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CURSO BASICO AUTOFORMATIVO SOBRE DERECHOS HUMANOS

Prof. Víctor Rodríguez Rescia

TABLA DE CONTENIDOS

Módulo I: Aspectos Conceptuales (pp. 02 - 10)

Unidad I: El concepto de Derechos Humanos

Unidad II: Denominación de derechos humanos

Módulo II: Fundamento de los Derechos Humanos (pp. 10 - 21)

Unidad I: Fundamentos filosóficos de los derechos humanos

Unidad II: Aspectos generales de los derechos humanos. Preguntas más frecuentes

Módulo III: Desarrollo Histórico y Filosófico (pp. 21 - 38)

Unidad I: Antecedentes históricos y filosóficos

Unidad II: Desarrollo histórico-filosófico en las Américas

Unidad III: La internacionalización de los derechos humanos

Módulo IV: Derechos Humanos y Grupos en situación especial (pp. 38 - 45)

Unidad I: Fundamentos para la protección de grupos en situación especial

Unidad II: Protección de derechos humanos para grupos en situación especial

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MODULO I

ASPECTOS CONCEPTUALES

Unidad I: El Concepto de Derechos Humanos

Unidad II: Denominación de Derechos Humanos

UNIDAD I

El concepto de Derechos Humanos

Objetivos:

Que las personas que realicen este curso autoformativo logren identificar las principales características conceptuales de los derechos humanos y puedan elaborar su propia definición con base en ellas.

Definiciones de "derechos humanos" abundan y la mayoría de ellas siempre hacen alguna referencia a un enfoque jurídico debido a que la propia denominación alude a la palabra "derecho". Esta circunstancia, más que facilitar el concepto genera un sesgo porque se tiende a "juridizar" el concepto. Así por ejemplo, es normal que las definiciones más comunes utilicen la idea general de entender por derechos humanos "aquellos derechos" inherentes a la persona humana por su simple condición de persona. Como aproximación general, podemos utilizar esa definición, pero solo como un primer punto de partida.

Cualquier concepto de derechos humanos debe contener alguna alusión a la dignidad humana como valor. La dignidad humana está en íntima relación con los principios de igualdad y libertad. En cuanto valor, la dignidad humana involucra también la búsqueda constante por un proyecto de vida digna para todos y todas.

Es claro entonces, como advierte Pérez Luño, que el sentido y alcance de los derechos humanos dista mucho de ser claro y unívoco; siendo la imprecisión, la ambigüedad y la equivocidad rasgos connotadores de su empleo, no sólo en el lenguaje común (1) sino incluso en las polémicas doctrinales de los especialistas. (2)

Los derechos humanos, deben entenderse de una manera mucho más amplia e integral, porque además son un fenómeno en constante construcción y evolución. No se pueden delimitar únicamente a un conjunto de derechos determinados, sino a una idea más comprensiva de fenómenos sociales y políticos, ya que su reconocimiento parte de verdaderas "conquistas" logradas por la persona humana frente al poder del Estado, cualquiera sea su forma de manifestación (Monarquías o Estados democráticos republicanos). Es por ello que una definición sobre derechos humanos siempre debe ir acompañada del conocimiento de los procesos históricos y filosóficos alrededor de la persona humana y su constante interrelación en la

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sociedad y con el poder. Igualmente, debe tener como base, valores indiscutibles como la dignidad, la libertad y la igualdad, aún cuando no fueren términos necesariamente incorporados en la parte conceptual.

Hoy, podemos extender el concepto de derechos humanos a otros niveles que trascienden de un listado de derechos, para entenderlos como un estadio de situaciones y procesos, incluyendo claro está, también derechos; todos ellos necesarios para gozar de una vida digna conforme al proyecto de vida que cada quien adopte conforme a sus cualidades y condiciones. Por su parte, le corresponde al Estado proporcionar las condiciones para que todos sus habitantes tengan acceso y las mismas posibilidades para lograr esos objetivos.

Los derechos humanos son: universales, indivisibles, integrales, interdependientes, complementarios, irrenunciables, imprescriptibles, inviolables e inalienables.

Por ello, más importante que una definición de derechos humanos, es la capacidad que podemos desarrollar para "caracterizarlos", es decir, para identificar ciertos elementos o características que conforman un núcleo de circunstancias donde se genere un reconocimiento mínimo de obligaciones y derechos que hagan posible la vida en sociedad en un marco de respeto de instituciones y de reglas de convivencia. Los derechos humanos son una constante manifestación diaria de relaciones entre personas y entre personas e instituciones del Estado que interactúan a partir de ciertas reglas de respeto mutuo. Como conquistas que son, los derechos humanos se muestran como un cúmulo de derechos que la persona humana ha ido logrando que el Estado le reconozca como inalienables e implícitamente exigibles por medio de garantías. En un nivel más complejo e integral, los derechos humanos se constituyen como la razón de ser de la institucionalidad del Poder del Estado, el cual estará legitimado únicamente en el tanto que sea respetuoso de un marco indisoluble donde confluyen los siguientes tres elementos: 1. Estado de Derecho; 2. democracias participativas; 3. Respeto de los derechos humanos para todas las personas sin ningún tipo de distinción.

Esto es lo que se conoce como la "triada" de los derechos humanos, la cual se puede representar de la siguiente manera (haga clic en el título):

CUADRO I

Si alguno de esos supuestos no existe o es débil, entonces no hay un marco pleno de respeto de los derechos humanos porque no hay derechos humanos sin democracia ni Estado de Derecho; ni hay democracia sin Estado de Derecho ni respeto de derechos humanos y tampoco habrá Estado de Derecho si no hay democracia ni respeto de derechos humanos.

En la mayoría de los países la triada funciona de manera imperfecta, porque es difícil, para empezar, que exista una verdadera democracia "participativa", donde no solo haya elecciones periódicas sino también acceso a fórmulas viables para garantizar mayor participación ciudadana y auditoria o control social. En todo caso, partimos de que debe existir al menos un marco de respeto a las instituciones que caracterizan un Estado de Derecho democrático y participativo, incluyendo el apego

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a la legalidad y al principio de división de poderes, donde cada órgano del Estado asuma su papel con claridad en su competencia y de manera independiente, sin interferencia de otros poderes.

Teniendo claro ese contexto como marco general, podemos iniciar un proceso de identificación de características para "construir" un concepto de derechos humanos más integral que la definición jurídica ensayada al inicio de este apartado.

Cualquiera que sea la definición que se adopte, ella debe incluir los siguientes elementos:

Alusión a derechos de las personas, pero también a "condiciones" mínimas para la satisfacción de sus necesidades básicas;

Derechos, condiciones y oportunidades que el Estado debe proveer a todas las personas sin ningún tipo de discriminación por razones de etnia, religión,sexo, edad o de cualquier otra naturaleza.

Entendimiento de que los derechos humanos son connaturales con la condición de "persona humana", por lo tanto, no incluyen a personas jurídicas como sociedades anónimas o cualquier otro tipo de corporación o fundación.

Referencia necesaria a la idea de obtención de "calidad de vida" como supuesto de realización de todos los derechos humanos, incluyendo derechos civiles y políticos y económicos, sociales y culturales.

Que contemple no solo derechos sino también obligaciones o deberes de las personas para con los demás y con el Estado.

A partir de esos supuestos, cualquier persona puede desarrollar su propia definición de derechos humanos si incorpora esas variables de manera integral. A manera de ejemplo, la definición que proponemos es la siguiente:

"Derechos humanos son aquellos derechos -civiles y políticos, económicos, sociales y culturales- inherentes a la persona humana, así como aquellas condiciones y situaciones indispensables, reconocidas por el Estado a todos sus habitantes sin ningún tipo de discriminación, para lograr un proyecto de vida digna".

Muchas son las aristas que se pueden obtener de aquellos elementos especificantes de los derechos humanos. Una muy desarrollada es entender a los derechos humanos como la base para lograr el derecho al desarrollo humano, tanto a nivel de persona como de los pueblos. Se habla entonces de que el desarrollo es el estadio más avanzado del reconocimiento (realización) de los derechos humanos. En definitiva, más importante que conceptuar los derechos humanos, es entenderlos, asimilarlos y "vivirlos" día a día como condiciones elementales para que todas las personas logren desarrollarse como tales, independientemente de sus preferencias, necesidades y circunstancias particulares. El Estado, deberá proveer los medios necesarios con esos fines, atendiendo siempre al respeto de los derechos humanos, pero también, al reconocimiento de las necesidades especiales de personas que requieran de mayores atenciones y retos. Esto último, se desarrollará en el módulo III sobre "derechos humanos y grupos en situación especial".

Como quiera que sea, el elemento que nunca puede falta en la definición de los

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derechos humanos es la idea de la dignidad humana.

La dignidad humana es un valor inherente a todo ser humano. Tiene que ver con la capacidad natural de libertad con responsabilidad y del principio de igualdad, ambas características propias por naturaleza desde su nacimiento, incluso desde su concepción con limitaciones del caso.

"La dignidad humana entraña no sólo la garantía negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que supone también la afirmación positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo. El pleno desarrollo de la personalidad implica, a su vez, de un lado, el reconocimiento de la total autodisponibilidad, sin interferencias o impedimentos externos, de las posibilidades de actuación propias de cada hombre; de otro, la autodeterminación que surge de la libre proyección histórica de la razón humana, antes que de una predeterminación dada por la naturaleza de una vez por todas". (3)

La dignidad humana no es un concepto etéreo, por el contrario, sirve para fundamentar, en momentos históricos diferentes, los distintos alcances de los derechos humanos y su protección amplia y efectiva como el apelar, en nombre de la dignidad humana, al pleno desarrollo de la persona mediante la consolidación de un Estado Social de Derecho más solidario, donde las garantías individuales no resultan suficientes, sino en su correlación con la comunidad en una dialéctica entre derechos y deberes y el interés común.

En conclusión, los derechos humanos son valores fundamentales vinculados con la dignidad, la libertad y la igualdad de las personas exigibles en todo momento y lugar. Son, por lo tanto, anteriores y superiores al Estado, el cual no los otorga, sino que los reconoce y, por lo tanto, es el principal obligado a respetarlos y garantizarlos. Tienen, en consecuencia, las siguientes características: (4)

Son universales, porque le pertenecen a todas las personas en cualquier tiempo y lugar.

Son indivisibles, interdependientes, integrales y complementarios. Todos los derechos humanos están relacionados entre sí y forman un sistema armónico independientemente de que unos puedan tener énfasis en derechos individuales o colectivos. Son indisolubles.

Son irrenunciables e imprescriptibles, por lo tanto, representan un estatuto personal que sigue a la persona dondequiera que se encuentre y no puede ser obligada a renunciar a ellos en ninguna circunstancia.

Son inalienables e inviolables. De la misma manera en que nadie puede renunciar a sus derechos, mucho menos pueden ser violentados, pero cuando ello ocurre, el Estado debe asumir las consecuencias en términos de responsabilidad, tanto en el ámbito del Derecho Interno, como en el Derecho Internacional.

No son derechos suspendibles, salvo de manera excepcional y temporal y en circunstancias muy especiales.

Suspensión de derechos y núcleo duro

Resulta necesario desarrollar esta última característica. Si bien, en términos

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generales los derechos humanos no pueden ser suspendidos por el Estado, sí existen algunas circunstancias muy particulares en que algunos derechos- no todos- podrían ser objeto de suspensión temporal. Ello se conoce como estado de excepción, y en los distintos países tienen denominaciones diferentes como estado de sitio, estado de emergencia, toque de queda, suspensión de garantías, estado de alarma, estado de guerra, ley marcial, etc. Como quiera que se denomine, la condición absoluta (sine qua non) para recurrir a la institución de la suspensión de derechos, es que se presenten de manera evidente hechos o acontecimientos de la naturaleza, como catástrofes, inundaciones, terremotos -crisis de fuerza mayor- y graves alteraciones al orden público, incluyendo perturbaciones y peligros de ataques exteriores -crisis políticas y económicas- que hagan prioritario proteger la seguridad del Estado y de sus habitantes. Se trata de anteponer el interés común sobre el derecho individual para evitar un mal mayor.

En todo caso, también hay principios a respetar para que los estados de excepción sean acordes con el Estado de Derecho y las regulaciones internacionales en derechos humanos, a saber: (5)

Principios que garantizan los estados de excepción:

-principio de necesidad. Debe ser una medida estrictamente necesaria y tomada como la última opción.

-principio de legalidad. Debe estar reglado por la Constitución dentro de un marco de legalidad.

-principio de amenaza excepcional . No es un instrumento cotidiano o regular, depende de crisis y peligro público.

-principio de proporcionalidad. Deben ser medidas ajustadas estrictamente a la circunstancia que la generó.

-Principio de temporalidad y provisionalidad. Son medidas que durarán lo que dure la situación de emergencia, por lo que no pueden ser estados de suspensión indefinida.

-Principio de proclamación y notificación. Los estados de excepción se deben dar a conocer con debida antelación y se deben notificar inmediatamente a los Secretarios Generales de la ONU y de la OEA, señalando tanto las medidas a tomar, las causas y el tiempo por el que estará vigente.

