CONTRATO ESTATAL

BYLANT DAYANA RAMOS BOSSIO

Contratación EstatalDocente

¿QUE ES UN CONTRATO? Es un acuerdo de dos o más voluntades con el fin de crear obligaciones entre las partes. CONTRATOS ESTATALES: Art. 32 Ley 80 de 1993 Son actos jurídicos generadores de obligaciones celebrados por entidades estatales, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales o derivados de la autonomía de la voluntad.

REGULACIÓN NORMATIVA: Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011, Decreto 1082 de 2015.

EL CONTRATO ESTATAL

ENTIDADES ESTATALES DESCENTRALIZACIÓN TERRITORIAL: La Nación, regiones,

departamentos, provincias, Distrito Capital y Distritos Especiales, áreas metropolitanas (conformadas por 2 o más municipios con relaciones económicas, sociales y físicas se coordinan para realizar el desarrollo armónico del área), asociaciones de municipios, territorios indígenas o provincias  y municipios.  

DESCENTRALIZACIÓN POR SERVICIOS: Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, Establecimientos Públicos, Sociedades de Economía Mixta y Empresas Industriales y Comerciales del Estado con participación estatal superior al 50% del patrimonio, sus filiales y subsidiarias, demás personas jurídicas donde la participación del Estado sea mayoritaria cualquiera que sea la denominación que adopten. Se incluyen de forma expresa las C.A.R. y FONADE (Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo) (ley 1150 de 2007- art. 24 y 26).

EXCEPCIONES AL RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL PARA ALGUNAS ENTIDADES

Las Empresas Industriales y Comerciales y sociedades de Economía mixta con participación superior al 50% que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional  o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales (Art. 14 Ley 1150 de 2007).

  Los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la ley 29 de 1990

y las disposiciones normativas existentes. (Art. 14 Ley 1150 de 2007) .

Los contratos que celebren Satena, Indumil, El Hotel Tequendama, la Corporación de Ciencia y Tecnología para el desarrollo de la industria naval, marítima y fluvial -COTECMAR- y la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana -CIAC-, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Publica y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad. (art. 16 Ley 1150 de 2007).

FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL 

Con la celebración de los contratos las entidades estatales buscan el cumplimiento de los fines del Estado, así como la continua y efectiva prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de las personas que viven en Colombia.Fines del Estado: (Constitución Nacional Art. 2.) Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y

garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.

Defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO ESTATAL

Constitucional: El contrato estatal es el medio más efectivo para cumplir con los fines del Estado, lo que lo hace constitucional.

Oneroso: Cuando cada una de las partes percibirá una utilidad, ello quiere decir que la entidad obtendrá la consecución de los fines del estado y el contratista una utilidad económica.

Sinalagmático perfecto: Ya que al momento de su celebración genera obligaciones para ambas pates, es decir, una vez queda perfeccionado el contrato, tanto el contratista como la entidad que contrata quedan con la obligación de cumplir lo pactado, además del cumplimiento de las obligaciones que señala el estatuto general de contratación pública.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO ESTATAL

Nominado: Se encuentra definido en la norma, lo que lo hace nominado.

Principal: Se reputa principal pues no depende de ningún otro contrato.

Solemne: Está sujeto al consentimiento y se eleve por escrito, incluso en algunos casos es necesario elevarlo a escritura pública.

Mutable: Susceptible de modificación unilateral por parte de la administración, durante la ejecución del contrato siempre que la misma vaya dirigida a evitar la paralización o la afectación grave del servicio público.

De libre negociación: Debido a que entre la entidad contratante y el contratista existe un amplio margen para la discusión de los términos del acuerdo.

REQUISITOS DEL CONTRATODe Existencia:1. Voluntad 2. Consentimiento3. Objeto4. Causa5. SolemnidadesDe Validez6. Capacidad7. Consentimiento sin vicio 8. Objeto licito9. Causa licita10. No defecto en las formalidades

Toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera considerada legalmente capaz, los consorcios y las uniones temporales . (Art. 6 Ley 80 de 1993), promesa de sociedad futura (Art. 32 Ley 80 de 1993). Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán

acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más.

CAPACIDAD: Derecho privado (código civil art. 1503)Capacidad Legal: Es la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones. Goce Personas naturales Ejercicio – 18 años Desarrollo de la empresa Persona Jurídica oArt. 99 C. Co Actividad prevista en su objeto social

¿QUIEN PUEDE CONTRATAR CON EL ESTADO?

