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Contratos Civiles y Comerciales Ameal - Grané 7303- 7304 Listado de clases y contenidos Curso 2018

Clase #5

Jacques Ghestin(*)

La fuerza Obligatoria del Contrato(**l

The binding force of the Contract

Resumen: El autor inicia el presente artículo centrándose en cómo históricamente el contrato ha alcanzado dicha fuerza obligatoria; desde sus orígenes filosóficos, pasando por la palabra empeñada a una cuestión de fidelidad en la moral cristiana; hasta atribuirle la calidad de certeza como aporte en la economía y convertirse en un instrumento jurídico indispensable de previsión para las relaciones entre los particulares. Finalmente, en la segunda parte de este artículo, destacan principalmente las aplicaciones esenciales del contrato tanto entre las partes como frente a terceros, tratando también el rol del juez.

Palabras clave: Contrato - Obligaciones - Responsabilidad Contractual -Libertad Contractual - Acuerdo de Voluntades

Abstract: The author begins this article focusing on how historically the contract has reached such binding; from its philosophical origins, through his word to a matter of loyalty to Christian morality; to attribute the quality of certainty as contribution to the economy and become an indispensable legal instrument of forecasting far relations between individuals. Finally, in the second part of this article, essential applications mainly include contract between both parties and to third parties, also seeking the role of judge.

Keywords: Contract - Obligations - Contractual Liability - Contractual Freedom - Concurrence of Wills

(*) Profesor emérito de la Universidad de París 1 (Panthéon-Sorbonne). Miembro de la Academia de Privatistas Europeos (PavíaItalia). Advisory Council del Grupo de Estudios para la redacción de un Código Civil europeo (Comisión Landa).

(**) El presente trabajo ha sido publicado originalmente en: Jacques Ghestin, "La force obligatoire du contrat", extraído de Jacques Ghestin, Grégoire Loiseau y Yves-Marie Serinet, La formation du contrat : le contrat - le consentement, que forma parte de Jacques Ghestin (dir.), Traité de droit civil, 4ta ed., Tomo 1, (París: Librairie Générale du Droit et Jurisprudence - Lextenso Éditions, 2014 ), 193-203. Traducción de José L. Gabriel Rivera. Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), de la Universidad Nacional de Piura (UNP) y del Centro de Educación Continua (CEC) de la PUCP. Magister en Derecho Privado por la Universidad de Lorraine y Derecho Comparado por la Universidad de Strasbourg. Miembro de la Asociation Henri Capitant des amis de la culture juridique franr;aise (sede París). En este punto deseamos agradecer sinceramente al Profesor Jacques Ghestin quien impulsó la traducción y publicación de la versión castellana que hemos preparado en esta oportunidad. Asimismo, el agradecimiento respectivo a la Casa Editorial Lextenso Éditions que recoge actualmente a la benemérita Librairie Générale du Droit et Jurisprudence (LGDJ) por habernos permitido traducir este extracto del libro del Profesor Ghestin para su difusión en el Perú. A la presente traducción hemos adicionado entre paréntesis "(NT)" notas del traductor a efectos de precisar y abordar tópicos que pudieren ser ajenos al lector peruano. Las referencias al Code entiéndanse por aquellas hechas al Código Civil francés de 1804.

La fuerza obligatoria del Contrato The binding force of the Contract

A efectos de abordar el tópico objeto de estudio en la presente oportunidad, nos avocaremos a justificar la fuerza obligatoria del contrato en un primer momento (Parte Primera), para luego pasar a rendir cuenta de la aplicación práctica de éste principio en los hechos en la segunda parte del presente trabajo (Parte Segunda).

Parte Primera: Justificación de la fuerza obligatoria del contrato

1. El respeto de la palabra empeñada constituye una regla moral esencial

Dentro de la moral greco-latina, según Cicerón, 1'el fundamento de la justicia reside en la buena fe (fides), es decir, en la fidelidad exacta de la palabra empeñada en los compromisos [engagements] que hemos asumido"t1l.

Ahora bien, el respeto de la palabra empeñada constituye un elemento esencial de la doctrina cristiana. Así pues, ésta señala que:

"Las convenciones deben ser respetadas. Es por ello que dentro de la tradición judea-cristiana, la alianza celebrada entre Abraham con su Dios (pacto sellado con sangre y que debe ser ratificado a través de la circuncisión de todo descendiente varón de Abraham), constituye un claro ejemplo del contrato social por el que la tribu se compromete a aceptar a Javé como su sólo Dios y único legislador"(2l. Dicha alianza constituye "claro ejemplo de la justicia divina ya que expresa la voluntad de Dios de

(1) De Officiis, l. 7. 23.

permanecer inquebrantablement(~ ligado al ser humano. Es por ello quEt, en su primer sentido teológico, la justida -lejos de ser la expresión de una opieración aritmética que implica dar a cada uno lo que se merece- designa mási bien la atemporalidad del vínculo que exi~;te entre Dios y los seres humanos. Tal alian1za es la expresión más elevada de fidelidad ( ... ) En el antiguo testamento, la materialización más relevante de la Alianza constituye la aparición divina de la cual es testigo Moisés en el monte Sinaí. Así pues, al entregarle las Tablas, Dios renu¡3va con Moisés el pacto original"(3l. Cabe [precisar que: "sin embargo, para los d1tólicos, la fidelidad incondicional de [Dios al hombre encuentra su apogeo en el Nuevo Testamento en la persona de Je~;ucristo, mediador permanente y máxima e1<presión de la relevación divina"(4l.

Esta concepción de Justicia es c@mún al pensamiento judeo-cristiano<5l. A~;í pues, al transportar esta fidelidad de Dios para con los hombres hacia las relE1ciones existentes entre los propios seres h:umanos los teólogos católicos(6l rápidamentie van a inferir la obligación de respetar de ¡manera inquebrantable las promesas. Asimismo, a

(2) Charles Perelman, Droit mora/e et phi/osophie (París: Librairie Générale du Droit et Jurisprudence, 1986) con Prefacio de Michel Villey, 7.

(3) Christine Defoy, "La justice contractuelle selon la morale catholique", (Tesina de sustentación para obtención del DEA en Droit Privé, París L 1996). Bajo la dirección de Jacques Ghestin, nº 5 y nº 6. Al respecto, sumo mis agradecimientos a los expresados por la señorita Defoy para con el Padre Jean-Paul Durand, Decano de la Facultad de Derecho canó~1ico, a los Padres Alain Thomasset y Paul Valadier, Profesores del Instituto Superior de Teología y de Filosofía de la Compañía de Jesus, y a Sor Chadia Boutanos, miembro de la Comunidad de Hermanas Antonianas.

(4) Defoy, "Lajustice contractuelle selon la morale catholique", cit., nº 7, quien cita la Bible de Jérusa/em, Hebreos 1, 1 !·2 "Luego de haber hecho tantas veces y luego de que haya sido anunciado por los profetas. Dios en aquellos días que eran los últimos, nos habló de su hijo" y los comentarios en Catéchisme de l'Église catholique, 34, comentario de San Juan de I~ Cruz del libro Hebreos 1, 1-2: "Habiéndonos entregado a su Hijo que es Palabra. Ya no existe otra que nos deba ser entr13gada. Él nos ha revelado todo e inmediatamente al habernos dado ésta su Palabra".

(5) Véase, Jacques Ghestin et al., La formation du contrat, 4ta ed., en Jacques Ghestin (dir.), Traité de droit civil, nºs1403-404, (Paris: Librairie Générale du Droit et Jurisprudence - Lextenso Éditions, 2013), 301-303, T. 1 (Le contrat-Le consentement).

(6) Defoy, "La justice contractuelle selon la mora le catholique\ nºs 18 a 27, y los autores que son allí citados.

Jacques Ghestin

través del respeto al prójimo, el cristiano deberá abstenerse de decir mentira alguna, lo cual será severamente condenado tanto en el Antiguo Testamento(7l como en el Nuevo Testamento<0l. En base a dicho contexto, los teólogos cristianos van a inferir que el incumplimiento [violer] de la promesa hecha a otro es como faltar a la verdad y, por ende, es mentir(9l_

Será en base a estos fundamentos que los canonistas harán prevalecer la regla pacta sunt servanda. Al respecto, es menester señalar que: "para los canonistas, no es del acuerdo de las voluntades subjetivas de las partes que derivará el efecto vinculante del contrato<10i. Si la palabra empeñada al cocontratante debe ser respetada, es con el fin de no decir una mentira y cometer un pecado mortal. De esta manera, para los teólogos católicos, no es la voluntad la que vincula a aquella persona que se comprometió, sino un deber de conciencia"(11l.

La regla moral del respeto de la palabra empeñada fue retomada por los juristas, esencialmente por Jean Domat. Éste autor -luego de haber observado que Dios multiplicó las necesidades de los hombres a efectos de que los unos y los otros se vinculen voluntariamente a fin de acordar el uso de las cosas- considera que estos compromisos dictados por el mandamiento del amor mutuo, imponen ciertos deberes morales frente a la contraparte, siendo uno de tales deberes el de permanecer fiel a su compromiso, es decir, el respetar la palabra empeñada.

2. Desde una ~erspectiva económica la fuerza obligatoria del contrato constituye un medio para limitar la incerteza y para reforzar la confianza indispensable

La profesora Muriel Chagny nos recuerda que:

"más allá del juicio moral que genera el no respeto [mépris] de la palabra empeñada, este tipo de hechos podría resultar ineficiente [contre-productive] desde una perspectiva económica. Pues, como señalan los economistas: 'los comportamientos desleales en la ejecución de los contratos [dicho de otra manera, los comportamientos oportunistas] contribuyen a reducir la confianza y conducen a un decrecimiento de la actividad económica'<12l. De esta manera, el oportunismo es considerado como una amenaza que puede generar consecuencias negativas sobre el intercambio(13i y sobre la credibilidad de los compromisos asumidos. Así pues, el

(7) Defoy, "La justice contractuelle selon la mora le catholique", nº 51, donde cita el Octavo Mandamiento que le fuere entregado a Moisés "no levantarás falso testimonio", el cual ha sido interpretado por los teólogos como la prohibición de no disfrazar la verdad en nuestras relaciones con los demás.

(8) Defoy, "La justice contractuelle selon la mora le catholique", nº 52, donde cita a San Pablo, La Bible de Jérusalem, Efesios 4, 25: Renuncia a la mentira, habla solo la verdad a tu prójimo.

(9) Defoy, "La justice contractuelle selon la morale catholique", nº 54 y subsiguientes, donde cita a San Atanasia en su Tratado intitulado De passione et Cruce Domini, Migne, Patrologie grecque, T. XXVII 1, en Ju les Roussier, Le fondement de /'obligation contractuel/e dans le droit classique de l'Ég/ise (Tesis de Doctorado, París, 1933), 1 O : "quien no confirma sus palabras a través de sus acciones, esta mintiendo", y donde cita a San Agustín, en Roussier, Le fondement de /'obligation contractuelle dans le droit classique de l'Ég/ise, cit., 12.