Otra característica fundamental, es que hay un núcleo duro de derechos que NUNCA puede ser suspendido, incluso en estados de excepción. Todos los sistemas internacionales de protección de derechos humanos hacen alusión a una serie de derechos no suspendibles, siendo el sistema interamericano el que tiene más derechos no suspendibles. Conforme al artículo 27 de la Convención Americana, no pueden ser objeto de suspensión en estado de emergencia los siguientes derechos: derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, derecho a la vida, derecho a la integridad personal, prohibición de la esclavitud y servidumbre, principio de legalidad y prohibición de retroactividad de la ley, libertad de conciencia y religión,

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protección a la familia, derecho al nombre, derechos del niño, derecho a la nacionalidad y derechos políticos. De manera complementaria, tampoco se pueden suspender las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos que conforman ese núcleo duro, a saber, los recursos de amparo o tutela constitucional y el hábeas corpus.

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Notas:

[1] Un gran denominador común de las personas considera, incluso como parte del inconsciente colectivo, que violaciones a los derechos humanos son aquellas violaciones graves y flagrantes como torturas, ejecuciones y desapariciones forzadas de personas y no incluyen dentro de ese catálogo, otros hechos no tan denigrantes, pero si importantes, como el derecho a un debido proceso y el acceso a derechos económicos, sociales y culturales, los cuales no son asimilados como derechos exigibles.

[2] Pérez Luño, Antonio. "Sobre los Valores Fundamentales de los Derechos Humanos". En: Polo, Luis Felipe. Fundamentos Filosóficos de los Derechos Humanos. Arte Nativas. Guatemala, 2003, p.37.

[3] Pérez Luño, Antonio. Op. Cit. P. 38.

[4] Características tomadas y adaptadas del Manual de Derechos Humanos para las Fuerzas Armadas. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 2004. p. 38.

[5] Cf. Ibid. p. 140-142.

UNIDAD II Denominación de derechos humanos

Objetivo:

Que el estudiante identifique las distintas terminologías sobre derechos humanos, pero en particular, que logre reconocer los elementos diferenciadores y los verdaderos alcances prácticos de los derechos humanos en el ámbito interno e internacional

Derechos humanos, como terminología, es un concepto relativamente nuevo. Se puede decir que incluso es de uso más regular a partir del primer cuarto del Siglo XX y especialmente, desde mediados de ese siglo, con la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el 10 de diciembre de 1948. Ya en 1945, la Carta de la Organización de las Naciones Unidas había acuñado ese término, en la que expresaba, como uno de sus propósitos, "Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los

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derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión…"(6) (subrayado no es del original).

Sin embargo, no se puede relacionar ese reconocimiento terminológico con el reconocimiento de esos derechos como tales, ya que mucho antes de esa denominación, ya se identificaban y protegían por parte del Estado, aunque con otra terminología, más ligada a la idea de protección jurídica constitucional. De ahí que los derechos humanos son, ante todo "derechos constitucionales", tal y como han sido asumidos como parte del cuerpo jurídico que determina la Constitución Nacional de cada país. Es por lo tanto común utilizar otros términos que son igualmente sinónimos por la naturaleza de sus contenidos como "derechos constitucionales", "garantías constitucionales", "derechos públicos subjetivos", "libertades públicas" o "derechos fundamentales". El profesor Máximo Pacheco nos habla de "derechos fundamentales de la persona humana". (7)

No importa cuál denominación utilicemos, lo cierto es que los derechos humanos han ido tomando una primacía indiscutible en el quehacer humano y tienen cada vezmayor asidero universal en términos de su reconocimiento y respeto. Incluso, se les reconoce en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como normas imperativas (Normas del Ius Cogens); es decir, una suerte de derecho universal que, a apartir del desarrollo de costumbre, empieza a ser aceptado por los mismos Estados como una norma obligatoria y vinculante en sí misma, independiente de que exitan tratados internacionales y otros instrumentos que los reconozcan y desarrollen con más detalle.

No obstante, es recomendable, para evitar imprecisiones, entender los derechos humanos como un término genérico que involucra derechos y deberes constitucionales, pero también otros que están reconocidos en instrumentos internacionales como tratados y declaraciones de derechos humanos. Los derechos humanos equivalen a derechos constitucionales cuando son reclamables en el derecho interno de cada país por medio de las garantías procesales que la misma Constitución Política reconoce. Pero cuando trascienden de la esfera del Derecho interno, dejan de llamarse derechos, garantías o libertades constitucionales, para asumir una comprensión más universal como derechos humanos.

En otras palabras, los derechos humanos se manifiestan de muchas maneras y por muchos medios de protección, tanto en el derecho interno, como en el derecho internacional. Es por ello que a partir de la generalización y reconocimiento internacional de los derechos humanos, se configuró una nueva rama del Derecho Internacional que se denomina "Derecho Internacional de los Derechos Humanos". A pesar de su reciente reconocimiento, ha sido una de las ramas del Derecho con mayor avance doctrinal y jurisprudencial en los últimos cincuenta años, especialmente por haberle dado reconocimiento a la persona humana como sujeto de Derecho con capacidad de demandar internacionalmente a Estados por violación a derechos humanos, aspecto que le estaba totalmente vedado en el Derecho Internacional clásico.

De la anterior evolución, podemos entonces hacer la siguiente delimitación terminológica, partiendo de lo general a lo particular:

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Derechos Humanos, entendidos como "Derecho de los Derechos Humanos", son la categoría más amplia e integral, lo que incluye tanto protección nacional como derechos constitucionales, como protección internacional (Derecho Internacional de los Derechos Humanos). A manera de ilustración, se grafica de la siguiente manera (haga clic en el título):

CUADRO II

La anterior delimitación no puede ser entendida como el errado entendimiento de algunos de creer que existe una separación entre el Derecho Nacional Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como una especie de dos contextos de protección donde los tratados internacionales deben estar supeditados a la Constitución de cada país. Por el contrario, desde la óptica del Derecho Internacional, debe haber una integración ordenada entre los tratados internacionales de derechos humanos y el Derecho Interno, de manera que, independientemente del valor jerárquico que le otorguen a los tratados las Constituciones de cada país, siempre prevalece la norma internacional, ya que los Estados ratificaron esos documentos de manera soberana y se sometieron a cumplir esas obligaciones internacionales de buena fe. Por otra parte, en casos en que una norma de derecho interno entre en conflicto con una norma de un tratado, se aplica de manera preferente ésta última, debido a que un Estado no puede optar por una norma de su Derecho Interno, debido al principio de derecho que dice que un Estado no puede invocar su Derecho Interno para no cumplir una obligación internacional (artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

Aún más, desarrollos más recientes, incluso como cláusulas claramente establecidas en los principales tratados de derechos humanos, avanzan en la interpretación de los derechos humanos para abandonar ese conflicto jerárquico, de manera que en cada caso concreto se aplique siempre la norma que más favorezca a la persona humana, independientemente de que provenga de un tratado, de la Constitución o de una ley ordinaria (principio pro homine o pro persona).(8) La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya reconoce este principio de manera específica y en Costa Rica, ha sido incorporado por vía de jurisprudencia de la Sala Constitucional.

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Notas:

[6] Carta de la Organización de las Naciones Unidas, Artículo 1.

[7] Pacheco Gómez, Máximo. "El concepto de los derechos fundamentales de la persona humana". Liber Amicorum Héctor Fix-Zamudio. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Volumen I. San José, Costa Rica. 1998. p.45.

[8] La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el principio pro persona humana de la siguiente manera: "Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

…b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo

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con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados." (subrayado no es del original). Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 29.d. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya reconoce este principio de manera específica y en Costa Rica, ha sido incorporado por vía de jurisprudencia de la Sala Constitucional.

MODULO II

FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Unidad I: Fundamentos filosóficos de los derechos humanos.

Unidad II: Aspectos generales de los derechos humanos. Preguntas más frecuentes.

UNIDAD I Fundamentos filosóficos de los derechos humanos

Objetivo

Que las personas que lleven a cabo este curso autoformativo conozcan el debate complejo sobre los fundamentos de los derechos humanos y tomen conciencia de la verdadera importancia de esa tarea para efectos prácticos.

Dónde encontrar el fundamento de los derechos humanos parece ser la principal pregunta cuándo estudiamos el origen y desarrollo de los derechos humanos, pero sobre todo, una respuesta racional a su existencia es una de las constantes más estudiadas por el pensamiento filosófico-jurídico.

Incluso hay un rico debate sobre si es necesario o no determinar el fundamento de los derechos humanos, o si simplemente se debe concentrar el estudio en aspectos más prácticos como su protección. Norberto Bobbio lanza ese duro cuestionamiento cuando afirma que, hoy día, el problema de fondo de los derechos humanos no es el de justificarlos, sino el de protegerlos, y que encontrar un fundamento absoluto sería una investigación infundada, por ser los derechos humanos indefinibles, variables, heterogéneos y antinómicos. En palabras más claras afirma: "la fundamentación de los derechos humanos no es tan siquiera deseable porque es una inútil pérdida de tiempo". (9)

Sin embargo, observemos que Bobbio hace alusión a la innecesaria búsqueda de un fundamento absoluto de los derechos humanos. A pesar de ello, no deja de ser necesario cuestionarse con seriedad el fundamento, o los distintos fundamentos que den base a una teoría de los derechos humanos porque lo cierto es que existe una convicción universal de su existencia; convicción misma que es la que hace incuestionable su protección. Quiere decir que hay algo que genera esa tangibilidad de los derechos humanos y a ello es lo que apunta la incesante búsqueda de su fundamentación, aún cuando nos pudiéramos frustrar de no encontrar un fundamento único y absoluto.

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Lo cierto es que el fundamento de los derechos humanos es muy cercano al fundamento del Derecho mismo. De ahí que no es extraño que cada vez que se emite un documento declarativo de derechos humanos como un tratado o declaración, o bien cualquier norma jurídica, siempre va antecedida de un preámbulo o justificación, de un por qué. Muchas de esas invocaciones van dirigidas hacia principios morales que caracterizan al ser humano, como la dignidad inherente de la persona, la igualdad, el bienestar social y material, el desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, acceso equitativo a oportunidades, seguridad económica, la realización de la justicia y, en general, la protección de los atributos de la persona humana. (10)

La palabra fundamento atiende a “razón principal o motivo en que se pretende afianzar o asegurar una cosa”.(11) Desde esa acepción, lo que debe quedar claro es, como lo señalara Bobbio, no de encontrar el fundamento absoluto de los derechos humanos, sino moderadamente los varios fundamentos posibles. La tarea tampoco es sencilla, porque generalmente también nos enfrascamos en plantear unas fundamentaciones que son desarticuladas por otras. La anécdota personal planteada al respecto por Puy Muñoz es bastante ilustrativa: Explica que hace treinta años estaba convencido de tres fundamentos de los derechos humanos: 1. el fundamento de la convivencia con la humanidad; 2. el de la convivencia con la naturaleza; 3. el fundamento remoto de la convivencia con la divinidad. Veinticinco años atrás, pensaba que el fundamento de los derechos humanos estaba en el derecho a la vida fundamentado en la voluntad de Dios y, en tiempos más recientes, manifiesta haber descubierto otros fundamentos, como la necesidad de satisfacer los mínimos relativos de supervivencia del débil en su convivencia con el fuerte.(12) Hay todo tipo de fundamentaciones de los derechos humanos, empezando por las más arraigadas a corrientes iusnaturistas que los hacen derivar de principios naturales inmutables y eternos; hay otras más enfocadas en desarrollos históricos y otras que se centran en la ética.

Hoy no es posible sostener los fundamentos de los derechos humanos en visiones únicas y excluyentes; por el contrario, la realidad demuestra que hay todo un conglomerado de corrientes de pensamiento, pero sobre todo de procesos históricos que, nutridos por ciertos principios éticos ineludibles –como la dignidad humana-, permiten hacer una construcción más realista y holística para fundamentar los derechos humanos.

Como muy bien lo expresara Bobbio:

No se trata de encontrar el fundamento absoluto –proeza gloriosa, pero desesperada- se trata de encontrar los diversos fundamentos posibles. No obstante, de todas maneras esta búsqueda de los fundamentos posibles –hazaña legítima y no condenada a la esterilidad como la otra- no tendrá ninguna importancia si no está acompañada del estudio de las condiciones, de los medios y de las situaciones, donde tal derecho o tal otro pueda ser realizado. Este estudio es la tarea de las ciencias históricas y sociales. El problema filosófico de los derechos del hombre no puede ser disociado del estudio de los problemas históricos, sociales, económicos, psicológicos, inherentes a su ejecución.(13)

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No obstante, siempre se hace necesario conocer e identificar las principales corrientes de pensamiento para lograr tener esa visión ecléctica e integral del fundamento de los derechos humanos.

En primera instancia, ha sido la fundamentación iusnaturalista la más invocada históricamente, pero no por ello exenta de bastante cuestionamiento por lo que conlleva el sesgo del concepto del Derecho Natural, el cual deriva la filosofía de los derechos humanos a la idea de una ley natural, divina e inmutable; es decir, de un orden anterior a cualquier ordenamiento jurídico.(14) En palabras de Fernández Galiano, son "…derechos naturales aquellos derechos de los que es titular el hombre no por graciosa concesión de las normas positivas, sino independientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre, de participar de la naturaleza humana".(15) La importancia de la fundamentación iusnaturalista no debiera basarse en la universalidad ni la inmutabilidad del Derecho Natural, sino en la naturaleza histórica de la persona humana, donde siempre habrá variedad de situaciones sociales que matizan y coexisten incluso en un mismo momento.

