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República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZMagistrado ponente

SL9452-2015Radicación n.° 47143

Acta 24

Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA E. S. P. en liquidación contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 24 de marzo de 2010, en el proceso que instaurara JESÚS MARÍA TORRES MARTÍNEZ, contra la recurrente.

I.- ANTECEDENTES

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Radicación n° 47143.

Al recurso interesa se refiera que el demandante reclama la declaratoria de su derecho a la pensión de Ley 33 de 1985 artículo 1º, al cumplir los requisitos establecidos en dicha disposición; en consecuencia se condene a ELECTROLIMA al pago indexado de la misma, con los aumentos de ley, mesadas atrasadas y las adicionales a las que tuviere derecho, indexadas, junto a los intereses moratorios.

En sustento de sus peticiones relata que laboró por espacio de más de 20 años al servicio de la demandada, como trabajador oficial; que nació el 28 de julio de 1951 por lo que para el mismo día y mes pero del año 2006, cumplió 55 años de edad, razón por la cual tiene derecho al reconocimiento de la indicada prestación equivalente al 75% del salario promedio del último año que fue de $514.988; que su desvinculación de la entidad ocurrió como resultado del que fuera denominado por ella «plan de retiro» en el que negoció la expectativa a la pensión de jubilación que consagraba la convención colectiva y no a la pensión legal que aquí se demanda. Los extremos de la relación laboral se encuentran comprendidos entre el 1º de abril de 1971 al 31 de agosto de 1993 (fl74)

La Electrificadora se opuso a las pretensiones al manifestar que el actor se acogió al plan de retiro voluntario contra la entrega de una suma determinada de dinero equivalente a $59.215.004 como contraprestación en razón al pacto único por concepto de la pensión futura de jubilación; y la suma de $12.168.620,82 por concepto

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de pago de prestaciones sociales; formuló las excepciones de compensación, prescripción, buena fe, pago, cobro de lo no debido falta de legitimidad en la causa, cosa juzgada e inexistencia de la obligación.

En escrito separado (fl336-340) la demandada llamó en garantía al Instituto de Seguros Sociales en la que invocando la afiliación del demandante al señalado instituto «asuma y sufrague en lo que le corresponda de cualquier condena».

En atención a lo anterior el juez ordena citar al Instituto de Seguros Sociales. (fl.341).

El Instituto de Seguros Sociales, que admite la afiliación del actor, se opone a la totalidad de las pretensiones formuladas, y frente a ellas plantea la excepción que denomina: «Imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales» (fl. 346-347).

I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado del conocimiento, que lo fuera el Primero Laboral del Circuito de Ibagué, condenó a la demandada a pagar una suma de dinero correspondiente al 75% de $514.988,47, debidamente indexada a partir del 28 de julio de 2006 y hasta el momento en que el ISS le

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reconozca al actor la pensión de Vejez. Quedando obligada sólo a pagar el mayor valor resultante, si ello ocurriere; absuelve al ISS y declara no probadas las excepciones propuestas.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Ante la apelación que impetraran ambas partes, confirma, la Sala Laboral del Tribunal de Ibagué; pero por razones diferentes, la sentencia de primera instancia, que en lo que respecta al recurso extraordinario, se sustenta en las siguientes consideraciones:

En cuanto al recurso que instaurara la demandada Electrolima.- sustentado en que si bien el actor «inicialmente tenía derecho a pensión convencional de la empresa por haber laborado 20 años, pero que en virtud al ejercicio de la autonomía de la voluntad, decidió en el plan de retiro voluntario, no pensionarse sino comprar la expectativa de la pensión por valor de $53.810.675,00, que la empresa pagó mediante acta de conciliación 363 del 16 de septiembre de 1993…».

Para el ad quem el anterior argumento de la demandada carece de validez pues «no se debe confundir la pensión futura de jubilación convencional negociada por la demandante al acogerse al plan de retiro voluntario propuesto por Electrolima, para la cual se exigía un

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mínimo de 24 años de servicio, con la legal consagrada en la Ley 33 de 1985 que fija como tiempo máximo servido los 20 años.»

