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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.

SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL

PROCESO No. 416-2011 V.R.

RECURSO DE CASACIÓN2 -

LA FISCALIA CONTRA LOS CIUDADANOS WLLMER ORLANDO NORONACASTELLANO Y FLAVIO GERMÁNICO NOROÑA CASTELLANO

JUEZ PONENTE: Vicente Tiberio Robalino Villafuerte.

Quito, 3 de septiembre de 2012, las 11h30.

VISTOS:

1. ANTECEDENTES

El Tribunal de Garantías Penales de Cotopaxi en sentencia de 24 de marzo de 2011declaró al señor Wilmer Orlando Noroña Castellano autor del delito de tentativa dehomicidio, tipificado y sancionado en los artículos 449 y 16 del Código Penal,imponiéndole la pena atenuada de tres años de prisión correccional; y declaró alseñor Flavio Germánico Noroña Castellano cómplice del mismo delito imponiéndolela pena atenuada de un año seis meses de prisión correccional, además lessuspende sus derechos de ciudadanía, ordena el pago de daños y perjuicios enfavor del acusador particular.

Los procesados apelan de la sentencia y la Sala de lo Penal de la Corte Provincialde Justicia de Cotopaxi dicta sentencia desechando los recursos y confirmando entodas sus partes la sentencia impugnada.

Los señores Wilmer Orlando Noroña Castellano y Flavio Germánico NoroñaCastellano oportunamente han interpuesto recurso de casación contra tal sentencia.

2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

El Tribunal de casación avocó conocimiento en providencia de 15 de agosto de 2012a las 09h25.

La señora doctora Ximena Vintimilla, Jueza Nacional reasume sus funciones, yavoca conocimiento de la causa.

No se ha impugnado la competencia del Tribunal ni a las Juezas ni al Juez que lointegramos.

3. DEL TRÁMITE

Por la fecha en que se ha presentado el recurso corresponde aplicar la Leyreformatoria al Código de Procedimiento Penal y al Código Penal, publicada en el

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Suplemento del Registro Oficial 555 de 24 de marzo de 2009, por lo que se hanformalizado los recursos de casación en audiencia oral, pública y de contradictorio.

4. PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES

4.1. La parte recurrente a través de su defensor técnico fundamentó el recurso, así:

i. Impugna la sentencia del Tribunal de Garantías Penales de Cotopaxi por indebidaaplicación de la ley.

u. Realizó una teoría del cas& y valoró las pruebas presentadas en la audiencia dejuicio2, reprochó a la sentencia del Tribunal del juicio3.

1 Indicó el defensor técnico de la parte recurrente que la Fiscalía en la audiencia de juicio acusó en base al parte policial

suscrito por el suboficial Mario Semblantes Chacón quien da a conocer sobre personas heridas por arma de fuego y armablanca en el sector San Juan de Aguilla, de la parroquia Pampas, cantón Sigchos, provincia de Cotopaxi, manifiesta que elseñor Jorge Almagro Pasaguayo el 11 de mayo de 2010, había salido a las 11 de la mañana de la ciudad de Santo Domingoen un camión con veinte reses, y que llegó al sitio San Juan de Aguilla a las 17h30 donde le esperaba su hermana Maria LigiaAlmagro y su padre Manuel Almagro Rosa, una vez que descargaron los animales empezaron a arriar por un camino deherradura, de pronto asomaron por los matorrales los señores Wilmer y Flavio Noroña Castellanos, que estos jóvenesdisparando con pistola se abrían paso entre los animales, y se encontraron con el señor José Almagro Pasaguayo, le dijeronhoy te mato. En ese momento, según el acusador, Flavio le entregó a Wilmer una pistola y le disparó, entonces ante estasituación, manifiesta el acusador que corrió 5 metros y sintió un disparo y que luego que estaba sangrando, pidió ayuda asu hermana y Wilmer quiso atacarla con un machete, le dio de machetazos, así también un planazo en la cara rompiéndolela dentadura, nuevamente el acusador Jorge Almagro Pasaguayo se levantó y forcejearon hasta que le hizo huir a WilmerNoroña Castellanos.

