo largo y ancho de todo el territorio del país.

La tradición jurídico-constitucional estadounidense ha sido una de las que handemostrado mayor efectividad a lo largo de la historia. Ello se debe a que desde elprimer momento tanto las constituciones de los distintos estados como también demanera más evidente la Constitución Federal de 1787, fueron entendidas como lasleyes supremas en el Estado, dotadas en consecuencia de una eficacia jurídica real, lacual se explica debido al rompimiento de toda relación jurídica de los Estados Unidoscon la corona británica, y a que la creación del Estado Constitucional se llevó a caboa través de la aceptación plena, total y absoluta de la teoría democrática del poderconstituyente, y en virtud de ello es que pudo transformarse el dogma político de lasoberanía popular en el dogma jurídico de la supremacía constitucional26.

Evidentemente esta circunstancia y este fenómeno causarían una gran admira-ción entre los juristas europeos y de otras partes del planeta e impactarían, también,profundamente en el constitucionalismo mundial; pues la eficacia jurídica real delsistema constitucional norteamericano haría que los Estados Unidos se convirtie-ran, muy pronto, en un país próspero y fuerte, y en un verdadero EstadoConstitucional, dentro del cual su constitución se consolidaría como una ley supre-ma que desplegaría plenamente todos su efectos, tanto políticos como jurídicos.

Esta situación deriva, como ya se ha mencionado, de la concepción relativa aque el texto constitucional es obra de un pueblo que por tener la calidad de soberanopuede imponer su voluntad a todos. De esta manera la Constitución se establececomo una ley superior y una norma de cumplimiento obligatorio, cuyos mandatosse imponen tanto a la voluntad de los ciudadanos aisladamente considerados, comotambién (y esto es lo realmente importante) a la de quienes en cada momento ocu-pen el poder político27.

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La funcionalidad y efectividad de la Constitución y sus principios sería garanti-zada por las facultades interpretativas de la judicatura, la cual a través de la judicialreview como sistema de control de la constitucionalidad conseguiría dotar de unareal y verdadera eficacia al principio de rigidez constitucional, asegurando la vigen-cia del principio democrático y también el de supremacía constitucional, situando ala Constitución por encima de gobernantes y gobernados y obligando a ambos porigual, y sería justamente por ello por lo que a pesar de los pesares los Estados Unidosde América se erigirían en ese modelo paradigmático que todos, en menor o mayormedida, admiramos, y al que, en definitiva, todos tomamos como punto de referen-cia inexcusable para la explicación de los que el Estado Constitucional es y significa28.

III. La influencia Norteamericana en México

Como ya hemos mencionado la influencia del constitucionalismo norteamericanose ha expandido por todo el mundo, y México no ha sido la excepción. Sin embargoy a pesar de que desde los primeros años de vida independiente nuestro país haadoptado dentro de los diversos textos constitucionales (1824, 1847, 1857, 1917)diversas disposiciones análogas a las de la Constitución de Filadelfia, desde miparticular punto de vista no hemos llegado a asumir plenamente el modelo norte-americano, y por tanto no hemos logrado el que nuestras Constituciones se vuelvannormas de aplicación directa e inmediata por parte de todos los jueces y demásautoridades. Ésta situación ha generado el que las constituciones mexicanas se con-sideren más como un programa de gobierno que como auténticas normas jurídicasque deben cumplirse. Quizás una razón de ello es que la influencia delconstitucionalismo estadounidense tanto en México como en otras partes, no seprodujo inquiriendo sobre la naturaleza histórica original de la Constitución, ya queen realidad los debates de la Convención de Filadelfia no parece que se hayan cono-cido, al menos en México, en los distintos congresos que elaboraron cartasfundamentales y documentos constitucionales, pues incluso en los mismos EstadosUnidos la publicación de los debates no se hizo hasta 1819, y su estudio por publicistasestadounidenses se fue realizando paulatinamente, pero en especial hasta fines delsiglo XIX; incluso la obra ‘‘El Federalista’’ fue traducida en español en su conjuntohasta 1868 en Buenos Aires, aunque ya desde 1827 varios de sus artículos habíansido traducidos y publicados29.

Un ejemplo de lo anteriormente mencionado, es el caso de la estructura delpoder Judicial de la Federación que en nuestro país se inspiró en la ‘‘Judiciary Act’’ de1789, pues el artículo 123 de la Constitución federal de 1824 determinó que elpoder Judicial se integraría por la Suprema Corte de Justicia, Tribunales de Circuitoy Juzgados de Distrito, sistema también adoptado por las constituciones de 1857 y

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1917 en sus artículos 90 y 94, respectivamente30. Sin embargo esta coincidencia deorigen fue cobrando caminos diversos, ya que mientras en los Estados Unidos operóel principio de la doble jurisdicción (federal y local), establecida por la Constituciónde 1787 consistente en que las controversias surgidas por la aplicación de leyeslocales se dirimen por las supremas cortes estatales, a menos que se plantee la con-tradicción entre una ley local y la constitución; en cambio en nuestro país se produjouna paulatina centralización a partir de 1869 con el caso Miguel Vega, mismo queabrió la puerta a la procedencia del amparo en contra de resoluciones judiciales(amparo casación). Esta tendencia se ha mantenido porque los tribunales federales através del amparo, pueden conocer de todos los asuntos del país aún cuando formal-mente se conserva el principio de la doble jurisdicción31.

La desconfianza hacia los jueces así como la influencia de la Revolución France-sa y la idea de considerar al legislador como ente soberano por representar ‘‘lavoluntad popular’’, y por lo tanto a su producto: la ley, como algo inmutable y comoun mandato ineludible para el poder ejecutivo y para el poder judicial, han origina-do en nuestro país un modelo de Estado ‘‘legalista’’, en el cual ha existido unasubordinación incondicionada de los jueces y de los derechos de los ciudadanos alimperio de la ley más que a lo establecido por la propia Constitución. Lo cualaunado al hecho de que la ley en verdad representa sólo la voluntad política coyun-tural de una supuesta mayoría parlamentaria (aunque no siempre ciudadana) hatraído por consecuencia, un estado sujeto más a los vaivenes políticos que a unorden jurídico (constitucional) establecido.

La Constitución de 1824 se apegó bastante al modelo estadounidense en lo refe-rente a la división de poderes, al sistema federal y a la estructuración del régimenpresidencial, pues al lado del cargo del presidente de la república se estableció el devicepresidente, limitándose la duración del periodo presidencial a cuatro años; elCongreso se dividió en dos Cámaras, y se siguió la estructura del poder judicial delos Estados Unidos de América32, como ya se ha mencionado. Sin embargo dichosistema duraría poco y no llegaría a consolidarse del todo.

A pesar de la gran influencia y poder de seducción que tuvo la Revolución deIndependencia de los Estados Unidos (1776) y su forma de gobierno recién creada(1787), en México durante las primeras cinco décadas de vida independiente denuestro país (1821-1867) habría una suerte de movimiento pendular en cuanto a laforma de gobierno se refiere, oscilando entre la monarquía y la república y, entre elcentralismo y el sistema federal; mostrando una clara indefinición en cuanto a laforma idónea de gobierno que se debía de adoptar, y generando por tanto, unatremenda inestabilidad política y un gran conflicto social.

Los principios adoptados del constitucionalismo norteamericano y adaptados ala realidad mexicana con mezcla de otras influencias (principalmente hispánicas yfrancesas) no dieron los resultados esperados: el sistema federal no fue aceptado

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fácilmente, estableciéndose abiertamente el centralismo en algunas ocasiones y enotras disfrazándose con un ropaje federal. El sistema presidencial ha pasado pordictaduras a lo largo de nuestra historia constitucional. La supuesta rigidez constitu-cional no ha sido tal, pues no solamente hemos tenido múltiples documentosconstitucionales, sino que también la actual constitución de 1917 ha padecido elmal de la ‘‘hiper-reformabilidad’’, mismo que sólo ha disminuido a partir de los añosnoventa, época a partir de la cual el partido político dominante hasta ese entonces(PRI) ya no contó con las mayorías requeridas para hacer por sí solo las reformasconstitucionales.

El aspecto, quizás más trascendente, en donde podemos detectar deficiencias, esel relativo al control de la constitucionalidad a cargo del poder judicial, pues a pesarde que se estableció el juicio de amparo desde mitades del siglo XIX (1841 paraYucatán y 1847 a nivel federal, para todo el país) no se han logrado los resultadosdeseados, pues dicho instrumento se ha convertido en buena parte en un medio dedefensa de la legalidad más que de la constitucionalidad, con el surgimiento y desa-rrollo del llamado amparo casación a partir de 1869. Además de que en el caso deamparo contra leyes, los efectos restringidos de las resoluciones han ocasionadosituaciones de franca injusticia y falta de equidad; situación que sin lugar a dudasdebe remediarse concediendo quizás bajo ciertas condiciones, efectos generales adichas resoluciones.

Aunque las cosas han cambiado un poco a partir de la reforma constitucional de1994 que estableció mayores poderes a la Suprema Corte como tribunal constitu-cional a través de su competencia en controversias constitucionales y acciones deinconstitucionalidad y, con la reforma de 1996 que estableció al Tribunal Electoraldel Poder Judicial de la Federación con competencia para conocer del juicio para laprotección de los derechos políticos del ciudadano, y de los juicios de revisiónconstitucional; la situación no se ha modificado del todo, pues la Constitución aúnno es una norma viva y actuante en la que se apoyen todas las autoridades de todoslos distintos poderes y de todos los niveles de gobierno del Estado Mexicano, ya quea pesar de que nuestra Constitución establece expresamente en el segundo párrafodel artículo 13333 constitucional el control difuso mediante el cual los jueces de cadaestado deben apegarse a la Constitución Federal (tal como lo establece la Constitu-ción de los Estados Unidos en su artículo VI), y el artículo12834 la obligación de todofuncionario de observar la Constitución; la Suprema Corte ha determinado que elmonopolio del control constitucional pertenece única y exclusivamente al propiopoder judicial federal (incluso paradójicamente se lo ha llegado a negar al TribunalElectoral que es parte de ese poder) prohibiéndole su ejercicio al resto de los tribu-nales, situación que ha determinado en lo práctico tener menos guardianes de laConstitución y más servidores y autómatas de la ley, además de que se impide unauténtico federalismo judicial, con el consecuente déficit de constitucionalidad que

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ello acarrea. De esta manera como dice Jaime Cárdenas: el carácter normativo de laConstitución se lesiona, pues deja de ser una norma de trabajo para toda autoridadjudicial y administrativa, lo que ocasiona que se desvinculen de ella y no la veancomo norma sino solamente lo vean como un documento político-social, disminu-yéndose la lealtad a la Constitución.

En México se presenta una paradoja curiosa pues aunque nunca se ha negado ala constitución su carácter normativo, como sucedió en Europa, por lo menos hastael primer cuarto del siglo pasado, en la realidad nuestra Constitución no ha tenidotal carácter. A pesar de que en México teóricamente la Constitución siempre se haconsiderado una norma jurídica, sin embargo, durante gran parte de nuestra histo-ria, no hemos asumido plenamente las consecuencias de que la Constitución realmentelo sea35. En suma, hemos tenido de esta manera una especie de simulación constitu-cional en lo que a este aspecto se refiere.

Otro punto a través del cual podemos percatarnos de la deficiencia en laimplementación del modelo norteamericano en México, es el caso del famoso artí-culo 14 de la Constitución de 1857 dentro del cual se pretendió establecer el derechoal ‘‘debido proceso legal’’36 tomado de la enmienda V de la Constitución de losEstados Unidos, y en el que por una inadecuada traducción y una mala redacciónllevaría a la creación dentro de dicho artículo de la llamada ‘‘Garantía de la exactaaplicación de la ley’’37 dentro de todos los juicios; misma que ocasionaría un verda-dero centralismo judicial en México durante la segunda mitad del siglo XIX y buenaparte del XX, ya que en virtud del amparo por violación a dicho artículo, la SupremaCorte estaría encargada de revisar todos los procedimientos judiciales y las resolu-ciones de todos los tribunales del país, acarreándole una enorme carga de trabajoimposible de desahogar y consecuentemente un terrible rezago judicial.

Este artículo 14 se interpretó en México con la mayor amplitud posible sinprever que con ello se vulneraba y destruía la independencia local de los estados. Enlos Estados Unidos la Corte presintió este peligro y no se prestó al papel de sergarante de todos los derechos privados y por tanto a constituirse en una corte derevisión de casi todas las leyes del país; sino que sólo se limitó a proteger los dere-chos de los ciudadanos de los Estados Unidos, como su vida, libertad, propiedad eigualdad ante la ley, pero únicamente por cuanto estos derechos estuvieren tuteladosy definidos en la Constitución Federal. Todo lo contrario sucedió en México puesaquí la Suprema Corte, sí cedió a la tentación de extender su poder y se empeñó enampliarlo, declarándose garante de todos los derechos civiles; federalizó el derechocomún y mediante las reglamentaciones sucesivas que se prestó a hacer el Congreso,se arrebató a los jueces locales su jurisdicción privativa y a los Estados la garantíasuperior de la independencia federal38. Por desgracia, los efectos nocivos que éstapostura y ésta interpretación han producido, aún hoy en día se padecen en nuestroendeble sistema de justicia, y las consecuencias de la concentración excesiva y

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sobresaturación de asuntos en los tribunales del Poder Judicial Federal todavía sesufren actualmente.

Así, en virtud de lo anteriormente expuesto considero que en el México de hoyes necesario y resulta sumamente importante rescatar la idea del ‘‘constitucionalismodual’’ del federalismo norteamericano, el cual ha servido a los estadounidenses paraprocesar adecuadamente problemas políticos importantes de dimensión nacional,así como también de carácter local produciendo estabilidad política y progreso de-mocrático dentro de un marco jurídico, ya que como dice el Dr. Daniel Barceló, elmodelo norteamericano no sólo es rico en teoría y fórmulas constitucionales, sinotambién en estrategias políticas para vencer las resistencias que se oponen a la cons-trucción de sistemas políticos democráticos en los estados mexicanos, y las leccionesque dicho modelo puede aportar son fundamentales para la transición hacia unaverdadera democracia constitucional, y para la construcción en México a nivelsubnacional, de auténticos estados democráticos de derecho39.

El mismo Alexis de Tocqueville en su obra mencionaba que las leyes americanaseran buenas y que a ellas se debía una gran parte del éxito del gobierno de la demo-cracia, y que las leyes federales eran la porción más importante de la legislación delos Estados Unidos, y que sin embargo, ‘‘México, que está tan felizmente situadocomo la Unión angloamericana, se ha apropiado esas mismas leyes, y no puedeacostumbrarse al gobierno de la democracia’’40. Varias reflexiones todas deprimentesse derivaban para México de lo antes afirmado: a) geográficamente estábamos tam-bién situados como los Estados Unidos, es decir, teníamos un buen entorno físico;b)nos apropiamos (¿copiamos?) esas mismas leyes angloamericanas y, sin embargo,c) no logramos establecer un gobierno de democracia41.

Sin lugar a dudas estas aseveraciones hechas por Tocqueville a principios delsiglo XIX daban cuenta de los problemas que se vivían en nuestro país, el cual apesar de haber acogido la forma de organización norteamericana y reproducido enbuena parte, varias de las normas de la Constitución de Filadelfia dentro de laConstitución Federal de 1824, no lograba consolidar dicho régimen constitucionalen la realidad.

Resulta aquí oportuno, recordar las palabras del célebre Emilio Rabasa vertidasa principios del siglo XX (1912) en su libro ‘‘La Constitución y la Dictadura’’ y quereflejan de manera clara buena parte de la problemática que ha experimentado nues-tro país en comparación con el modelo norteamericano: ‘‘…si la porción activa denuestro pueblo hubiese sido como el americano, tan enérgico para sostener susderechos como sobrio para mantenerse dentro de sus leyes, las deficiencias se ha-brían llenado y los defectos corregido por el solo proceso de las necesidades públicas,que obran evoluciones incontrastables, como las morosas leyes naturales modificanel mundo y transforman los planetas. El pueblo americano ha consumado la comple-ta evolución de su Gobierno dentro de su misma Constitución escrita, rígida e

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inmóvil, en tanto que nosotros no hemos podido modificar el sistema real que noscabe, a pesar de todas las Constituciones inventadas para cambiarla. Todo lo hemosesperado de la ley escrita y la ley escrita ha demostrado su incurable impotencia.’’42

Igualmente duras pero bastante acertadas son las palabras de Don Emilio Rabasaexpresadas en su libro ‘‘El Artículo 14’’ (1906) al comparar la Constitución mexicanade 1857 con la Constitución de los Estados Unidos, expresando que hay una ‘‘conside-ración que debe contarse siempre al comparar las constituciones de uno y otro pueblo:los autores de la americana tenían confianza en el gobierno propio que organizabancon ella y que iban a ensayar, en tanto que los legisladores mexicanos sabían, por unadura experiencia de más de 30 años de gobierno propio, que no podían atenerse ni ala honradez de los mandatarios ni a la virilidad y entereza de los pueblos’’43.