(1 O) Guy Auge, "Le contrat et l'évolution du consentement chez Grotius", en Archives de Philosophie du Droit (Paris, 1968), 1 OO. (11) Defoy, "La justice contractuelle selon la morale catholique", nº 63. (12) Bernard Haudeville, "La finalité de la politique de la concurrence: promouvoir l'efficacité ou l'équité ?", Revue de la concurrence

et de la consommation, 85, (Paris, 1995), 46 y subsiguientes en especial, 49. (13) El término intercambio [échange] debe ser entendido, para el presente caso, en sentido amplio, como sinónimo de transacción.

Véase, Alain Bienayme, Príncipes de concurrence, Economica (París, 1998), 349: "la desconfianza que se extendería si quienes intercambian no cumpliesen fielmente sus compromisos [engagements] asumidos haría que las transacciones fueren más costosas y ello paralizaría la realización de intercambios".

(14) Hervé Lécuyer, "Le contrat, acte de prévision" en Autores Varios, L'avenir du droit. Mélanges en hommage a Franr;ois Terré (París: Dalloz-PUF-LGDJ, 1999), 643 y subsiguientes.


contrato, instrumento de previsión por excelencia(14l, no puede materializar su objetivo si es que no es fielmente ejecutado 11

<15l.

Esta autora también precisa que "la existencia de intereses recíprocos originarios no es criterio suficiente para garantizar una ejecución correcta de la convención pactada. Esta amenaza que pesa sobre la buena fe contractual puede disuadir a los sujetos de entablar relaciones(16l, y, en concreto, cuando haya de por medio todo un aparato humano, técnico, financiero importante y especializado(17l. Esta amenaza invita a una de las partes a cuestionarse sobre la confianza que le puede tener a su contraparte. De hecho, dado que "los intereses personales constituyen un cimiento social bastante inestable y precario(rnl, la confianza se presenta como elemento necesario a efectos de crear vínculos. Tomando en consideración este rol esencial, no debe sorprendernos la atracción creciente que la confianza ha ejercido sobre los economistas y el lugar que ella ocupa en sus escritos(19i.

Tan es así que un autor ha señalado que la confianza constituye un "verdadero activo del grupo"(2oi por lo que debe ser protegida"<21 i. Se puede apreciar(22l como la confianza se encuentra vinculada a la exigencia de la cooperación y como

se deduce -al igual que ésta- del principio de

la utilidad social del contrato.

3. Desde una perspectuva Jurídica, el contrato es¡ el instrumento indispens~able de previsión con el cu~al cuentan los particulart!s. Su fuerza obligatoria ejs necesaria para la confiianza del acreedor

Es sobre todo en su principal fun:ción de intercambio para la creación de obligaciones que esta utilidad del contrato se materi~liza. Así, un autor ha señalado que "un vendedor no se desposeería jamás de la cosa, un pre15tamista no se desposeería jamás del din:ero, un propietario no se desposeería jamás del disfrute de su inmueble, una persona no se desposeería de los servicios que brinda, si el fenómeno jurídico obligación no le garantizase la¡ entrega

(15) Muriel Chagny, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, 266, (París: Dalloz, 2004 ), 273 con Pr1efacio de Jacques Ghestin.

(16) Esta amenaza puede también incitar a privilegiar, cuando sea posible, la integración de normas puras que autorlizando la vigilancia de los agentes se da a efectos de prevenir de antemano los comportamientos oportunistas.

(17) Sthépane Caprice y Jeróme Philippe, "Les relations verticales", en Anne Perrot (dir.), Réglementation et concurtence, en Colección "Économie et statistiques avancées", (París: Laboratoire d'économie industrielle, Economica, 1997[), 14 7 y especialmente 19.

(18) André Orlean, "Sur le role respectif de la confiance et de l'intérét dans la constitution de l'ordre marchand", en f?evue du MAUSS, nº 4,(París, 1994), 17 y subsiguientes, especialmente, 19.

(19) La confianza es especialmente necesaria en la vida de los negocios. Sobre la importancia de la confianza y de lo~; factores psicológicos, véase John Maynard Keynes, Théorie générale de l'emploi, de /'intérét et de la monnaie (París: Paypt, 1969), 160 , citado por Genevieve Even-Granboulan, Étique et économie (París : Éditions L'Harmattan en Colección "L'(Juverture philosophique", 1998), 277. Véase también los demás artículos que conforman el Especia/intitulado "A qui se fier. C:onfiance, interaction et théorie des jeux", en: Revue du MAUSS, nº 4, (París, 1994), en especial el artículo del Profesor André Orlean que ha sido evocado en la nota de pie de página anterior, quien desarrolla una "aproximación alternativa/compl~imentaria a aquella del interés" (especialmente 21 ). Véase también, Eric Brousseau, "Confiance ou contrat, contrat et ccmfiance", Francis Aubert y Jean-Pierre Sylvestre (ed.), en Confiance et rationalité (París: INRA Édition, 2001 ). Adde, Alain R>eyrefitte, La société de confiance, 2da. Ed., Colección "OPUS". (París: Éditions Odile Jacob, 1998).

(20) Observación formulada a propósito de las relaciones de trabajo y que puede aplicarse a todos los mercados; y no tan sólo al mercado de trabajo, nos permitimos remitir nuevamente a Haudeville, "La finalité de la politique de la con1~urrence: promouvoir l'efficacité ou l'équité ?".

(21) Chagny, Droit de la concurrence et droit commun des ob/igations, nº 266, 273-274. (22) Véase, Ghestin, Jacques et al., La formation du contrat, nº 276, 210 y subsiguientes.

Jacques Ghestin

como contrapartida de un equivalente que ha sido descontado del patrimonio del deudor y que había sido prometido"(23 l,

En este punto hablamos de la confianza legítima del acreedor evocada por Garla en Italia. De la noción de detrimental reliance de Atiyah en Gran Bretaña y, últimamente, de la noción postulada por el Profesor Dieux(24i en Bélgica de la denominada espera legítima [d'attente legitime]. las cuales serían -desde cada una de estas perspectivas- el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato(25l. Esta confianza no es sino una evidencia de la utilidad del contrato y que posee una particular importancia. Toda restricción a la fuerza obligatoria del contrato disminuye la confianza del acreedor y perjudica el crédito del cual dependen numerosas operaciones de una utilidad social incontestable(26l. Para el utilitarismo de Suart Mill<27l: "todo acto capaz de influir sobre la confianza recíproca que los hombres se deben al empeñar su palabra" es un mal en sí mismo.

Al respecto, una autora ha señalado que "a éste propósito, oponiéndose a la volatilidad de los intereses, la obligación jurídica vincula [engage] desde el momento en el que es acordada hasta el momento en el que efectivamente es ejecutada(2ai. Así pues, garantizando el respeto de los compromisos [engagements] concertados, el sistema jurídico concurre a la protección de la confianza recíproca<29H30l.

4. El ejercicio de la libertad contractual mediante el acuerdo de voluntades crea un vínculo contractual

Se podría señalar, de manera figurativa, que el fenómeno vinculatorio consiste en una alienación de la libertad de cada una de las partes, las cuales son unidas a través de la fuerza obligatoria del contrato. El ejercicio de la libertad contractual consiste en la aceptación de una restricción [contrainte] que se traduce en el respeto de las reglas particulares que el acuerdo de voluntades hizo nacer. Ahora, nos encontraos siempre en el ejercicio de una libertad ya que es de manera libre que cada una de las partes da su consentimiento y se compromete [engage] a respetar los términos del contrato. Es, pues, en ejercicio de ésta libertad que el acuerdo de las partes puede -y lo hemos visto- crear un vínculo contractual. La libertad contractual y la fuerza obligatoria del contrato se encuentran íntimamente ligadas.

(23)

(24)

Emmanuel Gounot, Le príncipe de l'autonomie de la volonté en droit privé. Contribution a l'étude critique de l'individualisme (París: A. Rousseau Éditeur, 1912), 355.

(25)

(26)

(27) (28)

(29)

(30)

Xavier Dieux, Le respect dü aux anticipations legitimes d'autrui. Essai sur la génese d'un príncipe général de droit (BruselasParís: Bruylant-LGDJ, 1995). Asimismo, Michel Coipel, Éléments de théorie générale des contrats (Diegem: E. Story-Scientia, 1999). Adde, Alain Chirez, De la confiance en droit contractuel (Tesis de doctorado, bajo la dirección de Noél Dejean de la Batie, Nice, 1977). Arthur Von Mehren, "A general view of contract" en AA. VV., lnternational Encyclopedia of Comparative Law (Mohr: J.C.B., 2008) Vol. VII, T. 11 (Contracts in general), nº 25. John Stuart Mili, L'utilitarisme, traducción de Georges Tanesse (París: Éditions Flammarion, 1988), 76-77. Marie-Annec Frisan-Roche, "Volonté et obligation", en Les Archives de Philosophie du Droit (París, 2000), 219 y subsiguientes, especialmente, nºs 83 y 84, 148; Chirez, De la confiance en droit contractuel, nº 9, 15 donde se señala que: "la convicción del efecto obligatorio del contrato se verifica indispensablemente". Véase, especialmente, el trabajo de Daniel Kreps intitulado Corporate culture and Economic Theory del año 1990, y cuyos análisis son presentados en el ya citado artículo de Orlean, "Sur le róle respectif de la confiance et de l'intéret dans la constitution de l'ordre marchand", 21-28. La confianza es garantizada a través de la mediación de un tercero. Para el caso concreto, los terceros constituyen el aparato de justicia. La protección evidentemente no es perfecta presentándose las típicas dificultades ligadas a los costos de justicia, a la probanza y, nos permitiríamos adicionar, la lentitud de los procesos. Chagny, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, nº 26 7, 27 4.


En dicho contexto, nosotros hemos optado por definir el contrato como un acto creador de normas jurídicas a través del acuerdo de las partes. Se trata, pues, de una relación jurídica resultante del ejercicio de la libertad contractual de las partes.

5. La fuerza obligatoria del contrato ha sido consagrada por el derecho positivo

Según el artículo 1134 del Code Civil (en adelante, el Code)<NT1l: "las convenciones legalmente formadas tiene fuerza de ley [lieu de /oí] entre quienes las hayan celebrado". Cabe informar que dicha regla se encuentra en los diversos proyectos de Reforma del Code.

Bajo el título "el principio de la fuerza obligatoria", los autores de la Introducción del DCFR(NT2l han redactado de manera similar que: "cuando las partes han celebrado un contrato libremente y con una información apropiada, este contrato debe normalmente ser considerada como que tiene fuerza

(NT1) Código Civil francés de 1804 Artículo 1134.-

obligatoria a menos que las partes $iempre actuando libremente -se hayan pu[esto de acuerdo para modificarlas o ponerles fin ( ... )"<31 l. Dichos autores precisan qu~ "estas reglas son claramente establecid~s en el DCFR" en particular por el artículo 11 - 1:103, intitulado "Efecto obligatorio", según; el cual "un contrato válido vincula a las partes"<32HNT3l.

A continuación abordaremos, en una Parte Segunda, el tópico de las aplic~1ciones esenciales de la fuerza obligatoria del Contrato.

Parte Segunda: Las aplicaciones esencial~,s de la fuerza obligatorh~1 del contrato

La fuerza obligatoria del contrato [ha sido consagrada por el derecho positivo tar¡1to entre /as partes como frente a terceros.

"Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre quienes las hayan celebrado. Tales convenciones no pueden ser revocadas sino por consentimiento mutuo de las partes o por las causas que autor¡ice la ley. Dichas convenciones debe ser ejecutadas de buena fe"

(NT2) El Draft of Common Frame of Reference (DCFR, por sus siglas) (o Proyecto de Marco Común de Referencia, en c~1stellano) constituye un esfuerzo de parte de dos grupos de trabajo: de un lado, el Study Group on a European Civil Codei(también conocido como "Study Group") y, del otro, el Research Group on EC Prívate Law (también conocido como "Acqui$ Group"). Cabe señalar que el propósito de este texto es servir como "borrador" (o modelo) para la realización política de un ¡common Frame of Reference (CFR), esto es, de un Marco Común de Referencia que busca materializar un derecho europ:eo de los contratos (Para mayores precisiones, sobre el rol del DCFR y el CFR puede consultarse: Helmut Grothe, "The :common Frame of Reference far European Prívate Law", en Cuadernos de la Maestría en Derecho, Universidad Sergio Arboleda, www.usergioarboleda.edu .co)

(31) Véase "The Principie of binding force", en Introducción de Van Bahr, Christian y Eric Clive (dir.), Principies, a;efinitions and Model Rules of European Prívate Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) (Munich: Sellier: European Law Publishers, 2009).

(32) Puede verse, asimismo, la traducción al francés realizada por el Profesor Jacques Ghestin de los tres primerj::is Libros relativos a los Contratos, el cual fue realizado en coordinación directa con el Profesor Christian Van Bar.

(NT3) El Profesor Jacques Ghestin consciente de la importancia de la difusión de dicho Proyecto en lengua francesa emP,>rendió la traducción de los tres primeros Libros, el trabajo final fue publicado en www.fondation-droitcontinental.org. Posteriormente, debido a los cambios realizados a la versión del DCFR en lengua inglesa, el Profesor Ghestin realizó una nueva tnaducción de los tres primeros Libros del DCFR, contando con el Prefacio del Profesor Christian Van Bar y el Prólogo del propio Profesor Ghestin. Este segundo trabajo ha sido publicado en Jacques Ghestin (trad.), "Traduction franc;aise des trois premiers libres [du DCFR réalisée avec le soutien de la Fondation pour le droit continental (Civil Law lnstitute)", Revue des contrats (París, J201 O), Nº 1, 213-305.

Jacques Ghestin

6. La fuerza obligatoria del contrato entre las partes

El artículo 1134 del Code le otorga un alcance especial al principio de la fuerza obligatoria del contrato dentro del Derecho francés. Así pues, dicha disposición normativa consagra, en efecto, éste principio de la fuerza obligatoria y, su respectivo corolario, esto es, la inmutabilidad de las convenciones. En tal sentido, referido dispositivo establece que: "las convenciones legalmente constituidas [formées] tienen fuerza de ley [lieu de /oí] respecto de quienes las han celebrado" adicionando que "tales convenciones no pueden ser revocadas, sino por consentimiento mutuo de las partes o por las causas que autorice la ley".

La fuerza obligatoria del contrato entre las partes se encuentra garantizada por /as sanciones para los casos de inejecución de contrato. Asimismo, dicha fuerza obligatoria es complementada por el principio de la inmutabilidad del contrato.

6.1. Las sanciones para el caso de la inejecución del contrato El contrato puede ser definido como el acuerdo de voluntades creador no sólo de obligaciones, sino también de normas jurídicas(33

>_ Nosotros hemos señalado que la ley -o de manera más general: el sistema jurídico- concede a los contratantes el poder de crear normas jurídicas a través de un acuerdo de voluntades que es justamente la característica de este proceso de formación del contrato. Asimismo, hemos señalado que estas normas pueden ser efectivamente realizadas [exécutoires] en la realidad, y que se encuentran sometidas a un doble control: de legalidad [de légalité] y del momento en que se celebra la convención [de conventionalité]. Las normas contractuales son, asimismo, obligatorias ya que su ejecución se encuentra jurídicamente establecida<34l.

En cuanto concierne a la ejecución de las obligaciones contractuales, ésta "debe ser realizada normalmente in natura.

Ahora, tomando en consideración ello, podría tener lugar eventualmente una ejecución forzada. El responsable de dicha inejecución puede ser condenado -en reemplazo de la ejecución forzada o ante la falta de dicha ejecución- a los daños y perjuicios. Los artículos 1146 y siguientes del Code determinan los 'daños y perjuicios resultantes por la inejecución de la obligación'. Así pues, cuando esta inejecución concierne una obligación contractual se da pie a una responsabilidad contractual, la cual es diferenciada clásicamente de la responsabilidad extracontractual [responsabilité délictuelle] en razón de que ésta última por definición no es la consecuencia de la inejecución de una obligación contractual, sino de un hecho dañoso cualquiera"(35>.

La inejecución del contrato "puede tener incidencia sobre la suerte del contrato [ ... ] en tanto constituye un acto creador de normas jurídicas -el cual es su efecto característico- y en tanto constituye fuente de obligaciones -el cual es su efecto más frecuente-"(36>. Asimismo, "el tópico es saber si en un contrato con obligaciones recíprocas, la inejecución de las obligaciones por una de las partes puede liberar a la otra de sus propias obligaciones de manera temporal o definitiva, a través de la suspensión o ruptura del contrato. Las respuestas son diversas y dependen del hecho de llegar a determinar si la inejecución es en sí misma temporal o definitiva, parcial o total, culposa o no"(37l. "La práctica jurídica -consagrada parcialmente por la ley y controlada por la jurisprudenciaprogresivamente ha elaborado una serie de soluciones que se conjugan -no sin poca

(33) Véase, Ghestin, Jacques et al., La formation du contrat, nº 86 y subsiguientes. (34) Jacques Ghestin et al., La formation du contrat, nº 148 y subsiguientes. (35) Jacques Ghestin et al., Les effets du contrat, 3ra ed., en Jacques Ghestin (dir.), Traité de droit civil (París: LGDJ, 2001), nº

350. (36) Jacques Ghestin et al., Les effets du contrat. (37) Jacques Ghestin et al., Les effets du contrat, nº 353.


confusión- a efectos de conciliar la justicia contractual respecto de la utilidad social del contrato. Se trata, pues, de un lado, de la excepción de inejecución (o excepción non adimpleti contractus) y de la suspensión de los contratos de ejecución sucesiva, y, del otro lado, de la resolución por inejecución y de la aplicación de la teoría del riesgo.

Los dos primeros mecanismos permiten el mantenimiento del contrato a pesar de su inejecución temporal. Así pues, estos dos mecanismos no producen sino una suspensión de un contrato que debe normalmente ser ejecutado luego de esta pausa. Por el contrario, la resolución por inejecución y la teoría del riesgo evidencian que ha tenido lugar la ruptura del contrato"(38l.

6.2. La inmutabilidad del contrato Cabe recordar que, en principio, el rol del juez se limita a garantizar la ejecución del contrato y que, asimismo, no puede revisarlo, incluso si nos encontrásemos frente a un caso de imprevisión.

6.2.1. El rol del juez se limita en principio a garantizar la ejecución del contrato El 1 o de julio de 2007(39l, la Sala Comercial de la Corte de Casación ha dictado el arret de censura conocido también como des Maréchauxya que se violaron "los párrafos primero y tercero del artículo 1134 del Code". En dicho arret se estableció

(38) Jacques Ghestin et al., Les effets du contrat, nº 353.

como principio que "si la regla según léí cual las convenciones deben ser ejecutadas d

1e buena

fe permite al juez sancionar el uso d~sleal de una prerrogativa contractual, dicho dispositivo no lo autoriza a alterar la substancia misma de los derechos y obligaciones legialmente convenidos por las partes". Cabe precisar que el 9 de diciembre de 2009(4oJ, la Tercera Sala Civil de la Corte de Casación se ha pronunciado en los mismos términos1

Estos dos arrets -que hemos mencionado especialmente y sobre los cuales vol\J/eremos a propósito de los Principios direct0res del contrato- confirman -si hubiere necesidad de hacerlo- la fuerza obligatoria de los derechos y obligaciones nacidas del contrato, y cuya substancia el juez no podría alterar en¡ nombre de la buena fe del deudor(411.

6.2.2. El juez no tiene el poder de revisar el contrato en caso de imprevisión Podemos señalar que: "de manera general, se admite que existe imprevisión<421 t0das las veces en que de las circunstancias económicas imprevistas -posteriores a la celebra:ción del

(39) Casación de la sala comercial, Bulletin des arrets des Chambres Civiles (10 de julio de 2007), IV, nº 188, nº recurso 06-14768.

(40) Casación de la tercera sala civil, Bulletin des arrets des Chambres Civiles (9 de diciembre de 2009), 111, nº 275, nº 04-19923. (41) Véase sobre éste concepto, las Actas de Coloquio intitulado "Les prérogatives contractuelles" publicadas en R;evue des

Contrats (París, 2011), nº 2, del cual podemos evocar Dominique Fenouillet. "La notion de prérogatives: instrnment de défense contre le solidarisme ou technique d'appréhension de l'utilitarisme", 644; Denis Mazeaud, "Les enjeux de la notion de prérogatives contractuelle", 690; Philippe Delebecque, "Prérogative contractuelle et obligation essentielle", 681 Jacques Raynard, "Le domaine des prérogatives contractuelle!?: variété et développement", 695; Alain Benabent, "Obs:ervations finales", 746.

(42) Véase, René Capitant. Les príncipes fondanmentaux du droit des contrats: Les cours du droit 1932-1933, 305 y subs¡guientes; Henri Lalou, "La révision des contrats par le juge", en Travaux de la semaine internationale de droit (París: Sir~iy, 1938); Jean Lartigolle, "Justice commutative et droit positif" (Burdeos: lmprimerie J. Pechade, 1957), 109 y ss; lsí:1belle de Lamberterie, "lncidence des changements de circonstances sur les contrats de longue durée", en Tallan, Denis :Y Donald Harris (dirs.), Le contrat aujourd'hui: comparaison franco-anglaise (París: Librairie Générale du Droit et Jurisprudence, 1987), 217 y subsiguientes; Rodiére, René y Denis Tallan (dirs.), Les modífications du contrat au cours de son f:Jxécution en raison de circonstances nouvelles (Éditeur A. Pedone, 1986); Jean-Louis Delvolve, "L'imprévision dans les contrats internationaux", en Travaux du Comité Fram;ais de Droit lnternational Privé 1988-1990, 14 7 y ss; Regine Vi pre y, "Vers une relative généralisation du príncipe de l'imprévision en droit privé?", en Dal/oz Affaires (París), nº 29, 918 y subs(guientes; Adde, Jean-Marc Mousseron, "La gestión des risques par le contrat", en Revue Trimestrielle de Droit Civil (Parts, 1988), nº 87, 481 y subsiguientes; Jean-Luc Piotraut, "L'imposibilité d'exécuter un contrat", en Les Petits Affiches (París, 1994),

Jacques Ghestin

contrato- se hace extremadamente difícil la ejecución del contrato o se vuelve muy onerosa, sin que sea imposible cumplir dicho contrato. A raíz de dicha situación se formula la pregunta si el contrato debe ser ejecutado sin modificación alguna en detrimento de una de las partes. Asimismo, cabe precisar que la imprevisión implica un desequilibrio -apreciado en el momento de la ejecución del contrato- entre las prestaciones contractuales, siendo ello lo que permite diferenciarla, al menos formalmente, de la lesión(43l"(44l.