zD~~O el defensor de los recurrentes que sobre la base de estos supuestos, en la audiencia de juicio, en el considerandotercero, la Fiscalía procede a receptar la versión del ofendido, quien relata los hechos antes referidos. Posteriormente en elconsiderando cuarto los acusados se acogen al derecho al silencio, en el considerando quinto el abogado de los recurrentesplantea la tesis de que realmente ellos no son los responsables de tentativa de homicidio. En el considerando sexto de lasentencia la Fiscalía aporta las pruebas para demostrar el objeto materia de la infracción, y recoge como pruebas lostestimonios de la hermana del acusador Rosa María Ligia Almagro Pasaguayo, de su padre Manuel Moisés Almagro Rosas,del policía Raúl Sisalema León, quien reconoció el lugar y de la policía Olga Margot Bravo Lema quien fue designada por laFiscalía para investigar. Con estos elementos probatorios el tribunal en el considerando séptimo concluye que losprocesados son los autores y responsables del delito de tentativa de homicidio tipificado en el artículo 449 del Código Penalque manifiesta que es el homicidio cometido con intención de dar la muerte y de esta forma concluye que los recurrentesluego de haber aportado unos documentos atenuantes con firmas de varios moradores del sector que es una zonaganadera, los condena 3 años a Wilmer Noroña y laño 6 meses a Flavio Noroña. Dentro de la audiencia de juicio no se haprobado el elemento sustancial del articulo 449 del Código Penal que es la intención de dar muerte, la intencionalidad departe de los procesados no se encuentra probada dentro del proceso, por tanto no se puede argumentar de que ellos sonlos autores materiales de esta infracción. Tanto más que en el momento que se bajaron las reses, venían cuatro personasarriendo: el señor Jorge Almagro Pasaguayo, su padre Manuel Almagro Rosas, María Ligia Almagro y un empleado de él, untrabajador llamado Ramiro Tipán Luisa. El sitio por donde bajaban las reses era un camino de herradura, en dondeprácticamente pasa un animal o pasa una persona. Por la estrechez del camino de herradura y por el sitio donde fueproducido este percance, que es una zona montañosa en este cantón Sigchos, que prácticamente tiene una zona tropical, lagente se dedica a la agricultura y ganadería, es imposible que hayan disparado varias veces y hayan dado de planchazos alos animales que son toros grandes y que se hayan abierto camino y se hayan encontrado con el acusador. Es imposible estateoría por cuanto los acusados hubiesen sido lastimados por estas bestias. Dentro de las declaraciones de los parientes delacusador que por obvias razones es imposible que vayan a declarar en contra de su propio hermano, se determinaincongruencia con la teoría de los hechos y con cada una de las declaraciones que ellos manifiestan. Por ejemplo, si en lateoría de los hechos dicen que los procesados venian armados disparando y se abrieron paso por los animales, estosanimales debieron haber salido desparramados solamente por el susto del trueno de la pistola, que si el acusadormanifiesta que salió corriendo se entiende que la bala debió haberle dado en la espalda, pero es a la inversa la bala dice

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Ni. Fundamentó el recurso de casación en la causal que se refiere a la indebidaaplicación de la ley, la que de acuerdo a la doctrina existe cuando entendidarectamente la norma de derecho en su alcance y significado, se aplica a un caso queno es el que en ella se contempla. La norma no se discute, se discute el yerro en elque incurre el juzgador al relacionar la situación fáctica, controvertida en el proceso,y el hecho hipotético por el hecho que aplica. Ocurre cuando sin embargo deinterpretarla en su verdadera inteligencia el juez la aplica a un caso que ella noregula, se emplea el precepto que no corresponde al caso. La doctrina sostiene quela norma jurídica se refiere siempre a un caso típico abstracto, por lo que para quepueda regular los casos concretos de la vida es necesario siempre la actividadhumana que haga la aplicación de ella, en el presente caso la intencionalidad de darla muerte no se encuentra probada en el proceso porque no existen los testimoniospropios de terceros que expongan que Wilmer y Flavio Noroña tuvieron intención dematar al acusador.

La propia hermana del ofendido dice estuvieron arriando por un camino estrecho deherradura y aparecieron los dos procesados, existe el antecedente que el acusadoren meses anteriores había matado a un cuñado de los procesados y por este motivofue condenado y pagó una pena en la cárcel de Latacunga. Sobre estos supuestosla intencionalidad de dar muerte no aparece en el proceso como tampoco aparecenpruebas contundentes que sirvan de nexo causal para incriminar o imputar un delitode tentativa de homicidio. El tribunal manifiesta que no se han cumplido lascircunstancias del artículo 450 y que por esa razón para el tribunal existe laintencionalidad de dar muerte se apoya en las versiones de los parientes,determinan que los procesados pueden ser los responsables y les imponen la pena,

que le da en la tetilla izquierda, aparte de esto existe otra incongruencia porque el acusador dice que con uno de losacusados empezaron a forcejeary que él se paró para hacerle huir.