Esto viene a enlazarse con la fundamentación histórica de los derechos humanos, la que sostiene, en contraposición con el Derecho Natural, que los derechos son variables y relativos a cada circunstancia y momento histórico de acuerdo con el desarrollo de la sociedad. Según esta corriente, los derechos humanos se fundan no en la naturaleza humana sino en las necesidades humanas y en las posibilidades de satisfacción dentro de una sociedad; en los valores constituidos en una comunidad histórica concreta y en los fines que ella misma pretende realizar, siempre que se respete como principio ineludible la esencia de la dignidad de la persona humana.(16) Sin embargo, la principal crítica a esta visión historicista radica en que tampoco puede deslindarse de la evolución histórica un núcleo de sustrato valorativo, axiológico, donde independientemente del momento histórico, persiste la idea de moral y ética para calificar en cualquier circunstancia la dignidad humana.

Una tercera rama de la fundamentación de los derechos humanos es la fundamentación ética, muy bien expuesta por Eusebio Fernández, quien señala que ni la fundamentación iusnaturalista ni la fundamentación histórica responden de manera coherente, como sí lo hace la axiología de los derechos humanos en razón de las exigencias que consideramos imprescindibles e inexcusables de una vida digna. Agrega:

"Para esta fundamentación y consiguiente concepción que defiendo, los derechos humanos aparecen como derechos morales, es decir, como exigencias éticas y derechos que los seres humanos tienen por el hecho de ser hombres y, por tanto, con un derecho igual a su reconocimiento, protección y garantía por parte del Poder político y el Derecho; derecho igual obviamente basado en la propiedad común a todos ellos de ser considerados seres humanos y derecho igual de humanidad independiente de cualquier contingencia histórica o cultural, característica física o intelectual, poder político o clase social".(17)

Precisamente es de esta concepción integral de donde se deriva la inveterada expresión de que los derechos humanos son aquellos "inherentes a la persona humana en su condición de tal", pero más allá de un enunciado meramente ético, donde se requiere una correspondencia con el reconocimiento de derechos con sus respectivas garantías (legitimación ética + momento histórico + calificación y protección jurídica). Esta

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postura coincide perfectamente con la concepción tridimensional del Derecho de Miguel Reale que define al Derecho como la fórmula entre hecho, valor y norma: ante la existencia de un hecho social en un momento histórico dado, habrá una valoración ética al mismo que lo haga calificar para que sea traducido en una norma jurídica).(18)

En suma, la fundamentación de los derechos humanos debe responder al entendimiento, en cualquier medio, lugar y momento histórico, de que la persona humana tiene una condición de tal que está impregnada de dignidad, que es la que le da legitimidad para que actúe de manera libre y razonada, pero con respeto a los mismos derechos de los demás, en un marco propicio favorecido por el Estado para que realice su proyecto de vida digna. _____________ Notas: [9] Citado por Puy Muñoz, Francisco. "Que significa fundamentar los derechos humanos?". En Polo, Luis Felipe. Fundamentos Filosóficos de los Derechos Humanos. Op. Cit, p. 26,27.

[10] cf. Preámbulos de: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Convención Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

[11] (Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, 1984, quinta edición. p.666).

[12] Puy Muñoz, Francisco. Op. Cit. P. 34,35.

[13] Bobbio Norberto, "Actes des entretiens de L´Aguila" (14-19 Septiembre 1964). Institut Internationale de Philosophie. La Aurora Italia. Firenze.1966. p. 9.

[14] Según Maritain: "Se trata de establecer la existencia de derechos naturales inherentes al ser humano, anteriores y superiores a las legislaciones escritas y a los acuerdos entre los gobiernos, derechos que no le incumbe a la comunidad civil el otorgar, sino el reconocer y sancionar como universalmente valederos y que ninguna consideración de utilidad social podría, ni siquiera momentáneamente, abolir o autorizar su infracción". Maritain Jacques. Los Derechos del hombre y la ley natural. Biblioteca Nueva. Buenos Aires. 1943. p.96.

[15] Fernández-Galiano, Antonio. Derecho Natural. Introducción Filosófica al Derecho. Sección de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Madrid. 1974. p.133.

[16] Cf. Peris, Manuel. Juez, Estado y Derechos Humanos. Editorial Fernando Torres. Valencia 1976.

[17] Fernández Eusebio. "Los Derechos Fundamentales del Hombre". Anuario de Derechos Humanos. Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Madrid. 1981.pp 94,95.

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[18] Tales elementos - hecho, valor y norma- no existen separados unos de otros sino que coexisten en una unidad concreta. Cf. Reale Miguel. Introducción al Derecho. P.69.

UNIDAD II

Aspectos generales de los derechos humanos Preguntas más frecuentes

Objetivo:

Que los y las estudiantes tengan a mano las herramientas mínimas para responder a las preguntas más frecuentes sobre derechos humanos, como quién o quiénes violan los derechos humanos y los principales efectos de ello. Adicionalmente, que tengan una noción mínima de dónde se pueden ubicar los derechos humanos en el Derecho Interno y en el Derecho Internacional y cómo se relacionan entre sí. Por último, que observen cómo, a partir de la interpretación amplia de algunos derechos humanos, se logran desarrollos integrales como aristas a seguir.

¿Quién viola los derechos humanos?

El Estado. El Estado es el primer responsable en garantizar y proteger los derechos esenciales de todas las personas que se encuentren en su territorio (no solo de sus nacionales, sino de todos sus habitantes). Involucra la realización de acciones positivas como organizar los aparatos sociales y judiciales, así como la abstención de realizar actos que afecten derechos de las personas. El incumplimiento de esta obligación, genera responsabilidad social por los medios previstos por el ordenamiento interno y, de manera complementaria, por el Derecho Internacional.

El Estado actúa por medio de sus funcionarios -llamados agentes en el Derecho Internacional-. Estos funcionarios, comprometen con su acción u omisión al Estado debido a que la actividad del Estado siempre implica un riesgo de provocar algún daño o perjuicio a la esfera de los derechos de las personas, sin que necesariamente impliquen la comisión de un delito. Ello se conoce como "responsabilidad objetiva" del Estado, lo que quiere decir que el Estado debe saber "elegir" y "vigilar" a sus funcionarios. En el tanto estos actúen en nombre y bajo la aquiescencia del Estado, sus actos y sus consecuencias, serán propias del Estado, el cual deberá responder por las violaciones a los derechos humanos en que aquellos incurran.

De manera excepcional, un particular puede violar los derechos humanos y generarle responsabilidad al Estado. Ello ocurre cuando el Estado, por acción u omisión, permite la existencia de grupos o de actividades que son propias de su competencia y no toma las medidas adecuadas para desarticularlos. Por ejemplo, la existencia de grupos paramilitares o de grupos que realicen tareas de vigilancia y afecten la seguridad del país. Para el resto de los casos, cuando los particulares no tienen ninguna injerencia en la función pública y sus actos son privados y afectan o lesionan derechos de terceras personas, se consideran delitos o faltas y no propiamente violaciones a los derechos humanos. Estos particulares, deberán asumir su responsabilidad pero de carácter individual.

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¿Dónde podemos ubicar derechos humanos? Aún con la claridad de que los derechos humanos no son solo un conjunto o listado de derechos, sino códigos de conducta que reúnen valores para la convivencia de la persona humana en todas sus facetas e interrelaciones, para efectos prácticos siempre es un factor facilitador que exista al menos un estándar mínimo de derechos tácitamente reconocidos e incorporados en normas ("positivizados"). Esas normas, que han pasado por un proceso de reconocimiento legal conforme al derecho interno de cada país (iniciativa de ley), o del derecho internacional, se pueden identificar en los siguientes medios o instrumentos: Derecho Interno Derecho Internacional de los Derechos

Humanos - Constitución Política (Derechos constitucionales como derecho a la vida, libertad, igualdad, propiedad, trabajo, educación, salud, derechos políticos, libertad de asociación, libertad de pensamiento, libertad de credo o religión, etc.)

-Tratados internacionales en derechos Humanos: Tanto los que se generan en el Sistema de Naciones Unidas como en sistemas regionales a los cuales pertenece el Estado (sistema interamericano de la OEA para nuestro continente). -Hay tratados generales como los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Sistema Regional, donde confluyen derechos de todo tipo y para todas las personas sin distinción alguna. También hay tratados específicos que tratan de manera particular derechos determinados para personas o grupos que se encuentran en determinada situación especial (Convención de Derechos del Niño [y de la Niña], Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad); o tratados de derechos humanos para combatir y erradicar ciertas prácticas (Convenciones de Naciones Unidas contra la Tortura, la discriminación contra la mujer, el racismo, etc.).

- normas legales (leyes formalmente promulgadas) en Códigos o leyes generales (P.ej.: garantías procesales en Código Procesal Penal; derecho de propiedad en legislación civil), o leyes especiales (Legislación especial sobre niñez y adolescencia, leyes de igualdad real, leyes para personas con retos especiales, leyes ambientales, etc.)

-Declaraciones Internacionales de Derechos Humanos: Declaran o reconocen derechos humanos, pero no tienen órganos ni mecanismos de protección que los hagan claramente exigibles, aunque igualmente los Estados deben acatarlos debido a la obligación internacional genérica de cumplir con las obligaciones internacionales asumidas de buena fe (Principio Pacta Sunt Servanda –artículo

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26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Ejemplos: Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre de 1948.

- Jurisprudencia de los tribunales: Principalmente las sentencias dictadas por los Tribunales o Salas Constitucionales que aplican e interpretan los derechos humanos desde el ámbito constitucional.

- Normas de “Soft Law” (Derecho “suave” o tenue). Son más bien principios y recomendaciones de “buena práctica” que se encuentran contemplados en instrumentos y documentos producidos por organismos especializados de derechos humanos. Por ejempl Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley; Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing); Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio), etc.

- Instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en el país: tratados de derechos humanos, declaraciones y otros instrumentos que se incorporan al derecho nacional como derecho interno de aplicación automática (forman parte de lo que se llama “bloque de constitucionalidad”).

Jurisprudencia Internacional: Son las sentencias de tribunales internacionales de Derechos Humanos que aplican e interpretan tratados y otros instrumentos internacionales para casos concretos (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tribunal Europeo de Derechos Humanos). Hay otros organismos de derechos humanos que también promueven el respeto por los derechos humanos, pero no son órganos judiciales, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o los Comités de los distintos tratados de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Si bien no son “jurisprudencia” técnicamente hablando, sí representan importantes precedentes a seguir y respetar.

Algunos derechos humanos emblemáticos: Vida y petición

Los derechos humanos no son solo los previstos en leyes o tratados. También involucran aspectos relativos a un entendimiento integral para que todas las personas tengan un proyecto de vida digna, incluyendo acceso a opciones más justas para personas que se encuentran en condiciones de desventaja y exclusión social. La manera cómo se reconocen esos derechos, la forma de garantizarlos y de interpretarlos jurídicamente, conlleva un ejercicio de interpretación amplia de ciertos principios jurídicos a favor de la persona humana como el principio de solidaridad humana y universalidad; esto es, lograr la justicia como valor para todas las personas, según su situación particular. Únicamente a manera de facilitación conceptual, a continuación se

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desarrollarán dos derechos humanos que sirven para tener una clara dimensión de los alcances que pueden tener los enfoques interpretativos y la importancia de promover y proteger los derechos humanos en general. Más allá de un análisis jurídico, lo que se pretende es visualizar cómo esos derechos humanos concretos -vida y petición- son más que derechos en sí mismos y cómo pueden contextualizarse a partir de vivencias, oportunidades y expresión de comportamientos habituales.

El derecho a la vida: condiciones para su realización

Desde el punto de vista jurídico se enseña que los derechos no deben ser objeto de jerarquías ya que no hay ninguno más importante que otro. Ese enunciado debe ser entendido en el sentido de que no se puede validar un derecho en detrimento de otros porque todos deben estar definidos en un contexto integral y sistémico. Con todo, es lo cierto que hay circunstancias especiales en que los derechos humanos pueden estar limitados, especialmente frente a valores superiores al interés particular.

El bien común es esa dimensión que trasciende de los intereses particulares para inclusive restringir, en casos especiales, el goce y ejercicio de algunos derechos por razones de interés general.

El derecho a la vida es más que un derecho individual que tienen las personas para que no se les coarte su existencia (concepto clásico restringido). Desarrollos doctrinales más recientes e inclusive jurisprudencia internacional en derechos humanos, refieren a un concepto de vida mucho más complejo e integral. El derecho a la vida no se viola solo cuando el Estado, por medio de sus agentes, provoca la muerte de una persona; se viola cuando no es capaz de que todas las personas logren participar de las opciones para alcanzar un proyecto de vida digna. Así fue dictaminado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en un caso referido a varios "niños de la calle" en Guatemala, en cuya sentencia condena al Estado por la violación del derecho a la vida en perjuicio de varios niños que fueron sometidos a tortura y a violación a su integridad física. Más allá de esos actos de algunos de sus agentes, la Corte Interamericana consideró la situación especial por la que pasan los niños de la calle.