El rechazo de la revisión del contrato por imprevisión encuentra su fundamento en la regla pacta sunt servanda que "aparece, en primer lugar, como la traducción concreta de la concepción voluntarista de contrato inspirada en el dogma de la voluntadt45l, Dicha regla se fundamenta en ribetes morales a saber: el respeto de la palabra dada. 'El contrato se

respeta porque es moral que cada contratante mantenga la palabra empeñada'(46l. La fuerza obligatoria del contrato se justifica por la seguridad que ésta otorga(47l, así como por la naturaleza del contrato que constituye un acto de previsión, 'un dominio sobre el porvenir'(49l"(49l.

Asimismo, se señala que "a estas justificaciones teóricas, es menester adicionar una justificación histórica. El artículo 1134 del Code fue redactado a manera de reacción contra la actitud de los Parlamentos del Antiguo Régimen. Tan particular fue la situación que se llegó a acuñar la consigna Dios nos salve de la equidad de /os Par/amentos(soJ.

nº 60, 1 O y subsiguientes; Véase para el Derecho Público, Jean Foulon, Du caractere provisoire de la notion d'imprevision (París: Les Presses Modernes, 1938) y Jean de Soto, "lmprévision et économie dirigée", en La Semaine Juridique - Édition Générale (1950), 1, nº 817.

(43) Jacques Ghestin, La formation du contrat, 3ra ed., en Jacques Ghestin (dir.), Traité de droit civil (París: LGDJ, 1993), nº 776, 775; Bomsel, La théorie de l'imprévision en droit civil fram;ais (Tesis de doctorado, París, 1922), 9; Denis Philippe, Changement de circonstances et bouleversement de l'économie contractuel/e, nºs 1.3 y 2.1, (Bruselas: Bruylant, 1986), 31.

(44) Ghestin, Jamin y Billiau, Les effets du contrat cit., nº 290. (45) André Louveau, Théorie de /'imprévision en droit civil et en droit administratif (Tesis de doctorado, Rennes, 1922), 44;

Emérentienne De gaudin de lagrange, L'intervention du juge dans le contrat, nº 4, (París: Recueil Sirey, 1935), 18 y subisguientes; Denis Berthiau, Le príncipe d'égalité et le droit civil des contrats, nº 427, (París: Librairie Générale du Droit etJurisprudence, 1999),227.

(46) Ripert, Georges y Jean Boulanger, Traité de droit civil d'apres le traité de Planio/ (París: Librairie Générale du Droit et Jurisprudence, 1957), T. 2, nº 450; Jean Auverny-Bennetot, La théorie de l'imprévision, droit privé, droit administratif, droit ouvrier (París: Recueil Sirey, 1938), 40 donde señala que : "el honor, la equidad nos exigen el respeto de la palabra dada y no que busquemos desentendernos de ello bajo el pretexto de que la ejecución de lo que prometimos ha devenido muy difícil de realizar".

(47) Véase, Pierre Voirin, De /'imprévision dans les rapports de droit privé (Nancy: Ancienne lmprimerie de Vagner, 1922), 50 y subsiguientes; René Savatier, Métamorphoses économiques et sociales (París: Dalloz, 1964), Serie 1, 6; Adde, Camelio Mihail Popescu, Essai d'une théorie de l'imprévision en droit franr;ais et comparé (París: Librairie Générale du Droit et Jurisprudence, 1937), 101; Louis Josserand, "Le contrat dirigé", en Recueil Da/foz (París, 1933), 91; Roger Reviriot, Le droit privé franr;ais et la théorie de l'imprévision: Essai sur·un aspect de l'interpretation de la loi (Tesis de doctorado, Ginebra, 1951), 116.

(48) Georges Ripert, La regle mora/e dans les obligations civiles, 4ed., nº 84, (París: Librairie Générale du Droit et Jurisprudence, 1949), 151. Véase en el mismo sentido Auverny-Bennetot, La théorie de l'imprévision, droit privé, droit administratif, droit ouvrier, 34 y subsiguientes.

(49) Ghestin et al., Les effets du contrat, nº 296. (50) Louveau, Théorie de /'imprévision en droit civil et en droit administratif, 50-51, quien señala que: "El Code -en reacción contra

el antiguo estado de las cosas y, claramente, por el temor contra las decisiones [arréts de reglement] de los Parlamentosha evidenciado respecto del juez una gran desconfianza que se manifiesta en la disminución de su rol. Era difícil olvidar la famosa consigna 'Dios nos salve de los Parlamentos' [ ... ] ese clamor de la conciencia pública -escribe Laurent- evidencia el espíritu de nuestras leyes modernas. Así pues, el juez se encuentra atado al temor de lo arbitrario. El juez no tiene el poder de interpretar las cláusulas ambiguas en las convenciones, e incluso, dentro de esta temática, el juez no debe entrar


En dicho sentido, la ley de las partes debe imponerse también al juez cuya única misión es la de garantizar su aplicación<51 i.

El artículo 1134 del Code termina estableciendo también una regla de competencia, consistente en la prohibición al juez de cualquier intromisión en el contrato, ello a efectos de evitar la arbitrariedad"<52l.

"Recientemente, un autor ha señalado que 'el juez no dispone ni de los poderes ni de la competencia necesaria para realizar dichas decisiones (adaptar, por ejemplo, el contrato a las circunstancias económicas), y, asimismo, los procesos económicos parecen más aptos a realizar una justicia contractual masiva que si se aplicásemos la vía judicial"i53 l. Desde esta perspectiva, la competencia del juez entra en conflicto con aquella reconocida a los contratantes y al poder económico representado por el legislador(54l -en lo que se refiere a la grandes directrices- o para el ejecutivo -en su competencia autónoma fijada en el artículo 37 de la

Constitución de 4 de octubre de 195Él-"<55l.

De hecho, la revisión del contn3to por imprevisión ha sido admitida por algun1as leyes temporales, justificadas por circunstancias excepcionales, o, permanentes (pero de alcance limitado) lo cual se puede apneciar en la Ley de 13 de julio de 1930 sobre el contrato de seguro. Asimismo, puede citarse el ¡caso del artículo 37 de la Ley de 11 de marzo !de 1957 sobre la propiedad literaria y artística, ¡o, la Ley de 4 de julio de 1984 referente a los cari·gos que pesan sobre ciertas liberalidadesC56l.

Por el contrario, la Corte de Casa:ción en el célebre arret conocido como Clanal de Craponne de 6 de marzo de 1876(57l, ha establecido el principio según el c:ual: "en

en contradicción con las bases esenciales y el espíritu general del contrato". Véase, en el mismo sentido, Antaine IGiboulot, nota a la Casación de 6 de marzo de 1876 de la Sala Civil de la Corte de Casación, en Recueil Dal/oz (París, 1876), 193. Asimismo, es menester no olvidar que en sus orígenes el Tribunal de Casación se encontraba supeditado al Poder L~!gislativo, de allí que derive la Institución del référé legislatif, mayores precisiones en: Jacques Boré, La cassation en matiere civile, con prefacio de Pierre Raynaud (París: Dalloz, 1997), nº 5, 4. Adde, Constantin Stoyanovitch, De l'interventioft1 du juge dans le contraten cas de survenance de circonstances imprévues: théorie de l'imprévision (Tesis de doctorado, LIJniversité d'Aix-Marseille, 1941 ), 242 y subsiguientes.

(51) Auverny-Bennetot, La théorie de l'imprévision, droit privé, droit administratif, droit ouvrier, 149; René Cassin, De l'E~xception tirée dans les rapports synallagmatiques exceptio non adimpleti contractus et des ses relations avec le droit de tétention, la compensation et la résolution (París: Recueil Sirey, 1914), 111 y 112.

(52) Ghestin et al., Les effets du contrat cit., nº 296. (53) Bruno Oppetit, "Le role du juge en présence des problémes économiques en droit civil franr;ais", en Travaux de /'Association

Henri Capitant (París: Dalloz, 1970), T. XXII, 190. Un autor ha evidenciado, pertinentemente, que en algunas qcasiones la intervención del legislador ha agravado las crisis ya que éste último no ha probado ser un excelente profesiqinal de la Economía. En realidad, "la imprevisión -lejos de ser una teoría de la equidad- se ha manifestado en el Derecho privado como un instrumento de la lucha de clases y no ha ayudado en mucho al interés general[ ... ] el adagio 'Dios nos1 salve de la equidad de los Parlamentos' conserva siempre su actualidad. La experiencia adquirida nos permitiría adicionar que se Dios nos salve, pero, también del Legislador", para mayores precisiones Auverny-Bennetot, La théorie de l'im¡;,révision, droit privé, droit administratif, droit ouvrier cit., pp. 152-153. Véase, en el mismo sentido, pero de manera menos rl3dical De gaudin de lagrange, L'intervention du juge dans le contrat, nº 50, 202.

(54) Véase, Jacques Flour; Jean-Luc Aubert; Eric Savaux, Les ob/igations, 9na. ed., en Flour, Jacques; Jean-Luc Aubert; Eric Savaux, Droit civil (París: Armand Colin, 2000), nº 410, 297.

(55) Ghestin, Jamin, Billiau, Les effets du contrat, nº 296. (56) Ghestin, Jamin, Billiau, Les effets du contrat, nºs 299 y subsiguientes. (57) Texto del arret recogido en Recueil Dalloz (París, 1876), 193 y en Recueil Sirey (París, 1876), 1, 161. Adde, Henri 1Capitant,

Les grands arrets de la jurisprudence civile, 10 ed., continuado por Franc;ois Terré e Yves Lequette (París: Dalloz, 1994), nº 94, 406. Para una crítica moderna de los motivos invocados para dar fundamento al arret en torno al cual giran los comentarios, véase, Christophe Jamin, "Révision et intangibilité du contrat, ou la doublé philosophie de l'article 1134 du Code Civil", en Droit et Patrimoine (París, 1998), nº 58, 46 y subsiguientes, especialmente, 1-A.

Jacques Ghestin

ninguna caso, le compete a los tribunales ningún tipo de equidad que pudiera parecerle a su criterio, el tomar en consideración el tiempo y las circunstancias a efectos de modificar la convención de las partes y substituir cláusulas nuevas por aquellas que hubieren sido libremente aceptadas por los contratantes".

Es más, "la Corte de Casación ha mantenido esta regla, durante(59l y luego de la Primera Guerra Mundial, sin tomar en cuenta los enormes cambios económicos y financieros nacidos a raíz del conflicto<59l. El 6 de junio de 1921(60l, la Sala Civil de la Corte de Casación condenó nuevamente y de manera más evidente -en un caso de cría de ganado<61 l [baux a cheptef](NT4L la teoría de la imprevisión<62l. Esta posición ha sido reafirmada de manera posterior, especialmente en un arret de la Sala Comercial de 18 de diciembre de 1979<53l.