«Así pues puede afirmarse con total certeza, que el accionante concilió con la demandada Electrolima la expectativa de su pensión convencional al momento de su retiro, pero no su pensión legal de jubilación, la que ahora se ha convertido en un derecho adquirido por el cumplimiento de los requisitos exigidos por la respectiva Ley 33 de 1985».

En apoyo a su razonamiento anterior, el ad quem invoca y transcribe fragmentos de sentencias que respecto a controversias suscitadas alrededor de este mismo supuesto de hecho, en el que se discutían los alcances de acuerdo conciliatorio de similares connotaciones fácticas, en proceso entre las mismas partes, esto es, CSJ SL de 12 de noviembre de 2008; rad, 33127; de junio 28 de 2009; rad, 32355; aparte de providencia de la misma Sala del tribunal.

En las indicadas sentencias se concluye en que lo conciliado realmente hacía referencia a la pensión de orden convencional y no a otra distinta al dejarse así expresamente señalado en el texto conciliatorio.

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III. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case en su totalidad la sentencia acusada y en sede de instancia se revoque la del a quo y «en su lugar se absuelva a mi prohijada de reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación convencional en cuantía de $514.988 junto con la indexación y sus respectivos reajustes s a partir del 28 de julio de 2006.»

Con tal intención plantea cuatro cargos de diferente vía que no suscitan réplica, respecto a los cuales, se harán pronunciamientos conjuntos y agrupados así: de una parte el primero y el cuarto que atienden, denunciando la violación de unas mismas normas, la procedencia de la compensación en virtud a la suma pactada en el acuerdo conciliatorio respecto a la pensión legal demandada y declarada en favor del actor; y de otra, el segundo y tercero, que con idéntica argumentación y normas integrantes de la proposición jurídica, plantean la equivocación del tribunal al confirmar la absolución del Instituto de Seguro Social y responsabilizar a la entidad demandada del pago de la señalada prestación.

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V. CARGO PRIMERO

Atribuye a la sentencia la violación por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 14, 19 y 467 del CST ; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 16 de la Ley 446 de 1998; 1502, 1634, 1635, 1638, 1639, 1642, 1643, 1714 , 1716, 2313 del c.c.; 8º de la Ley 153 de 1887, 97, 332 y 307 del CPC; 20, 32 y 78 del CPL ; y 53 de la CP, a consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos:

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante optó por la alternativa prevista en el artículo segundo del Acta de acuerdo suscrita entre la demandada y el sindicato de trabajadores de la Electricidad de Colombia seccional Tolima el 1º de abril de 1993.

No dar por demostrado, estándolo, que el pago efectuado por mi representada al demandante de la suma de $59.215.004 constituye un pago anticipado de cualquier obligación derivada de pensión de jubilación.

Enfatiza en que los yerros atrás puntualizados se derivaron de la apreciación errónea del Acta de conciliación celebrada entre Electrolima y el demandante el 1º de septiembre de 1993 (fl. 37 y 38) y a la falta de apreciación del Acta de acuerdo que suscribieran el Sindicato de Trabajadores del Tolima y la demandada.

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Para sustentar la acusación inicia destacando la consideración del tribunal que llama la atención en torno a no confundir la pensión futura de jubilación convencional, a la que se accedía con 24 años de servicio y que fuera negociada por el actor, en virtud a acogerse al plan de retiro voluntario « con la legal consagrada en la Ley 33 de 1985 que fija como tiempo máximo servido los 20 años»; así como la aseveración según la cual en realidad el demandante «concilió con la demandada Electrolima la expectativa de su pensión convencional al momento de su retiro, pero no su pensión legal de jubilación, …»

Subraya también para los fines de su demostración que el superior dedujo de lo anterior que el accionante tenía derecho a la pensión legal reclamada a partir del 28 de julio de 2006 y agrega, en relación a las reflexiones colegiadas: «Que si bien la empleadora le reconoció una suma de dinero por concepto de expectativa de pensión de jubilación, ello no es óbice para que deba pagar la pensión legal de jubilación.».