Quizás la razón de que no haya podido implantarse correctamente el modelo delos Estados Unidos en México podemos encontrarlo en el hecho de que a diferenciadel caso norteamericano en el cual confluyeron la praxis inglesa, la doctrina de lailustración y el acendrado sentido práctico de las decisiones asumidas, en cambio enel caso mexicano, nuestras instituciones políticas no se modelaron sobre las que noshabían regido hasta la independencia, sino que significaron una ruptura violentacon el pasado y un salto a lo desconocido e inexperimentado44.

IV. Conclusiones

Sin pretender señalar que el Estado Mexicano debiera adoptar íntegramente y sincambios el modelo norteamericano, por no ser conveniente para ningún país copiarde manera absoluta los modelos y las disposiciones constitucionales de otros Esta-dos, ya que las características de cada Estado son distintas y por tanto el mejorsistema jurídico y la mejor forma de gobierno y de organización serán aquellos querespondan de una mejor manera a las necesidades particulares de cada sociedad y decada Estado en específico. Sin embargo, sí considero que deben tomarse en cuentacon seriedad aquellas aportaciones que los Estados Unidos de América han dado alconstitucionalismo no sólo mexicano sino mundial, y buscar su inclusión o su plenaefectividad, según el caso, adecuándolas conforme a nuestra propia realidad y con-texto, de tal suerte que puedan ser tomadas en cuenta en nuestro beneficio aquellasexperiencias que han probado ya ser exitosas en otras latitudes.

No es que se pretenda proponer una norteamericanización del constitucionalismomexicano, sino que la idea es mucho más simple: se trata de tomar o retomar segúnel caso, aquellos principios, y aquellas disposiciones que puedan sernos útiles pararesolver varios de los problemas y dilemas constitucionales que nos aquejan. No setrata de experimentar para ver que pasa, sino de adoptar aquellos elementos delconstitucionalismo norteamericano que al haber sido implantados en otros países

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en situaciones análogas a la nuestra, ya han probado su eficacia y han mostradoresultados afortunados y positivos ayudándolos a resolver sus problemas. En sínte-sis, la cuestión es volver los ojos hacia el modelo norteamericano y con una miradacrítica y analítica: estudiarlo, comprenderlo y rescatar lo valioso que este puedaaportar para incorporarlo en nuestro beneficio dentro del sistema jurídico constitu-cional mexicano.

Todo lo anterior nos lleva a la ineludible conclusión de que es necesario retomarhoy más que nunca, aquél legado de los padres fundadores del constitucionalismonorteamericano, y volver a leer las ideas de Hamilton, Madison y Jay, plasmadas enEl Federalista, para así reflexionar seriamente acerca de la posibilidad de adoptar yasumir aquellos principios que vengan a dar a nuestra Constitución la fuerza y vigornecesaria para hacer del estado Mexicano un verdadero Estado Constitucional De-mocrático, en el que se viva un auténtico federalismo y prevalezca la observancia yel respeto a los derechos fundamentales, con miras a lograr una sociedad armónica,solidaria y, sobre todo también, más justa y equitativa.

Notas

1. Séroussi, Roland, ‘‘Introducción al Derecho Inglés y Norteamericano’’, Ed. Ariel, España, 1998 p. 812. Vallarta Plata, José Guillermo, ‘‘Introducción al Estudio del Derecho Constitucional Comparado’’, Ed.

Porrúa, México, 2002, pp. 83, 84 y 93.3. Feinman, Jay M., ‘‘Introducción al Derecho de Estados Unidos de América. Todo lo que se debe saber

acerca del sistema jurídico estadounidense’’, Ed. Oxford, México, 2004, p. 104. Ibidem, p. 845. Barceló Rojas, Daniel Armando, ‘‘Introducción al Derecho Constitucional Estatal Estadounidense’’, Ed.

UNAM, México, 2005, p. 316. Ibidem, p. 30-327. Ibidem, p. 18. Ibidem. Pp. 1y 29. Cabrera Beck, Carlos G., ‘‘El Nuevo Federalismo Internacional’’, Ed. Porrúa, México, 2004, p. 4410. Barceló Rojas, Daniel Armando, Op. Cit., p. 174.11. Tena Ramírez, Felipe, ‘‘Derecho Constitucional Mexicano’’, Ed. Porrúa, México,1984 pp. 9-1012. Artículo V: ‘‘El Congreso, cuando las dos terceras partes de las Cámaras lo consideren necesario,

podrá proponer enmiendas a la Constitución; o bien, las dos terceras partes de los Estados a travésde sus legislaturas, podrán convencer a una Convención para proponer enmiendas. En amboscasos, ambas enmiendas serán válidas en todos sentidos y propósitos como parte de ésta Consti-tución, siempre y cuando sean ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de laslegislaturas, o mediante Convenciones reunidas en tres cuartos de los mismos, según se establezcade una u otra forma la ratificación por el Congreso…’’

13. Feinman, Jay M, Op. Cit., p. 914. Valdez Sánchez, Clemente, ‘‘Un Ensayo sobre el Origen del Poder de los Jueces en los Estados Unidos’’

en ‘‘IUS UNLA Anuario 2005’’, Ed. Universidad Latina de América, México, 2006, p. 131.

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15. González Schmal, Raúl, ‘‘Programa de Derecho Constitucional’’, Ed. Limusa/Universidad Ibero-americana, México, 2003, p. 396.

16. Esta conocidísima frase extraída de un discurso que Hughes hizo en 1907, revela su intención deexpresar el mayor respeto por los jueces aún cuando en ese entonces era gobernador del Estado deNueva York y todavía no era Jefe de Justicia de la Suprema Corte de los Estados Unidos.(véaseValdez Sánchez, Clemente, ‘‘Un Ensayo sobre el Origen del Poder de los Jueces en los Estados Unidos’’en ‘‘IUS UNLA Anuario 2005’’, Ed. Universidad Latina de América, México, 2006, pp. 167 y 168)

17. Tena Ramírez, Felipe, Op. Cit., pp. 15 y 1618. Feinman, Jay M, Op. Cit., p. 1019. Cabrera Acevedo, Lucio, ‘‘El Constituyente de Filadelfia de 1787 y la Judicial Review’’; Ed. Suprema

Corte de Justicia de la Nación, México, 2005, pp. 9 y 1320. Para conocer más acerca de los sectores que integran al amparo en México, ver la obra de Héctor

Fix-Zamudio, ‘‘Ensayos sobre el Derecho de Amparo’’, Ed. Porrúa/UNAM, México,2003 pp.18-41.21. De Tocqueville, Alexis, ‘‘La Democracia en América’’, Ed. Orbis, Madrid,1985, p. 6622. Valdez Sánchez, Clemente, Op. Cit. , p. 13223. Rabasa, Emilio O., ‘‘El Pensamiento Político del Constituyente de 1856-1857’’, Ed. Porrúa/UNAM,

México 2006, p. 4224. Montesquieu, ‘‘El Espíritu de las Leyes’’, Grandes Clásicos del Derecho, Vol. 5, Ed. Oxford

University Press, México, 1999, pp.108, 109 y 112.25. Artículo VI: ‘‘…Esta Constitución y las Leyes de los Estados Unidos que se expidan de confor-

midad con ella; y todos los tratados celebrados, o que se celebren, bajo la autoridad de los EstadosUnidos, serán la Ley Suprema en los Estados Unidos; y los jueces en cada Estado estarán obligadosa acatarla sin importar cualquier contravención establecida en la constitución o leyes estatales…’’

26. Ruipérez, Javier, El Constitucionalismo Democrático en los Tiempos de la Globalización’’, Ed. Institu-to de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2005, p.92

27. Ibidem, pp. 91 y 9228. Ibidem, p. 10929. Cabrera Acevedo, Lucio, Op. Cit., p. 11330. La Independencia del Poder Judicial de la Federación, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación,

México, 2006, p.6331. Ibidem, pp. 63 y 64.32. Ibidem, p.1733. Artículo 133: ‘‘…Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados,

a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de losEstados’’

34. Artículo 128: ‘‘Todo funcionario público, sin excepción alguna, antes de tomar posesión de suencargo, prestará la protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen’’

35. Zaldivar Lelo de Larrea, Arturo, ‘‘La Trascendencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación aDiez Años de su reestructuración’’, Ed. SCJN, México, 2005, p. 17

36. Este derecho consiste en que nadie podrá ser privado de la vida, libertad o propiedad sin el debidoproceso legal

37. Artículo 14 ‘‘…nadie puede ser juzgado ni sentenciado sino por leyes dadas con anterioridad alhecho y exactamente aplicadas a él por el Tribunal que previamente haya establecido la ley’’

38. Rabasa, Emilio, ‘‘La Constitución y la Dictadura’’ Décima edición, Ed. Porrúa, México, 2006, pp.218 y 219.

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39. Barceló Rojas, Daniel Armando; Op. Cit., p. XII, XIII, 173 y 174.40. De Tocqueville, Alexis, Op. Cit., p.14241. Rabasa, Emilio O.,Op. Cit, p. 5042. Rabasa, Emilio, ‘‘La Constitución y …’’ Décima edición, Ed. Porrúa, México, 2006, pp. 7 y 843. Rabasa, Emilio, ‘‘El Artículo 14 y el Juicio Constitucional’’, Ed. Porrúa, Séptima Edición, México,

2000, p. 444. Cabrera Beck, Carlos G., Op. Cit., p. 44

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‘‘La Constitución de los Estados Unidos’’; Traducción MINUTTI Zanatta, Rubén y, GONZÁLEZAlcántara Lammoglia, María del Rocío; Editorial Porrúa; México 2004.

La Independencia del Poder Judicial de la Federación, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación,México, 2006

‘‘Sentencia Marbury vs.Madison’’ (versión en español), dictada por la Suprema Corte de los EstadosUnidos de América; 1803.

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LAS CONSTITUCIONES POLÍTICAS DE MICHOACÁN

EN EL SIGLO XIX

José Herrera Peña1


1. Qué es la Constitución Política

El 1º de febrero de 1858 se celebra el 150 aniversario de la Constitución Política delEstado de los michoacanos. No habiendo estudios publicados sobre el tema, su análi-sis jurídico, en el marco de su contexto histórico y social, requiere un enfoquemultidisciplinario, a riesgo de que, de no hacerse así, resulte trunco, incompleto ypoco valedero.2

A partir del establecimiento del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facul-tad de Derecho y Ciencias Sociales de la UMSNH (15 de diciembre de 2006), secrearon las condiciones objetivas para hacer éste y otros estudios de la misma natu-raleza, al incluir dentro de sus líneas de investigación el derecho constitucional, lahistoria del derecho y la ciencia política.

Hablar de Constitución Política es hablar de soberanía. La soberanía es el podersupremo, más allá del cual no existe más que el de otra soberanía. La ConstituciónPolítica es la más alta expresión material y formal de la voluntad del soberano.Cuando se expresa, el soberano ordena, manda, dispone, dicta. Su palabra es ley. LaConstitución Política es la ley fundamental, más allá de la cual no existe nada.

La voluntad soberana del pueblo mexicano ha sido constituirse en una repúblicademocrática, representativa, federal, compuesta de Estados libres y soberanos entodo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación estableci-da según los principios de la ley fundamental.3

Con base en lo expuesto, el pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderesde la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en loque toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidospor la Constitución Federal y las particulares de los Estados.4

La federación es no sólo un pacto de las entidades autónomas en busca de unpoder común que las represente frente al mundo, al contrario, sólo la decisión de unpoder central en busca de su descentralización y el fortalecimiento de sus partes,sino un sistema capaz de resistir el doble juego de fuerzas –complejo y contradicto-rio– que las reúne y las desune, en el que la tendencia congregante tiene tanta fuerzacomo la disgregante, y que en el siglo XIX, por antecedentes políticos y otras cir-cunstancias históricas concretas, al presentarse el riesgo de que México sedesmembrara como nación en medio de un mundo adverso y hostil, la tendenciaunificadora predominó sobre la descentralizadora.

ESTUDIOS 183-201

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2. Forma de Gobierno y División de Poderes

Al constituir el poder, el soberano determina la forma en que se ha de ejercer. EnMéxico el supremo poder de la federación se divide para su ejercicio en legislativo,ejecutivo y judicial. No podrán reunirse dos o más de estos poderes en una solapersona o corporación, ni depositarse el legislativo en un individuo, salvo en el casode facultades extraordinarias al ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto por laConstitución.5

Al dividirse, los órganos políticos del poder supremo quedan circunscritos yencerrados en un sistema de competencias. No tienen más facultades que las que seexpresan y se definen en la constitución así como en las leyes que se derivan de ésta.Un individuo que no funciona como órgano del Estado, puede hacer todo lo que noestá prohibido por el orden jurídico; en cambio, el Estado, esto es, el individuo queobra como órgano estatal, solamente puede hacer lo que el orden jurídico le autorizaa realizar.

3. Derechos Fundamentales

La estructura constitucional se sustenta en un principio capital. El interés principaldel soberano es que se mantenga el orden y el equilibrio social, en un marco deseguridad y respeto a los derechos y libertades del individuo.

Los poderes constituidos, pues, están obligados no sólo a proteger los derechosfundamentales sino también a garantizar su goce y ejercicio.

Al quedar los órganos políticos circunscritos y encerrados en un sistema decompetencias, carecen de autoridad para tocar, invadir o afectar los llamados dere-chos fundamentales. Estos derechos constituyen el valladar que los órganos del poderno están autorizados a transgredir o vulnerar.

Los derechos fundamentales se clasifican teóricamente en dos categorías: de-rechos del individuo aislado y derechos del individuo relacionado con otrosindividuos. Todos son derechos frente al Estado; pero la primera categoría com-prende derechos absolutos, como la libertad de conciencia, la libertad personalprotegida contra las detenciones arbitrarias, etc.; en tanto que la segunda contie-ne derechos individuales que no quedan en la esfera del particular sino que, altraducirse en manifestaciones sociales, requieren la intervención ordenadora ylimitadora del estado, como la libertad de cultos, la de asociación, la de prensa,etc.

En los Estados Unidos Mexicanos, todo individuo gozará de las garantías queestablece la Constitución General de la República, las cuales no podrán restringirseni suspenderse sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.6

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Las Constituciones Políticas de Michoacán en el siglo XIX

4. El Poder de la Federación y el de las Entidades

Al enfocar la atención sobre el estudio de las Constituciones Políticas de Michoacán,tiene que hacerse referencia al concepto de soberanía estatal –su titular y su benefi-ciario– y a la forma en que el constituyente local constituyó el poder supremo de laentidad, así como a los derechos y libertades de sus habitantes.

Según el sistema federal, las entidades de la República delegan facultades en elgobierno de la federación; por lo que las no concedidas a los funcionarios de lafederación, se entienden reservadas a los Estados.7

Esto significa que primero hay que constituir el poder de la federación y señalarsus límites, y después, constituir el poder de los estados y fijar sus alcances.

Dice Tena Ramírez que el sistema federal crea dos zonas de competencia: una biendefinida y claramente determinada, en la que actúan con facultades expresamenteconferidas los Poderes de la Unión, y una zona indefinida, que corresponde a losEstados y que abarca en principio todo lo no reservado a los funcionarios federales.8

En esta zona indefinida han actuado, dentro de su respectivo territorio, cada unode los Estados de la República Mexicana, conforme a las bases y principios delsistema federal. De este modo, lo indefinido ha adquirido definición.

Cada Estado es libre y soberano para organizar y regular su vida interna confor-me a los principios de su propia constitución, que es su ley suprema, por cuantocrea los Poderes del Estado y los dota de competencia, sin contravenir el pactofederal.

En ejercicio de su soberanía, los órganos constituidos ejercen sus funcionesconforme a sus facultades: el congreso del estado expide leyes locales, el gobernadorlas publica y hace cumplir, y el poder judicial las interpreta y las aplica al resolver lascontroversias entre partes en litigio.

Luego entonces, el orden jurídico de cada estado es una reiteración del ordenjurídico que establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, yambos órdenes, el de la federación y el de los estados, en sus respectivos ámbitoscompetenciales, integran el sistema federal.

5. Jerarquía de los valores constitucionales

En este sistema hay una jerarquía de valores constitucionales y órdenes jurídicos quees necesario definir. La Ley Suprema de la Unión está formada por tres elementos:

• la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,• las leyes del Congreso de la Unión que emanan de ella y• los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren

por el presidente de la República con aprobación del Senado.9

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Por otra parte, las Constituciones locales no pueden contravenir las estipu-laciones del pacto federal, porque contravenirlo sería romperlo.10 En estascondiciones, los jueces de cada Estado están obligados a arreglarse a la LeySuprema de la Unión, esto es, a la Constitución general, leyes y tratados, apesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones oleyes de los Estados.11

Luego entonces, las constituciones locales establecen los principios según loscuales su legislatura ha de producir su legislación interna; el ejecutivo, administrarla cosa pública según dicha legislación, y sus jueces, impartir justicia conforme a laley, en el marco de los principios establecidos por la Ley Suprema de la Unión, laparticular del Estado y las leyes que de ellas emanen.

En la jerarquía de valores del sistema federal, la supremacía corresponde a laConstitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque es la máxima expresiónjurídica de la soberanía nacional y fuente de los poderes que crea y organiza en losdos ámbitos, federal y local.

