el contrato de franquicia en la prÁctica colombiana
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SILVANA MARÍA LÓPEZ DÍAZ
EL CONTRATO DE FRANQUICIA EN LA PRÁCTICA COLOMBIANA
FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
2004
TAB LA DE CO NTENIDO
C APÍTULO I
OBJE TIVO DE LA INVESTIGA CIÓN: CÓMO FU NCIONA EL CON TRA TO DE FRANQUICIA EN LA REALID AD COL O MBIANA
C APÍTULO II
CONTRATO DE FRAN QUICIA EN COLOMBIA
1. Definición 2. Diferencias con otras figuras jurídicas 3. Elementos del contrato de franquicia
3.1 Part es en el contrato 3.2 Esquema n egocial del contrato de franquicia
3.2.1 Seminario de franquici as y d efinición de n ecesidades 3.2.2 Conceptualización d el n egocio 3.2.3 Marco Jurídico del Sistema de franquicia 3.2.4 Manuales del Sistema de Franquicias 3.2.5 Sistema de otorgamiento y co mercialización del sistema de franquicias 3.2.6 Operación de la empresa franquiciante y programa de asistencia y soporte técnico
3.3 Transmisión de Propi edad Industrial e Intelectu al 3.3.1 Trasp aso d e licencia de uso de marca 3.3.2 Trasp aso tecnológico sobre sistema de operaciones 3.3.3 Trasp aso d el Know How o s ecreto industrial
4. Regalías 5. Ventajas y desv entajas para l as partes en un contrato de franquicia
5.1 Ventajas para las partes
5.1.1 Ventaj as para el franquiciante 5.1.2 Ventaj as para el franquiciado 5.2 Desventajas para las p artes
5.2.1 Desventajas p ara el franquiciante 5.2.2 Desventajas p ara el franquiciado
6. Caract erísticas d el contrato d e franqui cia
7. Jurisdicción 8. Clasi ficación g eneral de las franquicias
C APÍTULO III
EL CONTRATO DE FRANQ UICIA EN EL D ERE CHO CO MPARA DO (El caso de la realidad mexi cana).
C APÍTULO IV
EL CON TRA TO DE FRANQUICIA AN TE LA NORMATIVIDAD COLO MBIA NA CO ME RCIAL (Co mpetencia Desleal)
C APÍTULO V
CONCLUSION ES – EL IMPACTO DE L CONTRA TO DE FRANQ UICIA EN LA REALIDAD CO LO MBIANA: BE NEFICIOS, RETOS Y PE RSPECTIVA S
C APÍTULO VI
BIBLIO GRAFIA
C APÍTULO VII
ANEXOS
C apítulo I
OBJETIVO DE LA INVESTIGACION: CÓMO FUNCIO NA EL CONTRATO DE FRANQ UICIA EN LA REALIDAD CO LO MBIANA
Durante las últimas décadas del siglo XIX y principios del siglo pasado, el negocio de
las franquicias se ha ven ido desarrollando de manera signif icativa, consolidándose así
como uno de los modelos comerciales más importantes del mundo. Originariamente, la
palabra franquicia es sinónimo de priv ilegio en consideración a que en Europa, durante
la Edad Media, existían las denominadas Ciudades con Cartas Francas, que
garantizaban ciertos pr ivilegios a esas ciudades y/o a sus ciudadanos, así como también
surge en v irtud de la concesión hecha por la Iglesia Católica a ciertos señores de tierras
para que actuaran en su nombre recolectando los impuestos para la misma.1
La franquicia surge como nuevo tipo contractual del derecho pr ivado, y más
concretamente del derecho comercial, en los Estados Unidos de Norteamérica en el año
1850 aproximadamente, cuando la compañía SINGER & CO o Singer Sewing Machine
Company, crea una novedosa forma de distribución y venta, (que hoy en día se traduce
en el contrato de franquicia), para sus maquinas de coser, producto base de dicha
empresa. Estos centros de cost ura fueron el antecedente directo de una gran red de
establecimientos franquiciados en los que la compañía empezó a comercializar
máquinas de coser y otros productos para el hogar, consolidando así su producto en el
mercado y modif icando los hábitos del consumidor dentro del mismo. Con el pasar del
tiempo, las compañías hoteleras, embotelladoras de refrescos, ensambladoras de
1 Véas e FEHE R Tocatli Ferenz, G ALL ÁSTEGU I Juan Manuel , Las Franquicias, un efecto d e la globalización, 100 preguntas, 100 respuestas, la manera más segura de hacer negocios , Mc Graw – Hill Interamericana Editores, S.A . de C.V., Pág. 1.
automóviles y restaurantes (tales como Howard Johnson´s, The Coca Cola Company,
McDonalds, GM), utilizaron también esta modalidad de distribución comercial. 2
Actualmente, en casi todos los países del mundo existe al menos un franquiciante o un
franquiciado. La considerable expansión de esta modalidad comercial se debe, entre
muchos factores, a las ventajas que puede ofrecer tanto a la empresa franquiciante como
al establecimiento franquiciado, las cuales se verán expuestas dentro del contenido de la
presente investigación, así como la facilidad de desarrollar un negocio ya establecido
que disfruta de notoriedad y que ha sido consolidado dentro del mercado frente a un
negocio apenas por iniciar en donde todo está por hacerse, y en donde existe el riesgo de
que la empresa no sea exitosa.
Actualmente en Co lombia, según Sigué y Rebolledo (2003), 3 al ser un país emergente,
la franquicia se encuentra dando sus primeros pasos. Según los autores, en la actualidad
pueden haber aprox imadamente 75 franquicias en Colombia (35 nacionales y 40
extranjeras), las cuales cuentan con una tasa anual aproximada de crecimiento del
100%. De igual manera afirman que, aunque en Colombia las franquicias de marca
existen desde hace un buen tiempo en los sectores de embotelladoras, estaciones de
gasolina y algunos distribuidores de autos, las nuevas franquicias denominadas como de
explotación son recientes.
Asimismo, de acuerdo con Jorge Barragán, presidente de la Asociación Colombiana de
Franquicia (Acolfrán), la primera franquicia instalada en Colombia como tal fue Burger
King en el año de 1980. Sin embargo, estiman que el verdadero florecimiento de las
2 Ibídem
franquicias ocurr ió a comienzo de los años 90, debido en gran parte a la apertura
económica, así como también a una mejor protección de la propiedad intelectual y al
interés de las redes extranjeras (en su mayoría estadounidenses) en buscar nuevos
mercados. 4
Por su parte, las franquicias colombianas empiezan a existir en los años 80 con la
apertura de Kokoriko, seguida por Presto y Frisby. Seguidamente, en los años 90 surgen
las franquicias relacionadas con Sandwich Cubano, Totto, Pronto, Mimos, Azúcar y
Jeans and Jackets, entre otras.5
El objetivo de la presente investigación es determinar, de manera muy clara y
esquemática, cómo funciona la Franquicia en Colombia, como negocio comercial y
como contrato.
En aras de alcanzar el objetivo de esta investigación se analizarán y examinarán
distintos contratos de franquicia celebrados y ejecutados en Colombia. De igual manera,
se entrevistarán a abogados, tanto nacionales como internacionales, que aporten su
experiencia en el proceso de celebrar un contrato de franquicia en Colombia y algunas
pautas que puedan contribuir al éx ito del mismo, como negocio. Asimismo se incluirá
valiosa bibliografía que por medio de su doctrina, construya una base sólida que
respalde todas las ideas expuestas en esta investigación.
3 Véase SIGUÉ, Si món Pierre, RE BOLLE DO Claudia, La franquicia en Colombia , Editorial Norma y Ediciones Uniandes (Facultad de Ad ministración), Bogotá D.C., 2003 . 4 Ibídem Págs . 3 y 4 . 5 Ibídem Pág. 4 .
C apítulo II
CO NTRATO DE FRANQUICIA EN COLOMBIA 1. DEFINICI ON
La franquicia, ha sido definida por el Diccionario Real de la Academia Españo la como
“La libertad y exención que se concede a una persona para no pagar derechos por las
m ercancías que introduce o extrae, o por el aprovechamiento de algún servicio púb lico
en particular”. Por otro lado, en términos comerciales, la franquicia ha sido def inida
como un “formato de negocios dirigido a la comercialización de bienes y servicios. Lo
que distingue a este formato de o tros es que en él una persona física o m oral (el
franquiciante) concede a o tra (el franquiciatario) el derecho a usar por un tiempo
determinado una marca o nom bre comercial y se obliga, por una parte, a transmitirle
tanto los conocimientos técnicos necesarios para comercializar los bienes y servicios
que él ofrece com o los m étodos com erciales para su buen funcionam iento y, por la o tra,
a verificar los m étodos adm inistrativos que use sean los empleados por la franquicia”.6
El Tribunal de Apelación de París ha definido el contrato de Franquicia de la siguiente
manera: “Franchising es un método de colaboración entre dos o más empresas
comerciales, una Franqu iciante, otra Franquiciada, por el que la primera, propietaria
de un nombre o de una razón social conocida, de signos, sím bolos, marcas de fábrica,
comercial o de servicios, a sí como de un know how particular, pone a d isposición de la
otra el derecho a utilizar m ediante el pago de una regalía o una entrada percib ida, un
conjunto de productos o servicios o específicos para exp lotarlos obliga toria y
totalm ente según técnicas com erciales experim entadas, puestas a punto y
periód icamente recicladas, en una form a exclusiva, a fin de conseguir un m ejor
im pacto en un mercado determinado y de obtener un desarrollo acelerado de la
actividad comercial de las em presas afectadas. Dicho con tra to puede suponer una
asistencia industrial, comercial o financiera perm itiendo la integración de la actividad
comercial del franquician te con aquella del franqu iciado iniciando en una técnica
original y un Know How fuera de lo común permitiendo el m antenim iento de la imagen
de la marca, de servicios o de producto vendido y el desarrollo de la clientela a m enor
costo y con mayor rentab ilidad para las dos partes que conservan juríd icam ente la
independencia to tal”.7
En Co lombia el contrato de franquicia ha sido defin ido como “el acuerdo mediante el
cual una persona llam ada franquiciador otorga a otra persona natural o jurídica,
llamada franquiciado, económ ica y juríd icamente independientes, el derecho a la
distribución com ercial y explotación de un producto o servicio ba jo su nombre, logo,
colores, secretos comercia les, p rogram as y m arca, recibiendo com o contraprestación
el pago de un derecho de entrada m ás un porcentaje por concepto de regalías, y
transmitiéndole al franquiciado, todos sus conocim ientos específicos, su experiencia
sobre el negocio origina l, la ayuda y asistencia técn ica necesaria, bajo unas
6 Véase FEHE R Tocatli Feren z, GALL ÁSTEGUI Ju an Manuel, Las Franquicias, un efecto de la globalización, 100 preguntas, 100 respuestas, la manera más segura d e ha cer negocios , Mc Graw – Hill Interamericana Editores, S.A . de C.V., Pág. 3. 7 Tomado de la Con feren cia dictada por el Dr. Julio José Seneor en la Universidad de la Sabana durante el período 2003-2 . Nota: El Dr. Julio José Seneor es socio de las firmas SENEOR Y SENEOR ABOGADOS, y GALLASTEGUI ARMELLA FRANQUICIAS COLOMBIA LTDA. En la actualidad es conse jero en las áreas de Propiedad I ndustrial, franquicias y ne goc iación inte rnacional. Ha re alizado distintos estudios tales como especializacion en Derec ho Comercial de la Universidad de los Andes y Espec ializac ión en Derec ho Laboral de la Pontific ia Unive rsidad Jave riana, ade más de otros e studios e n la University of Toronto. E.S.L Program.Ha asistido a distintos seminarios entre los que se enc uentra el Se minario sobre franquicias, y ha partic ipado en cinc o congresos mundiales de la International Trademark Assoc iation (I NTA), así como tambié n e n dos Congre sos de la International franchise Association (I.F.A).