Para la defensa de los procesados estas contradicciones que se especifican en el considerando tercero de la sentencia enlos puntos 3.2, 3.4, 3.1, 3.5, 3,Gy 3.7 son los que prácticamente no concuerdan con el verdadero hecho real que ocurrió enesa fecha. Un certificado médico del doctor Oswaldo Rivadeneira Miño manifiesta que luego de haberle practicado elexamen médico encuentra en el acusador una lesión de treinta a noventa días, que es producto de un arma de fuego, elorificio ingresó por la tetilla izquierda y se alojó en la parte interior del cuerpo. En el reconocimiento del lugar el policía RaúlZailema León simple y llanamente se va al lugar de los hechos y no se recoge más evidencias. En el caso de lasinvestigaciones realizadas por la policía Olga Margot Bravo Lema ella no aporta ninguna evidencia como en este caso debióhaber recabado pruebas sobre la parafina, pruebas del arma, pruebas de balística que demuestren quién disparó esapistola, porque si el acusador manifiesta que fue herido en la tetilla y luego indica que salió corriendo no se logra entendery clarificar quién le disparó al señor José María Almagro Pasaguayo. En esta investigación que realiza la Policia Olga MargotBravo Lema, existe una deficiencia para recabar las pruebas y poder incriminar a los procesados. El testimonio del padre delacusador, el señor Manuel Moisés Almagro Rosas no aporta en beneficio para aclarar los hechos. Llama la atención por quéla investigadora, por qué la Fiscalía no investigó, o no recaudó la prueba testimonial del señor Ramiro Tipánluisa que erauna de las personas que estaba arriando el ganado y que estuvo en el lugar de los hechos. Simple y llanamente semanifiesta de que con estos testimonios de estos parientes se incrimina a los procesados y se les sanciona.

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pero dentro de la parte expositiva y considerativa de la sentencia del tribunal no seencuentra prueba que los recurrentes hayan querido dar muerte al señor JorgeAlmagro Pasaguayo. Si no existen tales pruebas contundentes, si no existe lacerteza, si la Fiscalía no recabó estas pruebas que puedan determinar quién mismodisparó al acusador es imposible se pueda manifestar se ha comprobado lainfracción conforme a derecho. No hay la prueba de la pistola, no hay la prueba de laparafina, no hay la prueba de balística que determine la dirección de dónde salió eldisparo.

iv. Las normas legales violadas en la sentencia recurrida por el tribunal son:

a) el artículo 140 inciso 2° del Código de Procedimiento Penal, la declaración delofendido por sí sola no constituye prueba, el tribunal recoge la declaración delofendido pero el ofendido no ha demostrado con prueba plena que losrecurrentes hayan tenido intención de matarle. Al encontrarse en frente allugar de los hechos que es un camino de herradura, es imposible que losrecurrentes hayan tenido tal intención, ya que este hecho se produce a las15h30, se conoce que en el campo los agricultores salen en la mañana, yregresan en la tarde, esta prueba no existe de parte del acusador.

b) Se viola el artículo 16 del Código Penal pues no existe en el proceso pruebade que realmente los procesados tenían intención de matar.

c) Se viola el artículo 42 del Código Penal que se refiere a los autores, WilmerNoroña no ha sido el autor del disparo porque no hay elementos que lo liguensimple y llanamente la base son los enunciados del acusador, de parte de lahermana del acusador, y de parte del padre del acusador.

d) Se viola el artículo 43 del Código Penal en lo que se refiere a los cómplicespues la Fiscalía y el acusador manifiestan que en el momento que seencontraron Flavio le dijo a Wilmer mátale y le entregó la pistola, y por elhecho de entregar la pistola, el tribunal considera que el aportó, colaborópara que se dé la tentativa de homicidio, pero esta versión es dada simple yllanamente por la hermana y el padre del acusador.

e) Se viola el artículo 46 del Código Penal que manifiesta que los autores detentativa sufrirán una pena de 1 a 2 tercios de la que se le habría impuesto siel delito se hubiere consumado, para la aplicación de la pena se tomaránnecesariamente en consideración el peligro corrido por el sujeto pasivo de lainfracción, los antecedentes del acusado. No existe una prueba contundente,certera que manifieste que los acusados hayan tenido la intención de matar alacusador, por tanto si no existe el nexo causal del delito de tentativa dehomicidio, los acusados no pueden ser condenados ni incriminados al tipopenal del artículo 449 del Código Penal.

f) Se viola la segunda disposición general del Código de Procedimiento Penalque en lo no previsto en este Código remite al Código de Procedimiento Civilsi fuera compatible con la naturaleza del proceso acusatorio.

