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Departamento de Derecho privado

APUNTES: DERECHO DE LOS CONTRATOS

Profesor: Alexis Mondaca Miranda2011

PRIMERA PARTE TEORÍA GENERAL DE LOSCONTRATOS

I LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Concepto y regulación

Abeliuk define fuente de la obligación como “el hecho jurídico quele da nacimiento, que origina o genera la obligación”1.

En nuestro código, se encuentran establecidas en el art. 1437, “Las

obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntariode la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia olegado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que haconferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos;ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a

patria potestad”. La enumeración que establece este artículo es taxativa, esdecir, no existen otras fuentes de las obligaciones.

Se ha adoptado en nuestro sistema, siguiendo en ello al Código Napoleón, la doctrina clásica de las fuentes de las obligaciones que hundesus raíces en el Derecho romano. Por tanto, existen en el C.C. cinco fuentesde las obligaciones; los contratos, los cuasicontratos, los delitos y loscuasidelitos y la ley. Estas fuentes se reiteran en el art. 2.284, “Lasobligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hechovoluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hechoes ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el

1 ABELIUK MANASEVICH, R ENÉ, obra citada, p. 45.




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hecho es culpable, pero cometido si intención de dañar, constituye uncuasidelito.

Crítica a la enumeración de las fuentes de las obligaciones del C.C.

La doctrina ha criticado la enunciación de las fuentes de lasobligaciones de nuestro C.C.:

1 Se ha establecido que sólo existen dos fuentes de las obligaciones: elcontrato y la ley. En el contrato, surge la obligación en virtud del acuerdode voluntades, en todas las otras supuestas fuentes, en realidad es la ley laque origina la obligación.

2 Además se ha sostenido que el art. 1437 es una norma incompleta en elsentido que no menciona dentro de las fuentes de las obligaciones alenriquecimiento sin causa y a la declaración unilateral de voluntad.

1 El enriquecimiento sin causa

Una realidad indesmentible en todo tráfico mercantil es la constante búsqueda de ganancias y de utilidades por parte de los sujetosintervinientes, ello es así tanto en los grandes negocios como en los demenor entidad, tales como las compraventas de artículos de bajo precio.Obtener ganancias es una meta legítima de todo comerciante en particular,y de toda persona en general, luego viene a ser normal que el patrimonio deuna persona se enriquezca a costa del patrimonio de otra. El Derecho nocierra los ojos ante esta situación, pero exige que el enriquecimiento se

base en un determinado motivo, ello da pie al principio del enriquecimiento

sin causa.

Alessandri lo define como “el desplazamiento de un valor pecuniariode un patrimonio a otro, con empobrecimiento del primero yenriquecimiento del segundo, sin que ello esté justificado por unaoperación jurídica (como la donación) o por la ley”2.

2 ALESSANDRI R., ARTURO, SOMARRIVA U., MANUEL Y VODANOVIC H., A NTONIO, Tratado de lasobligaciones (Editorial Jurídica de Chile, segunda edición ampliada y actualizada, Santiago, 2004)Volumen I De las obligaciones en general y sus diversas clases, p. 61.




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El enriquecimiento sin causa también es denominado como“enriquecimiento injusto”, “enriquecimiento indebido”, “enriquecimientosin causa a expensas de otro”3. Estas denominaciones dan luz sobre sufundamento; la equidad, el hecho que el patrimonio de una personaexperimente un aumento a expensas del patrimonio de otro, sin ningunacausa que los justifique, atenta contra la equidad.

Se ha sostenido que el enriquecimiento sin causa es una verdaderafuente de las obligaciones que no se encuentra establecida en el artículo1437 de nuestro Código Civil4.

Los modernos códigos del siglo XX sí lo han recogido, entre ellos: elCódigo Civil de Italia de 1942, en su artículo 2041; el Código Civil alemán,artículo 812; el Código Civil peruano en su artículo 1954, entre otros.

La acción in rem verso es la acción es la que corresponde aquel queha sufrido el empobrecimiento en contra de aquel que se ha enriquecido, ytiene por objeto la indemnización de perjuicios.

Si bien es cierto que nuestro código no regula el enriquecimiento sin

causa, recuérdese que se trata de un código del siglo XIX, y la recepciónde este principio sólo se aprecia en los códigos de la centuria pasada,diversas instituciones se basan en él, entre éstas:

1 La accesión

La accesión es un modo de adquirir el dominio definido en el art.643, “La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa

pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los

productos de las cosas son frutos naturales o civiles”.

Por ahora, a propósito de la accesión, nos interesa la siguientesituación: si se construye, siembra o planta con bienes ajenos, el dueño delterreno deberá indemnizar al dueño de los bienes, así lo establecen los art.668 y 669 del C.C.

2 Las prestaciones mutuas

3 PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 102.4 En efecto, dicha norma enumera cinco fuentes de las obligaciones: los contratos, los cuasicontratos, losdelitos, los cuasidelitos y la ley.




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Las prestaciones mutuas están reguladas en el art. 908 y siguientesdel C.C., en el evento de deducirse una acción reivindicatoria o de dominio,y si ésta es aceptada por el tribunal competente, el reivindicante, es decir, eldueño de la cosa deberá pagar las mejoras necesarias hechas por el

poseedor vencido, incluso si éste se encuentra de mala fe, ello se explica porque de haber tenido el reivindicante la cosa en su poder, de todas formashubiese debido realizar las mejoras necesarias, ya que, en caso contrario, sedeteriora o destruye la cosa.

3 Nulidad de los actos de un incapaz

La nulidad judicialmente declarada da derecho a las partes a volver al estado anterior a contratar, éste es el efecto retroactivo de la nulidad.Pero esta regla tiene una excepción basada en el enriquecimiento sin causa,se establece en el inc. primero del art. 1687, “Si se declara nulo el contratocelebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, elque contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo quegastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hechomás rica con ello la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta más

rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, lehubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiereretenerlas”.

4 Las recompensas en la sociedad conyugal

En el régimen de sociedad conyugal se distinguen varios patrimonios, entre éstos, el de la sociedad conyugal y los propios de cada

cónyuge. Para evitar el enriquecimiento de un cónyuge a expensas de otro,se establecen las recompensas, que se concretan en pagos de dineros aefectuarse entre los cónyuges o por parte de éstos hacia la sociedadconyugal o viceversa, según el inc. primero del art. 1734 “Todas lasrecompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, enlo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse larecompensa”.




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5 La responsabilidad por el hecho ajeno

Se encuentra regulada en el art. 2.320, deberán responder por elhecho ajeno aquellos que tengan a otros bajo su cuidado, como el padre, elguardador, etc., pero tendrán derecho de repetición en contra del causantedel daño, así lo establece el art. 2.325, en caso contrario, se produciría unenriquecimiento sin causa.

2 La teoría de la declaración unilateral de voluntad como fuente delas obligaciones

Esta teoría fue formulada por Siegel. Peñailillo la define delsiguiente modo, “Es la fuente por la cual la manifestación de voluntad deun sujeto genera una obligación para él, sin necesidad de la voluntad de uncorrelativo acreedor”5.

No se trata de una fuente aceptada en términos expresos por el C.C., pero tradicionalmente se señalan dos casos en que la declaración unilateralde la voluntad constituye una fuente de las obligaciones:

1 Art. 99 del Código de Comercio, en virtud de la cual el oferente puedearrepentirse o retractarse de la oferta una vez formulada “salvo que alhacerlo ( se refiere a la formulación de la oferta) se hubiere comprometidoa esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino despuésde desechada o transcurrido un determinado plazo.

2 La promesa pública de recompensa del art. 632 del C.C., “Si aparece eldueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las

expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridadcompetente al que encontró y denunció la especie. Si el dueño hubiereofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el preciode salvamento y la recompensa ofrecida”.

5 PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 130.




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II EL CONTRATO

Concepto de contrato

El concepto habitualmente aceptado de contratos se basa en elacuerdo de voluntades de las partes, el contrato es un acto jurídico bilateralo convención que crea obligaciones. Por tanto su naturaleza jurídica es lade una convención.

El art. 1438 establece la definición legal de contrato, “Contrato o

convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas

personas”.

Se critica esta definición porque hace sinónimos los términoscontratos y convención, en circunstancias que la convención sería elgénero, ya que es el acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar,extinguir o transferir derechos y obligaciones y el contrato sólo es unaespecie de convención, como ya se indicó, es el acuerdo de voluntades

exclusivamente destinado a la creación de derechos personales y de lascorrelativas obligaciones. Por tanto, todo contrato es convención, pero notoda convención es un contrato. Convenciones que no son contrato, entreotras, la resciliación o mutuo disenso, el pago y la tradición.

En segundo lugar, la norma confunde el objeto del contrato con elobjeto de la obligación. En efecto, según el artículo 1438, el objeto delcontrato es la prestación, esto es, dar, hacer y no hacer, en circunstanciasque el objeto del contrato recae es la obligación, y a su vez, el objeto de la

obligación es que se debe dar, hacer y no hacer 6

. En palabras de LópezSanta María7, “La otra crítica concierne a la elipsis contenida en el artículo1438 del Código chileno. En verdad, el objeto del contrato son lasobligaciones que él crea. A su turno toda obligación tiene por objeto una omás cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, según la terminología delartículo 1460. De modo que cuando el artículo 1438 establece que en elcontrato una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer, se salta

6 Barcia Lehmann, Rodrigo, Lecciones del Derecho civil chileno, De las fuentes de las obligaciones

(Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007), Tomo II, p. 20.7 López Santa María, Jorge, Los contratos, Parte general (Editorial Jurídica de Chile, cuarta ediciónrevisada y ampliada, Santiago, 2005), Tomo I, pp. 27 y 28.




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una etapa, pues alude a la prestación como objeto del contrato, a pesar deque la prestación es el objeto de la obligación y no el objeto del contrato.Mejor habría sido que el legislador hubiese dicho que el contrato engendraobligaciones y que éstas tienen por objeto dar, hacer o no hacer algunacosa”.

La identificación del artículo 1438 entre contrato y convenciónobedece a que la convención más frecuente es el contrato, además, a ambosse les aplican las mismas reglas generales8.

Elementos de los contratos

Debemos distinguir los elementos comunes a todos los contratos ylos elementos propios de cada contrato.

Elementos comunes a todos los contratos

Se encuentran señalados en el art.1445 del C.C., son: elconsentimiento exento de vicios, la capacidad, el objeto lícito, la causa

lícita y las solemnidades, en los casos en que las exige la ley enconsideración a la naturaleza del contrato.

Elementos propios de cada contrato

Se clasifican, en conformidad al art. 1444, en esenciales, de lanaturaleza y accidentales.

Elementos de la esencia son ”aquellas cosas sin las cuales o no

produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente”, v.gr.,en elcontrato de compraventa son requisitos esenciales la cosa y el precio.

Elementos de la naturaleza, los que “no siendo esenciales en él, seentienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial”,como laobligación del vendedor de saneamiento de la evicción. No es necesarioque las partes incluyan estos elementos, ya que la ley suple la voluntad delas partes, éstas pueden modificarlos o suprimirlos.

8 Alessandri Rodríguez, Arturo, De los contratos (Editorial Jurídica de Chile, reimpresión de la primeraedición, Santiago, 2004) p. 4.




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Elementos accidentales, “aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”, comoocurre con las modalidades del acto jurídico; condición, plazo y modo.




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III CLASIFICACIONES LEGALES DE LOS CONTRATOS.

Regulación normativa.

Esta materia se encuentra regulada en el Libro IV, Título I, bajo elepígrafe “Definiciones”, art. 1437 a 1444.

Enunciación de las clasificaciones.

El C.C. distingue las siguientes clasificaciones de contratos:

1 Unilaterales y bilaterales.2 Gratuitos o de beneficencia y onerosos.3 A su vez, el contrato oneroso se subclasifica en conmutativo y aleatorio.4 Principal y accesorio.5 Consensual, real y solemne.

Contratos unilaterales y bilaterales.

El criterio para establecer esta clasificación es el número de partesque resultan obligadas al momento de perfeccionarse el contrato, se trata deun criterio jurídico.

El contrato unilateral se encuentra definido en el art. 1439, primera parte; “el contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para conotra que no contrae obligación alguna”.

Son ejemplos de contrato unilateral, en general los contratos realescomo el mutuo, comodato, depósito, prenda, en los que una sola parteresulta obligada a restituir la cosa, además la fianza y el mandato gratuito.

Contrato bilateral, en conformidad a lo prescrito en el art. 1439,segunda parte, es aquel en que “las partes se obligan recíprocamente”.También se le denomina contrato sinalagmático o sinalagmático perfecto.




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Son ejemplos de contrato bilateral la compraventa, permuta,arrendamiento, sociedad, transacción, mandato remunerado, contrato detrabajo y de transporte, etc.

No debe confundirse acto jurídico unilateral con contrato unilateral,ni acto jurídico bilateral con contrato bilateral, la clasificación propia de losactos jurídicos alude al número de voluntades, mientras que el criterioaplicado en la clasificación de contratos es el número de partes que resultanobligadas. Por tanto, sea que el contrato sea unilateral o bilateral, siemprees un acto jurídico bilateral, dicho de otro modo, todo contrato es un acto

jurídico bilateral o una convención, porque necesariamente requiere, al ser un acuerdo de voluntades, de la presencia de las voluntades de dos partes,sin perjuicio de que ambas o solo una de las partes resulten obligadas.

Importancia de la distinción entre contratos unilaterales y bilaterales.

Tal distinción resulta relevante en los siguientes aspectos;

1 Condición resolutoria tácita: Del mero tenor literal de la norma del inc. 1º

del art. 1489 se desprende que dicho elemento de la naturaleza sólo vaenvuelto en los contratos bilaterales “En los contratos bilaterales vaenvuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de loscontratantes lo pactado”. Por ello resulta ser inoficioso establecer un pactocomisorio en un contrato bilateral, todo lo contrario sucede respecto de uncontrato unilateral, en los que, por no entenderse envuelta la condiciónresolutoria, resulta de utilidad la figura del pacto comisorio.

2 Excepción de contrato no cumplido, o exceptio non adimpleti contractus:

También denominada con la frase “la mora purga la mora”: El art. 1552establece que “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes estáen mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su partes, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. Entérminos muy coloquiales, Alessandri señala que los contratos bilateralesdeben cumplirse “pasando y pasando”9.

3 Teoría de los riesgos: Sus principales normas son los artículos 1550 y1820, este último dentro del título correspondiente a la compraventa. Esta

teoría solo recibe aplicación respecto de los contratos bilaterales. El9 ALESSANDRI R ODRÍGUEZ, ARTURO, obra citada, p. 21.




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objetivo de esta teoría es determinar el destino de la obligación de una delas partes, si la obligación de la contraparte se ha extinguido por imposibilidad en la ejecución en virtud de caso fortuito o fuerza mayor.Desde luego, en un contrato unilateral en que sólo una de las partes resultaobligada, v.gr ., a restituir en el caso del comodato, el caso fortuitoextinguirá esa única obligación existente. En los contratos bilaterales, lateoría de los riesgos resulta importante, si la obligación de una de las partesse extingue por caso fortuito, esta teoría resuelve si la obligación de lacontraparte también se extingue o si, por el contrario, subsiste.

4 Teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviviente: Sóloopera respecto de los contratos bilaterales onerosos.

5 Cesión de contrato, es la transferencia que opera por acto entre vivos, envirtud de la cual un contratante cede a un tercero sus créditos y débitosderivados de un contrato determinado.

Contratos sinalagmáticos imperfectos.

Son aquellos que al momento de su formación sólo producen

obligaciones para una de las partes, pero con posterioridad a tal momento,aquella parte que no resultó obligada, pasa a estarlo.

Lo anterior puede suceder en el caso del depósito y del comodato,estos contratos son unilaterales, sólo una parte resulta obligada a restituir lacosa, pero puede suceder que el comodatario o el depositario hayanincurrido en gastos o sufrido daños, en tal evento, surge para el comodanteo depositante la obligación de indemnizar los perjuicios producidos, v.gr, daños derivados de la mala calidad de la cosa entregada.

La doctrina ha criticado esta noción de contrato bilateral osinalagmático imperfecto, por considerarla imprecisa y conducente aerrores, ya que podría pensarse que se trata, propiamente de contratos

bilaterales, en circunstancias que el contrato unilateral, aunque pase a ser sinalagmático imperfecto, no pierde su condición de contrato unilateral, y

por tanto, no se le aplican ninguno de los efectos propios de los contratos bilaterales.




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IV Contratos gratuitos o beneficencia y onerosos.

El criterio para establecer esta clasificación es la utilidad quereportan a los contratantes, se trata de un criterio económico.

Según el art. 1440, primera parte: “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,sufriendo la otra el gravamen”.

Son ejemplos de contratos gratuitos la donación, mutuo sin interés,mandato gratuito, depósito, fianza y el comodato.

La segunda parte del art. 1440 define contrato oneroso como aquelque: “tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cadauno a beneficio del otro”.

Son ejemplos de contratos onerosos la compraventa, permuta,transacción, mandato remunerado, mutuo con interés, arrendamiento,leasing, el contrato de trabajo y el de transporte.

Relación entre los contratos unilaterales y los gratuitos, y entre loscontratos bilaterales y los onerosos.

Los contratos unilaterales por regla general, son gratuitos, existe sólouna parte obligada generalmente a restituir, ésta parte es la que recibe lautilidad.

Por excepción, en determinados casos el contrato gratuito es

oneroso:

1 Mutuo con interés, contrato en el que a pesar de ser unilateral, ambas partes resultan beneficiadas.

2 El depósito, si se autoriza al depositario para usar la cosa en su provecho.

3 El comodato, no podemos dejar de mencionar el ingenioso ejemplo deMeza Barros, este contrato beneficia a ambas partes si se presta un perro el

que deberá ser amaestrado por el comodatario.




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Los contratos bilaterales, por regla general son onerosos, ya que cada parte resulta beneficiada, pero también sufre un gravamen; la obligaciónque debe cumplir y que beneficia a la contraparte.

Pero existen excepciones, es decir, casos en que el contrato bilaterales gratuito:

1 Mandato no remunerado.

2 Donación con cargas, en este caso la donación es bilateral ya que ambas partes resultan obligadas, pero es gratuito porque beneficia al donatario y altercero a favor de quien se estableció la carga, por ejemplo, un modo, perono beneficia al donante.

Importancia de la distinción entre contratos gratuitos y onerosos.

La distinción entre contratos gratuitos y oneroso es relevante para lossiguientes aspectos:

1 Para efectos de la acción pauliana, para que los contratos gratuitos sevean afectados por la acción pauliana, además de cumplir con los demásrequisitos de dicha acción, es necesaria la mala fe del deudor, en cambio,respecto de los contratos onerosos, la regulación legal es más exigente, yaque además de la mala fe del deudor, exige además la mala fe del terceroadquirente, lo que se concreta en el conocimiento que ambos deben tener sobre el mal estado de los negocios del deudor, es decir, en ambos se exigela concurrencia del dolo pauliano, art. 2468.

2 Grado de culpa de que responde el deudor, el art. 1547 nos permiteefectuar la siguiente distinción:

Si el contrato beneficia a ambas partes, es decir, si es oneroso, seresponde la regla general en materia de culpa contractual, es decir, de laculpa leve, como en la compraventa y en el arrendamiento.

Si el contrato gratuito sólo beneficia al acreedor, se debe responder por culpa lata, como en el depósito.




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Finalmente, si el contrato gratuito solo cede en beneficio del deudor,éste debe responder de culpa levísima, como en el comodato.

3 Error en la persona, el error de hecho es un vicio del consentimiento, perono todo error de hecho vicia el consentimiento. En efecto, tal error seclasifica en esencial, sustancial, accidental y en la persona, los dos

primeros vician la voluntad, pero los dos últimos por regla general no sonobstáculos a la válida formación del consentimiento. Por regla general, elerror en la persona con quien se ha tenido la intención de contratar no viciael consentimiento, salvo que la consideración de dicha persona haya sido el

principal motivo de celebración de un contrato, ello sucede en losdenominados contratos intuito personae, los que generalmente soncontratos gratuitos, como la donación y el mandato no remunerado.

4 La obligación de saneamiento de la evicción es propia de los contratosonerosos, como la compraventa, sociedad y el arriendo.

5 Transmisibilidad de los derechos del acreedor condicional: Enconformidad al art. 1492 los derechos del acreedor condicional que falleceentre la celebración del contrato y el cumplimiento de la condición, se

transmiten a sus herederos, pero ello solo sucede si se trata de un contratooneroso, lo mismo ocurre con la obligación en el caso del deudor quefallece. En determinados contratos gratuitos, como la donación, estosderechos son intransmisibles.

6 En materia comercial, importa distinguir entre contrato gratuito u onerosoya que los contratos gratuitos no pueden ser comerciales, salvo los efectos

propios de la aplicación de la teoría de la accesorio, es decir, si acceden aun acto de comercio, art. 3 del Código de Comercio.

Contratos conmutativos y aleatorios.

Se trata de una clasificación propia de los contratos onerosos, basadaen el criterio de la equivalencia de las prestaciones recíprocas.

Contrato conmutativo, en conformidad al art. 1441, primera parte, esaquel en que “cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se

mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez”.




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Son ejemplos de contratos conmutativos la compraventa, el arriendo,la permuta, etc.

El contrato aleatorio se encuentra definido en la segunda parte delart. 1441 “… y si el equivalente consiste en una contingencia incierta deganancia o pérdida, se llama aleatorio”.

Son ejemplos de contrato aleatorio el juego, la apuesta, la rentavitalicia.

En esta materia la regla general es que el contrato oneroso seaconmutativo, sólo por excepción será aleatorio. Por tanto, en caso de dudasobre si un contrato es conmutativo o aleatorio, será conmutativo, pero biense puede, en aplicación de la autonomía de la voluntad, transformar uncontrato conmutativo en aleatorio, v.gr ., si se vende la suerte, como en lacompraventa de una futura cosecha.

Situación del contrato de seguro.

Si bien es cierto que, por regla general el contrato debe ser conmutativo o aleatorio para ambas partes, y no puede ser conmutativo

para una, y aleatorio para la otra, el contrato de seguro merece menciónaparte. Si se analiza desde el punto de vista del asegurado, se trata de uncontrato aleatorio, pero para la compañía aseguradora, el álea, esto es, lacontingencia incierta de ganancia o pérdida, en realidad, no es tan efectiva,ello en razón del gran número de personas que se aseguran con unadeterminada compañía, si bien es cierto, en algunas ocasiones la persona

jurídica deberá pagar determinadas indemnizaciones a raíz de la ocurrencia

de los hechos previstos en los contratos respectivos, la aplicación de la asídenominada “ley de los grandes números” origina que, en definitiva, lacompañía aseguradora, por regla general, obtenga una ganancia, por lo que

para ella, el contrato no es aleatorio, así opina López Santa María10: lassociedades anónimas aseguradoras a priori están en situación de

pronosticar las ganancias que reportarán de los contratos de seguro. Paraellas, entonces, el seguro suele ser contrato conmutativo, conservandonaturaleza aleatoria únicamente para los consumidores. Este enfoque odoble carácter del contrato de seguro, por cierto que sólo se compadece con

un análisis de conjunto del negocio de los seguros. Individualmente10 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, pp. 125 y 126.




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considerado, cada contrato de seguro sigue siendo aleatorio, incluso para elasegurador, agrega que lo mismo pude decirse respecto de los juegos deazar masivos autorizados por ley. En contra opina Alessandri11, quien si

bien no desconoce que por la organización y forma de funcionar delnegocio de las aseguradoras, el álea no exista para ellas, pero entiende queello es una situación que se da en la realidad, pero no es una conclusión

jurídica.

Importancia de la distinción entre contratos conmutativos y aleatorios.

Esta clasificación importa para lo siguiente:

1 Para efectos de la aplicación de la teoría de la imprevisión o de laexcesiva onerosidad sobreviviente, haciendo abstracción de la discusiónsobre si esta teoría se encuentra o no aceptada por nuestro Código Civil,ella pretende resolver el problema que se presenta si, en virtud dedeterminados hechos imprevistos al momento de celebrar el contrato, la

prestación de una de las partes de un contrato oneroso conmutativo se hatransformado en excesivamente cuantiosa, de forma tal que de exigirse por

la otra parte el cumplimiento de dicha prestación, se cause un daño patrimonial, en tal evento, el juez podrá revisar el contrato y reestablecer laconmutatividad de las prestaciones.

2 La rescisión por lesión enorme sólo procede respecto de los contratosconmutativos.

Contratos principales y accesorios.

El criterio para establecer esta clasificación es la subsistencia enforma autónoma o independiente del contrato.

Contrato principal, según lo dispuesto en el art. 1442, primera parte,es aquel que “subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención”.

Son ejemplos de contrato principal la compraventa, arriendo, permuta, promesa, sociedad, mandato, etc.

11 ALESSANDRI R ODRÍGUEZ, ARTURO, obra citada, p. 28.




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El art. 1442, segunda parte, define contrato accesorio como aquelque “tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal,de manera que no pueda subsistir sin ella”.

Son ejemplos de contrato accesorio la prenda, hipoteca, fianza y laanticresis.

Las cauciones.

Los contratos accesorios, en general se denominan cauciones, segúnlo establecido en el art. 46 “Caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia oajena”.

Las cauciones se clasifican en reales y personales.

Cauciones reales son aquellas en que el cumplimiento de laobligación principal se asegura mediante una cosa. Son cauciones reales la

prenda, la que recae sobre bienes muebles, y la hipoteca y la anticresis que

se refieren a bienes raíces.

Cauciones personales son aquellas que garantizan el cumplimientode la obligación principal mediante la posibilidad de dirigirse en contra delos bienes de un tercero diverso al deudor primigenio. Son cauciones

personales la fianza, la solidaridad y la indivisibilidad pasivas.

Importancia de la distinción entre contratos principales y accesorios.

La importancia de esta clasificación radica en el principio de laaccesoriedad, el que se expresa en el clásico aforismo lo accesorio sigue la

suerte de lo principal , por tanto, todo lo que afecte al contrato principalrepercutirá en el contrato accesorio, así por ejemplo, si se declara nulo elcontrato principal ello acarreará la extinción del contrato accesorio por lanulidad, es decir, en términos generales, todo lo que extinga una obligación

principal, producirá además, la extinción de la obligación accesoria.




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Los contratos dependientes

Alessandri12 los define como “aquellos que para producir los efectosque les son propios, requieren la existencia de otro, pero que no tienen por objeto asegurar su cumplimiento”.

Las capitulaciones matrimoniales son convenciones dependientes,están definidas en el inc. 1º del art. 1715 del C.C.,: “Se conocen con elnombre de capitulaciones matrimoniales convenciones de carácter

patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en elacto de su celebración”.

Su objeto es variado, pero necesariamente debe ser de índole patrimonial, para ello hay que distinguir:

Capitulación matrimonial celebrada antes de contraer matrimonio; enella se puede pactar separación de bienes o participación en losgananciales, excluir bienes de la sociedad conyugal, destinar sumas dedinero para la mujer, etc.

Capitulación matrimonial celebrada en el acto del matrimonio, sólo puede tener por objeto pactar separación total de bienes o participación enlos gananciales.

Otro ejemplo de convención dependiente es la novación, quedepende de la obligación coetánea que extingue la primitiva obligación, yla posposición de hipotecas.

Contratos reales, solemnes y consensuales.

El criterio para establecer esta clasificación tripartita es la forma de perfeccionamiento del contrato.

Contrato real es aquel que “para que sea perfecto, es necesaria latradición de la cosa a que se refiere”, art. 1443, primera parte, además delconsentimiento, se exige la entrega o tradición de la cosa, ello explica sudenominación de “reales”.

12 ALESSANDRI R ODRÍGUEZ, ARTURO, obra citada, p. 30.




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Son ejemplos de contratos reales el depósito, comodato, prenda, y elmutuo. En los tres primeros casos, corresponde hablar de entrega ya queestamos en presencia de títulos de mera tenencia, mientras que respecto delmutuo es acertado emplear la voz tradición ya que existe un títulotranslaticio de dominio.

Alguna corriente de la doctrina plantea la supresión de la categoríade los contratos reales y su reemplazo por la de los consensuales,Alessandri se pregunta “¿ Qué inconveniente material o jurídico puedeexistir para que el mutuo, el comodato y el depósito, por ejemplo, seancontratos consensuales en que el mutuante, el comodante y el depositantese obliguen a entregar la cosa con tal o cual fin, y el mutuario, elcomodatario y el depositario a restituirla al término del uso, goce ocustodia?”, Alessandri hace un símil con lo que sucede en el contrato dearriendo.

Contrato solemne es aquel “sujeto a la observación de ciertasformalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efectocivil”, art. 1443, segunda parte, en estos contratos el consentimiento debemanifestarse mediante determinados medios prescritos por la ley.

Son ejemplo de contratos solemnes la promesa, compraventa y permuta sobre bienes inmuebles, matrimonio, hipoteca, compromiso, elmandato judicial.

Las solemnidades son de derecho estricto, lo que significa que tienensu fuente en la ley y no pueden extenderse a otros supuestos diversos de los

prescritos en la norma. Procede la nulidad absoluta en caso de omisión a lasolemnidad, ya que éstas se exigen en consideración de la naturaleza del

acto o contrato.

La parte final del art. 1443 define contrato consensual como aquelque “se perfecciona por el solo consentimiento”, es decir, basta el puroacuerdo de voluntades para su generación.

Son ejemplos de contratos consensuales la compraventa de bienesmuebles, arrendamiento, sociedad, el juego y la apuesta, el mandato.




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Estos contratos constituyen la regla general, y son una manifestacióndel principio de la autonomía de la voluntad, pilar del Derecho civil, laexcepción está constituida por los contratos reales y solemnes

En doctrina se habla de limitaciones o atenuaciones alconsensualismo, ello por la existencia de los contratos reales y solemnes, esdecir, el puro consentimiento no basta para el perfeccionamiento de uncontrato, ya que, además en determinadas ocasiones es necesario la entregao el cumplimiento de las solemnidades ad solemnitatem, además de laexistencia de las formalidades de prueba, publicidad, habilitantes yconvencionales.




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IV CLASIFICACIONES DE CONTRATO CREADAS POR LADOCTRINA

Enunciación

Al margen de las clasificaciones legales de contrato ya analizadas, ladoctrina ha establecido las siguientes:

1 Contratos nominados e innominados2 Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tractosucesivo3 Contratos individuales y colectivos4 Contratos libremente discutidos y contratos por adhesión5 Contratos preparatorios y contratos definitivos

Contratos nominados e innominados

Contrato nominado o típico es aquel que se encuentra regulado por el

legislador.

Los contratos más regulados en nuestro C.C. son la compraventa y elarrendamiento, otros ejemplos de contratos típicos son la hipoteca, elmandato, la sociedad, el comodato, el mutuo, la apuesta, etc.

Contrato innominado o atípico es aquel carente de regulaciónlegislativa, ha sido creado por las partes en virtud del principio de laautonomía de la voluntad, por ejemplo, el leasing originariamente no tenía

regulación legal, tanta importancia adquirió que hoy ha pasado a ser uncontrato típico.

Son ejemplos de contratos atípicos el de talaje y el de cuotalitis.

Se ha criticado la falta de precisión de la terminología “nominado einnominado”, ya que dichas expresiones significan con un nombre o sinél13.

13 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, p. 137.




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La doctrina comparada subdivide los contratos atípicos en atípicos propiamente tales y en mixtos.

Son contratos atípicos propiamente tales aquellos que no han sidoobjeto de regulación por parte del legislador, como el contrato de cuotalitis.

Contratos atípicos mixtos o complejos son aquellos que consisten encombinaciones de otros contratos típicos, así por ejemplo, el leasing surgiócomo una mezcla del arrendamiento con la compraventa, otro ejemplo estádado por el contrato de hotelería u hospedaje mezcla de compraventa dealimentos, arrendamiento de cosas y de servicios y depósito.

Obligatoriedad del contrato innominado

El contrato atípico es tan obligatorio para las partes como lo es uncontrato típico, la fuerza obligatoria de los contratos no distingue entre lostípicos y atípicos, a ambos se aplica el art. 1545 del C.C.

Normas aplicables a los contratos atípicos

Los contratos atípicos se rigen por las normas propias elaboradas por las partes. Por otra parte, se le aplican las reglas dadas por el legislador

para el contrato que más se le asemeje. Además le son aplicables las reglasgenerales aplicables a todos los actos y declaraciones de voluntad.

Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto

sucesivo

Contrato de ejecución instantánea es aquel en que las obligaciones delas partes se cumplen al momento de celebrarse el contrato que les daorigen. Típico ejemplo es una compraventa en la que se paga el precio y deinmediato se recibe la cosa, como sucede con las compraventas de cosasmuebles pagadas de contado.

También se les denomina contratos de una sola ejecución.




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Contrato de ejecución diferida es aquel en que las obligaciones debencumplirse dentro de cierto plazo. El plazo podrá ser expreso o tácito, por regla general el plazo será expreso, como sucede con las compraventas enlas que se ha pactado que el precio se pague en cuotas.

Un ejemplo de esta clase de contratos es el arrendamiento para laconfección de una obra material.

En el contrato de ejecución sucesiva o de tracto sucesivo lasobligaciones se cumplen no de inmediato, sino que son ejecutados en formacontinua y sucesiva, por ejemplo, el contrato de trabajo, arriendo,suministro o abastecimiento, de licencia para la fabricación de productos.

Importancia de la distinción

La presente clasificación presenta relevancia en los siguientesaspectos:

1 Sólo en los contratos de ejecución instantánea y en los de ejecución

diferida procede la nulidad y la resolución por incumplimiento de lasobligaciones de una de las partes con efecto retroactivo, ello no procede enlos contractos de tracto sucesivo, ya que en éstos no puede volverse alestado anterior a contratar, en efecto, ¿Cómo el devolver el uso y el goce deuna cosa por parte del arrendatario?, por ello no se habla de resolución enestos contratos, sino de terminación, la que sólo opera para lo futuro.

2 La teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviviente sóloopera en los contratos de tracto sucesivo. El punto no es claro respecto a los

contratos de ejecución diferida.

3 Teoría de los riesgos, en caso de extinción de la obligación de una de las partes por caso fortuito o fuerza mayor, la obligación de la contrapartesubsiste, es decir, por regla general el riesgo es del acreedor, art. 1550 y1820, en cambio, en los contratos de tracto sucesivo, la extinción de laobligación de una de las partes, a su vez, acarrea la extinción de laobligación de la otra parte.




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4 Por excepción, en los contratos de tracto sucesivo, la voluntad unilateralde un contratante puede poner término al contrato, mediante el desahucio,

por ejemplo, en el contrato de trabajo y en el arrendamiento.