7. La fuerza obligatoria del contrato frente a los terceros

7.1. La oponibilidad es un complemento necesario a la fuerza obligatoria del contrato!54l

Buscando definir esta figura jurídica podemos señalar que: "la oponibilidad constituye un fenómeno general que busca hacer reconocer la existencia del contrato frente a terceros, ya que si éstos últimos estuviesen autorizados a desconocer dicho contrato éste no podría llegar a producir efectos [l'efficacité], ni siquiera frente a las partes"t65l.

(58) Véase, el arrét de 4 de agosto de 1915 de la Sala Civil de la Corte de Casación, en Recueil Dalloz (París, 1916), l. 22 y en Recueil Sirey (París:1916), 1, 17, con nota de Albert Wahl.

(59) Véase, Jean-Émile Gueullette, Des effets juridiques de la guerre sur les contrats (Tesis de doctorado, París, 1918). (60) Véase en Recueil Da/loz (París, 1921 ), 1, 73, con informe de Ambroise Colin. Asimismo, puede consultarse Recueil Sirey

(París, 1921 ), 1, 193, con nota de Louis Hugueney. Véase, en sentido de rechazo de la teoría de la imprevisión, el arrét de la Sala de Recursos de 31 de julio de 1934, en Recuei/ Da/loz (París, 1934), 490. También puede consultarse el arrét de la Sala Civil de 17 de noviembre de 1925, en Recuei/ Dalloz (París, 1926), 1, 35 y que fue publicado también en Recueil Sirey (París, 1926), 1, 37. O el arrét de 5 de diciembre de 1927, en Recueil Da/loz (París, 1928), p. 84, publicado también en Recuei/ Sirey (París, 1928), 1, 138. Finalmente, puede también evocarse el arrét de la Sala Civil de 1 de marzo de 1919, en Recueil Da/loz (París, 1920), 1, 105, con nota de Éliacin Naquet.

(61) La ley de 9 de junio de 1941 ha modificado el artículo 1826 del Codea efectos de imponer a quien se había comprometido a criar el ganado, la obligación de restituir in natura dicho ganado que había recibido al inicio. La nueva redacción del artículo 1826 descarta, de esta forma, los efectos de la depreciación monetaria. Dicho artículo es de Orden Público.

(NT 4) Los baux a cheptel constituyen un tipo de contrato por el cual una persona entrega a otra un ganado determinado a efectos que lo custodie, lo alimente y le preste cuidados, de conformidad a las condiciones pactadas por las partes. Usualmente, quien se compromete a criar el ganado obtendrá o la mitad de las ganancias o la mitad de las pérdidas. Dicho contrato y sus diversas especies, se encuentran recogidos en el Code, en los artículos 1800 a 1831.

(62) Ghestin et al., Les effets du contrat, nº 307. (63) Véase, en Bulletin des arrets des Chambres Civiles, IV, nº 339, 266. Asimismo, en Revue Trimestríe/le du Droit Civil (París:

Dalloz, 1980), 780, nº 3, con observaciones de Gérard Cornu. Puede verse el arrét de la Primera Sala de la Corte de Casación de octubre de 1985, en Bulletin des arrets des Chambres Civiles, 1, nº 258, 231, en donde se considera que en materia de contratos que proveen una indemnización, el juez no puede modificar el quantum de la obligación por el hecho que éste último no corresponda exactamente con el monto del perjuicio realmente sufrido.

(64) Ghestin et al., Les effets du contrat cit., nº 724. (65) Estudiando el tópico de la publicidad inmobiliaria, el Profesor Alain Fournier no duda en afirmar que "de la posibilidad de

la oponibilidad a terceros de un derecho o de un negocio jurídico [d'un acte juridique] depende la plena eficacia [efficacité] de éste derecho o negocio", en Alain Fournier, voz "publicité fonciere", en Repertoire de Droit Civil Dalloz, 2da. ed., nº 1, (París: Dalloz, 1988), (de la separata). Puede verse también, José Duelos, L'opposabilité, essai d'une théorie générale (París: Librairie Générale du Droit et Jurisprudence, 1984), con prefacio de Didier Martin, nº 20, 45, quien señala que los contratos deben "alcanzar incluso más allá de la esfera de los contratantes a fin de ejercer plenamente ese rol esencial de instrumento de las relaciones jurídicas y económicas".


Ciertamente, desde una perspectiva formalista esta noción de "oponibilidad del contrato"<66l es desconocida al Code, el cual no le ha consagrado ninguna disposición normativa -general o particular- en el Libro que recoge la normativa referente a los contratos y las obligaciones en general (artículos 1101 y subsiguientes del Code). Sin embargo, este concepto de inoponibilidad se puede inferir del principio mismo de la fuerza obligatoria del contrato (primer párrafo del artículo 1134 del Code) ya que al modificar válidamente el patrimonio de las partes, el contrato no puede carecer racionalmente de consecuencias sobre los terceros quienes no pueden ignorarlas y deben sufrir algunos de los efectos, en su beneficio o en su perjuicio<67l"<68l.

Nosotros hemos señalado en otra sede que:

"si observásemos el asunto desde las perspectiva de las partes frente a los terceros, la oponibilidad está destinada a hacer que el contrato produzca todos sus efectos y nada más que sus efectos. De ello, debemos colegir que la oponibilidad no puede tener por efecto el otorgar a las partes -frente a los terceros- sino los derechos que válidamente han pactado entre ellos. Dicho de otra manera,

la oponibilidad no puede otorgar a las partes contratantes un derecho ~1bsoluto si es que en los hechos su contr~to tiene por objeto un simple derecho persdmal que constituye un derecho relativo<69l. $iempre en el mismo orden de ideas, la oponibilidad puede tener por efecto el ampliar r[especto de terceros de algunos efectos obligatorios del contrato, pero tan sólo en la· medida en la que ésta ampliación se ericuentre justificada por el respeto de princiJJio de la fuerza obligatoria del contrato<70l 11<v1i.

Este análisis es adoptado hoy en día por ciertos autores franceses<72l.

7.2. La "sumisión de los tercero:s a las normas contractuales"<731

En virtud del principio de oponibilimad, los terceros pueden verse oponer el contrato o incluso valerse del mismo. Si bien ej5 cierto, este principio ha sido objetado en una tesis de doctorado reciente<74l, se señala que este

Sobre el carácter general de la oponibilidad nos permitimos remitir útilmente al arrét de 4 de diciembre de 1990 qe la Sala Comercial de la Corte de Casación (publicado en Bulletin des arréts des Chambres Civiles, IV, nº 307, 212). El c~.1so versó sobre un proceso en materia tributaria, la Administración afirmaba que algunos actos evidentemente disimulaban una donación. Ahora, a efectos de apartarse del arrét de segunda instancia, la Corte de Casación postuló una inversión de la !carga de la prueba afirmando que: "que incumbía a la Administración de Impuestos el establecer por todos los medios compatibles con el carácter escrito del proceso fiscal, el carácter ficto -afirmado por ella misma- de un recibo de pago del val()r de una cesión que, engendrando una situación de derecho nueva, era, oponible a todos los terceros, claramente como í~lemento probatorio".

(66) Véase, lsabelle Marchessaux, "L'opposabilité du contrat aux tiers", en Ghestin, Jacques y Michel Fontaine (dir.), h.es effets du contrata l'égard de tiers (Paris: Librairie Générale du Droit et Jurisprudence, 1992), 68.

(6 7) El principio del efecto relativo de las sentencias Uugements] (res ínter alias judicata) establecido en el artículo 1351 idel Code suscita exactamente la misma dialéctica, véase Roland, Henri y Louis Boyer, Locutions latines du droit fram;ais,, 4ta. ed., (París: Litec, 1998), 428. Véase, también, el arrét de 15 de julio de 1999 de la Primera Sala Civil de la Corte de Casación, en Bulletin des arréts des Chambres Civiles, 1, nº 327, 153.

(68) Ghestin et al., Les effets du contrat, nº 724. (69) Ghestin et al., Les effets du contrat, nº 736. (70) Ghestin et al., Les effets du contrat, nº 732 y subsiguientes. (71) Ghestin et al., Les effets du contrat, nº 724. (72) Franc;:ois Terre; Philippe Simler; Yves Lequette, Les obligations, 10 ed., en Colección "Précis. Droit Privé" (Paríl5: Dalloz,

2009), nº 490, 505 (73) Supra, nº 99. (7 4) Robert Wintgen, Étude critique de la notion d'opposabilité. Les effets du contrata l'égard des tiers en droit fram;ais etiallemand

(París: Ghestin Librairie Générale du Droit et Jurisprudence, 2004), con Prefacio de Jacques.

Jacques Ghestin

principio es de todas formas la expresión del Derecho positivo y figura, asimismo, en los diversos Proyectos de Reforma del Derecho de los Contratos(75l(NT5l_ Nosotros hemos evidenciado que el principio de oponibilidad del contrato va más allá del hecho que no

esté recogido de manera expresa en las diversas disposiciones normativas. La posibilidad que los terceros puedan valerse de la inejecución del contrato e, incluso, el exigir la ejecución y que ello sea deducido, para bien o para mal, del principio de oponibilidad, lleva en la actualidad a otorgar a las normas en materia de Derecho de los contratos un alcance genera1<16l.

(75) Véase, el artículo 1165-1 del Anteproyecto Cata la que establece que: "Las convenciones son oponibles a los terceros. Estos deben respetarlas; asimismo, puede valerse de dichas convenciones, sin tener el derecho de exigir su ejecución. El artículo 106 del Proyecto del Ministerio de Justicia de mayo de 2009 señala que: "El contrato es oponible a los terceros quienes deben respetar la situación jurídicas que ha sido creada" y, finalmente, el artículo 24 del Anteproyecto Terré ha establecido que: "Los terceros deben respetar la situación creada por el contrato y puede valerse del mismo".