Por consiguiente, la Constitución de la República está por encima de cualquieraotra expresión formal de la soberanía, ya que las leyes del Congreso de la Unióndeben emanar de la Constitución; los tratados celebrados y que se celebren por elpresidente de la República, con aprobación del Senado, deben estar de acuerdo conla misma, y las Constituciones particulares de los Estados, en ningún caso puedencontravenir las estipulaciones del pacto federal que ella establece.

6. Antecedentes históricos

No siempre ha existido la república federal. En 1821 la nación, que era un reinodependiente de España, se convirtió en reino independiente, y en 1822 se transfor-mó en imperio mexicano, de escasa duración. Fundada la federación en 1824, fuereemplazada tres veces –de 1835 a 1855– por el régimen central, en el cual lasdemarcaciones político-territoriales federativas se convirtieron en Departamentos,sujetos a una Constitución central. Sin facultades para establecer libremente órga-nos de gobierno derivados de su voluntad, las entidades las recuperaron, al serrestablecida la federación en 1857.

Para captar el sentido no sólo jurídico, formal, literal, sino también material,filosófico e histórico de los valores políticos aprobados por los congresos constitu-yentes que hubo en Michoacán en el siglo XIX (1824-25 y 1857-58), se requiere unarevisión de las condiciones en que se encontraba el país y Michoacán en las épocasen que se instalaron y desarrollaron sus trabajos parlamentarios.

Durante el siglo XIX, el tránsito de la sociedad formada durante los tres siglos de laColonia a la de la nación independiente fue lento, convulsivo y doloroso. Las leyes,

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creencias, instituciones, usos y costumbres del pasado pesaban demasiado. Era difícil ircontra su fuerza e influjo. Se había legalizado el tráfico y la posesión de esclavos africa-nos y asiáticos, que constituían la mano de obra más importante en la agricultura y elservicio doméstico. Las comunidades indígenas habían seguido trabajando sus tierras,practicando diversos artes y oficios, y participando en un intenso y activo mercadolocal, conforme a sus usos y costumbres, al margen, al lado y por debajo de los españo-les –europeos y americanos–, que eran los dueños de las haciendas agrícolas y mineras,los ranchos, el gran comercio doméstico y el comercio internacional. El cuádruplemestizaje de españoles, indios, orientales y negros; el de unas mezclas con otras, y el detodas entre sí, había generado un complicado sistema de castas que constituía la manode obra de la agricultura, la minería, la industria manufacturera y el comercio. Losindios y las castas se registraban en libros distintos al de los españoles y estaban obliga-dos a pagar tributo.12

7. Dependencia e independencia

Durante la guerra de independencia –1810 a 1821–, mientras unos apoyaban losvínculos con España, la esclavitud, el sistema de castas, los fueros y privilegios, lapropiedad de las corporaciones y el régimen monárquico, otros sostenían la inde-pendencia nacional, la abolición de la esclavitud, la supresión de las castas, la igualdadde todos ante la ley, la propiedad privada y la forma republicana de gobierno.

Pero ni la división es tan clara como se ha expuesto, ni duró hasta 1821. Fuemucho más compleja; hubo muchas variantes que complicaron esta lucha, y seprolongó más allá de 1860.

Los partidarios de que México siguiera como colonia de España, por ejemplo,no formaban un bloque homogéneo: unos eran partidarios de la esclavitud y delsistema de castas, y otros, de su supresión paulatina o inmediata; unos, de la propie-dad de las corporaciones, y otros, de la privada; unos apoyaban la monarquía absoluta,y otros, la constitucional. La Constitución Política de la Monarquía Española de 1812–derogada en 1814 y restablecida en 1820–, a pesar de ser un fruto del liberalismoibero-americano y dar preferencia a la propiedad privada, mantuvo la esclavitud, yno obstante haber otorgado la nacionalidad española a los descendientes mezcladoscon africanos –a las castas–, les negó el título de ciudadanos. Su derogación en 1814representó el triunfo de los absolutistas frente a los liberales.

Del lado contrario, los que luchaban por la independencia nacional esta-ban igualmente divididos: unos proponían drásticas e inmediatas reformas ala sociedad, y otros, que éstas se hicieran lenta y gradualmente; unos, que seestableciera una república democrática, y otros, una monarquía moderadaque, al tiempo que consolidara la independencia nacional, reconociera como

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soberano al rey de España. El Decreto Constitucional para la libertad de laAmérica mexicana de 1814 expresa el triunfo de los primeros; el Plan de Igualade 1820, el de los segundos.

Esta enmarañada situación generó múltiples relaciones contradictorias entre losprincipales protagonistas de los acontecimientos que, aliados en ciertos puntos y enciertos momentos, eran enemigos irreconciliables en otros, de tal suerte que lasalianzas que tejían un día en ciertos aspectos, se deshacían al siguiente en otros.

8. Los centralistas

Liberada la nación en 1821 del gobierno que la vinculaba a la monarquía española,la lucha cambió de forma y naturaleza. En 1822 se estableció el efímero imperiomexicano, y en 1824, se fundo la república democrática representativa federal; peroen 1823 los partidarios de la monarquía se quedaron sin monarca y sin emperador,continuaron la misma legislación, prácticas, usos y costumbres del pasado colonial,en espera de ser reformadas.

Sin embargo, los monarquistas siempre se negaron a reconocer el sistemafederal, por temor de que, por una parte, se fraccionara el país, y por otra, de queparte de él cayera bajo la órbita de Estados Unidos. Cuando encontraron las con-diciones propicias, instituyeron la república centralista, mientras creaban otraspara que algún príncipe de una casa reinante gobernara el trono de México, resta-bleciera los vínculos nacionales dañados por las reyertas intestinas e hiciera brillarnuevamente el antiguo esplendor de la monarquía, como se intentó en 1846 y1853, y se logró en 1863.

Además, se opusieron permanentemente a la democracia popular, porque éstahabía convertido de golpe a los antiguos súbditos y esclavos, en ciudadanos, conderecho a voz y voto. Y ellos no concebían como ciudadanos más que a los quetenían propiedad e instrucción, lo que de hecho los hizo defensores de la oligarquía.

Por último, creyendo firmemente que la religión era el único vínculo de la uni-dad nacional, rechazaron tajantemente la libertad de conciencia, de expresión y decultos, y sostuvieron con tenacidad el heredado régimen de fueros y privilegios, asíde las corporaciones eclesiásticas como de las civiles y militares.

Sus instrumentos constitucionales en el ámbito nacional fueron principalmenteel Reglamento Político Provisional del Imperio Mexicano de 1823, las Siete Leyes Cons-titucionales de 1836; las Bases Orgánicas de 1843 y las Bases para la Administración dela República de 1853.

Es de hacerse notar, sin embargo, que también aceptaron, parcialmente y pordeterminado tiempo, la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824–que contribuyeron a formar–, restablecida en 1846 y reformada en 1847.

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9. Los federalistas

Del lado opuesto, los liberales tuvieron su programa político y social bien definido.Primero la independencia; consumada ésta, el imperio democrático y constitucio-nal, y después, la república democrática, representativa y federal. El modelo siemprefue Estados Unidos, a pesar de que durante la guerra nacional revolucionaria por laindependencia, el gobierno norteamericano nunca los apoyó, como ilusamente locreyeron, supusieron y esperaron, y de que al constituirse México como país libre ysoberano, aquel gobierno les hizo saber sus ambiciones territoriales sobre Texas yotros territorios. Para los liberales, Europa, principalmente España, representabauna amenaza, y mantuvieron esta percepción, al menos durante los primeros añosde consumada la independencia.

Por otra parte, conscientes de las limitaciones materiales e intelectuales de losmexicanos, a los que elevaron a la condición de ciudadanos, se propusieron darlespropiedad privada e instrucción laica. Y tomando en cuenta que la inmigracióneuropea había sido unas de las principales causas del auge y la prosperidad de Esta-dos Unidos, determinaron abrir las puertas del país a los inmigrantes con el libreejercicio de sus credos, lo que los hizo defender la libertad de cultos. Convencidosdel principio de la igualdad de todos los hombres ante la ley, reprodujeron sin cesarlas disposiciones jurídicas contra la esclavitud, hasta que dicha prohibición la deja-ron plasmada en la Constitución de 1857, y lograron suprimir los fueros y privilegiosde las corporaciones dominantes.

Estas aspiraciones –sobre todo las políticas– se expresaron parcialmente en elActa Constitutiva de la Federación de enero de 1824 y en la Constitución Federal de losEstados Unidos Mexicanos, de octubre de 1824 –que se restableció en 1846 y sereformó al año siguiente–, y en el ámbito local, en la Constitución Política del Estadolibre federado de Michoacán de 1825, restablecida a fines de 1846; pero se reafirma-ron con precisión y contundencia, en el ámbito nacional, en la Constitución Políticade los Estados Unidos Mexicanos de 1857 y, en el local, en la Constitución Política delEstado de los michoacanos de 1858. Las dos últimas serían coronadas por las Leyes deReforma en 1859-1860.13

10. Liberales y conservadores

Como había ocurrido durante la lucha por la independencia, que duró once años(de 1810 a 1821), tampoco después, siendo ya nación independiente, durante lostreinta y nueve años siguientes (de 1821 a 1860), la oposición de principios, valorese intereses fue tan nítida como se ha planteado, ni duró hasta 1860. Fue mucho máscompleja y se prolongó hasta 1867, al triunfar la república sobre el imperio de

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Maximiliano y la intervención francesa, e incluso prolongó sus efectos hasta finalesdel siglo XIX, durante el porfirismo.

Esto significa que, a partir de la independencia, ni los conservadores ni losliberales formaron bloques homogéneos, compactos, que los hiciera enfrentarse ra-dicalmente entre sí –salvo en ocasiones trascendentales– sino movimientos proteicosque adquirían formas momentáneas, desaparecían como tales y se transformabanrápidamente en otras.

Aunque parezca paradójico, muchos conservadores eran partidarios del sistemafederal de 1824, entre otras cosas, porque legalizaba la intolerancia religiosa, prote-gía la propiedad de las corporaciones y garantizaba su participación política en losórganos del poder. Muchos liberales, por su parte, apoyaban los fueros y los privile-gios, entre otras cosas, porque temían los efectos políticos de la libertad de cultos yocupaban espacios importantes en los órganos de gobierno de los regímenes centra-listas. El caso es que, de 1821 a 1857, se tejieron múltiples puentes políticos entrelos protagonistas de estas tendencias, y con anormal frecuencia fueron hechos peda-zos por las circunstancias, al fallar las políticas de alianzas.14

11. Inestabilidad, secesión e intervención

La situación nacional de 1821 a 1860 –e incluso después– fue tan inestable paracualquier gobierno mexicano, liberal o conservador, bajo la forma federalista o cen-tralista, democrático o dictatorial, como lo había sido para los gobiernos insurgenteo colonial de 1810 a 1821, fueran constitucionales o absolutistas. Y a veces más.Michoacán no escapó a esta convulsiva situación.

Las leyes fundamentales del país no duraban mucho tiempo: el Reglamento delImperio de 1823 duró dos meses; la Constitución Federal de 1824 –fruto bipartidista–, dieciocho años en dos periodos separados: primero once, de 1824 a 1835, y luegosiete, de 1846 a 1853; las Siete Leyes de 1836, siete años; las Bases Orgánicas de1843, tres, y las Bases para la Administración de la República, poco más de dos.

Los presidentes de la República y los gobernadores difícilmente terminaban elperiodo para el que habían sido nombrados, y los secretarios de Despacho y minis-tros de Estado se sucedían unos a otros con gran rapidez. De 1853 a 1855, porejemplo, hubo siete presidentes de la República, algunos de los cuales no se sostu-vieron más que unos cuantos días.15

Esta época fue sacudida, además, por múltiples movimientos de secesión, y porla intervención diplomática y armada de otros países en los asuntos internos deMéxico.

En 1823 se separaron de México las provincias centrales de Centroamérica, conexcepción de Chiapas (que pertenecía a Guatemala) y a los pocos años estuvieron a

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punto de separarse otras regiones del país; en 1836 se independizó Texas y casi almismo tiempo pretendió hacerlo Yucatán; en 1854 se cedió a Estados Unidos másde la cuarta parte del territorio de Sonora, conocido con el nombre de La Mesilla, yse permitió que los ciudadanos norteamericanos y las mercancías de la misma na-cionalidad circularan libremente de un océano a otro por el istmo de Tehuantepec,custodiados por tropas norteamericanas; en 1855 hubo dos conatos separatistas; elprimero, para formar la República del Río Grande, con los Estados de Tamaulipas,Nuevo León, Coahuila, Chihuahua, Sonora y Baja California, y el otro, para con-vertir al Estado de Guerrero en república libre e independiente. Además, se resistieronmúltiples presiones del gobierno norteamericano para recorrer sus límites hacia elsur, lo que implicaba que la República Mexicana le cediera nuevos territorios, me-diante indemnización, y en cualquier caso, Baja California, por lo menos.16

Por otra parte, hubo varias intervenciones extranjeras; las más importantes delas cuales, en la primera mitad del siglo XIX, fueron las de España, Francia y EstadosUnidos; esta última, concluida mediante el oneroso Tratado de Guadalupe Hidalgo,de 1848, mediante el cual se cedieron al país vecino los dilatados territorios deNuevo México y la Alta California, que se extendían hasta los Estados Unidos,Canadá y Alaska.17 La otra notable intervención –al iniciarse la segunda mitad dedicho siglo– sería la de los imperios francés y austrohúngaro, que establecerían porla fuerza de las armas el imperio mexicano de Maximiliano, y lo apoyarían políticay militarmente.

12. Los programas políticos

En todo caso, una de las principales causas internas por las que el país sería tanviolentamente sacudido políticamente durante los cuarenta y seis años que corrie-ron de 1821 a 1867, fue la que se refiere a la forma de gobierno, porque nuncadejaron de chocar las aspiraciones monárquicas contra las republicanas, con el para-dójico resultado de que, al final de este dramático periodo, se establecieron unimperio liberal y una república en cierto modo imperial, que culminaría con eltriunfo de ésta. Los otros debates relacionados con la forma de gobierno –federalismocontra centralismo y democracia popular contra democracia oligárquica–, tambiénfueron importantes, pero subordinados al debate principal de república contra mo-narquía o imperio.

La otra gran causa interna de los grandes trastornos de esta época fue el conflictopor el mantenimiento de diversas formas de propiedad, pues mientras los liberalesproclamaban la propiedad privada como única y proponían su constante multiplica-ción y ampliación, los conservadores, sin oponerse a ésta, defendían la de lascorporaciones civiles y eclesiásticas. El resultado también fue sorprendente, porque

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el movimiento político liberal nacionalizó los bienes eclesiásticos, pero posterior-mente, sobre todo a partir del porfirismo, empezó a arrebatar los suyos a lascomunidades indígenas. Las corporaciones eclesiásticas, por su parte, despojadasde bienes inmuebles y de sus derechos, orientaron su atención hacia los bienesmuebles más valiosos, como lo son los bancarios y financieros, no administradosdirectamente por ellas sino por medio de mecanismos y controles indirectos.

En resumen: durante los años de disturbios constantes que corrieron de 1821 a1860, los liberales sostenían la libertad de cultos, la libertad de educación –sobre labase del laicismo–, la propiedad privada, la república federal y la separación de laiglesia y el estado; mientras que los conservadores eran partidarios de la intoleranciareligiosa, del monopolio de la iglesia sobre la enseñanza y los servicios de beneficen-cia, de la propiedad de las corporaciones, de la república centralista, la dictaduramilitar y el imperio, así como de la concepción de que el estado deben ponerse alservicio de los privilegios y las prerrogativas, porque está hecho para mandar, y elpueblo, para obedecer.

Al mismo tiempo, diversos subgrupos liberales y conservadores diferían de lasgrandes fuerzas que se enfrentaban unas a otras, compartían valores e intereses entresí y, al unirse como subgrupos frente a las grandes fuerzas, las modificaban y despla-zaban constantemente los puntos de equilibrio –político y social– de un lado a otro,con las inevitables rupturas consiguientes.

13. Constitución y Leyes Secundarias

En otro orden de ideas, no por haber un nuevo Derecho Constitucional, hubo almismo tiempo nuevas expresiones jurídicas en las distintas ramas de la legislaciónordinaria.

Durante casi todo el siglo XIX, mientras unas constituciones eran reemplazadaspor otras, en los órdenes civil, eclesiástico, militar, penal, mercantil y otros, regía lamisma legislación romana, española, indiana y canónica. No había leyes mexicanaspropiamente dichas, y menos, leyes michoacanas. Tenían fuerza jurídica los usos,prácticas, costumbres sociales así como las decisiones de los tribunales, conforme lodisponían las Leyes de Partida, las leyes de Toro, las Leyes de Indias, la Nueva Recopila-ción, etc., según el caso, y estos, los tribunales, lo eran de todas clases: civiles,criminales, mercantiles, mineros, eclesiásticos, militares y demás; unos de jurisdic-ción federal, y otros, local, según el sistema político vigente –federal o central–, y losprocedimientos eran ordinarios, extraordinarios y sumarios, según la materia deque se tratara.18

Los tribunales especiales fueron definitivamente suprimidos a finales de 1855,dejándose subsistentes únicamente los eclesiásticos y los militares en los asuntos de su

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competencia.19 Sin embargo, la legislación romana, española, indiana y canónica con-tinuó invocándose y aplicándose por los órganos de gobierno y los tribunales, hastaque se decretó la separación entre la iglesia y el estado, en unos casos, e incluso hastala década de los setenta del siglo XIX, en otros. A partir de esta década, la legislacióntradicional empezó a ser reemplazada por los códigos civiles y penales, federales ylocales; el código mercantil y los códigos de procedimientos, así como por leyes ordi-narias en distintos ramos, tanto en el ámbito federal como en los ámbitos locales.