condiciones operativas, comerciales, administrativas, económicas y geográficas
preestab lecidas y controladas m ediante la asistencia perm anente del franquiciador”.8
En mi opinión, el contrato de franquicia es aquél por medio del cual una persona
(natural o jurídica) llamada franquiciante, le otorga a otra persona (natural o jur ídica) en
adelante franquiciado, el derecho de uso por un tiempo determinado de su marca y
know how, así como también la asistencia tecnológica y administrativa para reproducir
fielmente el formato de negocio original sobre el cual el franquiciante tiene propiedad, a
cambio de unas contraprestaciones llamadas regalías.
2. DI FER ENCIAS CON OTRA S FIGUR AS JURÍDICA S
El contrato de franquicia en Colombia es de índole atípico, debido a que no se encuentra
regulado ni tipificado de manera expresa en la legislación colom biana. Por lo tanto, al
tratarse de un contrato sin regulación expresa, la libertad contractual y la vo luntad de las
partes intervinientes (en aras de la autonomía de la vo luntad) 9 constituyen ley dentro del
mismo10 (y para las mismas), siempre y cuando no se contraríen las leyes que velan por
el orden y las buenas costumbres.
Por su condición de atípico, es muy probable que el contrato de franquicia sea
confundido con otras figuras jurídicas tales como la licencia de marca, el suministro, la
agencia comercial y la concesión. Existen diferencias notables entre una franquicia y las
anteriores modalidades comerciales debido a que, por ejemplo, mientras la licencia de
8 Véase VANEG AS Santoro, Antonio, El Contrato de Franquicia, Ediciones Librería d el Profesional, Primera Edición , Bogotá D.C., 1999, Pág . 7 y 8 . 9 Véase LAFON T Pian etta, Pedro, Corte Suprema de Justicia, Sala d e Cas ación Civil, Sent encia del 17 de mayo de 1995. 10 Véase Código Civil Colombiano, art. 1602.
marca es el derecho de utilización que adquiere el titular de la misma, prev io a su
registro ante el ente competente (en Co lombia, ante la Superintendencia de Industria y
Comercio), con el objetivo de comercializar o identificar bienes y/o servicios, esta no
implica una transmisión del Know How, así como tampoco una obligatoria capacitación
técnica y administrativa, características esenciales de una franquicia.
Por otro lado, en el contrato de suministro una de las partes se obliga frente a la otra de
proveerla de bienes o servicios de manera permanente o periódica, a cambio de una
suma de dinero. Si bien la franquicia contiene elementos en común con el contrato de
suministro, ésta no se limita simplemente al suministro per iódico de bienes y/o
servicios, sino que además contiene la transmisión del Know How, licencia de uso de la
marca, protección de la misma, y mantenimiento. Por otra parte, la franquicia es un
contrato de cooperación, mientras que en el contrato de suministro la parte que cumple
con la prestación periódica de bienes o servicios lo hace de manera independiente y a
cambio de una contraprestación. Por último, en la franquicia hay exclusividad otorgada
por el franquiciador al franquiciado mientras que en el suministro, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, tal exclusividad sería desleal en el
sentido que se consideraría como tal pactar en los contratos de suministro cláusulas de
exclusividad, cuando las mismas tengan por objeto restringir el acceso de los
competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios.11
La agencia comercial por su parte, es un contrato por medio del cual un comerciante en
forma independiente asume el encargo de promover o explotar negocios realizados en
beneficio exclusivo del empresario. En este caso, mientras que en el contrato de agencia
11 Véase VANEGAS Santoro, Antonio, El Contrato de Franquicia, Ediciones Librerí a d el Profesional, Primera Edición , Bogotá D.C., 1999, Pág. 123 y 124.
el agente tendrá derecho a una remuneración (según lo estipulado en el art. 1322 C.C.),
en la franquicia es el franquiciado quien paga una cuota inicial de entrada y unas
regalías al franquiciador. De igual manera, en la agencia comercial se exp lota el negocio
en nombre de otra persona, y en la franquicia se desarrolla tal negocio en nombre propio
y bajo el riesgo del franquiciatario. Por otra parte, la franquicia es un contrato que
implica la transmisión del Know How, una asesor ía técnica y administrativa, así como
también un manejo del logo, símbolos y marca.12
Por último, en una concesión el concedente se obliga frente al concesionario a otorgarle
la distribución de sus productos o servicios, o sus marcas, o una territorialidad a cambio
de una remuneración. En este caso, aunque existen elementos en común entre una
concesión y una franquicia tales como el derecho a utilizar la marca, la promoción de
esta, selección de los puntos de venta y exclusividad territorial, son figuras comerciales
distintas, por lo que a continuación se expondrá, de manera muy general, algunas de las
diferencias principales entre una y otra. En primer lugar, en el contrato de concesión
existe una relación contractual entre un revendedor y un proveedor, mientras que en la
franquicia, a cambio de la transmisión de conocimientos (know how), la marca, el
nombre comercial y asistencia técnica y administrativa del franquiciador, el
franquiciado acepta pagar un derecho y unas regalías. En segundo lugar, en una
concesión el concedente no tiene que hacer inversiones financieras previas y posee la
libertad para realizar nuevas concesiones o renovar las ex istentes, debido a que son
considerados comerciantes independientes. En tercer lugar, la concesión generalmente
constituye una relación entre un fabricante de productos y un comerciante, mientras que
la franquicia se desarrolla entre el creador del know how, de la marca, enseña y
publicidad (entre otros elementos), y un comerciante. Por último, generalmente en un
12 Ibídem Pág. 124 y 125 .
contrato de concesión se establece la venta de bienes (comúnmente en la industria
automotriz), mientras que la franquicia recae sobre bienes y servicios. De igual manera,
en la concesión el concesionario se limita a revender (nunca a elaborar), mientras que el
franquiciado tiene la opción de fabricar el producto comercializado.13
Por las diferencias anteriormente expuestas entre una franquicia y f iguras comerciales
similares, es válido afirmar que el contrato de franquicia (aunque comparte
características con aquellos esquemas comerciales), contiene elementos únicos que
definitivamente no se encuentran en su totalidad en ninguna de las f iguras anteriormente
comparadas, por lo que se considera entonces un contrato completamente autónomo.
3. ELEMENTOS DEL CON TRATO DE FRANQUICIA
3.1 Partes
En primer lugar, en un contrato de esta índole deben existir las partes, es decir, el
franquiciante y el franquiciado, ya sea que en cualquiera de los casos se trate de una
persona jurídica o natural. Por un lado, el franquiciante es el titular de los derechos de
utilización y explotación de una marca y, al mismo tiempo, de la tecnología de
comercialización de los bienes y/o serv icios pertenecientes a la misma y poseedor del
esquema administrativo del negocio que los abarca, y quien además cede
contractualmente los derechos de uso de la marca14 y los conocimientos técnicos y
13 Ibídem, Pág. 120, 121 y 122. 14 La noción d e marca h a sido expuesta por el art. 134 d e la D ecisión 486 de l a Co misión de la Co munidad Andina, el cual expone que: “A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro.
administrativos necesarios. Por otro lado, el franquiciado es la persona jur ídica o nat ural
que adquiere, por medio de un contrato, el derecho a comercializar un bien o un serv icio
dentro de un territorio determinado, utilizando una marca y recibiendo los
conocimientos técnicos del franquiciante. Vale precisar en este punto (aunque
nuevamente nos referiremos a la cesión de marca más adelante en el capítulo), que la
cesión de los derechos de uso de una marca por parte del franquiciante al franquiciado
es uno de los elementos característicos e indispensables del contrato de franquicia
debido a que, en el desarrollo del contrato, el franquiciador pone a disposición del
franquiciado el uso de la marca, siempre conservando la titularidad sobre la misma. Por
lo tanto, si no se llevase a cabo tal cesión, no se conformaría este esquema comercial.
3.2 Esquema negocial del contrato de franquicia
En segundo lugar, debe existir un plan negocial que represente el punto de partida de la
actividad económica a desarrollar, teniendo claridad entre las partes los detalles
involucrados en el mismo tales como los métodos para lograr reproducir fielmente el
desarrollo de ese negocio en otros lugares del país o del mundo. En la gráfica siguiente
encontraremos un esquema general que contiene los pasos a seguir en aras de constituir
un negocio de franquicia:15
Podrán constituir m arcas, entre otros , los siguientes signos: A) Las palabras o combinación de palabras; B) Las imágenes, figuras, sím bolos, gráficos, logotipos, m onogramas, retratos, etiquetas, em blemas y escudos. C) Los sonidos y los olores. D) Las letras y los números. E) Un color delim itado por una forma o una com binación de colores. F) La forma de los productos, sus envases o envolturas. G) Cualquier com binación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores.” Existen tres tipos de m arcas: nom inativa (solamente palabras), figurativa (gráficas) y mixta (com binación de nominativa y figurativa). El derecho de uso de una m arca en Colombia se adquiere previo su registro ante la Superintendencia de Industria y Comercio, y con la aprobación de la misma m ediante resolución. 15 Tanto el Esquema No . 1 co mo las explicaciones siguientes resp ecto a cada uno de los pasos, fu eron to mados d e la Con feren cia efectuada en el período 2004 –1 por el Dr. Julio José Seneor en la Universidad de los And es p ara la Facultad de Administración d e Empresas.