Contratos individuales y colectivos

Contrato individual es aquel que para su nacimiento requiere de lavoluntad de todos aquellos que se verán vinculados por él. Constituyen laregla general.

Contrato colectivo, por el contrario, es aquel que va a regir inclusorespecto de quienes no han concurrido con su voluntad a la celebración delcontrato. Constituyen una excepción al efecto relativo de los contratos, yaque producirán efectos para quienes no han celebrado el contrato de que setrate.

Enunciación de contratos colectivos

1 El contrato de trabajo en la medida que el empleador decida extenderlo alos trabajadores que no formaron parte de la negociación colectivarespectiva.

2 Acuerdos en asambleas de comuneros a propósito de la copropiedadinmobiliaria, Ley Nº 19.537, una vez logrados determinados quórums, losacuerdos son obligatorios para todos los copropietarios.

3 Convenios judiciales entre el deudor y sus acreedores en conformidad a

la Ley de Quiebras, si se obtiene el voto de dos tercios de los acreedoresque representen las tres cuartas del total del pasivo con derecho a voto,dicho acuerdo será obligatorio para todos los acreedores.

Contratos libremente discutidos y contratos por adhesión

Contrato libremente discutido es aquel en que ha existido un debate

sobre su contenido entre las partes. Sus cláusulas han sido objeto de debateentre las partes.




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En virtud de la autonomía de la voluntad, las partes, estando en un plano de igualdad han deliberado sobre las diversas cláusulas que daránvida al contenido del contrato a celebrar.

Contrato por adhesión es aquel en que las cláusulas son redactadas por una parte, limitándose la otra a aceptarlas íntegramente o a rechazarlas.

Alessandri14 ofrece los siguientes ejemplos: contrato de transporteterrestre, marítimo y aéreo, el seguro, contrato de trabajo en grandesempresas, arrendamiento de cajas de seguridad en los bancos, suministro deservicios.

La doctrina15 enseña que estos contratos presentan las siguientescaracterizan:

1 Generalidad, la oferta se dirige a una generalidad de eventualescontratantes.

2 Permanencia, la oferta mantiene su vigor en tanto no es modificada por eloferente.

3 Minuciosidad, en la oferta se indican los detalles de la convenciónofertada.

Naturaleza jurídica de los contratos de adhesión

Se trata de un punto muy discutido en la doctrina. Existen dos tesis:la contractual y la anticontractual.

Tesis contractual

Es la posición dominante, el contrato de adhesión es un verdaderocontrato, así opinaba Ripert. En ellos si hay consentimiento, las partes hanmanifestado su voluntad, desde el luego ésta debe ser libre yconsciente,esto es lo exigido por el legislador, no que exista un debate entrelas partes.

14 ALESSANDRI, ARTURO, obra citada, p. 40.15 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, p. 151.




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Tesis anticontractual

Posición sostenida por Saleilles, Duguit y Hauriou. Se indica que decontrato sólo tiene el contrato por adhesión el nombre.

El consentimiento, que se encuentra en la base de todo contrato, estáausente en estos contratos, ya que en éstos no hay una deliberación sobre sucontenido. Piénsese en la contratación del servicio de energía eléctrica o deagua, ¿Existe real posibilidad de negarse a contratar, generalmente, con unaempresa monopólica que fija unilateralmente todas las condiciones delserivicio’

Se trata de actos jurídicos unilaterales, que afectan a quienesadhieren a él.

Medidas de remedio aplicables a los contratos por adhesión

Aunque se trate de verdaderos contratos, no se puede desconocer sus peculiaridades y los problemas que presentan, como la imposición de

cláusulas abusivas por parte del contratante poderoso al más débil, comosolución se ha propuesto16:

1 Intervención del legislador, fijando las cláusulas más importantes, ellonos lleva a la noción de contrato dirigido.

2 Los contrato tipo bilaterales, su generalización permitía remediar losintereses contrapuestos de los contratantes. Los estudiaremos más adelante.

3 Homologación por el poder público de modelos de contratosestandarizados que luego se ofrecen a los consumidores.

4 Superar la concepción limitada de lesión enorme que existe en nuestrosistema, como lo hizo el BGB que declara nulos los contratos en que un

parte explotando la necesidad, inexperiencia o ligereza de otro obtengaventajas desproporcionadas a la prestación de la contraparte.

5 Actividad de los entes antimonopolios.

16 López Santa María, Jorge, obra citada, pp. 162-168.




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6 Estableciendo la ineficacia de las cláusulas abusivas, art. 16 y 17 de laLey Nº 19.496 de protección de los consumidores y el art. 1131 del Códigode Comercio.

Contratos preparatorios y contratos definitivos

Contratos preparatorio o preliminar es aquel que tiene por objeto lacelebración de otro contrato en el futuro.

Estos contratos generan una obligación de hacer, la de celebrar elcontrato futuro.

Resultan de gran utilidad en todos aquellos casos en que, por laexistencia de determinados obstáculos, como impedimentos legales ofinancieros, no fuese posible la celebración de un contrato en el presente,

pero las partes desean obligarse desde ya a su celebración.

El típico ejemplo es el contrato de promesa del art. 1554 del C.C., sediscute el carácter de preparatorio del corretaje, la cláusula compromisoria,

contrato de apertura de crédito o de línea de crédito, el pacto de retroventa,etc.

Contrato definitivo es aquel que se celebra en cumplimiento de uncontrato preliminar.




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V CATEGORÍAS CONTRACTUALES

Enunciación

Las categorías contractuales a estudiar son:

El contrato dirigidoEl contrato forzosoEl contrato tipoEl contrato leyEl subcontratoEl autocontrato

El contrato dirigido

Alessandri los define como aquel contrato “reglamentado yfiscalizado por los poderes públicos en su formación, ejecución yduración”17.

También es denominado contrato normado o dictado por ellegislador.

Nótese cómo en el contrato dirigido el clásico paradigma del contratose ve alterado. En efecto, lo general es que sean las partes las queestablezcan el contenido de las cláusulas de un contrato, pero ello noacontece en el contrato dirigido, en éste el legislador tiene un rolfundamental, imponiendo su regulación a las partes.

Su origen histórico se encuentra a principios de la centuria pasadacomo una forma de otorgar protección a los trabajadores frente a los abusosde los que eran víctimas; ante ello el legislador estableció lairrenunciabilidad de los derechos conferidos por las leyes laborales,aunque empleador y trabajador pactasen lo contrario.

Los contratos dirigidos son un reflejo de las diversas tendencias político económicas que en un momento determinado imperan en una

sociedad, por lo anterior no es de extrañar que durante el Gobierno de la17 ALESSANDRI R ODRÍGUEZ, ARTURO, obra citada, p. 13.




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Unidad Popular se manifestase un mayor dirigismo estatal, fijándoseincluso, los precios máximos de venta. Desde luego, para los partidarios deun liberalismo económico, la intervención estatal en la economía nosiempre es mirada con buenos ojos, se indica que la mejor regulaciónexistente es la proporcionada por el mercado.

Son ejemplos de contratos dirigidos en nuestra legislación: contratode transporte marítimo regulado en el Código de Comercio, en especial enlos art. 929 y 1039, el contrato de edición de escritores y de representaciónde los actores, normados por la Ley de propiedad intelectual Nº 17.336 de1970, contrato de operación petrolera normado por el DL Nº 1.089 de1975, su texto refundido fue publicado en el Diario Oficial el 30 de marzode 1987, y el contrato de operación de materiales atómicos naturales,regulado por el DL Nº 1557 de 197618.

El contrato forzoso

Se define como “aquel que el legislador obliga a celebrar o a dar por celebrado”19.

López Santa María distingue entre contrato forzoso ortodoxo ycontrato forzoso heterodoxo20.

Contrato forzoso ortodoxo es aquel en que el legislador obliga acontratar, pero la elección de la contraparte y el contenido de las cláusulasno es impuesto.

Existen en nuestra legislación diversos casos de contratos forzosos

ortodoxos; en el C.C. el art. 775 que obliga al usufructuario a rendir caución de conservación y restitución, el art. 374 que fuerza al guardador arendir caución para el discernimiento de la guarda. Otros casos son lossiguientes: los contratos de seguros, como el del de seguro automotriz, o elseguro de incendio exigido por el art. 36 de la Ley Nº 19.537 a propósito dela copropiedad inmobiliaria.

18 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, pp. 172 y 173.19 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, p. 175.20 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, pp. 176 a 180.




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Contrato forzoso heterodoxo es aquel en que el poder público obligaa contratar y además impone el contenido del contrato.

Ejemplo de lo anterior: el art. 2081 del C.C. y el art. 386 y 387 delCódigo de Comercio establecen un mandato recíproco entre los socios en laadministración de una sociedad colectiva, el art. 71 del Código Tributario,

por el cual si una persona natural o jurídica cesa en sus actividades por venta, cesión o traspaso a otra de sus bienes, se entiende que el adquirentees un fiador para los efectos de las obligaciones tributarias quecorresponden a lo adquirido.

El contrato tipo

Es aquel en que las partes preestablecen las cláusulas de futuroscontratos con vista a una contratación masiva.

En otras palabras, las partes consienten en un determinadoformulario o tipo de contrato, el que respetarán en futuras contrataciones,admitiéndose la posibilidad de efectuar modificaciones, pero éstas son de

leve entidad.

Se distingue entre contratos tipo unilateral y contrato tipo bilateral21.

Contrato tipo unilateral o cartel es aquel en que empresas o gruposeconómicos fijan el formulario, sus intereses no se contraponen, por ejemplo transporte aéreo, convenciones entre comerciantes.

Contrato tipo bilateral es aquel en que el tipo de contrato es

establecido por partes con intereses contrapuestos, como los acuerdoscolectivos entre empleador y trabajadores.

Los contratos tipo presentan ventajas y desventajas22:

Sus ventajas son las siguientes:

1 Permiten una mayor simplicidad en las transacciones al reducir el tiempodestinado a las negociaciones previas.

21 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, pp. 190-192.22 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, pp. 189 y 190.




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2 Permiten resolver el problema creado por regulaciones legales que noreflejen el estado de la sociedad, ello es particularmente importante en elámbito del Derecho mercantil, lo anterior se puede apreciar en losincoterms en la compraventa internacional de mercaderías y en losconocimientos de embarque.

Desventaja del contrato tipo:

Puede originar abusos por parte del contratante más poderoso,especialmente en los contratos tipo unilaterales, pudiendo originar laimposición de cláusulas abusivas.

El contrato tipo se relaciona con las cláusulas generales de lacontratación que son aquellas que han sido redactadas por las partes con elobjetivo de utilizarlas en futuras contrataciones.

La estandarización de los contratos es un fenómeno en virtud delcual se ha hecho frecuente la utilización y el alcance de determinadasexpresiones en los contratos, tales como CIF, FOB.

El contrato ley

Es aquel por el cual el Estado garantiza que las condicionescontractuales pactadas no sufrirán alteraciones, ni se verán derogadas.

Son comunes como un modo de fomentar las inversiones extranjeras.Por su medio se asegura al inversionista que el marco impositivo y/o

aduanero no sufrirá alteraciones. Desde este punto de vistan otorgan unagran utilidad ya que una de las principales variables analizadas por losinversionistas es la estabilidad de la regulación normativa que se leaplicará.

Son ejemplos de contrato ley: el art. 7 y 10 de la Ley Nº 14.171 de1960 por la cual se permitió la emisión de bono-dólares por parte delejecutivo y su adquisición por parte de inversionistas les asegurabafranquicias tributarias. El DFL N º 2 de 1959 que otorgaba exenciones

tributarias y rebajas en el impuesto territorial en relación a la edificación deviviendas económicas.




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El subcontrato

“Es un nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma naturaleza”23.

Casos en que el C.C. regula el subcontrato:

1 A propósito del mandato en el art. 2135, 2136 y 2138, normas queregulan la delegación, es decir, el acto por el que el mandatario, a su vez,encarga a otro la ejecución del encargo que le fue encomendado.

2 En la sociedad, art. 2088, que permite que un socio forme con su partesocial otra sociedad con un tercero.

3 En el arrendamiento, se permite el subarrendamiento, en los art. 1946,1963 y 1973.

4 Se permite la subfianza en los arts. 2335, 2360, 2366 y 2380.

También lo permite el Código de Comercio a propósito de la

comisión y del transporte terrestre.

La subcontratación debe cumplir con los siguientes requisitos24:

1 No debe el contrato base ser de ejecución instantánea, sino que debe ser de tracto sucesivo, ya que en el primero las obligaciones nacen y seextinguen en el mismo momento.

2 No debe tratarse de un título translaticio de dominio, porque en tal caso

no hay subcontrato ya que se estaría en presencia de un nuevo contrato,esto es, autónomo, luego no existe la subdonación, el submutuo ni lasubcompraventa.

El autocontrato

Se le define como aquel en que una persona contrata consigo misma.

23 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, p. 222.24 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, pp. 223 y 224.




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Lo anterior puede acontecer en tres supuestos25:

1 Si se actúa por sí, por una parte, y como representante del otrocontratante, por otra parte.

2 Si se es representantes de ambas partes.

3 En la partición consigo mismo, v.gr ., si se concede a un heredero la posesión efectiva, pero era copropietario con el causante de otro bien.

Por regla general, se acepta la validez de la autocontratación, sóloexcepcionalmente se le prohíbe:

1 En relación a las guardas, art. 412 inc. 2º, “Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos enarriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendienteso descendientes”.

2 El art. 1796 prohíbe la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente y entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.

25 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, pp. 227 y 228.




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VI PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN

Enunciación

A continuación estudiaremos los principios que informan lacontratación, éstos son:

La autonomía de la voluntadLa buena feEl consensualismo contractualLa libertad contractualLa fuerza obligatoria de los contratosEl efecto relativo de los contratos

La autonomía de la voluntad

En virtud de este principio, son las propias partes quienes regulan susrelaciones jurídicas, basándose en su voluntad libre, establecen derechos yobligaciones.

Se trata de un principio fundamental que atraviesa el Derecho civil,aunque por el interés social existente en materia de familia, se ve muylimitado en el Derecho de familia.

Tal es su importancia que de él derivan los siguientes principios: elconsensualismo contractual, la libertad contractual, la fuerza obligatoria delos contratos y su efecto relativo.

Su origen se encuentra en el liberalismo racionalista de los siglosXVIII y XIX cuy momento cúlmine es la revolución francesa de 1879, queensalzó a la libertad, junto con la igualdad y la fraternidad. Es unaexpresión de las ideas liberalistas en sede económica, las que llevadas a suextremo se expresaron en el capitalismo manchesteriano, debe evitarse todaintervención estatal y dejar el campo abierto para la libertad individual, por lo tanto, la autonomía de la voluntad también es una expresión delindividualismo.

Son consecuencias o postulados de la autonomía de la voluntad, lossiguientes:




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1 Las partes son libres de celebrar contratos.

2 Nadie puede ser obligado a contratar.

3 Las partes establecen el contenido de sus relaciones jurídicas, creandoderechos y sujetándose a obligaciones.

4 Pueden crearse nuevos contratos; lo que nos lleva a la noción de contratosatípicos.

5 Se pueden modificar el contenido de los contratos típicos.

La buena fe

La buena fe constituye un principio aplicable todo el Derecho Civil,así lo ha reconocido tanto la doctrina como la jurisprudencia, se trata de unverdadero principio general del Derecho, sin perjuicio de que se encuentretratado a propósito de la posesión.

Tradicionalmente se distingue entre buena fe objetiva y buena fesubjetiva, esta es la denominada teoría dualista.

La buena fe objetiva consiste en la lealtad de conductas que debe producirse en todas las etapas del ámbito contractual, esto es, no sólo en lacelebración, sino también en la etapa preparatoria y de ejecución de uncontrato, sobre este particular se refiere el art.1546, Los contratos debenejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos

se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de lanaturaleza de la obligación, o que por la Ley o la costumbre pertenecen a

ella.

La buena fe subjetiva consiste en la conciencia o convicción deactuar lícitamente, conforme a derecho. A ella se refiere la norma delart.706 inciso 1º, relativa a la posesión, la buena fe es la conciencia dehaberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de

fraude y de todo otro vicio, agrega el inciso segundo del mismo artículo,

Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión




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de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y deno haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

El comprador debo estar convencido de que el vendedor es elverdadero dueño de la cosa vendida, por ello se habla de convicción o deconciencia y no de posibilidad, si existen dudas, se está en presencia de lamala fe.

Otros entienden que la buena fe es sólo la que se define como buenafe subjetiva, esta es la teoría monista, agregan que bajo lo que se denomina

buena fe objetiva, se encuentra un método por el cual se evalúa undeterminado comportamiento con el que corresponde a una persona queactúa de buena fe, ello con el propósito de establecer si se ha actuado de

buena o mala fe26.

En el art. 1546 se señala “Los contratos deben ejecutarse de buena fey, por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino atodas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación,o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”. Esta norma se refiere ala buena fe objetiva, entendida, según lo dicho en forma precedente, como

una lealtad en las diversas etapas del iter contractual, según un determinadoestándar o parámetro establecido por el juez. Es decir, debe estar presentela buena fe en la etapa de celebración del contrato, en el cumplimiento desus obligaciones y con posterioridad a su término.

Buena fe en la etapa de celebración del contrato: durante la etapa preliminar de una convención debe actuarse de buena fe, ello se concreta enel deber de seriedad y en el de información.

Sabemos que la seriedad es un requisito de la voluntad, no se actúade buena fe si en las tratativas previas no existe la firme intención devincularse jurídicamente a través de un contrato.

El deber de información es decisivo en la decisión de celebrar o noun contrato, omisiones pueden determinar la voluntad del otro contratante,

pudiendo llegar a configurar estas reticencias un dolo negativo.

Buena fe en la etapa de cumplimiento de las obligaciones que nacen

del contrato, recuérdese que una de las teorías que fundamentan la26 PEÑAILILLO, DANIEL, ob. cit., pág. 354 y 355.




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condición resolutoria tácita se basan en la buena fe. La buena fe incide enla discusión existente en nuestro sistema sobre la aceptación de la teoría dela imprevisión, se afirma, basándose en el art. 1546, que si se exige elcumplimiento de un contrato sabiendo que la prestación de la contraparte seha transformado en excesivamente onerosa, se está actuando de mala fe.Además, va en contra de la buena fe, el incumplimiento en tiempo y formade las obligaciones.

La buena fe después del término del contrato, persiste la buena fecon posterioridad al cumplimiento de las obligaciones, una manifestaciónde ello es el deber de reserva, por el cual no pueden divulgarse lasinformaciones obtenidas a raíz de la celebración del contrato.

El consensualismo contractual

En virtud de este principio se sostiene que para que un contrato se perfecciones basta con el acuerdo de voluntad de las partes, no siendonecesario el cumplimiento de formalidades.

Si se analiza la historia se puede apreciar que generalmente no bastaba el mero consentimiento para que los contratos tenga valor jurídico,la presencia de formalidades es requerida desde antiguo, por ejemplo, laescrituración, así sucedió en Grecia y en Roma.

La noción del consensualismo es más bien propia de los tiemposmodernos.

Dentro de la noción de contrato consensual debe distinguirse entre el

contrato consensual propiamente tal, es decir, aquel que nace a la vida jurídica con el mero acuerdo de voluntades, como una compraventa de bienmueble y el contrato consensual que requiere del cumplimiento deformalidades habilitantes, de prueba, de publicidad o convencionales, comosucede con el contrato de trabajo27.

Excepciones y atenuaciones al consensualismo28

Son excepciones al consensualismo:

27 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, pp. 253 y 254.28 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, p. 255-264.




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1 Los contratos solemnes, en ellos no basta para su perfeccionamiento elacuerdo de voluntades, además es necesario el cumplimiento de formasexternas, sin las cuales el contrato adolece de nulidad absoluta.

2 Los contratos reales, sabemos que éstos requieren para su perfeccionamiento, además del concurso de las voluntades de las partes, dela entrega o tradición de la cosa.

Las atenuaciones al consensualismo están constituidas por lasformalidades habilitantes, de prueba, las de publicidad y lasconvencionales. Nos remitimos a lo señalado a propósito de la teoría delacto jurídico.

La libertad contractual

Otro principio que deriva de la autonomía de la voluntad. La libertadcontractual se divide en libertad de conclusión y en libertad deconfiguración interna de los contratos.

La libertad de conclusión se refiere a la libertad de las partes para poder contratar, no siendo posible obligar a otro a contratar

La libertad de configuración interna de los contratos se refiere a lalibertad de las partes para fijar el contenido de un contrato, implica lalibertad en la redacción de las cláusulas.

La libertad contractual se ve comprometida por la existencia del

contrato dirigido y por el contrato forzoso.

Este principio no se encuentra establecido en forma expresa ennuestro ordenamiento.

La fuerza obligatoria de los contratos

Este principio se expresa en el antiguo aforismo pacta sunt servanda, significa que lo pactado debe cumplirse, con lo que quiere hacerse presente




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la obligatoriedad del vínculo contractual. Es otro principio derivado de laautonomía de la voluntad.

Se encuentra consagrado en nuestro sistema en el art. 1545 del C.C.,“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, y no puedeser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Desde luego, la expresión con que parte la citada norma, “Todocontrato legalmente celebrado es una ley”, no viene a significar que elcontrato sea ley en el sentido técnico de esta última, sino que la intencióndel legislador ha sido subrayar que el cumplimiento de las obligaciones quenacen del contrato no es facultativo, esto es, no depende de la voluntad delas partes, el no cumplimiento de un contrato o su cumplimiento imperfectoacarrea una consecuencia de derecho, la que podrá ser impuesta, si esnecesario, recurriendo al auxilio de la fuerza socialmente organizada.

Una consecuencia de la obligatoriedad de los contratos es suintangibilidad, es decir, los contratos no podrán ser modificados ni por ellegislador ni por el juez. Pero existen excepciones a lo anterior 29:

Casos en que el legislador puede modificar un contrato

1 Ello se produce a propósito de las denominadas leyes de emergencia que pueden implicar la concesión de beneficios no establecidos en un contrato,como sucede, por ejemplo, con las leyes que otorgan facilidades de pago.

2 En razón de leyes permanentes, como el art. 1879 del C.C. que regula el pacto comisorio calificado en la compraventa a raíz del no pago del precio,si se establece que ante el incumplimiento de la obligación de pagar el

precio se resuelva el contrato de pleno derecho, el comprador podrá, noobstante lo estipulado, enervar la acción pagando dentro de las veinticuatrohoras siguientes a la notificación de la demanda. Lo mismo en el caso delart. 2180 relativo al comodato, norma por la cual, no obstante laestipulación de un plazo para la restitución de la cosa, podrá el comodantesolicitarla antes del vencimiento del plazo si le sobreviene una necesidadimprevista y urgente de la cosa.

Casos en que el juez puede modificar un contrato

29 López Santa María, Jorge, obra citada, pp. 287-320.




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Se ha discutido la aceptación en nuestro sistema de la teoría de laimprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviviente. Para la posiciónmoderna, el C.C. acepta esta teoría, nos remitimos a lo señalado en el cursode obligaciones.

El efecto relativo de los contratos

Se trata de un principio común a los actos jurídicos, dentro de éstoslos contratos, y a los actos de autoridad. En efecto, según el inc. 2º del art.3 las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de lascausas en que actualmente se pronunciaren.

En virtud de este principio, los efectos del contrato alcanzan sólo alas partes del contrato, ya que éstas han manifestado su voluntad aceptandoser regidas por un vínculo contractual. Lo contrario sucede con los terceros,luego, respecto de éstos, el contrato carece de efectos. Por lo tanto, decisivoresulta distinguir entre el concepto de “parte” y el de “tercero”.

Parte es aquel que ha concurrido con su voluntad, personalmente o

debidamente representado, a la celebración del contrato.

Por oposición, tercero es aquel que no ha concurrido con suvoluntad, personalmente o debidamente representado, a la celebración delcontrato. A su vez el tercero puede ser absoluto o relativo.

Tercero absoluto es aquel que en modo alguno se verá afectado por los efectos de un contrato.

Tercero relativo es aquel que, en cierta forma, se verá afectado por los efectos de un contrato.

Casos de tercero relativo

Podemos mencionar los siguientes:

1 Sucesores o causahabientes a título universal, nos referimos a losherederos o asignatarios a título universal, éstos suceden al causante y le

representan en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, ya que el




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heredero continua al causante, se verá afectado por los contratos celebrados por su causante, y le sucederá como acreedor o deudor según corresponda.

2 Causahabientes a título singular

Como el legatario, el donatario y el comprador. Sólo podrán verseafectados por los contratos celebrados por otro en la medida en que esténreferidos a la relación jurídica a ellos referida, por ejemplo, en caso denulidad de la donación, o la deducción de una acción pauliana orevocatoria.

3 El contrato colectivo, situación a la que ya nos hemos referido.

4 Los acreedores de las partes, éstos gozan del derecho de prenda general por el cual podrán perseguir todos los bienes presentes y futuros, muebles oinmuebles del deudor, excepto los inembargables indicados en el art. 1618.Luego no es indiferente a los acreedores los actos de disposición de undeudor, ya que a medida que salen bienes del patrimonio o del deudor o sino ingresan bienes o derechos que deberían hacerlo, el acreedor sufre un

perjuicio en su derecho de prenda general.

Estudio aparte merece la estipulación a favor de otro.




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La estipulación a favor de otro

También conocida como contrato a favor de un tercero, en su virtuda raíz de un contrato celebrado entre dos partes, nace un derecho a favor deun tercero. Las partes son el estipulante y el promitente, el tercero, es el

beneficiario.

Estipulante es aquel que contrata a favor de un tercero.

Promitente es aquel que se compromete, en calidad de deudor, afavor de un tercero.

Beneficiario es el tercero, acreedor de esta figura.

Se encuentra regulada en el art. 1449 del C.C., “”Cualquiera puedeestipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho pararepresentarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado;y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable elcontrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarseen virtud del contrato”.

Ejemplos son el contrato de seguro, como el seguro deresponsabilidad civil, el contrato de transporte y la donación con carga afavor de un tercero.

Requisitos

Respecto a las partes de este contrato, deben aplicarse las reglasgenerales.

En relación al beneficiario, además de su capacidad de goce, a laépoca de exigirse el derecho debe ser una persona determinada odeterminable.




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Naturaleza jurídica

Es un punto de gran discusión, habiéndose creado varias teorías:

1 Teoría de la oferta, según esta teoría debemos distinguir dosconvenciones. Una primera celebrada entre estipulante y promitente, por ella los derechos se radican en el patrimonio del estipulante, quien luegoefectúa una oferta al beneficiario, si éste acepta, se realiza la segundaconvención.

Críticas:

1.1 Presenta el peligro de poder embargarse por parte de los acreedores delestipulante el derecho respectivo, ya que el derecho se radicaría en el

patrimonio de éste, aumentando, de este modo, el derecho de prendageneral de los acreedores del estipulante.

1.2 Según las reglas generales, una causal de caducidad de la oferta es lamuerte del oferente, situación que no ocurre en la estipulación a favor deotro.

2 Teoría de la gestión de negocios ajenos o de la agencia oficiosa, sostenida por Planiol, el estipulante es un agente oficioso, es decir, un gestor denegocios ajenos que actúa sin mandato. La aceptación del beneficiarioequivale a la ratificación del agente oficioso.

La teoría también ha sido criticada, ya que existen muchasdiferencias entre la estipulación a favor de otro y la agencia oficiosa, entreéstas:

2.1 El dueño del negocio gestionado podrá quedar obligado al gestor, posibilidad que no existe en la estipulación a favor de otro.

2.2 El gestor que ha iniciado su gestión está obligado a terminarla, en laestipulación a favor de otro, existe la posibilidad de revocación, segúnveremos.

2.3 La agencia oficiosa implica la representación, a diferencia de lo que

sucede en la estipulación a favor de otro.




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2.4 Si se tratase de una misma institución, no se entiende su regulacióndiferenciada.

3 Teoría de la declaración unilateral de voluntad, sostenida, entre otros, por Josserand y Capitant, la estipulación a favor de otro implica unadeclaración unilateral de voluntad por parte del promitente.

La crítica que se realiza, es que esta teoría no puede explicar qué esla estipulación a favor de otro, ya que prescinde del contrato entre

promitente y estipulante.

4 Teoría de la creación directa del derecho a favor del beneficiario, segúnesta teoría, el derecho que surge de la estipulación se radica directamenteen el patrimonio del beneficiario.

Se observa que esta teoría no repara en que las partes tienen la posibilidad de revocar la estipulación, en tanto no se produzca laaceptación.

A modo de conclusión, ninguna de estas teorías explica

satisfactoriamente la naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro,Abeliuk y gran parte de la doctrina opina que se trata de una excepción alefecto relativo de los contratos, agrega que el derecho del beneficiarioexiste desde la celebración del contrato y su aceptación pone fin a lafacultad de las partes de revocar la estipulación. Precisa López que se tratade una excepción al efecto relativo sólo si se acepta la teoría de la creacióndirecta del derecho30.

Efectos

Para estudiar sus efectos, debemos distinguir:

1 Efectos entre las partes, es decir, entre estipulante y promitente. Se producen los efectos propios de un contrato, pero el derecho a exigir sólocorresponde al beneficiario, en el evento en que acepte.

Puede estipularse una cláusula penal para garantizar el cumplimiento

por parte del promitente.30 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, Tomo II, p. 351




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Las partes de mutuo acuerdo, podrán revocar la estipulación, sinnecesidad de expresión de causal, salvo que haya el beneficiario aceptadoen forma expresa o tácita. No se permite la revocación unilateral.

2 Efectos entre estipulante y beneficiario, no se producen efectos, se tratade extraños, no obstante la cercanía que en la realidad pueda existir entreellos.

3 Efectos entre promitente y beneficiario, los efectos se producen si el beneficiario acepta, caso en el que el promitente deberá cumplir suobligación, en caso contrario, el beneficiario podrá “exigirle elcumplimiento forzoso de la prestación y/o la indemnización de perjuiciosmoratoria o compensatoria. Pero no está legitimado para ejercer la acciónresolutoria contra el prometiente, ya que esta acción incumbeexclusivamente a las partes contratantes”31.

31LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, Tomo II, p. 360.




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La promesa de hecho ajeno

Concepto

Es un contrato por el cual un contratante se compromete a nombre deun tercero, de quien no es representante, el que no contrae obligaciónalguna, salvo que ratifique.

Concepto extraído del art. 1450, “Siempre que uno de loscontratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no eslegítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, estatercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de suratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de

perjuicios contra el que hizo la promesa.”

No se trata de una excepción al principio del efecto relativo de loscontratos, ya que, de no mediar la voluntad del tercero, concretada en suratificación, éste no contrae obligación alguna.

Se trata de una modalidad de las obligaciones de hacer, consistenteen obtener la ratificación del tercero, por ello se dice que más que promesade hecho ajeno, se trata de un hecho propio: obtener la ratificación de untercero.

Personas que intervienen

Intervienen en esta figura tres personas: promitente, acreedor y el

tercero.

Promitente es aquel que se compromete a obtener la ratificación deltercero.

Acreedor, es aquel que podrá exigir el cumplimiento de lo prometido.

Tercero es aquel que adquiere una obligación, una vez que ha

ratificado.




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Efectos

Debemos distinguir:

1 Efectos entre promitente y acreedor, debido a que el promitente se hasujetado a una obligación de hacer, en caso de incumplimiento el acreedor

podrá exigir el cumplimiento forzado de la obligación, el art. 1450 concedeacción de indemnización de perjuicios en el evento de incumplimiento.

2 Efectos entre promitente y el tercero, no se producen efectos.

3 Efectos entre acreedor y el tercero, sólo se producirán en el evento deratificación del tercero. El efecto concreto dependerá de la naturaleza de laobligación; dar, hacer o no hacer.




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VII INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

Concepto

La interpretación del contrato implica fijar el alcance y sentido desus estipulaciones y complementarlo con las normas legalescorrespondientes.

A ella se refiere el Título XIII del Libro IV, art. 1560 a 1566.

Sistemas de interpretación

Se distingue, en Derecho comparado, el sistema objetivo y elsubjetivo.

En el sistema subjetivo se otorga preeminencia a la voluntad real oauténtica de las partes por sobre la voluntad que se ha declarado. Estesistema es el existente en Italia y Francia.

Por el contrario, en el sistema objetivo lo fundamental es la voluntaddeclarada de las partes, no su auténtico querer. El BGB acepta este sistema.

En nuestro sistema se recoge el sistema subjetivo, así se desprendedel art. 1560, “Conocida claramente la intención de los contratantes, debeestarse a ella más que a lo literal de las palabras”, lo mismo en materia deinterpretación de testamentos, art. 1069, “Sobre las reglas dadas en estetítulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias,

prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que nose oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntaddel testador se estará más a la sustancia de las disposiciones que a las

palabras de que se haya servido.”

Puede apreciarse que en materia de interpretación de la ley la regla esla contraria, recuérdese que según el art. 19 cuando el sentido de la ley esclaro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.




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Etapas de la interpretación

Se distinguen tres etapas:

1 La calificación.2 La complementación.3 La aplicación de las reglas de interpretación legales.

La calificación

Calificar un contrato consiste en determinar cuál es su naturaleza jurídica, identificarlo.

La importancia de la calificación es que permite determinar lalegislación aplicable al contrato.

Tanto las partes como un notario pueden calificar un contrato, perodicha calificación no es obligatoria para el juez, no obstante la identidad deun contrato según las partes y el notario, el juez, previo estudio de susderechos y obligaciones, podrá establecer una diversa calificación.

Calificar un contrato es un asunto de derecho, lo cual es relevante para la deducción del recurso de casación en el fondo, es decir, una erróneacalificación puede implicar una infracción de ley que influyesustancialmente en lo dispositivo del contrato.

La complementación

La complementación del contrato consiste en aplicarle las normaslegales que le son aplicables.

Según el art. 1546, “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todaslas cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que

por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.

Es decir, se complementa el contrato con los elementos de la

naturaleza y, cuando corresponda, también con la costumbre, en estesentido se pronuncia el art. 1563, “En aquellos casos en que no apareciere




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voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre conla naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunqueno se expresen”.

En relación a la citada norma se ha fallado que constituye unacláusula de uso común en la venta de un establecimiento comercial lainclusión en ésta del nombre del establecimiento de comercio.

La aplicación de las reglas de interpretación legales

Nuevamente la norma fundamental es el ya indicado art. 1560.

Se ha discutido si las reglas de interpretación del C.C. son reglasfacultativas u obligatorias para el juez. Lo correcto, pese a la vacilante

jurisprudencia existente sobre el punto, es concluir que no se trata de merosconsejos para el sentenciador, se trata de normas jurídicas propiamentetales, siendo obligatorias para el juez, el cual no puede prescindir de suaplicación, así opina nuestra doctrina, la discusión se ha desarrollado enFrancia con mayor disparidad de criterios a nivel de la doctrina.