Hasta 1824, pues, la función legislativa local era algo novedoso. En materiaconstitucional, la única experiencia en esta materia había sido el Decreto Constitu-cional para la libertad de la América mexicana, de 22 de octubre de 1814, de alcancesnacionales. Y aunque es cierto que, siete años después, la experiencia legislativanacional se inició con el Plan de Iguala (1821), el Tratado de Córdoba (1821), elReglamento Político Provisional del Imperio Mexicano (1823), el Acta Constitutiva de laFederación y la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos (1824), en elámbito michoacano no empezó sino hasta que el Congreso Constituyente de 1824-1825, al tiempo que produjo la Constitución Política del Estado libre federado deMichoacán de 1825, expidió la ley constitucional municipal, la ley orgánica del po-der judicial y muchas otras disposiciones constitucionales y legales. A partir deentonces, pues, las legislaturas ordinarias –nacionales y locales– empezarían a gene-rar paulatinamente las normas jurídicas propiamente mexicanas –en los ámbitosfederal y local– y a formar el llamado ‘‘derecho patrio’’.20

14. La Constitución Política de Michoacán de 1825

El Estado de Michoacán ha estado regido por tres Constituciones locales y tresnacionales. Las locales se promulgaron en 1825, 1858 y 1918, después de entrar envigor en el ámbito nacional las Leyes Fundamentales de México de 1824, 1857 y1917, respectivamente, las cuales han creado o reafirmado el sistema federal. Lastres nacionales han sido las Siete Leyes de 1835-36; las Bases Orgánicas de 1843 y lasBases para la administración de la República de 1853, todas centralistas.

La Constitución Política del Estado libre federado de Michoacán de 1825 fue unfruto jurídico de diversas ideologías que tuvieron como denominador común surechazo al colonialismo, al absolutismo y a la esclavitud. Estuvo vigente dieciséisaños, en dos periodos, uno de diez, de 1825 a 1835, y otro de seis, de 1847 a 1853.

El Congreso Constituyente de 1824-1825 promulgó la Constitución de Michoacánel 19 de julio de 1825 y arregló el gobierno interior del Estado conforme a las basesdel Acta Constitutiva de la Federación, aprobada el 31 de enero de 1824, sin contra-venir lo dispuesto por la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, de 4de octubre de ese mismo año.

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Aunque el Acta Constitutiva de la Federación previene que ‘‘la nación está obligadaa proteger por leyes sabias y justas los derechos del hombre y del ciudadano’’, noseñaló expresamente cuáles son los derechos del hombre ni promulgo las leyes justasy sabias.21 Por otra parte, la Constitución Federal de 1824, al establecer las ‘‘Reglasgenerales a que se sujetará en todos los Estados y territorios de la Federación laadministración de justicia’’, tampoco establece nada específico sobre derechos hu-manos, salvo en materia de garantías procesales en materia penal.22

Por tal razón, la Constitución Política del Estado libre federado de Michoacán de1825 formula un breve catálogo de derechos individuales basados en la libertad, laigualdad, la propiedad y la seguridad; libertad para hablar, escribir y hacer cuantoquisieren los michoacanos, con tal de no ofender los derechos de tercero; igualdadpara ser regidos y juzgados por una misma ley, sin más distinciones que las que ellamisma establece; libertad para disponer a su arbitrio de sus bienes y de las obras desu industria o talento, siempre que no sea en perjuicio de la sociedad o afectederechos de terceros, y derecho de exigir al Estado la protección y defensa de suspersonas, intereses y valores jurídicos.23

Por otra parte, además de los derechos comunes a todo mexicano, declara porprimera vez que los michoacanos tienen derechos que les son propios, entre ellos, elde obtener los empleos en todas las líneas, con preferencia a los ciudadanos de otrosEstados, en igualdad de circunstancias, y el de tomar las armas en la milicia de estaentidad federativa para la defensa de sus instituciones.24

Al aprobar los principios anteriormente expuestos, la Constitución Política delEstado libre federado de Michoacán de 1825 sentó las bases para que los juzgados ytribunales del Estado interpretaran y aplicaran la legislación romana, española, in-diana y canónica en materia civil, criminal, mercantil, de minería, eclesiástica,militar, etc. en función de los derechos del hombre y del ciudadano, porque estoseran constitucionales y la legislación ordinaria era secundaria, y lo secundario debesubordinarse a lo principal.25

Como se expuso anteriormente, esta Constitución fue derogada el 15 de diciem-bre de 1835, por disponerlo así la primera de las Siete Leyes Constitucionales, quesuprimió el sistema federal. Michoacán, pues, dejó de existir como Estado libre ysoberano por espacio de doce años; diez de 1836 a 1846, y dos de 1853 a 1855, enel curso de los cuales fue convertido en departamento del gobierno central. Fuerestablecido como entidad federativa a fines de 1846, en plena guerra con EstadosUnidos; pero volvió a quedar insubsistente en marzo de 1853, por disposición delpresidente Antonio López de Santa Anna, y nunca volvió a ponerse en vigor.

En 1856, Michoacán recobró su capacidad de autogobierno, y en 1857, se con-virtió constitucionalmente en entidad federativa libre, independiente y soberana. Enuso de su soberanía, esta entidad instaló el segundo Congreso Constituyente, quepromulgó un nuevo ordenamiento constitucional.

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15. La Constitución Política de Michoacán de 1858

La atmósfera social y política que respiró el segundo Congreso Constituyente deMichoacán en 1857-58 fue muy distinta a la de 1824-25. Los integrantes del primerConstituyente habían sido testigos de la gesta de independencia, su consumación, elimperio y su caída. Los del segundo, a su vez, lo serían de la primera repúblicafederal, las dos repúblicas centralistas, la intervención norteamericana, el segundoexperimento federal, la dictadura militar santanista y la revolución de Ayutla.

El primer constituyente fue sucedido por un breve periodo de relativa tranquili-dad. En cambio, los constituyentes michoacanos de 1857-58 todavía no terminabansus debates, cuando el presidente de la República Ignacio Comonfort daba golpe deEstado y era reemplazado por el presidente de la Suprema Corte de Justicia de laNación, Benito Juárez; lo que abriría una nueva etapa de disturbios nacionales, daríalugar a una de las más sangrientas guerras civiles de nuestra historia –la guerra deReforma– y pondría al Estado de Michoacán en estado de sitio durante tres años.26

Por consiguiente, las diferencias entre las constituciones michoacanas de 1825 y1858 fueron no sólo expresiones jurídico-políticas de épocas distintas, sino tambiénde concepciones ideológicas, intereses materiales, voluntades políticas y experien-cias constitucionales diferentes.

Ya se señaló que la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, de 4 deoctubre de 1824, al no ser precedida por un catálogo de derechos humanos, deter-minó que el constituyente michoacano de 1824-25 aprobara su propia declaraciónen esta materia. Por contra, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,de 5 de febrero de 1857, al incluir una Sección que se denomina ‘‘De los derechosdel hombre’’, determinaría que el constituyente michoacano de 1857-1858 no legis-lara nada al respecto. Protegidos los derechos del hombre en materia federal, sepensó que era innecesario hacerlo en el ámbito local.27

Así que, a pesar de que el Congreso Constituyente de Michoacán de 1857-1858tuvo presentes las experiencias fundamentales de su predecesor, hizo algo nuevo, yno obstante su encomiable labor, su fruto jurídico-político, por una parte, no alcan-zó la trascendencia del primer Constituyente en materia de derechos humanos, ypor otra, la Constitución que promulgó no tuvo vigencia real sino hasta 1861, altriunfo de la guerra de reforma, e incluso hasta 1867, en que la República triunfósobre el imperio y la intervención francesa.

Por lo que se refiere a sus aportaciones, la Constitución Política del Estado de losmichoacanos, de 1º de febrero de 1858, define quiénes son los michoacanos y quié-nes no lo son (a los que llama ‘‘transeúntes’’); qué michoacanos son ciudadanos,requisitos que deben tener, sus prerrogativas y sus obligaciones, y cómo se suspen-den o se pierden los derechos de ciudadanía michoacana; cuál es el territorio delEstado y cómo se divide para su régimen interior; cómo el Estado ejerce su sobera-

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nía a través de los tres poderes; cómo se forma el legislativo y cuándo se reúne,cuándo entra en receso y cuándo se renueva; cuáles son sus facultades; cómo funcio-na la diputación permanente, y cómo se inician, se forman y se publican las leyes;cuáles son las facultades y obligaciones del gobernador, y en qué consiste el despa-cho del ejecutivo, de los distritos, ayuntamientos y tenencias; qué es el poder judicial;cuáles son las atribuciones del tribunal de justicia, juzgados de primera instancia,alcaldes y jurados; qué es la administración de justicia en general, la administraciónde justicia en lo civil y la administración de justicia en lo criminal, y estableceapartados sobre responsabilidades; formación de la hacienda pública y principios enque debe fundarse; tesorería; contaduría general; instrucción pública; milicia delestado; disposiciones generales, y observancia y reformas a la Constitución.28

Lo más importante de lo expuesto es que, al sujetarse al capítulo de los derechosdel hombre y del ciudadano de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanosde 5 de febrero de 1857, el gobierno de Michoacán está obligado a garantizar a todoslos individuos, sea cual fuere el lugar de su procedencia o vecindad –permanente otransitoria–, el disfrute y ejercicio de sus libertades y derechos fundamentales.29 Porotra parte, al regirse por la Constitución Política del Estado de los michoacanos, de 1º defebrero de 1858, el gobierno también está obligado a garantizar a los michoacanos elderecho de ser preferidos a los que no sean michoacanos, en igualdad de circunstan-cias, para todos los empleos, cargos o comisiones, así como la prerrogativa y la obligaciónde tomar las armas en la milicia del Estado para la defensa de su territorio, institucio-nes y autoridades.30

El interés del código político michoacano de 1858 –dentro de las facultades delcongreso– por la educación, la ciencia, la cultura, la agricultura, la industria y la tecno-logía; por honrar a los individuos vivos y muertos que han prestado servicios distinguidosa la comunidad; por organizar a la guardia nacional del Estado bajo el mando delgobernador, y por resolver sumariamente las controversias civiles y penales a través dejuicios orales, son algunos asuntos que han vuelto a ponerse actualmente en el tapete dela discusión, y no sólo en el ámbito estatal sino también en el nacional.31

16. Conclusiones

De lo anteriormente expuesto se derivan las siguientes conclusiones:Primera. Mucho se ha escrito sobre esta dramática época de nuestra historia,

pero poco desde el enfoque constitucional y nada en concreto sobre las Constitucio-nes de Michoacán en el Siglo XIX. Las únicas obras de referencia son las siguientes:

1. Actas y Decretos del Congreso Constituyente del Estado de Michoacán 1824-1825, editadas en dos gruesos tomos por la UMSNH en 1975, con una breveintroducción y notas de Xavier Tavera Alfaro.

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2. Actas del Congreso Constituyente del Estado de Michoacán, 1857-1858, editadaspor el Congreso del Estado de Michoacán de Ocampo en 1975 y 1977, con unprólogo del propio doctor Tavera Alfaro.

3. Michoacán y sus Constituciones –recopilación de las Constituciones promulga-das en 1825, 1858 y 1918–, editada por el Gobierno del Estado en 1968, conuna breve nota preliminar de Felipe Tena Ramírez.

Segunda. Las dos primeras obras citadas en el párrafo precedente son las fuen-tes básicas de los estudios sobre el tema. Publicadas las fuentes, todavía no seelaboran los estudios. Los debates parlamentarios publicados constituyen una va-liosa aportación inicial al conocimiento histórico, jurídico y político de Michoacán,pero éste aún no se complementa con interpretaciones y enfoques científicos des-de diversos ángulos. Por otra parte, tampoco se ha escrito ninguna historiainstitucional de esta entidad federativa. Así que este vacío historiográfico justificacualquier esfuerzo por abordar el asunto desde el punto de vista histórico, jurídi-co y de la ciencia política.

Tercera. Habiendo sido promulgadas las Constituciones de Michoacán en unaépoca convulsa, en la que chocaron filosofías, valores e intereses trascendentalesde signo contrario a nivel nacional –todo lo cual repercutió fuertemente enMichoacán–, es natural que cualquier investigación sobre esta época refleje taleschoques.

Cuarta. Sin embargo, a diferencia de la opinión, que formula juicios de valor, laciencia política se remite a los hechos y estudia su eventual repetición en el terrenode la política. El tema constitucional michoacano debe ser objeto de una investiga-ción científica, no partidista. El estudio de la política es lo observable. Su análisis noestá referido a lo que debe ser la política como ideal o conducta deseada –tarea máspropia de la filosofía política– ni se limita al estudio de los elementos formales de lapolítica o a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas –objeto específicode la jurisprudencia–, sino se enfoca al estudio del comportamiento político efecti-vo y observable de personas, instituciones y sociedades. Su campo de estudio es lateoría y la práctica de la política en sus diversas dimensiones, incluyendo la descrip-ción y análisis de las ideas y los sistemas políticos, jurídicos y electorales de unasociedad dada, en una época determinada.

Quinta. Por consiguiente, el estudio del tema constitucional michoacano en elsiglo XIX no debe concebirse para justificar alguna pretensión ideológica o partidis-ta, sino para identificar las que se expresaron en la época estudiada,independientemente de sus simpatizantes o adversarios actuales o pasados, así comopara señalar sus causas, evolución y resultados.

Sexta. En el curso de la investigación que se emprenda sobre el tema, sería impo-sible, por cuestiones de método y tiempo, dar seguimiento a numerosos subtemasvinculados con aquél, que requieren atención particular; pero omitirlos definitiva-

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mente sería un error, porque constituyen vetas de investigación, en calidad de proyec-tos alternos, derivados o conexos, que ameritan ser posteriormente explorados.

Séptima. Uno de los objetivos más sensibles de este proyecto tendrá que serformar un equipo de investigación multidisciplinario, integrado por juristas e histo-riadores a nivel de doctorado, maestría y, de ser posible, licenciatura, que participenen la investigación del tema principal, y planteen, profundicen y desarrollen con eltiempo los temas secundarios derivados de éste.

Notas

1. Investigador del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho y Ciencias Socialesde la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo.

2. En cambio, hay estudios monográficos sobre Michoacán, en distintas épocas y diversos temas,entre ellos, Oscar Mazín, Entre dos majestades, el obispo y la iglesia del gran Michoacán ante lasreformas borbónicas 1758-1772 y El cabildo catedral del obispado de Michoacán; David A. Brading,Una iglesia asediada, el obispado de Michoacán, 1749-1810; Claude Morin, Michoacán en la NuevaEspaña del siglo XVIII; Josefa Vega Juanino, La institución militar en Michoacán en el último cuarto delsiglo XVIII y Orden y desorden social en Michoacán. El derecho penal en la primera república federal1824-1835; Manuel Barbosa, Apuntes para la historia de Michoacán; José Bravo Ugarte, Historiasucinta de Michoacán, t. III, primera parte, 1824-1867; Sergio García Ávila, Historia del SupremoTribunal de Justicia en el Estado y La administración de justicia en Michoacán en el siglo XIX.

3. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 5 de febrero de 1917, Art. 40.4. Ibid, Art. 41 párrafo primero.5. Ibid, Art. 49.6. Ibid, Art. 1.7. Ibid, Art. 124.8. Felipe Tena Ramírez, Michoacán y sus Constituciones, Nota preliminar, Morelia, Gobierno de

Michoacán, 1968.9. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Art. 133.10. Ibid, Art. 41 párrafo primero.11. Ibid, Art. 133.12. Se ha escrito mucho sobre la época. Baste citar a los clásicos: Alejandro de Humboldt, Ensayo

Político sobre el reino de la Nueva España; Servando Teresa de Mier, Historia de la revolución de NuevaEspaña; José Ma. Luis Mora, México y sus revoluciones; Carlos Ma. De Bustamante, Cuadro Histó-rico de la Revolución Mexicana; Lucas Alamán, Historia de México desde los primeros movimientos queprepararon su independencia en 1808 hasta la época presente, y Lorenzo de Zavala, Ensayo histórico delas revoluciones de México desde 1808 hasta 1830.

13. En lo relativo al establecimiento, organización o funcionamiento de los poderes del Estado enesta época han escrito, entre otros, Nettie Lee Benson, La diputación provincial y el federalismomexicano; Lillian Briseño Senosiain et al, Guadalupe Victoria, primer presidente de México; Ma. LauraSolares Robles, Una revolucioìn paciìfica: biografiìa política de Manuel Gómez Pedraza; AntonioMartínez Báez, Melchor Ocampo: cartas a Mariano Otero; Moisés González Navarro, Anatomía delpoder en México de 1848 a 1853; Linda Arnold, Política y justicia: la Suprema Corte mexicana de 1824

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a 1855; José Antonio Aguilar Rivera, El manto liberal, los poderes de emergencia en México de 1821-1876; Luis Medina García, Invención del sistema político mexicano; forma de gobierno y gobernabilidaden México en el siglo XIX, etc.