3.2.1 Seminar io de franquicias y def inición de necesidades.- Tiene como objetivo lograr
que el personal especialista que hace parte de la empresa franquiciante pueda identificar
los conceptos básicos y las características más importantes del sistema de franquicias, y
pueda asimismo entender la forma en que deberá invo lucrar sus responsabilidades
funcionales en el proyecto.
3.2.2 Conceptualización del negocio.- También se concibe como la visión que tiene el
propio franquiciante sobre su negocio. Tal visualización debe contener todos los
elementos operativos, de comercialización,, legales, f inancieros y administrativos del
negocio franquiciado. De igual manera, la concepción formada debe asimismo proyectar
las ventajas competitivas y oportunidades que tenga el negocio dentro del mercado de
las franquicias. Este ejercicio de visualización se consolida a través de la investigación
llevada a cabo conjuntamente con los integrantes especialistas de la empresa
franquiciante.
3.2.3 Marco Jurídico del Sistema de franquicia.- Si bien se trata de un contrato atípico,
se busca más bien definir lo s parámetros que regulen la relación entre las partes
involucradas en el proceso de conformación y desarrollo de las franquicias,
estableciendo objetivamente los compromisos, obligaciones y derechos de las partes.
3.2.4 Manuales del Sistema de Franquicias.- Los manuales operativos tienen como fin
establecer los aspectos característicos del funcionamiento de la empresa franquiciante
(lineamientos operativos o de manejo de producción, tecnológicos (Know How) y
técnicas de administración) para así transmitirlos fielmente al franquiciatario. Se
recomienda asimismo que sean documentos entendibles y de fácil manejo.
Objetivos generales de los manuales operativos: “[…] • Ser utilizados como documentos de inducción para el personal de nuevo ingreso. • Ser utilizados como los documentos administrativos básicos para ejecu tar los
Program as de Capacitación determ inados para cada puesto. • Servir como documentos base para innovaciones, desarro llo de nuevas tecnologías
y la implementación de sistemas diferentes para la administración y control de las unidades.
• Uniformar las operaciones de las unidades, logrando que los clientes obtengan el
m ism o nivel de ca lidad de los servicios básicos. • Constituir las guías prácticas en donde cada uno de los empleados operativos o
administrativos de las unidades puedan consultar las actividades diarias o periód icas que debe cum plir su puesto.
• Servir como herramientas adm inistra tivas que determ inen los parámetros necesarios para la evaluación del desempeño del persona l de las unidades […].” 16
La revisión y act ualización de manuales se llevará a cabo por la empresa franquiciante
de manera periódica, en aras de que éstos se mantengan act ualizados. Por su parte, las
opiniones y sugerencias que provengan de los franquiciatarios para modificar los
manuales serán válidas, siempre que el franquiciante considere que estas no desvirtúen
los criterios generales con los que fueron diseñados los documentos. Sin embargo, tales
modificaciones o enmendaduras (incluida la fecha de inicio de vigencia de tales
modificaciones o enmendaduras), así como cualquier otro cambio sobre los manuales
operativos de las franquicias serán necesar iamente comunicadas por escrito a los
franquiciantes.
3.2.5 Sistema de otorgamiento y comercialización del sistema de franquicias. –Tiene
como fin definir las estrategias de comercialización de la franquicia de acuerdo a los
parámetros, expectativas y objetivos de mercadeo que el franquiciante tenga para el
corto, mediano y largo plazo.
Según recomendación experta, 17 en aras de constituir una adecuada comercialización de
las un idades franquiciadas, es necesario def inir:
“[…] • Perfil Franquiciatario. • Solicitud de Franquicia. • Guía para la evaluación de una solicitud de Franquicia. • Requerim ientos del punto de venta. • Guía para la evaluación de un punto de venta. • Program a de expansión y crecimiento. • Plan de Relaciones Publicas.
16 Ibídem.
[…]”.
3.2.6 Operación de la empresa franquiciante y programa de asistencia y soporte
técnico.- Este punto tiene como objetivo básico crear el esquema organizacional de la
cual el franquiciante deberá “dirigir, coord inar y controlar los esfuerzos e intereses de
cada una de las unidades que conform an la Red de Puntos de Venta (propios y
Franquiciados).
Las principales funciones que tendrá la Em presa Franquician te con respecto a la administración y operación de la Red de Franquicias son:
1. Com pras y abastecimiento. 2. Adm inistración y finanzas. 3. Imagen, promoción y publicidad. 4. Sistemas de com puto. 5. Adm inistración de personal. 6. Capacitación. 7. Com ercia lización de franquicias. 8. Asesoría legal. 9. Asesoría en el proyecto arquitectón ico (construcción y/o rem odelación). 10. Control de operaciones y asesoría en cam po.”18
Por otra parte, el objetivo principal de la asistencia técnica que debe brindar el
franquiciante al franquiciado, es asesorar a este último en aras de controlar la imagen y
operación del sistema de franquicias de acuerdo a las normas, procedimientos y
métodos determinados por el franquiciante.
Existen entonces var ios métodos de asistencia técn ica: capacitación, asistencia
telefónica, v ía e-mail y personal.
3.3 Transmisión de Propiedad Industrial e Intelectual
17 Ibídem. 18 Ibídem.
En tercer lugar, se encuentra la transmisión de la explotación de los derechos contenidos
en el área de Propiedad Industrial sobre los cuales ejerce titular idad el franquiciante,
tales como la utilización de la marca, el nombre, la enseña y el comercial, patentes, y
diseño industrial, entre otros. En cuanto a la Propiedad Intelectual se ref iere, existen dos
aspectos fundamentales a considerar siendo uno de ellos el traspaso tecnológico sobre
sistemas de operación, comercialización y/o producción de bienes o servicios, y el otro
el traspaso del Know How o secreto industrial.
3.3.1 Traspaso de licencia de uso de marca:
El traspaso de licencia de uso de marca es un elemento esencial del contrato de
franquicia, por lo que si este faltare dentro del mismo, es decir, no se pacta mediante
cláusula, no ser ía posible configurar entonces una franquicia.
Al respecto, tanto el Código Deontológico Europeo de la Franquicia, como el Código
Deontológico Francés de la Franquicia, hacen referencia al tema, y exponen deberes que
el franquiciante y franquiciado adquieren al traspasar la licencia del uso de marca en
una franquicia. El franquiciante, por su parte, garantizará la validez de sus derechos
sobre la marca que hará parte de la franquicia, y asegurará al franquiciado la utilización
de la misma sin problemas. De otro lado, el franquiciado se compromete a devolver
todo el material específico y el modelo ligado a la utilización de la marca en caso de
ruptura o finalización del contrato de franquicia.19
19 Véase VANEGAS Santoro, Antonio, El Contrato de Franquicia, Ediciones Librerí a d el Profesional, Primera Edición , Bogotá D.C., 1999, Pág. 68 y 69.
De todas maneras, según lo expone Vanegas Santoro, “el franquiciador defenderá
judicialm ente cualqu ier con flicto que surja en torno a la m arca, la im agen y el buen
nombre de la cadena, pudiendo el franquiciado un irse a las dem andas impuestas por el
franquiciador frente a algún tercero y obtener así, dada su independencia empresarial,
las indem nizaciones que pud ieran derivarse ocasionado por este”.20
3.3.2 Traspaso tecno lógico sobre sistema de operaciones:
Ejemplo de esto es el uso de Software, o programas de cómputo de uso obligatorio en la
operación del negocio franquiciado, los cuales hacen parte de la Propiedad Intelectual
del franquiciante, por lo que el Contrato de Licencia de uso del Soft ware debe ser
incluido en el contrato de franquicia como anexo dentro del mismo. En estos casos,
corresponde al franquiciante proteger la propiedad del programa de cómputo.
3.3.3 Traspaso del Know How (Secreto Industrial):
Otro aspecto que hace parte de la Propiedad Intelectual es el Know How, elemento
esencial del contrato de franquicia, que constituye “el conjunto de conocimientos que
posee el franquiciador a través de sus años de experiencia, relativos a los métodos de
producción, de com ercialización, de administración, a los sistem as de financiación de
los productos y de los servicios objeto de la franquicia”,21 los cuales se transmiten de
manera detallada en el manual de operaciones y funciones, que hace parte del contrato
de franquicia.
20 Ibídem, Pág. 69. 21 Ibídem Pág. 70.
Mientras que el franquiciante se encuentra obligado a proporcionar el Know How, el
franquiciado asimismo tiene contraprestaciones al respecto tales como guardar la debida
confidencialidad (pactada mediante contrato de confidencialidad), y además obtiene el
compromiso de utilización del mismo y su devolución al terminar el contrato de
franquicia.
De igual manera, siendo los secretos industriales toda la información de ap licación
industrial o comercial que guarda el franquiciante con carácter confidencial, y que
además comprenda una ventaja competitiva o económica frente a terceros en desarrollo
de la actividad empresarial, y sobre la cual se han adoptado medidas para preservar esa
misma confidencialidad y restringir drásticamente el acceso a la misma, estos deben
constituir parte obligada en el contrato de franquicia, debido a que sin los mismos sería
imposible el desarrollo fiel por parte del franquiciado de la actividad económica inicial
que esta siendo franquiciada.22
Si bien no es posible registrar el know how o secreto industrial ante la Superintendencia
de Industria y Comercio, existen var ios mecanismos de protección, tales como la
elaboración de un contrato de confidencialidad, acciones derivadas de competencia
desleal, y acciones penales23. Veamos a continuación algunas de estas regulaciones:
Artículo 260, Decisión 486 de la Comunidad Andina.- Se considerará como secreto em presarial cualqu ier in formación no divulgada que una persona natural o jurídica leg ítim am ente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industria l o com ercial, y que sea susceptible de transm itirse a un tercero, en la m edida que dicha in formación sea:
22 To mado de la Con ferencia di ctada por el Dr. Julio José Sen eor en la Universidad de la Sab ana durante el período 2003-2. 23 Mecanis mos de Prot ección to mados de la Conferenci a efectuada en el período 2004 –1 por el D r. Julio José Seneor en la Universid ad de los And es para la facultad d e Ad ministración de E mpresas.
a) Secreta, en el sen tido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalm ente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente m anejan la información respectiva.