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g) Se viola la norma supletoria del artículo 216 del Código de ProcedimientoCivil, numerales 1 y 2, no pueden ser testigos idóneos por falta deimparcialidad, los ascendientes por sus descendientes, ni estos por aquellos,los parientes por sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad ysegundo de afinidad, María Ligia Almagro Pasaguayo es hermana delacusador, Manuel Moisés Almagro Rosas es padre del acusador, por el lasoconsanguíneo es imposible que ellos vayan a declarar en contra de supariente, solamente hay una sola posición jurídica, un presupuesto jurídico departe de los parientes de favorecer a su hermano, para que los recurrentessean condenados.

Por estas consideraciones jurídicas se llega a colegir que no existe el nexo causalen este tipo penal ya que falta un elemento esencial probatorio que se refiere a laintención de matar. La conducta real de los recurrentes no encaja al tipo penal del449 porque no existen las pruebas que los incriminen.

Solicita se acepte el recurso de casación y se declare la inocencia de losprocesados.

4.2. Exposición de la Fiscalía

i. El señor abogado defensor de los recurrentes en su fundamentación analiza laprueba, la misma que fue valorada por el juzgador de instancia y no procede nuevavaloración de esta prueba.

u. El artículo 349 del Código de Procedimiento Penal en su parte pertinente tipificaque este recurso procede cuando el juzgador de instancia en la sentencia hubiereviolado la ley, esto es por contravención expresa de su texto, indebida aplicación opor errónea interpretación de la ley.

Ha hecho hincapié la parte recurrente en que el juzgador de instancia aplicóindebidamente la ley, y se ha referido a la sentencia dictada por el Tribunal deGarantías Penales de Cotopaxi, existe un recurso de apelación interpuesto ya porlos señores recurrentes respecto de la sentencia dictada por el Tribunal deGarantías Penales, y que fue resuelto por la Corte Provincial de Justicia deCotopaxi, recurso de apelación que fue desechado y confirma en todas sus partes lasentencia subida en grado, es decir que existe una sentencia de doble conforme,esto es que la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi, desechando el recurso deapelación del Tribunal de Garantías Penales de Cotopaxi confirmó en su totalidad lasentencia.

Ni. Los hechos se suscitan el 11 de marzo de 2010 a eso de las 17h30, en el sectorde San Juan de Aguilla, cantón Sigchos, provincia de Cotopaxi, despoblado, en unavía de herradura. Luego desembarcar semovientes de un vehículo que los transportódesde Santo Domingo de los Tsáchilas después de haber transitado unos 10

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minutos, son abordados por los procesados, quienes se encontraban armados,como aparece de las pruebas valoradas por el juzgador de instancia, mediante armade fuego y un machete. Armas que fueron utilizadas en contra de José MaríaAlmagro Pasaguayo, a quien le disparan en el costado izquierdo a la altura de sutetilla, informa el perito médico legista doctor Oswaldo Rivadeneira, cuyo proyectildestruye parte del pulmón, diafragma y se ubica en el colon del agraviado JoséMaría Almagro Pasaguayo, mientras que su hermana María Almagro Pasaguayo, esagredida cuando ella trata de defenderle a su hermano, es agredida con un machetey recibe golpes y heridas con esta arma tanto en su cara producto del cual pierde sudentadura y también es herida en su mano derecha. Toda esta agresión se producepor venganza pues efectivamente José María Almagro Pasaguayo, había sidosentenciado por un delito anterior cometido en un familiar del señor Castellano quienfue asesinado, y se le inculpó a José María Almagro Pasaguayo. Es un delito queestaba planificado, pues se les fue a esperar, se les fue a asechar en un lugardespoblado, únicamente pasaban por ahí, ese momento los agraviados, es ciertoque estaba el padre de los agraviados, él también presenció los hechos, y por estarazón comparece a rendir su testimonio dentro del juicio de juzgamiento, en laaudiencia de juicio. Se llega a sancionar como autor a Wilmer Orlando NoroñaCastellano, y como cómplice a su hermano Flavio Germánico Noroña Castellano, deldelito de tentativa de homicidio, tipificado por el artículo 449 del Código Penal enconcordancia con los artículos 16 y 22 del mismo cuerpo de leyes.

iv. Este recurso es extraordinario, se refiere a la sentencia, en la audiencia elrecurrente debe fundamentar que efectivamente como en este caso se ha invocado,se ha hecho por parte del juzgador una indebida aplicación de la ley, la Fiscalíaestima que la exposición del señor defensor de los recurrentes en la cual lo haanalizado la prueba que ya fue valorada, no es procedente.