A continuación analizaremos las reglas de interpretación de loscontratos de nuestro C.C.

1 Regla de la extensión del contrato, art. 1561, “Por generales que sean lostérminos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se hacontratado”. Por su parte el art. 1565 prescribe, “Cuando en un contrato seha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sóloeso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los

otros a que naturalmente se extienda”. Por lo tanto en la interpretación deun contrato deberá estarse a su genuino sentido, no siendo procedenteampliar o restringir su aplicación.

2 Elementos intrínsecos del contrato, art. 1562, “El sentido en que unacláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que nosea capaz de producir efecto alguno”, regla lógica ya que debe entenderseque los actos jurídicos en general, y los contratos en particular, se celebrancon el objetivo de que produzcan efectos de derecho.




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Según el art. 1564 inc. 1º, “Las cláusulas de un contrato seinterpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”, norma similar al contenido del art.22 inc. 1º referido al elemento lógico de interpretación de la ley. No debeinterpretarse un contrato de forma que una cláusula se contradiga con otradel mismo contrato, la interpretación debe implicar armonía, buscar lacoherencia del contrato.

3 Elementos extrínsecos al contrato

Art. 1564 inc. 2º y 3º, “Podrán también interpretarse por las de otrocontrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por laaplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las

partes con aprobación de la otra”, norma similar al contenido del art. 22inc. 2º referido al elemento sistemático de interpretación de la ley. No es uncriterio válido de interpretación la aplicación unilateral de las reglas de uncontrato

4 Reglas ambiguas, art. 1566, “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas

precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas afavor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas odictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretaráncontra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de unaexplicación que haya debido darse por ella”.

La norma es un aplicación del principio indubio pro debitore. Lanorma sanciona al contratante negligente en la redacción o dictado de lascláusulas.

La interpretación del contrato, no su calificación, es un asunto dehecho, por lo tanto, no es susceptible de revisión mediante un recurso decasación en el fondo.




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Terminación de los contratos

La norma fundamental es la del art. 1545, “”Todo contratolegalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

A continuación analizaremos las causas de la terminación de loscontratos:

1 Resciliación o mutuo disenso, en virtud del acuerdo de las partes elcontrato queda sin efecto, regulado en el inc. 1º del art. 1567 en relacióncon el art. 1545.

2 La declaración unilateral de voluntad, ya hemos visto que según el art.1545 el contrato puede quedar sin efecto por acuerdo de las partes, pero por regla general la voluntad unilateral no es causal de término de los contratos,salvo en algunas excepciones, como sucede en los contratos de tractosucesivo como el de arrendamiento y el de trabajo, lo mismo en los actosintuito personae como el mandato.

3 La resolución, el evento de la condición resolutoria, si dicha condición secumple se extingue la obligación y el derecho correlativo. La resoluciónopera con efecto retroactivo, salvo en los contratos de tracto sucesivo, eneste caso toma el nombre de terminación.

4 Imposibilidad en la ejecución, en los contratos bilaterales si la obligaciónde una de las partes se extingue por caso fortuito, subsiste la obligación dela contraparte, es decir, el riesgo es del acreedor en conformidad al art.1550. Esta materia es el objeto de estudio de la teoría del riesgo. En los

contratos unilaterales, al existir sólo una parte obligada, no se aplica lateoría del riesgo.

5 La muerte, por regla general, la muerte no es causal de terminación de loscontratos, “quien contrata para sí, contrata también para sus herederos”,excepcionalmente la muerte produce el término de un contrato, así sucedeen los actos intuito personae, como el mandato y el matrimonio.

6 El plazo extintivo, a su vencimiento se extingue la obligación y el

derecho correlativo.




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7 La declaración de nulidad.




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SEGUNDA PARTE: ESTUDIO PARTICULAR DE LOS

CONTRATOS

I EL CONTRATO DE PROMESA

Concepto

Es aquel contrato por el cual las partes se obligan a celebrar en el

futuro un contrato, cumpliéndose los requisitos legales.

Sólo un artículo del C.C. regula este contrato, ello se explica porqueAndrés Bello consideraba que el contrato no iba a tener gran aplicación. Esevidente que Bello se equivocó, puesto que la promesa es un contrato defrecuente utilización, piénsese en las así denominadas “compraventas enverde”, de gran aplicación en el negocio de la construcción y venta de

bienes inmuebles.

Características

Presenta la promesa las siguientes características;

1 Es un contrato bilateral, por regla general es bilateral dado que generaobligaciones para ambas partes las que se obligan a celebrar un contrato enel futuro, contrato que recibe el nombre de “prometido”. Sin embargo, nadaobsta a que sólo una parte se obligue a celebrar el contrato prometido, ental caso se esta en presencia de un contrato de promesa unilateral.

2 Por regla general es oneroso.

3 Es principal, puede subsistir con independencia de la existencia de otrocontrato.

4 Es solemne, debe constar por escrito.

5 Crea obligaciones de hacer; celebrar en el futuro el contrato prometido.




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6 Es un contrato preparatorio, es decir prefigura o anticipa la celebración deotro contrato, el cual se denomina contrato definitivo.

7 Esencialmente es un contrato sujeto a modalidad, es decir,necesariamente tiene que existir un plazo o una condición que fije la épocade celebración del contrato prometido.

Requisitos de la promesa

Debemos efectuar una precisión, el contrato de promesa por reglageneral no es válido, es decir no produce efecto alguno, salvo si reúnetodos los requisitos legales del art. 1554, por lo anterior es un contrato dederecho estricto, así se desprende del inc. 1º del art. 1554, “La promesa decelebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran lascircunstancias siguientes”.

1 Que la promesa conste por escrito

2 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran

ineficaces

3 Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de lacelebración del contrato

4 Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólofalten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades quelas leyes prescriban

1 Art. 1554 Nº1 ”Que la promesa conste por escrito”, se trata de uncontrato solemne.

La solemnidad consiste en que deberá constar por escrito, lo que dejaabierto la posibilidad que pueda constar por un instrumento público o

privado, se recomienda que sea por escritura pública dado que ésteinstrumento tiene pleno valor probatorio, es decir, produce plena fe.

Si no se cumple con esta solemnidad, la sanción aplicable es la

nulidad absoluta.




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Sin perjuicio de lo anterior se ha discutido si en la promesa de uncontrato solemne debe respetarse la solemnidad del contrato prometido,como la escritura pública.

El supuesto típico de esta discusión es la compraventa de un bieninmueble. La jurisprudencia y la doctrina en este caso han concluido que nodebe confundirse el contrato de promesa con el contrato prometido, por tanto, los requisitos de validez de la promesa son autónomos de losrequisitos propios del contrato prometido. Luego no es necesario que la

promesa de un contrato solemne cumpla con la solemnidad del contratorespectivo.

Además considérese que el Nº 4 del art. 1554 prescribe que elcontrato de promesa debe ser específico, de modo tal que al contrato

prometido sólo falte para su perfección la tradición de la cosa o lasolemnidad respectiva, es decir, puede celebrarse un contrato de promesa ydejar pendiente la solemnidad del contrato prometido. Por último, si laintención del legislador fuese que la solemnidad de la promesa fuese laescritura pública, debió haberlo establecido expresamente de ese modo.

2 Art. 1554 Nº 2, “Que el contrato prometido no sea de aquellos que lasleyes declaran ineficaces”.

La opinión más aceptada sostiene que lo más razonable sería exigir que el contrato prometido fuese eficaz no al momento de celebrar la

promesa, sino al tiempo de perfeccionarse el contrato prometido.

Este requisito se relaciona con la utilidad del contrato de promesa, la

que permite asegurar la celebración de un contrato que de momento no sequiere celebrar, como en el supuesto de bienes embargados, en el futuro elembargo puede ser alzado, entonces a través del contrato de promesa se

podrían las partes obligar a celebrar una compraventa futura.

Dentro de los contratos que las leyes declaren ineficaces seencuentran aquellos contratos prohibidos por la ley, como la compraventaentre cónyuges no separados judicialmente.




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La promesa es útil en el caso de impedimentos removibles que por elmomento dificulten o impidan la celebración de un contrato, esto es,impedimentos de una duración determinada, como el ya señalado embargo.

3 Art. 1554 Nº 3, “Que la promesa contenga un plazo o condición que fijela época de la celebración del contrato”.

El contrato de promesa es un contrato esencialmente sujeto amodalidades, requiere de un plazo o condición.

En relación a la condición, ésta podrá ser suspensiva o resolutoria.

En el caso de una condición resolutoria, se podrá celebrar el contratodefinitivo hasta el momento en que se cumpla la condición. La facultad deexigir la celebración del contrato surge con la promesa, pero se extiendehasta el cumplimiento de la condición, la que acarrea la extinción delderecho y de la obligación correlativa. Recordemos que mientras está

pendiente la condición resolutoria los derechos se ejercen como si fuesen puros y simples.

En el caso de la condición suspensiva, la facultad de exigir elcumplimiento del contrato nace cuando se cumple la condición, mientrasesta condición está pendiente sólo existe un derecho en verde, hay ungermen de derecho, éste último nacerá en el evento de verificarse el hechoque constituye la condición, lo importante es que en ambas condiciones sedebe establecerse la época de celebración del contrato definitivo.

En relación a lo anterior, la condición debe ser determinada; aquella

que no se sabe si se va a verificar o no pero si se llegare a cumplir se sabecuando, por ejemplo el día en que cumplas treinta. Luego no se cumple conel requisito en análisis con una condición indeterminada ya que no se

precisa la época de celebración del contrato.

El plazo en la promesa puede ser suspensivo extintivo, así lo haaceptado tanto la doctrina como la jurisprudencia, en el primer caso, sólo

por su vencimiento podrá exigirse la celebración del contrato definitivo, enel segundo, dicha posibilidad es posible hasta el vencimiento del plazo,

luego tal derecho se extinguirá.




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4 Art. 1554 Nº 4, “Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, olas solemnidades que las leyes prescriban”.

Se exige una especificación respecto del contrato prometido, sobre el particular existen dos posiciones;

Para la primera posición es necesario configurar el contrato prometido con un elevado grado de especificidad, es decir, deben incluirsetodos y cada uno de los aspectos del contrato prometido incluyendo suselementos de la esencia y de la naturaleza, faltando sólo la tradición oentrega o bien las solemnidades, Alessandri señalaba que hasta losdeslindes del bien que se prometía vender debían indicarse en el contratode promesa.

Una segunda posición indica que basta con individualizar suficientemente el contrato prometido, es decir, habría que indicar sólo loselementos esenciales del contrato que se pretende celebrar, respecto a loselementos de la naturaleza ¿Será necesario establecerlos?, la respuesta es

no, dado que se subentienden incorporados en el contrato, ¿Y los elementosaccidentales?, éstos pueden o no ser introducidos por las partes, no esnecesario que se expresen en la promesa, así opina Fueyo, posicióncompartida por la Corte Suprema.

Al tenor de este Nº 4 se ha discutido la procedencia de la promesa deun contrato consensual, ya que se exige que se especifique de tal manera elcontrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la

cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.

Se ha pretendido que el contrato prometido sólo podría ser real osolemne, pero no consensual, ya que la entrega o las solemnidadesrespectivas para perfeccionar un contrato se exigen respecto de loscontratos reales y solemnes respectivamente, pero en realidad talconclusión en errónea, dado que hay una confusión entre el contrato

preparatorio y el contrato prometido. A mayor abundamiento, elconsentimiento en el contrato de promesa se encamina exclusivamente

hacia una obligación de hacer, en otras palabras consentir en una promesano significa necesariamente consentir en el contrato prometido; ambos




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consentimientos son independientes y pueden verificarse en distintosmomentos.

La jurisprudencia ha concluido que el contrato de promesa reguladoen el art. 1554 puede referirse a toda clase de contrato, incluso losconsensuales, en la medida que se cumplan, desde luego, con los requisitoslegales.

Problemas prácticos de la promesa

A continuación analizaremos algunos problemas que ha provocado elcontrato de promesa.

1 La promesa en la sociedad conyugal

En nuestro Derecho de familia existen tres regímenes patrimoniales;sociedad conyugal, separación de bienes y el de participación en losgananciales, el primero es el régimen legal y supletorio, los otros sonconvencionales. Actualmente la mujer es plenamente capaz, ello desde

1989 con la Ley Nº 18.802 que otorgó plena capacidad a la mujer casada ensociedad conyugal.

Según el art. 1749 inc. 1º “El marido es el jefe de la sociedadconyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer;sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente títulose le imponen y a las que haya contraído por las capitulacionesmatrimoniales”, norma relativa a la administración ordinaria de la sociedadconyugal.

En la administración ordinaria de la sociedad conyugal, el maridoadministra los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, pero elmarido está sujeto a dos limitaciones:

1 Las convenidas en las capitulaciones matrimoniales, que sonconvenciones que celebran los esposos.

2 El marido necesita autorización de la mujer para una serie de actos

determinados en la ley.




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El problema radica en que con la modificación de la ley 18.802 seestableció en el art. 1749 que el marido no podrá prometer enajenar ogravar los bienes raíces sociales sin autorización de la mujer, pero, en elart. 1754 se prescribe que “no se podrán enajenar ni gravar los bienesraíces de la mujer sino con su voluntad”, la norma se refiere a laadministración de los bienes propios de la mujer, pero a diferencia del art.anterior, no prohíbe realizar promesa respecto de esos bienes, es decir, elart. 1754 no impide prometer enajenar o gravar los bienes propios de lamujer.

Por lo tanto, debemos concluir que la promesa de enajenar o gravar un bien propio de la mujer sin su consentimiento es válida, ya que ningúnartículo lo prohíbe. Pero debemos tener presente que la promesa noconstituye enajenación, sólo genera obligaciones de hacer, luego, lo que seda en la especie es una promesa de hecho ajeno, es decir, promesa de quela mujer va a autorizar la compraventa definitiva, si aquella no autoriza, el

juez no puede conceder el cumplimiento forzado. La parte que contratacon el marido tiene derecho a la indemnización de perjuicios.

2 La promesa y la lesión enorme, se discute si puede demandarse la

rescisión por lesión enorme respecto del contrato de promesa decompraventa.

No hay ninguna duda de que la compraventa puede rescindirse por lesión enorme. Pero respecto a la promesa la doctrina se divide: la

posición minoritaria concluye que la promesa es nula, ya que el contrato prometido es ineficaz. La mayoría sostiene que no puede rescindirse la promesa de compraventa por lesión enorme por las siguientes razones:

2.1 Las sanciones son de derecho estricto, la lesión está regulada para lacompraventa y otras figuras como la cláusula penal, pero no para la promesa.

2.2 La posición contraria confunde el contrato preparatorio con el contrato prometido.

2.3 No es cierto que la compraventa prometida sea ineficaz, ya que eldemandado por lesión enorme tiene una opción: consentir en la nulidad o

evitarla, restituyendo o completando el justo precio, según corresponda.




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3 La promesa de cosa ajena, la doctrina entiende que ella es válida, sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño de la cosa. Pero ocurre queen tal caso, el contratante afectado no podrá exigir el cumplimientoforzado, sólo la resolución con indemnización de perjuicios.

Efectos de la promesa

Sus efectos son el conjunto de derechos y obligaciones que nacende la promesa.

1 Genera obligaciones de hacer, la promesa es un contrato, por lo tanto, esobligatoria para las partes, se le aplica el art. 1553, si el deudor seconstituye en mora, podrá el acreedor elegir:

1.1 Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido, podráapremiarse con arrestos y con multa, se aplican normas diversas según si setrata de la suscripción de un documento o de la ejecución de una obramaterial.

1.2 Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero aexpensas del deudor.

1.3 Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccióndel contrato.

Si una parte no cumple con su obligación, podrá pedirse la resolucióno el cumplimiento forzado, con indemnización de perjuicios

Si el acreedor tiene un título ejecutivo podrá iniciar un juicioejecutivo de la obligación de hacer, luego en caso de ser necesario, el juezfirmará el contrato en representación del contratante que no cumplió.

2 Por regla general, no produce efectos civiles, salvo que se cumplantodos los requisitos legales.

3 La promesa de celebrar un contrato no priva al promitente vendedor de lafacultad de disponer del inmueble, en tal caso, se produce un




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incumplimiento contractual que hace procedente la indemnización de perjuicios.




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II LA COMPRAVENTA

Concepto

Se encuentra definida en el art. 1793, “ La compraventa es uncontrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a

pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprado da por la cosa vendida, se llama precio”.

Según Meza Barros, es el cambio de una cosa por dinero32.

Características

Éstas son:

1 Es un contrato bilateral, ambas partes resultan obligadas.

2 Es oneroso, cada parte sufre un gravamen que beneficia a la otra.

3 Es por regla general conmutativo ya que las prestaciones de las partes semiran como equivalentes, por excepción podrá ser aleatorio, como en lacompraventa de una cosecha futura.

4 Es un contrato principal.

5 Por regla general es consensual, por excepción es solemne, por ejemplo,

si recae sobre bienes inmuebles.

6 Es un contrato nominado, su regulación está en el Título XXIII del LibroIV, art. 1793 a 1896.

7 Es un título translaticio de dominio.

32 MEZA BARROS, obra citada, p. 70.




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Requisitos generales de la compraventa

Son los comunes a todo contrato, están enunciados en el art. 1445, yaestudiado con anterioridad.

Requisitos especiales

Siguiendo la trilogía romana, en la compraventa los elementos de laesencia son:

1 El consentimiento2 La cosa3 El precio

El consentimiento debe versar sobre la cosa y el precio, a surespecto, nos remitimos a lo señalado en el curso de acto jurídico.

La cosa

Es el objeto y la causa de las obligaciones del contrato. Es el objetode la obligación del vendedor y la causa de la obligación del comprador.

Es un elemento de la esencia de la compraventa, si falta, puedeestarse en presencia de una donación o de un mutuo.

Sus requisitos son:

1 Debe ser comerciable, debe ser susceptible de enajenación, según el art.1810, “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuyaenajenación no esté prohibida por ley”. La sanción es la nulidad absoluta,

por objeto ilícito, ya que se trata de un acto prohibido por la ley.

Son incomerciables aquellas cosas que no son susceptibles deapropiación por privados, como las cosas que por su naturaleza soncomunes a todos los hombres (el aire, la alta mar, etc.), y las que han sidoextraídas del comercio jurídico en razón de su destino (el Palacio de La

Moneda, el vehículo que se asigna al Intendente, etc.).




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2 Debe existir o esperarse que exista, sabemos que no sólo las cosas queexisten, sino las que se espera que existan pueden ser objeto de unadeclaración de voluntad, según el art. 1461, por lo tanto, la venta de cosasfuturas es condicional o aleatoria, en éste último caso, si se ha contratado lasuerte. Por regla general, se entiende que es una venta sujeta a condición,salvo que se exprese lo contrario, art. 1813, “La venta de cosas que noexisten, pero se esperan que existan, se entenderá hecha bajo la condiciónde existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza delcontrato aparezca que se compró la suerte”.

Si la cosa no existe, el contrato no produce efectos, inc. 1º del art.1814, “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato sesupone existente y no existe, no produce efecto alguno”. Agrega el inc. 2º,“Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse elcontrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación”.

Si hay mala fe, se deberán indemnizar los perjuicios, inc. tercero,“El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable noexistía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.”

3 Ha de ser determinada o determinable, la cosa debe estar determinadaalo menos en cuanto al género. Respecto a las cosas genéricas, debetratarse de un género determinado. Además se exige que la cantidad estédeterminada.

La cosa será determinable si en el contrato se fijan reglas o datosque sirvan para determinarla, art. 1461, inc. 2º.

Se exige que la cosa vendida sea singular, luego, se prohíbe laventa de universalidades, por ello la venta del patrimonio es nula, se tratade un atributo de la personalidad, sin embargo hay excepciones.

Según el art. 1811, “Es nula la venta de todos los bienes presentes ofuturos o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válidala venta de todas las especies, géneros y cantidades que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espereadquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos. Las cosas no

comprendidas en esta designación se entenderá que no lo son en la venta;toda estipulación contraria es nula”. Sin embargo, existen excepciones:




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- Como lo indica la norma, es válida la venta de todos los bienes deuna persona, si se realiza por escritura pública y si se individualizantodos ellos.

- En la cesión del derecho de herencia, se puede enajenar la cuotahereditaria que le corresponda al asignatario en la universalidad

jurídica patrimonio del causante.

4 La cosa no debe pertenecer al comprador, art.1816, “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo quehubiere dado por ella. Los frutos naturales, pendientes al tiempo de laventa, y todos los frutos tanto naturales como civiles que después produzcala cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya estipuladoentregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición;

pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencidoel plazo, o cumplida la condición. Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes”.

La venta de cosa ajena

La venta de cosa ajena es válida sin perjuicios de los derechos deldueño de la cosa vendida, el que podrá reclamar deduciendo la acciónreivindicatoria, mientras ésta no se extinga por la prescripción adquisitivadel derecho de dominio, art. 1875 en relación con el 2517. Es decir, estaventa es válida, pero inoponible al verdadero dueño, sin perjuicio de la

posibilidad del comprador de cosa ajena de adquirir el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva.

Lo anterior es una constante en nuestro sistema, ya que los actos jurídicos sobre cosas ajenas, son, por regla general, válidos, sin perjuicio delos derechos del dueño.

Ratificación de la venta de la cosa ajena, art.1818, “La venta de cosaajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechosde tal desde la fecha de la venta”.

Adquisición del dominio de la cosa por parte del vendedor, si luego dela venta y entrega de la cosa, si el vendedor adquiere el dominio de ella, en




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tal caso, se entenderá que el comprador es dueña de la cosa desde que sehizo la tradición, art. 1819, “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, siel vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición. Por consiguiente, siel vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio,subsistirá el dominio de ella en el primer comprador”.

Finalmente, respecto a la cosa, según el art. 1817, “Si alguien vendeseparadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que hayaentrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos,aquel a quien se haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado aninguno, el título más antiguo prevalecerá”.

El precio

Es el dinero que el comprador da por la cosa vendida, art. 1793, partefinal.

El precio es el objeto de la obligación del comprador y la causa de la

obligación del vendedor.

Sus requisitos son:

1 El precio debe consistir en dinero, art. 1793 y art. 1794, “Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta sila cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario”. Por tanto paradistinguir entre compraventa y permuta el criterio a utilizar es qué valemás, el dinero o la cosa, en el primer caso será una venta, en el segundo,

permuta.

Si con posterioridad a la celebración del contrato se paga con una cosadiversa, estaremos en presencia de una dación en pago.

2 Debe ser real y serio, ello implica que aparezca de manifiesto, por una parte, la intención de exigirlo y, por la otra, la intención de pagarlo. Seexcluye el precio simulado, precio ridículo o irrisorio, sin perjuicio de lalesión enorme.




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Lo anterior no implica un precio justo, ya que es propio de lastransacciones la búsqueda del lucro, sin perjuicio de la rescisión por lesiónenorme.

3 Debe ser determinado o determinable, que sea determinable significa queel acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarlo.

Determinación del precio

El precio debe ser fijado por las partes, no se admite fijar el precioa una sola parte. El precio puede ser fijado por un tercero, el que es unmandatario de las partes. Si éste no lo determina, puede hacerlo otro en queconvengan las partes y si no hay acuerdo, no hay venta.

Art. 1808, “El precio de la venta debe ser determinado por loscontratantes. Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios oindicaciones que lo fijen. Si se trata de cosas fungibles y se vende alcorriente de plaza, se entenderá el día de la entrega, a menos de expresarseotra cosa”. Agrega el 1809, “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio

de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por élcualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso deno convenirse, no habrá venta. No podrá dejarse el precio al arbitrio de unode los contratantes”.

Forma del contrato de venta

Por regla general, es un contrato consensual, se perfecciona con el

acuerdo de voluntades, por excepción la venta es solemne y requeriráescritura pública si recae sobre bienes inmuebles, censo, servidumbres ysucesiones hereditarias, art. 1801, “”La venta se reputa perfecta desde quelas partes han convenido en la cosa y en el precio; salva las excepcionessiguientes. La venta de bienes raíces, servidumbre y censos, y la de unasucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se haotorgado escritura pública. Los frutos y flores pendientes, los árboles cuyamadera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, losmateriales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias

minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.




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Tratándose de la venta realizada por un incapaz además de laescritura pública, si ella procede, se requiere cumplir con lacorrespondiente formalidad habilitante.

Por lo tanto, la compraventa, por regla general es consensual, por excepción es solemne, pero nunca es real.

La capacidad en la compraventa

La regla general es la capacidad, la excepción es la incapacidad art.1795 y 1446, según la primera norma, “Son hábiles para el contrato deventa todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o

para celebrar todo contrato”. Por tanto, los incapaces no pueden celebrar este contrato sin cumplir con las respectivas formalidades habilitantes.Además existen incapacidades propias de la venta.

Las incapacidades propias de la compraventa se clasifican en doblesy simples.

Las incapacidades dobles se refieren tanto a la compra como a laventa.

Las incapacidades simples, por su parte, o impiden vender ocomprar.

Son incapacidades dobles:

1 La compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, art. 1796 primera parte, “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges noseparados judicialmente”.

La separación judicial no disuelve el vínculo, a diferencia deldivorcio, luego si los cónyuges se han divorciado o si se ha decretado lanulidad del matrimonio, desaparece la incapacidad.

2 Es nulo el contrato de venta entre el padre o madre y el hijo sujeto a

patria potestad. La patria potestad es el conjunto de derechos que tiene el padre o madre sobre los bienes de los hijos, art. 1796.




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Ya hemos dicho que las incapacidades simples se refieren a la ventao la compra.

Incapacidad para vender: la de los administradores de establecimientos públicos del art. 1797, “Se prohíbe a los administradores deestablecimientos públicos vender parte alguna de los bienes queadministran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultadesadministrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de laautoridad competente”.

Son incapacidades para comprar:

1 La del empleado público, se le prohíbe comprar los bienes públicos o particulares, que se venden por su ministerio, según el art. 1798.

2 Según la misma norma a los jueces, abogados, procuradores o escribanosse les prohíbe comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que sevendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en públicasubasta. Norma que debe complementarse con el art. 321 del COT, “Se

prohíbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier título para sí, para sucónyuge o para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juiciosde que él conozca. Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos quehan dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco añosdesde el día en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisicioneshechas a título de sucesión por causa de muerte, si el adquiriente tuviererespecto del difunto la calidad de heredero ab intestato. Todo acto encontravención a este artículo lleva consigo el vicio de nulidad, sin perjuiciode las penas a que, conforme al Código Penal, haya lugar”.

3 Tutores y Curadores, según el art. 1799, no pueden comprar parte algunade los bienes de sus pupilos sino de acuerdo a las reglas del título De laadministración de los tutores y curadores, según el art. 412 “Por reglageneral, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tengainterés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes odescendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta elcuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podráejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o

curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador




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comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes”.

4 Mandatarios, síndicos y albaceas, según el art.1800 debe aplicarse lanorma del 2144, “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona,comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de losuyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere conaprobación expresa del mandante”, esta norma es aplicable a los síndicos yalbaceas, prohíbe la autocontratación en la compraventa, salvo aprobaciónexpresa.




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Modalidades de la compraventa

Enunciación

Por tratarse de un acto jurídico, deben aplicarse las normas y principios estudiados en la teoría general del acto jurídico, por tanto, elcontrato de compraventa admite modalidades, luego puede estar sujeto auna condición, plazo o modo. Esta idea es recepcionada en el art. 1807 al

prescribir “La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva oresolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio.Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas. Bajo todos estosrespectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo que nofueren modificadas por las de este título”.

Además de las modalidades clásicas de los actos jurídicos, existenmodalidades propias de la compraventa, tales son;

- venta al bloque y venta al peso, cuenta o medida.- venta al gusto.

Venta en bloque y venta al peso, cuenta o medida

Concepto

La venta al bloque se realiza si no es necesario pesar, contar o medir para determinar, ya sea la cosa, ya sea el precio de la compraventa.

Venta al peso, cuenta o medida se realiza si es necesario pesar,

contar o medir para determinar, ya sea la cosa, ya sea el precio de lacompraventa.

Importancia de la distinción

Importa distinguir si las operaciones de pesar, contar o medir sonnecesarias para determinar el precio o la cosa que se vende, ya que de ellodepende la solución al problema de los riesgos de pérdida de la cosa. En

efecto, hay que distinguir;




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- Es necesario pesar, contar o medir, para determinar el precio de lacosa vendida, la venta se reputa perfecta desde que se ha convenidoen la cosa y en la forma de fijar el precio; pesar, contar o medir. Losriesgos de la cosa son de cargo del comprador, art. 1821 inc. 1º “Sise vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta omedida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra

porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en ciertogranero, la pérdida, deterioro o mejora, pertenecerá al comprador,aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal quese haya ajustado el precio”.

- Es necesario pesar, contar o medir, para determinar la cosa vendida,en tal caso la venta se reputa perfecta y los riesgos de la cosa son decargo del comprador, desde que las cosas han sido pesadas, contadaso medidas, art. 1824 inc. 2º “Si de las cosas que suelen venderse a

peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte indeterminada, comodiez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida,deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después dehaberse ajustado el precio y haberse pesado, contado o medido dicha

parte”.

Una consecuencia de que el contrato ya esté perfecto, es el art. 1822,norma que consagra la posibilidad de solicitar indemnización de perjuiciossi la contraparte no asiste al día convenido para pesar, contar o medir, enefecto, prescribe el citado art. “Si avenidos vendedor y comprador en el

precio, señalaren día para el peso, cuenta o medida, y el uno o el otro nocomparecieren en él, será éste obligado a resarcir al otro los perjuicios quede su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a lacita podrá si le conviniere, desistir del contrato”.

En definitiva, el contratante diligente que asiste a la cita, dispone delas acciones de cumplimento forzado, resolución de contrato, y en amboscasos, la acción de indemnización de perjuicios.

Venta a prueba o al gusto

Concepto

Es aquella que se perfecciona cuando el comprador manifiesta que lacosa comprada es de su agrado.




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Importancia

La relevancia de esta modalidad de la compraventa es que constituyeuna excepción a la regla general de que la venta se reputa perfecta desdeque las partes han convenido en la cosa y en el precio, consagrada en el art.1801 en los siguientes términos “La venta se reputa perfecta desde que las

partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepcionessiguientes. La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la deuna sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no seha otorgado escritura pública. Los frutos y flores pendientes, los árbolescuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, losmateriales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustanciasminerales de toda clase, no están sujetas a esta excepción”.

Requisitos de la venta al gusto.

Los requisitos de esta modalidad de la compraventa son lossiguientes;

1 Requiere expreso consentimiento de las partes.

2 Debe tener por objeto cosas que, según la costumbre, se suelen vender deese modo, aunque no exista estipulación expresa , v.gr, vino, aceitunas,leche, chicha, etc.

Venta al ensayo

Concepto

Es aquella en que el comprador se reserva la facultad de ensayar lacosa, es decir, de aplicarla para determinar si es apta para el servicio al quese le destinará.




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Diferencia con la venta al gusto

La venta al ensayo es un contrato sujeto a condición suspensiva, estoes, ya se ha perfeccionado, pero su existencia depende de que la cosa sirva

para el fin al que se destina, en cambio, la venta al gusto no se perfeccionamientras el comprador no declare su conformidad con la cosa.




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Efectos del contrato de compraventa

Nos referimos al conjunto de derechos y obligaciones que genera lacompraventa. Debemos distinguir entre las obligaciones del vendedor y lasdel comprador.

Obligaciones del vendedor

Éstas son.

1 Dar y entregar la cosa.2 Obligación de saneamiento.

Obligación de dar y entregar la cosa

Materia regulada en los art. 1793 y 1824, según el primero, “Lacompraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una

cosa y la otra a pagarla en dinero”, agrega el art. 1824, “Las obligacionesdel vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y elsaneamiento de la cosa vendida. La tradición se sujetará a las reglas dadasen el título VI del libro II”.

El art. 1793 consagra la obligación de transferir el dominio de lacosa, ya que se refiere a la obligación de dar. Por su parte el art. 1824, serefiere a la mera entrega o la tradición de la cosa. La obligación de dar implica la transferencia del dominio. La entrega es un hecho jurídico, es el

mero traspaso material de la cosa, mientras que la tradición es un modo deadquirir el dominio.

Armonizando estas normas resulta que la primera obligación delvendedor es constituir en poseedor al comprador. El vendedor nonecesariamente tiene que ser el dueño de la cosa que vende, recordemosque la venta de cosa ajena es válida, sin perjuicio de los derechos deldueño. En concordancia con lo anterior, si el comprador con posterioridad ala venta se entera que el vendedor no era el dueño de la cosa vendida, no

podrá alegar un incumplimiento de contrato, pero sí le podrá exigir elsaneamiento de la evicción.




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Sin perjuicio de lo anterior, si el vendedor es dueño, además seobliga a efectuar la tradición.

Además el vendedor tiene la obligación de entregar la cosa. Laobligación de dar, en conformidad al art. 1548 contiene la de entregar, y sise trata de un cuerpo cierto, la de conservarlo hasta la entrega so pena de

pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.

Respecto de los bienes muebles, la entrega puede confundirse con latradición, pero ello no ocurre así respecto de los bienes inmuebles.

Si se efectúa la tradición, pero no hay entrega material, lo que puedeocurrir en las tradiciones fictas de bienes muebles y en la tradición de

bienes inmuebles si se practica la inscripción, pero no se entregamaterialmente el bien, el comprador podrá aplicar el art. 1489 y solicitar, elcumplimiento forzado o la resolución, en ambos casos con indemnizaciónde perjuicios.

Lugar de la entrega

Deben aplicarse las reglas del pago, por lo tanto, los art. 1587 a 1589.

En primer término, la entrega debe hacerse en el lugar designado por la convención, art. 1587.

A falta de estipulación hay que distinguir:

Si se trata de un cuerpo cierto deberá realizarse la entrega en el lugar en que éste existía al momento de constituirse la obligación.

Si se trata de un género, se hará la entrega en el domicilio deldeudor, art. 1588.

Momento o época de la entrega

Deberá estarse a lo acordado por las partes y a falta de estipulación,en forma inmediata, si la obligación es pura y simple, salvo que se haya




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pactado un plazo o condición, caso en el que deberá vencer el primero ycumplirse la segunda, respectivamente.