Y en el Código Penal:
Artículo 308 - Violación de reserva industrial o comercia l. El que em plee, revele o divulgue descubrimiento, invención científica, proceso o aplicación industrial o com ercial, llegados a su conocim iento por razón de su cargo, oficio o profesión y que deban perm anecer en reserva, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y m ulta de veinte a dos m il (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigen tes. En la m ism a pena incurrirá el que indeb idam ente conozca, copie u obtenga secreto relacionado con descubrim iento, invención científica, proceso o aplicación industrial o comercial. La pena será de tres (3) a siete (7) años de prisión y m ulta de cien (100) a tres m il (3.000) salarios mínim os legales m ensuales vigentes, si se obtiene provecho propio o de tercero”.
Por su parte, como complemento del Know How (o secreto industrial), se encuentra la
asistencia técnica tales como debido entrenamiento del personal, y asistencia pre in icio
de operaciones. Esta última también debe encontrarse prevista dentro del contrato de
franquicia en aras de exigir su cumplimiento.
4. REGALIAS
En cuarto lugar se encuentran las regalías, que constituyen pagos per iódicos (mensuales
o anuales), como contrapartida por los resultados y beneficios, (también periódicos) que
obtiene el franquiciado como consecuencia de al asistencia que le proporciona el
franquiciante. Estas mismas se div iden en tarifa de entrada (en inglés in icia l fee), o
regalías o pagos continuos (roya lties). Las regalías deben ser pactadas de manera clara y
específica en el contrato de franquicia, y sobre qué volumen de ventas se calcula este
canon. Este cálculo puede efectuarse sobre cualquiera de estos ítems:
• “Las ventas de todos los productos que sum inistra directamente el franqu iciador.
• Las ventas de todos los productos que suministra el franquiciador y otros
proveedores.
• Las ventas de todos los productos que sum inistra el franquiciador o el m ismo
franquiciado”.24
Por último, se encuentra la exclusiv idad del territorio, que es la zona en donde se
desarrolla el contrato de franquicia, y este concepto puede hacer referencia desde un
almacén hasta un continente. Esta exclusividad debe ser pactada en el contrato de
franquicia y debe asimismo respetarse de manera estricta en aras de evitar conflictos
entre las partes.
Si se presentase algún tipo de enfrentamiento, esta cláusula de exclusividad por
territorio puede constituir causal de resolución de dicho contrato, con el resarcimiento
de los perjuicios causados por tal incumplimiento.
Es de gran importancia para las partes en el contrato de franquicia analizar con cuidado
si el área determinada como exclusiva y que se le adjudica al franquiciado es la más
adecuada o conveniente para el éx ito del negocio. Este análisis es m ucho más fácil de
realizar si el franquiciante cuenta con mucha experiencia en cuanto a las características
del área comercial en que se ubicará el nuevo establecimiento y, a la vez, ha elaborado
un plan de expansión que le permita conocer el número máximo de locales que deban
autorizarse en el territorio determinado.
24 Véase VANEGAS Santoro, Antonio, El Contrato de Franquicia, Ediciones Librerí a d el Profesional, Primera Edición , Bogotá D.C., 1999, Pág. 86.
5. VEN TAJAS Y DESVENTAJ AS PAR A LAS PARTES EN UN C ON TR ATO DE FRA NQUICIA
5.1 Ventajas para las partes
Debido a que el contrato de franquicia debe ser justo, asimismo las ventajas obtenidas a
raíz del mismo (si bien distintas en cada caso), deben ser igualmente equitativas, sin
colocar a una parte en una posición desventajosa frente a otra.
A continuación se establecen algunas de las ventajas más importantes tanto para el
franquiciante como el franquiciado en el contrato.
5.1.1 Ventajas para el franquiciante:
El esquema negocial de franquicias ofrece ciertas ventajas al franquiciante o dueño
original de la marca, tales como el crecimiento y expansión de su negocio sin requerir
de nuevas inversiones mientras que recibe ingresos tanto por concepto del derecho que
paga quien ingresa a la red por el uso de la marca, como provenientes de las regalías.
De la misma manera, el tiempo requerido para la expansión y crecimiento del negocio
es mucho menor al requerido por negocios que no operan bajo la modalidad de
franquicia.25 Veamos sin embargo algunas ventajas (expuestas por un experto en la
25 Ibídem Pág. 44.
materia que durante mucho tiempo ha manejado el tema de las franquicias), que obtiene
el franquiciante:26
• “Mayor eficiencia en las nuevas unidades directamente operadas por el franquiciatario y asesoradas por especialistas.
• Baja inversión de capital propio en la expansión del negocio. • Incremento en la cobertura y desarrollo de mercados. • Forta lecimiento y preservación de la m arca. • Mayor desplazam iento de productos. • Estandarización de procesos. • Se recupera lo invertido en el desarro llo del sistema a través del pago de una cuota
inicia l y se obtiene a través de la regalía continua un ingreso permanente.”
5.1.2 Ventajas para el franquiciado:
Asimismo, existen ventajas para el franquiciado. He aquí algunas de ellas:27 • “Reducción de riesgos e incertidum bres a l invertir en un negocio probado. • Innovación perm anente en aspectos metodológicos y tecnológicos. • Asistencia técnica perm anente por parte del franqu iciante. • Capacitación docum entada con los Manuales de Operación. • Acceso a sistemas administrativos de control y eva luación del desem peño. • Acceso a programas de Promoción y Publicidad. • Sentido de pertenencia a una Red consolidada de franquiciatarios. • Incremento en su prestigio persona l al involucrarse con un concepto de negocio de
éxito.”
5.2 Desventajas para las partes:
De igual manera, existen desventajas y/o riesgos que cada una de las partes en el
contrato de franquicia debe asumir:28
5.2.1 Desventajas para el franquiciante:
26 Datos to mados de la Con ferencia efectu ada en el período 2004 –1 por el Dr. Julio Jos é Seneo r en la Universidad de los Andes para la facultad de Ad ministración de E mpresas . 27 Ibídem. 28 To mado de la Con ferencia di ctada por el Dr. Julio José Sen eor en la Universidad de la Sab ana durante el período 2003-2.
• “Riesgo de m al uso del nom bre com ercial o las m arcas.
• Fuerte inversión inicial en el desarrollo del sistem a de franqu icias.
• Riesgos de bajos índices de rentab ilidad.
• Riesgo de resistencia de los franquiciados para cum plir puntualmente el pago de
regalías mensuales.
• Riesgo de presión por parte de los franqu iciados para alterar los métodos de
operación.
• Posib ilidades de rom pim iento del espíritu de equipo, de lealtad y confianza.
• Riesgo de seleccionar franqu iciados incom petentes o no éticos”.
5.2.2 Desventajas para el franquiciado:
• “Riesgo de reducción de la posibilidad de innovar y actuar.
• Total apego a los manuales.
• Creación de un m ecanismo de rechazo a los m onitoreos de supervisión.
• Riesgo de no haber seleccionado el concep to de negocio m ás afín a sus pretensiones
personales.
• Posib ilidad de relacionarse con un franquiciador incompetente o no ético”.29
6. CA RAC TERISTICA S DEL C ON TR ATO DE FRA NQUICIA
En primer lugar, tal como se expuso con anterioridad, al no existir una regulación
jur ídica expresamente dirigida al contrato de franquicia, se trata entonces de un
29 Ibídem.
contrato atípico. Asimismo, es también un contrato bilateral, ya que requiere de dos o
más personas, jurídicas o naturales, que se obligan recíprocamente.
En segundo lugar, en razón de que este tipo de contrato se perfecciona con el simple
acuerdo de voluntades sobre los elementos esenciales del mismo es consensual, por lo
que no necesita someterse a formalidades. Asimismo es también un contrato oneroso,
debido a que cada una de las partes se ha hecho cargo de ciertas prestaciones que
benefician a la otra. Por último, se trata de un contrato de tracto sucesivo, ya que las
prestaciones contraidas por cada una de las partes son de continua ejecución y deben
cumplirse en los intervalos de tiempo convenidos, aunque se trate de tiempo
determinado o indeterminado.
Por otro lado, según lo expuesto por abogados especialistas en la materia, aunque el
contrato de franquicia se ajusta a las necesidades del negocio franquiciado en cada caso,
debe ser “ justo, equ itativo, estricto, un iforme, protector de am bas partes, debe contener
los estándares de operación del negocio franquiciado, y debe preven ir con flictos entre
las partes”.30
Sin perjuicio de las diferencias que cada contrato de franquicia pueda contener entre
uno y otro, se han señalado por expertos en la materia como puntos básicos e
indispensables los siguientes:
“ (…)
• regalías • elementos de propiedad industrial • punto de ven ta • publicidad y mercadotecnia • capacitación, en trenamiento y asistencia técnica
30 Características to madas de la Conferencia efectu ada en el p eríodo 2004 –1 por el Dr. Julio José Seneo r en la Universid ad de los And es p ara la facultad de Administración de Empresas.
• asistencia con tinua por parte del franquiciante • m anuales de operación • m antenim iento • estándares de calidad • registros contab les • inform ación confidencial • seguros • garantías • m odificaciones al sistem a • administración general • transferencia o cesión de derechos ( traspasos) • m uerte del franquiciado • vigencia del contrato • penas convencionales • im puestos • territorios • desarrollo de nuevos productos y nuevas técnicas • sistem as de computo • controversias • independencia de los contratantes • acuerdo de no competencia • no se garantiza el éxito de la franquicia (…)”.31
7. JURISDICCI ÓN
Es de gran importancia definir (mediante cláusula en el contrato) la jurisdicción a la
cual quedan sometidas las partes contratantes en una franquicia, en aras de resolver los
conflictos que se susciten a raíz de la ejecución de un contrato de esta índole.
De acuerdo con la legislación comercial co lombiana, es posible pactar en los contratos
de franquicia, la solución de los conflictos a través de los Tribunales de Arbitramento,
ya sean nacionales o internacionales. Sobre estos últimos, tienen vigencia en Colombia
la Convención de Nueva York de 1958 y la Convención de Panamá de 1975, las cuales
31 Ibídem
le otorgan validez a los laudos arbitrales de los tribunales internacionales y a la
posibilidad de nombrar en determinado pleito a árbitros extranjeros.