"El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él."(19)

Y más adelante agregó:

"A la luz del artículo 19 de la Convención Americana la Corte debe constatar la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a un Estado Parte en dicha Convención el cargo de haber aplicado o tolerado en su territorio una práctica sistemática de violencia contra niños en situación de riesgo. Cuando los Estados

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violan, en esos términos, los derechos de los niños en situación de riesgo, como los "niños de la calle", los hacen víctimas de una doble agresión. En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privándolos así de unas mínimas condiciones de vida digna e impidiéndoles el "pleno y armonioso desarrollo de su personalidad"(20), a pesar de que todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su integridad física, psíquica y moral, y hasta contra su propia vida."(21)

La marginación extrema de las personas, o peor aún, de grupos ya de por sí vulnerables, hacen insostenibles posiciones doctrinarias que desconocen las obligaciones de los Estados de garantizar derechos colectivos, más allá de los derechos individuales. El derecho a la vida, por tanto, no se agota en el postulado de la existencia física de la persona, sino en todo el contorno que debe acompañar, como presupuesto necesario, esa existencia.

Con este enfoque amplio, se demuestra que el derecho a la vida confluye como factor condicionante para la realización de todos los restantes derechos humanos, pero ya no solo por el factor biológico y presupuesto de la existencia física de la persona, sino por la obligación del Estado de crear y fomentar condiciones solidarias de acceso a oportunidades para el desarrollo humano de todos y todas las personas sin ningún tipo de discriminación.

El derecho a la petición: la puerta de entrada de protección de los derechos humanos

Este derecho es fundamental porque es la puerta de entrada para accionar procesos administrativos y judiciales para reclamar la violación de otros derechos humanos. Tiene que ver con el acceso a la justicia, entendida esta de manera amplia, no solo ante la administración de justicia sino frente a reclamaciones de todo tipo para la resolución de una petición o solicitud determinada. Cuando no existen mecanismos de amplio y simple acceso para que los derechos humanos sean requeridos y exigibles, entonces se produce una violación adicional que sería precisamente la no resolución de nuestra petición, cualquiera sea su contenido.

El derecho de petición se manifiesta de muchas maneras, pero la principal es precisamente la opción de acceso para requerir del Estado el respeto de algún derecho humano. Como reclamación que es, depende de un proceso de gestión por medio de un debido proceso legal que garantice que la petición será resuelta por una autoridad competente e imparcial (principio de juez natural), dentro de un período de tiempo aceptable (justicia pronta y cumplida) y, por supuesto, atendiendo a una resolución justa.

Clasificación de los derechos humanos: ¿Deben clasificarse los derechos humanos en categorías?

Es un lugar común que la mayoría de los textos que tratan sobre derechos humanos, incursionen en la práctica inveterada de "clasificar" los derechos humanos en categorías o tipologías. Así, se mencionan varias categorías, siendo las más comunes los llamados derechos individuales (civiles y políticos), en contraposición de los derechos colectivos (derechos económicos, sociales y culturales, en adelante "DESC").

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Igualmente se utiliza otra clasificación por medio de las mal llamadas "generaciones" de derechos humanos, para lo cual se habla de derechos de la primera generación para referirse a los derechos individuales y derechos de la segunda generación para los derechos colectivos como los DESC. Incluso se utiliza la denominación de derechos de tercera generación para los derechos de la solidaridad como el medio ambiente sano y el derecho a la paz, los que involucran protección a toda la humanidad y hasta a las futuras generaciones.

Únicamente a manera de ilustración, se presenta un cuadro de cómo se han ido definiendo derechos humanos mediante categorías.

Derechos civiles y políticos Derechos económicos, sociales y culturales

- Derecho a la personalidad - Derecho a la vida - Derecho a la integridad personal - Prohibición de esclavitud y

servidumbre - Libertad personal - Garantías judiciales (debido proceso) - Derecho a la honra y dignidad - Libertad de conciencia y religión - Libertad de pensamiento y expresión - Derecho de rectificación y respuesta - Libertad de asociación - Derecho al nombre - Derecho a la nacionalidad - Derecho a la propiedad privada - Circulación y residencia - Derechos políticos (participación en

asuntos políticos, votar y ser elegido, sufragio universal, voto secreto, acceso en condiciones de igualdad a funciones públicas.

- Igualdad ante la ley - Protección judicial (derecho de

petición, recurso rápido y sencillo). - Derecho de reunión.

- Derecho a la salud - Derecho a la educación - Derecho a la cultura - Derecho al trabajo y salario digno - Seguridad social - Derecho a la alimentación

Derechos de la solidaridad - Derecho al desarrollo - Derecho a un medio ambiente sano - Derecho a la paz

Las clasificaciones de los derechos humanos por categorías tiene sentido didáctico y práctico especialmente para estudiar la evolución del reconocimiento de los derechos humanos debido a que fueron los derechos civiles y políticos (primera generación), los

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primeros en ser reconocidos en las Constituciones Políticas. Posteriormente, incursionaron los derechos colectivos (económicos, sociales y culturales). Pero más allá de ese objeto, las tipologías de derechos humanos lo que han provocado es un sesgo en la comprensión de su dimensión, especialmente en lo que respecta a su protección y exigibilidad.

Ello por cuanto se piensa, erróneamente, que solo los derechos civiles y políticos pueden ser reclamados por medio de los mecanismos previstos por la justicia constitucional e internacional, donde es más fácil determinar a la persona afectada así como el daño ocasionado como producto de la acción de Estado por medio de sus funcionarios. En cambio, se dice que los derechos económicos, sociales y culturales son más difusos porque responden a reclamaciones y afectaciones colectivas, a grupos y porque son prestaciones que el Estado debe asumir en la "medida de sus posibilidades"(22), como por ejemplo, el derecho a la salud, a la educación, al trabajo, a la cultura, etc.

El origen de esa división de derechos humanos fue claramente incorporada en una etapa histórica de politización e ideologización durante la Guerra Fría por medio de los Pactos de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1966 (Pacto de Derechos Civiles y Políticos y Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

Sin embargo, desarrollos doctrinales, así como jurisprudencia y prácticas más recientes, han echado por la borda estas clasificaciones para concentrarse en una doctrina integral de los derechos humanos donde se les considera derechos universales, indivisibles, interrelacionados e interdependientes. Este enfoque está claramente documentado en las Conferencias Mundiales de Derechos Humanos de la ONU de Teherán (1968) y de Viena (1993).

Pero más que cuestión teórica, los derechos humanos como vivencia cotidiana se traslapan de manera indisoluble, máxime si atendemos a la definición integral que ensayamos al inicio de este curso, donde son entendidos como condiciones para procurar una vida digna por medio de la satisfacción de necesidades básicas de todas las personas. Aún más, algunos ejemplos son la mejor forma para entender esa correlación: la falta de acceso a la salud implica una violación a la integridad física de la persona y hasta, eventualmente, al derecho a la vida; el derecho a la propiedad privada como derecho individual, puede tener una dimensión colectiva para satisfacer un interés público; la falta de vivienda digna incide en el derecho a la privacidad de la familia; la inseguridad ciudadana afecta todas las dimensiones de la esfera de los derechos individuales, incluyendo la propiedad, la integridad física y hasta la vida. De ahí, que las clasificaciones de los derechos humanos no corresponden a una verdadera opción de promoción y protección integral de los derechos humanos. ________________ Notas: [19] Corte I.D.H. Caso Villagrán Morales y otros (Caso de los "Niños de la Calle"), Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No.63, párr.144.

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[20] Convención sobre los Derechos del Niño, Preámbulo, párr.6. [21] Ibid, párr.191. [22] Así lo dispone el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados" (subrayado no es del original).

MODULO III

Desarollo Histórico - Filosófico

Unidad I: Antecedentes históricos y filosóficos. Unidad II: Desarrollo histórico - filosófico en las Américas. Unidad III: La Internacionalización de los derechos humanos.

UNIDAD I

Antecedentes Históricos y Filosóficos

Objetivo:

Que quienes lleven a cabo este curso tengan en cuenta la relación entre los fundamentos de los derechos humanos y los procesos históricos y filosóficosque, de manera intrínseca, han ido alimentando una interrelación sociológica que enriquece la teoría y la práctica.

Los derechos humanos se comprenden todavía mejor si van acompañados de un estudio de su evolución histórica y de los desarrollos filosóficos respecto del papel de la persona humana en sus distintas facetas y contextos sociales, económicos, religiosos y antropológicos.

No obstante, para mayor claridad, corresponde partir de una premisa necesaria: aún cuando los derechos humanos son inherentes a la persona humana por su condición de tal, corresponde analizarlos desde la óptica relacional con el Estado, partiendo de la presunción de que son los Estados los que violan los derechos humanos y no las mismas personas entre sí (en esos casos se dice que las personas cometen delitos o faltas y hay procedimientos para reclamar esos daños). Esta situación ha ido variando con el tiempo hasta llegar a procesos donde se integra la responsabilidad estatal con la responsabilidad por el acto del funcionario o del particular que afecta los derechos de los demás, especialmente cuando la violación atiende a casos de violaciones graves y sistemáticas y a delitos contra la humanidad (también

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conocidos como delitos de lesa humanidad).

Con esta delimitación fáctica, el enfoque involucra esos procesos históricos en que ya existe un reconocimiento tácito de la conformación de un Estado, tal vez no tan avanzado como el Estado Moderno de las postrimerías de la Edad Media, pero sí de una organización del Poder por medio de una figura emblemática de Autoridad. Para nuestros efectos, antes que recurrir a definiciones complejas de Estado, nos es suficiente entenderlo de manera simplista como “una sociedad políticamente organizada para garantizar el bien común”(23)

Otra precaución histórica que debemos resguardar, es que también hay que considerar otros factores importantes que afectan la concepción de derechos humanos que tengamos. Nos referimos a los condicionamientos culturales y religiosos, los cuales no son fáciles de interconectar, al punto de que algunos autores han llegado a sugerir que la visión actual de los derechos humanos plasmada por ejemplo en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es una visión occidental que no tomó en cuenta otros aspectos de la realidad de países con otra cultura y cosmovisión.(24) Este tema, es lo que se conoce como “condicionamiento cultural” y representa, a nuestro modo de ver, uno de los principales retos modernos para conciliar posiciones antagónicas. El debate pasa por la búsqueda de puntos de conexión entre las corrientes doctrinarias que abogan por la universalidad de los derechos humanos y las que se inclinan por la aplicación del relativismo cultural como elemento central para reconocer las especificidades regionales o culturales. El tema ha llegado a todas las instancias de discusión, incluso dentro de las mismas Naciones Unidas, donde quedó plasmado en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena (1993), en la que se señaló lo siguiente:

“Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales” (subrayado no es del original).(25)

Siendo así, es importante respetar y, principalmente entender los procesos de interculturalidad para integrar posiciones contradictorias.

De modo tal, la religión como la entendemos, o bien las creencias religiosas como una idea más amplia que involucra incluso a pueblos indígenas y tribales que viven conforme a otras prácticas y costumbres, son determinantes en el desarrollo histórico y filosófico de los derechos humanos, pero también desde el ámbito de su reconocimiento y protección.

Muchos autores se remontan incluso a los Diez Mandamientos como fuente histórica y cristiana de los derechos humanos; específicamente para referirse al enunciado de postulados claros sobre algunos derechos inalienables, como el derecho a la vida y a la propiedad ("No matarás", "No robarás"). Tanto la Biblia como el Corán y demás

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libros sagrados son ricos en enunciados referentes a derechos humanos, pero especialmente como alusiones a modos de conducta particular. Sin embargo, traducidos al desenvolvimiento humano en todas sus facetas, es innegable su incidencia en el papel de las instituciones que representan el Poder, en cualesquiera de sus manifestaciones.

Es por ello que cuando la persona humana toma conciencia de la necesidad de conformar un Estado a partir de la convicción de su incapacidad para que las relaciones en sociedad sean respetuosas de derechos y deberes de los demás de manera natural, sin una autoridad mediadora, es que se empieza a comprender esa figura necesaria que no es otra cosa que una ficción para someterse voluntariamente a ciertos cánones de comportamiento para vivir en sociedad y sin anarquía. Es la constante búsqueda del hombre por el bien común.

Desde el punto de vista filosófico, es el paso del estado libre de la persona humana, que empieza a tropezar con los derechos de los demás y a consolidar la correlación entre derechos y obligaciones (deberes de respeto), que no logró implementarse sin la presencia de una figura de autoridad superior que lograra ordenar los constantes conflictos sociales que se empezaron a dar producto del ejercicio de las libertades en ese estado natural. Mientras que algunos pensadores hablaban de que la persona humana era buena por naturaleza, otros decían, por el contrario, que "el hombre era el lobo del hombre". Putendorf sostenía que la sociedad política representa el fruto de una progresiva conquista ideal en la que se parte de un estado de precariedad, que denomina imbecillitas, en el que los individuos abandonados al egoísmo de sus propios impulsos se ven abocados a una existencia caracterizada por la inseguridad y el caos. La necesidad de superar esa situación conduce a los seres humanos, a través del contrato o pacto social, a la socialitas o estado de sociabilidad donde se da una convivencia ordenada por normas que regulan el funcionamiento de las instituciones sociales.(26)

Esa transición pasó de la creación de una forma de autoridad superior reguladora de relaciones sociales, a un punto extremo, donde la concepción de un Poder para ordenar la vida en sociedad llegó a situaciones de autoritarismo y de práctica invisibilidad de los derechos de la persona humana. Entonces se alegaba que se había configurado un "Leviatán"; una suerte de autoridad omnipotente que hizo desaparecer el estado de libertad natural de la persona humana.