14. Jesús Reyes Heroles, El liberalismo mexicano; Donald Fithian Stevens, Origins of instability in earlyrepublican Mexico (Orígenes de la inestabilidad en el temprano México republicano), y SilvestreVillegas Revueltas, El liberalismo moderado en México de 1852 a 1864

15. Estos años han sido analizados por Joseì Mariìa Lafragua, Historia de la revolución de Meìxico contrala dictadura del general Santa-Anna, 1853-1855; Francisco Bulnes, Juárez, las revoluciones de Ayutla yReforma; Genaro García, La revolución de Ayutla según el archivo del general Doblado, y El generalParedes y Arrillaga, la revolución de Ayutla, don Santos Degollado, los gobiernos de Álvarez y Comonfort,etc., y Richard Johnson, The Mexican revolution of Ayutla 1854-1855, an analysis of the evolution anddestruction of Santa Anna’s last dictatorship (La revolución mexicana de Ayutla de 1854 a 1855, unanálisis de la evolución y destrucción de la última dictadura de Santa Ana); Wilfred Ardi Calcott,Santa Anna, the story of an enigma who once was Mexico (Santa Anna, la historia del enigma que una vezfue México); Carmen Vázquez Mantecón, Santa Anna y la encrucijada del Estado; la dictadura 1853-1855; Hill Fowler, Tornel and Santa Anna, the writer and the caudillo (Tornel y Santa Anna, el escritory el caudillo); Robert L. Scheina, Santa Anna: a curse upon Mexico (Santa Anna, una maldición sobreMéxico); Fernando Díaz Díaz, Caudillos y caciques, Antonio López de Santa Anna y Juan Álvarez; JanBazant, Antonio Haro y Tamariz y sus aventuras políticas; Clyde Gilbert Bushnell, La carrera política ymilitar de Juan Álvarez; Manuel Rivera Cambas, Martiìn Carrera, así como por Edmundo O’Gorman,‘‘Precedentes y sentido de la revolución de Ayutla’’. También pueden citarse Victoriano SaladoÁlvarez, De Santa Anna a la reforma; memorias de un veterano; relato anecdótico de nuestras luchas y dela vida nacional desde 1851 aì 1861; José Ramón Malo, Diario de sucesos notables de 1854 a 1864, asícomo por Linda Arnold, ‘‘La política de la justicia: los vencedores de Ayutla y la suprema cortemexicana’’, y Ernest C. Shearer, ‘‘The Carbajal disturbances’’ (Los disturbios de Carvajal); HerbertDavenport, ‘‘General José María Jesús Carvajal.

16. En lo que se refiere a las relaciones mexico-norteamericanas, destacan los trabajos de J. FredRippy, The Relations of the United States and Mexico, 1848-1860 (Las relaciones de Estados Unidosy México de 1848 a 1860); Alberto María Carreño, La diplomacia extraordinaria entre México yEstados Unidos 1789-1847, y James Morton Callahan, American foreign policy in Mexican relations(La política exterior norteamericana en sus relaciones con México). El asunto de la separación deTexas ha sido tratado por Ernest William Winkler, Secret Journals of the Senate, Republic of Texas,1836-1845 (Diarios secretos del senado, república de Texas, de 1836 a 1845); Celia GutiérrezIbarra, Coìmo Meìxico perdió Texas: análisis y trascripción del informe secreto (de 1834) de JuanNepomuceno Almonte; Jack Jackson y John Wheat, Almonte’s Texas: Juan N. Almonte’s 1834 Inspection,Secret Report, and Role in the 1836 Campaign (Texas de Almonte: la inspección de 1834, el informesecreto y el papel que jugó en 1836). Y el asunto de La Mesilla ha sido planteado por J. Fred Rippy,The Boundary of New Mexico and the Gadsden Treaty (La frontera de Nuevo México y el TratadoGadsden) y The Negotiation of the Gadsden Treaty (La negociación del Tratado Gadsden); Paul NeffGarber, The Gadsden Treaty (El Tratado Gadsden); Carlos Bosh García, Documentos de la relaciónde México con los Estados Unidos y la transición de Nicholas Trist a James Gadsden 1848-1853;Donathon C. Ollif, Reform. Mexico and the United States, a search to alternatives to annexation, 1854-1861 (Reforma, México y los Estados Unidos, búsqueda de alternativas a la anexión); MarcelaTerrazas Basante, Inversiones, especulación y diplomacia. Las relaciones entre México y Estados Unidosdurante la dictadura santanista, asi como por Richard Johnson, ‘‘Spanish-Mexican diplomatic

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relations 1853-1855’’ (Relaciones hispano-mexicanas de 1853 a 1855); Jeffrey Gordon Mauck,‘‘The Gadsden Treaty: the diplomacy of the continental transportation’’ (El tratado Gadsden, ladiplomacia de la transportación continental), y Joseph Richard Werne, ‘‘El Tratado de Límites conEstados Unidos desde el punto de vista mexicano, 1848-1853’’. Algunos aspectos específicos delTratado de La Mesilla y la ampliación de sus cláusulas en el Tratado McLane-Ocampo o relacio-nados con dichos aspectos han sido estudiados por Agustín Cue Cánovas, El Tratado McLane-Ocampo.Juárez, los Estados Unidos y Europa; Arthur Woodard, The Republic of Lower California 1853-1854in the words of its State papers, eyewitness and contemporary reports (La república de Baja California1853-1854 en palabras de sus papeles del Estado, testigos e informes contemporáneos); CarlosBosh García, Documentos de la relación de México con los Estados Unidos, documentos desde la caídade la concesión de Garay hasta la entrega a la empresa privada; Marcela Terrazas Basante, En busca deuna nueva frontera. Baja California en los proyectos expansionistas norteamericanos, 1846-1853; AnaRosa Suárez Argüello, La batalla privada por Tehuantepec: el peso de los intereses privados en la relaciónMéxico-Estados Unidos 1848-1854, y Patricia Galeana, El tratado McLane-Ocampo, la comunicacióninteroceánica y el libre comercio, así como por J. Fred Rippy, ‘‘Diplomacy of the United States andMexico regarding the Isthmus of Tehuantepec, 1848-1860’’ (Diplomacia de Estados Unidos yMéxico respecto del istmo de Tehuantepec de 1848 a 1860’’); Jeer Robertson, ‘‘To built a pacificrailroad, Congress, Texas and the Charleston Convention of 1854’’ (Para construir un ferrocarrilal Pacifico, el Congreso, Texas y la Convención Charleston de 1854).

17. Los temas sobre la anexión de Texas y la guerra entre México y Estados Unidos también han sidoanalizados, entre otros muchos, por David M. Pletcher, The Diplomacy of Annexation; Texas,Oregon, and the Mexican War (La diplomacia de la anexión: Texas, Oregón y la guerra con México),e Irving W. Levinson, Wars within war: mexican guerrillas, domestic elites, and the United States ofAmerica, 1846-1848 (Guerras dentro de la guerra, guerrillas mexicanas, élites domésticas y losEstados Unidos de 1846 a 1848).

18. Lo relativo a la legislación vigente en el siglo XIX pueden ser consultados Juan Sala, Ilustración delderecho real de España, tres volúmenes, con un apéndice sobre el Derecho de Indias; Juan NepomucenoRodríguez de San Miguel, Diccionario razonado de legislacioìn civil, penal, comercial y forense;Pandectas Hispano-mexicanas, y Curia Filípica Mexicana, así como Antonio Florentino Mercado,Libro de los códigos, o Prenociones sinteìticas de codificación romana, canónica, espanÞola y mexicana.‘‘Obra necesaria para emprender el estudio de Leyes, de Cánones y de Teología, útil aún a los queno profesan ninguna de las tres ciencias designadas, siempre que quieran tener idea histórica yexacta de los cuerpos del derecho, de las partes que se componen, de su prelación y del modoantiguo y moderno con que se citan o alegan, todo lo cual se facilita con el auxilio de numerosaslistas de abreviaturas, de un glosario de voces anticuadas y de las tablas de correspondencia de laNueva y Novísima Recopilación del Derecho Romano, Canónico y Español’’.

19. Ley sobre Administración de Justicia y Orgánica de los Tribunales de la Nación, del Distrito y Territorios,de 25 de noviembre de 1855, presentada por Benito Juárez, ministro de Justicia, NegociosEclesiásticos e Instrucción Pública al presidente Juan Álvarez para su aprobación y publicación.

20. Además de las Constituciones en los ámbitos nacional y estatal, se promulgaron múltiplesdisposiciones jurídicas de nivel secundario en todas las materias: Manuel Dublán y José MaríaLozano, Legislación mexicana, o coleccioìn completa de las disposiciones legislativas expedidas desde laindependencia de la República; Amador Coromina, Recopilación de leyes, decretos, reglamentos y circu-lares expedidas en el Estado de Michoacán; Antonio García Orozco, Legislación Electoral Mexicana1812-1988, etc.

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21. Acta Constitutiva de la Federación, 31 de enero de 1824, Art. 30.22. Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, 4 de octubre de 1824, Título Quinto, Del

poder judicial de la Federación, Sección Séptima, Arts. 145 al 156.23. Constitución Política del Estado libre federado de Michoacán, 19 de julio de 1825, Art. 12.24. Ibid, Arts. 8, 9, 10 y 15.25. Ibid, Art. 13. ‘‘El Estado de Michoacán respetará (los derechos comunes a todos los hombres)

como sagrados e inviolables en los hombres de cualquier país del mundo, que pisen su terreno,aunque sólo sea de tránsito’’.

26. Los rasgos biográficos de algunos protagonistas y los acontecimientos en que actuaron durante laépoca estudiada (1821 a 1860), han sido trazados por Eduardo Ruiz, Biografía del C. MelchorOcampo; Anselmo de la Portilla, México en 1856 y 1857, gobierno del general Comonfort; AnastasioZerecero, Biografía de Juárez; Ralph Roeder, Juárez y su México; José C. Valadés, El presidenteIgnacio Comonfort; Rosaura Hernández Rodríguez, Ignacio Comonfort, trayectoria política y docu-mentos; José C. Valadés, Melchor Ocampo, reformador de México; Samuel Máynez Puente, Trastiendade la historia en la Reforma; Ronnie C. Tyler, Santiago Vidaurri and the Southern Federacy (SantiagoVidaurri y la federación del sur); Silvestre Villegas Revueltas, Ignacio Comonfort, y Patricia Galeana,La correspondencia entre Benito Juárez y Margarita Maza. Una investigación difundida por la UNAMen Internet en 2005 arrojó un saldo de 3,008 títulos -muchos de ellos integrados por variosvolúmenes-, que se encuentran en trece bibliotecas públicas de México, en la biblioteca personalde Andrés Henestrosa y en el acerbo personal de Valle Inclán.

27. Actas del Congreso Constituyente del Estado de Michoacán, 1857-1858, Prólogo de Xavier TaveraAlfaro, Morelia, Congreso del Estado de Michoacán de Ocampo, 1975.

28. Constitución Política del Estado de los michoacanos, 1º de febrero de 185829. Ibid, Art. 12. ‘‘Todo transeúnte goza en el Estado de la protección de las leyes de de sus

autoridades’’.30. Ibid, Arts. 1º al 7º.31. Ibid, Art. 30 fracciones XIII, IXV y XV; 53 fracción XI, 86, 93, 95, 121, 122, 123 y 124.

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ESTUDIOS 203-216

LA INCIDENCIA DEL DERECHO DE LA INFORMACIÓN

EN EL CONSTITUCIONALISMO MEXICANO

Héctor Pérez Pintor1


I. Antecedentes

Sin restar importancia a la Constitución Gaditana de 1812 y los elementos constitu-cionales de Rayón, los antecedentes del derecho a la información, en México, fueronlas libertades de información y de expresión plasmadas en el Decreto Constitucionalpara la Libertad de la América Mexicana del 22 de octubre de 1814, sancionado enApatzingán, Michoacán, y que, en el artículo 40,2 mencionaban que ‘‘(…) La liber-tad de hablar, de discurrir y de manifestar sus opiniones por medio de la imprenta,no debe prohibirse a ningún ciudadano, a menos que en sus producciones ataque eldogma, turbe la tranquilidad pública u ofenda el honor de los ciudadanos.’’

Siguiendo la ruta histórica constitucional, el texto fundamental de 1857 incorpo-ra en los artículos 6°., 7°. y 8°. nuevamente el término ‘‘libertades’’3. Es comprensiblelo anterior ya que responde a una visión decimonónica de espíritu liberal-burgués,producto del triunfo de la filosofía política liberal y que ya desde antes de la Decla-ración de Derechos y Deberes del Ciudadano pugnaba por instituir las libertadescomo categorías superiores que se debían anteponer al estado mismo. En la Consti-tución vigente, de 5 de febrero de 1917, los artículos anteriormente mencionados seaprueban, casi sin cambio alguno, quedando de la siguiente forma:

Art. 6° de Constitución de 1857: ‘‘La manifestación de las ideas no puede ser objeto de ningunainquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque la moral, los derechos de tercero,provoque a algún crimen o delito, o perturbe el orden público’’.Art. 6° de la Constitución original de 1917: ‘‘La manifestación de las ideas no será objeto de ningunainquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque la moral, los derechos de tercero,provoque algún delito, o perturbe el orden público’’.

Como se desprende de la comparación anterior, la enunciación del artículo 6° res-ponde a la misma idea en ambas Constituciones: proteger la ‘‘libertad de expresión’’. Esde subrayar que la diferencia temporal entre ambos documentos, es de 60 años. Esdecir el texto aprobado en 1857 se acepta en su totalidad por el constituyente deldiecisiete, por lo que el pensamiento liberal de Francisco Zarco, Guillermo Prieto,Ignacio Ramírez y Ponciano Arriaga, entre otros se preserva, aún, hasta nuestros días.

No obstante, una modificación verbal que implica una acción a futuro, y pro-porciona un carácter más imperativo al texto, se incluyó en el diecisiete, al cambiar‘‘(...) no puede ser objeto (...)’’ por ‘‘(...) no será objeto (...)’’.

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Además, al puntualizar tal artículo que la previsión constitucional se refiere a ‘‘Lamanifestación de las ideas (...)’’, reduce la ‘‘libertad de expresión’’, pues deja de ladolos hechos, como mensajes simples, y las opiniones, como mensaje complejo máselemental. Por lo que, es de señalarse que, si bien por el año en que fue redactada(1917) el derecho a la información estaba todavía por consolidarse, en los añossubsecuentes los legisladores no pusieran ‘‘remedio’’ a tal impropiedad iusinformativa.

El artículo 6°. de la Constitución de 1917, fruto del planteamiento positivista,prohíbe a los gobernantes que sometan la difusión de ideas a inquisición judicial oadministrativa, salvo que ataquen la moral, los derechos de tercero, provoquen al-gún delito o perturben el orden público. La facultad de difundir con libertad elpensamiento influye decisivamente en la vida social. De ahí la defensa que recibe dela Constitución. Los artículos 7° y 24 de la propia norma suprema se refieren aaspectos concretos del ejercicio del derecho a difundir libremente las ideas; el pri-mero, porque declara inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobrecualquier materia; y el segundo, porque garantiza la libertad de profesión religiosa.

La primera parte del vigente artículo 6°, es reproducción exacta del que llevó elmismo número en el Proyecto de Constitución de Venustiano Carranza que, a suvez, transcribe, con ligeras modificaciones, el correspondiente de la Constituciónde 1857.4

El artículo 7° ocupa lugar destacado en el conjunto de derechos públicos inclui-dos en el Capítulo I del Título Primero de la Constitución mexicana, dedicado a loque ésta llama Garantías Individuales. Asegurado, específicamente, por el artículo6°., el derecho a la libre difusión de las ideas, en el artículo 7° se garantiza, engeneral, la facultad de difundir todo tipo de mensajes. Veamos de nuevo, compa-rativamente, tal artículo.

Artículo 7° de la Constitución de 1857

‘‘Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia. Ninguna ley niautoridad puede establecer la previa censura ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar lalibertad de imprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la pazpública. Los delitos de imprenta serán juzgados por un jurado que califique el hecho, y por otro queaplique la ley y designe la pena’’.

Artículo 7° de la Constitución de 1917

‘‘Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia. Ninguna ley niautoridad pueden establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, nicoartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites, que el respeto a la vida privada, a lamoral y a la paz pública. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumento dedelito. (...)’’

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La incidencia del derecho de la información en el constitucionalismo mexicano

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El precepto constitucional reconoce esta ‘‘libertad’’ hasta el ‘‘límite’’ impuesto porel necesario respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. Nuevamente seproclama en la Constitución una ‘‘libertad’’, ahora de imprenta, a la cual se le opon-drán, según esta toma de posición del legislador, ciertos ‘‘límites’’.

La autoridad tiene prohibido coartar la libertad de difundir las ideas. Debido ala misma razón, cuando se comete uno de los llamados delitos de imprenta, ésta nopuede ser secuestrada como instrumento del delito, regla de excepción a la legisla-ción penal del orden común que, para otros casos, consigna como sanción específicala pérdida de todo elemento material utilizado en la comisión de un delito.