Gastos de la entrega

Según el art. 1825, “Al vendedor tocan naturalmente los costos quese hicieren para poner la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla después de entregada”, por lo tanto,hay que distinguir:

1 Los gastos son del vendedor, hasta la entrega.

2 Los gastos para transportarla después de la entrega corresponden alcomprador.

Lo anterior se puede alterar, en virtud del principio de la autonomíade la voluntad, estas normas no son de orden público, luego sonmodificables y disponibles para las partes.

Contenido de la entrega

Lo que reza el contrato, según el art. 1828, “El vendedor es obligadoa entregar lo que reza el contrato”.

Esta regla se complementa del siguiente modo:

1 Si se vende una finca, se comprenden sus accesorios, art. 1830 enrelación con el artículo 570, art. 1830, “En la venta de una finca se

comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los artículos 570y siguientes se reputan inmuebles”.

2 La venta de una vaca, yegua u otra hembra del reino animal, comprendela del hijo que lleva en el vientre o que amamanta, pero no de la que

pueden pacer y alimentarse por sí solo, art. 1829.

3 En relación a los frutos, según los inc. 2º y 3º del art. 1816, los frutosnaturales pendientes al tiempo de la venta y los frutos naturales y civiles

que después produzca la cosa pertenecen al comprador, a menos que se pacte que la entrega se efectuará dentro de cierto plazo o en el evento de




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una condición, en cuyo caso debe vencer el plazo o cumplirse la condición.Lo anterior puede alterarse por la voluntad de las partes.

Riesgos de la cosa

Según la regla general en esta materia, el art. 1550, el riesgo delcuerpo cierto cuya entrega se debe pertenece al acreedor. El art. 1820 aplicatal regla a la compraventa, “La pérdida, deterioro o mejora de la especie ocuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de

perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo quese venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, puesentonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la

pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá alcomprador”.

Por lo tanto, si se pierde la cosa que debe entregarse a raíz de un casofortuito, se extingue la obligación del vendedor de entregarla, pero no la delcomprador de pagar el precio. Si la pérdida es parcial, de todos modos elriesgo es del comprador, el que deberá recibir la cosa en el estado en que se

encuentre, pero le corresponden, por otra parte, las mejoras y frutos de lacosa.

Por excepción los riesgos son del vendedor:

1 Si la compraventa se sujeta a condición suspensiva, si la cosa se destruyeestando pendiente la condición. El vendedor soporta el riesgo ya que sedestruye la cosa y no se le pagará el precio, ya que también se extingue laobligación del comprador.

2 En la venta al peso, cuenta o medida, si se debe pesar, contar o medir paradeterminar la cosa vendida, el riesgo es del comprador, pero sólo desde quese pese, cuente o mida.

3 En la venta al gusto, mientras el comprador no manifiesta que le agrada lacosa.




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La entrega de los predios rústicos

Los predios rústicos pueden venderse de dos maneras:

1 Según su cabida

2 Según su especie o cuerpo cierto.

La regla general es la venta de especie o cuerpo cierto, es decir, sevende en el estado en que actualmente se encuentre la cosa, salvo que se

pacte lo contrario.

1 Venta según su cabida

Un predio rústico puede venderse según su cabida o superficie, puede suceder que la cabida entregada no coincida con la indicada en elcontrato.

Está regulada en el art. 1832, “Si se vende el predio con relación a su

cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deberá elcomprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de lacabida que sobre, alcance a más de una décima parte del precio de la cabidareal; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar

proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se leresarcirán los perjuicios según las reglas generales. Y si la cabida real esmenor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla; y si esto nole fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución

proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a

más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá elcomprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir delcontrato en los términos del precedente inciso”.

Deben cumplirse los siguientes requisitos:

1.1 En el contrato debe expresarse, de cualquier modo, la cabida, ej., 200mts.

1.2 El precio debe fijarse según la cabida, ej. 100 U.F., por metro cuadrado.




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1.3 No debe renunciarse a la acción que nace si la cabida real sea diversa ala señalada en el contrato.

Cumpliéndose con estos requisitos, hay que distinguir dossituaciones:

1 Lo que se entrega es mayor a lo que reza el contrato, en este caso, hayque subdistinguir:

1.1 Si se excede la entrega en una décima parte, en tal caso el comprador puede desistirse del contrato con indemnización de perjuicios o deberá pagar proporcionalmente el aumento de la mayor parte entregada.

1.2 Si la cabida no excede de la décima parte, en tal caso debe pagar elcomprador el mayor aumento del precio.

2 Si lo que se entrega es menor a lo que reza el contrato, hay quesubdistinguir:

2.1 Si la cabida es inferior en más de una décima parte, el comprador puededesistirse del contrato o exigir que se disminuya el precio.

2.2 Si la cabida no es inferior en una décima parte, en tal caso, elcomprador tiene derecho a una disminución del precio, previamente

puede exigir al vendedor que complete la cabida.

Venta como especie o cuerpo cierto

Se le denomina ad corpus, normada en el art. 1833, “Si el predio sevende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del comprador nidel vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere lacabida del predio. Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos,estará obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no

pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el inciso 2.º delartículo precedente”.

Existen dos modalidades:




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1 Sin señalamiento de linderos (hitos), el comprador debe aceptar lo que sele entregue, cualquiera sea la extensión.

2 Con señalamiento de linderos, debe entregarse toda la extensión deterreno comprendida dentro de los linderos y si ello no es posible, por ejemplo, si se vende en parte una cosa ajena, se aplican las reglas de lacabida.

Todas estas acciones prescriben en un año contado desde la entrega, art.1834, ello sin perjuicio de la lesión enorme, según prescribe el art. 1836.




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Segunda obligación del vendedor; el saneamiento

Concepto

A diferencia de la obligación anterior, ésta es de la naturaleza de lacompraventa. Se subdivide en dos obligaciones:

1 El saneamiento de la evicción: implica amparar al comprador en eldominio y la posesión pacífica.

2 El saneamiento de los vicios ocultos, llamados vicios redhibitorios.

Según el art. 1837, “La obligación de saneamiento comprende dosobjetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosavendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados viciosredhibitorios”.

Características de la obligación de saneamiento

Ésta obligación es:

1 Es una obligación de la naturaleza, luego no necesita ser pactada por las partes.

2 Es eventual, esto es, sólo se hará exigible si se producen los hechos prescritos por la ley que la hacen procedente.

El saneamiento de la evicción

Concepto

El concepto legal se encuentra en el art. 1838, “Hay evicción de lacosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella,

por sentencia judicial” , por ejemplo, mediante una acción reivindicatoria.

Requisitos




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Sus requisitos son:

1 Privación total o parcial de la cosa, será total en el caso de una acciónreivindicatoria deducida por el dueño en el caso de la venta de cosa ajena,será parcial si el demandante es sólo dueño de una parte de la cosa.

2 La privación debe originarse por un hecho anterior a la venta, así lo exigeel art. 1839, salvo que se estipule lo contrario.

3 La privación debe efectuarse por sentencia judicial, art. 1838.

El saneamiento de la evicción a su vez implica para el vendedor dosobligaciones distintas:

1 Una obligación de hacer, se trata de una obligación de defensa.

2 Una Obligación de dar, que se traduce en la indemnización de los perjuicios causados al comprador.

Según el art. 1840 “La acción de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente intentarse insólidum contra cualquiera de los herederos delvendedor. Pero desde que a la obligación de amparar al comprador en la

posesión, sucede la de indemnizarle en dinero, se divide la acción; y cadaheredero es responsable solamente a prorrata de su cuota hereditaria. Lamisma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayanenajenado la cosa”.

Obligación de defensa

Esta obligación se concreta en la citación de evicción, art. 1843 delC.C., se trata de un procedimiento especial contemplado en el CPC, art.584 al 587.

Si se demanda al comprador tendrá éste que citar al vendedor antesde contestar la demanda, en tal evento se paraliza por 10 días el juicio o por

el plazo que corresponda según la tabla de emplazamiento y el citadotendrá el término de emplazamiento para contestar.




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Actitudes del vendedor

1 No comparece, en este caso queda responsable de la evicción, salvo queel comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepciones suyas y

por eso fuere evicta la cosa, v.gr ., si una obligación ha prescrito y no alegala prescripción. Si el comprador omite citarle, no responderá el vendedor

por la evicción, art. 1843 inc. 3º.

2 El vendedor comparece, a su vez, pueden darse dos situaciones.

2.1 Si se allana, será responsable de la evicción, pero el comprador tienederecho a seguir el juicio y sostener por sí mismo la defensa, pero si esvencido no podrá exigir del vendedor el reembolso de las costas ni de losfrutos, art. 1845, “Si el vendedor no opone medio alguno de defensa y seallana al saneamiento, podrá con todo el comprador sostener por sí mismola defensa; y si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor elreembolso de las costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de losfrutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño”.

2.2 Si se defiende, se sigue contra el vendedor el juicio, sin perjuicio de queel comprador pueda comparecer en juicio, como un coadyuvante, art. 1844,“podrá siempre intervenir en el juicio para la conservación de susderechos”. Si el vendedor obtiene sentencia favorable, habrá cumplido consu obligación de defensa, pero si pierde, deberá indemnizar los perjuicioscausados al comprador.

Obligación de indemnizar los perjuicios

Como ya se dijo, terminado el juicio existen dos posibilidades:

1 Si el vendedor obtiene sentencia favorable, no se produce la evicción, por tanto, no responde de nada ante el comprador, salvo por los daños que lademanda causó por hecho o culpa del vendedor, art. 1855, “Si la sentencianegare la evicción, el vendedor no será obligado a la indemnización de los

perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador, sino en cuanto lademanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor”.

2 Si el vendedor pierde y se produce la evicción de la cosa, nace la




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obligación de indemnizar.

Contenido de la obligación de indemnizar perjuicios

Según el art. 1847, ésta comprende:

1 La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valgamenos.

2 La costas legales del contrato de venta satisfechas por el comprador.

3 El valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir aldueño, sin perjuicio del art. 1845.

4 Las costas judiciales que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda, con la excepción del art. 1845.

5 El aumento de valor que la cosa evicta haya tenido en poder delcomprador, aún por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.art. 1847 en relación con el art. 1849, “El vendedor será obligado a

reembolsar al comprador el aumento de valor que provenga de las mejorasnecesarias o útiles hechas por el comprador, salvo en cuanto el que obtuvola evicción haya sido condenado a abonarlas. El vendedor de mala fe seráobligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras voluptuarias”,agrega el art. 1850, “El aumento de valor debido a causas naturales o altiempo, no se abonará en lo que excediere a la cuarta parte del precio de laventa; a menos de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso seráobligado a pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera causas que

provenga”.

En resumen, deben abonarse las mejoras necesarias y las útiles, seexcluye las voluptuarias, salvo que se esté de mala fe.

Evicción parcial de la cosa

El comprador se ve privado de la cosa, pero no en su integridad, sinosólo de una parte, se encuentra regulada en los art. 1852 a 1854. En

resumen, podemos señalar lo siguiente:




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1 Si la parte evicta es tal que se ha de presumir que no se había compradola cosa sin ella, en tal caso, el comprador puede pedir la resolución, aunquela norma habla de rescisión, con indemnización de perjuicios.

2 Si la parte evicta no es de tanta importancia, sólo tiene derecho a pedir elsaneamiento parcial.

Efecto de la resolución provocada por la evicción parcial

Los efectos son:

1 El comprador deberá restituir la parte no evicta al vendedor y seconsidera poseedor de buena fe para los efectos de la restitución.

2 El vendedor debe restituir el precio, abonar el valor de los frutos que elcomprador hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta e indemnizar todos los perjuicios causados, art. 1853.

Según el art. 1854, “En caso de no ser de tanta importancia la parte

evicta, o en el de no pedirse la rescisión de la venta, el comprador tendráderecho para exigir el saneamiento de la evicción parcial con arreglo al art.1847 y siguientes”.

La jurisprudencia ha concluido que un comprador se puede subrogar en los derechos de su antecesor, por tanto, sería posible citar a losanteriores vendedores, para ello se ha basado en el art. 1841, “Aquel aquien se demanda una cosa comprada podrá intentar contra el tercero dequien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de saneamiento que

contra dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese permanecidoen posesión de la cosa”.

Extinción de la obligación de saneamiento

La obligación de saneamiento se extingue en los casos siguientes:

Extinción total

1 Si el comprador y el que demanda la cosa se someten al juicio de árbitros,




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sin el consentimiento del vendedor y los árbitros fallan contra elcomprador, art. 1846 Nº 1.

2 Si el comprador perdió la posesión por su culpa y de ella se siguió laevicción, art. 1846 Nº2.

3 Si el vendedor no comparece a la citación de evicción y el comprador noopone una excepción suya y de ello se sigue la evicción, art. 1846 inc. 3º.

4 Renuncia a la obligación de saneamiento, salvo que hubiese dolo delvendedor, art. 1842 en relación con el art. 1465. La renuncia no exime dela obligación de restituir el precio, salvo:

4.1 Si el comprador toma sobre sí el riesgo de la evicción, especificándola.

4.2 Mala fe del comprador, éste sabía que la cosa era ajena

5 Prescripción de la acción de saneamiento, esta acción prescribe en 4 añoscontados desde la fecha de la sentencia de la evicción y si ésta no se ha

pronunciado desde que se restituya la cosa, pero para la restitución del

precio el plazo es de 5 años. La obligación de defensa es imprescriptible,art. 1856, “La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años;mas por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglasgenerales. Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción;o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa.”

Extinción parcial

1 Las ventas forzadas hechas por el ministerio de la justicia, el vendedor noes obligado sino a restituir el precio de la venta, art. 1851, “En las ventasforzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado,

por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta”.

2 Si el vendedor no opone medio alguno de defensa y se allana, pero elcomprador sostiene por sí la defensa, art. 1845, “Si el vendedor no oponemedio alguno de defensa, y se allana al saneamiento, podrá con todo el

comprador sostener por sí mismo la defensa; y si es vencido, no tendráderecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que hubiere




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incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante dichadefensa y satisfechos al dueño”.

La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios

Concepto

Se entiende por vicios redhibitorios, aquellos vicios ocultos de lacosa, existentes al tiempo de la venta y que hacen que la cosa comprada nosirva para su objeto o sólo sirva imperfectamente.

Requisitos

Se encuentran regulados en el art. 1858:

1 El vicio debe ser coetáneo o anterior a la venta, art. 1858 1ª “Haber existido al tiempo de la venta”, se excluyen, por tanto, los vicios

posteriores. Pero deben entenderse incluidos los vicios que al tiempo de laventa eran sólo un germen, “Así, en la medida que un vicio posterior alcontrato indefectiblemente se haya desarrollado a consecuencia de ungermen anterior o coetáneo al contrato, estaremos frente a un vicioredhibitorio”33.

2 Deben ser graves, esto es, ser tales, que por ellos la cosa vendida nosirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que seade presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la

hubiera comprado a mucho menor precio, art. 1858 2ª.

3 Deben ser ocultos, según la regla 3ª, “No haberlos manifestado elvendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sinnegligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podidofácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”.

Por lo tanto, no hay vicios redhibitorios en los siguientes casos.

33 BARCIA LEHMANN, R ODRIGO, obra citada, p. 82.




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1 Si el comprador actúa con culpa grave en el examen de la cosa.

2 Si por su profesión u oficio debió conocer de la existencia del vicio confacilidad, art. 1858.

Por ello, la jurisprudencia ha señalado que el panadero que compraharina, que no es de buena calidad, no puede alegar esta especie de vicios

porque él debía saber la mala calidad de la harina en virtud de losconocimientos propios que corresponden a su oficio.

Efectos de los vicios redhibitorios

Sus efectos son:

1 Se podrá pedir la resolución del contrato, aunque el art. 1860, no habla deresolución, sino de rescisión, esta es la acción redhibitoria, art. 1860, “Losvicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión dela venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere”.

2 Se podrá solicitar la rebaja del precio, esta es la acción estimatoria oquantis minoris, que consiste en la rebaja proporcional del precio, sin

perjuicio de solicitar la indemnización de perjuicios en caso de mala fe delvendedor, art. 1861.

Si los vicios no son de la gravedad suficiente que establece el art.1858 sólo se podrá pedir la rebaja del precio, es decir, la quantis minoris, locual se determinará caso a caso.

Extinción de la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios

Se extingue en los siguientes casos:

1 Prescripción, art. 1866, hay que distinguir entre bienes muebles einmuebles.

- Bienes muebles, la acción redhibitoria, que es una acción de

resolución, prescribe en 6 meses y la quantis minoris en 1 año.- Bienes inmuebles: la acción redhibitoria prescribe en un año y la




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quantis menoris en 18 meses.

Los plazos se cuentan desde la entrega material de la cosa. Según el art.1867, “Habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía derecho elcomprador para pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuiciossegún las reglas generales”.

La extinción del saneamiento no se extingue por la destrucción de lacosa, aunque haya perecido por hecho o culpa del comprador, art. 1862, “Sila cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el contrato de venta,no por eso perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebajadel precio, aunque la cosa haya perecido en su poder y por su culpa. Pero siha perecido por un efecto del vicio inherente a ella, se seguirán las reglasdel artículo precedente”.

2 Renuncia del comprador, pero no se extingue la obligación de sanear aquellos vicios que el vendedor conocía y no informó al comprador, art.1859.

Agrega el art. 1865, “La acción redhibitoria no tiene lugar en las

ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no loshubiere declarado a petición del comprador, habrá lugar a la acciónredhibitoria y a la indemnización de perjuicios”.




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Obligaciones del comprador

El comprador tiene dos obligaciones:

1 Pagar el precio.

2 Recibir la cosa.

Obligación de pagar el precio

Según el art. 1871, “La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido”.

Debe pagarse en el tiempo y lugar designado en la convención, art.1872. A falta de estipulación el precio debe pagarse en el lugar y tiempo dela entrega de la cosa.

Forma de pago: se siguen las reglas del pago.

Derecho del comprador para suspender el pago del precio

Según el art. 1872 inc. 2º, “Con todo, si el comprador fuere turbadoen la posesión de la cosa o probare que existe contra ella un acción real deque el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato,

podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósitohasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del

juicio”.

No hay que confundir la obligación de pagar el precio con laexistencia del precio, si falta el precio, el que es un elemento esencial delcontrato, la venta degenera en otro contrato diferente, como es la donación.Si falta el pago del precio, no se ha cumplido una obligación luego surgeresponsabilidad contractual.




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Efectos del incumplimiento de la obligación de pagar el precio

Se trata de un incumplimiento contractual, por tanto opera lacondición resolutoria tácita, luego relacionando el art. 1489, con el art.1873, norma que repite el contenido del 1489, el derecho de opción quesurge para el comprador es:

1 Ejercer la acción resolutoria.2 Deducir la acción de cumplimiento forzado.

En ambos casos, conjuntamente con la acción de indemnización de perjuicios.

Según el art. 1873, “Si el comprador estuviere constituido en morade pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho

para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”.

Efectos de la resolución por no pago del precio del contrato de

compraventa

Debemos distinguir sus efectos entre las partes y respecto deterceros.

1 Entre las partes

Se produce un efecto retroactivo, las partes vuelven al estado anterior a contratar.

Derechos del vendedor.

1 A que se le restituya la cosa, art. 1487.

2 A que se le restituyan de los frutos. Se deben todos los frutos percibidosdesde la celebración del contrato hasta el cumplimiento de la condición,ello si no se ha pagado parte alguna del precio, art. 1875, si ha operado un

pago parcial, en este caso la restitución será proporcional al pago

efectuado. Es una regla excepcional, dado que por regla general no serestituyen los frutos en las resoluciones, art. 1488, “Verificada una




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condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempointermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes,según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario” .

3 Si hubo arras, tiene derecho a retenerlas o a exigirlas dobladas, art. 1875inc. 1º, agrega el inc. 3º, “a menos que pruebe haber sufrido –el comprador-en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayanhecho imposible cumplir lo pactado”.

4 Derecho a demandar la indemnización por los perjuicios causados, art.1873.

En relación a los deterioros de la cosa, deben aplicarse las normas delas prestaciones mutuas, se considera poseedor de mala fe para estosefectos al comprador, salvo que pruebe haber sufrido en su fortuna sinculpa de su parte menoscabos tan grandes que se le ha hecho imposiblecumplir lo pactado, inc. final del art. 1875.

Derechos del comprador

El comprador tiene los siguientes derechos:

1 Derecho a la restitución total del precio o a la parte que haya pagado.

2 Derecho a que se le abonen las mejoras necesarias, ya que éstas sonindispensables para la manutención de la cosa. Respecto a las mejorasútiles o voluntarias, no se le abonan pero tiene el derecho de separar losmateriales usados en ellas siempre que no se cause en ellas detrimento o

menoscabo a la cosa.

Efectos de la resolución respecto de terceros

Según el inc. 1 art. 1876, “La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino enconformidad a los artículos 1490 y 1491.”

Por lo tanto debemos distinguir entre bienes muebles e inmuebles:




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Respecto de los bienes muebles, para que la resolución afecte aterceros, éstos deben estar de mala fe, la que, en la especie, consiste ensaber que se adeudaba parte del precio.

En el caso de los bienes inmueble, los afectará la resolución si lacondición resolutoria, en este caso concretada en el saldo del precio,constaba en el respectivo título inscrito u otorgado por escritura pública.

Efectos de la declaración en la escritura de venta de haberse pagado el precio.

Según el inc. 2º del art. 1876, “Si en la escritura de venta se expresahaberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino lade nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta pruebahabrá acción contra terceros poseedores”.

Según el tenor literal de la norma, el efecto que produce dichadeclaración es no admitir prueba en contrario, si no sólo la nulidad ofalsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción

contra terceros poseedores, el objeto de la norma es proteger a los tercerosadquirentes.

La doctrina ha discutido si la norma se aplica al vendedor que deseaaccionar contra el deudor.

Alessandri opina que sí se le aplica al vendedor, es una prohibiciónabsoluta.

En contra opina Meza Barros, la prohibición rige sólo si hanintervenido terceros, el objeto es su protección, “Si el comprador confiesaque no ha pagado el precio, sería insensato negar al vendedor acción para

pedir que se le pague o que se resuelva el contrato, a pretexto de que no esadmisible otra prueba que la nulidad o falsificación de la escritura”34.

34 MEZA BARROS, R AMÓN, obra citada, pp. 156 y 157.




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Cláusula de no transferencia del dominio, sino por el pago del precio

Según el art. 1874, “La cláusula de no transferirse el dominio sino envirtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demandaalternativa enunciada en el artículo precedente (cumplimiento forzado oresolución); y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo lasenajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiereconstituido sobre ella en el tiempo intermedio”.

Es decir, la reserva no impide la transferencia del dominio, criteriocontrario al seguido en materia de tradición, en efecto, según el art. 680,“Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosavendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor sehaya reservado el dominio hasta el pago”.




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Obligación de recibir la cosa


La obligación de recibir la cosa no se encuentra establecida entérminos expresos en el C.C., lo que se prescribe son los efectos de la moradel comprador en recibir la cosa. Sigue en esta parte a su modelo francés, ya los Códigos de Italia y España. Esta omisión tiene una explicaciónhistórica, ni el Derecho romano ni las Siete Partidas regularon la obligaciónen comento, la obligación de recibir la cosa se subentendía en lacompraventa. El Código de Comercio sí regula esta obligación.

Tradicionalmente se ha enseñado que recibir la cosa es unaobligación del comprador. Pero, actualmente, se sostiene que ello no esadecuado, como veremos próximamente

Contenido de la eventual obligación de recibir la cosa

Es la contrapartida a la obligación del vendedor de dar o de efectuar

la tradición o entrega de la cosa. En virtud de esta obligación el comprador debe hacerse cargo de la cosa. Respecto a la forma en que se debe recibir lacosa, debe distinguirse entre bienes inmuebles y muebles. En el primer caso, tomando posesión de ella, en el segundo, mediante la ejecución deactos que manifiesten su voluntad en orden a aceptar la entrega de la cosa.

Al vendedor le interesa que el comprador cumpla con esta obligación porque queda descargado de la exigencia de conservación de la cosa. De noexistir esta obligación, el contrato quedaría entregado al arbitrio del

comprador. La obligación de recibir la cosa es una consecuencia directa dela obligación del vendedor de entregar la cosa.

Mora en recibir la cosa

Puede ocurrir que el comprador se niegue a recibir la cosa en eltiempo y lugar convenidos, o que retarde, en forma imputable, la recepción.

Para que sea procedente la mora del comprador, es necesario elcumplimiento de los requisitos que se exigen para la mora del vendedor;




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- El requerimiento o interpelación, en conformidad al art. 1551.- El retardo debe ser imputable, es decir, que se deba a dolo o culpa,

actuando el caso fortuito como circunstancia que excluye laresponsabilidad contractual.

- El vendedor se allane a entregar la cosa en los términos estipulados,en caso contrario, la contraparte podrá deducir la excepción decontrato no cumplido, también denominada “la mora purga la mora”.

El art. 1827 establece que “Si el comprador se constituye en mora derecibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros ovasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargadodel cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable deldolo o de la culpa grave”.

Son consecuencias de la mora del comprador en recibir la cosa;

- El abono de los perjuicios sufridos por el vendedor, en razón de lamora. La enumeración del art. 1827 es sólo por vía de ejemplo.

- El vendedor queda descargado del cuidado ordinario, y sólo pasará aresponder por dolo o culpa grave, es decir, opera una disminución desu responsabilidad, ya que de la culpa leve, regla general en materiade responsabilidad contractual, pasa a responder de aquel descuido

propio de las personas negligentes y de poca prudencia, es decir, dela culpa lata, y además responde cuando ha causado el daño conintención, esto es, si ha obrado con dolo.

Estos efectos en caso alguno excluyen la posibilidad de aplicar las

acciones de resolución y de cumplimiento forzado, en ambos casos,sumada la acción de indemnizar perjuicios que concede el art. 1489, asílo ha resuelto la Corte Suprema.

Doctrina moderna: ¿existe realmente la obligación de recibir la cosa?

Como adelantamos, modernamente se sostiene que, en sede civil, noexiste la obligación de recibir la cosa, sino que, en realidad, se trata de unacarga, luego, el comprador tiene intereses sujetos a dicho onus, por lo tanto,

si no satisface la carga, se verá perjudicado.




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En apoyo de esta posición, se sostiene que esta obligación no esreconocida por el C.C., a diferencia del Código de Comercio, que sí laregula.

Pactos accesorios del contrato de compraventa

Los siguientes son pactos accesorios a la venta:

1 Las arras2 El pacto comisorio3 El pacto de retroventa4 El pacto de retracto.

Estos pactos se encuentran establecidos en el Código Civil, sinembargo la doctrina agrega otros en virtud del principio de la autonomía dela voluntad, en la medida que se respete la Ley, el orden público, la moral ylas buenas costumbres, se pueden crear otros, incluso mezclando distintos

pactos.

LAS ARRAS.

Concepto

Consisten en aquella cantidad de dinero o bienes muebles que una delas partes da a la otra en el momento de conclusión del contrato, en garantíade la celebración de éste, o bien en señal de quedar convenidas o como

parte del precio.

Es un pacto accesorio de la compraventa, al igual que el pacto deretroventa y el de retracto.


Están reguladas en el art. 1803, 1804 y 1805 del título XXIII del

Libro IV del CC.




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Además de ser aplicables al contrato de compraventa, también lo sona la promesa de compraventa, ya que no existe ninguna norma que lo

prohíba, así lo ha resuelto la jurisprudencia.

Funciones.

Existen dos funciones de las arras;

1 Función de garantía.

2 Función de servir de señal de quedar convenidas las partes o como partedel precio.

1 Función de garantía.

Esta función está consagrada en el art. 1803, disposición que prescribe lo siguiente; “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada unode los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas,y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”.

El carácter de garantía se manifiesta en que las partes se reservan lafacultad de ejercer el derecho a retracto. Ambas partes pueden otorgar lasarras, a diferencia de lo que ocurría en el Derecho romano, en el que sólodaba arras el comprador.

Perfeccionamiento del contrato.

En relación a la función de garantía de las arras, se ha discutido el

problema del perfeccionamiento del contrato, existen dos posiciones:

- Alessandri, siguiendo a Troplong y a Baudry Lacantinerie, señala que silas partes se reservan la facultad de retractarse, ello implica que el contratoaún no se ha perfeccionado, es decir, el contrato de compraventa no

produce sus efectos en forma inmediata, agrega que si se contrata con arrasla existencia del contrato está en suspenso, es decir, se trata de un contratosujeto a condición suspensiva negativa, el evento futuro e incierto consisteen que las partes no hagan uso de su facultad de retractarse. Si la condición

falla, es decir, si las partes no se retractan, el contrato comienza a producir




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sus efectos, los que se retrotraen a la fecha de celebración del contrato35. Enigual sentido opina Ramos Pazos para quien “las arras de esta clase ponende manifiesto la fragilidad del contrato, puesto que no son sino un medio de

poner a las partes en situación de desistir de él. El contrato se celebra bajouna condición negativa y suspensiva, que consiste en que las partes nohagan uso de la facultad de retractación”36.

- Para Guillouard y Colmet de Santerre, existe un contrato sujeto acondición resolutoria, es decir, el contrato se ha perfeccionado, pero seresolverá si una de las partes se retracta.

Plazo para hacer uso del derecho a retracto.

La norma aplicable es el art. 1804.

Por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, elderecho a retracto debe materializarse en el plazo convenido por las partes.

A falta de estipulación, supletoriamente el CC establece el plazo de

dos meses contados desde la fecha de celebración del contrato.

Finalmente, no procederá la retractación, incluso antes delvencimiento de los plazos señalados previamente, si se ha otorgadoescritura pública o si ha comenzado la entrega de la cosa vendida.

Vencidos estos plazos, y si las partes no han hecho uso de su facultadde retractarse, el contrato queda irrevocablemente celebrado.

2 Función de servir de señal de quedar convenidas las partes o como partedel precio.

El art. 1805 inc. 1º prescribe “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes,quedará perfecta la venta, sin perjuicio de lo prevenido en el art. 1801 inc.2º”.

35 ALESSANDRI R ODRÍGUEZ, ARTURO, De la compraventa y de la promesa de venta de venta, (EditorialJurídica de Chile, 2003, Santiago), Tomo I Vol. I, pág. 92.36 MEZA BARROS, R AMÓN, obra citada , pág. 82.




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Por ello, y a diferencia de lo que sucede si se dan arras en garantía dela celebración del contrato, las partes no tienen derecho a retracto, sino que,el contrato se ha perfeccionado. La remisión que efectúa la norma al inc. 2ºdel art. 1801, se relaciona con la compraventa solemne, caso en el que elcontrato no se perfecciona sin la correspondiente escritura pública.

Estas arras se consideran un medio de prueba de la celebración delcontrato. La Ley no ha exigido sobre el particular solemnidad alguna,además considerando que éstas son de derecho estricto, no se exige uninstrumento público, bastando cualquier documento privado, como unrecibo, así lo ha confirmado nuestra jurisprudencia.

Excepcionalidad de las arras que se dan en señal de quedar convenidas las partes.

El inc. 2º del art. 1805 establece que “No constando alguna de estasexpresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes sereservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes”.

En virtud de la citada norma, para que se entienda que se han dadolas arras en señal de quedar convenidas las partes o como parte del precio,es necesario que las partes manifiesten su voluntad en orden a que se danlas arras en señal de quedar convenidas, y que tal consentimiento conste

por escrito.

Por ello, se concluye que, por regla general, las arras se dan engarantía de la celebración del contrato. La excepción consiste en que se

otorguen en señal de quedar convenidas las partes o como parte del precio




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EL PACTO DE RETROVENTA

Concepto

Es aquel en virtud del cual las partes estipulan que el vendedor tengala facultad de recuperar la cosa vendida en un plazo que no puede exceder de cuatro años, desde la fecha de celebración del contrato, pagando alcomprador la cantidad determinada fijada o en subsidio el preciooriginalmente pagado. Concepto que se basa en el art. 1881.


Para el profesor Alessandri es sólo una condición resolutoriaordinaria que consiste en el ejercicio por el vendedor de la facultad derecobrar la cosa.

Para Claro Solar es una promesa de venta que el comprador hace al

vendedor de venderle a su vez la cosa comprada.

La facultad de recobrar la cosa debe pactarse en el mismo contrato decompraventa, porque si se establece en un contrato posterior sería uncontrato de promesa, consideramos que la razón la tiene Alessandri.

Requisitos del pacto de retroventa

Sus requisitos son:

1 La facultad del vendedor de recobrar la cosa

2 La obligación del vendedor de pagar el precio estipulado, a falta deestipulación, se reembolsará el precio de la venta.

3 Debe fijarse un plazo para ejercer la facultad, según el art. 1885, “Eltiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de

cuatro años, contados desde la fecha del contrato”, nótese que el plazo no




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es necesariamente de cuatro años, puede ser inferior. Se trata de un plazode caducidad.

El derecho que este pacto concede al vendedor es intransferible. Perosi es transmisible, art. 1884, “El derecho que nace del pacto de retroventano puede cederse”.

Efectos de la retroventa;

Hay que distinguir entre las partes y respecto de terceros.

Entre las partes

A su vez hay que subdistinguir:

1 Si el vendedor no hace uso del derecho de retroventa, en este caso elcomprador pasa a ser dueño de la cosa de forma pura y simple, la condiciónresolutoria ha fallado.

2 Si el vendedor ejerce la opción, recobrara la cosa, se ha verificado lacondición, art. 1883, “El vendedor tendrá derecho a que el comprador lerestituya la cosa vendida con sus accesiones naturales. Tendrá asimismoderecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa delcomprador. Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no delas invertidas en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin suconsentimiento”.

Respecto de terceros

Deben aplicarse los ya estudiados arts. 1490 y 1491.




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EL PACTO DE RETRACTO


Está regulado sólo art. 1886, “Si se pacta que presentándose dentrode cierto tiempo (que no podrá pasar de un año), persona que mejore lacompra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que elcomprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane amejorar en los mismos términos la compra. ”

Basándonos en la citada norma, lo podemos definir como aquel enque se estipula que presentándose una persona que ofrezca mejorar lascondiciones de compra se resolverá el contrato, salvo que el comprador o la

persona a quien éste hubiese enajenado la cosa ofrezca iguales o mejorescondiciones de compra.

El plazo para ejercer la acción de retracto es aquel estipulado por las partes, sin embargo este no puede exceder de un año.

El comprador o a la persona en cuyo favor el comprador a su vezenajenó la cosa podrán evitar la resolución igualando o mejorando la ofertadel tercero.

Efectos del pacto de retracto

Produce los mismos efectos que el pacto de retroventa. Por tanto,

hay que distinguir entre las partes y respecto de terceros.