Las partes en un contrato son libres de determinar las normas substanciales aplicables
para la integración del tribunal de arbitramento que resolverá sobre las cuestiones
contractuales en litigio. Por su parte, la Ley 23 de 1991, por medio del artículo 100,
modificatorio del Decreto 2279 de 1989, artículo 8º, prevé que los árbitros serán
ciudadanos colombianos, sin perjuicio de los dispuesto en los tratados vigentes respecto
al arbitraje internacional.
Vale mencionar que las partes en un contrato de franquicia de carácter internacional
establecerán mediante cláusula en el contrato, y en forma clara y específ ica, la
legislación y la jurisdicción bajo las cuales se resolverán los litigios que han surgido
como desarrollo o ejecución del contrato de franquicia. 32
8. CLA SI FICACI ÓN GEN ERA L DE LAS FRA NQUICIAS
Aunque pueden coexistir distintas maneras de clasificar este esquema de negocio
comercial, aquí exponemos una de ellas:33
• De producción: Otorga franquicias para que el franquiciado produzca los items a
ser comercializados.
• De distribución: Estilo homogéneo para vender la misma clase de bienes.
32 Véase VANEGAS Santoro, Antonio, El Contrato de Franquicia, Ediciones Librerí a d el Profesional, Primera Edición , Bogotá D.C., 1999, Pág. 160. 33 To mado de la Con ferencia di ctada por el Dr. Julio José Sen eor en la Universidad de la Sab ana durante el período 2003-2.
1. De producto y marca: El franquiciador cede al franquiciado la distribución y el
derecho a utilizar su nombre comercial.
2. De formato de negocio: El negocio se maneja de manera exacta en todos
los aspectos de como lo har ía el franquiciador.
3. Por conversión: Se adoptan características relativas para una cadena
de franquicias.
• De servicios: Fórmula específica de prestación de servicios con el mismo nivel de
calidad y los mismos precios.
• Industrial: Se adquiere el derecho de producir y distribuir con la misma tecno logía
del franquiciador.
1. Corner : Venta o prestación de servicios dentro de un establecimiento comercial.
2. Plurifranquicias: El franquiciado explota distintas cadenas de franquicias
complementarias.
3. Multifranquicias: El franquiciado tiene un área determinada para abrir cuantos
establecimientos estime conveniente.
OTRAS CLASIFICACIONES
• Activa: El franquiciado está al frente de su establecimiento.
• Financiera: El Departamento Administrativo está a cargo de los empleados del
franquiciado.
• A nivel internacional:
1. Directa: No hay intervención de terceros.
• Puede ser un franquiciado por país extranjero.
• Establecer una filial en el país extranjero quien act uará
como franquiciador.
• El franquiciado es propietario de todos los
establecimientos de su país.
2. Master: El franquiciado es el franquiciador en su país y responsable del desarrollo
y representación del negocio.
C apítulo III
EL CO NTRATO DE FRANQUICIA EN EL DER EC HO CO MPARADO (El caso de la realidad mexicana)
En la historia de franquicias en México existieron básicamente tres etapas de desarrollo
de la franquicia: importación de franquicias extranjeras, desarrollo de franquicias
mexicanas y exportación de las mismas. Sin embargo, no fue fácil el desarrollo de este
esquema comercial debido a varios factores tales como la falta in icial de un marco
jur ídico adecuado debido a la deficiente legislación en materia de propiedad industrial,
y las condiciones económicas adversas.
No fue sino hasta 1985 en donde se inauguró la primera un idad franquiciada de
McDonald´s en el sur de la Ciudad de México. Seguidamente, otras empresas que ya
operaban en México hace algunos años, adoptaron la figura de franquicia en aras de
obtener una mayor y más rápida expansión. Entre estos negocios figuraron las
franquicias estadounidenses de Pizza Hut, Kentucky Fried Chicken, McDonald´s, TGI
Friday´s, Howard Johnson y Holiday Inn, así como también las franquicias mexicanas
Helados Bing, Helados Holanda, Dormimundo y Triónica. Sin embargo, la rápida
expansión de franquicias en México ocurr ió gracias a la fundación de la Asociación
Mexicana de Franquicias, realizada por cuatro empresas y dos consultores, lo que
produjo como resultado el representante ante el gobierno de éste sector, logrando así de
manera pronta la implementación de un marco jur ídico cuya principal consecuencia ha
sido nom brada con autoridad: un amplio crecimiento y expansión del contrato de
franquicia en México. Durante 1989, la Asociación Mexicana de Franquicias organizó
la primera Feria Internacional de Franquicias, consiguiendo así un aumento en el
número de empresas franquiciantes. 34
Fue entonces cuando entró en vigor la Ley de Fomento y Protección a la Propiedad
Industrial, 35 la cual otorga certeza jurídica a franquiciantes y franquiciados. Según
entrevista formulada vía e-mail al Licenciado Juan Manuel Gallástegui Armella36, la
función práctica de la legislación mexicana referente al contrato de franquicia consiste
principalmente en defin ir la franquicia y establecer dos obligaciones al contrato de
franquicia, las cuales consisten en primer lugar, en que “previamente a la firma del
Contrato de franquicia, el franquiciante debe entregar al futuro franqu icia tario un
documento denominado Circu lar de Oferta de franqu icia (concepto expuesto más
adelante en el presente capít ulo) en el que se señalan las principales características de
la franqu icia y de la operación a celebrarse”, y en segundo lugar, en que “la obligación
posterior es eficaz y todo contrato de franqu icia que se firme debe cum plir con la
m ism a”.
La expansión geográf ica de la franquicia en México ha sido calif icada como “fenómeno
urbano”, veamos las estadísticas: Hasta 1998, las ciudades que contienen el mayor
número de franquicias son México D.F. (19.5%), Guadalajara (11.6%) y Monterrey
(9%). En cuanto al número de franquiciadores, y según los datos proporcionados por la
Asociación Internacional de Franquicia (IFA), México ocupa el octavo lugar del mundo.
Por su parte, en el año 2002 se incrementó el número de volumen de puntos de ventas
34 Véase FEHE R Tocatli Ferenz, GALLÁSTE GUI Juan Manuel, Las Franquicias, un efecto de la globalización, 100 preguntas, 100 respuestas, la manera más segura d e ha cer negocios , Mc Graw – Hill Interamericana Editores, S.A . de C.V., Pág. 7. 35 Ibídem, Pág. 7. 36 Juan Manuel Gallástegui Armella es socio y director de la firma consultora G allástegui-Armell a Franqui cias. Asimis mo, fue presidente d e la Asociación Mexicana de Franquicias y la Federación Ibero americana de Franquicias y autor de v arias obras relacionad as con el tema de franquicias.
de negocios franquiciados en un 14% frente al año 2001, para un total de 30,000
establecimientos, mientras que durante el año 2003 este número creció en un 20%, para
un total de 40,000 negocios franquiciados en México.37 De igual manera, según lo
expuesto por la Asociación Mexicana de Franquicia (AMF), sólo durante el pr imer
semestre de 1994, el beneficio en la franquicia creció un 22%, siendo esta cifra
equivalente a diez veces el crecimiento que experimentó el PIB durante ese mismo
período.38
Según el experto en la materia, el Licenciado Gallástegui, han ex istido con anterioridad
dos generaciones de empresas de franquicia en México 39. La primera de ellas (desde
1985 hasta 1993), consiste en la llegada de franquicias extranjeras a este país, en su
mayoría procedentes de los Estados Unidos. La segunda generación de franquicias se
constituye cuando se desarrolla una legislación propia de este esquema comercial de
negocios, así como también la consolidación de franquicias nacionales. Es en esta
generación donde actualmente se encuentra, según su opin ión, México en el área de las
franquicias, iniciada esta desde aproximadamente 1993. No obstante, el autor menciona
el surgimiento de una tercera generación de franquicias (presente en Europa y Estados
Unidos), mediante la cual, si bien no se han descuidado los aspectos básicos de los
negocios tales como capacitación, elaboración de manuales de operación, supervisión,
entre otros, se ha enfatizado (mediante una inversión reforzada) en nuevos elementos
tales como la tecnología, el serv icio al cliente, calidad en el servicio, eficiencia
operativa y financiera, entre otros, es decir, se ha aceptado una cierta flexibilidad en la
37 Véase l a página web o ficial de l a Asociación Mexicana de Franquicias www .franquiciasd emexico .org . Para mayo r info rmación , po r favor remitirse a las g ráfi cas contenidas en el anexo correspondient e al Tercer Capítulo, al final de del texto de la p resente investigación. 38 Véase DIEZ de Castro, Enrique Carlos , Práctica de la Franquicia , Mc G raw – Hill Interamericana de España S.A.U., 1998, Pág. 16. 39 Cond ensado d el artículo Llegó la 3G, es crito por GA LLÁSTEGUI A. Juan Manu el, Revista Entrepeneur, 2004, Pág. 66 – 68.
réplica del modelo or iginal del negocio franquiciado. De igual manera, se ha estrechado
la comunicación (a través del uso de la red) entre franquiciante y franquiciado.
Asimismo, el autor considera que si bien México se encuentra aún en la segunda
generación de franquicias, ya presenta indicios propios de la tercera generación.
Centrándonos ahora en el esquema del contrato mexicano de franquicia en sí, según lo
expresado por el Licenciado Gallástegui en entrevista, “éste se form ula de acuerdo a la
protección que el franquician te hace tanto de su marca como de su know how,
buscando que el contrato tenga las siguientes características: que sea equitativo, que
prevea conflictos en tre las partes y que se redacte teniendo en cuenta que no lo van a
m anejar "abogados"”.