Lo cierto es que los derechos humanos se insertan justamente dentro de ese pulso permanente entre el papel del Estado y la delimitación de sus competencias y la esfera de los derechos de las personas. El punto más crítico fue el desenvolvimiento de un Estado todo poderoso, omnipresente y omnipotente, sin ningún tipo de límites, más los que el mismo Estado se fuera imponiendo. Incluso se llega a vincular la formación y legitimidad de ese Estado-Poder con un Poder Divino, con la creencia y fuerte convicción de que la figura rectora -llámese Monarca, Emperador, Rey, Faraón, etc.- provenía de la Divinidad; por lo tanto, era un derecho hereditario. Desde la óptica de la historia del Derecho, es lo que se conoce como "iusnaturalismo" o "Derecho Natural"; es decir, un ordenamiento jurídico que se supone creado por la fuerza divina que se transmuta en la persona del monarca. Posteriormente, por la influencia de la Escuela Filosófica del Racionalismo, se alegaba que ese Poder devenía de la razón. Por su parte, el papel del "pueblo" es

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minimizado en sus derechos, al punto de que la persona humana no es sujeto de "derecho", sino "objeto" de derech el Monarca podía disponer de sus bienes, incluso de su vida, sin que mediara justificación alguna, más que su decisión, por las razones que fueren.

Es en este punto de la evolución humana y del Estado, que encontramos la piedra de toque para generar los mayores desarrollos y esfuerzos para visualizar una teoría de los derechos humanos, pero sobre todo, una verdadera revolución por la "conquista" de esos derechos. Una conquista ganada con sangre y vidas.

Si bien los derechos humanos son acompañados de una filosofía en constante evolución para reconocerlos como valores primarios inherentes a la dignidad humana, fueron realmente las luchas sociales las que fueron traduciendo esa teoría en práctica. Es precisamente la Escuela Escolástica de pensamiento filosófico la que tal vez mejor retrata esa búsqueda por darle a la persona humana el papel que le corresponde en la sociedad, porque le reconoce una cosmovisión hegemónica donde todo debe girar alrededor de la persona humana y no del Estado-Poder, el cual debe estar siempre supeditado a los designios humanos.

En la práctica, esa evolución la observamos de la consolidación de Autoridades despóticas, hacia el reconocimiento incipiente de determinados derechos de los súbditos, pasando por el reconocimiento de un catálogo de derechos más amplios, hasta llegar a la conformación de lo que conocemos con el Estado Moderno que, aunque con retrocesos, avanza hacia el estadio de mayor respeto a los derechos humanos como fuente legitimadora de su misma institucionalidad.

Como aspectos filosóficos que impulsaron ese cambio, corresponde destacar toda la corriente de pensamiento de los grandes pensadores griegos que, con sus tesis y antítesis, fueron los que alimentaron el debate sobre la persona humana y el Estado, incluso llegando a establecer escisiones muy claras entre los roles a desempeñar y el marco ideal para su desarrollo por medio de la democracia.

El Derecho Romano fue más bien rico en la producción de leyes y doctrina jurídica por medio de la sistematización de leyes y la codificación del Derecho. Claro está, se produce una importante compilación de derechos de las personas, pero recordemos que no toda persona era persona, sino solamente los ciudadanos romanos, quienes tenían además, un estatus también limitado. Dentro de esas limitaciones, las mujeres y los niños estaban por debajo de la figura paterna (el pater familiae).

En este punto, es conveniente escindir el proceso histórico de los derechos humanos en dos fases bien delimitadas: una fase de pensamiento filosófico donde las distintas corrientes de pensamiento derivan su justificación con enfoques iusnaturalistas y racionalistas y en una fase de "positivismo" jurídico, que es la etapa en que los derechos humanos trascienden del debate hacia el reconocimiento tangible en normas. Independientemente de la justificación normativa (si la norma es válida por derecho natural o por la razón), lo fundamental es que se inicia un proceso de reconocimiento jurídico de los derechos humanos y, posteriormente, un sistema de garantías para su reclamación y reparación.

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En la primera fase, los orígenes de los derechos humanos se remontan a la Grecia clásica y como efecto del derecho natural. Posteriormente, en el Derecho Romano también se postulaba la existencia de una ley natural (derechos naturales del hombre). No obstante, no debe olvidarse que ese mundo grecorromano, partía de un sistema social con diferencias sociales en el que se reconocía la esclavitud como práctica legítima (27) (se le consideraba perfectamente natural, y de conformidad con la ley natural).

La Edad Media, por su parte, no fue muy favorable para el desarrollo de los derechos humanos. La variación era que la ley natural derivaba de la razón (Santo Tomás de Aquino), pero igualmente se justificaba la esclavitud. Ese pensamiento no estaba abierto a la idea de situar a la persona humana como centro de preocupación del derecho y de la vida social. En lo que se avanza, es en la idea de Estado, pero no precisamente desde una óptica de respeto a los derechos humanos.

Bajo esos presupuestos, es difícil identificar orígenes de los derechos humanos basados en sistemas sociales donde los principios de libertad e igualdad no fueran reconocidos plenamente.

Es hasta la aparición del positivismo jurídico -cuando surgen los primeros documentos referidos a derechos humanos en siglos recientes- que se empieza a reconocer los derechos de la libertad e igualdad, pero más que todo relacionados con el derecho a la propiedad y a alguna participación política. En esta fase, los derechos humanos son derivaciones contractuales: son contratos establecidos por el Estado con la población, pero principalmente con la nobleza. Estos contratos reconocen ciertos derechos en el tanto se impida al Estado interferir en su ejercicio. La fuerza legal de esos derechos ya no está en la ley natural, sino en la voluntad del Estado, personalizado en la modalidad de la época en la figura del monarca. La forma de manifestar estos derechos fue mediante cartas, leyes fundamentales, peticiones o declaraciones.

El desarrollo de este tipo de reconocimiento de derechos humanos se produce históricamente de la siguiente manera:

Documento Epoca-Año

Contenido/alcance

Concilios V, VI y VIII del derecho canónico español, Toledo.

Fueros castellanos, leoneses y aragoneses

636-653

Siglos XI y XII

Primeras manifestaciones de garantías individuales en el derecho español.

Reglamentaron ciertas garantías individuales.

Carta Magna, Inglaterra 1215 Casi todos los textos de derechos humanos ubican como fecha emblemática y punto de partida del reconocimiento de los derechos humanos el año 1215, en el cual se creó la Carta Magna en Inglaterra. La Carta

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Magna es el documento de positivización más emblemático puesto que más que un proceso de concertación, representó una conquista de “algunos” derechos para “algunas” personas, cuando las afectaciones y la carga de tributos por parte del Reino de “Juan Sin Tierra” en perjuicio de una clase de propietarios, implicó un primer esbozo de derechos a su favor. Consagra la libertad personal, algunas garantías individuales y ciertas limitaciones al establecimiento de cargas tributarias. Su valor radica en que, más que principios declarativos universales, estableció previsiones específicas con medidas reparadoras, donde los barones podían incluso embargar castillos, bienes y posesiones reales.

Petición de Derechos (“Petition of Rights”), Inglaterra.

1628 Reitera los principios de la Carta Magna, reafirma las limitaciones del poder monárquico y el imperio de la ley. Estableció expresamente que no podían imponerse tributos sin la aprobación del Parlamento (principio de aplicación actual) y que nadie sería detenido o juzgado sino de conformidad con las leyes comunes.

“Acta de Hábeas Corpus”, Inglaterra

1679 Consagró y reglamentó el recurso de amparo para la libertad personal.

“Bill of Rights” o Declaración de Derechos, Inglaterra

1689 Principal documento constitucional de la historia de Inglaterra. Precisó y fortaleció las atribuciones legislativas del Parlamento frente a la Corona y proclamó la libertad de las elecciones de los parlamentarios. Consignó el derecho de petición, proscripción de penas crueles y el resguardo del patrimonio personal contra multas excesivas y las confiscaciones.

Independencia y Acta de Independencia de los Estados Unidos de América (Congreso de Filadelfia)

4 de julio de 1776

Postula con fuerza los siguientes derechos y principios: igualdad del hombre, vida, libertad, búsqueda de la felicidad, designación de gobiernos justos con consentimiento de los gobernados, derecho del pueblo a destruir formas de gobierno ilegítimas y constituir nuevos gobiernos fundados en aquellos principios.

Constitución de los 1787 Junto con las Diez Primeras Enmiendas

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Estados Unidos de América.

Constitucionales de 1789, se consagran los siguientes derechos: libertad religiosa, libertades de palabra, prensa y reunión, inviolabilidad del hogar, seguridad personal, derecho de propiedad y algunas garantías judiciales.

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Francia

1789 Principales principios y derechos: Artículo 1: “los hombres nacen y viven libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales solo pueden fundarse en la utilidad común”; Artículo 2: “el objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”. Los artículos siguientes garantizan la libertad personal, religiosa, de opinión y de imprenta; la igualdad ante la ley y las garantías procesales.

Estos hechos y la promulgación de instrumentos declarativos, así como toda una corriente de pensamiento europeo liberal, iban dirigidos de manera consistente a cuestionar el papel del Estado y propugnaban por su mínima participación y existencia ("dejar hacer, dejar pasar" -laissez faire, laissez passer-). Ello abonó el terreno para que se instrumentara aquel deseo de la Escuela Escolástica para que la persona humana fuera el eje de su propio destino y motor de su desarrollo.

Fue la Revolución Francesa, en 1789, el movimiento social que mayores efectos universales alcanzó en el cambio radical en la concepción del Estado moderno y el papel de la persona humana. Fue una modificación de 180 grados, donde se pasó de un Estado monárquico autoritario y despótico a un Estado que debía respetar y hacer prevalecer los derechos "individuales". La culminación de ese reconocimiento de derechos quedó plasmada en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y, particularmente, en la famosa triada: Libertad, Igualdad y Fraternidad. Aún con sesgos propios de la época y del papel preponderante del "hombre", la Declaración Francesa es una base fundamental de todos los desarrollos y reconocimientos de derechos posteriores, tanto en el ámbito interno como internacional.

De manera paralela, los grandes pensadores de la época ya habían perfilado un Estado moderno más regulado y limitado a ciertas competencias, pero también a varios controles. El sistema de control de pesos y contrapesos de Montesquieu, donde se abogaba por la creación y división de varios poderes independientes entre sí (Poder Legislativo, Judicial y Ejecutivo), fue una suerte de receta que todavía hoy perdura y es garantía de la existencia de un Estado de Derecho. Precisamente, todavía hay muchos países donde la falta de independencia de algunos poderes obstaculiza la realización de la justicia, la consagración de ese Estado de Derecho y el respeto integral de los derechos humanos.

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Esa tesis es retomada por el pensador inglés John Locke, y se fortalece la doctrina del Estado Republicano, en contraposición de un Estado autoritario. Ello fue crucial para que en la reconfiguración del mapa mundial por la escisión de los grandes imperios y la desaparición del poder feudal, se crearan nuevos Estados que tenían que optar por algún sistema político jurídico. Igualmente, los procesos independistas generaron mayores necesidades y demanda por la constitución de Estados preferiblemente republicanos, lo que confluyó en una corriente constitucional que todavía influye en el quehacer de nuestra sociedad. De hecho, la creación de Constituciones Políticas, son precisamente el principal bastión de las democracias en el tanto que representan la conformación de un "contrato social" (Rousseau), donde se estructura y delimita el Poder -las constituciones son un pacto político- por medio de la modalidad de gobierno elegido, la manera de nombrar a sus representantes y la división clara de los poderes y sus respectivas competencias.

Teniendo en cuenta ese desarrollo histórico general y las limitaciones señaladas, es posible escindir procesos históricos que tratan de explicar la existencia y fundamentación de los derechos humanos en cuatro fases bien delimitadas(28), a saber:

1. Humanism Son las raíces más lejanas que, tanto en su versión occidental como en visiones humanistas hindúes, chinas e islámicas, tratan de explicar la problemática de los valores humanos por medio de un ordenamiento jurídico aunque incipiente. Las leyes o Código de Hammurabi y los Diez Mandamientos, son un punto de partida ineludible. Paralelamente, se desarrolla una corriente de pensamiento iusnaturalista que sostiene que los derechos humanos son inherentes a la persona como ser dotado de racionalidad y de sentido.

2. Pensamiento filosófico cristian En la época medieval prevalecen las filosofías cristianas que impulsan la “positivización” de los derechos humanos como una manera de pasar del debate teórico-filosófico a un ordenamiento jurídico, aunque todavía sin un sistema amplio para garantizarlos.

3. Racionalismo filosófico y contractualism En un marco de “tolerancia” religiosa, aparecen pensadores como Tomás Hobbes y John Locke que, aunque con diferente orientación, formulan tesis contractualistas sobre la idea de un contrato social, ya sea inspirado en un “estado natural del hombre” o en un derecho natural basado en la razón. En cualquier caso, afirman la existencia de reglas normativas de manera previa a cualquier autoridad política.

4. Iluminismo francés: Se desarrolla entre los Siglos XVIII y XIX con pensadores como Rousseau y Montesquieu, quienes nutren los movimientos revolucionarios que, tomando como centro Francia, luego se extienden de manera global, incluyendo América. Es la etapa de la formulación de las

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grandes declaraciones de derechos y la positivización de otros. Se da paso a la “constitucionalización de los derechos humanos y a su posterior “internacionalización”.