Para finalizar el estudio de los pactos accesorios a la compraventa,según el art. 1887, “Pueden agregarse al contrato de venta cualesquieraotros pactos accesorios lícitos; y se regirán por las reglas generales de loscontratos”. Es decir, las partes, en función de la autonomía de la voluntad

pueden crear otros pactos accesorios a la compraventa.




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LA LESIÓN ENORME

Concepto

Es el perjuicio pecuniario que sufre una parte en virtud de la falta deequivalencia de las prestaciones de un contrato oneroso conmutativo.

Debemos tener presente la natural libertad del mercado y suinherente especulación, en el que es admisible una especulación en el

precio a pagar en una compraventa, en tales casos, no hay lesión enorme pues es el efecto del libre mercado, por ello debemos observar un perjuicio patrimonial relevante para invocar esta figura.

Requisitos de la lesión enorme

Para que la venta pueda rescindirse por lesión enorme, debenreunirse los siguientes requisitos:

1 La venta debe ser susceptible de lesión

2 Que la lesión sea enorme

3 La cosa no debe haber perecido en manos del comprador

4 El comprador no debe haber enajenado la cosa

5 La acción debe deducirse oportunamente

1 La venta debe ser susceptible de lesión

La lesión sólo opera en la compraventa de bienes raíces. No procedeen los siguientes casos, art. 1891:

1.1 Compraventa de bienes muebles, sabemos que Bello consideraba más

importantes a los inmuebles, en razón de su mayor relevancia patrimonialen su época.




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1.2 Ventas hechas por el ministerio de la justicia. Normalmente los bienesrematados en pública subasta, inclusos los inmuebles, son adquiridos por un precio relativamente bajo.

2 Que la lesión sea enorme

El C.C. regula la lesión tanto del vendedor como del comprador, enel art. 1889.

El vendedor sufre lesión enorme si el precio que recibe es inferior ala mitad del justo precio de la cosa que vende.

El comprador sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosaque compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.

Se entiende por justo precio el valor comercialmente asignable a un bien, el que es independiente de su valor de afección. Es el valor quecorresponde según la naturaleza y características de un bien, deberá ser determinado por el juez.

Para determinar el justo precio debe estarse a la época de celebracióndel contrato, inc. 2º del art. 1889.

3 La cosa no debe haber perecido en manos del comprador

Es necesario que la cosa no haya perecido en poder del comprador,ello porque una vez que se rescinde el contrato debe restituirse la cosa, art.

1893 inc. 1º, “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato”.

4 El comprador no debe haber enajenado la cosa

Requisito exigido por el inc. 2º del art. 1893, “Lo mismo será si elcomprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por másde lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor

reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de lacosa, con deducción de una décima parte”. A diferencia de lo que ocurre




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con la nulidad, puede apreciarse que la rescisión por lesión enorme noafecta a terceros poseedores.

5 La acción debe deducirse oportunamente

El plazo para deducir la acción rescisoria por lesión enorme es decuatro años, contados desde la fecha del contrato, art. 1896.

Efectos de la rescisión por lesión enorme

Su objeto es eliminar la desproporción existente entre las prestaciones de las partes, por ello el acto es anulado, el vendedor recobrala cosa y el comprador, el precio. Para estudiar sus efectos debemosdistinguir, según el art. 1890;

1 Si la rescisión se pronuncia en contra del comprador;

Puede en este caso consentir en la rescisión o completar el justo

precio con deducción de una décima parte.

2 Si la rescisión se pronuncia en contra del vendedor;

Puede consentir en la rescisión o restituir el exceso del preciorecibido aumentado en una décima parte.

Según el inc. final de la norma, “No se deberán intereses o frutossino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de

las expensas que haya ocasionado el contrato”.

En resumen, entre las partes, a raíz de la rescisión por lesión enormelas partes vuelven al estado anterior a contratar, el vendedor restituirá el

precio y el comprador la cosa con intereses y frutos, pero desde la fecha dela demanda. Según el art. 1894, “El vendedor no podrá pedir cosa algunaen razón de los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto elcomprador se hubiere aprovechado de ellos”.

Los terceros no se ven afectados por la rescisión, ya que si la cosa seenajenó, no procede la lesión, además según el art. 1895, “El comprador




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que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarlade las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella”.

Extinción de la acción rescisoria por lesión

La acción se extingue por:

1 La destrucción material de la cosa en poder del comprador, art. 1893 inc.1º.

2 Por la enajenación de la cosa, inc. 2º del art. 1893.

3. Por prescripción extintiva; art. 1896, ya citado.

Esta acción es irrenunciable, art. 1892, “Si se estipulare que no podráintentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación;y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, setendrá esta cláusula por no escrita.”




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III LA PERMUTA

Concepto y origen

Se encuentra definida en el art. 1897, “La permutación o cambio esun contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie ocuerpo cierto por otro”. Norma que debe concordarse con el ya estudiadoart. 1794.

De la definición se desprende que la permuta debe recaer sobrecuerpos ciertos y no sobre cosas genéricas.

En cuanto a su origen, se trata de uno de los primeros contratos enaparecer históricamente, el trueque era propio de las sociedades primitivas,antes de conocerse el dinero, pero ello no nos debe llevar a pensar que setrata de un contrato propio de épocas arcaicas, las permutas se siguencelebrando en la actualidad.

Perfeccionamiento

Según el art. 1898, la permuta es un contrato, por regla general,consensual, se perfecciona por el acuerdo de las partes. Por excepción essolemne, se requiere escritura pública en las permutas de bienes raíces, o dederechos de una sucesión hereditaria.

Cosas objeto de permuta

Según el art. 1899 inc. 1º, las cosas que no pueden venderse, no pueden permutarse.

Capacidad en la permuta

Según el art. 1899 inc. 2º, no son hábiles para celebrar el contrato de

permuta, aquellas personas que no lo son para el contrato de venta.




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Aplicación de las normas de la compraventa a la permuta

Según el art. 1900, “Las disposiciones relativas a la compraventa seaplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza deeste contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosaque da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el

precio que paga por lo que recibe en cambio”.




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IV EL ARRENDAMIENTO

Concepto y clases

Se encuentra definido en el art. 1915, “El arrendamiento es uncontrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a

pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”

De esta definición se desprende la existencia de tres clases dearriendo: de cosas, de ejecución de una obra y de prestación de servicios.

Características

El arriendo presenta las características que se pasan a indicar:

1 Es bilateral, así se desprende de la definición legal, ambas partes resultanobligadas. Si el contrato es gratuito para el arrendatario, estaremos en

presencia de un comodato.

2 Es consensual, se perfecciona por el acuerdo de voluntades. Sin perjuiciode lo anterior, se aconseja su escrituración y más aun, escritura públicadebidamente inscrita en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, ello

por lo siguiente:

- Para efectos probatorios, recuérdese la limitación a la prueba testimonial.- Si se celebra por escritura pública, el arriendo deberá respetarse por todoal que se transfiera el derecho del arrendador a título oneroso, Nº 2 del art.

1962.- El arriendo será oponible a los acreedores hipotecarios si se ha otorgado por escritura pública inscrita en el Conservador antes de la inscripciónhipotecaria, Nº 3 del art. 1962.

3 Es oneroso, cada parte se ve beneficiada por el gravamen que soporta laotra.

4 Es principal, no requiere de otro contrato para su subsistencia.




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5 Es típico, se regula en el título XXVI, art. 1915 y siguientes y en lalegislación especial.

6 Es un título de mera tenencia, el arrendatario es un mero tenedor dadoque reconoce dominio ajeno.

7 Es un contrato de tracto sucesivo.

Partes

En este contrato, las partes se denominan arrendador y arrendatario.

Arrendador es el que concede el goce, ejecuta la obra o presta elservicio.

Arrendatario es el que para por el goce, obra o servicio.

Arrendamiento de cosas

Concepto

Basándonos en la definición legal del art. 1915, lo podemos definir como aquel contrato por el cual una parte se obliga a conceder el goce unacosa y la otra a pagar por este goce un precio determinado.

A su vez, puede ser de bienes muebles, bienes raíces urbanos o bienes raíces rústicos. En estos tres casos, son elementos comunes la cosa yel precio.

La cosa

El arriendo puede recaer sobre cosas corporales e incorporales, entrelas primeras, muebles e inmuebles, según el art. 1916 inc. 1º“Sonsusceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales,que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbearrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación yuso”. Es decir, el arriendo no puede recaer sobre cosas consumibles.




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Es válido el arrendamiento de cosa ajeno, inc. 2º “Puede arrendarseaun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción desaneamiento contra el arrendador, en caso de evicción”.

El precio

Al igual que en la compraventa, debe ser real, serio y determinado odeterminable. El precio se determina de los mismos modos que en lacompraventa, art. 1918.

Prescribe el art. 1917 “El precio puede consistir ya en dinero, ya enfrutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarseuna cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha.Llámase renta cuando se paga periódicamente”.

Efectos del arrendamiento de cosas

Debemos estudiar las obligaciones del arrendador y las delarrendatario.

Obligaciones del arrendador

Éstas son, según el art. 1924:

1 Obligación de entregar la cosa arrendada.2 Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que hasido arrendada.3 Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en elgoce de la cosa arrendada.

1 Obligación de entregar la cosa arrendada

Es una obligación de la esencia del arrendamiento, a ella se refiere elart. 1920 “La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajocualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley”, esta norma secritica ya que el arriendo no transfiere el dominio de la cosa, sólo es untítulo de mera tenencia, luego la entrega se realiza por el simple hechomaterial de poner la cosa a disposición del arrendatario37.

37 BARCIA LEHMANN, Rodrigo, obra citada, p. 132.




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Con relación a la época de la entrega, debe estarse a lo establecido enel contrato, si nada se dice, debe efectuarse de inmediato una vez celebradoel contrato.

Debe entregarse la cosa de forma tal que permita hacer el uso por elcual fue arrendada, en caso contrario, el arrendatario tiene derecho a laterminación del contrato. Si el impedimento es parcial o si la cosa sedestruye en parte, el juez determinará si se termina el contrato o si seconcede una rebaja proporcional del precio o renta, art. 1932.

El arrendatario tiene derecho a indemnización del daño emergente, siel vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al contrato, en conformidada los arts. 1933 y 1934, si no es posible el uso de la cosa en los términos delart. 1932. Además deberá indemnizarse el lucro cesante si el vicio eraconocido del arrendador al tiempo del contrato o si era tal que debió elarrendador por los antecedentes preverlo o por su profesión conocerlo. Elarrendatario no tiene derecho a ser indemnizado si contrató a sabiendas delvicio y no se obligó el arrendador a sanearlo, o si el vicio era tal que no

pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo, o si renuncióexpresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio,

designándolo”.

2 Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que hasido arrendada

Según el art. 1927 “La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer durante el arriendo todas las reparacionesnecesarias, a excepción de las locativas, las cuales correspondengeneralmente al arrendatario. Pero será obligado el arrendador aun a las

reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosaarrendada. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estasobligaciones”.

El arrendador debe efectuar las reparaciones necesarias, art. 1935 “Elarrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de lasreparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en lacosa arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias

por su culpa, y que haya dado noticia al arrendador lo más pronto, para quelas hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el




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arrendador no trató de hacer oportunamente las reparaciones, se abonará alarrendatario su costo razonable, probada la necesidad”.

Con relación a las mejoras útiles, si se han hecho con la voluntad delarrendador, deberán ser abonadas al arrendatario. El arrendatario puederetirar y llevarse los materiales, siempre que no se cause deterioro a la cosa,salvo que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían losmateriales considerándolos separados, art. 1936.

3 Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en elgoce de la cosa arrendada.

En primer lugar, el arrendador no debe turbar el goce de la cosaarrendada, art. 1928 inc. 1º “El arrendador en virtud de la obligación delibrar al arrendatario de toda turbación o embarazo, no podrá, sin elconsentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, nihacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle elgoce de ella”. Si la reparación no se puede diferir, deberá realizarse, perodeberá rebajarse proporcionalmente el precio o renta, inc. 2º, incluso podráterminarse el arriendo si recaen sobre gran parte de la cosa, que el resto no

aparezca suficiente para el objeto con que se arrendó, inc. 3º.

En segundo término, la obligación incluye las turbaciones de derechode terceros, art. 1931 “La acción de terceros que pretendan derecho a lacosa arrendada, se dirigirá contra el arrendador. El arrendatario será sóloobligado a noticiarle la turbación o molestia que reciba de dichos terceros,

por consecuencia de los derechos que alegan, y si lo omitiere o dilatareculpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan al arrendador”.

Obligaciones del arrendatario

Éstas son:

1 Obligación de pagar el precio.2 Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato.3 Obligación de conservar la cosa.4 Obligación de restituir la cosa.




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1 Obligación de pagar el precio

En caso de no cumplirse con esta obligación, podrá pedirse laterminación del contrato. Además goza el arrendador del derecho legal deretención sobre las cosas del arrendatario en los términos del art. 1942 “Elarrendatario es obligado al pago del precio o renta. Podrá el arrendador,

para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derechoretener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetoscon que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le

pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a menos de pruebacontraria”, norma que debe conciliarse con el art. 598 del CPC, por el cualse podrá pedirse el auxilio de la fuerza pública si el arrendatario intentasacar objetos de la propiedad arrendada. Por otra parte, el arrendador podránegarse a autorizar el salvoconducto del arrendatario que cambia dedomicilio, lo que bastaría para que carabineros impida la mudanza, art. 2ºde la Ley 19.866 de 2004.

2 Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato

Según el art. 1938 “El arrendatario es obligado a usar de la cosa

según los términos o espíritu del contrato; y no podrá en consecuenciahacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convenciónexpresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban

presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país. Siel arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar laterminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a estaindemnización, dejando subsistir el arriendo”. Norma interesante ya que esuno de los pocos casos en que el C.C. se remite a la costumbre.

3 Obligación de conservar la cosa

A ella se refiere el art. 1939 “El arrendatario empleará en laconservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia. Faltando aesta obligación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá derecho elarrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave yculpable deterioro”.

Por regla general no procede el subarrendamiento, salvo que se pacte

lo contrario, art. 1946 “No podrá el cesionario o arrendatario usar o gozar




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de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatariodirecto”.

Según ya se estableció, el arrendatario responde de las reparacioneslocativas, que son las que tienen por objeto reparar los deteriorosocasionados por el normal y ordinario goce de la cosa, art. 1940.

4 Obligación de restituir la cosa

Prescribe el art. 1947 “El arrendatario es obligado a restituir la cosaal fin del arrendamiento. Deberá restituirla en el estado en que le fueentregada, tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso ygoce legítimos. Si no constare el estado en que le fue entregada, seentenderá haberla recibido en regular estado de servicio, a menos que

pruebe lo contrario. En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas durantesu goce, deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa desus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta pruebaserá responsable”.

Es importante destacar la norma del art. 6º inc. 2º de la Ley Nº

18.101 “Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo alarrendador, éste podrá solicitar al juez de letras competente que se loentregue, sin forma de juicio, con la sola certificación del abandono por unministro de fe. Dicho funcionario levantará acta del estado en que seencuentre el bien raíz al momento de su entrega al arrendador y remitirácopia de ella al tribunal”.

Extinción del arrendamiento de cosas

Las causales están indicadas en el art. 1950:

Nº 1 “Por la destrucción total de la cosa arrendada”, desde luego, nosreferimos a una destrucción culpable. Si ésta es total, se podrá pedir laterminación del contrato y la correspondiente indemnización de perjuicios,si es parcial, el juez determinará si procede la terminación o rebaja

proporcional del precio.

Nº 2 “Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del

arriendo”. Puede existir un arriendo a tiempo determinado o indeterminado.




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Si el tiempo es determinado, al vencer éste expira el contrato, no esnecesario efectuar el desahucio, eventualmente deberá deducir una acciónde restitución38.

Si el tiempo es indeterminado, debe practicarse el desahucio, que esel acto por el cual se manifiesta la voluntad en orden a poner término alcontrato, en expresión del código “noticiándolo anticipadamente”. Ello esnecesario en los casos que indica el art. 1951, esto es: si no se fija tiempo

para la restitución, si el tiempo no es determinado por el servicio especial aque se destina la cosa o por la costumbre, nuevamente el código se remite ala costumbre. Agrega el inc. 2º, 3º y 4º “La anticipación se ajustará al

período o medida de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de unasemana, de un mes. El desahucio empezará a correo al mismo que el

próximo período. Lo dispuesto en este artículo no se extiende alarrendamiento de inmuebles, de que se trata en los párrafos 5 y 6 de estetítulo”. En efecto, según el art. 3 de la Ley Nº 18.101 “el plazo dedesahucio será de dos meses, contado desde su notificación y se aumentaráen un mes por cada año completo que el arrendatario hubiera ocupado elinmueble. Dicho plazo más el aumento no podrá exceder, en total, de seis

meses”.

Nº 3 “Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que másadelante se expresarán”. Hay que distinguir si la extinción obedece a causaajena al arrendador o por hecho o culpa de éste39.

Si la extinción se produce por causa ajena al arrendador, a su vez,hay que distinguir si está de buena o mala de, esto es, si se hubiese o no

presentado como propietario absoluto. Si está de buena fe nada deberá, en

caso contrario, deberá indemnizar perjuicios, inc. 2º del art. 1958.

Si opera la extinción por hecho o culpa del arrendador, debedistinguirse si el sucesor del arrendador debe o no respetar el arriendo.

Como ya se estableció, deberán respetarlo aquellos quienes hansucedido a título gratuito, a título oneroso siempre que en este caso elarriendo conste por escritura pública y los acreedores hipotecarios si el

38 BARCIA LEHMANN, Rodrigo, obra citada, p. 136.39 BARCIA LEHMANN, Rodrigo, obra citada, p. 136.




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arriendo fue inscrito en el Conservador con anterioridad a la hipoteca, art.1962. Subsiste el contrato y nada podrá reclamarse perjuicios al arrendador.

Si el tercero no está obligado a respetar el arriendo, deberánindemnizarse los perjuicios causados, art. 1961.

Nº 4 “Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto”, el procedimiento se ha simplificado, así la Ley Nº 18.101 establece un procedimiento rápido con relación a la terminación del arriendo de prediosurbanos.

La tácita reconducción

Por regla general esta institución no opera, art. 1956 inc. 1º y 2º“Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, nose entenderá en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador ala retención de la cosa por el arrendatario, es una renovación del contrato.Si llega el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato,tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando quiera”.

Pero si se trata de un bien inmueble y si el arrendatario con el beneplácito del arrendador paga la renta de cualquier período subsiguienteal de término o si ambas partes manifiestan, por cualquier otro hechoigualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo, seentenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes“pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y elnecesario para utilizar las labores principales y coger los frutos pendientesen los predios rústicos, sin perjuicio de que a la expiración de este tiempovuelva a renovarse el arriendo de la misma manera”.

Arrendamiento de predios urbanos

Materia regulada por la Ley Nº 18.101 de 1982. En subsidio seaplican las normas del arriendo del C.C. El arrendatario toma el nombre de“inquilino”.

Predio urbano es aquel ubicado dentro del radio urbano de una

ciudad, art. 1, por excepción la ley se aplica a predios ubicados fuera delradio urbano, pero éstos no pueden exceder de una hectárea.




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La ley no se aplica en los siguientes casos:

1 Si la superficie es superior a una hectárea.2 Los inmuebles fiscales.3 Si la vivienda se arrienda por temporada menor a tres meses, si sonamobladas y para fines de descanso o turismo.4 Hoteles, residenciales y establecimientos similares.5 Estacionamientos de automóviles.

Si el inmueble se ha destinado a la habitación con plazo superior a unaño, se entiende incluida la facultad de subarrendar, salvo que se pacte locontrario.

Arrendamiento de predios rústicos

Materia disciplinada en el D.L. 993 del Ministerio de Agricultura, ensu art. 15 predio rústico se define como “todo aquel de aptitud agrícola,

ganadera o forestal comprendido en todo o en parte en el sector rural ourbano”. El arrendatario se denomina “colono”.

Este decreto se aplica al arrendamiento de predios rústicos ycualquier otra convención que tenga por objeto su explotación por terceros,medianerías o aparcerías, art. 1 inc. 1º. No se aplica a los inmueblesfiscales y a los predios rústicos ubicados en áreas urbanas y de cabidainferior a una hectárea, en estos casos se aplica la legislación general de

bienes inmuebles urbanos, art. 1 inc. 2º.

El arriendo de predios rústicos es solemne, exige escritura pública oinstrumento privado pero en este caso, además, deben estar presentes dostestigos que suscriban el documento, art. 5 inc. 1º.

Sin autorización por escrito y previa del propietario, el arrendatariono puede subarrendar o ceder su derecho o la tenencia total o parcial de losterrenos o introducir mejoras, art. 7.




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Arrendamiento de confección de obra material

Concepto, regulación, naturaleza jurídica y riesgos

Es aquel por el cual una parte se obliga a ejecutar una obra material yla otra a pagar por ella un precio determinado. El que confecciona la obra,se llama “artífice”.

Además de las normas especiales del art. 1996 y siguientes, se leaplican las normas generales del arriendo.

Se trata de un contrato intuito personae y se perfecciona por laaprobación del que ordenó la obra, inc. 1º del art. 1996.

Puede tratarse de una compraventa o de un arriendo. Es compraventasi el artífice provee de la materia con que se hará la obra, en caso contrario,es decir, si la materia la suministra la persona que encargó la obra, seráarriendo.

El art. 1996 se refiere a los riesgos, los que son de cargo del

acreedor desde que aprueba la obra, salvo que esté en mora declarar si laaprueba o no.

Obligaciones del que encargó la obra

Sus obligaciones son:

1 Pagar el precio, se paga el precio pactado, en caso contrario, se presumeque se ha convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie

de obra, a falta de éste, por el que determinen peritos, art. 1997.

2 Declara si aprueba o rechaza la obra.

Obligación del artífice

Éste se obliga a confeccionar la obra en los términos pactados.

Extinción

El contrato se extingue:




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1 Por manifestación unilateral del que encarga la obra, debiendo al artíficetodos los costos, dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere

podido ganar en la obra, art. 1999.

2 Muerte del artífice, ya que es un contrato intuito personae.

Contrato de construcción de un edificio

Según el inc. 1º del art. 2003, “Los contratos para construcción deedificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes”. Talesreglas son:

Regla 1ª: El empresario no puede pedir aumento de precio a pretexto deencarecer los costos o de modificaciones al plan primitivo.

Regla 2º: Si circunstancias desconocidas, causan costos imprevistos, elempresario puede hacerse autorizar para ellos por el dueño, si éste rehúsa,

por el juez.

Regla 3º: Si perece el edificio o amenaza ruina, dentro de los cinco añossubsiguientes a la entrega, por vicio del suelo o que el empresario debióconocer o por vicio de materiales, responde el empresario, a menos que losmateriales hayan sido suministrados por el dueño siempre que elempresario por su oficio no haya debido conocer los vicios respectivos, inc.final del art. 2000.

Regla 4ª: El recibo que otorga el dueño después de concluida la obra noexime al empresario de responsabilidad por la ruina del edificio.

Regla 5ª Si los artífices u obreros contratan sólo con el dueño por sus pagas, se miran como contratistas independientes y tienen acción contra eldueño, pero si contrataron con el empresario, sólo en subsidio se podrádirigir contra el dueño, hasta concurrencia de lo que éste deba alempresario.




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Arrendamiento de servicios inmateriales

Es aquel por el que una parte se obligar a prestar un servicioinmaterial y la otra a pagar por él un precio determinado.

Contrato que recae sobre servicios en que predomina la inteligenciasobre el esfuerzo físico.

Si tiene por objeto una larga serie de actos, según el art. 2007, comolos de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas

privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas delos arts. 2008 a 2012. Si se trata de una obra aislada, se aplican las normasde la confección de obra material.

Con relación a los servicios profesionales, se aplican las reglas deeste arriendo y las del mandato, según corresponda, art. 2012.




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MANDATO

Concepto

Este contrato está definido en el inc. 1º del art. 2116, “El mandato esun contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios aotra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.

Características del mandato

Presenta el mandato, las siguientes características.

1 Es un contrato bilateral, ambas partes se obligan recíprocamente, pero por excepción puede ser unilateral, si el mandante no se obliga a pagar remuneración o, en términos más amplios, si se le exonera de susobligaciones.

2 Es un contrato oneroso, por regla general, será gratuito si no se remunera

al mandatario. La remuneración es un elemento de la naturaleza delmandato, puede no estar presente, en tal caso el mandato es gratuito. Laremuneración llamada honorario es fijada en la convención, ya sea antes odespués del contrato, o puede fijarse por la ley, la costumbre o el juez,según el art. 2117, lo que es interesante ya que es un caso en que elDerecho se remite a la costumbre, art. 2º.

El mandatario responde de culpa leve, pero dentro de la culpa leve sees más exigente con el mandatario remunerado, se agrava más su

responsabilidad, y se es menos estricto con el mandatario no remunerado ogratuito, pero siempre dentro de la culpa leve, art. 2129, “El mandatarioresponde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Estaresponsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, yse ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instanciasdel mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga”.Estas normas son de orden privado, por lo tanto, podrán ser alteradas por las partes y pactar que el mandatario responda de culpa lata o levísima.




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3 Es un contrato conmutativo, por regla general, las prestaciones se mirancomo equivalentes. Pero la doctrina señala que en ciertos casos puede ser aleatorio, lo que ocurre si los honorarios se sujetan al éxito o fracaso delnegocio que se encomienda, como puede suceder con los mandatos

judiciales.

4 Por regla general es consensual, se perfecciona por el consentimiento delas partes, el encargo, incluso puede hacerse en forma verbal , por escrito ode cualquier modo inteligible, incluso constituye encargo de mandato laaquiescencia tácita por parte del mandatario según el art. 2123, “El encargoque es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada,

por cartas, verbalmente o de cualquier otro medio inteligible, y aun por laaquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra;

pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad alas reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran uninstrumento auténtico”.

La aceptación del mandatario se rige por las reglas generales, puedeser expresa o tácita, según lo visto en la formación del consentimiento.Agrega el art. 2124, “El contrato de mandato se reputa perfecto por la

aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita.Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato. Aceptado elmandato, podrá el mandatario retractarse mientras el mandante seencuentre todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o decometerlo a diversa persona. De otra manera se hará responsable en lostérminos del artículo 2167”.

En forma excepcional, la ley le asigna valor al silencio, el que, por regla general carece de efectos jurídicos, art. 2125, “Las personas que por

su profesión u oficio se encarguen de negocios ajenos, están obligadas adeclarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una personaausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirarácomo aceptación. Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las

providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se lesencomienda”.

Por excepción el mandato es solemne:

1 El mandato para contraer matrimonio debe otorgarse por escritura pública.




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2 El mandato judicial, art. 6 del CPC.

3 En la sociedad conyugal, el mandato que otorga la mujer autorizando almarido para realiza ciertos actos sobre bienes sociales, el mandato deberáconstar por escrito o por escritura pública, según corresponda.

Mandato que se otorga para realizar un acto solemne

Se ha discutido si es solemne el mandato que se otorga para realizar un acto solemne, como la compraventa de bienes inmuebles.

La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia exigen que elmandato para realizar un acto solemne debe ser también solemne. Por ejemplo, se requiere escritura pública en el mandato para adquirir un bienraíz, basándose en que en el mandato constará la voluntad para larealización del acto solemne, además que el art. 2123 señala “no seadmitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglasgenerales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumentoauténtico”.

A lo anterior se responde que el art. 2123 no hace más que repetir laregla del art. 1701, en cuya virtud en los casos en que la ley exigeinstrumento público, dicha prueba no puede suplirse. Se agrega que elmandante no manifiesta su voluntad necesaria para que se realice el actosolemne al realizar el encargo que constituye el mandato, es el mandatarioal realizar el encargo el que expresa su propio consentimiento, pero por aplicación del art. 1448, los efectos del contrato se radican en el mandante40 El mandato para comprar o vender un bien raíz, no requiere escritura

pública, ello porque no se ha manifestado el consentimiento para el perfeccionamiento del contrato, sino que sólo se ha autorizado almandatario para la celebración del contrato.

4 Es un contrato principal.

5 Es un contrato típico o nominado.

6 Es intuito personae, es fundamental la consideración del otro contratante,

ello explica que el error en la persona vicie el consentimiento, que la40 MEZA BARROS, obra citada, p. 354 y 355.




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muerte pone término al contrato, que el mandante pueda revocar y que elmandatario pueda renunciar.

Las partes del mandato

Nos referimos al mandante y el mandatario, art. 2116 inc. 2º.

El mandante o poderdante, que en materia comercial se le denomina“comitente”, -el mandato comercial se llama “comisión”- es la personanatural o jurídica que confiere el encargo.

El art. 2126 permite la pluralidad de partes en el mandato: “Puedehaber uno o más mandantes, y uno o más mandatarios”.

El mandatario es la persona que acepta el encargo, también se ledenomina “comisionista”, “ procurador ”, y también se habla de“apoderado”.

Pluralidad de mandatarios, según el art. 2127, “Si se constituyen dos

o más mandatarios y el mandante no ha dividido la gestión, podrándividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo.”

La capacidad en el mandato

La regla general es que todos son capaces para celebrar este contrato,salvo los casos de incapacidad absoluta o relativa.

En el caso del mandante no hay reglas especiales, por tanto seaplican las reglas generales, es decir, el mandante debe tener una doblecapacidad, de goce y ejercicio. En primer término debe ser capaz decelebrar el contrato de mandato y ejecutar por sí mismo el acto o contratoque encarga mediante el mandante, ya que si el mandante no estáautorizado para ejecutar por sí el contrato que encomienda, el mandato esnulo por objeto ilícito, así ocurre en las incapacidades especiales estudiadasen la compraventa.




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Según el art. 2122, “El mandatario que ejecuta de buena fe unmandato nulo o que por una necesidad imperiosa sale de los límites de sumandato, se convierte en un agente oficioso”.

En el caso del mandatario existe una regla especial señalada en el art.2128, “Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados

por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen aéstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con elmandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas alos menores”, norma que concuerda con el art. 1581.

Norma interesante ya que el menor adulto es un incapaz relativo y sele puede nombrar mandatario. Ello se explica ya que los efectos delmandato afectan al mandante, luego sólo a él le importará si nombra a unmenor adulto como mandatario.

Elemento de la esencia del mandato: el encargo

El encargo es un elemento de la esencia del mandato, y puede ser

muy variado, por ejemplo, comprar una casa, celebrar matrimonio, recibir el pago, administrar los negocios, etc. Nuestro código en el art. 2116

prescribe “confía la gestión de uno o más negocios”, y sobre este particular, la doctrina se divide:

Para Meza Barros, el encargo está referido a la ejecución de actos jurídicos; comprar y vender, pagar, interrumpir una prescripción, presentar una demanda, etc.

Agrega que no se puede otorgar un mandato para efectuar un actomaterial como levantar un muro o construir un camino, en tales casos no seestá en presencia de un mandato sino de un arrendamiento de servicio o deconfección de obra material41.

Por su lado, David Stitchkin sostiene que “ gestión de negocios”implica administrar los negocios ajenos, es decir, gobernar, regir, cuidar ydar término a una operación de interés económico, para lo cual es necesariola ejecución de uno o más actos jurídicos o de actos que no son

necesariamente jurídicos.41 MEZA BARROS, obra citada, p. 359.




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Actos objeto de mandato

La regla general es que todos los actos puedan celebrarse por mediode mandatarios, pero hay algunas excepciones muy calificadas:

1 El testamento, es un acto jurídico unilateral unipersonal, y dentro de suscaracterísticas se destaca que no puede ser objeto de mandato, así loestablece el art. 1004, “La facultad de testar es indelegable”, se critica laredacción de la norma ya que, como veremos, delegación no es sinónimode mandato

2 La ratificación del matrimonio religioso, aunque es un punto discutido.

Clases de mandato

Existen diversos criterios para clasificar el mandato:

1 Según su origen, puede ser civil, comercial o judicial.

2 Según su extensión, puede ser general o especial.

3 Según las facultades del mandatario, puede ser definido o indefinido.

Mandato general y especial

Mandato general es aquel que se da para todos lo negocios delmandante o para todos, pero con algunas excepciones.

Mandato especial es aquel que comprende uno o más negociosdeterminados.

Según el art. 2130 inc. 1º, “Si el mandato comprende uno o másnegocios especialmente determinados, se llama especial; si se da para todoslos negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da paratodos, con una o más excepciones determinadas.”




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Mandato definido e indefinido

Mandato definido es aquel en que se señalan expresamente lasfacultades o poderes conferidos al mandatario.

Mandato indefinido es aquel concebido en términos generales oimprecisos.

Efectos del mandato

Sus efectos son el conjunto de derechos y obligaciones que nacen deeste contrato.

Obligaciones del mandatario

Sus obligaciones son.

1 Cumplir con el mandato

2 Rendir cuenta de su gestión

Obligación del mandatario de cumplir con el mandato

Esta obligación implica la ejecución del encargo, no está enunciadaexpresamente en el C.C., pero es de toda lógica, además se deduce del art.2131 y art. 2160. Según el art. 2131 , “El mandatario se ceñirá

rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que lasleyes le autoricen para obrar de otro modo”, agrega el art. 2160, “Elmandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído elmandatario dentro de los límites del mandato. Será, sin embargo, obligadoel mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquieraobligaciones contraídas a su nombre.”

Lo anterior debe concordarse con dos normas, art. 2147 “En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su

encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por elmandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del




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mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore elgravamen designado en el mandato. Por el contrario, si negociare conmenos beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le seráimputable la diferencia”, art. 2148, “Las facultades concedidas almandatario se interpretarán con alguna más latitud, cuando no está ensituación de poder consultar al mandante”.

Casos en que el mandatario está autorizado por la ley para obrar de otromodo

Ello ocurre:

1 Si la ejecución del mandato es manifiestamente perniciosa al mandanteart. 2149.

2 Si no es posible obrar de acuerdo a las instrucciones recibidas, en estecaso el mandatario no está obligado a constituirse en agente oficioso, y le

bastará tomar las providencias que las circunstancias exijan art. 2150,norma que agrega en sus inc. 2º y 3º “Pero si no fuere posible dejar deobrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomará el

partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga alnegocio. Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito quele imposibilite de llevar a efecto las órdenes del mandante”.

Facultades del mandatario

Habrá que estarse al contrato, no se presentan problemas en elmandato definido. El mandato indefinido no confiere al mandatario más

que el poder de realizar los actos ordinarios de administración, segúnStitchkin actos de administración son aquellos que miran a la conservacióndel peculio administrado y a la reparación e incremento de los bienesmediante actos, contratos, enajenaciones necesarias para tal objeto, o sea, elgiro ordinario. No está definido en la ley “actos de administración”, pero suconcepto puede extraerse del art. 391, “El tutor o curador administra los

bienes del pupilo y es obligado a la conservación de estos bienes y a sureparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leveinclusive”.