(NT5) Dentro de la cultura jurídica francesa existen tres Proyectos de reforma que buscan, con su propia lógica, el actualizar el Derecho de las obligaciones, de los contratos y de la responsabilidad civil en Francia que ha permanecido prácticamente indómito desde su promulgación en 1804. Es loable dicho esfuerzo, pues se buscan adaptar las soluciones jurisprudenciales y doctrinarias que la actualidad requiere, así como tomar en cuenta la actualidad europea (Derecho europeo de los contratos) que con sus propios Proyectos, ciertamente, han influenciado el Derecho francés. Los Proyectos que giran en torno a la Reforma del Code son: a) El Avant-Projet de Reforme du Droit des Obligations et du Droit de la prescription (Anteproyecto de Reforma del Derecho de las Obligaciones y del Derecho de la Prescripción, en castellano) que tuvo como director al Profesor Pierre Catala y fue entregado en septiembre de 2005 (la parte referente a la prescripción ya ha sido promulgada y ha modificado el Código Civil francés mediante Ley Nº 2008-561 de 17 de junio de 2008). b) El Projet de Reforme du Droit des Contrats (Proyecto de Reforma del Derecho de los contratos, en castellano) que se constituyó a iniciativa del Ministerio de Justicia y que toma en consideración las opiniones vertidas en el Proyecto Catala y los Proyectos europeos. Esta propuesta del Ministerio de Justicia fue publicado en agosto de 2008, actualizado en febrero y mayo de 2009. Un Proyecto de Reforma concerniente al Régimen de las Obligaciones fue publicada en mayo 2011. c) La Proposition de Réforme du Droit des Contrats (Proposición de Reforma del Derecho de los Contratos, en castellano) bajo la dirección del profesor Franc;:ois Terré y bajo el auspicio de l'Académie des sciences morales et politiques, difundido al público en Franc;:ois Terre (dir.), Pour une réforme du droit des contrats (París: Dalloz, 2009). Posteriormente, se han publicado Franc;:ois Terre (dir.). Pour une réforme du droit de la responsabilité civile (París: Dalloz, 2011) y Franc;:ois Terre (dir.). Pour une réforme du régimen générale des obligations (París: Dalloz, 2013). Finalmente, es imperioso señalar que el 25 de febrero de 2015 se hizo público el "Proyecto de Ordenanza que Reforma el Derecho de los Contratos, del Régimen General de las obligaciones y de la prueba de las obligaciones", el cual se constituirá sin lugar a dudas en el Proyecto que reformará el Code Civil de 1804.

(76) Supra.; nº 99.

JUAN CARLOS REZZÓNICO Juez de la Cámara Primera en lo Civil y Comercial de La Plata. Profesor titular de Derecho Civil 111 (Contratos) y del posgrado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata.

Principios fundamentales

de los contratos

Autodeterminación. Autonomía privada. Libertad contractual

Fuerza obligatoria. Forma. Consensualismo. Equidad

Justicia y equivalencia de las prestaciones

Confianza. Seguridad. Buena fe

oDDo EDITORIAL AsTREA

DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA

CIUDAD DE BUENOS AIRES

1999

CAPÍTULO X

FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS. EFECTO RELATIVO

A) LA LEY DEL CONTRATO

1) EL PRINCIPIO "PACTA SUNT SERVANDA"

§ 128. VIGOR PRÁCTICO DE LA FÓRMULA "LOS CONTRATOS SE

HACEN PARA SER CUMPLIDOS". - En decisiones repetidas, la jurisprudencia de nuestros tribunales, sea como argumento o como conclusión, ha dicho que "los contratos se hacen para ser cumplidos" 1•

Es una fórmula representativa de las máximas "los pactos deben

1 Pero también la doctrina judicial ha puntualizado el valor "cierto pero no infranqueable" del principio del art. 1197 del Cód. Civil, afirmando el "aflojamiento o la postergación" del pacta sunt servanda, y ello como una derivación natural de la virtualidad de los principios de buena fe, del equilibrio económico de las prestaciones, de la imprevisión, de la equidad y del abuso de derecho, reputándose que éstos constituyen "exigencias de justicia en orden a mantener relaciones jurídicas ciertas y estables", lo que encuentra apoyo en numerosas disposiciones de la ley. En la especie judicial a la que nos referimos, se restó valor a una cláusula contractual de "precio fijo definitivo e inamovible", referida a la venta de un departamento a construir por el sistema de la ley 13.512, merituándose que la promesa de venta establecía un precio de $ 480.000 a pagar en cuotas, siendo que dos años después de celebrado el acuerdo y aún pendientes los efectos del contrato, el bien vendido valía $ 11.014.100, acreditándose además el aumento de costos que sufrió la empresa constructora. El tribunal juzgó que "mantener la incidencia del riesgo del contrato a cargo de la parte que por la naturaleza de las cosas debe soportarlo, so pretexto de respetar el valor seguridad es resistido por el principio de la buena fe contractual cuando de ello resulte alterado el equilibrio económico y por lo tanto incompatible con la regla moral" (CNCiv, Sala B, 30/6/77, LL, 1977-C-553 y ss., voto del doctor COLLAZO). El fallo permite ver cómo varios principios (fuerza obligatoria de los contratos, seguridad, buena fe, equivalencia de las prestaciones) resultan concurrentes para dirimir la cuestión litigiosa, analizándose el "peso" relativo de cada uno (ver§ 14, 45 y 313).

228 PRINCIPIOS DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

cumplirse" (pacta sunt servanda)2, y "los pactos son los que dan la ley al contrato" (quce legem contractui dant) 3 •

El referido aforismo pacta sunt servanda, parece algo por demás obvio, una innecesaria reiteración de la noción misma de contrato. Porque, precisamente -sin tener en cuenta los casos de simulación y otros que pudieran equiparárseles-, ¿qué otra meta que el cumplimiento puede guiar a quienes, queriendo comprometerse contractualmente, empeñan su palabra, firman un documento, concurren a un notario?

Sin embargo, el análisis de cualquier contrato no muestra la salud del acuerdo, s:ino sli patología4• Se vuelcan en él una cantidad de previsiones que parecen desmentir el acto mismo que une a los contrayentes. Si lo que quieren ambas partes es alcanzar el fin contractual que implica el cumplimiento, ¿por qué establecer en una cláusula la innecesariedad de la constitución en mora, que por otra parte ya lo decide la ley? ¿Por qué pactar intereses moratorias? ¿Para qué fijar una multa por incumplimiento? ¿Para qué determinar, en el umbral de la relación, los tribunales que han de entender en la futura controversia?

2 Dke MESSINEO que la regla pacta sunt servanda se refería originariamente a las relaciones entre Estados. Incluso ANZILOTTI ha propuesto que sea la "norma fundamental" en derecho internacional público, lo que resulta controvertido. W ALKER ve en el aforismo una abreviatura de un pasaje de JusTINIANO, contenido en el Codex (Lib. II, Tít. III, fr. 29) donde se discutía si habiéndose renunciado al otorgar un instrumento a hacer valer un fuero (grado militar, dignidad) era posible luego apartarse de lo convenido e invocar dicha prerrogativa, a lo que se dijo: "a nadie le sea lícito ir contra sus pactos y engañar a los que con él contrataron" (nemini liceri adversus pacta sua venire et contrahendes decipere).

En otros casos se ha visto en la expresión pacta sunt servanda, tina síntesis del sentido espiritualista del derecho canónico frente al formalismo del derecho romano, en cuanto aquél hacía obligatorios también los "pactos desnudos", y entonces la frase contenía ambos aspectos: "Aun nudos los pactos, hay que cumplirlos" (pacta quantumcumque nuda seryanda sunt), dístico del que derivó, por una natural simplificación, pacta servanda sunt. Ver MESSINEO, Il contratto in genere, t. I, p. 8; VERDROSS, Derecho internacional público, p. 24; WALKER, The Oxford companion to law, p. 912.

, 3 ULPIANO Digesto, Lib. II, Tít. XIV, fr. 7, § 5, y Lib. L, Tít. XVII, fr. 23: "se observará lo convenido al principio, pues dio la ley al contrato" ( quod initio convenit; legem enim contractus).

4 Se ha podido decir entonces que el jurista nunca se ocupa del contrato con desarrolló normal; recién se vuelve activo cuando, en la etapa de cumplimiento, sobrevienen perturbaciones (Storungen), siendo el caso más frecuente el del deudor que incumple la prestación debida. "Se va al abogado o al juez -dice FIKENTSCHER, dentro del derecho de contratos- cuando las relaciones se han enturbiado, cuando la paz se ha roto" (Schuldrecht, p. 183, § 41; ver EMMERICH, Inhalt des Schuldverhiiltnisses. Leistungsstorungen, en EMMERICH, y otros, "Grundlagen des Vertrags -und Schuldrechts", p. 354, § 10).

FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS 229

Es cierto, en todo contrato hay un flexible instrumentarium de sanciones y reacciones 5

, a veces muy extenso, puesto en funcionamiento por los mismos interesados para el caso de que se quiebre lo pactado. Es -al decir de EssER y ScHMIDT- un "mecanismo ordenatorio privado" (private Ordnungsmechanismus), que recibe su contenido según las metas y planes de las partes contratantes, pero sólo en el marco de lo no prohibido por la ley6 •

Es que contratar es prever, nos dice RIPERT, quien concibe lo convenido como una empresa sobre el porvenir, abrigando la idea del seguro7, y lo que buscan las partes al contratar es esa previsión, representativa de cierta seguridad que algunos creen debe ser abso.,. luta. Por eso levantan murallas de resguardo operantes en el futuro.

Las partes contratantes efectúán con todo ello un acto de previsión, edificado sobre la libertad contractual; pero esa libertad -instrumentada a través del contrato- no es libertad para querer a capricho, para desentenderse del aspecto ético, de las consecuencias.

Por eso se ha podido afirmar que toda la dialéctica del negocio jurídico se apoya sobre esta antinomia entre libertad, que juega con anterioridad, y autorresponsabilidad, que viene después, con lo que se puede contraponer el significado subjetivo, presente en la conciencia del declarante al hacer uso de la libertad y el significado objetivo que asume el negocio una vez concluido, al constituirse en un .precepto de autonomía privada8

•

§ 129. EL CONTENIDO MORAL DE LA "LEX CONTRACTOS". -

Que lo pactado deba cumplirse abriga un gran contenido moral, pues tanto el no sustraerse a las obligaciones libremente contraídas, como la eventual intervención de los poderes públicos representan -en los casos excepcionales en los que no se cumple lo pactado- uno de los rasgos esenciales en la vida de las sociedades civilizadas9

, comportando un principio de cierta universalidad.

5 EssER - SCHMIDT, Schuldrecht, t. I, vol. 1, p. 28, § 3-III, quienes dicen que cada obligación descansa sobre un complejo de múltiples motivaciones, que han decidido a una de las partes a conceder a la otra un derecho de crédito y a convertirse en deudor.

6 ESSER - SCHMIDT, Schuldrecht, t. I, vol. 1, p. 2, § 1-I.

7 RIPERT, La regle morale dans les obligations civil(:!s, p. 160, nº 84.

s BETTI, Teoría general del negocio jurídico, p. 125. Ver nuestros § 78 y 107.

9 PLANIOL - RIPERT - ESMEIN, Tratado práctico de derecho civil francés, t. VI, p; 515, nº 371. "¿Qué cosa hay tan conforme a la fe humana, como cumplir los hombres lo que


Es por ello· que BAUDRY LACANTINERIE y BARDE se refieren a "un principio tradicional", que "comporta necesariamente toda legislación que admite la noción de convención''; en fin, "bajo el imperio del Código Civil, por consiguienty, sería impuesto inclusive si no hubiera sido consagrado por un texto formal" 1º. Es muy claro, entonces, que una obligación que no requiere en su naturaleza el sostén .. de la norma legal, tiene una enorme fuerza ética que extrae de su propio fundamento.