El papel de la Iglesia en el desarrollo histórico y filosófico de los derechos humanos es una gran constante, especialmente en el mundo occidental. Pero es en el Siglo XVIII cuando se generan Encíclicas Papales que van a tener enunciados trascendentales, especialmente por una preocupación social, más allá de los derechos individuales. En 1882, León XIII, preocupado por el problema social, promulga la Encíclica "Rerum Novarum", en la que el Papa expresa su angustia ante lo que llama la "miseria inmerecida" de los trabajadores. Posteriormente, se derivan otras encíclicas no menos importantes como la "Quadragésimo Año del Papa Pío XII, en 1931, que proponía soluciones teóricas y prácticas al conflicto social y la "Mater e Magistra" y "Pacen in Terris", formuladas por Juan XXIII, conocido como el Pontífice de la socialización por esas encíclicas.(29)

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Notas:

[23] Otros conceptos más acabados entienden al Estado como "...la sociedad políticamente organizada, la sociedad dirigida por un gobierno, entendiéndose por gobierno, en este sentido general un poder permanente que dicta mandatos imperativos y los hace cumplir, dominando cuando es necesario por medio de la fuerza, las voluntades rebeldes" (Villarán, Mario); "La razón de ser del Estado es garantizar el bien común. Adquirir, conservar y desarrollar sus componentes (...) Para realizarla, ha de contar con unos medios eficaces que la sociedad pone en sus manos, y con los cuales no cuenta ninguna otra instancia dentro de la misma vida social" (Duguit). Citados por: Polo, Luis Felipe. "El Estado". En: Fundamentos Filosóficos de los Derechos Humanos. Op.Cit.P.251,252.

[24] Cf.Kausikan, Bilhari, "Asia´s Different Standard". En: Steiner J. Henry y Alston, Philip. International Human Rights in Context, Law, Politics, Morals.Second Edition. Oxford University Press. New York, 2000.p.539 ss.

[25] Declaración y Programa de Acción de Viena, aprobado por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Viena el 25 de junio de 1993. Número 5.

[26] Putendorf, Samuel. Citado por Pérez Luño, Antonio. Op. Cit. p.38.

[27] Reconocido por el mismo Aristóteles. Aristóteles, Política, Libro primero.P.539.

[28] Esta clasificación se ha tomado de la propuesta de Luis Felipe Polo. Cf. Polo, Luis Felipe. Fundamentos Filosóficos de los Derechos Humanos. Op.Cit. 2003

[29] Ibid. P.284

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Unidad II

Desarrollo Histórico-Filosófico en las Américas

Objetivo:

Que los lectores y lectoras de esta unidad tengan claridad del verdadero aporte de los derechos humanos derivado de la realidad histórica del Continente americano y, especialmente, la importancia de comprender las diferencias entre ese desarrollo hemisférico y las principales fuentes históricas y de pensamiento europeo que mayor influencia han ejercido.

El Continente Americano tiene su propia dinámica y proceso de reconocimiento de derechos humanos, pero evidentemente bajo la gran influencia de las escuelas de pensamiento europeas, especialmente del pensamiento político y liberal inglés y las ideas de John Stuart Mill y John Locke. Las declaraciones y principios reconocidos en la Carta Magna, la Constitución de los Estados Unidos y la Declaración Francesa, fueron por supuesto documentados y desarrollados dentro de los procesos constitucionales de los países americanos. Con todo ese acerbo político y jurídico, se genera una nueva corriente constitucionalista donde se estructura de manera sistémica la forma de gobierno de cada país, la distribución de competencias y poderes para implementación del Poder y, por supuesto, un capítulo de derechos y de garantías constitucionales.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948(30), es el documento que sirve de marco para la promoción y protección de los derechos humanos en el continente americano como parte inherente de la Organización de los Estados Americanos como entidad política regional. En un primer estadio, todo el sistema, cumple un papel importante para aquellos Estados miembros que todavía no han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pero también para los Estados parte en ésta, porque opera como derecho consuetudinario y es una fuente de derecho fundamental, ya que incluso suple lagunas jurídicas como en el caso de los derechos económicos, sociales y culturales. Precisamente, en 1998 se celebró el quincuagésimo aniversario de este importante instrumento regional que incluso, para orgullo de los americanos, precedió por unos meses a la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Sin embargo, los antecedentes históricos y filosóficos de los derechos humanos en América, son de mucho más data e inclusive, a veces ignoramos que constituyen precedentes vitales para el sistema universal de protección de derechos humanos. Hablamos de la Declaración del Pueblo de Virginia de 1776(31) y de la creación de la Corte Centroamericana de Justicia(32), primer tribunal internacional regional, donde incluso se le reconocía participación directa a la persona para plantear demandas internacionales (jus standi), situación que aún no es reconocida para el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos(33). Remontándonos a tiempos todavía más remotos, resulta ilustrativo recordar que América tiene su propia historia en materia de derechos humanos. Cabe destacar el esfuerzo desplegado por Fray Bartolomé de las Casas por establecer la unidad del género humano, antecedente necesario para afirmar que los hombres nacen libres y permanecen libres e iguales en derechos, lo que a la postre fue un corolario de la

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Revolución Francesa.

Una realidad insoslayable, especialmente en Latinoamérica, es que no ha existido una escuela de pensamiento filosófico que desarrollara con profundidad y de manera sostenida un debate sobre la fundamentación de los derechos humanos, que no sea bajo la influencia de las escuelas de pensamiento clásico grecorromanas y, por supuesto, las corrientes de pensamiento europeo. Es así que nuestras ideas y leyes son derivadas y trasplantadas de las experiencias foráneas que, aunque sean aportes valiosos, no dejan de ser extrañas para nuestra realidad.

Teniendo en mente esa limitación, es con el descubrimiento de América donde se produce un encuentro, cuando no un choque de culturas, con implicaciones que repercuten todavía hoy. La trascendencia de un nuevo mundo tuvo muchísimos efectos y de todo tipo, pero en el ámbito humano, fue donde se plantearon los mayores problemas de tipo social, político y religioso. Recordemos que la conquista de América tuvo influencia predominantemente cristiana para la propagación de esa fe entre los infieles y de ahí, el predicamento de la servidumbre natural de los indiosy el derecho de los españoles a retenerlos por medio de la fuerza.

Frente a esa ideología de esclavitud, surge otra de procedencia estoica y cristiana que afirma la libertad de los indígenas e interpreta la misión de los colonizadores conforme a los principios de la tutela civilizadora.(34)

Es en ese contexto que vale la pena describir el gran debate entre Fray Bartolomé de las Casas y Juan Gómez de Sepúlveda, en Valladolid, años 1551, descrito por Lewis Hanke y que a la postre se considera como el hecho más importante de la historia de la Guerra Justa en las Indias. Para Sepúlveda, quien era escolástico y cronista real, era legal y necesario hacer la guerra contra los "naturales" por cuatro razones: 1. Por la gravedad de los pecados que cometían los indios, en especial por sus idolatrías y sus pecados contra la naturaleza; 2. Por la rudeza de su naturaleza, lo que los obligaba a servir a personas que tuvieran una naturaleza más refinada, como los españoles; 3. Para difundir la fe, lo cual sería más fácil mediante la previa sumisión de los naturales; 4. Para proteger a los débiles entre los mismos indígenas. Para ello utilizó como fundamentos las teorías de Aristóteles sobre la naturaleza humana y las causas de la Guerra Justa analizadas por Tomás de Aquino; lo mismo que algunos versículos bíblicos.

Como contrapartida, Fray Bartolomé de las Casas defendió la causa de los indios, basándose también en Aristóteles y Santo Tomás, pero sobre todo, en su valiosa experiencia vivida en las Indias. Su pensamiento se resume de la siguiente manera:

El fin que en las Indias y de las Indias, Cristo y el Papa y los Prelados pretenden y deben pretender y también los Reyes de Castilla como cristianos, es la predicación de la fe para que aquellas gentes se salven. Y los medios para efecto no son robar, escandalizar, cautivar, despedazar hombres y despoblar reinos y hacer ceder y dominar la fe y religión cristiana entre los fieles pacíficos, que es propio de fieles tiranos, enemigos de Dios y de su fe, como ya muchas veces contra la porfía y ceguedad del Dr. Sepúlveda habemos robado y tratado y perseguido.(35)

Aún cuando los resultados históricos documentan una herencia de esclavitud que

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data todavía de los albores de nuestra independencia, es lo cierto que la postura de De las Casas permitió al menos suavizar las leyes aplicadas a los indígenas e influyó en el proceso de humanización de la conquista. Desde la óptica de los derechos humanos, como ya lo recalcamos, tuvo la virtud de fortalecer la idea de que todas las personas son iguales independientemente de sus creencias, de su lugar de nacimiento, raza, origen, etc.

Otras ideas y hechos relevantes que han contribuido al desarrollo histórico de los derechos humanos en América son los siguientes:

El pensamiento de Francisco de Vitoria, quien propicia el respeto a los derechos de los americanos, a quienes considera señores y dueños de sus tierras. Su aporte transciende de la realidad americana, ya que se le considera como uno de los grandes precursores de la doctrina del Derecho Internacional contemporáneo sobre la paz y la seguridad, así como de la teoría de los derechos humanos como teoría de la persona protegida por el derecho de gentes.

La Declaración de Independencia de los Estados Unidos del 4 de julio de 1776 y su Constitución Federal de 1787 que consolidan los principios de libertad individual y los derechos fundamentales de la persona humana en el nuevo mundo.

El movimiento independista americano influenciado por las ideas liberales de la Declaración Francesa y la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, de donde se tomaron principios de algunas versiones que circularon clandestinamente en Latinoamérica.

La filosofía de la época de la Ilustración, aún cuando fue privilegio de unos pocos (la oligarquía criolla). Recordemos que los movimientos independistas no fueron, necesariamente, movimientos revolucionarios populares.

La progresiva emisión de Constituciones nacionales durante el Siglo XIX, inspiradas en la Constitución de los Estados Unidos de América. Estas Constituciones promovían fundamentalmente derechos individuales como la libertad en sus modalidades de prensa, movimiento, conciencia y la propiedad privada.

La Constitución mexicana de 1917 que, al amparo de nuevas ideologías, es la primera en consagrar derechos económicos, sociales y culturales que pretenden dar eficacia real a los derechos de salud, trabajo, educación y uso racional de la propiedad, entre otros. Su influencia es universal. En el mismo año, la Constitución de la Unión Soviética sigue el mismo camino y, un año después, se promulga la Constitución alemana de Weimar. No hay Constitución latinoamericana que no contenga hoy un capítulo para reconocer derechos de carácter económico, social y cultural. Lamentablemente, la realidad de los países Latinoamericanos muestra un abismo entre lo normativo y lo fáctico.

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Notas:

[30] Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá,

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Colombia, 1948.

[31] La Declaración del buen pueblo de Virginia fue el primer instrumento sobre Derechos Humanos de carácter general y no la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa.

[32] Creada por el Pacto de Washington en 1907 e instalada en San José, Costa Rica en 1908. Operó hasta 1918.

[33] De acuerdo con el artículo 61.1 de la Convención Americana, "Sólo los Estados partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte".

[34] Cf. Prado Vallejo, Julio. "Los Derechos Humanos". En: Polo, Luis Felipe, Fundamentos Filosóficos de los Derechos Humanos. Op.Cit.P.279.

[35] Cf. Hanke, Lewis. La Lucha por la Justicia en la Conquista de América, p.p.312 a 354. Citado por Prado Vallejo, Julio, Ibid.

UNIDAD III

La internacionalización de los derechos humanos

Objetivo:

Que los que realicen este curso autoformativo comprendan los verdaderos alcances de la “positivización” e internacionalización de los derechos humanos como una manera de su reconocimiento en el marco del Derecho Internacional, pero especialmente, respecto de cómo se relaciona ese Derecho con el Derecho Interno y su incidencia como obligación internacional a ser observada por los Estados.

La evolución histórica de los derechos humanos se ve convulsionada y colapsada a través de hechos sangrientos que representan las peores formas de manifestación de violencia en la humanidad. Ya no son solo guerras entre pueblos, sino actos grotescos de violación atroz y sistemática a los derechos humanos de personas y, particularmente, a personas que pertenezcan a determinados grupos étnicos o religiosos, incluso por razones de género. Prácticas de segregación racial, así como actos organizados de exterminio humano y genocidio, especialmente durante la II Guerra Mundial, dejaron una marca indeleble en la humanidad.

Fue en esas circunstancias donde hubo perfecta claridad y consenso en que si bien era el Estado el que reconocía derechos humanos (constitucionales en ese caso) y los debía proteger, era cierto que era el propio Estado el que acometía en su violación. De tal cuenta, se producen rebrotes de autoritarismo con tintes ideológicos de todo tipo, y nos enfrentamos a un nuevo escenario donde es el Estado el principal violador de los derechos humanos y a la imposibilidad real de que nuestras reclamaciones pudieran tener eco en el derecho interno, precisamente porque aparejado al autoritarismo estaba el debilitamiento de las instituciones democráticas,

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incluyendo la falta de independencia judicial que se encontraba amedrentada por la represión.

Son las secuelas permanentes de la II Guerra Mundial las que conducen a que los propios Estados observen la necesidad de imponerse límites para que no se repitan hechos de igual magnitud, pero también para crear mecanismos de promoción y protección de los derechos humanos, ahora dentro de un marco del Derecho Internacional, con controles de monitoreo e incluso con procesos judiciales y extrajudiciales para establecer responsabilidad internacional de los mismos Estados por violaciones a los derechos humanos.