Anteriormente en este mismo capítulo se mencionó la necesidad de la expedición de la
Circular de Oferta de Franquicia. Vale entonces explorar un poco más este concepto,
debido a que se trata de uno de los requisitos más importantes que distingue al contrato
de franquicia en México. Este documento ha contribuido en gran medida a la
consolidación del sector de franquicias en ese país, tanto así que en otros países del
mundo se utilizan documentos equivalentes para la realización de un contrato de
franquicia. Establece el artículo 142 de la Ley de Propiedad Industrial mexicana que:
“Quien conceda una franquicia deberá proporcionar a quien se la pretende conceder,
previamente a la celebración del convenio respectivo, la inform ación relativa sobre el
estado que guarda su empresa, en los términos que establezca el reglamento de esta
ley”. Según lo anterior, el franquiciante se encuentra obligado a entregar al franquiciado
potencial, antes de firmar el contrato de franquicia, un documento que en México se
conoce como la Circular de Oferta de Franquicia (COF), que tiene como fin brindarle al
franquiciatario la mayor cantidad de información veraz y precisa sobre el franquiciante,
así como también en qué consiste el negocio franquiciado, y bajo que términos y
condiciones se llevará a cabo tal otorgamiento. La COF no es registrada ante autoridad
alguna, pero el franquiciante debe entregar la al posible franquiciado antes de que éste
último firme el contrato de franquicia. 40
Por su parte, el artículo 65 de la Ley de Propiedad Industrial en México determina que
la Circular de Oferta de Franquicia debe contener los siguientes elementos:
• “Nom bre, denominación o razón socia l, domicilio y nacionalidad del franquiciante. • Descripción de la franqu icia. • Antigüedad de la em presa franquician te de origen o, en su caso, de la franquicia maestra. • Derechos de propiedad intelectual que invo lucra la franquicia. • Montos y conceptos de los pagos que el franquiciatario debe cubrir al franqu ician te. • Tipos de asistencia técnica y servicios que el franquician te debe proporcionar al franquiciatario. • Definición exacta de la zona territorial en la que opera la franquicia. • Especificar si el franquiciatario tiene o no el derecho de subfranquiciar a otros franqu icia tarios y, de ser el caso, los requisitos que debe cubrir para hacerlo. • Obligaciones que debe cum plir el franquiciatario en materia de información confidencial. • Las obligaciones y los derechos del franquiciatario derivados del contrato de franquicia.”41
Por último, comparando el contrato de franquicia de México con aquél efect uado en
Colombia, si bien es obvio que entre uno y otro existirán diferencias entre sus
respectivos esquemas y requisitos, la diferencia más importante es, según el Licenciado
Gallástegui, que México tienen un marco jurídico específ ico en relación con las
40 Véase FEHE R Tocatli Ferenz, GALLÁSTE GUI Juan Manuel, Las Franquicias, un efecto de la globalización, 100 preguntas, 100 respuestas, la manera más segura d e ha cer negocios , Mc Graw – Hill Interamericana Editores, S.A . de C.V., Pág. 54 y 55 .
franquicias mientras que Colombia no ex iste tal cosa por ser un contrato atípico, al
menos por ahora, tema sin embargo que será discutido en el siguiente capítulo.
41 Ibídem Pág. 55.
Capítulo IV
EL CONTRATO DE FRANQUICIA ANTE LA COMPETENCIA DESLEAL
(PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS)
¿Existe la posibilidad de celebrar y ejecutar libremente un contrato de franquicia en
Colombia? ¿Constituye la legislación comercial actual un medio de control para las
partes contratantes en una franquicia o, por el contrario, un obstáculo para el desarrollo
de un contrato de esta índole? ¿Vale la pena entonces designar una legislación
comercial dir igida directamente a la regulación del contrato de franquicia que haga del
mismo una excepción a la regla en materia de competencia desleal? Estos son algunos
de los cuestionamientos que en últimas yacen bajo el debate act ual sobre si es necesaria
o no una normatividad que regule específ icamente el contrato de franquicia en
Colombia, y la razón por la que se ha designado un cap ítulo especial a este tema en la
presente investigación, es debido a que este debate refleja en gran medida realmente
cómo en la práctica colombiana se lleva a cabo un contrato de franquicia, sobre todo en
relación con sus elementos más controvertibles (los cuales serán nombrados más
adelante), lo que innegablemente involucra la influencia de la legislación comercial
dentro del contrato en sí.
La doctrina ha definido la competencia económica como el " ejercicio de la libertad en
procura de captar la clientela, colocando en el mercado productos y serv icios a precios,
calidades y en condiciones contractuales diferentes a los demás participantes”.42 Por un
lado, la Constitución Nacional ha establecido en el artículo 333 lo siguiente:
42 Véase GOMEZ LEYVA, De lio, De las Re stricc iones, de l Abuso y de la de sle altad e n la Compete ncia Ec onómica , Cámara de Comercio de Bogotá , 1998, Pá g. 105.
“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exig ir perm isos previos ni requisitos, sin au torización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. (…) El Estado, por m andato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económ ica y evitará o controlará cua lquier abuso que personas o em presas hagan de su posición dominante en el mercado naciona l. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés socia l, el am biente y el patrimonio cultura l de la Nación”.
De otro lado, se encuentra la Ley 256 de 1996, la cual contiene normas sobre
competencia desleal. Su objeto se encuentra definido en el artículo 1 º el cual establece
que: “la ley tiene por ob jeto garantizar la libre y lea l competencia económ ica,
m ediante la proh ibición de actos y conductas de com petencia desleal, en beneficio de
todos los que participen en el mercado (…)”. Los artículos 2º a 5 º de la ley 256 de
1996 establecen los supuestos de ap licación de la misma. Es decir, para que una
conducta sea considerada como desleal, dentro de la misma “deben darse cada unos de
esos supuestos, a saber:
• Haber sido realizada en el mercado.
• Haber tenido fines concurrenciales, es decir, haber proporcionado la posibilidad de
participar o intervenir en el m ercado, lo cual presume la ley cuando la actuación es
objetivam ente idónea para mantener o increm entar la participación en el m ercado del
actor o de un tercero.
• Se aplica a todos los participantes en el mercado, independientem ente de su calidad
de comerciantes.
• Los actos desleales deben tener sus efectos principales o estar llam ados a producirlos
en el mercado co lom biano”.43
43 Véase Concepto No. 03006841 del 31 d e marzo de 2003, emitido por l a Superintend enci a de Industri a y Comercio.
De igual manera, en su artículo 7º se establece como prohibición general todo acto que
“resu lte con trario a las sanas costum bres m ercantiles, al principio de la buena fe
comercial, a los usos honestos en materia industrial o com ercia l, o bien cuando esté
encam inado a afectar o afecte la libertad de decisión del com prador o consumidor, o el
funcionamiento concurrencial del mercado”. Seguidamente, en los artículos 8 º a 19 º,
se establecen de manera puntual los actos que constituyen competencia desleal, los
cuales deben ser interpretadas armónicamente con los enunciados en los artículos 258 y
259 de la Decisión 486, el cual se refiere a algunos hechos que el legislador andino
consideró como desleales, vinculados a la propiedad industrial.
Por su parte, la Ley 155 de 1959 prohibe en su artículo 1º, "los acuerdos o convenios
que directa o indirectam ente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento,
distribución o consum o de materias prim as, productos, m ercancías o servicios
nacionales o extranjeros y en genera l, toda clase de prácticas y procedim ientos o
sistem as tendien tes a limitar la lib re com petencia y a m antener o determinar precios
inequitativos".
Adicionalmente, el decreto 2153 de 1992 ratifica la prohibición general de conductas
anticompetitivas (o prácticas comerciales restrictivas) y señala, de igual manera que el
artículo 19 de la ley 155, que tales conductas son consideradas como objeto ilícito ante
el código civil. Por tanto, el anterior decreto, en los artículos 47, 48 y 50 establece
algunos actos contrarios a la libre competencia, así como también conductas que
constituyen abuso de la posición dominante en el mercado.44
44 Por su p arte, el artículo 47 del D ecreto 2153 de 1992 establece qu e: “[…] se consideran contrarios a la libre compet encia, entre otros los siguientes acu erdos: […] 2. Los que tengan por objeto o tengan como ef ecto d eterminar condiciones de venta o co mercialización discriminatoria para con ter ceros.[…]
Teniendo así una visión clara acerca de la normatividad referente a la competencia
desleal en Co lombia y sus preceptos, es necesario establecer que existen tres tipos de
actividades que generan la controversia más común en el contrato de franquicia por ir,
precisamente, en contra de dicha reglamentación comercial.
El primer problema se encuentra relacionado con la elección de proveedores. Es decir,
que el hecho controvertido radica en que aparentemente, en el contrato de franquicia la
parte franquiciante “sugiere” (dentro del respectivo manual de operaciones) al
franquiciado elegir determinado proveedor que cumpla con los requisitos técnicos de la
red de franquicias45, cuando en realidad lo que está haciendo es obligando al
franquiciado a elegir cierto proveedor (motivo central de la controversia) so pena de no
celebrarse el contrato de franquicia, ya sea porque el franquiciado no se encuentra (bajo
el punto de vista del franquiciante) dispuesto a cumplir con los estándares de calidad y
técnicos de la red de franquicia, y este último no se encuentra gustoso de asumir el
riesgo respecto a que sus productos o servicios se encuentren alterados por otros
estándares técnicos y de calidad a razón de la voluntad del franquiciado, afectando
obviamente el nombre de su negocio o la marca franquiciada. Por tanto, se crea así un
conflicto de intereses así como también una lucha de libertades y derechos (enunciados
y protegidos por la ley co lombiana en materia comercial) sobre los cuales se hace
acreedor el comprador o consumidor, así como también los demás participantes en el
mercado.
45 Es decir, según así lo han expuesto abogados expertos en e l ma nejo del contra to de franquicia, mediante el manua l de operaciones e l franquic iante sugiere al franquiciado un determinado proveedor avalado por é l mism o, que ha llenado los requisitos de calida d y técnicos para la fa bricac ión o c omercializac ión de los produc tos o servicios franquiciados. Sin embargo, el franquicia nte le “otorga” la liber tad al franquicia do de suger ir tam bién algún otro provee dor que pueda ser implementado al contrato de franquicia, siem pre y cuando éste cue nte c on el ava l por parte del fra nquic iante, que e s lo que en última s suscita la contr over sia me ncionada.
Por un lado, según lo establecido a través de la Ley 256 de 1996, particularmente en el
artículo 7 º, existe competencia desleal cuando se “ (…) afecte la libertad de decisión
del comprador o consumidor (…)”. Según la norma anterior, el franquiciante, al
condicionar (ya sea por medio de una sugerencia o inf luencia, directa o indirectamente) al franquiciado a obtener productos so lamente de determinado proveedor en aras de
celebrar el contrato, se encuentra restringiendo la libertad de decisión de adquisición del
franquiciante (que en últimas es un comprador común y corriente y protegido por las
leyes co lombianas y Constitución Nacional), configurándose así (a la luz de la
normatividad correspondiente a la materia), sin duda alguna, un acto de competencia
desleal. De igual manera, se llenan los requisitos expuestos en los artículos 2º a 5 º
expuestos en la misma ley debido a que, en primer lugar, esta conducta fue realizada dentro del mercado colombiano (bajo el supuesto de que se trata de un contrato de
franquicia celebrado y ejecutado en territorio colombiano). Asimismo el franquiciante
intervino en el mercado, ocasionando así un desequilibrio económico dentro del mismo
al otorgarle sin razón alguna un incremento participativo indebido al proveedor
designado, creando una desventaja en contra de terceros proveedores.