Luego aborda el texto del acta de la Conciliación suscrita entre Electrolima y el demandante el día 1° de septiembre de 1993. (fls.37 y 38), que transcribe así:

(...)

Además le reconoce la suma de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS QUINCE MIL CUATRO PESOS,

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$59.215.004 moneda corriente, como contraprestación en razón al pacto único por concepto de la Pensión futura de jubilación establecida convencionalmente y modificada por el por retiro voluntario, según el Acta de Acuerdo suscrita el 1 de abril del año en curso, entre Electrolima y Sintraecol Seccional Tolima".La empresa tramitará la aprobación por parte del Instituto de Seguros Sociales, del cálculo actuarial, con el fin de que el ex trabajador se le reconozca la exención tributaria del valor exento de la pensión reconocida como pago único. Dicho cálculo actuarial junto con la aprobación por parte del Instituto de Seguros Sociales, será entregado al ex trabajador por la empresa cuando el ISS envíe el documento referido.Todo lo relacionado con las deudas del trabajador, prestaciones asistenciales, pensión de carácter legal y cualquier otro concepto no previsto aquí, se regirá por la cláusula del plan de retiro voluntario suscrito entre ELECTROLIMA Y SINTRAELECOL el' día 1° de abril de 1993, un ejemplar del cual reposará en los archivos de la Empresa firmado por el Representante Legal de la misma y el trabajador.

Auto: Estudiados detenidamente los reconocimientos y aceptaciones aquí detallados, el funcionario del trabajo aprueba el Acuerdo que detalla la presente acta y advierte a las partes que él hace tránsito a cosa juzgada, de conformidad con los artículos 20 y 78 del Código de Procedimiento Laboral.".

Lo visto, dice, no deja duda, que lo convenido por las partes consistió en: (i) el pago de una suma de dinero a título de conciliación por el retiro voluntario del trabajador, (ii) el pago de una suma adicional ($59"215.004) «por concepto de la pensión futura de

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jubilación que hipotéticamente pudiere corresponderle al hoy demandante a cargo de la demandada, todo ello acorde con el acta del avenimiento celebrado el primero de abril entre la empresa y el sindicato.»

Refuerza su argumentación anterior al aducir que resulta más claro aún entender que «la última suma de dinero citada debía imputarse a un monto de pensión convencional, que sobre el mismo, el trabajador se benefició de la exención tributaria pensional, como consta de modo diáfano en el antepenúltimo párrafo del acta de acuerdo conciliatorio.»

Por lo expuesto, dice también, es fácil comprender que la suma pagada de ($59"215.004), «constituía un todo inescindible con cualquier obligación de la empresa derivada de un eventual derecho a pensión convencional, lo que no deja duda alguna que, contrario a la valoración probatoria efectuada por el juzgador y al margen de si el demandante es deudor o no de la empresa, el pago realizado por ella por el mencionado guarismo, del que se benefició sin reparos el demandante, debía imputarse a cualquier acreencia pensional, porque en el fondo probatoriamente no es más que un pago anticipado de la deuda pensional.»

No puede entenderse de otra forma el acta aludida, dice el recurrente, porque en ella se expresa con claridad que fue la voluntad de las partes celebrar un pacto único de pensión convencional, «luego cualquier suma que

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saliera a deber la demandada por ese concepto debía imputarse a ese valor, porque lo contrario carecería de sentido el acuerdo, que desde luego quedaría despojado de cualquier validez o efecto con la apreciación que hizo el ad quem del acta conciliatoria.»

Al no pedir el demandante, refiere al continuar, la anulación del acta ésta debe producir los efectos que surgen «de la razón, del sentido común y de la real voluntad de los contratantes que es la expresada y no el alcance que le impartió el fallador.»