La propuesta de los mismos Estados -hay que tener claro que son los Estados los que crean los tratados internacionales y no están dispuestos a dar más concesiones de las que se supone puedan aceptar- fue fortalecer el sistema político internacional y regional por medio de la creación y reestructuración de las organizaciones internacionales (Naciones Unidas, Organización de los Estados Americanos, Unión Europea, Unión Africana, Carta Arabe).

De manera paralela, esos marcos internacionales sirvieron de base para la configuración de subsistemas de protección de derechos humanos que tuvieran instrumentos internacionales con reconocimiento de derechos humanos que los Estados se comprometen a respetar, ahora con alcance de obligación internacional, así como mecanismos para su promoción y protección y órganos para supervisar su cumplimiento.

Como se indicó antes, fue la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 la que impulsó ese proceso de "internacionalización" de los derechos humanos y luego fue seguida de múltiples iniciativas generales, pero ya a través de tratados más específicos y obligatorios (vinculantes). En el ámbito regional, los Estados asumieron una actitud similar, siendo que a la fecha, la generación de nuevos instrumentos son una constante en todas las instancias internacionales, con la característica novedosa de que cada vez se le permite mayor participación a la persona humana y a los grupos de personas para que se involucren en el debate y en la elaboración de esos instrumentos.

Es necesario destacar que antes de la década de los cincuenta del Siglo XX, hubo importantes antecedentes para impulsar el reconocimiento y la protección internacional de los derechos humanos. Entre los más importantes destacan los siguientes:

1. El “Proyecto de reconocimiento internacional de los derechos del individuo”, presentado en 1917 por el chileno Alejandro Alvarez al Instituto Americano de Derecho Internacional;

2. El mensaje presentado el 6 de enero de 1941 al Congreso de los Estados Unidos de Norteamérica por el Presidente Franklin Delano Roosevelt,

3. La “Carta del Atlántico”, suscrita por Franklin Delano Roosevelt y Winston Churchill en 1941;

4. La Declaración formulada por 45 Estados en 1942; 5. La “Declaración sobre seguridad colectiva” firmada en 1943 por Estados

Unidos, Gran Bretaña, La Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y la

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República Popular China; 6. Los “Acuerdos de la Conferencia de Dumbarton Oaks” de 1944; 7. Las Resoluciones de los países americanos representados en la Conferencia de

Chapultepec, de 1945.

Un antecedente necesario de reseñar es la creación de la Organización Internacional del Trabajo y la proliferación de Convenios en materia de su competencia a partir de 1919. A partir de su actividad legislativa, la OIT ha logrado implementar alrededor de doscientos convenios internacionales y resoluciones referentes a derechos laborales y conexos

En el continente americano, y más concretamente en Centroamérica, se generó un sistema muy particular para la época, como lo fue la creación de la Corte de Justicia Centroamericana.

Todas esas iniciativas influyeron en la aprobación de importantes instrumentos internacionales de reconocimiento y protección de los derechos humanos y que, a la postre, vendrían luego a ser la base de lo que se conoce como la "Carta de los Derechos Humanos", a saber:-La Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos Sociales y Culturales, dentro del marco del Sistema de las Naciones Unidas;

-La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), en el sistema interamericano.

-El Convenio Europeo sobre los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (1950), en el sistema europeo.

-La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos.

La progresividad de los derechos humanos Es a partir de la "internacionalización" de los derechos humanos que se genera una evolución progresiva en la formulación de propuestas de reconocimiento de derechos y de medios para su protección, tanto en el Derecho Interno como en el Derecho Internacional. Sin embargo, es en el ámbito internacional en el que se impulsan mayores iniciativas por medio de la promulgación de instrumentos declarativos y tratados internacionales en derechos humanos, en el marco de desarrollo de sistemas internacionales y regionales de protección que llevan implícitos nuevos órganos y procedimientos de protección.

El mayor avance fue reconocer a la persona humana como sujeto de derecho internacional mediante la consolidación de una nueva rama jurídica -el Derecho Internacional de los Derechos Humanos-, ya que antes solo los Estados eran sujeto de Derecho Internacional. Las personas no tenían ninguna opción de reclamar violaciones a sus derechos en instancias internacionales. En cambio hoy, hay numerosos mecanismos internacionales con opciones reales de protección, lo cual es objeto de otros cursos autoformativos complementarios a este.

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La progresividad de los derechos humanos discurre entre un inicio en que solo se reconocían en instrumentos declarativos sin órganos ni mecanismos de protección (únicamente con valor declarativo), hasta la creación de otros instrumentos con mayor eficacia y capacidad obligatoria como los tratados que, además de reconocimiento de derechos, también incluyen mecanismos y órganos de protección. A manera de ejemplo, la progresividad es fácilmente identificable a partir de la promulgación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948, pasando por la creación de mecanismos procesales para instrumentar la protección de los derechos en ella contemplados (procedimientos 1503 y 1235), así como por la creación de tratados generales con Comités de supervisión y protección, hasta el estado actual donde se contabilizan más de cien instrumentos internacionales, entre tratados y declaraciones de Naciones Unidas y de otros sistemas regionales.

El impulso de esta progresividad sostenida tiene un soporte moral en la reacción colectiva frente al exterminio masivo y sistemático de seres humanos ejecutado por el nazismo durante la II Guerra Mundial y, por supuesto, con fundamento en la dignidad humana como principio ético ineludible.

Aún cuando con anterioridad ya existían algunos instrumentos internacionales que podrían considerarse como propios de protección internacional (vg. La Sociedad de las Naciones, Convenios de la OIT, Convenciones sobre Asilo, protección diplomática aplicada en los fallos de la Corte Internacional Permanente de Justicia de la Haya, etc.), es con la creación de la Organización de las Naciones Unidas, de la Organización de los Estados Americanos y del Consejo de Europa, que podemos hablar de un verdadero sistema internacional político idóneo para garantizar la operatividad de subsistemas de protección de derechos humanos cuyas decisiones tengan un asidero más tangible. En África se sigue la misma tónica y se crea la Unidad Africana y bajo su égida, un sistema regional de protección de derechos humanos por medio de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y su órgano principal, la Comisión Africana de Derechos Humanos y la Corte Africana de Derechos Humanos; esta última aún pendiente de instauración. En los países árabes hay un esfuerzo incipiente con la Carta Árabe de Derechos Humanos. En cambio en el continente asiático, al no existir una organización política regional, ha sido más difícil instituir un sistema de protección de derechos humanos, además de cierta resistencia por razones de relativismo cultural y de orden político.(36)

En términos generales, esos órganos no solo tienen funciones de protección de los derechos humanos, sino de promoción y proposición de medidas preventivas y correctivas para superar deficiencias y falta de adecuación de legislación, políticas públicas y medidas para ajustar el derecho interno a los estándares internacionales mínimos de protección dispuestos en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

La progresividad de los derechos humanos tiene que ver con un desarrollo sostenido de reconocimiento de un catálogo cada vez más amplio de los derechos humanos, lo cual es un proceso irreversible. Esa progresividad inicia con la "positivización" (reconocimiento jurídico normativo internacional) de derechos individuales (civiles y políticos), en principio, pasando luego por derechos colectivos (económicos, sociales y culturales), hasta tener en agenda la discusión por el reconocimiento de derechos todavía más generales y amplios, incluso concernientes a futuras

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generaciones, como es el derecho a un medioambiente sano.

Todo este esfuerzo por producir instrumentos internacionales en derechos humanos con sus respectivos procedimientos y medios, se puede graficar de la siguiente manera:

1. Un primer estadio, en la antigüedad, de afirmación de la existencia de derechos más allá de toda ley, orden o autoridad. La mayoría de los autores invocan el ejemplo clásico de Sófocles, cuando resalta la respuesta de Antígona al reproche de Creonte, por haber enterrado a su hermano en contra de la prohibición para ello. La respuesta de Antígona fue que había ceñido su actuación a leyes no escritas e inmutables del cielo.(37)

2. La positivización de derechos en leyes de Indias (Ordenanzas de Alfonso El Sabio y otras) y, particularmente como punto de partida más global, la Carta Magna de 1215, seguida luego por el Acta de Hábeas Corpus de 1679 y el Bill of Rights de 1686, que fueron las precursoras de las primeras declaraciones de derechos humanos.

3. Promulgación de las Declaraciones de Derechos Humanos, siendo el punto de inicio la Declaración Francesa y el punto culminante para América, la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776.

4. La inserción de capítulos de derechos individuales y luego derechos económicos y sociales en todas las Constituciones Nacionales, así como sus mecanismos y garantías de protección (recursos de hábeas corpus y amparo constitucional).

5. El reconocimiento de responsabilidad internacional de los Estados por violaciones a derechos humanos mediante la creación de nuevas ramas del Derecho Internacional: El Derecho Internacional Humanitario (que es el derecho de los conflictos armados para preservar la vida y dignidad de las personas involucradas en esos conflictos y además, es el germen de la protección internacional de derechos humanos) y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

6. La internacionalización abierta de los derechos humanos; primero mediante la emisión de Declaraciones con carácter meramente enunciativo o declarativo, sin mecanismos ni órganos de protección, y luego la promulgación de tratados internacionales de derechos humanos generales y específicos con mayor capacidad de obligatoriedad. Aquellas declaraciones (Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas y la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, ambas de 1948, han adquirido mayor obligatoriedad debido a la convicción de los mismos Estados de su carácter imperativo, pero también porque luego fueron creados mecanismos para su monitoreo).

7. Inclusión de cláusulas implícitas en los tratados internacionales en derechos humanos para su desarrollo progresivo mediante protocolos adicionales (adición y reforma) o cláusulas facultativas.

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Notas:

[36] La diversidad de tradiciones culturales, estructura política y niveles de desarrollo dificultarán, cuando no impedirán, la definición de un único régimen de derechos humanos coherente con la vasta región que va desde Japón hasta Burma, con sus tradiciones del Confusionismo, Budismo, Islamismo e Hinduismo, aún cuando el movimiento para lograr esa meta continua. Lo que es claro, es que hay un descontento general en toda la región con respecto a una "purista" interpretación "occidental" de los derechos humanos". Traducción no oficial del autor. Cf.Kausikan, Bilhari, "Asia´s Different Standard". En: Steiner J. Henry y Alston, Philip. International Human Rights in Context, Law, Politics, Morals. Second Edition. Oxford University Press. New York, 2000.p.539.

[37] Cf. Szabo, I. "L ondements Instoriques et development des droits de L´homme", editado por Vasak, Karel. UNESCO. París, 1978, p.11.

MÓDULO IV

DERECHOS HUMANOS Y GRUPOS EN SITUACIÓN ESPECIAL

Unidad I: Fundamentos para la protección de grupos en situación especial. Unidad II: Protección de los derechos humanos para grupos en situáción

especial.

UNIDAD I

Fundamentos para la protección de grupos en situación especial

Objetivo:

Que los lectores y lectoras tengan las nociones básicas sobre el verdadero alcance del principio de igualdad y su relación con la dignidad humana, de manera que lo relacionen con la equidad y su incidencia en la formulación de acciones afirmativas para desarrollar leyes y políticas públicas a favor de las personas y los grupos que se encuentran en situación especial y que son y han sido objeto de discriminaciones de cualquier naturaleza.

Todos los derechos inherentes a las personas, así como las oportunidades para desarrollarse como tales, deben ser y estar siempre en condiciones de igualdad. No puede afectarse discriminarse a una persona o a un grupo de personas en razón de su condición étnica, de género, por edad, o por su preferencia sexual. Ello responde al principio fundamental de igualdad ante la ley. Sin embargo, en la práctica, muchas veces se observa o hemos sido testigos de algún tipo de discriminación, especialmente cuando se trata de tener acceso a algún tipo de derecho, servicio u

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oportunidad.

El derecho a la igualdad tiene alcances muy amplios a partir de interpretaciones que lo ubican como insignia del principio de no discriminación y base jurídica y filosófica de la equidad como justicia. En términos simples, la formulación del enunciado "todas las personas son iguales ante la ley", no merece mayores explicaciones puesto que es algo que se entiende y se asimila como justo. Sin embargo, en la práctica, ese principio no es respetado de manera amplia porque con cierta regularidad se establecen excepciones o preferencias que favorecen, de manera ilegal e inmoral, a algunas personas o grupos de personas a partir de privilegios injustificados.

El derecho a la igualdad tiene matices. Visto como "igualdad ante la ley" (acepción de igualdad en sentido formal), puede confundir al dar la idea de principio absoluto, como exigencia de que la generalidad de las personas serán medidas bajo el mismo raser una ley idéntica para todos y todas, sin que a nadie se le pueda dispensar de su cumplimiento o alcance. Sin embargo, su verdadera acepción es entender la igualdad como la posibilidad de que se otorgue un trato igual a todas aquellas personas que se encuentran en situación o circunstancias similares.

Esto conduce a la utilización de criterios de "diferenciación", es decir, el otorgar un trato diferenciado a personas que se encuentran en una situación particular. Por ello, el concepto de igualdad no es un término uniformista y vacío, de aplicación automática, sino que requiere de un constante juicio de justeza por ser un concepto dinámico debido a que los hechos y fenómenos sociales no son patrones de un solo estándar.

Con esa finalidad, se han desarrollado "excepciones" que no solo deben ser permitidas por ley, sino por la necesidad y justificación moral y solidaria para que ciertas personas o grupos que se encuentran en una situación especial, ya sea de discriminación por cualquier razón o por exclusión y vulnerabilidad, gocen de ciertas "ventajas" u oportunidades que se justifican por el principio de equidad. Esta es la diferencia clásica entre lo justo y lo equitativ justo es que todos seamos iguales ante la ley, pero ante situaciones disímiles, equitativo sería darle a cada quien lo que le corresponde (concepto de justicia distributiva de Aristóteles).