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Los actos de disposición no se oponen necesariamente a los deadministración, en la medida que el acto de disposición se incluya dentrode la administración del giro ordinario del mandante

El art. 2132 señala una enumeración de lo que debe incluirse dentrodel acto de administración por ejemplo; pagar deudas, cobrar créditos, todoello dentro del giro ordinario del mandante, perseguir a los deudores en

juicio, intentar acciones posesorias, interrumpir prescripciones, contratar reparaciones que requieran las cosas, comprar materiales necesarios para elcultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros objetos deindustria que se le hayan encomendado.

Prescribe el art. 2133, “Cuando se da al mandatario la facultad deobrar del modo que más conveniente le parezca, no por eso se entenderáautorizado para alterar la substancia del mandato, ni para los actos queexigen poderes o cláusulas especiales. Por la cláusula de libreadministración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultadde ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula”.

Casos en que se requiere poder especial

Según el art. 2132, para todos los actos que exceden de los actos deadministración, se necesita poder especial, ello ocurre:

1 El mandato judicial requiere poder especial a propósito de la facultadesseñaladas en el art. 7 inc. 2º del CPC.

2 Para celebrar el contrato de transacción, porque es un equivalente

jurisdiccional, art. 2448, “Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir. En este poder se especificarán los bienes, derechos yacciones sobre que se quiera transigir”.

3 Mandato para contraer matrimonio.

El C.C., ha regulado especialmente algunas facultades: art. 2141 “Lafacultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa”; art.2142 “El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el

precio”, art. 2143 “La facultad de hipotecar no comprende la de vender, niviceversa”.




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Prohibiciones del mandatario

Se le prohíbe al mandatario:

1 Prohibición especial de la compraventa, art. 2144, “No podrá elmandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que elmandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo queéste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa delmandante”.

2 Tomar para sí el dinero cuya colocación el mandante le ha encargado, art.2145, “Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo alinterés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interéscorriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo

prestado para sí sin aprobación del mandante”.

3 No es lícito al mandatario colocar a interés los dineros del mandante, sinsu expresa autorización, agrega el inc. 2º del art. 2146, “Colocándolos a

mayor interés que el designado por el mandante, deberá asignárseloíntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso”.

Extralimitación del mandatario

Analizaremos lo que sucede si el mandatario actúa más allá de lo quele permiten sus atribuciones.

En tal caso, el mandante no quedará obligado por lo actuado por elmandatario, el mandatario es responsable tanto respecto del mandantecomo respecto de terceros.

Respecto del mandante, el mandatario por haber incumplido suobligación, incurre en responsabilidad contractual.

En relación a terceros, prescribe el art. 2154, “El mandatario que haexcedido los límites de su mandato, es sólo responsable al mandante; y no

es responsable a terceros sino, 1º Cuando no les ha dado suficienteconocimiento de sus poderes; 2º Cuando se ha obligado personalmente”.




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Sin perjuicio de lo anterior, el mandante puede ratificar lo obrado,expresa o tácitamente y en tal caso resultará obligado, art. 2160 inc. 2º.

La delegación en el mandato

Es aquella figura por la cual el mandatario a su vez confía el encargoa un tercero.

Efectos de la delegación

Para estudiar sus efectos hay que distinguir:

1 El mandante no ha autorizado ni prohibido la delegación, es decir, hay unsilencio, en este caso se permite la delegación, pero los terceros carecen deacción contra el mandante por los actos del delegado. El mandatario, sinembargo, debe responder al mandante de los hechos del delegado como si

fuesen propios art. 2135 y 2136.

2 Se ha autorizado la delegación por el mandante; hay que subdistinguir:

2.1 No se nomina o individualiza al delegado; en este caso, en principio elmandatario no responde por los actos del delegado, salvo que elija a una

persona notoriamente insolvente o incapaz, art. 2135 inc. 2º.

2.2 El mandante designa al delegado, en este caso se entiende que hay un

nuevo mandato entre el mandante y el delegado, por tanto el mandatario notiene responsabilidad art. 2137.

3 El mandante prohibió la delegación, los actos del delegado no obligan almandante, esto es, le son inoponibles, salvo que éste ratifique, art. 2136,“La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por elmandante no da derechos a terceros contra el mandante por los actos deldelegado”.




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Finalmente, agrega el art. 2138, “El mandante podrá en todos casosejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le ha conferidoel encargo”.

Segunda obligación del mandatario: rendir cuenta

Esta obligación se entiende considerando que el mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante. El mandatario debe poner enconocimiento del mandante la forma en que ha cumplido el encargo, losgastos efectuados, los saldos existentes, etc.

En conformidad al art. 2155, las partidas importantes de su cuentaserán documentadas si el mandante no lo ha relevado de ello. La relevaciónde rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él

justifique el mandante.

Según lo preceptuado en los art. 2156 y 2157 el mandatario debeceder al mandante los derechos y acciones adquiridos contra terceros en la

ejecución del mandato, transferirle los bienes adquiridos y cederles lasobligaciones adquiridas en virtud de la ejecución del encargo.

Obligaciones del mandante

El mandante debe cumplir las obligaciones que, a su nombre, hacontraído el mandatario, art. 2160 inc. 1º, “El mandante cumplirá las

obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de loslímites del mandato”, desde luego, en la medida que el mandatario actúedentro de los límites del mandato.

Las restantes obligaciones del mandante, están establecidas en el art.2158:

1 Proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato; art.2158 Nº 1, generalmente se concreta con la entrega de dinero, ésta es la

“provisión de fondos”. Su incumplimiento autoriza al mandatario paradesistir del encargo o a pedir la resolución del contrato.




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Esta obligación se genera al perfeccionarse el contrato, las restantesobligaciones, según la doctrina, surgen después de efectuado el encargo.

2 Rembolsar los gastos razonables causados por la ejecución del mandatoart. 2158 Nº 2.

3 Pagar la remuneración estipulada o la usual, art. 2158 Nº 3, en caso dedesacuerdo, la remuneración la fijará el juez.

4 A pagar las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes, art.2158 Nº 4.

5 A indemnizar las pérdidas en que ha incurrido el mandatario sin culpa y por causa del mandante; art. 2158 Nº 5.

El mandante no puede dispensarse de cumplir estas obligacionesalegando que el negocio encomendado no ha tenido buen éxito o que pudodesempeñarse a menos costo, salvo que pruebe culpa, inc. final del art.2158. Si el mandante no cumple con sus obligaciones, podrá el mandatario

desistir del encargo, art. 2159.

El art. 2162 establece un derecho de retención a favor delmandatario, “Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayanentregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones aque éste fuere obligado por su parte.”

Término del mandato

Las causales de término del mandato están reguladas en el art. 2163,ello sin perjuicio de las reglas generales;

1 Art. 2163 Nº 1 “Por el desempeño del negocio para el que fueconstituido”, es decir, si se ha cumplido con el encargo, causal referida almandato especial.

2 Art. 2163 Nº 2 “Por la expiración del término o por el evento de la

condición prefijados para la terminación del mandato”, en otras palabras,en virtud de un plazo extintivo o condición resolutoria.




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3 Art. 2163 Nº 3 “Por la revocación del mandante”; según el art. 2165 elmandante puede revocar el mandato a su arbitrio, y la revocación puede ser expresa o tácita, y produce efectos desde que el mandatario ha tenidoconocimiento de ella. Se permite la revocación, que implica una causalunilateral de terminación del contrato, ya que se trata de un contrato intuito

personae.

La revocación tácita se produce si se encarga el mismo negocio adistinta persona, según el art. 2164 inc. 1º.

La revocación puede ser parcial si se refiere a una parte de losnegocios encomendados, “Si el primer mandato es general y el segundoespecial, subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos enel segundo”, inc. 2º del art. 2164.

Según el art. 2165, la revocación produce efectos desde el día en queel mandatario tiene conocimiento de ella. En cuanto a cómo se puede poner en conocimiento del mandatario la revocación, la doctrina señala que por cualquier medio, en la práctica se recurre a una notificación judicial de

revocación, lo mismo respecto de los terceros que hayan conocido elmandato por haberse relacionado con el mandatario.

Se discute si es posible pactar la irrevocabilidad del mandato,considerando que la ley no lo prohíbe, Stitchkin sostiene que el pacto esválido con una limitación, no es lícito estipularlo respecto de un mandatogeneral de administración. Lo mismo respecto de los administradores desociedades anónimas42.

4 Art. 2163 Nº 4 “Por renuncia del mandatario”, tal como en el casoanterior, se está en presencia de un término unilateral del contrato, y sirecordamos, ello por regla general, no es posible según lo dispuesto en elart. 1545.

La renuncia se pone en conocimiento del mandante por cualquier medio. Según el art. 2167, la renuncia no pone fin en forma inmediata a lasobligaciones del mandatario, sino una vez vencido el tiempo razonable paraque el mandante pueda proveer a los negocios encomendados, en caso

contrario deberá indemnizar perjuicios “a menos que se halle en la42 BARCIA LEHMANN, R ODRIGO, obra citada, p. 124.




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imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa; o sin grave perjuicio de sus intereses propios”

5 Art. 2163 Nº 5 “Por la muerte del mandante o del mandatario”, loscontratos generalmente no se extinguen por la muerte de las partes, ya quese aplica el principio de continuidad del causante en herederos, sabemosque “el que contrata para sí, lo hace también para sus herederos”, pero estecaso es excepcional, se explica por el carácter intuito personae delmandato, art. 2168 en relación con el art. 2173.

Casos en que la muerte del mandante no termina con el contrato

Ello ocurre en:

- El mandato judicial.

- La comisión.

- El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante.

- Si se produce perjuicio a los herederos del mandante, art. 2168.

La muerte del mandatario pone fin al mandato, salvo si se ha estipuladocontinuar el mandato con los herederos del mandatario.

En caso de pluralidad de mandatarios que deben obrar conjuntamente, lamuerte de uno de ellos pone término al mandato respecto de todos, art.2172.

6 Art. 2163 Nº 6 “Por la quiebra o insolvencia de uno o del otro”, si elmandante cae en quiebra, la administración de sus bienes pasa al síndico,no podrá cumplir con las obligaciones que emanan del mandato. En el casodel mandatario, si no ha podido administrar sus propios negocios, mal

podrá hacerlo respecto de los ajenos.

7 Art. 2163 Nº 7 “Por la interdicción del uno o del otro”, si el mandante caeen interdicción, el curador que se nombre administrará sus bienes, si elinterdicto es el mandatario, ya que personalmente no puede administrar sus

bienes, con mayor razón no podrá administrar los ajenos.




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8 Art. 2163 Nº 9 “Por la cesación de las funciones del mandante, si elmandato ha sido dado en ejercicio de ellas”.

Según el art. 2173, “En general, todas las veces que el mandatoexpira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho enejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fecontra el mandante. Quedará asimismo obligado el mandante, como sisubsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lohaya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendráderecho a que el mandatario le indemnice. Cuando el hecho que ha dadocausa a la expiración hubiere sido notificado al público por periódicos, y entodos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero,

podrá el juez en su prudencia absolver al mandante”.




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V LA HIPOTECA

Concepto

Definición legal

La hipoteca está definida en el art. 2407 “La hipoteca es un derechode prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.

Podemos criticar la definición legal ya que comete un error aldenominar a la hipoteca como un derecho de prenda, además no señala loselementos constitutivos de la hipoteca.

Concepto de la doctrina

Para la doctrina la hipoteca es un derecho real constituido sobreinmuebles que permanecen en poder del constituyente y que tiene por

objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando elderecho al acreedor de pagarse preferentemente con el producto de larealización y el derecho a perseguirla en manos de quien se encuentre.

La definición de la doctrina no señala que la hipoteca sea uncontrato, ello se explica porque la hipoteca, además es un derecho real ydebe considerarse la existencia de la hipoteca legal, la que, obviamente, noes un contrato dado que la establece la ley. En definitiva, no siempre lahipoteca es un contrato.

En la definición se habla de “constituyente” y no de deudor, ello porque no siempre es el deudor el que constituye la hipoteca, puede ser establecida por un tercero, por eso es mejor hablar de constituyente que dedeudor

Diferencias entre prenda e hipoteca

Bello define la hipoteca como un derecho de prenda, pero se trata de dosinstituciones distintas, en efecto, presentan las siguientes diferencias;




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1 La prenda recae sobre bienes muebles, mientras que la hipoteca, sobre bienes inmuebles.

2 En la prenda tradicional el bien empeñado se entrega al acreedor prendario, en la hipoteca el inmueble permanece en poder del deudor.

3 A propósito de la prelación de créditos, la prenda concede un crédito desegunda clase y los créditos hipotecarios pertenecen a la tercera clase.

4 La prenda es un contrato real y la hipoteca, solemne.

Importancia de la hipoteca

La relevancia de la hipoteca radica en que es la caución que más seutiliza en la adquisición de inmuebles, es generalmente exigida por los

bancos, ello sucede en los conocidos “mutuos hipotecarios”.

Características de la hipoteca como derecho real

La hipoteca, en tanto derecho real, presenta las siguientescaracterísticas:

1 Es un derecho real, y por tanto se encuentra enunciado en el art. 577 delC.C.

2 Es un derecho inmueble, según el art. 580, ya que recae sobre inmuebles.

3 Es un derecho accesorio, garantiza el cumplimiento de una obligación principal, sin la cual no puede existir. Lo que importa para efectos de suextinción, ya que lo que cause la extinción de lo principal producirá eltérmino de lo accesorio.

4 Puede garantizar obligaciones futuras.

5 Confiere un derecho preferente de tercera clase, art. 2477.




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6 Es indivisible, art. 2408 en relación con el art. 1526 Nº 1, según la primera norma “La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una delas cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al

pago de toda la deuda y de cada parte de ella”. La indivisión de la hipotecase concreta en los siguientes aspectos; primero, tanto el bien hipotecado ycada parte de él garantizan el total de la obligación, aunque el inmueblehipotecado se divida en partes o hijuelas, cada parte cauciona el total de laobligación. En segundo lugar, la satisfacción parcial de la obligación

principal no se traduce en una cancelación parcial de la hipoteca.

Características de la hipoteca como contrato

En tanto contrato, la hipoteca es un:

1 Contrato unilateral, sólo resulta obligado el constituyente, el que deberátransferir al acreedor el derecho real de hipoteca. Podrá ser bilateral si elacreedor contrae obligaciones.

2 Es un contrato solemne, tal carácter no se discute, pero sí hay una gran

polémica respecto a la solemnidad de la hipoteca, existiendo dos posiciones:

Para una primera posición la hipoteca tiene una doble solemnidad, en primer lugar la escritura pública y en segundo término, la inscripción en elRegistro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces,Los fundamentos de esta posición están dados en los art. 2409 y 2410,según el primero “La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública. Podráser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que

accede”, según la segunda norma “La hipoteca deberá además ser inscritaen el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; nise contará su fecha sino desde la inscripción”. Así opina, entre otros,Fernando Alessandri.

La segunda posición señala que la solemnidad de la hipoteca es sólola escritura pública, no la inscripción, esta es sólo la tradición del derechoreal de hipoteca y no una solemnidad del contrato. Sus fundamentos son lossiguientes:




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l En el mensaje del C.C. se indica que la única forma de efectuar latradición sobre un bien inmueble es la inscripción.

2 El tenor del art. 2419 que se refiere a la hipoteca sobre bienes futuros,“La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerlainscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y amedida que los adquiera”, es decir, el contrato ya está perfeccionado consólo la escritura pública, sin requerir de inscripción.

A lo anterior se replica señalando que el art. 2419 es un art.excepcional, lo normal es que la hipoteca se constituya sobre bienes queexisten, no se pueden explicar las características esenciales de un acto

jurídico mediante normas de excepción. Además, en la primera posición nose niega que la inscripción sea la forma de efectuar la tradición del derechode hipoteca, pero se agrega que además es una solemnidad de la hipoteca.

3 Contrato gratuito, se beneficia el acreedor sufriendo el gravamen eldeudor, pero puede ser oneroso.

4 Contrato accesorio, es una caución real, garantiza el cumplimiento de la

obligación de un contrato principal, como la que emana de un mutuo.

5 Contrato típico, está regulado en el C.C. en el Título XXXVII del LibroIV, art. 2407 a 2434.

Clases de hipoteca

La hipoteca puede ser convencional y legal. No existe la hipoteca

judicial.

La hipoteca convencional es la que se origina en un acuerdo devoluntades, está regulada en el C.C.

La hipoteca legal es la que se origina por el solo ministerio de la ley,el CPC se refiere a ella, art. 660 “Salvo acuerdo unánime de las partes, loscomuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicación,

por un valor que exceda del ochenta por ciento de lo que les corresponda

percibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación provisional de éstese hará prudencialmente por el partidor”, norma que debe relacionarse con




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el art. 662 “En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a loscomuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderáconstituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el

pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempreque no se pague de contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Alinscribir el conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez lahipoteca por el valor de los alcances. Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor”. Es decir, es aquella queestablece la ley para asegurar el pago de los alcances que resultan en contrade un comunero, si se le adjudican bienes que exceden del 80% de lo que lecorresponde según calculo que hará prudencialmente el partidor en elevento que no pague el exceso al contado.

Elementos de la hipoteca

Bajo esta denominación estudiaremos qué personas pueden hipotecar,qué puede hipotecarse y qué obligaciones se pueden caucionar conhipoteca.

Qué personas pueden hipotecar

El inc 1º art. 2414 prescribe que no podrán constituir hipoteca sobresus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos y con los requisitosnecesarios para su enajenación.

Las reglas respecto de los incapaces son las siguientes:

1 El hijo sujeto a patria potestad requiere de autorización judicial dada conconocimiento de causa para hipotecar, aunque el bien pertenezca a su peculio profesional art. 254.

2 Para gravar con hipoteca bienes del pupilo se le exige al guardador autorización judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta, art. 393.

3 En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, que es plenamentecapaz, hay que distinguir:




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3.1 Si se trata de un bien social, el marido puede hipotecar, pero necesitaautorización de la mujer. En caso de negativa injustificada de la mujer,

puede suplirse su autorización por el juez, lo mismo si está impedida demanifestar su voluntad.

3.2. Si se trata de un bien propio de la mujer, considerando que laadministración de tales bienes corresponde al marido, éste puede hipotecar,

pero requiere autorización de la mujer, la que solo podrá suplirse si lamujer está impedida de manifestar su voluntad.

Cosas que pueden hipotecarse

La hipoteca recae sobre bienes inmuebles, por excepción recae sobreciertos muebles: naves y aeronaves. Pueden hipotecarse los bienesinmuebles que se posean en propiedad o usufructo, y las naves, art. 2418inc. 1º.

También se pueden hipotecar las minas, hipoteca regulada en elCódigo de Minería. La hipoteca de aeronaves está normada en el Código

Aeronáutico.

Se pueden hipotecar las cosas que se posean en propiedad absoluta,fiduciaria, plena o nuda propiedad.

Propiedad fiduciaria: en el caso de la propiedad fiduciaria, serequiere autorización judicial para gravar, previa citación de las personasque se señalan en el art. 761. Se exige causa de utilidad o necesidadmanifiesta

Usufructo: puede hipotecarse la nuda propiedad y el derecho real deusufructo que recae sobre un inmueble, en este último caso la hipoteca nose extiende a los frutos, dado que éstos pertenecen al usufructuario, porquea él corresponde la facultad de goce y no al nudo propietario, éste puedehipotecar la propiedad, art. 2423 “La hipoteca sobre un usufructo o sobreminas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las substanciasminerales una vez separadas del suelo”.

Hipoteca de bienes futuros: ya hemos señalado que se puedenhipotecar los bienes futuros con arreglo al art. 2419, “La hipoteca de bienes




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futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre losinmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que losadquiera”.

Hipoteca de cuotas sobre cosas comunes: está regulada en el art.2417, es válida pero es un hipoteca precaria porque va a depender de losresultados de la partición, por tanto, la hipoteca afectará solamente a los

bienes que en definitiva se adjudiquen al comunero, si fuesen susceptiblesde hipoteca. Si no lo fuesen, caduca la hipoteca, art. 2417 “”El comunero

puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; peroverificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que enrazón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren,caducará la hipoteca. Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienesadjudicados a los otros partícipes, si éstos consintieren en ello, y asíconstare por escritura pública, de que se tome razón al margen de lainscripción hipotecaria”.

Hipoteca sobre bienes en los que se tiene un derecho eventuallimitado o rescindible, art. 2416: estos bienes pueden hipotecarse, pero lahipoteca tendrá el mismo carácter, por tanto si existe una condición

resolutoria el acreedor hipotecario podrá verse afectado, según los términosdel art. 1491.

Comentario especial merece la hipoteca de cosa ajena.

La hipoteca de cosa ajena

Ninguna norma legal establece que es válida la hipoteca de cosaajena, el C.C. guarda silencio sobre este punto.

La jurisprudencia concluye que es nula la hipoteca de cosa ajena, para llegar a esa conclusión se basa en el artículo 2414 inc. 1º “No podráconstituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz deenajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación”, es decir,se requiere ser capaz de enajenar, en otras palabras, se necesita facultad dedisponer de la cosa, luego se concluye que sólo puede hipotecar el dueño,la sanción sería la nulidad absoluta por objeto ilícito.

La doctrina se divide, existen dos posiciones, algunos concuerdan con la jurisprudencia y otros no.




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Según la primera posición, es válida la hipoteca de cosa ajena, así opinaSomarriva, sus argumentos son:

1 El art. 2414 no contiene una prohibición, regula la situación normal en laque el que hipoteca es el dueño, no es una norma prohibitiva.

2 Es válida la tradición hecha por el tradente que no es dueño, además éste podría ratificar.

3 No existe razón para alejarse del criterio aplicado a la prenda, la prendade cosa ajena es válida, subsiste mientras el dueño no la reclame.

4 El derecho real de hipoteca se adquiere por prescripción según lasmismas reglas que el dominio, no se concibe esta norma si no se está en

presencia de la constitución de una hipoteca por quien no es dueño de lacosa, en doctrina priva el pensamiento de Somarriva.

Obligaciones que pueden caucionarse con hipoteca

En esta materia no existen mayores limitaciones, todo tipo deobligaciones, cualquiera sea su origen, puede garantizarse mediante unahipoteca.

Si la obligación principal es natural, se debe caucionar por untercero, ya que tales obligaciones admiten cauciones, en la medida queéstas son constituidas por terceros, art. 1472.

Pueden garantizarse con hipoteca obligaciones futuras, artículo 2419.

Respecto de las obligaciones cuyo monto no esté determinado, sí se pueden caucionar con hipoteca, así se desprende de los artículos 2427 y2431.

Principio de la especialidad de la hipoteca

En conformidad a este principio debe determinarse el bien sobre elque recae la hipoteca y la obligación que se garantiza.




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Respecto al bien hipotecado, el art. 2432 que regula los requisitos dela inscripción de la hipoteca exige que se individualice el inmueblehipotecado, indicando sus deslindes, la forma en que fue adquirido y losdatos de la inscripción en el registro de propiedad.

En relación a la obligación garantizada, debe determinarse laobligación principal. Partiendo de los art. 2427 y 2431 la doctrina entiendeque no es necesario determinar la suma de dinero garantizada, lo mismorespecto de la clase y naturaleza de la obligación caucionada.

Límite legal de la hipoteca

El límite está expresamente señalado en el artículo 2431, según elinc. 1º puede limitarse la hipoteca a una determinada suma, pero no puedeextenderse a más del duplo del importe conocido o presunto de laobligación principal.

Agrega el inciso 2º que si no se cumple con este límite, debe

reducirse la hipoteca, “El deudor tendrá derecho para que se reduzca lahipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a su costa una nuevainscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantíaque se fijare en la segunda”.

La cláusula de garantía general hipotecaria

Es aquella en que se constituye garantía hipotecaria para garantizar

determinadas obligaciones y además todas y cada una de las obligacionesque se contraigan en el futuro con el mismo acreedor.

La jurisprudencia ha declarado que son válidas, ello porque el artículo2413 permite la hipoteca incluso antes de que nazca la obligación principal,“La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hastacierto día. Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrásino desde que se cumpla la condición o desde que llegue el día; perocumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma de la

inscripción. Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o despuésde los contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba”.




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El segundo argumento es que estamos en el Derecho privado, en elque se puede hacer todo lo que no esté prohibido por las leyes, a la moral,el orden público o las buenas costumbres.

Además que el art. 2431 inc. 1º señala que la hipoteca podrálimitarse a una suma determinada, lo que es facultativo, no exige ladeterminación.

Algunos se oponen a la validez de esta cláusula, ya que iría en contrade la especialidad de la hipoteca.

Efectos de la hipoteca

Para estudiar sus efectos hay que distinguir:

Efectos respecto del inmueble hipotecado

La hipoteca se constituye sobre bienes inmuebles, pero existe el

denominado “efecto expansivo de la hipoteca”, en cuya virtud, ésta no soloafecta al bien inmueble hipotecado, sino que además afecta a:

1 Los inmuebles por destinación del art. 570, artículo 2420 “”La hipotecaconstituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellosse reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desdeque pertenecen a terceros”.

El efecto expansivo opera por la sola disposición de la ley, es decir,

no requiere cláusula alguna y afecta a los inmuebles por destinaciónexistentes al momento de constitución de la hipoteca como a los que seestablecen posteriormente.

2 Los aumentos y mejoras de la cosa hipotecada, artículo 2421.

3 Las rentas de arrendamiento de los bienes hipotecados, art. 2422 primera parte, no significa que el acreedor puede cobrar por sí las rentas, elacreedor puede embargar dichas rentas y aplicarlas a su crédito con

posterioridad para lo que requiere la mora del deudor.




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4 Las indemnizaciones debidas por los aseguradores, art. 2422, segunda parte, el dinero que pague la compañía de seguros pasa a ocupar el mismolugar que la cosa hipotecada, es decir, opera una subrogación real, según elartículo 555 del Código de Comercio la cosa materia del seguro essubrogada por la cantidad asegurada para los efectos de ejercitar sobre estelos privilegios e hipotecas constituidos sobre ellos, también en laexpropiación hay una subrogación la cosa expropiada.

Efectos respecto del constituyente

Analizaremos lo que sucede con las facultades propias del dominio.

Facultad de disposición: la hipoteca no limita la facultad dedisposición, el bien hipotecado puede volver a hipotecarse o puedeenajenarse, artículo 2415 “El dueño de los bienes gravados con hipoteca

podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquieraestipulación en contrario”, este artículo aplica el principio de la libredisposición de bienes, es una norma de orden público, no puede ser alterada

por las partes.

No se ve afectado el acreedor hipotecario, incluso en el evento deque existan nuevas hipotecas, ya que éstas prefieren según el orden de susinscripciones, y si la cosa se enajena, en virtud del derecho de persecución,

podrá perseguir la cosa en manos de quien se encuentre.

Se ha discutido si se pueden constituir otros derechos reales sobre lacosa hipotecada, el Código no regula esta situación, se sostiene que ello noes posible ya que puede implicar un menoscabo para el acreedor

hipotecario, pero otros sostienen lo contrario, argumentando lo siguiente:

1 Estamos en el Derecho privado y la constitución de otros derechos realesno está prohibida por la ley.

2 No se perjudica al acreedor hipotecario porque siempre primará lahipoteca, y los derechos reales que se constituyan estarán sujetos a lahipoteca, es decir, serían inoponibles al acreedor hipotecario.




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Facultad de uso y goce: el constituyente conserva la facultad de usar ygozar de la cosa, pero se limita esta facultad en términos de no causar dañoa la cosa y con ello al acreedor.

Según el artículo 2427, si la finca se pierde o deteriora en términosde no ser suficiente para la seguridad de la deuda el acreedor hipotecario

puede pedir:

1 Que se mejore la hipoteca.

2 Que se de otra seguridad equivalente, lo que implica otra cauciones comouna solidaridad, una fianza, etc.

3 En defecto de lo anterior, se demanda el pago inmediato, aunque esté pendiente el plazo, o implorar providencias conservativas que el casoadmita.

Efectos respecto del acreedor hipotecario

Al acreedor se le conceden una serie de derechos:

1 Derecho de persecución

2 Derecho de venta

3 Derecho preferente de pago


Derecho establecido en el artículo 2428 inciso 1º “La hipoteca da alacreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el quela posea, y a cualquier título que la haya adquirido”. Este derecho derivadel carácter de derecho real de la hipoteca, la que recae sobre la cosa sinrespecto a determinada persona.

Este derecho cobra importancia cuando es un tercero el que detenta

el dominio del bien hipotecado, ello sucede en los siguientes casos:




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1.1 Si se constituyó hipoteca para garantizar una deuda ajena.

1.2 Si se ha enajenado la cosa.

Por lo tanto debemos analizar el concepto de tercer poseedor que se pude definir como la persona que detenta a un título no precario la fincagravada con hipoteca sin que se haya obligado personalmente al pago de laobligación garantizada.

Son casos de terceros poseedores:

1 El adquirente de la finca gravada con hipoteca, se refiere al que compróuna finca ya hipotecada, éste es un tercer poseedor, es el adquirente a títulosingular, lo mismo sucede con el donatario de cosa hipotecada.

2 El segundo caso es la persona que constituye hipoteca sobre bien propio para garantizar una deuda ajena, artículo 2414 inc 2º, pero no hay acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ello,“Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad deuna obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste

no se ha sometido expresamente a ella.”

La acción de desposeimiento

Es el procedimiento que debe seguirse para hacer efectiva la garantíahipotecaria si existe un tercer poseedor. Es la forma en que se hace efectivasu responsabilidad.

El objeto de esta acción es poner a la finca en estado de ser realizada,

o ser subastada, está regulada en el CPC Título XVIII del Libro III:

- Se debe notificar al tercer poseedor, el que tendrá un plazo de 10 días paraque pague la deuda o abandone el bien raíz.

- Actitudes del tercer poseedor notificado:

1 Paga la deuda, si el tercer poseedor paga opera una subrogaciónlegal, por tanto se subroga en los mismos términos que el fiador en los

derechos del acreedor hipotecario para obtener el reembolso de lo pagado




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en contra del deudor personal, artículo 2429 inc 2º, se subroga por el totalde la deuda porque no tiene interés en la deuda.

2 Abandona la finca hipotecada, ello porque no está obligado personalmente, luego si abandona el bien raíz cesa su responsabilidad, perotiene algunos derechos en tal evento; derecho a recobrar la cosa pagándola,

pagando el crédito, intereses y costas antes de la subasta, art. 2426.

No paga ni abandona ni paga la finca, en estos casos procede eldesposeimiento, se le priva de la posesión del bien hipotecado por la fuerza

para pagar con ella al acreedor.

Derecho del tercero poseedor que pierde el bien y se le remata;conserva el derecho de dirigirse contra el deudor principal por laindemnización correspondiente la cual comprende los perjuicios como elvalor de la cosa los aumentos que haya hecho en el bien raíz, inc. final delart. 2429.

Casos en que cesa el derecho de persecución:

1 En la purga de la hipoteca, es decir, respecto del que adquiere la fincahipotecada en pública subasta por orden del juez.

2 El que adquiere la finca en virtud de una expropiación, en tal caso eldominio se adquiere en virtud de un título y modo originario, es decir singravámenes y el acreedor hipotecario se hará pago con la indemnizaciónque pague el expropiante.

Derecho de venta

Es el derecho a vender la cosa hipotecada y pagarse con lo que ella produzca, según el artículo 2424 “El acreedor hipotecario tiene parahacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que elacreedor prendario sobre la prenda”, es decir, se venden los bienes en

pública subasta ordenada por el juez, el remate se efectúa el día designado por el juez previa publicación de avisos.




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Derecho preferente de pago

La hipoteca goza de una preferencia de tercera clase, es un crédito privilegiado, art. 2425, 2470 y 2477.

La pluralidad de hipotecas;

Ella es permitida, sabemos que el art. 2415 permite establecer sobreel mismo bien varias hipotecas.

En caso de pluralidad de hipotecas éstas prefieren unas otras en elorden de sus fechas; la fecha de la hipoteca será la de la correspondienteinscripción.

Las hipotecas de su misma fecha prefieren entre sí según el ordenmaterial de la inscripción. El conservador debe inscribirlas en la medidaque se le presentan indicando la hora, ello será anotado en el Repertorio,art. 17 y 24 del Reglamento del Conservador.

Posposición de hipotecas

Es el acto por el cual un acreedor hipotecario renuncia al derecho preferente de pago autorizando que otra hipoteca se pague con anterioridada la suya, se trata de una aplicación del art. 12 del C.C., el único afectadoserá el renunciante y no está prohibida por la ley su renuncia.

Extinción de la hipoteca;

La hipoteca se puede extinguir por vía consecuencial o por vía principal.

Por vía consecuencial; la hipoteca se extingue cada vez que seextingue la obligación principal, en aplicación de “lo accesorio sigue lasuerte de lo principal, por lo tanto, si hay nulidad del contrato principal ello

provocará la nulidad de la hipoteca.




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Por vía principal; se extingue la hipoteca pero no se extingue laobligación principal, art. 2434, ello ocurre en los siguientes casos:

1 Por la resolución del derecho del constituyente, art. 2434 inc. 2º enrelación con el art. 2416.

2 Por el evento de la condición resolutoria, art. 2434 inc. 2º, parte final.

3 Por la llegada del plazo, art. 2434 inc. 3º, en el caso de prórroga del plazo entre el acreedor hipotecario y el deudor debe distinguirse;

- Si la hipoteca la constituyó el propio deudor, no se extingue lahipoteca, dado que son las mismas partes las que convienen en la prórroga.

- Si la constituyó un tercero, en caso de prórroga se extingue lahipoteca, se debe aplicar art. 1649, salvo que se acceda a la ampliación del

plazo.

4 Por la confusión, la doctrina señala que es difícil su ocurrencia, una persona llega a ser acreedor hipotecario de su propia finca, por ejemplo si

el padre fuese el acreedor hipotecario y el hijo el deudor, y luego al fallecer el padre le sucediese el hijo.

5 Por expropiación por causa de utilidad pública, con ello no se afecta alacreedor porque él se puede dirigir en contra de la indemnización de

perjuicios que ocupa el lugar del inmueble hipotecado, es un caso desubrogación real.

6 Por la cancelación del acreedor, ésta es la regla general, se rige por el inc.

final del art. 2434 “por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”. Enrelación a este punto se incluye la remisión del acreedor, esto es, si éste

perdona la deuda deberá cancelarla.

7 Por la purga de la hipoteca, según el inc. 2º del art. 2428 el acreedor nogoza del derecho de persecución, contra el tercero que adquiere la fincahipotecada en pública subasta ordenada por el juez.