Por otro lado, por la naturaleza misma de un contrato de franquicia, (cuyo fin último es
ceder un negocio a un franquiciante para su desarrollo y exp lotación a cambio de unas
regalías), se está conformando un acto de fe en donde el nombre del negocio o de la
marca de los productos o serv icios (y todo lo que éste con lleva tal como respaldo de
calidad y good will adquirido a través de muchos años de trabajo), se encuentra a
merced de un tercero y el manejo que éste le dé a la actividad franquiciada, y cómo esto
inevitablemente incidirá en la posición que adquiere el nombre de la marca o de la actividad económica en el mercado.
A fin de cuentas, este hecho controversial parece tratar dos intereses completamente
diferentes: por un lado el franquiciante desea obtener garantías sobre la continuidad de
su buen nombre asegurando la calidad y tecnología ap licada con razón de sus productos
o serv icios al determinar el proveedor “sugerido” en un contrato de franquicia, mientras
que por otro lado el franquiciado desea que su libertad de decisión de adquisición sea
respetada, y así ejercer su libre criterio y juicio negocial. Es en esta parte donde vale la
pena preguntarse si es un derecho del franquiciante proteger el nombre y reputación de
su negocio a toda costa, así esto implique la implementación de prácticas comerciales
restrictivas (como lo es en este caso el condicionar la celebración y ejecución del
contrato de franquicia al hecho que el franquiciado acepte por medio de una cláusula
contractual la sugerencia por parte del franquiciante de comprar productos o adquirir
servicios solamente de un proveedor predeterminado). Es comprensible que el
franquiciante quiera asegurarse que aquél que va a ejecutar una actividad económica
derivada de un negocio emprendido por él (franquiciante) lo haga conservando todo
estándar de calidad trabajado y adquirido con anterioridad. Sin embargo, la
normatividad es clara al respecto y no se trata solamente de proteger la libertad del
comprador o consumidor, sino también de terceros proveedores afectados, tal como se
expondrá a continuación.
Al obligar a un franquiciado a obtener productos de determinado proveedor por medio
de prácticas comerciales restrictivas, se están eliminando inmediatamente del mercado
el acceso o competencia de otros proveedores, restringiendo así la libertad de
participación de aquellos dentro del mismo. Lo anterior debido a que, como
consecuencia de la misma, al preseleccionar el franquiciante a un proveedor, de
antemano le está restringiendo el acceso a otros proveedores competidores en el
mercado e interfiriendo en la libertad de competencia de los mismos, (además de
restringir también la libertad de decisión adquisitiva por del comprador o consumidor,
como se expuso con anterioridad). Asimismo, mediante esta conducta señalada por la
ley se puede estar configurando una conducta monopolizadora por parte del
franquiciante y del proveedor preseleccionado por el mismo en un determinado sector
productivo.
En segundo lugar, existe un conflicto relacionado con la fijación de precios en el
mercado, es decir, que en el contrato de franquicia se pacte (aunque en la práctica
colombiana la fijación de precios se pacte, en el manual de operaciones, de igual manera
que el “acuerdo” de proveedores) 46 entre el franquiciante y franquiciado los precios de
los productos o serv icios correspondientes a la red de franquicia. Según lo expuesto en
el artículo 1 de la ley 155 de 1959 (expuesto con anterioridad) y en atención al Decreto
2153 de 1992 que ratifica la prohibición general de conductas anticompetitivas y señala,
al igual que lo hace el artículo 19 de la ley 155, que dichas conductas se considerarán de
objeto ilícito en los términos del código civ il, el acuerdo o fijación de precios en el
mercado va en contra de la libre competencia y configura una conducta que constituye
abuso de la posición dominante en el mercado.
Retomando el concepto de competencia económica, podemos anotar que la doctrina la
ha definido como el "ejercicio de la libertad en procura de captar la clien tela,
colocando en el mercado productos y servicios a precios, calidades y en cond iciones
contractuales diferentes a los dem ás participan tes”. 47 De igual manera, según lo ha
señalado así la Super intendencia de Industria y Comercio, “en consecuencia, dentro de
una economía de mercado competitivo, como el colom biano, el precio y las demás
señales e indicadores de productividad y rentab ilidad tienden a m antenerse libres de
distorsiones y de esta m anera se crean los incentivos necesarios para que los
46 Véase not a al pie anterior. 47 Véase GOMEZ LEYVA, De lio, De las Re stricc iones, de l Abuso y de la de sle altad e n la Compete ncia Ec onómica , Cámara de Comercio de Bogotá , 1998, Pá g. 105.
empresarios destinen los recursos productivos a las áreas en donde sirven m ás a ellos y
al país."48
Como consecuencia entonces de la normatividad y doctrina expuesta, resulta lógico
afirmar que es claro entonces que el objetivo de las normas citadas es prohibir los
acuerdos, convenios y en general, todas las prácticas, procedimientos y sistemas
tendientes a limitar la libre competencia, entre los cuales se encuentran aquellos que
"tengan por objeto o tengan com o efecto la fijación directa o ind irecta de precios"
según lo expuesto en el numeral 1º del artículo 47 del Decreto 2153. La razón de ser de
tal prohibición es que, dentro de un mercado libre y competitivo, los precios deben ser
fijados de conformidad con la libre oferta y demanda. Así lo exp lica la doctrina al
señalar:
"Cuando la prop iedad privada y la libertad de intercam bio están presentes, los precios del mercado registran las elecciones litera lmente de m illones de consum idores, productores y proveedores de recursos, y las ponen en arm onía. Los precios reflejan información acerca del consum idor, costos y asuntos relacionados con oportunidad del mom ento, localización y circunstancias, que está m ucho m ás allá de la com prensión de cualquier individuo o au toridad de planeación central. Este único dato sumario - el precio del m ercado - proporciona a los productores todo lo que ellos necesitan saber para poner en armonía sus acciones con las acciones y preferencias de los demás. El precio del mercado dirige y m otiva a productores y proveedores de recursos, para que ofrezcan esas cosas que los demás valoran a ltam ente en relación con los costos de las m ismas."49
Nuevamente, según lo expuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio al
respecto, “se colige entonces que al tenor de las normas constitucionales y legales en
m ateria de promoción de la com petencia y prácticas comerciales restrictivas, los
acuerdos de fijación de precios están prohibidos y por lo tanto, en caso de comprobarse
48 Véase Concepto No. 0181394 del 17 de octubre d e 2001 , emitido por la Sup erintend encia de Industria y Comercio.
su ocurrencia, una vez realizada la investigación correspondien te, son sancionados por
la Superintendencia de Industria y Com ercio”. 50 (Subraya fuera del texto).
En tercer lugar, existe así mismo la controversia generada por el pacto de cláusulas de
exclusividad, es decir, que en el contrato de franquicia el franquiciante prohiba al
franquiciado iniciar luego su propio negocio, lo que iría en contra de la libre iniciativa
de empresa, esta última protegida en el artículo 333 de la Constitución Nacional.
Al respecto, y de acuerdo con el Concepto No. 01084917 del 14 de noviembre de 2001,
emitido por esta entidad, se recurre a lo establecido en el artículo 19 de la ley 256 de
1996, mediante el cual "se considera desleal pactar en los contratos de suministro
cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto,
restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de
productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean propiedad de
los entes territoriales".
Vale la pena aclarar que la doctrina51 ha puntualizado que si bien el artículo anterior
menciona ún icamente los contratos de suministro, la prohibición que establece no se
aplica solamente en relación con los contratos de tal naturaleza, sino que se extiende a
todos los pactos de exclusividad, independientemente del tipo de contrato en el cual se
incluyan por lo que entonces resulta válido afirmar que tal prohibición es entonces
aplicable al contrato de franquicia que contenga cláusulas de exclusiv idad.
49 Véase GWARTNEY, James D., STROUP, Ri chard, Lo qu e todos d eben saber sobre economía y prosperidad, Fondo Editorial Legis, 1994 , Pág . 30 y 31. 50 Véase Concepto No. 0181394 del 17 de octubre d e 2001 , emitido por la Sup erintend encia de Industria y Comercio. 51 Véase JAEKEL K, Jorge, Apuntes sobre co mpetencia desleal . CEDEC II, Ponti ficia Universidad Jav eriana, Facultad de Ci encias Ju rídicas , Seminarios 8, pág . 66 .
Por lo tanto, según el mismo concepto emitido por el ente regulador, se concluye que
“en concordancia con la ley 256 de 1996, los pactos de exclusividad no son per se
desleales, sino que únicamente lo son aquellos pactos en los cuales se de (n) alguna (s)
de las siguientes condiciones:
- Que tengan por ob jeto restring ir el acceso de los participantes en el mercado; o
- Que tengan por ob jeto monopolizar la d istribución de productos o servicios”.
Aplicando lo anterior a la sit uación analizada en este capítulo, y a la luz de lo expuesto
en el artículo 19 de la ley 256 de 1996, mediante el cual "se considera desleal pactar en
los contra tos de sum inistro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan
por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o
m onopolizar la distribución de productos o servicios, excep to las industrias licoreras
m ientras estas sean propiedad de los entes territoriales", al prohibirle al franquiciado
en un contrato de franquicia, que inicie con posterioridad su propio negocio, (es decir,
configurar una cláusula de exclusividad), se está incurriendo en la conducta sancionada
por la ley y considerada como desleal.
En síntesis, si bien se encuentra prohibido realizar pactos exclusivos o prácticas
comerciales restrictivas dentro de un contrato de franquicia, es decir, que se considera
como actos de competencia desleal condicionar la celebración y ejecución de un
contrato de esta naturaleza (o cualquier otra) a la aceptación por parte del franquiciado a
rehusarse posteriormente de iniciar libremente su propio negocio. No obstante, esto no
impide que en la realidad colombiana actos semejantes se lleven a cabo, y la manera de
que esto suceda sin incurr ir en actuaciones de competencia desleal es recurr iendo al
secreto industrial. Es decir, debido a que la violación o explotación indebida de un
secreto industrial acarrea ciertas penalidades (entre ellas una sanción penal, tal como se
expuso con anterioridad en el capítulo segundo de la presente investigación), es
totalmente prohibido reproducir el secreto industrial de determinado negocio, lo que a
su vez imposibilitaría la reproducción del negocio franquiciado, ya que la esencia del
mismo (es decir, el Know How del producto o servicio) es secreta e irreproducible.