Estima la Fiscalía que en la sentencia se ha aplicado la norma del artículo 79 delCódigo de Procedimiento Penal, pues estas pruebas fueron producidas en juicio, yen virtud de estas pruebas, el juzgador de instancia, llega a establecer que existetanto la materialidad de la infracción y la responsabilidad de los procesados haaplicado la norma del articulo 89 que refiere a la legalidad de la prueba, la mismaque fue pedida, ordenada, practicada, introducida en la audiencia de juzgamiento. Lanorma del artículo 85 que refiere a la finalidad de la prueba, luego de su valoraciónestablece el juzgador de instancia, tanto la existencia de la infracción, como laresponsabilidad de los procesados y la apreciación dela prueba respecto a la queha hecho el juzgador de instancia de acuerdo a su sana crítica, cumple con la normadel artículo 86 del Código de Procedimiento Penal, de lo cual aparece el nexo causalefectivamente conforme lo establece el artículo 88 del Código de ProcedimientoPenal. Establece mediante este nexo causal entre la infracción y la responsabilidaddel procesado. Se observa de la revisión de la sentencia que el juzgador dandocumplimiento al artículo 304 - A del Código de Procedimiento Penal, así como el

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arllculo76 numeral 7 literal 1) de la Constitución llega a motivar la sentencia. Lamotivación consta tanto en la enunciación de las normas legales, como los principiosjurídicos y una vez que ha sido analizada la sentencia, se advierte que existecoherencia entre la parte considerativa y la resolutiva. La valoración de la prueba esla adecuada sin que existan las violaciones manifestadas por los recurrentes porintermedio de su abogado respecto a los principios constitucionales y normaslegales, y la pena que se les ha impuesto a los procesados, es la que correspondepor su actuación en los hechos. Esto es, la autoría de Wilmer Orlando NoroñaCastellano y la complicidad de Flavio Germánico Noroña Castellano, por lo tanto enla audiencia no se ha fundamentado en derecho el recurso de casación.

Solicita que el recurso sea desechado por improcedente.

4.3. Réplica de la parte recurrente

“Efectivamente la casación en materia penal es un recurso extraordinario, yo meestoy refiriendo a la sentencia emitida por el tribunal, en donde la parte expositiva,considerativa y resolutiva, el tribunal habla de pruebas. Yo no estoy hablando depruebas, yo estoy indicando que faltan pruebas contundentes para que se incriminea los acusados en el delito de tentativa de homicidio. El artículo 88 del Código deProcedimiento Penal manifiesta que para que de los indicios se pueda presumir, elnexo causal entre la infracción y sus responsables, es necesario que la presunciónse funde en hechos reales y probados, y nunca en otras presunciones lasdeclaraciones de los familiares son otras presunciones, no existen hechoscontundentes que realmente se justifique la culpabilidad de los recurrentes, por esemotivo existe una incongruencia entre la parte expositiva con la parte resolutiva, yes por este motivo que nosotros hemos fundamentado en derecho el recurso decasación por lo que solicito a ustedes, se dignen aceptar este recurso, porque noexisten pruebas contundentes y plenas que justifiquen la culpabilidad yresponsabilidad de los acusados como dispone el artículo 252 del Código deProcedimiento Penal.”

4. 4.- Contrarréplica fiscal

“Ya el juzgador de instancia no hace el análisis de indicios, sino de pruebas. Sonpruebas que se analiza y se valora en la audiencia de juzgamiento.”

4.5. Última palabra

La defensa no ejerce su derecho a la última palabra.