El convenio al que se ha venido haciendo mención, señala el censor, se realizó en el marco del Acta de acuerdo suscrita entre Sintraelecol y la empresa el 1° de abril de 1993, (fl.32 a 36) documental no examinada por el colegiado en la que las partes acordaron:

Los trabajadores que a la fecha de la firma de la presente Acta de acuerdo, hayan cumplido 18 años o más al servicio de la Electrificadora, pueden escoger entre la suma líquida de dinero ofrecida en la propuesta que formulara la Empresa el 8 de marzo de 1993 o una pensión graduada según la tabla siguiente sobre el salario base de liquidación aplicado al plan de retiro voluntario. A dicho resultado se le adicionará una doceava parte de lo que le corresponda por la prima de antigüedad establecida en la Convención Colectiva de Trabajo.

De valorar el tribunal el texto de este acuerdo hubiese concluido, de manera inequívoca, en que se

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hallaban probados los hechos sobre los que se edifican las excepciones de:

Compensación, inexistencia de la obligación o pago, respecto de la suma cancelada al demandante por la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. —E.S.P , en Liquidación, en cuantía de $59'215.004, por concepto de expectativa de pensión futura de jubilación, toda vez que la cuantiosa cifra cancelada por la Entidad al demandante reviste el mismo concepto, razón por la cual debe imputarse en una eventual condena, al reconocimiento de la pensión de jubilación de carácter convencional. Un proceder distinto, generaría de manera indiscutible un enriquecimiento sin causa del aquí demandante y consecuentemente un empobrecimiento de mi representada, situación que finalmente y dado el proceso liquidatorio que adelanta, iría en detrimento injustificado de los demás acreedores legítimos de dicho proceso.»

VI. CARGO CUARTO

Acusa la sentencia por vía directa “por infracción directa, los artículos 1502 del C.C., 20, 32 y 78 del CPL.; 306 del CPC lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 14, 19 y 467 del C.S.T.; 1 y 13 de la ley 33 de 1985; 16 de la ley 446 de 1998; 8° de la ley 153 de 1887; 307 del C.P.C.; 14, 19 y 467 del C.S.T.; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 16 de la ley 446 de 1998; 1502, 1634, 1635, 1638, 1639, 1642, 1643, 1714, 1716, 2313 del CCC.; 8° de la ley 153 de 1887; 97, 332 y 307 del CPC.; 20, 32 y 78 del C.P.L., y 53 de la CP.”.

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Para demostrar la acusación afirma el casacionista que el actor recibió la suma de $59'215.004, como compra de la expectativa de pensión de jubilación lo que jurídicamente significa un pago anticipado de la misma por su naturaleza oneroso «e imbricado a cualquier obligación pensional, al margen de si el demandante es deudor o no de la empresa, por lo que debe imputarse a cualquier acreencia pensional a cargo de la empresa.»

Añade que «cualquier suma que saliera a deber la demandada por concepto pensional debía imputarse a ese valor, porque lo contrario equivale a negar todo valor jurídico al acuerdo conciliatorio admitido por el tribunal, que desde luego quedaría despojado de cualquier validez o efecto. Al desconocer el Tribunal los efectos de cosa juzgada del acuerdo conciliatorio, que él mismo dio por establecido, violó, por no aplicarlo, el artículo 78 del código procesal del trabajo y de la seguridad social».

De no descontarse al actor la suma que recibiera por pago anticipado de la obligación pensional, dice la censura, «se generaría de manera indiscutible un enriquecimiento sin justa causa del actor con el consecuente empobrecimiento de la entidad.»

Luego, copia la siguiente consideración del tribunal,

según la cual, el actor:

concilió con la demandada Electrolima la expectativa de su pensión convencional al momento de su retiro, pero no su

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pensión legal de jubilación,…»; Para confrontarla con un párrafo de sentencia CSJ SL del 15 de julio de 2008, Rad. 30.722; del siguiente tenor: "se ha admitido diferenciar la pensión legal de las de carácter extralegal para efectos específicos como el de darles un tratamiento distinto en aspectos como el compartibilidad o en el de la compatibilidad pensional; pero ello no supone el desconocerles una identidad común subyacente, la de tener como finalidad la de proteger al trabajador en su vejez; y si a ello se suma que ambas tiene origen en un mismo tiempo de trabajo, se ha de concluir que se trata en esencia de la misma erogación prestacional; frente a una sola actividad laboral como fuente del derecho y una sola vejez para proteger, se da la unidad de causa y de riesgo que impone la unidad de prestación.