Entonces, al ser protegido el secreto industrial de determinada franquicia ( ingrediente
esencial de la naturaleza de la misma), es imposible reproducirla posteriormente, así sea
bajo otro nombre comercial o marca distinta, debido a que el Know How de los
productos o servicios comercializados bajo los mismos no ha sido transmitido, por lo
que entonces el objeto del negocio es irreproducible bajo preceptos legales.
En síntesis, si la elección predeterminada del proveedor por parte del franquiciante, la
fijación de precios y el pacto de cláusulas de exclusividad constituyen elementos
esenciales que hacen parte innegable del contrato de franquicia, vemos como la actual
normatividad de competencia desleal representa, más que un medio de regulación, un
obstáculo para el normal desarrollo del contrato de franquicia en Colombia. Por lo tanto,
el designar una norma específica reguladora del contrato de esta índo le en Colombia es
útil sólo si hace del contrato de franquicia un caso especial, es decir, una excepción a la
regla impuesta por las normas de competencia desleal, y en donde los elementos
controvertidos sean permitidos dentro de un marco jurídico comercial, sin ser
calif icados como acciones contrarias a la libre competencia.
Capítulo V
CONCLUSIONES – EL IMPACTO DEL CONTRATO DE FRANQUICIA EN LA REALIDAD COLOMBIANA: BENEFICIOS, RETOS Y PERSPECTIVAS
A manera de conclusión de la presente investigación, vale mencionar (muy brevemente)
los posibles beneficios, retos y perspectivas a fut uro que tiene el contrato de franquicia
en Co lombia. Por lo tanto, en cuestión de benef icios, es importante tener en cuenta el
impacto socio – cult ural que tiene el f lorecimiento de la franquicia mediante el debido
desarrollo del contrato en la sociedad. Es innegable que, al facilitarse la celebración y
ejecución del contrato de franquicia en la cultura colombiana, se afectará en gran
medida el crecimiento de la presencia de establecimientos comerciales (tanto nacionales
como internacionales) tales como restaurantes, distribuidores de carros, empresas
textiles y almacenes de moda, los cuales irán modificando el estilo de vida, gusto y
hasta asp iraciones de los colombianos, determinando en últimas el desarrollo de la
sociedad colombiana.
Por otro lado, y no menos importante, se encuentra el aumento de la generación de
recursos económicos y de empleos que trae consigo el contrato de franquicia en
Colombia. 52 Este esquema comercial, debido a las ventajas que contiene frente al
negocio independiente (tales como una mayor y más rápida cobertura en el mercado
colombiano, reducción de inversión, obtención de capital y disminución de riesgo, entre
otras53), fomentará sin duda alguna el espíritu comercial no sólo de los empresarios e
industriales colombianos, sino también de personas comunes y corrientes que antes eran
52 Según Portafolio se han creado aproxi madamente, 11.000 empleos directos y 45.000 empleos indirectos a raí z de las franquicias en Colombia. Franquicias a paso lento, Portafolio, 18 de febrero del 2002, citado en: SIGUÉ y RE BOLLED O, 2003. 53 Véase SIGU É, Si món Pierre, REBOLLEDO Claudia, La franquicia en Colombia, Editorial Norma y Ediciones Uniandes (Facultad de Ad ministración), Bogotá D.C., 2003 , Pág . 168 .
desempleadas o luchaban por sacar adelante su propio negocio, quienes ahora se verán
alentados a invertir en este tipo de negocio y encuentran en el contrato de franquicia un
medio menos arriesgado y dif ícil (ya que cuentan con asesoría y supervisión del
franquiciante) que les permite desarrollar una determinada actividad económica.
Por otro lado, en cuanto a retos y proyecciones a futuro se refiere54, las franquicias se
estarán dirigidas a reducir el espacio entre clases sociales. Es decir, por medio de lo que
los expertos llaman “tropicalización del contrato de franquicia”, lanzarán al mercado
ciertos productos que obtendrán demanda solamente en ciertos sectores o regiones, con
precios acordes también a las clases sociales, permitiendo así el acceso a otro nivel de
vida a aquellos económicamente y socialmente desfavorecidos. De igual manera,
constituye un reto que el crecimiento de las franquicias contribuya a la reducción de la
concentración industrial, permitiendo entonces el bienestar general de la sociedad.
Otro reto muy importante es lograr def inir si es necesar io o no un marco legal dirigido
específicamente al contrato de franquicia en Colombia. Tal como se expuso con
anterioridad en el cuarto capít ulo de esta investigación referente a la competencia
desleal, es posible que la actual legislación comercial, más que un medio de control,
esté constituyendo un obstáculo para el florecimiento de las franquicias en Colombia
(tanto nacionales como importadas) al calif icar como acciones de competencia desleal
aquellas que son esenciales para la adecuada celebración y ejecución del contrato de
franquicia. Solamente bajo el supuesto que la posible nueva legislación referente al
contrato de franquicia en Colombia en verdad contribuya a facilitar la celebración y
ejecución del mismo (librando del calificativo de competencia desleal las acciones
esenciales de este tipo de contrato y, por lo tanto, permitiendo que las partes realmente
puedan negociar libremente bajos parámetros básicos de ética), será necesaria la
implementación de la misma.
Por otra parte, además del debate sobre si debe o no existir un marco jurídico referente a
las franquicias en Colombia, es menester apoyar al gremio perteneciente a esta área
comercial identificado bajo el nombre de Acolfrán ( Asociación Colombiana de
Franquicias), y así poder solucionar tres factores principales que afectan el desarrollo de
la franquicia y el contrato de la misma en el país: “la adaptación a la mentalidad
comercial colom biana, la ignorancia en el concepto de franquicia y los costos de
entrada elevados”. 55 De igual manera, como consecuencia de la obtención del apoyo
anteriormente mencionado, será posible facilitar un poco la exportación de las
franquicias nacionales y lograr así un crecimiento en cuestión de presencia en países
extranjeros.
Otros de los retos que constituyen la proyección futura del contrato de franquicia en
Colombia son ofrecer un mejor apoyo a los franquiciados, poder prever utilidades
irrealistas en una franquicia, y evitar abusos por parte de los franquiciantes, entre otros.
Por último, en cuanto a la perspectiva que contiene el contrato de franquicia en sí, los
estudios56 revelan que el 62% de las personas encuestadas consideran que este esquema
comercial tiene un futuro exitoso, mientras que el 28% aproximadamente se encuentra
de acuerdo, siempre y cuando se corrijan algunos de los factores problemáticos que
fueron anteriormente mencionados. So lamente un 10% de los encuestados prevén un
futuro incierto con respecto a las franquicias en el país, por lo que entonces es palpable
54 Ibídem Pág. 173 a 178. 55 Ibídem Pág. 179 .
el optimismo general que ronda frente al futuro del desarrollo del contrato de franquicia
en Co lombia y el crecimiento de este esquema negocial.
56 Ibídem Pág. 185 .
Capítulo VI
BIBLIOGRAFIA
• Asociación Mexicana de Franquicias, www.franquiciasdemexico.org • GALLÁSTEGUI A. Juan Manuel, Llegó la 3G, En : Revista Entrepeneur, 2004. • DIEZ DE CAST RO, Enrique Car los, Práctica de la Franquicia, Mc Graw – Hill
Interamericana de España,S.A.U., España, 1998. • FEHER TOCATLI Ferenz, GALLÁSTEGUI Juan Manuel, Las Franquicias, un
efecto de la g lobalización, 100 preguntas, 100 respuestas, la manera más segura de hacer negocios, Mc Graw – Hill Interamericana Editores, S.A. de C.V., México, 1999.
• GOMEZ LEYVA, Delio, De las Restricciones, del Abuso y de la deslealtad en la
Competencia Económica, Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá D.C., 1998. • JAEKEL K, Jorge, Apuntes sobre com petencia desleal, CEDEC II, Pontificia
Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Seminarios 8. • LAFONT PIANETTA, Pedro, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
Sentencia del 17 de mayo de 1995. • Franquicias a paso lento, Portafolio, 18 de febrero del 2002, citado en : SIGUÉ y
REBOLLEDO, 2003 • SIGUÉ, Simón Pierre, REBOLLEDO Claudia, La franqu icia en Colombia, Editorial
Norma y Ediciones Uniandes (Facultad de Administración), Bogotá D.C., 2003. • Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto No. 03006841 del 31 de marzo
de 2003, www.sic.gov.co • VANEGAS SANT ORO, Antonio, El Contrato de Franquicia, Ediciones Librería del
Profesional, Primera Edición, Bogotá D.C., 1999.
Capítulo VII
ANEXOS TERCER CAPITULO
Fig. 1
Fig. 2
Distribución de franquicias en la República Mexicana
75%
11%5% 9%
D.F., yáreaspróximasNoroeste
Occidente ycentro
Distribución por Giros
35%
23%8%
10%
24%
Varios
Alimentos yRestaurantesConstrucción ybienes raícesRopa
Servicios
Fig. 3
Fig. 4
Fig. 5
60%
35%
3% 2%0%
20%
40%
60%
1
Origen de las franquicias en México
MéxicoEstados UnidosEspañaOtros
75%
25%
0% 20% 40% 60% 80%
Nacional
Importado
Insumo de la franquicia
Duración del contrato de franquicia
46%
16%
10%
24%4% 9 a 10 años
Más de 10 años1 a 3 años4 a 5 años6 a 8 años
Fig. 6
Fig. 7
O TROS DATO S ES TADÍSTICO S: • El 60% de los negocios independientes (no franquiciados), no completan el segundo
año de vida. • El 95% de los negocios franquiciados siguen v ivos al quinto año de v ida. • A nivel mundial, las franquicias crecen a un r itmo entre 10% y 12% anual. • Más de 65 giros de negocios se han desarrollado mediante este esquema. • En Estados Unidos, uno de cada doce negocios es franquiciado, y uno de cada tres
dólares que se gastan son en establecimientos franquiciados. • En México las franquicias venden aproximadamente $ 4,000 millones de dólares. Nota: Todos los datos aquí pres entados han sido tomados de la página web oficial de la Aso ciación Mexicana de Franquicias: www.franquiciasdemexico.org .
13%12%
32%23%
4%16%
0%
20%
40%
1
Inversión inicial (USD) (No incluye derechos de franquicia)
Más de 300,000150,001 a 300,000100,001 a 150,00050,001 a 100,00025,001 a 50,00015,000 a 25,000
Retorno de la inversión
6%
36%
24%
20%
14%1 año2 años3 años4 años5 años o más