Sin admitir la llamada "autonomía de la voluntad" como doctrina filosófica, RIPERT muestra cómo el contrato extrae su fuerza obligatoria de la sumisión voluntaria del deudor a lo pactado, lo que implica que "la fe jurada debe ser respetada" y de lo que se sigue que, sobre el fundamento de la obligación moral, la obligación civil resulta irreprochable; el deudor debe pagar porque ha prometido, pero ello se concibe con el presupuesto de un Estado donde haya interés en la preservación de la observancia de las reglas morales, las que tampoco deben quedar deformadas por movimientos apoyados en lo meramente circunstancial 11

•

Aun cuando las convenciones no tengan lugar de ley, ni hagan la ley, o sean la ley, el vigoroso lenguaje empleado por el legislador -'-al decir de R1soLíA- afirma la raíz moral de la fuerza obligatoria del contrato12

• Es feliz, entonces, la expresión de AcuÑA AN-

entre sí pactaron?", dice ULPIANO (Digesto, Lib. 11, Tít. XIV, fr. 1), debiéndose destacar todo el alcance anterior y actual -diríamos universal- de ese congruum fidei humana: que contiene el pasaje.

10 BAUDRY LACANTINERIE - BARDE, Traité théorique et pratique de droit civil. Des obligations, t. 1, p. 382, nº 331.

11 RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, p. 252, nº 137, quien parte de la base de que el Code Civil reconoce al contrato como ley -art. 1134- al admitir la creación de derechos subjetivos por voluntad de los particulares, reconociendo la utilidad de esa creación; pero todo ello tiene un marco, constituido por la función· social, que ha de ser resguardada por control y adaptada según el interés general, ya que su ausencia o déficit quita sustento a aquella autonomía.

En definitiva, ese valor del contrato, que se acerca a la ley, no es incondicionado ni incausado; reconoce presupuestos; por ello afirma. RIPERT: "Todo se sostiene en el orden jurídico establecido por el Código Civil: la libertad contractual es el corolario de la libertad individual; el reconocimiento de los derechos individuales implica la libre creación de esos derechos por la voluntad del hombre; la fuerza obligatoria del contrato es impuesta por la idea del derecho subjetivo. Pero es justamente porque todo se sostiene en equilibrio (parce que tout se tient) que el edificio entero quedaría en vilo si se mueve de lugar una piedra. Si es cierto que el derecho individual no se otorga sino para un cierto fin, la libertad contractual no debe ser utilizada sino para perseguir ese fin y el contrato no debe ser respetado sino en cuanto pueda servir a su realización".

12 RISOLÍA, Soberanía y crisis del contrato, p. 61.


ZORENA, inspirada en antiguas máximas, en el sentido de que "las convenciones hechas. en él (el contrato) sujetan a sus autores con la misma fuerza que la coyunda a los bueyes uncidos al yugo" 13.

Por otra parte, el contenido moral que abriga el contrato no es algo místico e inasible, sino que· se puede averiguar a través de distintos requisitos que confluyen en su nacimiento y en su desenvolvimiento, como la necesidad de un comportamiento leal, incluso en el tramo anterior al establecimiento mismo del contrato, es decir, en las tratativas; asimismo, una necesaria cooperación pqra poder desarrollar el plan del contrato y arribar a la meta fijada; y, en fin; una obligación de información, como, verbigracia, la del depositario frente al depositante respecto de medidas y gastos necesarios para la conservación de la cosa (art. 2204, Cód. Civil).

§ 130. ÁUTONOMÍA DE LOS CONTRATANTES ANTES Y DESPUÉS DE CELEBRADO .EL ACUERDO. . Su IRREVOCABILIDAD. - Hemos visto en capítulos anteriores cómo las partes deciden contratar y colmar el contenido de su acuerdo en uso de su autoseñorío o autodeterminac10n. En efecto, la autorresponsabilidad implica la necesidad de "hacerse cargo" de lo pactado y ello es lo que la lex contractus decide. En otras palabras, lo que fue libre decisión, luego es constreñimiento, aherrojamiento; el contrato es libertad hasta que se ha concluido, luego deviene deber: quod prius est libertatis pastea fit necessitatis14

•

La libertad contractual -que se vincula a la garantía constitucional de la propiedad privada 15- aun limitada y puesto en duda su destino final (que vaya a constituir en el futuro el principio o la excepción) 16 tiene su equilibrio -una suerte de "otra cara de la medalla"- en la obligación de cumplir. En ese orden de cosas, dice Rorro al respecto: "Por principio, pues, los particulares son libres de obligarse como quieren. Pero cuando se obligan, se obligan de verdad: lo que han elegido libremente se convierte en riguroso vínculo de su comportamiento y si violan la palabra empeñada, responden de ello y quedan sujetos a sanción. Es el nexo

13 ACUÑA ANZORENA, en SALVAT - ACUÑA ANZORENA, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, t. 1, p. 21, nº 10, b. Ver nuestro § 133.

14 TRABUCCHI, Instituciones de derecho civil, t. 11, p. 164, nº 277.

15 MESSINEO, Il contratto in genere, t. l. p. 41. Ver LISERRE, Tutele costituzionali della autonomia contrattuale, p. 69 y siguientes.

16 MESSINEO, Il contratto in genere, t. 1, p. 41.


libertad contractual-responsabilidad contractual o, dicho con otra fórmula, provecho-riesgo"l7. ·

Es tan natural y lógica la relación entre la libertad previa y la obligación posterior, que puede decirse que esa correspondencia está en .la naturaleza misma del vínculo y siempre se la ha reconocido así. Bajo esa perspectiva, DEMOLOMBE puede exclamar, en referencia a que la convención legalmente formada debe valer como la ley: "¡Eso es evidente!; ¡ese efecto es esencial!", explicando que de otra manera,la convención misma no ·existiría 18.

Ahora bien, como consecuencia natural de el'lo, consentido el in.greso al contrato, queda vedado el retiro unilateral de él: se trata de la irrevocabilidad del contrato (excepto que las mismas partes acuerden el distracto). Las palabras de los romanos son tan claras a ese respecto que, aparte de que no dejan dudas, vuelven a señalar el cainino común. · Dice uh pasaje del Codex: "Así como en un principio tiene cada cual libre· facultad para celebrar o no celebrar un contrato (sicut initio libera potestas unicuique est habendi vel non habendi cóntractus), así también nadie puede renunciar a una obligación una vez ya cónstituida, no consintiéndolo el adversarib (ita rehuntiare semel constitutce obligatione, adversario non consentiente, nema pótest)" 19 •

Y una buena re.cep,ción de lQ que venimos diciendo se eµcuentra en HERNÁNDEZ GIL2º, quien reconoce como tramo inicial de la autonomía privada la autodecisión, libre conclusión o libre celebración del ·corttratb y, cómo etapa final, la autoobligación. Mientras la primera recoge la nota de voluntariedad -en principio toda persona es libre de contratar O no21- en cuanto a la decisión de si le interesa 6 no celebrar el contrato, l~ últirp.a refleja -como principio último, precedido de la autorregulación o libre determinación del conten1do del acuerdo- la fuerza obligatoria· del contrato.

17 RoPPo, Il contratto, p. 118.

18 DEMOLOMBE, Cours de Code Napoléon, t. XXIV, p. 372, nº 387, quien, congruentemente con lo que expresa, cita el art. 1101 del Cód. Civil francés que define el contrato. Y entonces surge otra vez la frase inicial: los contratos se han hecho para ser cumplidos.

19 Codex, Lib. IV, Tít. X, fr. 5.

20 HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, t. I, p. 228 y ss., nº 76. 21 Tomando con reservas la referida libertad, en cuanto se ve limitada por diversas

razones (ver § 125 y siguientes).


Si, pues, se acepta. que el contrato nace con libertad· y que su contenido es expresión de ella,. el mismo aparece dotado, para las partes, de una fuerza comparable a la de la ley.

Por ello se puede afirmar, con toda verdad, que lo pactado -o sea, lo autorregulado- pasa a ser regulación: "Podría decirse -expresa HERNÁNDEZ GIL- que hay una antítesis entre la libertad con que se elabora el contrato y la exclusión o limitación de libertad que se produce como resultado"22 . Y ello no significa algo impuesto desde afuera, sino querido desde adentro -la fuerza obligatoria no es heterónoma respecto de la vóluntad, sino autónoma- y ello con permanencia, desde que la vida del contrato "viene a ser una inalterable subsistencia de lo querido'", siendo irrelevante· si se sigue queriendo o no, en tanto el mantener lo pactado se ha· convertido en un precepto que involucra a fas partes23 .

2) EL PRINCIPIO LEGAL DE LA FUERZA OBLIGATORIA. ANTECEDENTES Y DESARROLLO

§ 131. ALCANCE DE LA EXPRESIÓN "LAS CONVENCIONES LE· GALMENTE FORMADAS VALEN COMO LA LEY" . ..:_ La lex contractus ha encontrado su textualización en el art. 1197 del Cód. Civil, expresándose allí que: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma". En la nota a dicho artículo se citan la Partida V (Tít. V, ley 6 y Tít. XI, ley 1) y el Código Civil francés, pero, según indicación de SEGOVIA, sólo debe computarse como fuente el art. 1134 del Code Napoléon y el comentario de MARCADÉ a este precepto24. Por ello, al referirnos al Código francés lo haremos, por implicancia, también a nuestro código.

Sin duda dicho art. 1134 es un precepto central en el cuerpo de leyes francés y su texto completo dice: "Las convenciones le-

22 HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, t. I, p. 230 y ss., nº 76. 23 HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones,t I, p. 230 y ss., nº 76, quien en una

gráfica expresión dice que lo pactado "se inmoviliza o, dicho de otro modo, se objetiva lo que en un determinado momento se quiso". Ver, sin embargo, nuestro § 43 en su parte final.

24 SEGOVIA, El Código Civil, t. I, p. 337. Las leyes de la Partida V, citadas por el codificador, nada aportan y -como lo consigna también SEGOVIA- fueron tomadas en bloque de ACEVEDO (nota 7 al art. 1343, 1ª parte, del Proyecto de Código Civil para la República Oriental del Uruguay).


galmente formadas valen como la ley25 para quienes las han hecho. No pueden ser revocadas sino por su mutuo consentimiento o por las causas que la ley autoriza. Deben ser ejecutadas de buena fe.".

En los antecedentes del Código Civil francés 26 aparec·e la idea de contrato como figura abierta, pues -se dice- "la previsión de los legisladores es limitada y la naturaleza infinita"27

, y es en el Rapport Favard donde se aborda la equivalencia entre el contrato y la ley, llegando al extremo de expresarse que "la convención será ella misma una ley" (cette convention sera elle meme une loi), recordando que la Casación francesa ya había admitido esa postura, aunque con la desaprobación de algunos juristas28

•

Pero eso fue en los antecedentes; la interpretación que dieron los autores no siguió ese camino de total equiparación del contrato con la ley. Así, TouLLIER resuelve dos problemas: respecto de la

25 La versión textual "tienen lugar de ley" no nos parece satisfactoria desde el punto de vista de lo ambigua que es en castellano la expresión "tener lugar de"; a su vez, la versión "tienen fuerza de ley", de ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO crea una equivalencia demasiado estricta entre la ley y el contrato, lo que queda en pugna con la interpretación de los antecedentes franceses receptados por el codificador (MAZEAUD, Lecciones de derecho civil, tr. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO y SENTÍS MELENDO, t. IV, vol. 4, p. 479, Apéndice). Digamos, por último, que la traducción de tenir lieu de, sólo conduciría a algo figurativo como "servir de", "hacer el papel de", "hacer las veces de" (ver DENIS - MARAVAL, Dictionnaire Franrais-Espagnol).