Que si la intención del pago conciliatorio, fue la comprar de una expectativa de pensión de jubilación «necesariamente debe concluirse que ese no fue un pago a título de mera liberalidad, sino eminentemente oneroso e imbricado a cualquier obligación pensional.»

Y agrega que:

Tanto la doctrina, la jurisprudencia, como la legislación convienen en que el pago de una deuda inexistente, el pago de una deuda ajena por error, la anulación de recibo de intercambio de la prestación debida o la anulación de cualquier otro pago sujeto a término o condición, el cumplimiento de convenios nulos y los cambios de un convenio por causa de su anulación, la revocación o imposibilidad de la prestación, se enmarcan dentro de la figura del enriquecimiento sin causa.

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VII.- CONSIDERACIONES

De entrada debe señalarse la ausencia de prosperidad de la acusación al reiterar la Sala las reflexiones que en sentencia SL CSJ del 12 de noviembre de 2008, radicación 33217, se hicieran respecto al mismo asunto, en proceso en el que se debatía si la pensión legal de jubilación quedó comprendida en acuerdo conciliatorio de texto idéntico; y en el que de igual forma, en cargos semejantes, se planteaba la procedencia de la compensación entre la suma de dinero recibida por el demandante por concepto del pacto único de pensión donde se negoció la expectativa de un derecho convencional, con el valor que debe recibir por la pensión de jubilación legal:

“Cuando el Tribunal afirmó que lo que las partes habían conciliado era la expectativa del demandante frente a la pensión de jubilación convencional, en manera alguna distorsionó o alteró el contenido del documento, sino que simplemente se ajustó a su tenor literal y a lo que realmente muestra el referido elemento de convicción, pues efectivamente lo que las partes convinieron fue el reconocimiento de una suma dineraria ‘en razón al pacto único por concepto de la Pensión Futura de Jubilación establecida convencionalmente…’, lo que indica sin duda que la obligación que se concilió fue la relativa a la pensión de jubilación consagrada en la convención colectiva de trabajo y no otra distinta…”.

“Empero, la conclusión del Tribunal según la cual no debía confundirse la pensión convencional no se exhibe descabellada, pues en verdad la una y la otra tienen

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naturaleza diferente. De manera que si la demandante concilió por una suma única de dinero la expectativa de su pensión convencional, esa suma únicamente cobijaba a esa pensión y no a otra, pues expresamente en el texto conciliatorio se dejó consignado que la cantidad dineraria hacía referencia a la pensión convencional sin que se dijera o se pudiera deducir necesariamente que se podía imputar a cualquiera otra pensión de jubilación.

“Así se afirma, en tanto que la censura igualmente no desconoce que ‘Lo único que se dejó por fuera del convenio fue la pensión legal que le correspondía…’, según las literales palabras consignadas en el cargo, lo que ratifica que la suma recibida por la demandante únicamente tendía a enervar los efectos de una posible o futura pensión de jubilación convencional.

“Respecto del acta suscrita entre el Sindicato de trabajadores de la Electricidad de Colombia seccional Tolima y la demandada el 1º de abril de 1993, ella registra que los trabajadores que a la fecha del acuerdo hayan cumplido 18 o más años de servicio a la empresa, pueden escoger entre una suma líquida o una pensión graduada según una tabla sobre el salario base de liquidación, debe entenderse que igualmente hace referencia a la pensión de jubilación convencional, pues la finalidad del acuerdo fue la de modificar la convención colectiva de trabajo suscrita entre las mismas partes el 14 de mayo de 1992, sin que se advierta de su contenido la imputación que pregona la entidad recurrente y sin dejar de lado que el texto conciliatorio anteriormente analizado es claro y expreso en su regulación.

Por tanto, no se muestra de bulto que el Tribunal hubiera incurrido en los desatinos fácticos que le enrostra el cargo”.