El primer párrafo del artículo 7° de la Constitución de 1917, cuyo texto originalno ha sido modificado, fue tomado del precepto del mismo número de la Constitu-ción de 1857 reformado en 1883, así como del Proyecto de Constitución deVenustiano Carranza. El artículo 7º de este último Proyecto, suprimió la disposi-ción correspondiente de la Constitución de 1857, conforme a la cual los delitos deimprenta serían juzgados por un jurado que calificara el hecho y por otro que apli-cara la ley y designara la pena, atribución que la reforma de 1883 confirió a lostribunales ordinarios. En cambio, el Proyecto de Carranza prohibió el secuestro dela imprenta como cuerpo del delito. El segundo párrafo del artículo vigente fueproducto de su discusión en el Congreso Constituyente de 1916.5

Pues bien, para López Ayllón, si este marco normativo constitucional procedede la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,tuvo en su conformación la influencia del liberalismo gaditano, en especial el Decre-to de Libertad Política de Imprenta, del 10 de noviembre de 1810.6 Es comprensibleque el referido documento incidiera en la configuración de los derechos constitucio-nales arriba contemplados ya que, por ejemplo, en el preámbulo de tal Reglamento,se subraya que ‘‘la facultad individual de los ciudadanos de publicar sus pensamien-tos e ideas políticas es no sólo un freno de la arbitrariedad de los que gobiernan,sino también un medio de ilustrar a la Nación en general, y el único camino parallevar el conocimiento de la verdadera opinión pública (...)’’. Ya en el cuerpo norma-tivo se consagra la libertad de prensa,7 como se observa.

La Constitución concede una protección muy amplia a la libertad de expresión,al grado de impedir que la misma sea limitada por ningún tipo de censura, impo-niendo como únicos límites a la misma, el ataque a la moral, los derechos de terceros,la provocación de algún delito o la perturbación del orden público.

II. Constitución y Derecho de la Información

Si bien es cierto que el núcleo duro del constitucionalismo iusinformativo (del dere-cho a la información y como consecuencia de las libertades de expresión y de

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información), se encuentra en la Constitución vigente en los artículos 6°8 y 7°9, nodebemos soslayar que ya desde el artículo 8º10 de la Constitución mexicana de 1857,se introdujo el derecho de petición, que implícitamente reconocía su ejercicio,obligando, además, a las autoridades, a responder en breve término al peticionario.Dicha disposición pasó cabalmente, a la Constitución vigente de 1917, conforman-do también, parte de ese núcleo constitucional del derecho a la información.

No obstante lo anterior, el iusinformativismo no se circunscribe a esas normasfundamentales, ya que en el texto supremo se localizan otros asuntos que son de vitalimportancia, entre ellos los establecidos en el artículo 3° fracción VII que sustenta elrespeto a la libertad de cátedra e investigación y a la libre discusión de las ideas11.No sólo el contenido del artículo anteriormente citado refuerza el derecho a lainformación y libertad de expresión, va más allá, relaciona directamente la informa-ción con la cultura12.También el artículo 28 constitucional recoge dos asuntos toralesde la información, uno referido a la seguridad nacional a través de la intervencióndirecta del Estado como órgano rector de la comunicación satelital13; el otro, reco-nociendo indirectamente el derecho de autor14 que de acuerdo a la doctrinaiusinformativa es ius difundiendi, es decir, la facultad de difundir del genérico dere-cho a la información.

Por otra parte, el artículo 25 de la misma constitución menciona que: ‘‘...Elsector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas que seseñalan en el artículo 28, párrafo cuarto de la Constitución, manteniendo siempre elGobierno Federal la propiedad y el control sobre los organismos que en su caso esta-blezcan. Asimismo, podrán participar por sí o con los sectores social y privado, deacuerdo con la Ley, para impulsar y organizar las áreas prioritarias del desarrollo...’’Debemos recordar que las áreas estratégicas son aquellas que debido a su importanciaestán única y exclusivamente reservadas al Estado, y las prioritarias son aquellas que elmismo Estado otorga en concesión a los particulares bajo su supervisión directa.

Otro aspecto decisivo en la democracia es el derecho a la dignidad y, ese artículo25 lo refiere atendiendo que sólo por medio de una distribución justa de la riquezase realizará la plena libertad y dignidad de los individuos.

No debe pasar desapercibido que la democracia participativa también se refleja,necesariamente, en el desarrollo del iusinformativismo; tan sólo en los países condemocracias de esta índole, los ordenamientos jurídicos contemplan los fenómenospropios del Derecho de la Información: desde las normativas en radio y televisiónhasta la protección a los derechos informativos.15 Un asunto, no menor, que es labase de la participación social en el entramado de la organización del país, es elrelativo a la participación, así, el artículo 26 constitucional establece la forma departicipación, este artículo constituye el pilar de la democracia mexicana y soportafecundamente el derecho a la información para la toma de decisiones ciudadanas.Como bien anota Escobar de la Serna, información es significante de participación.

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Las facultades inherentes al Congreso de la Unión, instituidas en el artículo 73,presuponen la intervención de éste órgano constitucional en la arquitecturaiusinformativa; como lo es en lo relativo a la regulación de las políticas de radio ytelevisión. Justo ahora se pone en la mesa de la discusión dos temas fundamentalesen México, uno, concerniente a una nueva ley de radio y televisión que responda,fundamentalmente, a los nuevos tiempos. Pareciera entonces que se da una lucha depoder y no una reforma que sirva a los intereses supremos de la sociedad16.

También ha seguido las diferentes posturas que sobre el acceso a la informaciónpública se viene desarrollando en nuestro país y, es que precisamente, el escasoconocimiento del núcleo principal del Derecho de la Información hace que se plas-men en las legislaciones estatales visiones torcidas del derecho. Vale la pena apuntarque en México la mayoría de la doctrina erróneamente se ha decantado por asumirque el acceso a la información pública es la facultad más importante del derecho a lainformación olvidando que este derecho sobrepasa, afortunadamente, esa concep-ción situándose como un derecho fundamental nutrido de las libertades de expresióne información que están al servicio de la sociedad, que como dice Díez-Picazo, esuna sociedad concientizada que propugna por que las ideas no sean condicionadaspor quien gobierne en ese momento17.

Se puede sustentar que, pocos son los estudios constitucionales que se han hechopara construir una doctrina sólida en el Derecho de la Información y, como conse-cuencia, del derecho a la información en México puesto que es común encontrargraves contradicciones, que sólo detonan la meridiana claridad con que se abordaeste tema.

En el apartado siguiente y a manera de esquema práctico, podemos señalar laarquitectura del Derecho de la Información en la constitución mexicana.

III. Marco normativo constitucional del Derecho de la Información derivadode la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Artículo 2º, inciso a). (Derecho a la información a través de las lenguas indígenasademás del acceso a la jurisdicción en goce de las lenguas autóctonas. Derecho a lapreservación y enriquecimiento de las lenguas indígenas y, por tanto, al derecho dela información y, derecho a que los indígenas sean asistidos por intérpretes y defen-sores que tengan conocimiento de su lengua y su cultura).

IV. Preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyan su cultura eidentidad.VIII. Acceder plenamente a la jurisdicción del Estado. Para garantizar ese derecho, en todos los juicios yprocedimientos en que sean parte, individual o colectivamente, se deberán tomar en cuenta sus costumbres

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y especificidades culturales respetando los preceptos de esta Constitución. Los indígenas tienen en todo tiempoel derecho a ser asistidos por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura.’’

Artículo 3º, fracciones V. (Derecho a la investigación científica y tecnológica, asícomo al fortalecimiento y difusión de la cultura).

‘‘Además de impartir la educación preescolar, primaria y secundaria señaladas en el primer párrafo, elEstado promoverá y atenderá todos los tipos y modalidades educativos –incluyendo la educación inicialy a la educación superior– necesarios para el desarrollo de la nación, apoyará la investigación científica ytecnológica, y alentará el fortalecimiento y difusión de nuestra cultura.’’

Artículo 3º, fracción VII. (Derecho a la libertad de cátedra e investigación, delibre examen y discusión de las ideas).

‘‘Las universidades y las demás instituciones de educación superior a las que la ley otorgue autonomía,tendrán la facultad y la responsabilidad de gobernarse a sí mismas; realizarán sus fines de educar,investigar y difundir la cultura de acuerdo con los principios de este artículo, respetando la libertad decátedra e investigación y de libre examen y discusión de las ideas…’’

Artículo 6º. (Derecho a la información y acceso a la información pública).

‘‘La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino enel caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el ordenpúblico; el derecho a la información será garantizado por el Estado.’’Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación, los Estados y el Distrito Federal,en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y bases:I. Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estataly municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público en lostérminos que fijen las leyes.En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad.II. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos ycon las excepciones que fijen las leyes.III. Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá accesogratuito a la información pública, a sus datos personales o a la rectificación de éstos.IV. Se establecerán mecanismos de acceso a la información y procedimientos de revisión expeditos. Estosprocedimientos se sustanciarán ante órganos u organismos especializados e imparciales, con autonomíaoperativa, de gestión presupuestaria y de decisión.V. Los sujetos obligados deberán preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados ypublicarán a través de los medios electrónicos disponibles, la información completa y actualizada sobresus indicadores de gestión y el ejercicio de los recursos públicos.VI. Las leyes determinarán la manera en que los sujetos obligados deberán hacer pública la informaciónrelativa a los recursos públicos que entreguen a personas físicas o morales.

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VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la información pública será sancionadaen los términos que dispongan las leyes. (Adicionado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial dela Federacion el 20 de julio de 2007).

Artículo 7º. (Derecho de libertad de imprenta).

‘‘Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley ni autoridadpueden establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad deimprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. En ningúncaso podrá secuestrarse la imprenta como instrumento del delito.’’

Artículo 8º. (Derecho de petición).

‘‘Los funcionarios y empleados públicos respetarán el ejercicio del derecho de petición, siempre que ésta seformule por escrito, de manera pacífica y respetuosa; pero en materia política sólo podrán hacer uso de esederecho los ciudadanos de la República.A toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tieneobligación de hacerlo conocer en breve término al peticionario.’’

Artículo 9º. (Derecho de asociación y reunión entre otros fines para realizarpeticiones a la autoridad).

No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito; perosolamente los ciudadanos de la República podrán hacerlo para tomar parte en los asuntos políticos delpaís. Ninguna reunión armada, tiene derecho de deliberar.No se considerará ilegal, y no podrá ser disuelta una asamblea o reunión que tenga por objeto hacer unapetición o presentar una protesta por algún acto a una autoridad, si no se profieren injurias contra ésta,ni se hiciere uso de violencias o amenazas para intimidarla u obligarla a resolver en el sentido que sedesee.

Artículo 16. (Derecho a no ser molestado, a la privacidad de la correspondencia,es decir el incipiente derecho a la intimidad y la protección de datos personales).

‘‘Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud demandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal de procedimiento.’’(…)Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará penalmente cualquier acto que atentecontra la libertad y privacía de las mismas. Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición dela autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativacorrespondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, laautoridad competente, por escrito, deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando

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además, el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración. La autoridad judicial federal nopodrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil,laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor.Las intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y límites previstos en las leyes. Los resultadosde las intervenciones que no cumplan con éstos, carecerán de todo valor probatorio.La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse de que sehan cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papelesindispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetándose en estos casos, alas leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos.La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estará libre de todo registro, y su violaciónserá penada por la ley.(..)’’

Artículo 25, párrafos primero, cuarto y quinto. (Derecho a la dignidad. Que elsector público tenga a su cargo de manera exclusiva las áreas que señala el artículo28, párrafo cuarto constitucional, manteniendo siempre el gobierno federal la pro-piedad y el control sobre los organismos que en su caso se establezcan, así como, elderecho a que los sectores social y privado puedan participar en el impulso y orga-nización de las áreas prioritarias de desarrollo).

‘‘Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral ysustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante elfomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza,permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuyaseguridad protege esta Constitución.’’‘‘El sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan en elArtículo 28, párrafo cuarto de la Constitución, manteniendo siempre el Gobierno Federal la propiedady el control sobre los organismos que en su caso se establezcan.Asimismo podrá participar por sí o con los sectores social y privado, de acuerdo con la ley, para impulsary organizar las áreas prioritarias del desarrollo.’’‘‘(..)’’

Artículo 26, inciso a), párrafo tercero. (Derecho a la participación ciudadana den-tro del sistema de planeación democrática del desarrollo nacional).

‘‘La ley facultará al Ejecutivo para que establezca los procedimientos de participación y consulta popularen el sistema nacional de planeación democrática, y los criterios para la formulación, instrumentación,control y evaluación del plan y los programas de desarrollo. Asimismo, determinará los órganos respon-sables del proceso de planeación y las bases para que el Ejecutivo Federal coordine mediante convenios conlos gobiernos de las entidades federativas e induzca y concierte con los particulares las acciones a realizarpara su elaboración y ejecución (…)’’.

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Artículo 26, inciso b), párrafos primero y segundo. (Contar con un Sistema Nacio-nal de Información Estadística y Geográfica, a cargo de un organismo con autonomíatécnica y de gestión, personalidad jurídica y patrimonio propios, con las facultadesnecesarias para regular la captación, procesamiento y publicación de la informaciónque se genere y que provea a su observancia).

‘‘El Estado contará con un Sistema Nacional de Información Estadística y Geográfica cuyos datos seránconsiderados oficiales. Para la Federación, estados, Distrito Federal y municipios, los datos contenidos enel Sistema serán de uso obligatorio en los términos que establezca la ley.La responsabilidad de normar y coordinar dicho Sistema estará a cargo de un organismo conautonomía técnica y de gestión, personalidad jurídica y patrimonio propios, con las facultades necesa-rias para regular la captación, procesamiento y publicación de la información que se genere y proveera su observancia.’’

Artículo 26, inciso b), párrafo cuarto. (Que el Sistema Nacional de InformaciónEstadística y Geográfica actúe conforme a los principios de accesibilidad a la infor-mación, transparencia, objetividad e independencia).

‘‘La ley establecerá las bases de organización y funcionamiento del Sistema Nacional de InformaciónEstadística y Geográfica, de acuerdo con los principios de accesibilidad a la información, transparencia,objetividad e independencia; los requisitos que deberán cumplir los miembros de la Junta de Gobierno,la duración y escalonamiento de su encargo.’’

Artículo 27 párrafo cuarto. (Propiedad de la nación del espacio radioeléctrico y sudominio inalienable e imprescriptible).

‘‘(…)Corresponde a la Nación el dominio directo de…el espacio situado sobre el territorio nacional, en laextensión y términos que fije el derecho internacional.’’(…)’’.

Artículo 28, párrafo cuarto y noveno. (Derecho a que la comunicación vía satélitesea considerada un área prioritaria para el desarrollo nacional en los términos delartículo 25 de esta Constitución. Derecho de autor y a la propiedad intelectual).

‘‘No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreasestratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; petróleo y los demás hidrocarburos; petroquímica básica;minerales radiactivos y generación de energía nuclear; electricidad y las actividades que expresamenteseñalen las leyes que expida el Congreso de la Unión. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles sonáreas prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25 de esta Constitución; elEstado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y la soberanía de la Nación, y al otorgar

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concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de comunicación deacuerdo con las leyes de la materia.’’(…)Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores yartistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a losinventores y perfeccionadores de alguna mejora.

Artículo 41, fracción II, párrafo primero. (Derecho de los partidos políticos nacio-nales a contar de manera equitativa con el derecho al uso en forma permanente delos medios de comunicación social).

‘‘II. La ley garantizará que los partidos políticos nacionales cuenten de manera equitativa conelementos para llevar a cabo sus actividades. Por tanto, tendrán derecho al uso en forma permanentede los medios de comunicación social, de acuerdo con las formas y procedimientos que establezca lamisma...’’

Artículo 73, fracciones XXIX-D y XXX. (Que el Congreso legisle y expida todas lasleyes que sean necesarias en materia de planeación nacional del desarrollo económi-co y social, así como en materia de información estadística y geográfica de interésnacional).

‘‘El Congreso tiene facultad:(…) XXIX-D. Para expedir leyes sobre planeación nacional del desarrollo económico y social, así como enmateria de información estadística y geográfica de interés nacional.XXX. Para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores,y todas las otras concedidas por esta Constitución a los Poderes de la Unión..’’

Ahora bien, el derecho a la información, no solamente se circunscribe al dere-cho de los individuos a conseguir de los órganos públicos información necesariapara amparar sus intereses (acceso a la información pública), sino también el dere-cho a recibir información cierta y oportuna. No obstante, en una interpretaciónamplia, dicho derecho no sólo se relaciona con los poderes públicos sino con lamisma empresa informativa, en otras palabras, el derecho a la información sostienesus facultades inherentes de recibir, difundir e investigar.

IV. La radio y televisión en el ámbito constitucional

Como se ha podido constatar, el Derecho a la información se encuentra disperso enel entramado constitucional de tal forma que uno de los temas sustanciales de la

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sociedad de la información, se puede inferir que, desde la Constitución misma, sedesprende con un sentido social: la radio y la televisión en México.