26 Ver RrsoLfA, Soberanía y crisis del contrato, p. 58 y ss., § 5, en relación al referido art. 1134.

27 LOCRÉ, La législation civile, commerciale et criminelle de la France, t. I, p. 259, nº 11, y p. 302, nº 84; FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil, t. 1, p. 471 y 509, nº 84. ·

28 LOCRÉ, La législation civile, commerciale et criminelle de la France, t. XII, p. 131 y ss., y p. 311 y ss., expresándose en un pasaje de los trabajos preparatorios: "todas las veces que una convención haya sido legalmente formada y cuyas causas sean reconocidas por la ley, esa convención será eHa misma una ley y el juicio que la violara quedará sometido a la censura del tribunal encargado por la constitución de conservarlas a todas y preservarlas de la empresa de lo arbitrario". DOMAT (Les lois civiles dans leur ordre naturel, lib. I, tít. 1, secc. II, § VII) contiene un texto similar al art. 1134 citado: "Estando formadas las convenciones, todo lo que ha sido convenido vale como la ley para quienes las han hecho, y no pueden ser revocadas sino por su consentimiento común o por las otras vías que serán explicadas en la sección VI". Y, justamente, WEILL y TERRÉ indican que la fórmula del art. 1134 fue tomada de DOMAT (Droit civil. Les obligations, p. 389, oº 346).

Por otra parte, la influencia del derecho romano en el título relativo a las obligaciones y los contratos se advierte en la obra de DE MALEVILLE -quien participó en las labores preparatorias y fue uno de los primeros comentaristas del Código- que en su propia obra (Analyse raisonnée de la discussion du Code Civil au Conseil d'État, t. III, p. 25) se limita, como glosa al art. 1134, a citar un texto romano que él vierte así: Contractus legem dedit (Digesto, Lib. L, Tít. XVII, fr. 23).


naturaleza de tales "leyes" expresa -con un alcance que puede admitirse aun hoy- que "sólo son leyes privadas que no interesan sino a quienes las han hecho", y en cuanto a la posibilidad de ingresar a la casación, señala que ésta tiene en miras más el interés público y las leyes generales que el interés de los particulares29

•

A su vez, ACOLLAS diría acertadamente que la expresión tiennent lieu de loi sólo es una metáfora30, y MARCADÉ escribe en igual sentido, afirmando que no se quiere decir con ello que sean "leyes propiamente dichas", sino que significa solamente que "esas convenciones forman una regla a la cual las partes están obligadas a someterse como a la ley misma"31

; también DEMOLOMBE limita el alcance de aquellas palabras a "expresar, de una manera enérgica, el vínculo que resulta entre las partes"32

•

§ 132. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1197 DEL CÓDIGO CI

VIL. CONVENCIÓN Y CONTRATO. - El art. 1197 del Cód. Civil se refiere a las convenciones hechas en los contratos. Y con ello puede crearse una aparente superposición entre los vocablos -por cierto que próximos- "convención" y "contrato". Hay en los antecedentes, en los textos legales y en la doctrina toda una familia de palabras en torno al vocablo "contrato".

En el derecho francés se ha utilizado el conjunto convencióncontrato, con un sentido escalonado de género a especie. En PoTHIER lo primero que se lee es: "Un contrato es una especie de convención. Para saber qué es un contrato es previo saber qué es una convención". Para el citado autor, convención significa tanto formar alguna obligación, como resolver una precedente o modificarla (además, el término pacto es sinónimo de convención). El

29 TOULLIER, Le droit civil franrais suivant l'ordre du Code, t. VI, p. 302, nº 193; MERLIN, voz Société, "Répertoire universel et raisonné de jurisprudence", t. XVI, secc. 11, § III, art. 11, p. 306; Huc, Commentaire théorique et pratique du Code Civil, t. VII, p. 128 y ss., nº 88; LAURENT, Principes de droit civil franrais, t. XVI, p. 241, nº 180.

En AUBRY - RAU sólo se trata en nota de la aplicación in subsidium de las leyes a los contratos, en los puntos no considerados o incompatibles y de la negativa a abrir la casación respecto de cláusulas oscuras ( Cours de droit civil franrais, 3ª ed., t. III, p. 222, § 346, nota l. La sexta edición actualizada, por BARTIN, t. IV, p. 478 y ss., § 346, no acusa modificaciones de importancia.

30 ACOLLAS, Manuel de droit civil, t. 11, p. 781 y siguientes.

31 MARCADÉ, Explication théorique et pratique du Code Napoléon, t. IV, p. 394, nº 463. Recordemos que se reputa a MARCADÉ fuente de nuestro art. 1197 y advirtamos sobre el parecido de la fórmula.

32 DEMOLOMBE, Cours de Code Napoléon, t. XXIV, p. 372, nº 388.


contrato, en cambio, es una especie de convención, en cuanto es la convención creadora de obligaciones (convención obligatoria). Es la idea de la convención-género y el contrato-especie, que dominará toda la doctrina francesa y pasará al m.ism.o Código de Napoleón en su art. 11 O 1: "El contrato es una convención por la cual una o varias personas se obligan frente a una o varias otras a dar, a hacer o a no hacer algo"33

•

En cambio, FREITAS, concibió tres categorías: el contrato, corno acuerdo creador o modificador relativo a derechos creditorios (arts; 438 y su nota, y 1830, Esbor;;o); la convención jurídica no contractual, que abarca la extinción de obligaciones o las obligaciones a que no correspondan derechos creditorios, pero dem.andables en justicia (v.gr., emergentes del m.atrim.onio), así corno otras relaciones contempladas por el Código corno la adopción ( art. 1831, Esbor;;o); y, por último, la convención ("sin m.ás", o "simple", pero de todas maneras no contractual), que comprende las relaciones no regidas por el Código o no accionables judicialmente, o los hechos que no producen obligaciones (art. 1832, Esbor;;o).

SEGOVIA no dejó de reparar en todo ello, primero, con motivo de la definición de contrato, en que llegó a la conclusión de que en el Código la palabra convención era sinónima de contrato, y después, con motivo de la fraseología del codificador, respecto de la cual entendió que el Código borraba la distinción entre esas dos figuras 34 .

Por nuestra parte -siguiendo a LAFAILLE35-, creernos que la palabra convenciones, en el art. 1197, significa cláusula o conjunto

33 Ver PoTHIER - BUGNET, CEuvres de Pothier, t. II, p. 4, nº 31; MARTY - RAYNAUD, Droit civil, t. Il, vol. 1, p. 25, nº 23 a 26; MAZEAUD - CHABAS, Le9ons de droit civil. Obligations, t. 2, vol. 1, p. 46, nº 82. No obstante, observa GHESTIN que la distinción entre convención y contrato carece de interés práctico en cuanto es de uso emplear indiferentemente los dos vocablos, aparte que la teoría general del contrato es la misma que la de la convención. Por ello propone definir los contratos y las convenciones como los "acuerdos de voluntades, entre dos o más personas dirigidos a producir efectos de derecho" (Traité de droit civil. Les obligations, p. 3 y ss., nº 5). De todas maneras, habrá que tener en cuenta que ya DEMOLOMBE destacaba que el Code Civil (semejante al nuestro en este aspecto) no dice que las convenciones obligan a las partes, sino que valen como la ley (ver nuestro § 131 y nota 25), comportando así una fórmula más general que indica que las convenciones no sólo crean obligaciones sino que también pueden extinguirlas (Cours de Code Napoleón, t. XXIV, p. 372, nº 387). Pero la dualidad siempre existe ya que la referencia es a la convención y no al contrato.

34 SEGOVIA, El Código Civil, t. I, p. 311, nota 1, y p. 337, nota 117. 35 LAFAILLE, Contratos, t. I, p. 326, nº 273, nota 70, donde expresa que "convención"

tiene el significado de "estipulaciones", "cláusulas" concertadas por los interesados y no el de "acuerdo de voluntades".


de cláusulas del contrato. Pero también podría sustentarse que el legislador no se ha querido referir al aspecto estructural sino al consentimiento y significar entonces acuerdos ( cada uno de ellos y todos en su conjunto) logrados en los contratos; no hay obstáculo a esta manera de interpretar el artículo.

§ 133. LA OBLIGACIÓN DE CUMPLIR EL CONTRATO: "STARE

PACTIS". - Ahora bien; los contratos, una vez pactados, deben cumplirse. Hay un lazo invisible que lleva a ello, porque el contrato es fuente de obligaciones36 • Éstas comportan un vínculo inmaterial que nos constriñe a cumplir; es el stato di pressione psicologica, di assoggettamento del deudor -según palabras de PACCHIONI- y correlativo del stato di fiducia giuridica del acreedor37

•

Sin embargo, la obligación derivada del contrato aparece ya corporizada en célebres m.áxim.as: la m.ás conocida nos viene de LOYSEL38 y traza una analogía entre la atadura de los bueyes y la de los contratantes y dice: "Se ata a los bueyes por' los cuernos y a los hombres por las palabras y tanto vale una simple promesa o convención corno las estipulaciones del derecho romano" ( On líe les boeufs par les carnes et les hommes par les paroles, et autant vaut une simple promesse ou convenance que les stipulations du droit romain), que repite -según afirma AcuÑA ANZORENA -el antiguo dístico latino verba ligant homines taurorum cornua funes, cornu bos capitur, voce ligatur homo39

•

36. El contrato es una de las fuentes de las obligaciones, sin duda la más típica, aunque del contrato de compraventa y de la constitución convencional de usufructo se deriva la transmisión o constitución de derechos reales (ver DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil beige, t. II, p. 402 y ss., nº 443 y t. III, p. 385, nº 391; TRABUCCHI, Instituciones de derecho civil, t. II, p. 163, nº 277).

37 PACCHIONI, Trattato delle obbligazioni, :p. 16 y ss., nº 10; BETTI, .Teoria generale delle obbligazioni, t. II, p. 65, nº 17 y la extensa bibliografía citada en su nota 31.

38 LOYSEL -discípulo de CUJAS- publicó en 1607 las Institutes coutumieres, compendio de máximas compuestas por él con un estilo que las hacía fácilmente memorizables, y entre ellas es célebre la citada en el texto. La máxima pone al descubierto, asimismo, el consensualismo desprendido de las formas estrictas.

39 ACUÑA ANZORENA, en SALVAT - ACUÑA ANZORENA, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, t. I, p. 20, nº 10, b; ver sobre la regla loyseliana: MAZEAUD - CHABAS, Le9ons de droit civil. Obligations, t. 2, vol. 1, p. 52, nº 61; RISOLÍA, Soberanía y crisis del contrato, p. 56; otros antecedentes en BAUDRY LACANTINERIE - BARDE, Traité théorique et pratique de droit civil. Des obligations, t. I, p. 381, nº 331.

Señalamos que la etimología y .significado de la voz "vínculo" nos conduce, precisamente, a la idea de atadtira; a la acción de sujetar, ligar, unir una persona o cosa a otra.

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