5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Sobre la naturaleza del recurso de casación:

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5.1.La Constitución de la República del Ecuador en sus artículos 1, 11, 66, 75, 76,77, 81, 82, 167 diseña y desarrolla un Estado constitucional de derechos yjusticia, en que el máximo deber del Estado es respetar y hacer respetar losderechos humanos, se garantiza los derechos a la vida, a la integridad, aigualdad formal y material, a la tutela efectiva, imparcial y expedita, al debidoproceso y la motivación, a ser juzgado por un juez competente, a la facultadde impugnar las decisiones judiciales, a la seguridad jurídica de la que una desus expresiones es la legalidad, en que la potestad de administrar justiciaemana del pueblo quien la ejerce a través de los órganos de la FunciónJudicial y otras autoridades legítimas, y en que el proceso penal es un mediopara la realización de la justicia que debe atender a principios fundamentalescomo la legalidad y la mínima intervención penal, y en que las resolucionesdeben estar motivadas.

5.2. Un Estado Constitucional de derechos y justicia es aquel en el que “... la personahumana debe ser el objetivo primigenio, donde la misma aplicación einterpretación de la ley sólo sea posible en la medida que esta normativa seajuste y no contradiga la Carta Fundamental y la Carta Internacional de losDerechos Humanos . Sentencia de la Corte Constitucional No. 007-09-SEP-CC, caso 0050-08-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial602 de 01 de junio de 2009.

5.3.Acerca de lo que constituye el debido proceso penal la Corte Constitucional parael periodo de transición ha expuesto en el caso 002-08-CN, cuya sentenciaestá publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602 de 1 de junio de2009, que: “... En sentido material, el debido proceso es el adelantamiento delas etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuacionesjudiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límitede la función punitiva del Estado (noción formal más cumplimiento de losfines y derecho constitucionales)... Hay debido proceso desde un punto devista material, si se respeta los fines superiores como la libertad, la dignidadhumana, la seguridad jurídica y los derechos constitucionales como lalegalidad, la controversia, la celeridad, la publicidad, la prohibición de lareforma in pejus, y el doble procesamiento por el mismos hecho etc.

5.4. Sobre la seguridad jurídica la Corte Constitucional ha dicho “... la seguridadjurídica es la garantía constitucional dada a los ciudadanos y ciudadanas porel Estado, de que sus derechos no serán violados; si esto ocurriera, se losprotegerá. Es la convicción, la seguridad que tiene el ciudadano y ciudadanade que su situación jurídica no será, de ninguna manera cambiada más quepor procedimientos establecidos previamente. Esto quiere decir estar segurosde algo y libre de cuidados sentencia N. 008-O9SEP-CC, caso: 0103-09-

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EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602 de 1 de junio de2009.

5.5.Sobre la motivación la Corte Constitucional para el periodo de transición haexpuesto que: “... Para que una resolución sea motivada se requiere que seafundamentada, es decir que se enuncien las normas o principios jurídicos enque se basa la decisión sentencia 0144-08-RA, caso 0144-08-RApublicada en el Suplemento del Registro Oficial 615 de 18 de junio de 2009.Y, posteriormente ha dicho que La motivación consiste en que losantecedentes que se exponen en la parte motiva sean coherentes con lo quese resuelve, y que nunca puede ser válida una motivación que seacontradictoria con la decisión Sentencia 069-10-SEP-CC, caso 0005-10-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 372, 27 de enero de2011.

5.6. Las causales de la casación están determinadas en la ley y pueden resumirseen errores que al violar la ley trasgreden derechos fundamentales de laspartes, según el Código de Procedimiento Penal en lo aplicable a la casaciónes un recurso extraordinario que busca dejar sin efecto una sentencia judicialen que se hubiere violado la ley; ya por contravenir expresamente a su texto,ya por haberse hecho una falsa aplicación de ella; ya en fin, por haberlainterpretado erróneamente (Art. 349).

5.7. En su naturaleza jurídica se caracteriza por su tecnicismo. Su función principales lograr la certeza jurídica, fijar la jurisprudencia y garantizar los derechos deprotección, enmendando los agravios inferidos a las partes.

5.8. La doctrina enseña que “la casación contemporánea es un recursoextraordinario para la interdicción de la arbitrariedad tanto en lo que afecta alcontrol de la observancia de los derechos fundamentales como para launificación de la jurisprudencia” Andrea Martínez, citada por César San Martínen “Derecho Procesal Penal” (T. ll)~.