Sus requisitos son;




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7.1 Pública subasta ordenada por el juez.

7.2 Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, la primeranotificación se realiza en forma personal, las demás, por cédula. Si no soncitados los acreedores hipotecarios las hipotecas que tengan en el bien raíz

permanecen, por tanto, el acreedor hipotecario que no fue citado puedeejercer su derecho de persecución y podrá dirigirse en contra de la finca, elnuevo adquirente adquiere la finca con hipoteca.

7.3 Transcurso del término de emplazamiento, una vez notificado losacreedores hipotecarios debe transcurrir el término de emplazamiento, 15días hábiles, dicho plazo debe transcurrir como mínimo entre la fecha de lacitación a los acreedores y la fecha de la subasta. Si no se respeta el plazono se purga la hipoteca y si no se purga la hipoteca el que adquiere la fincala adquiere con la hipoteca.

7.4 Luego de la subasta los fondos se consignan a la orden del tribunal ylos acreedores hipotecarios son cubiertos con el producido en el orden quecorresponda, art. 2428 .

Cumplidos todos estos requisitos se extingue la hipoteca, aunque loscréditos no se hayan pagado íntegramente con el producto de los fondos delremate. El adquirente de la finca solicita al juez la cancelación de lahipoteca, el juez así los dispondrá, la resolución se notifica al Conservador

para que lleve a cabo la cancelación.

El saldo que reste, podrá exigirse su pago con arreglo al derecho de prenda general.

El art. 492 del CPC ha modificado en esta materia al C.C., permitiendo que los acreedores de grado preferente puedan dejar subsistentes sus hipotecas si se reúnen los siguientes requisitos:

1 Si la finca es sacada a remate por un acreedor posterior.

2 Los créditos de los acreedores preferentes no deben estar devengados.

3 El remate produzca lo necesario para satisfacer al acreedor que provoca

el remate.




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Si el acreedor preferente nada dice durante el término deemplazamiento, se entiende que opta por pagarse con el precio del remate.

No procede este derecho de los acreedores precedentes: si la acciónse dirige en contra de un tercero diverso del deudor y si no se realiza lasubasta por falta de postores.




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VI EL COMODATO

Concepto

Se encuentra definido en el inc. 1º del artículo 2174 “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una parte entrega a la otragratuitamente una especie mueble o raíz para que haga uso de ella y concargo de restituir la misma especie, después de terminado el uso”.

El comodato es el préstamo de uso.

Características

Presenta las siguientes características:

1 Es unilateral, se obliga una sola parte; el comodatario, se obliga a restituir la cosa, pero puede originarse un sinalagmático imperfecto.

2 Es gratuito, la gratuidad es un elemento de la esencia del contrato.

3 Es real, el artículo 2174 en su inciso 2º habla de tradición pero debe decir entrega, este contrato se perfecciona por la entrega, “Este contrato no se

perfecciona sino por la tradición de la cosa.”

4 Es típico, regulado en el Título XXX del Libro IV, art. 2174 a 2195.

5 Es principal.

7 Es un título de mera tenencia, el comodatario es un mero tenedor ya quereconoce dominio ajeno.

8 Es intuito personae

Las partes del comodato

Son el comodante y el comodatario.




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El comodante es aquel que confiere el uso de la cosa, generalmentees el dueño, aunque es válido el comodato de cosa ajena.

El comodatario, es el beneficiario con el uso de la cosa, asume laobligación de restituirla.

Cosas susceptibles de comodato

El comodato puede recaer sobre cosas muebles e inmuebles, art.2174, pero agrega la doctrina, por regla general, siempre que no seanconsumibles, porque debe restituirse la misma cosa recibida.

Pueden darse un comodato tanto las cosas propias como las ajenas,es decir es válido el comodato sobre cosa ajena sin perjuicio de losderechos del dueño, al que le es inoponible y puede deducir la acción de

precario contra el comodatario, el comodatario no tiene acción de perjuicios contra el comodante, salvo que éste haya sabido que la cosa eraajena y no lo haya advertido al comodatario, artículo 2188.

Prueba del comodato

Materia regulada en el artículo 2175, el contrato de comodato podrá probarse por testigos cualquiera que sea el valor de la cosa prestada, ésta esuna excepción a las limitaciones de prueba testimonial.

Efectos del comodato

Son los derechos y obligaciones que genera, debido a que es uncontrato unilateral, analizaremos las obligaciones del único obligado, estoes, el comodatario:

1 Obligación de conservar la cosa.

2 Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o según su usoordinario.

3 Obligación de restituir la cosa.




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1 Obligación de conservar la cosa

Debe restituirse la misma cosa recibida y debe emplearse en sucustodia, el cuidado debido, responde de culpa levísima porque el contratocede en beneficio exclusivo del comodatario, artículo 1547, en relacióncon el 2178 “El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en laconservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima”. Si elcomodato resulta útil a ambas partes se responde de culpa leve.

En doctrina se señala que el comodato podría beneficiar sólo alcomodante en el caso de un comodato sobre un perro que deberá cuidar elcomodatario y entrenarlo.

El comodatario responde de los deterioros de la cosa que provengande su culpa, salvo que el deterioro provenga de la naturaleza del usolegítimo de la cosa o del caso fortuito, si el deterioro es tal que la cosa nosea susceptible de emplearse en su uso ordinario puede exigir el comodanteel precio anterior de la cosa abonando su propiedad al comodatario.

El art. 2178 establece cuatro casos en que el comodatario responde

del caso fortuito;

Nº 1 Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado surestitución, a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o lamora.

Nº 2 Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque sealevísima, en realidad no se trata de una verdadera excepción puesto que el

caso fortuito debe ser imprevisto e irresistible.

Nº 3 Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada ola suya, ha preferido deliberadamente la suya.

Nº 4 Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos.




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2 Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o según su usoordinario

Prima la autonomía de la voluntad, son las partes las que determinanel uso de la cosa objeto del comodato, a falta de estipulación deberá usarsela cosa del modo que ordinariamente corresponda a las de su clase, artículo2177 inc. 1º, agrega el inc. 2º “En caso de contravención, podrá elcomodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata,aunque para la restitución se haya estipulado plazo.”

3 Obligación de restituir la cosa

El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempoconvenido y a falta de convención después del uso para el que fue prestada,art. 2180 inc. 1º, solo por excepción el comodante podrá reclamar anticipadamente la restitución de la cosa en los siguientes casos señaladosen el inc. 2º:

Si muere el comodatario salvo que se haya prestado la cosa para un

servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse.

Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de lacosa por ejemplo.

Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el que se ha prestadola cosa.

El comodatario no puede excusarse de restituir la cosa, salvo en los

siguientes casos:

1 Derecho legal de retención, esto es para la seguridad de lasindemnizaciones que pueda deberle el comodante, art. 2193.

2 Si la cosa fue vendida, hurtada o robada, inc. 2 y siguientes del art. 2183“Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario quelo sabe y no lo denuncia al dueño, dándole un plazo razonable parareclamarla, se hará responsable de los perjuicios que de la restitución se

sigan al dueño. Y si el dueño no la reclamare oportunamente, podrá hacerse




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la restitución al comodante. El dueño por su parte tampoco podrá exigir larestitución sin el consentimiento del comodante, o sin decreto del juez.

3 Debe suspenderse la restitución si por orden judicial se embarga la cosa.

4 Se suspende la restitución de toda especie de arma ofensiva y de toda otracosa de que se sepa se trata de hacer un uso criminal, pero deben ponerse adisposición del juez, inc. 1º del art. 2184.

5 Se suspende la restitución si el comodante ha perdido el juicio y no tienecurador, inc. 2º del art. 2184.

6 Cesa la obligación de restituir la cosa si el comodatario descubre que esel verdadero dueño de la cosa prestada, art. 2185, si el comodante le discuteel dominio debe efectuarse la restitución salvo que se pruebe breve ysumariamente que la cosa prestada le pertenece.

A quién se debe restituir

Se debe restituir la cosa:

1 Al comodante, que puede ser o no el dueño.

2 A la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre, art. 2181 inc.1º.

Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con

permiso de su representante legal, será válida su restitución al incapaz, art.2181 inc. 2º, norma que se refiere a un incapaz relativo, porque sólo a estosse les puede autorizar, los incapaces absolutos actúan sólo representados.

Acciones del comodante para exigir la restitución

Posee el comodante dos acciones.

1 La acción de restitución que emana del comodato, es una acción personalque se dirige sólo en contra del comodatario o de sus herederos.




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2 La acción reivindicatoria que corresponde al comodante dueño de la cosa,es una acción real porque emana de un derecho real, se puede ejercer encontra de cualquier persona.

La importancia de esta segunda acción se aprecia si la cosa pasó amanos de terceros, o sea, si se enajenó, porque si el comodatario ya notiene la cosa ya no sirve la primera acción.

Obligaciones del comodante

Sabemos que el único obligado es el comodatario, pero el comodato puede pasar a ser sinalagmático imperfecto, en cuyo caso el comodantetiene dos obligaciones:

1 Indemnizar perjuicios.

2 Pagar los gastos de conservación.

1 Indemnizar perjuicios

Eventualmente el comodante tiene la obligación de indemnizar alcomodatario por los perjuicios ocasionados por la mala calidad o condiciónde la cosa prestada, reuniéndose las siguientes circunstancias del art. 2192:

1ª Que sea de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar daños.

2ª Que hay sido conocida y no declarada por el comodante.

3ª Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.

En virtud del “derecho legal de retención” del art. 2193, elcomodatario retiene la cosa porque se le debe indemnización por parte delcomodante, tiene el objeto de garantizar el pago de las indemnizaciones

que se deban.




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2 Obligación de pagar las expensas de conservación de la cosa, art. 2191“El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensasque sin su previa noticia haya hecho para la conservación de la cosa, bajolas condiciones siguientes: 1ª Si las expensas no han sido de las ordinariasde conservación, como la de alimentar al caballo; 2ª Si han sido necesariasy urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, yse presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubieradejado de hacerlas”.

La transmisión de los derechos y obligaciones de las partes

La regla general es que “el que contrata para sí contrata para susherederos”, es decir, el heredero sucede en las relaciones jurídicas alcausante.

Los derechos y obligaciones que surgen del comodato se transmitena los herederos de las partes. No se extingue el comodato por elfallecimiento del comodante, pero si se extingue en caso de muerte delcomodatario, salvo que la cosa haya sido prestada para un servicio

particular que no puede suspenderse ni diferirse, art. 2186, art. 2190 enrelación con el art. 2180 inc. 2º Nº 1.

Comodato precario

El comodato toma el nombre de precario si el comodante se reservala facultad de pedir la restitución de la cosa en cualquier momento.También toma el título de precario si no se presta la cosa para un servicio

particular ni se fija tiempo para su restitución, art. 2194 en relación con elart. 2195 inc. 1º.

El precario

Es una situación de hecho que la ley asimila al comodato precario, pero en realidad no se trata de un contrato.




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Se define en el inc. 2º del art. 2195, constituye también precario latenencia de una cosa ajena, sin ningún título que lo justifique, y que estolerado por el dueño o se verifica por ignorancia suya.

La acción de precario tiene por sujeto activo al dueño de la cosa, elque deberá probar en primer lugar, que es el titular del derecho de dominioy en segundo término que el demandado tiene o detenta la cosa sin previotítulo y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

El juicio se sujeta a las reglas del juicio sumario, art. 680 Nº 6 delCPC.




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VII EL MUTUO

Concepto

Está definido en el art. 2196 “El mutuo o préstamo de consumo es uncontrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosasfungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo genero o calidad”.

Características

Presenta este contrato las siguientes características:

1 Es un contrato unilateral, solamente resulta obligado el mutuario que esaquel que recibe la cosa. El mutuante es el que entrega la cosa.

2 Es un contrato gratuito, si nada se dice el mutuo no devenga intereses. Sidevenga intereses es oneroso porque en ese caso surte utilidad para ambas

partes, art. 2205. Si el mutuo constituye una operación de crédito de dinero

pasa a tomar el carácter de oneroso.

3 Es un contrato real, art. 2197, si el mutuo constituye una operación decrédito de dinero el contrato puede ser consensual, art. 1º inc. 1º de la Ley

Nº 18.010 “Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cualesuna de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y laotra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra laconvención”.

4 Es principal.

5 Es un contrato nominado, Título XXXI del Libro IV, art. 2196 a 2209.

6 Constituye un título traslaticio de dominio, lo que lo distingue delcomodato, porque aquí el mutuante se desprende del dominio de la cosa,

por tanto el mutuario se hace dueño de la misma, art. 2197 “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradicióntransfiere el dominio”.




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Cosas susceptibles de mutuo

Debe tratarse de cosas fungibles, lo que lo distingue del comodatodado que en éste se debe devolver la misma cosa. En el mutuo, al recaer éste sobre cosas fungibles se puede devolver otras de igual poder liberatorio, típico ejemplo es el dinero.

Capacidad de las partes

Al mutuante se le exige capacidad de enajenar, es decir, debe ser dueño de las cosas objeto del mutuo.

Si el mutuante no es dueño, el mutuo no transfiere el dominio de lascosas, el verdadero dueño conserva su dominio. Si la cosa se presta por elque no tiene derecho de enajenar se podrán reivindicar las especies,mientras conste su identidad, inc. 1º del art. 2202

Si desaparece su identidad se aplica el inc. 2 del art. 2202, hay quedistinguir si el mutuario está de buena o mala fe, esto es, si sabía o no que

la cosa prestada era ajena.

Se sanciona al que recibe las cosas de mala fe, debe pagar elmáximo de los intereses que la ley permite estipular.

Si estaba de buena fe debe pagar los intereses estipulados.

En definitiva el mutuo de cosas ajena es válido, sin perjuicio de losderechos del verdadero dueño.

En relación al mutuario, éste debe ser capaz de obligarse so pena denulidad del contrato.

Efectos del mutuo

Por tratarse de un contrato unilateral, los efectos se reducen a lasobligaciones del mutuario.

Obligaciones del mutuario




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El mutuario debe restituir otras tantas cosas de igual género ycalidad.

Forma de efectuar la restitución

Debemos distinguir entre el mutuo de dinero y el de cosas diversas aldinero.

1 Mutuo de dinero;

Está regulado por la Ley Nº 18.010 de Operaciones de Crédito deDinero, antiguamente se aplicaba el art. 2199 del C.C, actualmentederogado, en cuya virtud se debía restituir la misma suma prestada, esdecir, se aplicaba el principio nominalista, esta norma fue derogada, hoyestá vigente la Ley Nº 18.010 de 1981, la que en su art. 1º prescribe que“Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las

partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto a aquel en que se celebra la convención”.

El mutuo es real, pero puede ser consensual, dado que el mutuante se puede obligar a entregar una cantidad de dinero en un momento posterior alde celebración de la convención.

El 12 de la ley 18010 establece que la gratuidad no se presume, por tanto, si no se pactan intereses expresamente, se deberán los interesescorrientes.

El art. 6 inc. 4º fija el interés máximo convencional; no puede

exceder en más de un 50% al interés corriente, si no se respeta este límite,se tendrá por no escrito y se rebaja el interés hasta el interés corriente, art.8.

Según el art. 11, solo pueden pactarse intereses en dinero.

El art. 2208 establece un efecto a raíz del cual algunos entienden quese trata de un caso de obligación natural no regulado en el art. 1470, de ahíque entienden que dicha norma no sería taxativa, “Si se han pagado

intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse alcapital.”




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El art. 2209 repite la presunción de pago del art. 1595 inc. 2º

2 Mutuo de otras cosas fungibles, diversas al dinero;

Este mutuo se regula en el CC, art. 2198, debe restituirse igualcantidad de cosas de igual género y calidad, sea que el precio de ellas hayasubido o bajado en el intervalo. Si ello no es posible o no lo exigiere elacreedor deberá pagarse lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en quedebe hacerse el pago.

Época de la restitución

La obligación del mutuario es una obligación a plazo, es decir, debemediar un tiempo entre la entrega y restitución. Dicho tiempo es fijado por las partes.

Si se trata de cosas fungibles que no sean de dinero, debe realizarsela restitución en la época estipulada, pero si nada se ha establecido, enningún caso podrá exigirse la restitución dentro de los 10 días subsiguientes

a la entrega, art. 2200.

Si se hubiese pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, el juez fijará un término o un plazo, atendida las circunstancias, art. 2201,norma interesante ya que el plazo judicial es una excepción.

Respecto al mutuo de dinero, según el art. 13 de la Ley Nº 18.010,debe estarse al plazo pactado, a falta de éste “sólo podrá exigirse el pagodespués de diez días contados desde la entrega. Esta regla no es aplicable a

los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra maneraexpresan ser pagaderos a su presentación.

Anticipo del pago

Según el art. 2204 del C.C. es posible adelantar el pago, siempre queno se hayan pactado intereses. El fundamento de lo anterior radica en queel plazo en el mutuo es un beneficio para ambas partes.




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Si hay intereses no se puede anticipar el pago, el interés es el provecho que obtiene el mutuante como precio del capital entregado almutuario, se devengan según el tiempo pactado para el préstamo, luego sise anticipa el pago, la cantidad de intereses será menor, por tanto se

perjudicaría al mutuante.

La Ley Nº 18.010 regula esta materia en el art. 10.

El anatocismo

El C.C. prohibía el anatocismo, actualmente la norma que lo prohibíaestá derogada. En el mutuo de dinero, según el art. 9º de la ley Ley Nº18.010, se permite expresamente el anatocismo.

Obligaciones del mutuante

Por regla general, no tiene ninguna obligación, el único obligado esel mutuario. Sin perjuicio de lo anterior, el mutuo puede ser un contrato

sinalagmático imperfecto, puede nacer como unilateral pero la parte que noresultó obligada pasará a estarlo.

Podrá el mutuante estar obligado a indemnizar los perjuicioscausados por los daños inferidos por la mala calidad o los vicios ocultos dela cosa prestada, el art. 2203 se remite al art. 2192 que se refiere alcomodato.




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VIII EL DEPÓSITO

Concepto

Lo define el inc. 1º del art. 2211 “Llámase en general depósito elcontrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encargade guardarla y de restituirla en especie”.

La expresión depósito abarca tanto al contrato como a la cosadepositada, inc, 2º del art. 2211.

Características

El depósito es un:

1 Contrato unilateral, sólo resulta obligado el depositario; debe restituir lacosa, sin perjuicio de la posibilidad del sinalagmático imperfecto.

2 Contrato gratuito, por regla general, ya que cede en utilidad deldepositante.

3 Contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa art. 2212 “Elcontrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa aldepositario”. Puede hacerse la entrega de cualquier modo se que setransfiera la tenencia de la cosa que se deposita, pueden las partes convenir que una de ellas retenga como depósito la cosa que estaba en su poder por

otra causa, art. 2213.

4 Contrato principal.

5 Contrato típico, regulado en el Título XXXII del Libro IV, art. 2211 a2257.

6 Un título de mera tenencia.

Partes




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Las partes son:

El depositante, es la persona que confía la cosa depositada.

El depositario, es aquel que recibe la cosa.

Clasificación del depósito

El depósito se clasifica en depósito propiamente dicho, y en depósito judicial o secuestro. A su vez el depósito propiamente dicho se clasifica envoluntario y necesario y en regular e irregular.

Depósito propiamente dicho

El depósito propiamente dicho se clasifica en voluntario o necesariosegún si el depositante puede o no elegir al depositario.

Depósito propiamente dicho voluntario

Es aquel en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporalmueble para que la guarde y la restituya en especie, a voluntad deldepositante, art. 2215.

Requisitos de la cosa depositada

La cosa depositada debe reunir los siguientes requisitos:

1 Debe ser una cosa corporal, art. 2211.

2 Debe ser mueble, art. 2215, por lo tanto, se excluyen los inmuebles. Eldepósito de bienes inmuebles es un contrato innominado.

Prueba del depósito voluntario




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Según las reglas generales si la cosa depositada tiene un valor superior a 2 UTM debe constar el contrato por escrito, en caso contrario,será inadmisible la prueba testimonial, pero a falta de acto escrito serácreído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo deldeposito, sea en cuanto a la cosa depositada o al hecho de la restitución, art.2217.

Efectos del depósito

Nos referimos al conjunto de derechos y obligaciones que emanandel contrato.

El único obligado es el depositario, el que se obliga a:

1 Guardar la cosa

2 Restituir la cosa

1 Guardar la cosa con la debida fidelidad, este contrato cede en provecho o

utilidad del depositante, luego se responde de culpa lata, pero se agrava suresponsabilidad pasando a responder de la culpa leve en dos casos: primerosi se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido que se le prefiera a otra

persona para depositario, segundo, si tiene algún interés personal en eldepósito, sea porque se le permite usar de la cosa en ciertos casos, sea

porque se le concede remuneración, en estos casos, el contrato pasa a ser oneroso, art. 2222.

El depositario al guardar la cosa no puede hacer uso de ella, salvo

consentimiento del depositante, art. 2220 inc. 1º.

Según el art. 2223, el depositario debe respetar los sellos ycerraduras del bulto que contiene la cosa, si por su culpa se han roto lossellos o forzado las cerraduras se estará a la declaración del depositantesobre el número y calidad de las especies depositadas, si no hay culpa, encaso de desacuerdo será necesaria la prueba, se presume la culpa deldepositario en todo caso de fractura o forzamiento, art. 2224 inc. 2º.

Si es un depósito de confianza, el depositario no debe revelar elsecreto de la cosa ni podrá ser obligado a revelarlo art. 2225.




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En caso de pérdida de la cosa, si ella obedece a caso fortuito o fuerzamayor se extingue la obligación de restituir, salvo que el caso fortuitosuceda durante la mora del deudor. Si la cosa se perdió por actos de untercero y el depositario ha obtenido indemnización de perjuicios, deberárestituir al depositante lo que se le haya dado, art. 2230.

2 Obligación de restituir, se debe restituir la cosa en especie y a voluntaddel depositante, art. 2215, debe restituirse la cosa con todos sus accesoriosy frutos, art. 2229.

Se trata de una obligación transmisible, art. 2231 “Si los herederos,no teniendo noticias del depósito, han vendido la cosa depositada, eldepositante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acciónreivindicatoria o siendo ésta ineficaz) podrá exigirles que le restituyan loque hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones que envirtud de la enajenación les competan”.

Los gastos de la entrega corresponden al depositante, ello es unaexcepción a que los gastos son de cuenta del deudor, pero se justifica ya

que en el depósito, por regla general, el único beneficiado es el depositante,art. 2232.

La restitución debe hacerse, según el art. 2226 a voluntad deldepositante, agrega el inc. 2º “Si se fija tiempo para la restitución, estacláusula será sólo obligatoria para el depositario, que en virtud de ella no

podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado; salvo en los casosdeterminados que las leyes expresan”, es decir, si la cosa peligra en su

poder o si se causa perjuicio al depositante, inc. 2º del art. 2227.

El art. 2233 hace aplicable al depósito los art. 2181 a 2185 delcomodato, es decir, el depositario puede negarse a restituir en las mismascircunstancias que el comodatario.

Obligaciones del depositante

En principio, el depositante no tiene obligaciones, eventualmente el

depósito puede derivar en un contrato sinalagmático imperfecto y puedeverse obligado a pagar al depositario los gastos de conservación de la cosa




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y en segundo lugar, indemnizar los perjuicios que haya ocasionado latenencia de la cosa art. 2235.

Goza el depositario del “derecho legal de retención” para garantía deestas obligaciones, no tiene la obligación de restituir las cosas mientras nose le pague lo debido.

El depósito irregular

Concepto

El depósito irregular es aquel que versa sobre cosas fungibles y enque el depositario no se obliga a restituir en especie, sino otras cosas delmismo género y calidad.

Muy utilizado por los bancos, se le aplican las normas de la Ley deOperaciones de Crédito de Dinero.

Según el art. 2221 “En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada

cuya llave tiene el depositante, o con otras cauciones que hagan imposibletomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo, y eldepositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.”

Características del depósito irregular

1 No debe restituirse la cosa en especie, sino otras del mismo género ycalidad.

2 El depositario se hace dueño de la cosa, en este caso el depósito es untítulo traslaticio de dominio igual que el mutuo.

Diferencias entre el depósito irregular y el mutuo

En el mutuo existe un plazo pendiente para solicitar la restitución, enel depósito irregular no hay plazo, debe restituirse a voluntad del

depositante, esto es, cuando él lo requiera, pero en los depósitos a plazo




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puede pactarse que no se podrá pedir la restitución sino una vez vencido un plazo.

El depósito es un contrato de confianza, lo que no sucede en elmutuo.

El depósito necesario

Es aquel en que la elección del depositario no depende de la librevoluntad del depositante, como en el caso de incendio, ruina, saqueo u otracalamidad semejante, art. 2236.

Según el art. 2240 se aplican al depósito necesario las reglas deldepósito voluntario, salvo en lo siguiente:

1 En conformidad al art. 2237 no se aplican las limitaciones de la pruebatestimonial para acreditar el hecho del depósito, la naturaleza, calidad ycantidad de las cosas depositadas, “Acerca del depósito necesario esadmisible toda especie de prueba”.

2 El depositario responde sólo de culpa leve, art. 2239.

Secuestro

Está definido en el art. 2249, “Es el depósito de una cosa que sedisputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al queobtenga una decisión a su favor”. El depositario recibe la denominación

especial de secuestre”.

Clasificación del secuestro

El secuestro puede ser convencional o judicial, art. 2252.

El secuestro convencional es un acuerdo de voluntades, se constituye por el solo consentimiento de las personas que se disputan el objeto

litigioso.




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El secuestro judicial se constituye por decreto judicial, y no hamenester otra prueba.

Regulación normativa

Se aplican las normas del depósito, ya que es una especie dedepósito, además las normas del CPC en el caso del secuestro judicial. Sin

perjuicio de lo anterior, existen particularidades en el secuestro que lodistinguen del depósito propiamente dicho:

1 El secuestro puede recaer sobre bienes raíces, art. 2251.

2 En el depósito la restitución es a voluntad del depositante, en cambio, enel secuestro la restitución se realiza cuando lo determina el juez, se exigesentencia firme ejecutoriada de adjudicación, salvo acuerdo de las partes odecreto judicial según sea el secuestro convencional o judicialrespectivamente. Además, existe una excepción si el secuestre debe, por una necesidad imperiosa, deshacerse de la cosa, de que dará aviso a losdepositantes o al juez, según la clase de secuestro, para que disponga surelevo, art. 2256.

3 El depositario debe restituir la cosa al depositante o a quien pueda recibir en su nombre, en cambio, el secuestre debe restituir la cosa al adjudicatario,art. 2257 inc. 1º.

El secuestre tiene las obligaciones del depositario; guardar la cosa yrestituirla.

Si el secuestre pierde la tenencia de la cosa podrá reclamarla contra

toda persona, incluso respecto de cualquier depositante que la haya tomadosin el consentimiento del otro o sin decreto del juez, art. 2254.

El secuestre de un inmueble tiene las facultades y deberes de unmandatario, y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario, art.2255.

El secuestro judicial




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Se ha señalado que es aquel que se constituye por decreto judicial, sele aplican las normas del CPC, en dicho código aparece dentro de lasmedidas precautorias.

Procedencia

Si existe temor que la cosa se pierda en manos del que la tiene en su poder, art. 291 del CPC. El art. 901 del C.C. lo hace procedente en laacción reivindicatoria si existe temor que la cosa se pierda o deteriore enmanos del poseedor.

Según el art. 2251 el secuestro puede recaer sobre bienes muebles einmuebles, pero el judicial sólo puede recaer sobre bienes muebles. El art.2251 es aplicable al secuestro convencional.

El secuestre administra los bienes secuestrados, puede vender conautorización judicial, los bienes sujetos a corrupción o susceptibles de un

próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa, art.483 del CPC.

Debe además, rendir cuenta de su administración, art. 514 del CPC ytiene derecho a remuneración que fija el juez, teniendo en consideración laresponsabilidad y el trabajo que el cargo le haya impuesto, art. 516 delCPC.




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LA PRENDA

Concepto

Se encuentra definida en el art. 2384 inc. 1º “Por el contrato deempeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para laseguridad de su crédito”.

La voz prenda, jurídicamente tiene tres acepciones:

1 Designa el contrato de prenda.2 Indica la cosa empeñada, inc. 2º “La cosa entregada se llama prenda”.3 Designa el derecho real del acreedor prendario.

Paralelo entre la prenda y la hipoteca

Entre estas dos instituciones existe una serie de semejanzas ydiferencia, sólo indicaremos las más relevantes:

Semejanzas:

1 Ambas son cauciones reales.

2 Son derechos reales.

3 Ambas otorgan preferencias para su pago.

Diferencias:

1 La prenda recae sobre bienes muebles y la hipoteca, por regla general,sobre bienes inmuebles.

2 En la prenda tradicional, el bien es entregado al acreedor y en la hipoteca, permanece en poder del deudor.

3 La prenda goza de preferencia de segunda clase, la hipoteca es un crédito privilegiado de tercera clase.




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Características

Distinguiremos sus características como derecho y como contrato.

Características de la prenda como derecho:

1 Es un derecho real, por lo tanto, se encuentra enunciado en el art. 577.

2 Es un derecho mueble, ya que recae sobre bienes muebles.

3 Es un derecho indivisible, según el art. 2405 “La prenda es indivisible.En consecuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podrá

pedir la restitución de una parte de la prenda, mientras exista una partecualquiera de la deuda; y recíprocamente, el heredero que ha recibido sucuota del crédito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras suscoherederos no hayan sido pagados”. Norma que debe relacionarse con el

Nº 1 del art. 1526.

4 Goza de preferencia especial de segunda clase.

5 Es un derecho accesorio.

Características de la prenda como contrato:

1 Es un contrato unilateral, sin perjuicio de la posibilidad del sinalagmáticoimperfecto. El único obligado es el acreedor prendario.

2 Es gratuita si el deudor no obtiene beneficios con la prenda, en casocontrario, será onerosa. Será onerosa si se entregó un crédito al deudor y en

garantía del cumplimiento se constituyó la prenda, pero si ésta la constituyóun tercero, es gratuita43.

3 Es real, se perfecciona con la entrega de la cosa, art. 2384 en relación conel 2386, según este último “Este contrato no se perfecciona sino por laentrega de la prenda al acreedor”. Lo anterior sin perjuicio de las prendasespeciales.

4 Es accesoria, art. 2385 “El contrato de prenda supone siempre una

obligación principal a que accede”.43 BARCIA LEHMANN, Rodrigo, obra citada, p. 208.




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5 Es un contrato nominado, a él se refiere el título XXXVII del Libro IVdel C.C.

6 Es un título de mera tenencia, el acreedor prendario reconoce dominioajeno.

Partes

Las partes de la prenda son el acreedor prendario y el deudor.

Acreedor prendario es el que recibe la cosa empeñada, el inc. finaldel art. 2384 prescribe “El acreedor que la tiene se llama acreedor

prendario”.

Deudor es aquel que garantiza la obligación principal con la prendaque se entrega al acreedor.

Cosas susceptibles de prenda

La prenda recae sobre bienes muebles, pero deben ser presentes,recuérdese que la cosa debe entregarse al acreedor, establece el art. 2389“Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será necesarioque el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el título,

prohibiéndole que lo pague en otras manos”.

Quién puede constituir la prenda

La prenda puede ser constituida por el propio deudor o por un

tercero, art. 2388 “La prenda puede constituirse no solo por el deudor sinoque por un tercero cualquiera, que hace este servicio al deudor”.

Prenda de cosa ajena

La prenda de cosa ajena es válida, si bien es cierto que el art. 2387exige para empeñar una cosa, facultad para enajenarla, aquella posibilidades reconocida en forma expresa por el art. 2390 “Si la penda no perteneceal que la constituye, sino a un tercero que no ha consentido en el empeño,

subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueño; a menosque el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por fuerza, o perdida, en




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cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el artículo 2183”,recuérdese que en la hipoteca el punto es discutido ya que falta una normasimilar en ese contrato.

Cláusula de garantía general

La doctrina mayoritaria44 niega la procedencia de la cláusula degarantía general en la prenda, ello porque:

1 Por el tenor del citado art. 2385 que exige una obligación principal.

2 La jurisprudencia ha concluido que la prenda no puede recaer sobre unacosa futura ni sobre sumas indeterminadas de dinero, ya que la cosaempeñada debe entregarse al acreedor prendario.

3 En la mayoría de las prendas especiales se permite esta cláusula, peroesas prendas no son contratos reales.

4 Va en contra del principio de la especialidad de la prenda, el que debeentenderse en similar sentido al estudiado a propósito de la hipoteca.

Efectos de la prenda

Ya se ha establecido que el único obligado es el acreedor prendario, por ello, en principio, sus efectos se constituyen por el conjunto dederechos y obligaciones de éste.

Obligaciones del acreedor prendario

Éstas son:

1 Conservar la cosa empeñada.2 No usar la prenda.3 Restituir la prenda.

1 Obligación de conservar la cosa empeñada

44 BARCIA LEHMANN, Rodrigo, obra citada, pp. 208 y 209.




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Debe guardar y conservar la cosa como un buen padre de familia, esdecir, responde de culpa leve, responderá de los deterioros que la prendasufra por su hecho o culpa, art. 2394.

2 Obligación de no usar la prenda

El acreedor no puede servirse de la prenda sin el consentimiento deldeudor. La ley le impone las mismas obligaciones que las del merodepositario, art. 2395, según el inc. final del art. 2396 si el acreedor abusade la prenda, pierde su derecho de prenda y podrá pedirse la restitucióninmediata.

3 Obligación de restituir la prenda

Obligación regulada en el art. 2403, debe el acreedor restituir la prenda con los aumentos que ha recibido de la naturaleza o del tiempo, podrá imputar los frutos al pago de la deuda dando cuenta de ellos yrespondiendo del sobrante.

Derechos del acreedor prendario

Es titular de los siguientes derechos:

1 Derecho de retención.2 Derecho de persecución.3 Derecho de venta.4 Derecho de preferencia.5 Derecho a ser indemnizado.6 Derecho de enajenación.

1 Derecho de retención

Podrá el acreedor retener la prenda hasta el cumplimiento de laobligación garantizada, art. 2396. Para que el deudor pueda exigir larestitución deberá cumplir íntegramente con su obligación, esto es, capital,intereses y gastos en que haya incurrido el acreedor en la conservación dela prenda, ello deriva del carácter indivisible de la prenda.