Preponderantemente, el régimen legal de la televisión mexicana se desprende delartículo 27 de la Constitución, que en su párrafo cuarto, establece:

‘‘Corresponde a la Nación el dominio directo de todos los recursos naturales… y el espacio situado sobreel territorio nacional….’’

En concordancia, el párrafo sexto, establece:

‘‘En los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el dominio de la Nación es inalienable eimprescriptible y la explotación, el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se trata, por losparticulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no podrá realizarse sinomediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las reglas y condiciones queestablezcan las leyes. …’’

En tanto que, la fracción VI del artículo 42 Constitucional dispone:

‘‘El territorio nacional comprende: VI. El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensión ymodalidades que establezca el propio derecho internacional’’.

Por disposición constitucional, el espacio territorial pertenece a la nación y suuso y explotación sólo será posible mediante concesión otorgada por el EjecutivoFederal.

Uno de los temas más polémicos en el ámbito constitucional, precisamente,fueron las reformas a la Ley Federal de Radio y Televisión. Dichas reformas fueronmotivo de un recurso de controversia constitucional y, por tanto, sometidas a laSuprema Corte de Justicia de la Nación, en cuanto a su función de tribunal consti-tucional. Pues bien, encontramos en algunos criterios, expuestos por el ministroGóngora Pimentel, una posición doctrinal que fundamenta el sentido social de lainformación, como lo señalamos anteriormente. Señaló el referido ministro que:

A fin de que este Tribunal no quede aislado, es indispensable integrarnos al coloquio jurisprudencialinternacional y hacer de la comparación un método de interpretación constitucional. Lo que se haavanzado en otros países es parte de un patrimonio de la humanidad que debemos aprovechar. Por ello,haré referencia al marco jurídico internacional, así como a los precedentes de los Tribunales regionales dederechos humanos en materia de libertad de expresión.

Precisamente una de las consecuencias de no adoptar en nuestro ordenamientointerno, vía constitucional, las disposiciones ya establecidas a nivel internacional, es eldesfasamiento que de los diferentes temas del Derecho a la Información se tiene en el

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país, tan sólo como ya se afirmó, el artículo 6 constitucional, recientemente reformado,quedó nuevamente con vaguedad manifiesta acerca del derecho a la información.

Con motivo de las cuestiones relativas a la inconstitucionalidad de algunos artí-culos de la Ley Federal de Radio y Televisión Góngora sostuvo que:

Es claro que las libertades de expresión, información y prensa consagradas en los artículos 6º y 7ºconstitucionales, son básicas para que pueda pensarse siquiera en la existencia de un sistemademocrático. Estos derechos incluyen necesariamente la libre utilización de todos los medios deexpresión que puedan difundir ideas y comprende especialmente a los medios masivos de difusióncomo son la radio y la televisión, pues sería absurdo, en la sociedad contemporánea, que sólo lapalabra hablada o escrita estuviera constitucionalmente protegida.

Claro está que los medios de comunicación, en especial aquellos que utilizan elespacio electromagnético de la nación, están obligados a ser verdaderos garantes dela democracia como forma de gobierno emanada de la constitución.

Para concluir, y nuevamente citando al Ministro Góngora Pimentel queatinadamente, a mi parecer, señaló:

En efecto, en la medida en que la radio y la televisión, en su modalidad de radiodifusión, utilizael espectro radioeléctrico, debe vincularse con el artículo 28 constitucional y, por tanto, su usodeberá realizarse en beneficio general, asegurando su utilización social, que en el caso resulta másrelevante al estar vinculada con el derecho fundamental de libertad de expresión, el cual exige queexista una pluralidad de medios que contribuya a la formación de una opinión pública libre,requisito de funcionamiento del Estado democrático, para que pueda realizarse uno de los finesesenciales del Estado consagrados en el artículo 25 constitucional: permitir el pleno ejercicio dela libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales.

Y es que solamente vislumbrando armónicamente el entramado jurídico-infor-mativo en la Constitución, y atendiendo, sistemáticamente, los alcances de losdiferentes preceptos constitucionales, en su dimensión iusinformativa, se podrá in-terpretar a plenitud la incidencia del Derecho de la Información en elconstitucionalismo mexicano.

Notas

1. Investigador de tiempo completo y Coordinador del Centro de Investigaciones Jurídicas de laFDCS de la Universidad Michoacana. Profesor de la División de Estudios de Posgrado en losprogramas de maestría y doctorado. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel I.

2 .Los antecedentes del artículo 6, 7 y 8 de la Constitución mexicana vigente los encontramos en elart. 40 del Decreto Constitucional para Libertad de la América Mexicana, sancionado en Apatzingánel 22 de octubre de 1814.

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3. En la Constitución mexicana de cinco de febrero de 1857 los artículos 6, 7 y 8 consagran las‘‘libertades de expresión y de información’’.

4. XLVI Legislatura de la Cámara de Diputados: Derechos del pueblo mexicano, México a través de susConstituciones, Tomo III, México, 1967, p. 517.

5. Ibidem, pp. 535 y 536.6. López Ayllón, S.: ‘‘Derecho de la Información’’, en VV.AA: Enciclopedia Jurídica Mexicana, México,

IIJ-UNAM, 2002, p. 560.7. Preámbulo y Artículos I al IX, XII Y XIII, del Decreto Sobre la Libertad Política de la Imprenta, dado

por Fernando VII en la Isla de León el l0 de noviembre de 1810: Preámbulo. ‘‘Atendiendo las Cortesgenerales y extraordinarias á que la facultad individual de los ciudadanos de publicar sus pensamien-tos é ideas políticas es no solo un freno de la arbitrariedad de los que gobiernan, sino también unmedio de ilustrar a la Nación en general, y el único camino para llevar el conocimiento de laverdadera opinión pública han venido en decretar lo siguiente’’: Artículo I. ‘‘Todos los cuerpos ypersonas particulares, de cualquiera condición y estado que sean, tienen libertad de escribir, imprimiry publicar sus ideas políticas sin necesidad de licencia, revisión ó aprobación alguna anteriores á lapublicación, bajo las restricciones y responsabilidades que se expresarán en el presente decreto’’.Artículo II. ‘‘Por tanto quedan abolidos todos los actuales juzgados de Imprenta, y la censura de lasobras po-líticas precedentes a su impresión’’. Artículo III. ‘‘Los autores é impresores serán responsa-bles respectivamente del abuso de esta libertad’’. Artículo IV. ‘‘Los libelos infamatorios, los escritoscalumniosos, los subversivos de las leyes fundamentales de la monarquía, los licenciosos y contrariosá la decencia pública y buenas costumbres serán castigados con la pena de la ley, y las que aquí seseñalarán’’. Artículo V.- ‘‘Los jueces y tribunales respectivos entenderán en la averiguación, califica-ción y castigo de los delitos que se cometan por el abuso de la libertad de la Imprenta, arreglándoseá lo dispuesto por las leyes y en este reglamento’’. Artículo VI. ‘‘Todos los escritos sobre materias dereligión quedan sujetos á la previa censura de los ordinarios eclesiásticos, según lo establecido en elConcilio de Trento’’. Artículo VII. ‘‘Los autores, bajos cuyos nombres quedan comprendidos el editoró el que haya facilitado el manuscrito original, no estarán obligados á poner sus nombres en losescritos que publiquen, aunque no por eso dejan de quedar sujetos á la misma responsabilidad. Portanto, deberá constar al impresor quien sea el autor ó editor de la obra, pues de lo contrario sufrirálas penas que se impondría al autor ó escritor, si fuesen conocidos’’. Artículo VIII. ‘‘Los impresoresestán obligados a poner sus nombres y apellidos y el lugar y año de la impresión en todo impreso,cualquiera que sea su volumen; teniendo entendido que la falsedad de alguno de estos requisitos secastigará como la omisión absoluta de ellos’’. Artículo IX. ‘‘Los autores ó editores que abusando dela libertad de la Imprenta contravinieren á lo dispuesto, no solo sufrirán la pena señalada por las leyessegún la gravedad del delito, sino que este y el castigo que se les imponga se publicarán con susnombres en la Gaceta del Gobierno’’. Artículo XII. ‘‘Los impresores de escritos sobre materias dereligión sin la previa licencia de los Ordinarios, deberán sufrir la pena pecuniaria que se les imponga,sin perjuicio de la que, en razón del exceso en que incurran, tengan ya establecidas las leyes’’. ArtículoXIII. ‘‘Para asegurar la libertad de Imprenta, y contener al mismo tiempo sus abusos, las Cortesnombrarán una Junta suprema de Censura, que deberá residir cerca del Gobierno, compuesta denueve individuos, y á propuesta de ellos otra semejante en cada capital de Provincia compuesta decinco’’.

8. Artículo 6°. ‘‘La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial oadministrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algúndelito o perturbe el orden público; el derecho a la información será garantizado por el Estado’’.

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9. Artículo 7°. ‘‘Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia.Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores oimpresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vidaprivada, a la moral y a la paz pública. en ningún caso podrá secuestrarse la imprenta comoinstrumento del delito.Las leyes orgánicas dictarán cuantas disposiciones sean necesarias para evitar que so pretexto de lasdenuncias por delitos de prensa, sean encarcelados los expendedores, ‘‘papeleros’’, operarios ydemás empleados del establecimiento de donde haya salido el escrito denunciado, a menos que sedemuestre previamente la responsabilidad de aquellos’’.

10. Articulo 8°. ‘‘Los funcionarios y empleados públicos respetaran el ejercicio del derecho depetición, siempre que esta se formule por escrito, de manera pacífica y respetuosa; pero en materiapolítica solo podrán hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la República.A toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cualtiene obligación de hacerlo conocer en breve término al peticionario’’.

11. Artículo 3° ‘‘…’’ VII. ‘‘Las universidades y las demás instituciones de educación superior…tendránla facultad y responsabilidad de gobernarse a sí mismas…respetando la libertad de cátedra einvestigación y de libre examen y discusión de las ideas…’’.

12. Ibid. fracc. V. ‘‘…el Estado…alentará el fortalecimiento y difusión de nuestra cultura’’.13. Artículo 28. ‘‘…La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas prioritarias…el Estado

al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y la soberanía de la Nación…’’.14. Ibid. ‘‘…Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se con-

cedan a los autores y artistas para la producción de sus obras…’’.15. En su obra Derecho a la información versus Derecho al honor Ortega Gutiérrez desarrolla un estudio

pormenorizado del desarrollo histórico constitucional del derecho a la información tanto enEspaña como en Europa, dividiéndolo, para su estudio, en tres ciclos históricos. Ortega GutiérrezDavid: Derecho a la información versus Derecho al honor, Centro de Estudios Políticos y Constitu-cionales, Madrid, 1999.

16. En este punto vale la pena destacar los comentarios de Owen Fiss, sobre los alcances de laPrimera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, al puntualizar que másque una garantía individual la libertad de expresión protege la soberanía popular. Cfr. FISS, Owen:The Irony of Free Speach, Cambridge, Harvard University Press, 1996, p. 13.

17. DIEZ PICAZO, Luis María., Sistema de Derechos Fundamentales, 2ª.ed., Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p.320.

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ESTUDIOS 217-225

EL TEMA DE LOS AYUNTAMIENTOS EN LA CONSTITUCIÓN

DE CÁDIZ Y LA DE MICHOACÁN DE 1825,UNA COMPARACIÓN

Héctor Chávez Gutiérrez1


Es claro que cuando los constituyentes de Cádiz iniciaron con su labor de elaborarun marco jurídico, no eran concientes de las consecuencias que la magna empresaque estaban abordando traería en España y mucho menos de las repercusiones queestá tendría en los territorios españoles de ultramar.

De entrada debe tenerse en cuenta que al establecer una constitución del estadoespañol, en primera instancia los legisladores estaban acotando los poderes de laautoridad real, haciendo de esa forma que el poder omnímodo del monarca españolquedara ceñido a reglas y de ser un gobernante absolutista, se diera pasó a la monar-quía constitucional, que los constituyentes ubicados en Cádiz ingenuamente creíanque el rey aceptaría de buen modo.

Pero por otra lado era un intento de ir dando forma u ordenando la amplia gamade normas de carácter legal, que eran consecuencia de disposiciones de antiquísimaproducción y en otros casos obedecían a los intereses de los monarcas en turno,haciendo del marco jurídico español un complejo galimatías de leyes de difícil com-prensión y ordenación; a esto debe sumarse el reconocimiento que los doctrinariostenían como interpretes y creadores del derecho.

Así, puede decirse que los constituyentes españoles estaban siguiendo una pautade codificación del derecho, que puede considerarse como natural en las sociedadesoccidentales y de los modernos en general, como es la monopolización en la crea-ción de derecho o la ley por parte del estado, eliminando de esta forma los marcosnormativos emanados de otros grupos.

Si bien este era un proceso que en España se había ido dando de forma paulatinaa los largo de siglos, incluso desde reinados anteriores a los de los Habsburgo, peroque se había acentuando particularmente con el reinado de los Borbones y su con-junto de reformas; la concreción española de este fortalecimiento del estado requeríaque se diera el transito del monarca, como representación del estado y como crea-dor del derecho, a un cuerpo colegiado, que al mismo tiempo fuera el creador delderecho, hiciera que el rey fuera objeto de sumisión a la norma.

‘‘Específicamente en España, el poder real alcanzo avances significativos a partir del gobierno delos Reyes Católicos, verdaderos artífices del establecimiento de las bases de un estado nuevo’’.2

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Héctor Chávez Gutiérrez

Es en otras palabras, se trata de lo que Paolo Grossi ha caracterizado comorasgos típicos del estado moderno, cuando dice que:

‘‘El estado, por lo que respecta a su contenido político-jurídico, es considerado […] como unesquema de ordenación especifico e inequívoco: una realidad rigurosamente unitaria, dondeunidad significa, a nivel material, la efectividad de poder sobre un territorio garantizada por unaparato centrípeto de organización y coacción, y a nivel sicológico, una volunta totalitariatendente a absorber y apropiarse de cualquier manifestación, al menos intersubjetiva, que severifique en dicho territorio’’.3

La imperiosa necesidad del estado moderno lleva a la necesidad de regular atodos los actores políticos, así como poner reglas al resto de los poderes, pues ese esun rasgo esencial del Estado moderno, el colocar diques a la tentación autoritarialatente en los gobernantes.

Como parte de las reglamentaciones que los constituyentes de Cádiz tuvieroncomo materia de trabajo, estuvo el tema de los ayuntamientos, el espacio de podermás cercano al ciudadano, pues es el que en sus acciones afecta de forma másdirecta a los habitantes de la ciudad y del pueblo.

Es de esta forma que este ensayo entrara al estudio de la normatividad en tornoa los ayuntamientos dentro de la Constitución de Cádiz, por haberse tratado de unintento de uniformar la variopinta reglamentación de los municipios españoles y enconsecuencia los de la América Española.

El objetivo es presentar el articulado en materia municipal derivado del constitu-yente de Cádiz.

Pero además tratar de hacer un comparativo con disposiciones similares, que 13años después de la promulgación del texto de Cádiz, se echaron andar en el estadomexicano de Michoacán.

Se trata de ver como en sociedades similares, hispanas a final de cuentas, lostiempos de la democracia municipal ha marchado a ritmos distintos.

Se acepta de entrada que los casos de comparación no coinciden con exactitud,pues mientras los legisladores de Cádiz trabajaron en crear una Constitución paraun imperio, en el caso michoacano los legisladores locales sólo se abocaron a crearla norma máxima de una entidad federativa, con alcances mucho más restringidosque en el primer caso.

Si la Constitución de Cádiz de 1812 fue un documento liberal, muy avanzadopara su época, habría que ver hasta que punto y en un solo rubro, como sus conte-nidos influyeron en legislaciones que posteriormente fueron apareciendo en otrosterritorios anteriormente dominados por España.

Este ensayo se concentrara, pues, en presentar las propuestas en materia munici-pal que los constituyentes españoles de 1812 y los michoacanos de 1825 tuvieron abien crear para normar a sus sociedades.

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El tema de los ayuntamientos en la Constitución de Cádiz y la de Michoacán de 1825, una comparación

La normativa municipal en la Constitución de Cádiz

El tema de los ayuntamientos en la Constitución de Cádiz se encuentra en titulo VI,que se denominó ‘‘Del gobierno interior de las provincias y de los pueblos indígenas’’.

La ubicación del titulo se encuentra justo después del de la administración dejusticia, y en general de todos los artículos que tuvieron que ver con la organizaciónde los poderes, lo que habla del interés de los constituyentes por organizar primeroal Estado en su estructura superior, para de ahí pasar a los niveles inferiores.

Por ello, el tema relacionado con los ayuntamientos empezó a ser tratado a partirdel artículo 309 al 323.

Como primer paso, en el articulo 309, la Constitución gaditana se estableció ladisposición que en los pueblos se formaran ayuntamientos, los que podrían estarregulados por uno o dos alcaldes.

Además debía haber regidores, en número que la constitución no establecía, asícomo por un procurador sindico.

En el mismo artículo se señalaba que los ayuntamientos estarían presididos porel jefe político, donde lo hubiere; lo que lleva a pensar que esta disposición solamen-te aplicaba a aquellos ayuntamientos que fueran cabecera de distrito y no a losdependientes de este, donde no residía la mencionada autoridad. Los cabildos quese encontraran en esta situación serían presididos por el alcalde y en caso de haberdos, por el que hubiera sido nombrado primero.