Sobre la materia del recurso:

La Corte Constitucional para el periodo de transición ha expuesto que la doctrina y la jurisprudencia de la casaciónpresentan dos corrientes:

Una que Circunscribe las actuaciones del tribunal a los aspectos de Derecho. Y otra “En una interpretación más amplia ycircunscrita al recurso de casación en materia penal. Se ha entendido que en la casación no sólo pueden revisarsecuestiones de hechos, sino que se deben revisar éstos; no hacerlo implicaría la violación a la garantía de la doble instanciaen el proceso penal, reconocida en diversos tratados internacionales sobre derechos humanos (por ejemplo: Art. 8.2.h de laConvención Americana sobre Derechos Humanos y el Art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Parasostener esta posición se utiliza la teoría alemana de la Leistungsfahigkeit (o agotamiento de las capacidades de revisión,que sostiene que un tribunal de casación debe revisar todo lo que le sea posible, quedando solamente excluidas lascuestiones directamente relacionadas al principio de inmediación!’ Sentencia 003- 09-SEP-CC, Caso 0064-08- EP, publicadaen el Suplemento del Registro Oficial 602 de 1 de junio de 2009.

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a) La solicitud principal de los recurrentes es porque consideran en la sentenciadel Tribunal del juicio se ha violado la normativa legal sobre la suficiencia dela prueba en tanto en su criterio no existe certeza que la intención de losprocesados haya sido matar.

b) Esto porque la sentencia del tribunal penal acepta como prueba el testimoniode la víctima, su hermana y su padre, sin que existan otros testimonios.

c) Lo que viola los artículos 140 inciso segundo del Código de ProcedimientoPenal, 16, 42, 43, 46, del Código Penal, la Segunda Disposición General delCódigo de Procedimiento Penal, y 216.1 y 2 del Código de ProcedimientoCivil.

Reflexiones del tribunal

Los antecedentes que conoció el Tribunal de apelaciones son estos:

• El 12 de mayo de 2010 en el sector Santa Rosa y la Y, vía Las Pampas,existió un agresión con armas de fuego y arma blanca (machete)

• Producto de la agresión resultaron heridos el señor José Almagro Pasaguayoa la altura de la parte izquierda y además con un corte en el cuero cabelludoasí también resultó herida la señora María ligia Almagro Pasaguayo con uncorte profundo en la mano derecha.

En la construcción del razonamiento del Tribunal de apelaciones, se encuentranestas consideraciones: ‘CUARTO.- Los acusados no han logrado desvirtuar losgraves cargos de responsabilidad que pesan en su contra y han preferido en sulugar acogerse el derecho al silencio, sin embargo por intermedio de su defensorargumentan que no ha sido la intención de matar al ofendido sino de herirlesimplemente ya que las lesiones no han comprometido órganos vitales, por lo quedeben ser sancionados por lesiones de conformidad con el Art. 465 del CódigoPenal, y no por tentativa de homicidio como equivocadamente se ha tipificado. Conla declaración de sus testigos: Manuel Pedro Masapanta, Mayra Jimena BalsecaVillavicencio y Hugo Arturo Campaña Cuayta, los implicados han demostrado buenaconducta, lo que hace factible la atenuación de la pena.- QUINTO.- En definitiva, detodo lo actuado en la audiencia probatoria del juicio, principalmente por lostestimonios de los ofendidos se viene en conocimiento que fue Flavio Noroña quiensacó una pistola y le entregó a Wilmer Noroña diciéndole “mátale”, como en efectoasí lo hizo disparándole contra el ofendido José María Almagro Pasaguayo eimpactándole el proyectil en su tetilla izquierda, perforándole internamente eldiagrama, vaso y colón; que gracias a la intervención de su hermana evitó que elacusado Wilmer Noroña y su hermano Flavio Noroña le victimaran; declaracióntestimonial que se halla respaldada por la declaración de su hermana María LigiaAlmagro Pasaguayo, la que observó y trató de evitar la agresión de que fuera objetosu hermano por parte de Wilmer Orlando Noroña siendo también agredida por éste,e igualmente se halla respaldada por el testimonio de Manuel Moisés Almagro

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Rosas, padre de los ofendidos, quién estuvo presente en el lugar de los hechos, ymiró las agresiones de que fueran víctimas sus hijos, aunque no recuerdaexactamente la fecha y cuál de los acusados disparó el arma de fuego contra su hijoJosé María Almagro; a los que se suma también el testimonio de la policía OlgaMargoth Bravo Lema, quien realizó la investigación en el presente caso,concluyendo que Wilmer Noroña Castellano fue el que disparó e hirió al ahoraofendido y a su hermana, constatando además que José Almagro Pasaguayo, seencontraba vendado la herida producida por la introducción del proyectil.”