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Por excepción, el acreedor debe restituir la prenda, incluso antes delcumplimiento íntegro de la obligación principal, en los casos del art. 2396,que pasan a indicarse:

1 Si el deudor pide que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído, inc. 2º.

2 Si el acreedor abusa de la prenda, inc. final.

3 Si el acreedor se ha obligado a restituir antes del pago45.

Pero también puede suceder lo contrario, esto es, que el acreedor retenga la prenda, no obstante haber cumplido el deudor con su obligación,a ello se le denomina “prenda tácita”, si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, la que debe cumplir los requisitos del art. 2401 inc. 2º:

1 Que sean ciertos y líquidos.2 Que se hayan contraídos después que la obligación para la cual se hacontraído la prenda.3 Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.

Incluso, dándose todos estos requisitos, el acreedor no podrá retener la prenda si:

1 Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, “pero el deudor podráretener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fueconstituida”, art. 2393 inc. 2º.

2 En los casos del art. 2404 inc. 1º y 2º “Si el deudor vendiere la cosa

empeñada, el comprador tendrá derecho para pedir al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe de la deuda por la cual se contrajoexpresamente el empeño. Se concede igual derecho a la persona a quien eldeudor hubiere conferido un título oneroso para el goce o tenencia de la

prenda”.


Por ser la prenda un derecho real, otorga a su titular el derecho de

perseguir la cosa, por el cual si pierde la tenencia de la cosa, tendrá acción45 BARCIA LEHMANN, Rodrigo, obra citada, p. 209.




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para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sine exceptuar al deudor, pero éste podrá retener la prenda pagando toda la deuda, art.2393.3 Derecho de venta

A él se refiere el art. 2397 en los siguientes términos “El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso sevenda en pública subasta para que con el producto se le pague; o que, afalta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en

pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna encontrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación

principal por otros medios. Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros mediosque los aquí señalados”.

4 Derecho de preferencia

Otorga un crédito preferente de segunda clase, por el saldo, esvalista.

5 Derecho a ser indemnizado

Debe recibir indemnización por los gastos necesarios deconservación de la cosa y por los perjuicios que le ocasiona la tenencia dela prenda, art. 2396.

6 Derecho de enajenación

El acreedor es titular del derecho real de prenda, luego puede

enajenarlo, pero sólo si ce cede el derecho principal a que la prenda accede.

Derechos del deudor

Sus derechos son:

1 Derecho de restitución.2 Derecho de enajenación.3 Derecho a ser indemnizado.

1 Derecho de restitución




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Si paga íntegramente la deuda, tiene derecho a la restitución de la prenda, sin perjuicio de su derecho a reemplazo en los términos del inc. 2ºdel art. 2396.

2 Derecho de enajenación

La prenda, al igual que la hipoteca, no impide la enajenación, elloiría en contra de la libre circulación de los bienes, luego puede venderse oconstituir a su respecto otros derechos a favor de terceros, art. 2404 “Si eldeudor vendiere la cosa empeñada, el comprador tendrá derecho para pedir al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe de la deuda por la cual se contrajo expresamente el empeño”.

3 Derecho a ser indemnizado

Ello en los términos del art. 2394.

Extinción de la prenda

Puede extinguirse por vía principal y accesoria.

Por vía accesoria en todos los casos en que se extingue la obligación principal a que accede.

Se extingue por vía principal, cuando sólo se extingue la prenda,subsistiendo la obligación principal, ello ocurre en los siguientes casos delart. 2406:

1 Destrucción completa de la cosa empeñada, la destrucción debe ser fortuita, sin perjuicio de la subrogación que opera si la cosa estabaasegurada.

2 Si la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título,esto es, por confusión.

3 Si en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el quedio la cosa en prenda tenía sobre ella, pero el acreedor de buena fe podrá

exigir el reemplazo de la prenda.




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Sinalagmático imperfecto: obligaciones del deudor prendario

En principio, el único obligado es el acreedor prendario, pero eldeudor podrá estar obligado a:

1 Pagar los gastos.

2 Indemnizar los perjuicios.

Referencia a las prenda sin desplazamiento

Anteriormente, la legislación especial, en diversas leyes, regulabauna serie de prendas sin desplazamiento: prenda agraria, industrial, enalmacenes generales de depósito, de compraventa de cosa mueble a plazo,entre otras.

En la actualidad, estas prendas están reguladas en la Ley Nº 20.190de 2007, denominada Ley de Mercado de Capitales Dos, esta ley creó unregistro de prendas sin desplazamiento, a cargo del Registro Civil.

En términos generales las prendas sin desplazamiento presentan lassiguientes características:

1 Constituyen una caución real sobre bienes muebles.

2 Son solemnes, deben otorgarse por escritura pública o instrumento privado cuyas firmas estén autorizadas por notario y debe protocolizarse

3 La cosa permanece en poder del deudor.

4 En subsidio, se aplican las normas del C.C.




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X LA CESIÓN DE DERECHOS

Concepto y clases

La cesión de derechos es el traspaso de un derecho, por acto entrevivos, de una persona a otra.

Existen tres clases de cesión:

1 Cesión de créditos o derechos personales.

2 Cesión del derecho real de herencia.

3 Cesión de derechos litigiosos.

No se trata de contratos, sin perjuicio que los dos primeros exigen untítulo translaticio de dominio, normalmente una compraventa.

Cesión de créditos o derechos personales

Regulación

Se encuentra regulada en el Título XXV del Libro IV, art. 1901 a1908, se critica la denominación de cesión de créditos personales queutiliza el C.C. ya que todos los créditos son personales, es decir, existe un

pleonasmo, se ha señalado que ello podría explicarse considerando que en

el Código de Bello se regulan sólo los créditos nominativos, mientras queel Código de Comercio regla los créditos a la orden y al portador, según elart. 1908 “Las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras decambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies detransmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyesespeciales”.

Los títulos de créditos se dividen en; nominativos, a la orden y al portador.

Cesión de créditos nominativos




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Créditos nominativos, son aquellos en que se precisa la persona delacreedor y deben pagarse a la persona señalada en el título.

La doctrina está conteste en que, no obstante su ubicación, no se tratade un contrato, sino de la forma de realizar la tradición de los derechos

personales, “Los argumentos a favor de esta posición se desprenden de losartículos 699 y 1901 del C.C. De esta forma, estas reglas exigen título yentrega, que son los dos presupuestos de la tradición46”.

Sus requisitos son.

1 Existencia de un título translaticio de dominio.

2 La entrega del título.

3 La notificación o la aceptación del deudor de la cesión.

1 Existencia de un título translaticio de dominio

Recuérdese que se trata de una tradición y uno de los requisitos deésta es el título translaticio de dominio, como el de venta.

2 La entrega del título

Este es otro requisito de la tradición, debe entregarse el título, estoes, el documento en que consta el crédito, art. 1903 “La notificación debehacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del

derecho con la denominación del cesionario y bajo la firma del cedente”.De esta forma se perfecciona la cesión entre las partes.

3 La notificación o la aceptación del deudor de la cesión

Este requisito es necesario para que la cesión produzca efectosrespecto de terceros, art. 1902 “La cesión no produce efecto contra eldeudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionarioal deudor o aceptada por éste”.

46 BARCIA LEHMAN, R ODRIGO, obra citada, p. 89.




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Por lo tanto, la cesión se perfecciona respecto de terceros por lanotificación o aceptación del deudor.

La notificación se realiza en forma personal o por cédula, previaorden judicial a virtud de petición del cesionario. La jurisprudencia haestablecido que la notificación debe ser necesariamente judicial, no

bastando una carta notarial.

La aceptación puede ser expresa o tácita. Es expresa si se formula entérminos formales y explícitos. Es tácita, según el art. 1904, si consiste “enun hecho que la suponga, como la litiscontestación con el cesionario, un

principio de pago al cesionario, etc.”

La forma en que se perfecciona la cesión importa respecto a lacompensación en los términos del art. 1659, debemos distinguir:

Si el deudor aceptó la cesión sin reserva alguna, no podrá oponer encompensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiese

podido oponer al cedente.

Si la cesión no fue aceptada, esto es, si se perfeccionó por notificación, el deudor puede oponer al cesionario todos los créditos queantes de la notificación haya adquirido contra el cedente, inclusos los noexigibles sino después de producida la notificación.

Si no se perfecciona la cesión respecto del deudor, ni por aceptaciónni por notificación, la sanción aplicable es la inoponibilidad a su respectode la cesión, por ello establece el art. 1905 que “podrá el deudor pagar alcedente, o embargarse el crédito por acreedores del cedente; y en general,

se considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor yterceros.”

Extensión de la cesión

La cesión de un crédito comprende sus accesorios, es decir, susfianzas, privilegios e hipotecas, ya que “lo accesorio sigue la suerte de lo

principal”, pero no traspasa las excepciones personales del cedente, art.

1906.




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Se ha discutido si en el caso de la hipoteca es necesario efectuar unanueva inscripción o si basta con anotar la cesión al margen de la inscripciónhipotecaria. Somarriva exigía practicar una nueva inscripción para practicar la tradición del derecho real de hipoteca, pero no se trata de un punto

pacífico.

Responsabilidad del cedente

Debe distinguirse si el título es gratuito u oneroso.

Si el título es gratuito, el cedente no tiene responsabilidad alguna.

Si el título es oneroso, se hace responsable de su existencia almomento de la cesión, es decir, que verdaderamente le pertenecía en esetiempo, pero no es responsable de la solvencia del deudor, salvo que secomprometa expresamente a ello, pero se entenderá responsable de lasolvencia presente y no de la futura, a menos que ésta se comprendaexpresamente en la primera. La responsabilidad se extiende hastaconcurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión, a

menos que expresamente se estipule otra cosa, art. 1907.

Cesión de créditos a la orden

Títulos a la orden son aquellos que al nombre del beneficiario seantepone la expresión “a la orden de“ u otra expresión equivalente. Son

pagaderos a la persona designada o a quien ésta, vía endoso, designe.

El endoso es el acto por el que el titular del crédito manifiesta suintención de transferirlo, y puede ser en blanco o nominativo.

Endoso en blanco es aquel en que se transfiere el derecho al portador del título.

Endoso nominativo es aquel en que se indica la persona delcesionario, pasa a ser un título nominativo.




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Cesión de créditos al portador

Título al portador es aquel en que no designa al acreedor y son pagaderos al que presente el título para su cobro.

Su cesión se verifica por la entrega del título respectivo.

2 Cesión del derecho real de herencia

En su virtud, el heredero traspasa o cede sus derechos hereditarios ouna cuota de ellos. Puede ser gratuita u onerosa.

Se encuentra regulada en el párrafo 2 del Título XXV.

Debe tratarse de derechos hereditarios de una sucesión ya abierta, esdecir, el causante debe haber fallecido, en caso contrario, se configura lacausal de objeto ilícito del art. 1463. Además se exige la existencia de untítulo translaticio de dominio, como el de venta, donación.

El heredero adquiere la herencia por el modo sucesión por causa demuerte, pero nada impide que con posterioridad éste pueda enajenar sucuota hereditaria a un tercero, situación que se denomina cesión delderecho de herencia, el tercero adquiere por tradición, y se ha discutidocomo ésta debe practicarse. Nuevamente la doctrina se divide.

Según una primera posición, representada por José Ramón Gutiérrez,la herencia puede clasificarse de mueble o inmueble según los bienes que laconforman, por ello si sólo existen bienes muebles debe aplicarse el art.

684, si en la herencia existen tanto bienes muebles como inmuebles, laherencia es mixta, y finalmente puede suceder que sólo existan bienesraíces, en estos dos últimos casos, debe realizarse la tradición por lacompetente inscripción.

En contra opina Leopoldo Urrutia, si la herencia es una universalidad jurídica, ella es diversa de los bienes que la conforman, incluso de los bienes inmuebles. Considerando además que la regla general es la del art.684, concluye que puede realizarse la tradición del derecho real de herencia

mediante cualquier manifestación por la que conste la intención detransferir el dominio.




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La jurisprudencia ha apoyado esta última posición.

Efectos

Según el art. 1910 inc. 3º “Cediéndose una cuota hereditaria seentenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por elderecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otracosa”.

En doctrina se discute si se cede la calidad de heredero, ya que se haseñalado que ésta, por ser personalísima, no podría cederse, pero enconcreto, el cesionario goza de los mismos derechos del cedente, por ello

podrá deducir una acción de partición, reforma del testamento,reivindicatoria, y podrá pedir la posesión efectiva, art. 1320 “Si uncoasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derechoque el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en ella.”

Responsabilidad del cedente

Debe distinguirse si el título de la cesión es gratuito u oneroso.

Si es gratuito, no existe responsabilidad alguna para el cedente.

Si es oneroso, el cedente responde al cesionario de su calidad deheredero o legatario, salvo que se exprese lo contrario. Ello importa en elcaso del heredero o legatario putativo.

3 Cesión de derechos litigiosos

Derecho litigioso es aquel objeto de una disputa judicial entre partes.

Esta clase de cesión se regula en el párrafo 3 del Título XXV, art.1911 a 1914.

Según el art. 1911 “Se cede un derecho litigioso cuando el objetodirecto de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace




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responsable el cedente. Se entiende litigioso un derecho, para los efectos delos siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda.”

El carácter de litigioso de un derecho cesa con la dictación de lasentencia que resuelve la litis, la que deberá estar firme o ejecutoriada.

No se trata de un contrato, sino de la forma de realizar la tradición,art. 1912 “Es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de

permutación, y que sea el cedente o el cesionario el que persigue elderecho.”

La jurisprudencia ha establecido que la cesión de derechos litigiososse realiza por la entrega del título o por la notificación al deudor. Eldemandado no puede oponerse a la cesión “basta solamente que elcesionario se apersone en el juicio.47”.

No debe confundirse la cesión del derecho litigioso, es decir, delevento incierto de la litis, con la cesión de cosa litigiosa a que se refiere elart. 1464 Nº 4.

Derecho de rescate o retracto

Es un derecho que corresponde al demandado en contra delcesionario, en cuya virtud no será afectado por la sentencia que lo condenasi paga al cesionario lo que éste haya dado por el derecho cedido, con losintereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor, art.1913 inc. 1º, agrega el art. 1914 que no podrá ejercerse este derechodespués de transcurridos nueve días desde la notificación del decreto en

que se mande ejecutar la sentencia.

No procede este derecho, según el inc. 2º y 3º del art. 1913, en loscasos siguientes:

1 En las cesiones enteramente gratuitas.

2 Cesiones hechas por el ministerio de la justicia.

47 BARCIA LEHMAN, R ODRIGO, obra citada, p. 92.




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3 Las comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecholitigioso forma una parte o accesión.

4 Las cesiones hechas:

4.1 A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, deun derecho que es común a los dos;

4.2 A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente;

4.3 Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuarioo arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquiloy seguro del inmueble.




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XI LA TRANSACCIÓN


Está definido en el art. 2446 “La transacción es un contrato en quelas partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven unlitigio eventual”.

La doctrina critica esta definición ya que no indica un elemento de laesencia de la transacción; las concesiones recíprocas.

Se regula en el Título XL del Libro IV, art. 2446 a 2464.

Características

La transacción es:

1 Un contrato bilateral, luego se le aplican los efectos propios de loscontratos bilaterales, como la condición resolutoria tácita y la excepción de

contrato no cumplido. Un sector minoritario, sobre la base que latransacción produce el efecto de cosa juzgada sostiene que no procede laresolución.

2 Un contrato oneroso, las partes deben realizarse prestaciones recíprocas,luego no puede ser gratuita.

3 Por regla general es conmutativo.

4 Consensual, se perfecciona por el consentimiento de las partes, salvo sicontiene otro acto jurídico, en cuyo caso se deben cumplir las formalidadesnecesarias, como en la venta de un bien raíz.

5 Es principal.

6 Es típico.

7 Es intuito personae.




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8 Puede realizarse por mandatarios, pero se requiere poder especial yespecificar los bienes, derechos y acciones involucrados, art. 2448.

8 Es un título translaticio de dominio si recae sobre un objeto no disputado.Si recae sobre un objeto disputado, es un título declarativo

Elementos de la esencia

Éstos son;

1 El derecho objeto de la transacción debe ser dudoso o disputado por las partes.

2 Las partes deben hacerse concesiones recíprocas.

1 El derecho objeto de la transacción debe ser dudoso o disputado por las partes

Considérese que por la transacción se busca evitar un litigio oterminar uno ya existente, por ello la renuncia de un derecho que no sedisputa no es transacción, inc. 2º del art. 2446, es nula la transacción si altiempo de celebrarse estuviese terminado el litigio por sentencia firme silas partes o alguna de ellas lo ignoran al momento de transigir, art. 2455.

2 Las partes deben hacerse concesiones recíprocas

Requisito ausente en la definición legal, las prestaciones no debenser necesariamente equivalentes, pero sí deben tener un contenido pecuniario.

A su respecto no procede la lesión enorme ya que ésta opera en loscasos en que lo indica la ley.




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Capacidad

El art. 2447 exige capacidad de disponer de los objetoscomprendidos en la transacción.

Objeto

La transacción recae sobre todos los bienes que se encuentran en elcomercio. Ella no procede en los casos que se pasan a indicar:

1 Puede recaer la transacción sobre la acción civil que nace de un delito, pero no sobre la acción penal, art. 2449.

2 No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, art. 2450. Sí podrá proceder respecto de los alimentos voluntarios o sobre los alimentosya devengados, en estos casos, la transacción recae sobre los efectos delestado civil.

3 Es nula la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no

existen, art. 2452.

Nulidad de la transacción

La transacción puede adolecer de nulidad en conformidad a las reglasgenerales, recordemos que es un contrato.

El C.C. establece reglas especiales sobre la nulidad de la transacción:

1 Transacción sobre alimentos futuros, según el art. 2451 “La transacciónsobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, novaldrá sin aprobación judicial; no podrá el juez aprobarla, si en ella secontraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335”. Sin dichaaprobación, es nula.

2 Art. 2452, es nula la transacción sobre derechos ajenos o inexistentes.

3 Es nula la transacción obtenida por títulos falsificados, primera parte delart. 2453.




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4 Nulidad por vicios de la voluntad, el art. 2453 parte final se refiere a lafuerza y al dolo. Sobre el error, según el art. 2456 si éste recae en la

persona, se vicia la voluntad, ello por el carácter intuito personae de latransacción, prescribe el inc. 2º de la norma “Si se cree pues transigir conuna persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción.” Sobreel error esencial, según el art. 2457 el error en la identidad del objeto de latransacción produce su nulidad. El error de cálculo solo origina lacorrespondiente rectificación, art. 2458.

El art. 2454 señala “Es nula en todas sus partes la transaccióncelebrada en consideración a un título nulo, a menos que las partes hayantratado expresamente sobre la nulidad del título.”

Efectos

La transacción es un equivalente jurisdiccional, produce efecto decosa juzgada en última instancia, pero puede impetrarse la acción denulidad o la rescisión, art. 2460.

Sus efectos se producen para las partes, por ello según el inc. 2º delart. 2461 “Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre elcual se transige, la transacción consentida por el uno de ellos no perjudicani aprovecha a los otros; salvos, empero, los efectos de la novación en elcaso de la solidaridad.”

Sabemos que por regla general, a propósito de la cláusula penal, la pena compensatoria no es acumulable con la obligación principal, una

excepción a tal regla es la transacción; puede exigirse la pena y elcumplimiento de la transacción, art. 2463.




201

LOS CUASICONTRATOS

Concepto

Los define el art. 2284, norma que en su inc. 1º y 2º prescribe “Lasobligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hechovoluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.”

Para la doctrina se les define como el hecho voluntario y lícito noconvencional que genera obligaciones.

Estas definiciones son criticada ya que los cuasicontratos no sonvoluntarios, en ellos el Derecho impone una obligación a un individuo,según veremos.

Enunciación

El C.C. regula tres cuasicontratos; la agencia oficiosa, el pago de lono debido y la comunidad, art. 2285, según la norma, éstos son los

principales, luego existen otros tales como:

1 La aceptación de una herencia o legado, art. 1437.

2 El depósito necesario de que se hace cargo un incapaz, según el art. 2238,si éste está en su sano juicio se obliga sin necesidad de autorización de su

representante legal.

XII LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIÓN DE NEGOCIOS

AJENOS




202

Concepto

La define el art. 2286 “La agencia oficiosa o gestión de negociosajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, seobliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.”

Regulación normativa

Regulada en el Título XXIV del LIV, art. 2286 a 2294, además a ellase refiere el art. 6º del CPC.

Partes

El que administra los negocios de otro sin mandato se llama agenteoficioso o gerente, art. 2287.

El gestor debe ser capaz, ello es lógico ya que no tendría sentido queun incapaz no pueda obligarse por sí en un contrato, pero que sí puedahacerlo mediante un cuasicontrato.

Interesado es aquel cuyos negocios son administrados por otro.

El interesado puede ser un incapaz.

Si se administra un negocio ajeno contra la prohibición expresa del

mandante, no se constituye agencia oficiosa, pero existe derecho dereembolso cumpliendo los requisitos del art. 2291.

Se exige que el gestor tenga la intención de obligar al interesado. Encaso contrario, es decir, a falta de tal intención por una parte y a falta delánimo de reembolsar por la otra, se está en presencia de una liberalidad.

Según el art. 2292, el que cree hacer su propio negocio, pero hace elde otro, tiene derecho a reembolso hasta concurrencia de la utilidad

efectiva que hubiere resultado a dicha persona y que existiere al tiempo dela demanda.




203

Establece el art. 2293 que, el que cree hacer el negocio de una persona, pero hace el de otra, tendrá respecto de ésta los mismos derechos yobligaciones que habría tenido si se hubiese propuesto servir al verdaderointeresado.

Efectos

Debe distinguirse entre las obligaciones del gerente y las delinteresado.

Obligaciones del gerente

1 Según el art. 2287, el agente oficioso tiene las mismas obligaciones queel mandatario, es decir, responde como un buen padre de familia, pero suresponsabilidad será mayor o menor según las circunstancias, art. 2288,agrega el inc. 2º “Si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligroinminente los intereses ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpagrave; y si ha tomado voluntariamente la gestión, es responsable hasta de la

culpa leve; salvo que se haya ofrecido a ella, impidiendo que otros lohiciesen, pues en este caso responderá de toda culpa.”

2 El gerente debe rendir cuenta, art. 2294 “El gerente no puede intentar acción alguna contra el interesado, sin que preceda una cuenta regular de lagestión con documentos justificativos o pruebas equivalentes”.

3 Según el art. 2289 “Debe asimismo encargarse de todas las dependenciasdel negocio, y continuar en la gestión hasta que el interesado pueda tomarla

o encargarla a otro. Si el interesado fallece, deberá continuar en la gestiónhasta que los herederos dispongan.”

Obligaciones del interesado

En principio el interesado no resulta obligado, salvo que el negocio o

la administración le fuese necesaria o útil, y sus obligaciones son:




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1 Reembolsar al agente oficioso las expensas necesarias o útiles.

Existe una contradicción entre el art. 1574 que no otorga acción dereembolso y el art. 2291 que sí la otorga, pero esta norma no se refiere auna agencia oficiosa, ya que se administra contra la expresa prohibición delinteresado. En virtud de lo prescrito en el art. 1574 “El que paga contra lavoluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo

pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción”. Segúnesta norma al tercero que paga contra la voluntad del deudor no se leconcede acción de reembolso. Por su parte, según el inc. 1º del art. 2291“El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición delinteresado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión lehubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de lademanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de unadeuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado”,esta última norma síconcede acción de reembolso, en caso que la gestión hubiese sidoefectivamente útil y existiese la utilidad al tiempo de la demanda, por ejemplo; si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda.

Esta contradicción ha sido explicada de diversas maneras por la

doctrina;

Para Leopoldo Urrutia lo esencial es determinar si el pago ha sido ono útil. Si ha sido útil se aplica el art. 2291, por tanto hay derecho dereembolso, si el pago no ha sido útil; se aplica el art. 1574, luego no hayacción de reembolso.

Para Ruperto Bahamonde también debe distinguirse; se aplica el art.1574 si el pago es una gestión única; no hay acción de reembolso y se

aplica el art. 2291 si el pago está incluido en una administración, en cuyocaso el pago no es una gestión única, si es uno de varios actos ejecutados por el tercero, en este caso sí procede derecho de reembolso. El art. 2291habla de un negocio, de administrar, de gestionar.

Finalmente para Luis Claro Solar la disputa es artificiosa, señala queel art. 1574 no otorga derecho de reembolso, el art. 2291 sería una acciónespecial que concede una acción in rem verso que llega hasta el monto del

pago útil, el que puede ser inferior al monto que efectivamente pagó el

tercero.




205

2 Cumplir las obligaciones que el gerente ha contraído, si el negocio hasido bien administrado. No es obligado a pagar salario al gerente. Si elnegocio fue mal administrado, deberá el agente oficioso indemnizar

perjuicios, art. 2290.

XIII EL PAGO DE LO NO DEBIDO

Concepto




206

Según el art. 2295 “Si el que por error ha hecho un pago, prueba queno lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado. Sin embargo, cuando una

persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, notendrá derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago hasuprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito; pero

podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor.”

En el Derecho comparado, es regulado como un caso deenriquecimiento sin causa.

Requisitos

Los requisitos son:

1 Que exista un pago.

2 Que el pago sea indebido.

3 Que exista error en el pago.

1 Que exista el pago

Este cuasicontrato supone un pago por error e indebido, a esterequisito se refiere el inc. 1º del art. 2295 y los art. 2296 a 2299.

2 Que el pago sea indebido

En virtud de este requisito, no debe existir una obligación que justifique el pago o la obligación carece de causa. Puede acontecer que noexista realmente la obligación o que exista, pero por error se paga a quienno es el acreedor o si paga alguien que cree ser deudor, pero no lo es, eneste último caso, según el inc. 2º no existe derecho de repetición contra elque a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título necesario

para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor lasacciones del acreedor.




207

Si se paga una obligación natural, no hay pago de lo no debido, luegono hay repetición, art. 2296.

Similar efecto al pago de lo no debido se produce si se paga unaobligación sujeta a condición suspensiva antes de su cumplimiento; se

puede pedir la repetición de lo pagado.

3 Que exista error en el pago

Ya nos hemos referido al inc. 2º del art. 2295. Según el art. 2297 “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pagono tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural”. Elfundamento del pago de lo no debido en este caso es el error de derecho, esun caso en que el error derecho vicia la voluntad, es decir, una excepción alart. 1452, en este caso, se permite alegar el error de derecho.

Lo mismo sucede en el caso del art. 2299 “Del que da lo que nodebe, no se presuma que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfectoconocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.”

Prueba

Corresponde al demandante acreditar el pago efectuado, se aplicanlas reglas generales de la prueba, art. 2298 “Si el demandado confiesa el

pago, el demandante debe probar que no era debido. Si el demandado niegael pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumirá indebido.”

Si se prueba que el que paga sabía perfectamente lo que hacía, no

hay pago de lo no debido, sino donación.

Si el que paga lo hace sin o contra la voluntad del deudor, se debeaplicar el art. 1574.

Efectos




208

Nace la obligación de restituir lo que se ha recibido en formaindebida, para determinar la cuantía de lo que se debe restituir, hay quedistinguir entre la buena y mala fe del que recibe el pago.

Si el que recibe el pago está de buena fe:

- Si recibió dinero u otra cosa fungible debe restituir otro tanto del mismogénero y calidad, inc. 1º del art. 2300.

- No responde de los deterioros o pérdidas de la especie que se le dio,aunque hayan sobrevenido por negligencia suya, salvo si le han hecho másrico, inc. 1º del art. 2301.

- Si vendió la cosa, debe restituir el precio de la venta y ceder las accionesque tenga contra el comprador que no le haya pagado íntegramente, inc. 1ºdel art. 2302.

Si el que recibió estaba de mala fe:

- Si recibió dinero u otra cosa fungible debe restituir otro tanto del mismo

género y calidad, además debe los intereses corrientes, inc. 2º del art.2300.

- Contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe, inc. 2º del art.2301.

- Si vendió la cosa es obligado como todo poseedor que dolosamente hadejado de poseer, inc. 2º del art. 2302.

Terceros adquirentes

Para determinar las acciones procedentes contra terceros poseedoreshay que distinguir:

Si adquirieron en virtud de título oneroso, hay que subdistinguir siestá de buena o mala fe. Si el adquirente está de buena fe no se veráafectado, pero si está de mala fe el que pagó en forma indebida puede

accionar en su contra, art. 2303.




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Si adquirieron en virtud de título gratuito, existe acción contra eladquirente, esté de buena o mala fe.




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XIV LA COMUNIDAD

Concepto

Está definida en el art. 2304 “La comunidad de una cosa universal osingular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas hayacontratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa,es una especie de cuasicontrato”.

En la comunidad dos o más personas tienen sobre la misma cosa,singular o universal, derechos de igual naturaleza, sin convención previa.

Basándose en la libre circulación de los bienes, en el art. 1317 seestablece que nadie está obligado a permanecer en indivisión y que la

partición de la cosa común siempre puede pedirse. El legislador no miracon buenos ojos a las indivisiones, al contrario, le interesa que circule lariqueza.

El origen de la comunidad puede encontrarse en un contrato, ej. A y

B adquieren un departamento. Común es su origen en el fallecimiento deuna persona que tiene más de un heredero, se forma de este modo lacomunidad hereditaria

Regulación

El C.C. le dedica el párrafo 3 del Título XXXIV del Libro IV, art.2304 a 2313.


Sobre su naturaleza jurídica existen, en esencia, dos teorías; laromana y la germana.

Teoría romana




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Debe distinguirse entre parte alícuota y bienes comunes.

En razón de la parte alícuota cada comunero tiene un dominioindividual sobre su cuota, ello le permite enajenar o gravar su cuota, el art.2417 permite la hipoteca de una cuota que se tiene en una cosa común, perosi en definitiva no se adjudica al constituyente el bien sobre el que recae lahipoteca, ésta caduca.

Bienes comunes, no tienen los comuneros derechos sobre la cosa encomún, sino una mera expectativa, luego no puede disponer de dicha cosa,

pero sí puede pedir el término del estado de comunidad mediante la partición, la acción de partición es imprescriptible, art. 1317. La cosacomún puede enajenarse o gravarse por acuerdo de todos los comuneros.

Esta es la postura mayoritaria en nuestro país.

Teoría germana

Para esta teoría, también denominada “de las manos juntas” loscomuneros no son dueños de cuota alguna. El uso y el goce corresponden a

todos los comuneros, el límite está dado por el derecho de los otroscomuneros.

El pacto de indivisión

Establece el inc. 1º del art. 1317, con tal que los coasignatarios nohayan estipulado lo contrario, pero el mismo artículo establece un límite,no puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido

este término podrá renovarse el pacto.

Si se establece el pacto por un período de tiempo superior al límitelegal de cinco años, será valido, pero por el exceso será inoponible.

El pacto deben celebrarlo los coherederos, así lo establece el art.1317 luego, el testador no puede imponerles la indivisión, además en un

proyecto del C.C. se permitía al testador esta posibilidad, pero en definitivafue eliminada, finalmente, considérese que se trata de un pacto excepcional,

y las excepciones son de derecho estricto, no cabe a su respecto aplicar laanalogía ni las interpretaciones extensivas.




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El pacto es consensual, no está sujeto a la observancia desolemnidades ya que la ley no las establece, y éstas son de derecho estricto,

pero por aplicación de la Ley sobre impuesto a las herencias y donaciones, previamente debe pagarse dicho impuesto o asegurarse su pago.

Se ha discutido sobre la validez de la cláusula de renovaciónautomática, la doctrina mayoritaria entiende que dicha cláusula sería válida.

La indivisión forzada

En determinados supuestos, la propia ley establece la indivisión, prescribe el inc. final del art. 1317, Las disposiciones precedentes no seextienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de

servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.

Administración

La administración puede conferirse a uno o más de los comuneros, sino se ha conferido a nadie la administración, se entiende que cada uno deellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades quese establecen en las normas de la sociedad colectiva civil, inc. 1º del art.2081.

El CPC en los art. 653 y 654 regla la posibilidad de nombrar unadministrador proindiviso por parte de la justicia ordinaria si no se ha

constituido el juicio ordinario o si falta el árbitro. Si hay árbitro, puede pedírsele que nombre un administrador.

Efectos de la comunidad

Sus efectos son los que se pasan a indicar:

Según el art. 2305 “El derecho de cada uno de los comuneros sobre

la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social”, luego




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habrá que aplicar las normas pertinentes, entre éstas, el art. 2081 del C.C., por tanto;

1 Derecho de usar la cosa común, cada comunero puede servirse para suuso de las cosas comunes, siempre que las emplee según su destinoordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros, inc. 1ºregla 2ª. Como contrapartida, los comuneros deben contribuir a lasexpensas necesarias para la conservación de la cosa común, regla 3ª. Senecesita el consentimiento de los otros comuneros para realizar alteraciones, aunque parezcan convenientes en los bienes comunes, art.2078 en relación con la regla 4ª del art. 2081 “Ninguno de los socios podráhacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin elconsentimiento de los otros.”

2 Derecho de oponerse a los actos administrativos, cada comunero puedeoponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente suejecución o no hayan producido efectos legales, regla 1ª del art. 2081.

3 Los comuneros participan de los beneficios y se distribuyen las obras yreparaciones de la comunidad, a prorrata de sus cuotas, art. 2309, lo mismo

sucede con los frutos, art. 2310. Si la cosa es universal, como una herencia,cada comunero es obligado a las deudas de la cosa común como losherederos en las deudas hereditarias, art. 2306.

4 Deudas contraídas por un comunero, si un comunero contrae deudas, aunen pro de la comunidad, sólo él es obligado, pero tiene acción de reembolsode lo que hubiere pagado por ella, inc. 1º del art. 2307.

5 Deudas contraídas colectivamente por los comuneros, si no se han

estipulado cuotas, todos son obligados al pago en partes iguales, salvo quese haya estipulado su solidaridad. El comunero que paga más de lo que lecorresponde tiene derecho para que se le reembolse lo pagado en exceso,inc. 2º del art. 2307.

Responsabilidad de los comuneros



Los comuneros responden de la culpa leve en la administración delos bienes comunes, art. 2308 “Cada comunero debe a la comunidad lo quesaca de ella, inclusos los intereses corrientes de los dineros comunes quehaya empleado en sus negocios particulares; y es responsable hasta de laculpa leve por los daños que haya causado en las cosas y negocioscomunes.”

En las prestaciones a que son obligados entre sí los comuneros, lacuota del insolvente grava a los otros, art. 2311.

El acreedor de un comunero puede perseguir la cuota de éste en lacosa común, para así obtener el pago de su crédito, pudiendo incluso,rematarla.

Terminación de la comunidad

Las causales de término de la comunidad están señaladas en el art.2312:

1 Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.

2 Por la destrucción de la cosa común.

3 Por la división del haber común.

No lo señala el art. pero se entiende que también termina por prescripción extintiva.

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