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Si bien en el sub lite el recurrente no expresa, como queda consignado en la sentencia transcrita, que ‘Lo único que se dejó por fuera del convenio fue la pensión legal que le correspondía…’; surge con claridad que de igual forma el tribunal no aparece desacertado en el alcance que le asigna al acuerdo conciliatorio en el sentido de entender como excluido del mismo a la pensión legal en arreglo a los mismos términos en que esta se formula:

«Todo lo relacionado con las deudas del trabajador, prestaciones asistenciales, pensión de carácter legal y cualquier otro concepto no previsto aquí, se regirá…»

Y en cuanto al razonamiento del casacionista que confronta la argumentación del ad quem, que distinguía entre la pensión de jubilación convencional, entendida por éste como conciliada y la legal aquí reclamada; con las consideraciones realizadas por esta corporación en CSJ SL del 15 de julio de 2008, Rad. 30.722; que identificaban a ambas prestaciones en su finalidad común de protección ante el riego de vejez; debe subrayarse que no resultan de recibo al corresponder, estas últimas, a contexto diferente en que se realizaron; esto es, en el análisis de su compatibilidad o compartibilidad entre ellas, controversia ajena a la propuesta en el presente litigio.

Por lo anterior, los cargos no pueden prosperar.

VII. CARGO SEGUNDO Y TERCERO

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Acusa a la sentencia de violar directamente “por infracción directa, en el segundo e interpretación errónea en el tercero, de los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 259 del C.S.T., 6° del decreto 813 de 1994; 1° del decreto 2527 de 2000; 11 y 151 de la ley 100 de 1993; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 5° del Decreto 813 de 1994; 16, 17 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el 1° del Decreto 758 de 1990; 14, 35 y 142 de la Ley 100 de 1993, 134 del decreto 1750 de 1977 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 16 de la Ley 446 de 1998; 8° de la ley 153 de 1887; 307 del C.P.C.”.

En procura de demostrar la acusación que formula destaca de las consideraciones del superior el fragmento que hiciera relación a que "no se debe confundir la pensión futura de jubilación convencional negociada por la demandante al acogerse al plan de retiro voluntario propuesto por Electrolima, para la cual se exigía un mínimo de 24 años de servicio, con la legal consagrada en la Ley 33 de 1985 que fija como tiempo máximo servido los 20 años" y aquel relacionado con la conclusión a la que arriba el tribunal, esto es, que el actor en realidad "concilió con la demandada Electrolima la expectativa de su pensión convencional al momento de su retiro, pero no su pensión legal de jubilación, la que ahora se ha convertido en un derecho adquirido por el cumplimiento de los requisitos exigidos por la respectiva Ley 33 de 1985".

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De lo anterior, dice el casacionista, el tribunal dedujo que el actor tiene derecho a la pensión legal de jubilación reclamada, aparte de indicar que si bien la demandada afilió al demandante al Instituto de Seguros Sociales en pensiones, reconociendo, a su vez, una suma de dinero por concepto de expectativa de pensión de jubilación, ello no se opone para que la accionada deba pagar la pensión legal de jubilación, «todo ello conforme al artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, citado en la sentencia del 13 de diciembre de 2001 que sirvió de base para su decisión.»

Refiere, entonces, que «del texto de los artículos 6° del Decreto 813 de 1994 y 1° del Decreto 2527 de 2000, que son los aplicables al caso bajo examen, se desprende claramente que si el demandante tuviese derecho a alguna pensión legal, no sería a cargo de la entidad empleadora sino la de seguridad social a quien incumbe tal obligación…»

Reproduce ambas disposiciones, para decir a continuación que de igual manera la sentencia quebrantó el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; puesto que la pensión que allí se consagra «está a cargo de la entidad de previsión social donde el trabajador oficial ha cumplido el tiempo de servicios y la edad, y conforme a los mismos hechos deducidos por el sentenciador por esas calendas, el demandante estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, lo cual era jurídicamente posible porque ello está permitido por el artículo 134 del Decreto 1750 de 1977.»