Requisito adicional RUP

Proporciona a la entidad estatal y a las personas interesadas en contratar la información necesaria en relación con el contratista

(Capacidad jurídica, financiera, organizacional y su experiencia. )

Excepción: Contratación directa, la mínima cuantía, la prestación de servicios de salud, enajenación de bienes del Estado, la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria ofrecidos en bolsas de productos, los contratos de concesión y los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, que tengan por objeto directo el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales ·

CONSORCIO: Unión de dos o más personas que aportan esfuerzo, capacidad financiera y técnica, con el fin de elaborar o preparar una oferta para que se le adjudique un contrato con el objeto de ejecutarlo. (Responsabilidad solidaria objeto y sanciones)

UNIÓN TEMPORAL: Unión de dos o más personas que aportan esfuerzo, capacidad financiera y técnica, con el fin de elaborar o preparar una oferta para que se le adjudique un contrato con el objeto de ejecutarlo (Responsabilidad solidaria objeto e individual en cuanto a sanciones).

PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA: Unión de dos o más personas que suscriben un contrato de promesa de sociedad sometido al hecho futuro e incierto de que se les adjudique el contrato(Responsabilidad solidaria objeto y sanciones. Parágrafo 3 Art. 7 Ley 80 de 1993)

 INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADESCon el objeto de garantizar el cumplimiento de los fines estatales y los principios de transparencia moralidad e igualdad la normatividad estatal ha creado causales que impiden o prohíben a ciertas personas contratar con el estado.INHABILIDAD. Hecho o circunstancia que limita o excluye

capacidad para ejercer función pública o contratar con el Estado. Vg. Condena privativa de la libertad por delito doloso contra el patrimonio público estatal. Art. 122 superior.

INCOMPATIBILIDAD. Hecho o circunstancia que riñe con el ejercicio de la función pública o con la contratación estatal y que generalmente se presenta por el desempeño simultáneo de dos o más cargos.

INHABILIDADESSe presentan en toda la etapa contractual y no solo se circunscribe al momento de la celebración del contrato.a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la

Constitución (Art. 127 ).b) Aquellas personas que estando inhabilitadas por Ley o por la

Constitución hayan omitido esta inhabilidad y participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados (+5 años ).

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad (5 años – firme el acto).

d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución (Inhabilita por el término de la interdicción de derechos y por el tazado con la sanción de Destitución, que no puede ser menor de (10 ) ni mayor de (20) años).

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. (5 años vencido el término par su suscripción)

f) Los servidores públicos (Trabajadores oficiales, miembros de corporaciones de elección popular y empleados públicos)

g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso (hijos, hermanos, nietos, yernos, nueras, cuñadas o cuñados). (5 años a partir de la presentación de la propuesta.)

h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso.

i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. (5 años )

INCOMPATIBILIDADESj) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores

públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro

b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad (hijo, hermano, nieto) segundo de afinidad (cuñado(a), yerno o nuera) o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

c) Aquella persona que sea cónyuge o compañero permanente del servidor público que ejerza los cargos mencionados anteriormente.

d) Las personas que sean miembros de la junta o consejo directivo no pueden contratar con la entidad de que son parte y en las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.

Otras inhabilidades Inhabilidad x incumplimiento reiterado (3 años)(Ley 1474 de 2011 Art. 90) Cinco (5) multas en un vigencia fiscal con una o varias entidades

estatales Dos (2) incumplimientos de contratos en una vigencia fiscal con una o

varias entidades estatales Dos (2) multas y un (1) incumplimiento en una vigencia fiscal con una o

varias entidades estatales

La ley 1150 de 2007, adicionó el régimen de inhabilidades previstas en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, estableciendo

Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas su modalidades y soborno transnacional, están inhabilitadas para participar en licitaciones y celebrar contratos con el Estado; extendiendo los hechos o circunstancias que estructuran esta inhabilidad a las sociedades de que sean socias tales personas, estableciendo la excepción para las sociedades anónimas abiertas.

LEY 80/93 ARTICULO 9. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES SOBREVINIENTES.

Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación o concurso, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.

Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.

CAPACIDAD DE LA ENTIDAD ESTATAL COMPETENCIA

DELEGACIÓN:

La delegación es una transferencia del órgano superior a otro de nivel inferior del ejercicio de una competencia a través de un acto de delegación.

Por ello, el órgano superior siempre puede reasumir la función, como lo señala el artículo 211 superior. Son elementos constitutivos de la delegación los siguientes:

(i) La transferencia de funciones de un órgano a otro;(ii) Que la transferencia de funciones se realice por el órgano titular de la

función; (iii) Que dicha transferencia cuente con una previa autorización legal; (iv) Que el órgano que confiera la delegación pueda siempre y en cualquier

momento reasumir la competencia.

1. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA

Bajo el principio de transparencia se asegura que la contratación adelantada por las entidades estatales se realicen mediante procesos de selección públicos, cuyas reglas sean objetivas, claras, justas y completas, que permitan a los proponentes entregar propuestas idóneas y así como presentar objeciones, observaciones, preguntas y/o aclaraciones a los documentos adoptados por la entidad. 

PRINCIPIOS TRANSPARENCIA

En cumplimiento de lo anterior, las entidades deben:

Realizar audiencias públicas en donde los proponentes pueden expresar sus dudas y presentar preguntas, aclaraciones y/o quejas. (Derecho de Contradicción).

Modalidades selección obligatorios. La contratación debe responder a criterios objetivos.Notificaciones y publicidad (Colombia Compra

Eficiente).Pliegos de condiciones objetivos.Actuaciones públicas.

2. PRINCIPIO DE ECONOMÍA

Los procesos de selección deberán estructurase  de tal manera que únicamente se tengan que surtir las etapas estrictamente necesarias y responderán  a términos y plazos preclusivos y perentorios, asegurando el uso de la menor cantidad de recursos.Previamente al inicio del proceso de selección, la entidad estatal deberá asegurarse de contar con las partidas presupuestales necesarias y estudios previos que permitan establecer el objeto a contratar.

PRINCIPIO DE ECONOMÍAProcedimientos obligatoriosAusteridadCDP y CRPEstudios y licencias previosSubsanabilidad requisitos formales.Garantías

3. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDADSe entienden responsables tanto los contratistas como las entidades estatales y sus funcionarios por sus actuaciones durante el proceso de selección.

En este sentido podrán responder civil, penal, disciplinariamente cuando por sus actos y/o omisiones causen perjuicios a los proponentes y/o contratistas.

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDADEn virtud de este principio, las entidades estatales deben:

Propender por los fines del Estado.Indemnizaciones.Sanciones.Realizar buena planeación.Calidad y oportunidad.Los sujetos que actúan en la actividad contractual se

deben ceñir a la ley, cumpliendo con los  deberes y obligaciones de cada uno.

El artículo 51 de la Ley 80 de 1993 preceptúa la  responsabilidad disciplinaria, civil y penal  por  las  acciones y omisiones en la actuación contractual

4. EQUILIBRIO CONTRACTUALSe entiende que los contratos estatales deben mantener la igualdad entre las partes frente a sus obligaciones, derechos y contraprestaciones que se establecieron al momento de la contratación. Por lo cual, en caso que se llegue a romper dicha igualdad, por causas ajenas a las partes o incluso por causas imputables a la entidad, se deben tomar las medidas necesarias para restablecer el equilibrio contractual.

EQUILIBRIO CONTRACTUAL

La interpretación del contrato o de cualquiera de  sus clausulas debe hacerse atendiendo a la existencia de obligaciones conmutativas.

En todas las actuaciones deberá mantenerse la reciprocidad, igualdad y equivalencia y será necesario revisar las condiciones del contrato cuando este se vea afectado por alguna de las partes.

La aplicación del régimen de cláusulas excepcionales implica en caso de ser procedente, las compensaciones e indemnizaciones a favor del contratista.

En el caso de variaciones de precios estos deben revisarse ante la ocurrencia de circunstancias imprevistas, con el fin de restablecerlas a las condiciones del contrato inicial.

5. PRINCIPIO DE PUBLICIDADPosibilidad que tienen todos los interesados en el proceso de selección de conocer y controvertir los documentos y decisiones de la administración. Posibilidad de controvertir la condiciones contenidas en los pliegos de condiciones.

6. SELECCIÓN OBJETIVARegulado por el art. 29 de la ley 80 de 1993Es objetiva la selección en la cual la escogencia se

haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación.

La forma de presentación, el contenido y evaluación de las propuestas que formulen los oferentes resultan especialmente exigentes para garantizar un procedimiento objetivo y transparente, cerrando así el paso a cualquier consideración discriminatoria que pudieran llevar a cabo las autoridades.

SELECCIÓN OBJETIVAEn desarrollo del Principio de Selección Objetiva, la entidad debe:

Adoptar pliegos de condiciones generalesFijar plazos razonablesEvaluar todas las propuestasAplicar estrictamente los criterios de  selección

establecidos en los términos de referencia.Evaluar las propuestas bajo los mismos

parámetros de ponderación establecidos en los documentos del proceso de selección.