Al no ser el principio de igualdad absoluto, requiere de ese tipo de relativización. La manera de lograrlo es mediante lo que se conoce como "acción afirmativa" (positive action), que no es otra cosa que generar mayores oportunidades a personas y colectividades que no disfrutan del mismo nivel de ventajas que el común denominador de las personas. Grupos de personas que son excluidas por su condición étnica (indígenas y afrodescendientes); de género (mujeres); edad (niños, niñas y adolescentes y adultos mayores); o por algún tipo de reto especial (discapacidad), requieren de un trato equitativo para compensar, de manera temporal, esa desventaja.

La manera de proyectar la acción afirmativa es mediante leyes que promuevan la igualdad y equidad de esos grupos (conocidas como leyes de igualdad real), acompañadas de políticas públicas, planes o programas dirigidas a la sociedad civil para sensibilizar sobre la realidad discriminatoria que por razones y patrones

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históricos ha estado incrustada en la cultura de los países.

Siendo que no todos somos iguales ni tenemos las mismas necesidades, la verdadera relevancia del principio de igualdad es el de equiparar y ponderar conforme a las distintas circunstancias y condiciones en que debe resolverse una situación determinada, en particular, utilizando criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Del derecho a la igualdad , se derivan varios principios que deben ser considerados:

Los derechos humanos surgen de la dignidad innata de la persona humana y en razón de su universalidad, todos y todas tienes los mismos derechos y opciones.

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. En la protección de derechos, el Estado no podrá discriminar por motivos de

raza, religión, sexo, idioma, color, opinión política, nacionalidad, posición económica, lugar de nacimiento o cualquier otra condición.

Cuando nos encontramos o somos parte de un grupo que se le ha discriminado por cualquier razón, debemos tener claridad de que se ha vulnerado un derecho en función de pertenencia a ese grupo, lo cual implica una afectación, no solo para la persona, sino para todo el grupo. Sin embargo, no es suficiente que el Estado se abstenga de violar derechos a las personas que pertenecen a un grupo en situación especial; por el contrario, se requiere que les otorgue una protección mayor que la simple consideración en términos de igualdad.

La primera consideración es reconocer que esos grupos han sido objeto de múltiples discriminaciones por razones históricas, sociales, económicas o culturales, lo que los ha marginado o excluido de derechos o beneficios que tiene el resto de la población, razón por la cual se les debe otorgar más ventajas para compensar, de alguna manera, la discriminación de la que han sido objeto. De ahí, que por la vía de la acción afirmativa sea común implementar medidas que garanticen un número determinado de cuotas de participación o de acceso de esas personas para la obtención de servicios públicos, crédito preferencial, oportunidades de trabajo, becas de estudio, etc.

En otras ocasiones, se expresan por medio de mayores oportunidades en relación con el resto de la población, incluyendo la dotación de mayores recursos económicos, creación de oportunidades especiales, atención preferencial. Todo lo anterior ha dado paso al surgimiento de un nuevo grupo de derechos conocidos como los "derechos específicos", que son aquellos que tienden a la realización del goce efectivo de derechos a grupos discriminados.

En ese contexto, como grupos en situación especial, se suele identificar a los siguientes:

Mujeres Niños, niñas y adolescentes (menores de 18 años) Pueblos indígenas, afrodescendientes u otras minorías étnicas Personas adultas mayores Personas con algún tipo de discapacidad (con retos especiales)

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Personas refugiadas y desplazadas Personas con determinada preferencia sexual (gays y lesbianas) Personas privadas de libertad.

Es común que a estos grupos se les denomine como "grupos vulnerables", no siendo necesariamente correcta esa apreciación, especialmente con relación a las mujeres y los pueblos indígenas y afrodescendientes, que más bien han sido grupos "vulnerabilizados" o claramente "discriminados".

UNIDAD II

Protección de derechos humanos para grupos en situación especial

Objetivo:

Que una vez que los lectores y lectores tengan a mano las herramientas y los alcances para comprender la dinámica de las relaciones entre los derechos humanos en general y de ciertos grupos en situación especial, conozcan las obligaciones que asumen los Estados para la realización del principio de equidad con solidaridad en grupos específicos como las mujeres, las niñez y adolescencia, los pueblos indígenas y afrodescendientes, las personas que viven con retos especiales y las personas que por circunstancias particulares, son objeto de algún tipo de discriminación.

Derechos de la mujer (sociología de género)(38)

La discriminación contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana, que dificulta la participación de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política, social, económica y cultural de su país, que constituye un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la humanidad (Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer).

En el caso de las mujeres, su situación de desventaja ha sido por motivos culturales y patrones históricos, incluso por la desidia del Estado para modificar esos patrones-a todas luces injustificables- que las han relegado a papeles dentro de la sociedad que le limitan sus opciones de desarrollo como personas, dificultándoseles el accesoa la educación, al trabajo y a ocupar cargos y puestos públicos. Pero quizás la afectación más grave que afrontan las mujeres es la violencia doméstica o intrafamiliar, donde son las principales víctimas de agresiones físicas y psicológicas por parte de sus compañeros en el hogar que las conducen hasta la muerte y, en el mejor de los casos, a problemas de autoestima que las mantiene en situación de constante vulnerabilidad. Todo este tipo de discriminaciones son trasladadas a todos los planos, incluyendo el laboral, donde es común que las mujeres, aún con el mismo grado de estudio y de profesionalización, reciban salario menor que los hombres.

Ante ese panorama, le corresponde al Estado asumir políticas integrales para garantizar a la mujer la eliminación de cualquier tipo de discriminación por razón de

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género. Algunas de esas medidas están contempladas como obligaciones internacionales en tratados internacionales específicos, como la Convención de las Naciones Unidas para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belem do Pará".

Como medidas a adoptar de primera mano están las siguientes:

Se deben afirmar patrones de conducta que favorezcan la igualdad de la mujer, tanto en la sociedad en general, como en las instituciones del Estado.

El acceso a la educación y al trabajo debe estar basado en criterios de profesionalidad y efectividad, por lo cual el Estado proporcionará las condiciones más favorables para una adecuada promoción humana, social y profesional de acuerdo con principios de objetividad, igualdad de oportunidades, méritos, tiempo de servicio y capacitación.

Igual remuneración por trabajo similar. No ser despedidas por motivo de embarazo o en goce de licencia por

maternidad. Licencia de maternidad conforme a la legislación laboral del país. Protección especial durante y después del embarazo. Protección judicial especial en casos de acoso sexual. Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la

violencia contra la mujer. Incluir en la legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así

como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.

Tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo leyes para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer.

Derechos de los niños, niñas y adolescentes

El niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento. Declaración de los Derechos del Niño.

En una primera fase, se promulgaron algunas leyes con trato diferenciado, especialmente en los Códigos Penales que reducían las penas a los autores de delito con edad inferior a los 18 años. Posteriormente, se les excluía de persecución penal por considerar que eran personas inimputables, por lo que debían ser sometidas a procesos especiales y diferentes a los seguidos penalmente contra las personas mayores de edad.

Fueron precisamente las deplorables situaciones en las cárceles, donde se entremezclaban adultos y menores de edad, lo que generó gran indignación y el impulso de reformas más legales, traducidas principalmente en legislación especial de menores pero con una visión paternalista, donde el menor no era precisamente sujeto pleno de derecho, sino "objeto" de protección. Incluso no había claridad en cuanto a la determinación del grupo que se beneficiaría de esa legislación, ya que los

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niños, niñas (hasta los doce años de edad), los adolescentes (de 12 a 15 años de edad) y los mayores de 15 años y menores de 18 años, tienen, todavía hoy, distinto estatus de protección. Este último grupo es el más excluido. Esta primera fase se inspira en la doctrina de la situación irregular(39), caracterizada por la judicialización de los procesos y una profunda división al interior de la infancia y la correlativa criminalización de la pobreza.

El parteaguas se produjo con la promulgación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño [y de la Niña(40), la que representa el más importante instrumento internacional para una verdadera protección integral de todas las personas menores de edad. Se pasa, de la doctrina de la situación irregular a la protección integral. El principal aporte de esta Convención, es que impone obligaciones, de carácter internacional a los distintos actores involucrados, incluyendo reforma legal y judicial para adecuar el derecho interno a los estándares de la Convención; implementación de políticas públicas a los Estados resaltando siempre como norte "el respeto al interés superior del niño,"(41) pero también favorece la participación de la sociedad en los procesos de reformulación jurídica e instrumentación de políticas gubernamentales.

La Doctrina de la protección integral impulsada por la Convención del Niño, es complementada por otros instrumentos internacionales como las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil (Reglas de Beijing); las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes Privados de Libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Directrices de Riad).

No obstante, la realidad es que aún con esos importantes avances, siguen habiendo violaciones flagrantes a los derechos de las personas menores de edad, siendo las más preocupantes el trabajo infantil, la explotación sexual, el tráfico de personas y la falta de acceso a la educación.

Las obligaciones asumidas por los Estados son amplias y responden también a políticas públicas para garantizar a ese sector de la población acceso a oportunidades en la educación, salud y servicios necesarios para desarrollar su proyecto de vida. Igualmente, refieren para que se creen las condiciones especiales para su tratamiento en casos de niños en riesgo y en conflicto con la ley, medidas de resocialización, tratamiento especial en centros de atención de menores y particular protección cuando son víctimas de conflicto armado. De manera particular, corresponde al Estado combatir y erradicar los principales factores que atentan contra la integridad física y psíquica de las personas menores de edad como la explotación sexual comercial, la violencia intrafamiliar y el trabajo infantil.

Derechos de pueblos indígenas y afrodescendientes

La mayoría de las Constitucionales Nacionales reconocen el carácter multiétnico, pluricultural y multilingüe del país, lo cual debe tener incidencia y vivencia en la institución castrense por medio del respeto básico de la diversidad, tanto de sus miembros como de las comunidades que intervienen.

La situación de los pueblos indígenas y afrodescendientes es bastante compleja, ya

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que su mayor aspiración es que el Estado, pero también la población en general, les reconozcan su diversidad cultural y la respeten. Su lucha histórica es el reconocimiento a la diferencia y a que el sistema acepte y respete sus prácticas y costumbres como formas válidas, legítimas y auténticas de ordenar sus formas de vida, incluso de gobernarse, conforme a pautas ancestrales.

Requieren sin embargo, de parte del Estado, la adopción de programas que impulsen su desarrollo y el acceso a derechos y servicios públicos, pero siempre dentro del ámbito de su realidad y costumbres para no afectar su forma de organización y su cultura. En especial, también se les debe respetar a estos grupos a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propia lengua.

Entre los derechos que se reconocen especialmente a los pueblos indígenas por parte del Convenio 169 de la OIT sobre Derechos de Pueblos Indígenas y Tribales, están los siguientes:

Gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales sin obstáculos ni discriminación.

Salvaguardar sus costumbres, instituciones y cultura propios, sus bienes, el trabajo y el medio ambiente que habitan.

Derecho a la posesión y propiedad de tierras y territorios que tradicionalmente ocupan por la importancia y valor que se atribuyen como parte inherente a su existencia misma, su cultura y sentido de pertenencia colectiva.

Conservar su derecho consuetudinario, inclusive los métodos a los que recurren tradicionalmente para la represión de delitos cometidos por sus miembros, en la medida que sean compatibles con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos reconocidos universalmente.

Derecho a comprender y hacerse comprender en procedimientos legales en su idioma a través de un traductor o intérprete.

Personas con retos especiales

Hay personas que viven con retos especiales; es decir, con algún tipo de discapacidad física o mental que dificulta su desarrollo de proyecto de vida. De manera errada, en ocasiones se les denomina personas "discapacitadas", cuando no es correcta esa terminología por cuando su limitación no implica que carezcan de facultades para su desarrollo en la sociedad. Por el contrario, los mayores obstáculos que enfrentan son del resto de la sociedad que carece de la información necesaria para comprender su realidad y cómo sería la mejor forma de insertarse en los procesos productivos y sociales sin discriminación.

Como primera providencia, corresponde al Estado generar las iniciativas que sean indispensables para remover los obstáculos materiales que limitan su movilidad y acceso a lugares públicos, especialmente aquellos donde se les debe proveer servicios públicos como educación, salud, trabajo, distracción y administración de justicia.

Paralelamente, deben ser objeto de políticas públicas, incluyendo legislación especial para que puedan tener un proyecto de vida digna tomando en cuenta sus

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retos particulares. No obstante, el punto más importante es de carácter cultural y educativo que tienda hacia un cambio de visión para resolver sus necesidades con proyección socialmente integradora en todas sus áreas.

Este tipo de obligaciones, también han asumido rango internacional en el marco del sistema interamericano con la entrada en vigor de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

______________

Notas:

[38] Para ampliar y profundizar sobre el tema de sociología de género, ver el Curso Autoformativo "Utilización del Sistema Interamericano para la Protección de los Derechos de la Mujer".

[39] Cf. García Méndez, Emilio. "Infancia y Derechos Humanos". En: Estudios Básicos de Derechos Humanos II. IIDH. San José, 1995. p.295.ss.

[40] Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

[41] Convención de los Derechos del Niño. Artículo 3.

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BIBLIOGRAFIA BASICA PARA TODAS LAS UNIDADES

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