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En razón a lo visto, continúa el censor, si al demandante le asistiere el derecho pensional reclamado- Ley 33 de 1985- , no sería a cargo de su empleadora, sino del I.S.S.

Por tanto, con arreglo al precepto reglamentario invocado por el tribunal, la demandada sólo hubiese sido objeto de la pensión si el demandante no hubiese sido afiliado al I.S.S., ni a ninguna otra entidad de seguridad social, pues distinta es la situación de los trabajadores oficiales afiliados al Instituto entre 1976 y 1994, de la que emerge claramente después de la vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios. En consecuencia, violó el Ad quem el artículo 75 del decreto 1848 de 1969, y ese vicio fue fuente para que se aplicara indebidamente, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que sirvió así mismo de base a la condena y que no erige como sujeto pasivo de la obligación a la demandada.»

VIII. CONSIDERACIONES

De igual manera a los cargos anteriormente analizados los planteados en esta oportunidad no arriban a buen suceso al repetir la Sala sus propias reflexiones emitidas en diversas oportunidades, en idéntico ataque, por la misma vía y conceptos de violación respecto a las normas aquí citadas, con argumentos similares; con los que se pretende casar la sentencia en razón a señalar como responsable del pago de la pensión de jubilación al empleador y no al Instituto de Seguro Social.

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Para empezar debe decirse que el tribunal dio por establecido, que el demandante laboró, en calidad de trabajador oficial, por más de 20 años al servicio de la demandada del 1º de abril de 1971 al 31 de agosto de 1993 (fl74); que nació el 28 de julio de 1951 por lo que para la misma fecha del año 2006, cumplió 55 años de edad; beneficiario del régimen de transición y afiliado por la demandada al ISS (fl. 75; 370 a 373; y 382 a 385).

En tales circunstancias fácticas no incurre en error alguno el ad quem que confirma la sentencia del a quo condenando a la demandada al pago de la pensión legal de jubilación, conforme se explica a continuación:

En sentencia, CSJ SL, del 10 de febrero de 2009,

radicación 32184, se dijo:

Para dar respuesta a las alegaciones de la censura, basta remitirse a lo expuesto por esta Sala en sentencia de 20 de febrero de 2007, radicación número 29120, criterio que ahora se reitera en cuanto no existen motivos que justifiquen una corrección jurisprudencial. Expuso la Corte lo siguiente:

“Ciertamente el Tribunal yerra al aplicar indebidamente la regla pensional sobre la edad, al no valorar adecuadamente tanto el supuesto previsto en la Ley 33 de 1985 – 15 años de servicio para 1985, y más de 20 años de servidor público en el 1994- (folios 74 y ss.) como el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el del régimen anterior en el que se encontrare afiliado quien reclama.

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“Los dos presupuestos aludidos cuentan y se han de estimar concordantemente.

“El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre.

“Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998 radicación 10.803, según la cual el régimen de previsión social del sector público, había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aún un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos.

“De esta manera, a la afiliación ante el ISS que realiza el servidor público que se halle en alguna de las situaciones previstas en el régimen de transición, no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliación a cajas, fondo o entidades de previsión que hace el artículo 6 del Decreto 813 de 1994. Así por tanto, el significado de la expresión régimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte años de servicios al Estado, - evento contemplado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- o 15 o más años de servicios continuos o discontinuos – presupuesto del artículo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aquél que señala la afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994.

“Así por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla,

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-aún esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos:

a) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos

del tiempo de servicios no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad de seguridad social como lo preceptúa el Decreto 2143 de 1995.

b) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos de tiempo de servicio se vincularon como servidores públicos al ISS y allí se hallaban para el momento de su incorporación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. En estos eventos la Sala ha considerado- sentencia del 9 de octubre de 2002, radicación 18740 - sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026; sentencia de febrero de 2007, radicación 29911 ; que si bien la afiliación les habilita para gozar de la pensión de vejez, ello no les impide disfrutar primero de la pensión de jubilación reconocida directamente por la entidad y con vocación de ser esta subrogada por aquella, a la luz del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994 que dispone darles el tratamiento de trabajadores particulares previsto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en los términos en que fue modificado por el artículo 11 del Decreto 1887 de 1994.