El Tribunal de apelaciones sostiene que los implicados han demostrado buenaconducta y por ello deben ser aplicadas atenuantes. Sin indicar en qué consiste laatenuante, dejando de lado las reglas del artículo 72 del Código penal, que dice:

‘Art. 72.- Cuando haya dos o más circunstancias atenuantes y ningunaagravante, no constitutiva o modificatoria de la infracción, las penas dereclusión serán reducidas o modificadas de la siguiente manera

E inobservando que los hechos se desarrollaron en un camino de herradura de unlugar despoblado, y que los responsables escogieron el sitio circunstancias queconstituyen agravantes constitutivas del tipo penal.

Art, 450.- Es asesinato y será reprimido con reclusión mayor especial dedieciséis a veinticinco años, el homicidio que se cometa con alguna de lascircunstancias siguientes:

la.- Con alevosía;7a.- Buscando de propósito ... el despoblado para cometer el homicidio

Que llevaron a concluir: “SEXTO.- En la especie, el acusado Wilmer Noroña se hallaplenamente identificado de ser el autor material del disparo con arma de fuegocontra la humanidad del ofendido José María Almagro Pasaguayo, que casi leproduce la muerte; y al tratar de defenderle al ofendido su hermana María LigiaAlmagro también es agredida por este sujeto con un machete ocasionándolelesiones en su brazo y en la mano derecha, incurriendo de este modo en la autoríadel delito de tentativa de homicidio; por otro lado, Flavio Germánico NoroñaCastellano, al facilitar el arma de fuego a su hermano Wilmer Noroña, cooperóindirecta y secundariamente en la ejecución del acto ilegítimo que se juzga,calificándole como cómplice de la tentativa de homicidio que se juzga, delito previstoy castigado por el Art. 449 del Código Penal, en concordancia con los Arts. 16, 42,43 y 45 del mentado cuerpo de leyes.”

Proporcionar el arma de fuego y para cometer el delito no es cooperación indirecta ysecundaria como razona el Tribunal de apelaciones sino principal ya que sin talactuación el autor no estaría en situación de producir el daño.

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e- NACIONAL DE JUSTICIA SEGUNDA SALA DE LO PENAL

Ordenar “mátale” revela la intención de quien proporcionó el arma de fuego, asícomo la de quien ejecutó la orden, causando las heridas que según la sentencia “elofendido ha sufrido una herida con arma de fuego, cuyo proyectil ha perforado eldiafragma izquierdo, vaso y colon, que la ojiva ha ingresado al cuerpo de la víctimapero no ha salido, alojándose en la columna vertebral entre L3 y vértebra lumbar 4,lo que ha provocado una incapacidad para el trabajo de 30 a 90 días. Añade queJosé Almagro hasta esta fecha tiene alojado en su columna el proyectil, el que no leacusa problemas pero de no haber sido atendido y operado oportunamente su vidacorría peligro...”.

Por lo expuesto ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLOSOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LASLEYES DE LA REPÚBLICA este Tribunal de casación de la Sala Especializada delo Penal de la Corte Nacional del Ecuador, por unanimidad, y con fundamento en elartículo 358 del Código de Procedimiento Penal, al haberse fundamentado el recursocontra la sentencia del Tribunal del juicio, así como requerirse el análisis de losmedios de prueba y de los efectos de la prueba practicada ante el referido juezpluripersonal, declara improcedente el recurso de casación planteado por losseñores Wilmer Orlando Noroña Castellano y Flavio Germánico Noroña Castellano.De oficio se casa la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Corte provincialde Justicia de Cotopaxi y enmendando los yerros cometidos declara que losprocesados señores Wilmer c~çiando r’4roña Castellano y Éiavio Germánico NoroñaCastellano son autores del d#i~o de léntativa de asesinato tipificado y sancionado enlos artículos 450.1,3 y 16 d~1 ~ódigd Penal, imponiéndoles la pena de diez años dereclusión de reclusión mayo( 4special, que corresponden a los dos tercios de la penaque se les habría impuesto )$ haberse consumado el delito así como a la reparaciónintegral en favor de la ví~i’ma. Por respeto al principio nem reformatio in peiusdeberán cpmplir las penps/)que les fueron impuestas. Una vez que la sentencia estéejecutori~a se remitirá él expediente a la autoridad de origen para la ejecución de lamisma.

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