De igual forma se estipulaba que debería haber ayuntamientos en los pueblosque no los había, lo que quiere decir que debían conservarse en aquellos que yaexistían ‘‘y en que convenga que los haya’’, sin señalar en que consistiría esa conve-niencia. Pero la constitución era clara, no podría dejar de haber ayuntamientos enlas poblaciones que por si o por su comarca llegaran a mil almas.

Esta disposición al parecer favorecería la creación de ayuntamientos, pues noera necesario que la población contara por sí sóla con el requisito solicitado de milciudadanos, sino que podría lograrse con el acumulativo de habitantes de diversascomunidades de la región.

El articulo 311 tenía un ingrediente de estrato social, pues en el se hablaba deque mediante una ley, es decir una norma secundaria en relación a la Constitución,se señalarían los miembros de cada clase que deberían de integrar cada ayuntamien-to. En el fondo parece prevalecer la idea de que los ayuntamientos deberían de ser lomás representativos de la población del municipio que se tratara.

De mayor interés resulta el artículo 312, que introducía el elemento democráti-co en la conformación de los ayuntamientos; literalmente el numeral señalaba:

‘‘Los alcaldes, regidores y procuradores síndicos se nombrarán por elección en los pueblos,cesando los regidores y demás que sirvan oficios perpetuos en los ayuntamientos, cualquiera quesea su título y denominación’’.

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Este articulo contiene dos disposiciones, ambas apuntaladas por un velado ani-mo democrático, pues por un lado imponía que las autoridades del ayuntamientofueran electas, y por el otro, a nivel constitucional, esto debe resaltarse, la orden deque los oficios perpetuos en los ayuntamientos cesaran, pues estos apuntaban almantenimiento de oligarquías locales, que mediante el control de los cabildos, po-dían mantener la defensa de sus intereses y que en muchos casos, principalmente delas regidurías eran compradas heredadas, situación que rompía con los elementosdemocráticos que los constituyentes de Cádiz buscaron introducir. En este sentido,el caso de Valladolid de Michoacán, es un caso que Hernández Díaz ha resaltado enel estudio que hizo del ayuntamiento.4

Las elecciones tendrían lugar el primer domingo del mes de diciembre, con laparticipación de los ciudadanos de cada pueblo, para enseguida, utilizando un crite-rio de proporcionalidad de acuerdo al tamaño de su comunidad, elegir unadeterminada cantidad de electores, los cuales deberían residir en el mismo lugar dela elección y estar en pleno goce de sus derechos.

Este principio de introducir factores de naturaleza democrática era un avanceenorme para la sociedad de la época, tan poco considerada para la elección de susautoridades, pues con estas medidas se daba la posibilidad de participación a laciudadanía.

En este sentido la idea de Pedro Torres Estrada resulta bastante interesante, puessegún él:

‘‘Los ideólogos de aquel tiempo fueron visionarios de la escuela cívico política que podían darsignificado a los municipios para los ciudadanos, al elegir éstos a sus autoridades locales, estaríana la vez tomando conciencia y vigencia de lo que significa la democracia y su intervención en losasuntos públicos de carácter local, se formarían ciudadanos críticos y participativos, también enlas decisiones de carácter nacional’’.5

Los anteriores electores nombrarían por mayoría absoluta de votos, tambiéndurante el mes de diciembre, a los funcionarios de los ayuntamientos, los cualesentrarían en posesión el primer día de enero del año siguiente a su elección.

Aunque la Constitución de Cádiz no señalaba explícitamente periodo para losmiembros del ayuntamiento, se deduce, por el contenido del artículo 315, que losfuncionarios eran electos por lapsos de dos años, pues indicaba que los síndicoseran renovados por mitad cada año, los síndicos de forma similar, salvo el caso deque sólo hubiera uno, en ese supuesto sería cada año. Por lo que se refiere losalcaldes debían mudarse todos los años.

El ánimo de esta disposición era evitar la perpetuación de funcionarios en losayuntamientos, pues ninguno de ellos podría ser electos en para cargo alguno en loscabildos, hasta haber pasado dos años de su elección anterior. Aunque al final de la

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disposición, contenida en el artículo 316, se agregaba la expresión ‘‘donde el vecin-dario los permita’’, lo que parece indicar que los constituyentes eran consientes deque era muy posible, por las mismas condiciones socioeconómicas de la época, queen algunos ayuntamientos no hubiera la cantidad suficiente de ciudadanos paracubrir los puestos de la municipalidad.

Debe tenerse en cuenta que los cargos no dejaban de ser honorarios y conlleva-ban responsabilidades de carácter penal, en caso de que los miembros del cabildoincurrieran en ellas, lo que no debió de haber sido raro, dada la escasa formación yconocimiento en el campo del derecho, sobre todo en comunidades rurales.

Por otra parte había un conjunto de disposiciones que se requerían para ocuparcualquier puesto de elección popular, como eran los de la edad, 25 años, y la resi-dencia de al menos cinco años en el municipio; se relegaban a leyes secundarias laposibilidad de establecer otras disposiciones.

Además había restricciones constitucionales para ser parte de los ayuntamien-tos, como era para todas aquellas personas que estuvieran ocupando cargos conferidospor el Rey, salvo los de la milicia.

Los cargos municipales se denominaban de carga concejil6 y no eran renunciables.Dentro de los ayuntamientos se nombraría un secretario del mismo, a mayoría

absoluta de votos, y pagado con recursos del fondo común.Las funciones que lo ayuntamientos debían desempeñar eran los de policía, conser-

vación del orden público, hacer el repartimiento y recaudación de las contribuciones, yremitirlas a la tesorería respectiva; cuidar de todas las escuelas de primeras letras, y delos demás establecimientos que se paguen de los fondos del común; cuidar de loshospitales, hospicios, casas de expósitos y demás establecimientos de beneficencia,bajo las reglas que se prescriban; cuidar de la construcción y reparación de los caminos,calzadas, puentes y cárceles, de los montes y plantíos del común, y de todas las obraspúblicas de necesidad, utilidad y ornato; formar las ordenanzas municipales del pueblo,y presentarlas a las Cortes para su aprobación por medio de la diputación provincial,que las acompañará con su informe; y promover la agricultura, la industria y el comer-cio según la localidad y circunstancias de los pueblos, y cuanto les sea útil y beneficioso.

Finalmente los ayuntamientos tenían la responsabilidad de rendir cuentas ante ladiputación provincial cada años por el uso de los caudales recabados e invertidos.

Esta era norma en realidad era la espada de Damocles de los ayuntamientos,pues era muy posible, por la escasa preparación en la mayor parte de los casos de losmiembros de los cabildos, que la cuenta no fuera adecuadamente presentada y esopodía dar pie a sanciones por parte de las autoridades.

Si bien la Constitución presentó lo que debería de ser el funcionamiento en unestado español democrático y con una monarquía acotada, lo cierto es que fue escasasu aplicación, pues a la vuelta de Fernando VII acabó con su aplicación. Su restableci-miento en 1820 fue el pretexto para que la Nueva España optara por la independencia.

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El ayuntamiento michoacano de 1825

El tema del ayuntamiento en los primeros intentos de Constitución mexicana delsiglo XIX, la federal de 1824 y la centralista de 1835, no estuvo presente, no huboreferencia alguna.

En contraposición con la Constitución de Cádiz, que había dado los primerospasos en normarlos y de introducir algunos elementos de vida democrática en ellos,en México, al menos en las primeras constituciones del México independiente nofueron contemplados.

Al parecer en ese momento a nivel nacional las preocupaciones eran la de orga-nizar al estado mismo, más que reglamentar la vida de los ayuntamientos, el nivelmás elemental del gobierno.

‘‘Valga decir que las urgencias de la hora eran otras tales como afianzar la independencia –comopretendía la llamada Constitución de Apatzingán– o fijar, en definitiva, la forma de gobiernocomo lo hizo la Constitución de 1824 a modo de concluir con los amagos secesionistas’’.7

En todo caso, su reconocimiento se relegaría a nivel federal hasta 1842, donde eltema si sería abordado.

Para Michoacán, su incorporación se dio de forma muy temprana, desde suprimer carta magna. Así, dentro del capitulo que la Constitución Política del EstadoLibre Federado de Michoacán de 1825 denominó como de Artículos Preliminares,se incluyó el artículo número 9, donde se menciona por primera vez los ayuntamien-tos, al decir que el estado:

‘‘Se dividirá en departamentos, partidos y municipalidades. Las leyes fijarán el número y lostérminos de estas secciones’’.

Otra referencia se encuentra el artículo 42, cuando habla de las facultades delcongreso local, mencionando concretamente en su fracción decimoctava:

‘‘Aprobar prévio (Sic.) informe del gobierno los aranceles de cualquiera clase, reglamentos detribunales y oficinas, los de policía y sanidad, los arbitrios para obras públicas de beneficencia,utilidad y ornato, y las ordenanzas municipales que formen los ayuntamientos’’.

Otra era en el artículo 44, en la fracción quinta, donde se mencionaba que losayuntamientos estaban en posibilidades de presentar iniciativas de ley.

La mayor reglamentación en torno a los ayuntamientos se encontraba en el Ca-pitulo II, titulado de los Ayuntamientos

En el articulo 103 se decía que habría Ayuntamientos á cuyo cargo estaría elgobierno y régimen interior de los pueblos.

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Una diferencia sustancial con Cádiz es el número de personas para formar unayuntamiento, pues en tanto en España se ponía un mínimo de 1000, en Michoacánera de cuatro mil almas. Aunque al igual que en el caso de la Constitución gaditana,en caso de que las poblaciones no llegaren á este número, podrían unirse entre síhasta completarlo, para de esta forma constituir un ayuntamiento; en este supuesto,el prefecto establecería la sede a su juicio. Una excepción se incluía en el109, alseñalar que en las cabeceras de partido, sea cual fuere su población, debería haberayuntamiento.

En los pueblos en que no hubiere ayuntamiento, de acuerdo con el 108, senombraría por la junta electoral, un teniente con facultades de alcalde constitucio-nal, que al mismo tiempo será encargado de ejecutar las órdenes del sub-prefecto, yotro que haga sus veces.

En el rubro de los requisitos para ser miembro del ayuntamiento se requería serciudadano en ejercicio de sus derechos, mayor de veinte y cinco años, ó de diez yocho siendo casado, vecino del distrito del ayuntamiento, con residencia de un añoy ánimo de permanecer en él, y tener algún capital, ó industria de que subsistir.

En este aspecto Cádiz fue más rígido, como ya se vio, en el tema de la vecindady edad, pero al contrario de España, en Michoacán se ponían restricciones de carác-ter económico o laboral para integrar los ayuntamientos.

El articulo 111 reglamentaba en ese año de 1825 con miras al futuro, al indicarque los alcaldes y síndicos que se elijan para el año de 1833 y siguientes, deberíansaber leer y escribir, y los regidores por lo menos leer. O sea que para el momentode promulgación de la Constitución, este no era un requisito, pero debía subsanarseen un plazo medio.

En el 112 se ponían restricciones, al señala que no podrían ser miembros delayuntamiento los empleados gubernamentales, ni los que estuvieren á sueldo ó jor-nal de alguna persona, ni los eclesiásticos, ni los individuos de la milicia permanente,ni los magistrados ó sub-prefectos.

Pueden irse viendo notables diferencias con el articulado de Cádiz, pues en coneste articulo se agregaban restricciones, pues además de las ya señaladas de contarcon cierto capital económico, saber leer, aquí se excluía a una gran cantidad deposibles figuras a ocupar cargos municipales; de hecho los asalariados quedabanfuera. Muy diferente a la constitución española que era mas proclive a propiciar laparticipación

En lo que tiene que ver con la duración de los miembros de los ayuntamientos, elarticulado de Michoacán era idéntico al de Cádiz (artículo 315), lo que hace presupo-ner que los constituyentes michoacanos conocían el mencionado texto ibérico

Por último el artículo 114 era una forma de acotar los poderes municipales, puesse relegaba a una norma secundaria un gran número de factores claves del trabajo deestos cuerpos sociales; literalmente señalaba:

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‘‘Una ley establecerá el número de individuos de que deben componerse los ayuntamientos, elmodo de elegirlos, las facultades de los alcaldes municipales y las de los ayuntamientos y susempleados’’.

En esta disposición se encontraba acaso la mayor diferencia entre las dos consti-tuciones, pues por un lado, el de Cádiz, las atribuciones de los ayuntamientos estabandescritas dentro del texto de la carta mana española, en la michoacana estas s enviabana una ley de segundo nivel, donde sin las dificultades que conlleva una reformaconstitucional, se podrían modificar sus capacidades.

Lo que es más, en la de Cádiz se marca un procedimiento muy acorde con elespíritu liberal de aquella constitución, donde los ayuntamientos deberían ser elec-tos por una vía democrática y participativa; en el caso michoacano esto no seencontraba presente, y se dejaba también en una ley secundaría la forma en que seelegirían los integrantes de los ayuntamientos.

Mientras la española apuntaba a fomentar la creación de ayuntamientos, si comoa formar la participación de los vecinos en los asuntos de este; en Michoacán secarecía de ese espíritu liberal y varias de las disposiciones delineaban a que quedaraentre un grupo reducido los que pudieran dirigir los ayuntamientos y la decisión dedejar en la norma secundaría la elección de los miembros de los ayuntamientos nohablaba mucho de un espíritu democrático de avanzada como el español.

Reflexión final

Sin duda que las sociedades complejas requieren de instancias de gobierno quepermitan a los ciudadanos tener instancias de gobierno inmediatas, que hagan sentirde forma inmediata la acción de poder del estado y en este caso son los ayuntamien-tos quienes tienen estas características.

Conforme la sociedades hispanas se adentraron a la tarea de darse constituciones,el tema de los ayuntamientos estuvo presente.

Diversas normas apuntaron a la creación de ayuntamientos, peo el entusiasmo o lastrabas que pusieron los diversos legisladores vario de entusiasmo de estado a estado.

En los casos estudiados, podemos ver que la variación en el entusiasmo de loslegisladores por hacer accesible a la ciudadanía al gobierno de los ayuntamientos notuvo de manera forzosa de línea ascendente en el campo participativo.

Así, es notable que en Cádiz se facilitó y fomentó ideas democráticas, pudiendoelegir los miembros de los ayuntamientos, que para la época, 1812, era una idea decarácter revolucionaria.

Pero en contraste, el caso mexicano estudiado, el de Michoacán de 1825, no ibaen el mismo rumbo democrático; en contraste con el texto español, donde se habría

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la posibilidad de voto a los ciudadanos, en el caso michoacano toda posibilidad sedelegaba a una ley secundaria.

Hay alguna razón que pudiera explicar este escaso animo; la independencia mexi-cana se concretó como consecuencia del restablecimiento de la Constitución españolade 1812 en 1820, fue el incentivo para que las elites criollas optaran por a separa-ción con relación a España.

Por ello es natural que los constituyentes michoacanos de 1825 vieran con recelolos principios liberales que habían sido causa para la concreción de la independencia.

Es claro que el estudio de las normas estatales, en contraste con textos de alcancemás amplio, como los nacionales y con ideas de avanzada, permite el contraste y verhasta que punto estas se ven influenciadas por esta.

Si en los albores del siglo XIX la temática municipal fue un aspecto que apenas semostró de forma escueta en los textos constitucionales, esta tendencia a considerarlos ayuntamientos como una instancia de gobierno importantísima, que con el cre-cimiento de la ciudadanía pasaría a ocupar un papel primordial en las agendasnacionales.

Para inicios del siglo aún no llegaba el mejor momento de la normativa munici-pal. Los textos estudiados aquí son apenas una primer vista a los pasos incipientesde una forma gobierno siempre latente.

Notas

1. Doctor en Ciencia Social con Especialidad en Sociología por El Colegio de México, Profesor eInvestigador Titular «B» de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacanade San Nicolás de Hidalgo, adscrito al Centro de Investigaciones Jurídicas. Correo electrónico:[email protected].

2. Díaz Hernández, Jaime. Orden y desorden social en Michoacán: el derecho penal en la primerarepública federal 1825-1835. Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo/ Instituto deInvestigaciones Históricas/ Escuela de Historia, Morelia, 1999, p.26.

3. Grossi, Paolo. Derecho, sociedad, Estado. El Colegio de Michoacán/ Escuela Libre de Derecho/Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. México, 2004, 19.

4. Hernández Díaz. Op. Cit.5. Torres Estrada, Pedro. La autonomía municipal y su garantía constitucional directa de protección

Estudio comparado de los supuestos español y mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas dela UNAM, México, 2005, p. 17.

6. De acuerdo al Diccionario de la Lengua Española editado por la Real Academia de la Lengua,Carga concejil es: servicio o gravamen exigible a todos los vecinos no exentos por la ley; p. ej., losde alojamientos, bagajes, etc.

7. González García, Omar. «La forja de una institución. Ayuntamientos, cabildos y municipios: unamirad desde la historia del derecho» en Caballero Juárez, José Antonio y Oscar Cruz Barney(Coor.). Historia del Derecho. Memoria del Congreso internacional de culturas y sistemas jurídi-cos comparados. UNAM, México, 2005, p.122.

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Colección “Transformaciones

Jurídicas y Sociales” No. 4

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