Es esta la situación del sub lite en la segunda hipótesis del ad quem, que el actor estaba afiliado al ISS, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales, pues para esa época se encontraba como independiente, como consta en el folio 136 del expediente.

c) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores públicos después de la vigencia del sistema de

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seguridad social en pensiones, la Sala – sentencia del 13 de octubre del 2006, radicación 26705 - ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994.

d) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS antes del 1 de abril de 1994 como trabajadores particulares, que es la situación del sub examine en el primer presupuesto asentado por el Tribunal– han de tener un tratamiento igual a los anteriores, porque quedan comprendidos dentro de la norma reglamentaria aludida, y bajo la regla antes dicha, que los sistemas de previsión social y el de seguridad social eran separados, y por el que la afiliación al último no habilitaba para reclamar las prestaciones del sector público ante el ISS.

“Se ha de precisar que, como se advierte, el derecho a reclamar la pensión de jubilación a la edad de 55 años, no surge como derecho definitivo como lo invoca el censor; sólo cuando se ha cumplido la totalidad de los requisitos mínimos exigidos para la pensión se puede hablar de derecho adquirido; los regímenes de transición ofrecen meras expectativas de derecho, mientras se cumplen con los requisitos; entre las dos categorías la de derechos adquiridos y meras expectativas, larga y sólidamente diferenciadas, no cabe una tercera hija de malabares lingüísticos, la del derecho a las meras expectativas.

“Pero pese a que el cargo es fundado, no tiene vocación de prosperidad, justamente por la última razón invocada, porque no está a cargo del ISS el derecho del que se pretende su reconocimiento sino de la entidad empleadora, de aquella que

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corresponda según el conjunto de reglas que se han expedido para el efecto.

“Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, determinó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos básicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social, ora por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidación, ya fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional.

“Pero también el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores públicos que la hubieren seleccionado como su administradora de pensiones pero circunstancia predicable sólo con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompañado de bono pensional.

“Los servidores públicos territoriales están sujetos a una preceptiva especial en cuanto a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, la del día de la incorporación efectuado por su empleador, o a más tardar el 30 de junio de 1995; y a partir de esta data, si su vinculación se hace al ISS, es a esta entidad a la que le corresponde cumplir la prestaciones que se causen a partir de aquel momento, con la restricción de que lo hacen en la medida de los aportes que le hayan realizado, “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional” como reza el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995.“Valga también señalar que la regulación establecida a partir del mes de septiembre de 2000 con el Decreto 2527, no aplicable al sub lite, no hace cosa diferente de confirmar las anteriores reglas al disponer que corresponde el pago de las pensiones a las entidades

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a las que el trabajador hubiere estado afiliado antes de la vigencia del sistema pensional, sólo cuando hubieren cumplido todos los requisitos o ya hubieren satisfecho el de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones.

“Los empleadores de servidores públicos que habían afiliado a sus empleados al ISS, por mandato del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994, se asimilan a empleadores particulares, y las reglas de la responsabilidad del ISS del pago de pensiones, se gobiernan por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que dispone que el ISS sólo asume la pensión de vejez de acuerdo con sus reglamentos”.

No se equivoca entonces el superior, en el sub lite, en que el demandante cumple el requisito del tiempo de servicios, como trabajador oficial, con anterioridad a entrar en vigencia, para éstos, la Ley 100 de 1993; al condenar a la demandada al pago de la prestación reclamada «hasta el momento en que el ISS le reconozca al actor la pensión de Vejez.»

No salen avante los cargos.No se casará la sentencia.Sin costas ante la ausencia de oposición.

IX. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 24 de marzo de 2010, en el proceso que instaurara JESÚS

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MARÍA TORRES MARTÍNEZ, contra ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA E. S. P. en liquidación

Sin costas ante la ausencia de oposición.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDOPresidenta de Sala

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

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GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

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